Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 28 november 1996

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


De vrouw heeft twee kinderen, geboren in 1982 en 1983. De kinderen zijn niet
erkend door de vader. De vader heeft alleen kort na de bevallingen iets
betaald. In 1984 is de relatie verbroken. Tot 1994 was er geen contact.
Aanvraagster wenst een onderhoudsbijdrage en start een vaderschapsactie. De
man ontkent de biologische vader te zijn. De verjaringstermijn genoemd in
artikel 1:405 lid 2 van vijf jaar is reeds verstreken.
Het feit dat het biologisch vaderschap altijd vastgesteld kan worden door
middel van een DNA-test en op grond daarvan de verjaringstermijn buiten
toepassing zou kunnen worden gelaten, vindt volgens het hof geen steun in het
recht.
In het nieuwe wetsontwerp afstammingsrecht 24 649 vervalt de
verjaringstermijn. Het hof wil niet vooruitlopen, daar het vooralsnog onzeker
is of het voorstel tot wet wordt verheven.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Appellante verder te noemen de vrouw, is bij exploit van 8 maart 1996 in
hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de arrondissementsrechtbank te
Amsterdam onder rolnummer F.95.0012 tussen partijen is gewezen en dat is
uitgesproken op 10 januari 1996, met dagvaarding van geïntimeerde, verder te
noemen de man, voor dit hof.

1.2. De vrouw heeft bij memorie vier grieven tegen het vonnis waarvan beroep
aangevoerd, met conclusie, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis
waarvan beroep zal vernietigen en de oorspronkelijke vordering zal toewijzen,
kosten rechtens.

1.3. De man heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden met
conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen.

1.4. Tenslotte hebben partijen de stukken van het geding in eerste aanleg en
in hoger beroep, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt, voor het wijzen
van arrest aan het hof overgelegd.

2. De grieven

De grieven houden in:

Grief I

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de verjaringstermijn van
artikel 1:405 lid 2 BW niet in strijd is met artikel 26 Bupo en artikel 14
juncto artikel 8 EVRM.

Grief 2

Ten onrechte heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat het buiten spel zetten
door de Hoge Raad van artikel 1:405 lid 2 BW in die gevallen waarin het
vaderschap reeds eerder is vastgesteld niet afdoet aan het voorgaande.

Grief 3

Ten onrechte heeft de rechtbank voorts geoordeeld dat het feit dat
geïntimeerde in 1994 – om welke reden dan ook – bereid zou zijn geweest
eventueel zijn medewerking te verlenen aan enige regeling, welke bereidheid
al dan niet als een daad van erkenning zou kunnen worden aangemerkt, niet
meer ter zake doet nu deze gelegenheid heeft plaatsgevonden ruim na het
verloop van vijf jaren gerekend vanaf de respectievelijke geboortedata van de
kinderen.

Grief 4

Ten onrechte heeft de rechtbank tenslotte appellante niet ontvankelijk
verklaard.

3. Waarvan het hof uitgaat

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet of onvoldoende
gemotiveerd weersproken, staat tussen partijen vast dat de minderjarigen
R.J.M. en M.B.M. in Amsterdam uit de vrouw zijn geboren op respectievelijk 5
maart 1982 en 22 maart 1983.

4. Behandeling van het hoger beroep

4.1. De grieven, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, stellen
blijkens de toelichting de vraag aan de orde of de man zich kan beroepen op
de in artikel 1: 405, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek vervatte
verjaringstermijn van vijf jaren te rekenen vanaf de geboorte van de
kinderen, dan wel vanaf enige omstandigheden die de stuiting van die
verjaring met zich heeft gebracht.

4.2. De vrouw stelt dat artikel 1:405, tweede lid, BW buiten toepassing moet
blijven omdat de hierin gegeven verjaringstermijn discriminoir is en leidt
tot ongelijke behandeling van kinderen die wél en kinderen die niet in
familierechtelijke betrekking tot hun biologische vader staan voor wat
betreft de onderhoudsverplichting van de vader jegens de kinderen. De vrouw
beroept zich met name op het in artikel 26 van het IVBP (BuPo-verdrag)
neergelegde gelijkheidsbeginsel. Voorts voert de vrouw aan dat de
verjaringstermijn komt te vervallen wanneer het thans aanhangige wetsontwerp
24649, houdende herziening van het afstammingsbeginsel alsmede de van de
regeling van adoptie, kracht van wet krijgt.

4.3. Dit beroep moet worden verworpen. Het wetsontwerp kan de vrouw niet
baten reeds omdat – mede gelet op het feit dat het ontwerp een omstreden
materie bevat waarover reeds andere ontwerpen zijn ingediend en weer
ingetrokken – vooralsnog onzeker is of de in dit ontwerp vervatte regeling
tot wet zullen worden verheven.

4.4. Ook het beroep op artikel 26 IVBP (BuPo-verdrag) wordt verworpen. Een
rechtsvordering in het kader van een vaderschapsakte als de onderhavige,
waarbij het vaderschap niet reeds eerder was vastgesteld, verschilt van een
rechtsvordering, ingesteld tegen een vader die tot het kind in
familierechtelijke betrekking staat en waarvan derhalve het – hier juridische
– vaderschap reeds vaststaat op grond van huwelijk of erkenning. Dit verschil
kan ook een verschil in behandeling van beide soorten rechtsvorderingen op
het punt van de verjaring rechtvaardigen in dier voege dat voor de
eerstbedoelde rechtsvordering een kortere verjaringstermijn dan voor de
tweede noodzakelijk kan worden geacht met het oog op de rechtszekerheid en de
bescherming van de rechten van hen tegen wie de aan die termijn onderworpen
rechtsvordering zich richt.

4.5. De Hoge Raad heeft in het arrest van 20 januari 1995, NJ 1995, 326, ten
overvloede overwogen dat artikel 1:405, tweede lid BW niet geldt voor een
rechtsvordering waarbij het uitsluitend gaat om het vaststellen van een
onderhoudsbijdrage, omdat het vaderschap reeds eerder is vastgesteld.
Zodanige situatie doet zich in het onderhavige geval niet voor. De man
ontkent immers het vaderschap en hetgeen de vrouw aangevoerd heeft omtrent
een zekere bereidheid van de man in 1994 om eventueel zijn medewerking te
geven aan enige regeling tussen partijen, is onvoldoende concreet om daarin
een zodanig ondubbelzinnige daad van erkenning te zien, dat daaraan de
gevolgtrekking kan worden verbonden dat gehandeld moet worden als ware het
vaderschap reeds vastgesteld, zodat de man geen beroep zou toekomen op de
verjaring van artikel 1:405, tweede lid, BW.

4.6. Het betoog van de vrouw dat het in de lijn van de redenering van de Hoge
Raad, zoals neergelegd in eerdergenoemd arrest, alsmede in het arrest van 5
januari 1996, Nemesis 3.1996, p 18 en 19, past om in alle gevallen de
verjaringstermijn buiten toepassing te laten, omdat het biologische
vaderschap altijd vastgesteld kan worden door middel van een DNA-test, berust
op een verkeerde lezing van deze arresten en vindt geen steun in het geldend
recht.

4.7. De man heeft gemotiveerd betwist dat er zich feiten en omstandigheden
hebben voorgedaan die de verjaring gestuid hebben. De rechtbank heeft – in
hoger beroep onweersproken – vastgesteld dat de vrouw te kennen heeft gegeven
geen bewijs te kunnen aanbieden. Voorzover het gestelde omtrent de bereidheid
van de man in 1994 om tot enige regeling te komen, gezien moet worden als een
omstandigheid die tot gevolg heeft gehad dat het bepaalde in artikel 1:405,
tweede lid, BW niet van toepassing zou zijn, geldt dat deze aangelegenheid
heeft plaatsgevonden ruim na het verloop van vijf jaren vanaf de
respectievelijke geboortedata van de kinderen en derhalve nadat de vordering
op grond van genoemd wetsartikel reeds verjaard was.
De grieven falen.

5. Samenvatting en slotsom

Op grond van het vorenstaande moet het vonnis waarvan beroep worden
bekrachtigd. Gelet op de aard van de vordering, worden de kosten van het
geding in hoger beroep op de gebruikelijke wijze gecompenseerd.

6. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep:

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs Torrenga, De Vreeze-Oostvogel, Rodenburg

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 26 november 1996

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


De vraag is aan de orde of de nieuwe overgangsregeling, die een termijn
stelt van een half jaar voor vrouwen om alsnog een WWV-uitkering aan te
vragen, in strijd is met EG-richtlijn 79/7. Een termijn van zes maanden
acht de Raad niet te kort om de uit de derde richtlijn voortvloeiende rechten
alsnog te effectueren. De Raad stelt daarbij geen vragen over de kenbaarheid
van de regeling voor de vrouwen met een Wwv-recht.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Naar aanleiding van een bezwaarschrift tegen een zijnerzijds genomen Besluit
van 22 maart 1993 heeft appellant onder dagtekening 27 december 1993 aan
gedaagde mededeling gedaan van een besluit betreffende de uitvoering van
de Wet Werkloosheidsvoorziening (WWV).

De Arrondissementsrechtbank te ‘s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van
11 april 1995 het tegen laatstgenoemd besluit ingestelde beroep gegrond
verklaard, dat besluit vernietigd en bepaald dat appellant een nieuw besluit
neemt met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen.
Appellant is van die uitspraak in hoger beroep gekomen op de in het beroepschrift
vermelde gronden.

Desgevraagd heeft appellant bij brief van 10 september 1996 de Raad enkele
stukken doen toekomen.
Het geding is ter behandeling aan de orde gesteld ter zitting van de Raad
op 29 oktober 1996 waar partijen niet zijn verschenen.

II. Motivering

Gedaagde heeft van 1 september 1973 tot 1 augustus 1976 gewerkt als schoonmaakster
in dienst van de (toenmalige) Levensschool Cuijk-Boxmeer. Per laatstgenoemde
datum is zij wegens werkvermindering ontslagen. Aansluitend heeft gedaagde
tot 5 december 1977 een ontslaguitkering ontvangen van het Ministerie van
Onderwijs en Wetenschappen.

Ter zake van haar op 1 augustus 1976 ingetreden werkloosheid heeft gedaagde
op 17 februari 1992 bij appellant een uitkering ingevolge de WWV aangevraagd.
Gedaagde heeft deze aanvraag niet eerder ingediend omdat de bescheiden
van haar aanstelling in het archief van de school onvindbaar waren en die
stukken eerst begin 1992 – min of meer bij toeval – zijn ontdekt. Gedaagde
heeft uit telefonisch verkregen informatie van de zijde van appellant in
de zomer van 1991 begrepen dat het aanvragen van een WWV-uitkering zonder
te beschikken over bewijs omtrent haar arbeidsverleden zinloos zou zijn.

Het primaire Besluit van 22 maart 1993 heeft de strekking dat op deze aanvraag
afwijzend is beslist met de motivering dat de aanvraag is ingediend ruimschoots
na afloop van de geldende uiterste datum van 31 december 1991. Bij het
bestreden besluit heeft appellant het primaire besluit gehandhaafd.

De rechtbank te ‘s-Hertogenbosch heeft overwogen dat een aanvraag om WWV-uitkering
ingevolge art. 3, tweede lid, van de Invoeringswet Stelselherziening (IWS)
had moeten worden ingediend vóór 1 januari 1992 zodat volgens nationale
wettelijke bepalingen de aanvraag van gedaagde d.d. 17 februari 1992 moet
worden afgewezen. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het Hof van Justitie
van de EG in het arrest van 8 maart 1988 in de zaak 80/87 (arrest Dik),
gepubliceerd in RSV 1988/183, heeft bepaald dat de nationale wetgever bij
het vaststellen van uitvoeringsmaatregelen, na het verstrijken van de in
richtlijn 79/7 EG gestelde termijn, rekening dient te houden met alle rechten
die art. 4, eerste lid, van die richtlijn ten gunste van particulieren
heeft doen ontstaan. Naar het oordeel van de rechtbank volgt daaruit dat
aan particulieren niet een fatale termijn, waarna geen aanvragen ingediend
kunnen worden, kan worden tegengeworpen. De rechtbank is tot de conclusie
gekomen dat art. 3, tweede lid, van de IWS voor een geval als het onderhavige
buiten toepassing moet worden gelaten.

De Raad overweegt het navolgende.

Bij Wet van 24 april 1985, Stb. 230, is art. 13, eerste lid, aanhef en
onder 1, van de WWV (de zogenoemde kostwinnersbepaling) met terugwerkende
kracht tot 23 december 1984 komen te vervallen. Op grond van art. II van
deze Wet van 24 april 1985 bleef die kostwinnerseis evenwel gelden voor
vrouwen die vóór 23 december 1984 werkloos waren geworden, tenzij zij op
die datum een werkloosheidsuitkering ontvingen.

In het hiervoor genoemde arrest Dik heeft het Hof van Justitie van de EG
bepaald dat richtlijn 79/7 EG de lidstaten niet toestaat om in een wet
die strekt tot tenuitvoerlegging van die richtlijn een overgangsbepaling
op te nemen op grond waarvan een kostwinnersvereiste ook na 23 december
1984 blijft gelden voor de gehuwde vrouw die vóór die datum werkloos is
geworden. Naar aanleiding van dit arrest alsmede een advies van 27 november
1989 van de Commissie van de EG en uitspraken van deze Raad van 10 en 19
mei 1989 (waarvan twee zijn gepubliceerd in RSV 1990, 230 en 231) omtrent
het vervallen van de kostwinnersbepaling van de WWV is de wetgever tot
de conclusie gekomen dat art. II van de Wet van 24 april 1985 in strijd
is met richtlijn 79/7 EG en tevens dat een definitieve wettelijke regeling
wenselijk is.

Bij Wet van 6 juni 1991, Stb. 1991, 318 is art. II van de Wet van 24 april
1985 vervallen. Bij deze wet van 6 juni 1991 is tevens aan art. 3 van de
IWS een tweede lid toegevoegd. Op grond van dat lid kunnen aanvragen om
uitkering ingevolge de WWV terzake van rechten ontstaan vóór 1 januari
1987 slechts leiden tot toekenning van uitkering indien deze aanvragen
zijn ingediend vóór 1 januari 1992. Blijkens de wetsgeschiedenis is de
bedoeling van deze termijnstelling geweest gedurende 6 maanden na inwerkingtreding
van die wet degenen die menen nog oude WWV-rechten te hebben de gelegenheid
te geven die rechten geldend te maken. Daarmee werd bewerkstelligd dat
de WWV ook met betrekking tot oude uitkeringsrechten een aflopend karakter
kreeg, overeenkomstig de bedoeling van de wetgever ten tijde van de stelselherziening
sociale zekerheid, hetgeen tevens de gemeenten duidelijkheid verschafte
omtrent het resterend bestand aan WWV-gerechtigden.

Anders dan de rechtbank is de Raad van oordeel dat de wetgever met het
stellen van de onderhavige uiterste datum voor het aanvragen van een WWV-uitkering
bij de Wet van 6 juni 1991, Stb. 318, geen inbreuk heeft gemaakt op de
rechten die art. 4, eerste lid, van richtlijn 79/7 EG ten gunste van particulieren
heeft doen ontstaan. Bij die wet is immers niet met terugwerkende kracht
een fatale termijn voor het indienen van een aanvraag vastgesteld, maar
is een algemeen geldende termijn van zes maanden in verband met de afschaffing
van de WWV gehanteerd. Gelet op het hierboven vermelde oogmerk van de wetgever
bij de sluiting van de toegang tot de WWV en de daarbij gehanteerde termijn
van 6 maanden is de Raad van oordeel dat toepassing van art. 3, tweede
lid, IWS klaarblijkelijk niet in strijd is met richtlijn 79/7 EG.

Voorts ziet de Raad in het arrest van 29 juni 1988 in de zaak 240/87 (het
arrest Deville), gepubliceerd in Jur. 1988, p. 3513 e.v. geen steun voor
de opvatting van de rechtbank. De Raad heeft geen enkele aanwijzing gevonden
dat de bij de Wet van 6 juni 1991 gestelde termijn van 6 maanden dusdanig
kort is dat het vrouwen praktisch onmogelijk is gemaakt de uit richtlijn
79/7 EG voortvloeiende rechten te effectueren, terwijl zij daardoor evenmin
specifiek in hun rechten zijn bekort. In dit verband merkt de Raad op dat
gedaagde in de zomer van 1991 op de hoogte was van haar mogelijke aanspraken
op WWV-uitkering, maar dat zij destijds heeft afgezien van het indienen
van een aanvraag vanwege het ontbreken van bescheiden omtrent haar arbeidsverleden.

Uit het vorenstaande volgt dat de Raad het oordeel van de rechtbank, dat
richtlijn 79/7 EG in het onderhavige geval in de weg staat aan toepassing
van art. 3, tweede lid, van de IWS, niet onderschrijft. Ook overigens is
de Raad niet gebleken van enige regel van nationaal dan wel van internationaal
of supranationaal recht welke aan die toepassing in de weg staat.

Ten aanzien van toepassing van het nationale recht overweegt de Raad het
volgende.

Volgens vaste rechtspraak van de Raad zijn er bijzondere gevallen denkbaar
waarin strikte toepassing van een dwingendrechtelijke bepaling, zoals in
het onderhavige geval art. 3, tweede lid, IWS, in die mate in strijd komt
met algemene rechtsbeginselen dat op grond daarvan deze toepassing geen
rechtsplicht meer kan zijn.

Naar het oordeel van de Raad was in de situatie van gedaagde geen sprake
van een bijzonder geval als hiervoor bedoeld.

De omstandigheid dat gedaagde tot 17 februari 1992 heeft gewacht met het
indienen van de aanvraag omdat zij vóór dat tijdstip niet de beschikking
had over bepaalde gegevens omtrent haar arbeidsverleden kan niet leiden
tot het aannemen van een bijzonder geval. Overigens valt niet in te zien
waarom gedaagde niet vóór 1 januari 1992 de aanvraag bij appellant had
kunnen indienen en zij na verloop van tijd gegevens omtrent haar arbeidsverleden
had kunnen overleggen. Evenmin valt in te zien dat gedaagde volledig afhankelijk
was van hulp van de betreffende school en zij niet via andere kanalen,
bijvoorbeeld het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds, het Ministerie van
Onderwijs en Wetenschappen, via haar bank of met behulp van verklaringen
van bijvoorbeeld oud-collega’s bij de school, bewijs had kunnen leveren
van haar aanstelling tot 1 augustus 1976 en de per die datum ontstane werkloosheid.
Ten slotte kan de Raad, in tegenstelling tot gedaagde, geen betekenis hechten
aan het ontbreken van een schriftelijke bevestiging van de zijde van appellant
dat gedaagde in 1991 naar het recht op een WWV-uitkering heeft geïnformeerd,
aangezien het inwinnen van informatie niet met het indienen van een aanvraag
kan worden gelijkgesteld.
Een schriftelijke bevestiging dat gedaagde bij appellant in de zomer van
1991 informatie omtrent haar mogelijke aanspraken op WWV-uitkering heeft
ingewonnen zou derhalve niet tot een andere uitkomst hebben geleid.
Uit het vorenstaande volgt dat appellant terecht heeft geweigerd aan gedaagde
een uitkering ingevolge de WWV toe te kennen, zodat de aangevallen uitspraak
niet in stand kan blijven.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde
in art. 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,
recht doende:
vernietigt de aangevallen uitspraak en verklaart het inleidend beroep alsnog
ongegrond.

Rechters

Mrs. Hugenholtz, Talman, Van Sloten

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 26 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Door een onderzoeksschool waarin de wederpartij participeert, wordt voor het
lidmaatschap onder meer de eis gesteld dat een persoon binnen vijf jaar als
auteur of co-auteur tenminste vijf internationale publicaties in
wetenschappelijke tijdschriften of boeken op zijn of haar naam moet hebben
staan. Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee onderscheid maakt
naar geslacht.
Op grond van cijfers concludeert de Commissie dat door de publicatie-eis in
overwegende mate vrouwen worden getroffen. Er is derhalve sprake van indirect
onderscheid van vrouwen.
Er is geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig. De wederpartij heeft
onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het vereiste van vijf publicaties een
noodzakelijk minimum is.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 7 augustus 1995 verzocht mevrouw (…) te Leiden (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of de Rijksuniversiteit Leiden te Leiden
(hierna: de wederpartij) onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Door een onderzoeksschool waarin de wederpartij participeert, wordt voor
het lidmaatschap onder meer als eis gesteld dat een persoon binnen vijf jaar
als auteur of co-auteur tenminste vijf internationale publicaties in
wetenschappelijke tijdschriften of boeken op zijn of haar naam moet hebben
staan. Volgens verzoekster worden door deze eis meer vrouwen dan mannen
getroffen. Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee in strijd
handelt met de wetgeving gelijke behandeling.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben enkele malen hun standpunten schriftelijk
toegelicht.
2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen en deze hebben hun
standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op 24 september 1996.
Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– mw. (…) (collega van verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur faculteit der Sociale Wetenschappen)
– dhr. (…) (voormalige voorzitter van de (…) onderzoeksschool ISED)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie. In
deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. De wederpartij is een universiteit die participeert in de
onderzoeksschool `Institute for the study of Education and Development’
(ISED, hierna: de onderzoeksschool). In de onderzoeksschool participeren
naast de wederpartij nog vier universiteiten (VU, KUN, UU en RUG).
De onderzoeksschool hanteert wetenschappelijke criteria voor het
lidmaatschap. Deze criteria zijn dat men:
a. gepromoveerd moet zijn;
b. na de promotie tenminste vier jaar als onderzoeker actief moet zijn
geweest;
c. onderzoek moet verrichten dat binnen het profiel van de onderzoeksschool
past;
d. over de afgelopen vijf volle kalenderjaren als auteur of co-auteur
tenminste vijf internationale publicaties moet hebben uitgebracht in
wetenschappelijke tijdschriften of boeken (hierna: de publicatie-eis);
e. ervaring moet hebben met het begeleiden van promotieprojecten.
Bij gelegenheid van de KNAW-erkenningsaanvraag 1994 is dit eisenpakket
goedgekeurd door het bestuur en de raad van de faculteit der Sociale
Wetenschappen van de wederpartij en door de besturen van de faculteiten van
de overige vier universiteiten die bij de onderzoeksschool betrokken zijn.
3.2. In januari 1995 bestond de staf van de onderzoeksschool uit 76 leden,
onder wie 10 aspirantleden. Naast de leden en de aspirantleden beschikt de
onderzoeksschool over een aantal postdoc-plaatsen. De staf van de
onderzoeksschool bestond in januari 1995 uit 36 hoogleraren, 25 universitaire
hoofddocenten en 15 universitaire docenten.
De verdeling van de omvang van de aanstelling van de Leidse
onderzoekers van de onderzoeksschool is als volgt.
In december 1995 werkten er 33 personen met een voltijddienstverband, 4
personen met een dienstverband van 0,8 en 2 personen met een dienstverband
tussen de 0,1 en de 0,8 (deze gegevens zijn door verzoekster ontleend aan
gegevens van personeelszaken van de wederpartij en de ledenlijst van ISED van
december 1995).
De Leidse onderzoekers van de onderzoeksschool komen vooral uit de vakgroepen
pedagogiek en psychologie van de wederpartij (hierna: de Vakgroepen). Volgens
gegevens die verzoekster van personeelszaken heeft gekregen, heeft het vaste
wetenschappelijke personeel met een structurele onderzoekstaak (te weten de
hoogleraren, de universitaire hoofddocenten en de universitaire docenten) in
de Vakgroepen een aanstelling met de volgende omvang: in januari 1996 werkten
er 73 personen met een voltijddienstverband, 14 personen met een
dienstverband van 0,8 en 26 personen met een dienstverband tussen de 0,1 en
0,8.
Op 31 december 1994 hadden in totaal 1480 personen een vaste aanstelling bij
de wederpartij, onder wie 1151 mannen en 329 vrouwen. De gemiddelde omvang
van de aanstelling van de mannen was op dat moment 0,88 en die van de vrouwen
0,73. Binnen het wetenschappelijk personeel van de wederpartij werkte 25% van
de mannen in deeltijd. Van het totaal aantal vrouwen in wetenschappelijke
functies werkte 63% in deeltijd.
3.3. Verzoekster is bij de wederpartij in dienst. Tot 1 oktober 1993 werkte
zij 16 uur per week en sindsdien 20 uur per week bij de faculteit der Sociale
Wetenschappen. Verzoekster wilde zich aanmelden bij de onderzoeksschool. Bij
bestudering van de toelatingscriteria bleek haar echter dat zij voor
lidmaatschap niet in aanmerking kon komen, omdat zij niet aan de
publicatie-eis voldeed. Op 3 mei 1995 heeft verzoekster per brief aan de
onderzoeksschool laten weten het er niet mee eens te zijn dat er bij de
publicatie-eis geen rekening wordt gehouden met de omvang van de aanstelling.
Op 16 mei 1995 heeft de wederpartij teruggeschreven dat de publicatie-eis een
minimumeis is, waar niet van afgeweken kan worden.

De standpunten van partijen
3.4. Verzoekster is van mening dat de wederpartij indirect onderscheid maakt
op grond van geslacht en licht dit als volgt toe.
Het lidmaatschap van een onderzoeksschool wordt als een keurmerk voor
kwaliteit gezien. Het werkt als een voorwaarde bij de werving en selectie en
is derhalve van groot belang voor een wetenschappelijke carrière.
De door de wederpartij gestelde publicatie-eis geldt ongeacht de omvang van
de aanstelling. Hierdoor worden deeltijdwerkers `gestraft’ voor hun keuze hun
wetenschappelijk werk te combineren met ander werk en/of verzorgende taken.
Aangezien het in de praktijk vooral vrouwen zijn die in deeltijd werken,
worden met name vrouwen door de publicatie-eis getroffen. Verzoekster ziet
niet in waarom bij de rapportage van een visitatiecommissie wèl rekening
wordt gehouden met de omvang van het dienstverband, maar bij de toelating tot
de onderzoeksschool niet.
Het aandeel van vrouwen in de hogere wetenschappelijke functies is al
uitermate klein. Als onderzoeksscholen bij hun toelatingscriteria geen
rekening houden met de omvang van de aanstelling van personen die zich
aanmelden, zal met name vrouwen de kans onthouden worden door te stromen naar
specifieke posities binnen de onderzoeksscholen en binnen de universiteiten.
Door de publicatie-eis als toelatingscriterium te hanteren wordt er derhalve
indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt.
Verzoekster wijst er op dat het aandeel van personen binnen het
wetenschappelijk personeel bij de Leidse universiteit met een aanstelling
tussen de 0,1 en de 0,8 beduidend hoger is dan dat van de Leidse
onderzoekspopulatie binnen de onderzoeksschool. Hieruit blijkt dat personen
met deeltijd aanstellingen benadeeld worden ten opzichte van voltijdwerkers.
De wederpartij doet voorkomen alsof de publicatie-eis een gemakkelijk te
realiseren eis zou zijn. Dit is echter niet het geval, aangezien de vijf
internationale publicaties aan strikte voorwaarden moeten voldoen. Zij mogen
namelijk slechts in een beperkt aantal talen en tijdschriften gepubliceerd
zijn. Ook het toelaten van co-auteurschappen hoeft er niet toe te leiden dat
het voldoen aan de publicatie-eis wordt vergemakkelijkt.
De mogelijkheden daartoe zijn onder meer afhankelijk van de omvang van de
onderzoeksgroep en de deelname in onderzoeksprogramma’s.
3.5. De wederpartij voert het volgende aan.
Zij bestrijdt dat zij onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling. De wederpartij acht niet uitgesloten dat
vrouwen aan de publicatie-eis gemiddeld genomen iets minder gemakkelijk
voldoen, omdat de omvang van hun aanstelling enigszins lager is dan dat van
mannen. Maar dan nog is de wederpartij van mening dat de publicatie-eis
objectief gerechtvaardigd is.
De publicatie-eis wordt gesteld omdat de wederpartij alleen gekwalificeerde
senior-onderzoekers in de onderzoeksschool wil opnemen. Een onderzoeker kan
als zodanig worden aangemerkt als deze zich internationaal voldoende bewezen
heeft, hetgeen onder meer blijkt uit het aantal internationale publicaties
die binnen een bepaalde periode zijn gerealiseerd. Ook draagt deze eis bij
aan het bevorderen van `gewenst publicatiegedrag’. De wederpartij stelt dat
de publicatie-eis aantoonbaar ertoe heeft geleid dat in de afgelopen jaren
het aantal internationale publicaties op het terrein van opvoeding en
ontwikkeling sterk is toegenomen.
De publicatie-eis is een minimumeis en mag geenszins worden opgevat als een
aanduiding van de totale internationale productie die een fulltime
onderzoeker geacht wordt tot stand te brengen. Het minimalistische karakter
van de publicatie-eis blijkt onder meer uit het feit dat bij de telling van
het aantal internationale publicaties dat een onderzoeker heeft gerealiseerd,
co-auteurschappen worden meegewogen. Het is in beginsel zelfs mogelijk dat
een onderzoeker zich voor de onderzoeksschool kwalificeert via vijf
internationale publicaties, waarbij betrokkene telkens als co-auteur
optreedt. De wederpartij geeft aan dat er een zeker arbitrair element zit in
de eis van vijf publicaties. Men had ook voor vier of zes publicaties kunnen
kiezen. Een gemiddelde van één publicatie per jaar vonden de deelnemende
universiteiten echter redelijk en wenselijk.
Dat de totale internationale productie die een onderzoeker geacht wordt tot
stand te brengen aanzienlijk hoger ligt dan de gehanteerde
minimumtoelatingseis, blijkt uit het feit dat de gemiddelde onderzoeker van
de onderzoeksschool per vijf jaar grofweg ongeveer 15 internationale
publicaties realiseert (alleen of samen met anderen). De meest productieve
onderzoekers van de onderzoeksschool brengen per vijf jaar zelfs meer dan 40
internationale publicaties tot stand. Voor een gekwalificeerde deeltijddocent
moet een productie van vijf publicaties per vijf jaar dus haalbaar zijn. Als
er bij de publicatie-eis van vijf artikelen per vijf jaar rekening wordt
gehouden met de omvang van de dienstbetrekking, zou dit ertoe leiden dat
iemand met een aanstelling van 0,1 (50% onderzoek, 50% onderwijs) eens in de
tien jaar een publicatie tot stand brengt.
Omdat de publicatie-eis een minimumeis is en geen norm biedt voor de totale
productie die de stafleden van de onderzoeksschool geacht worden tot stand te
brengen, bestaat er geen tegenspraak tussen de handelwijze van de
onderzoeksschool en die van de visitatiecommissie die wèl rekening houdt met
deeltijdaanstellingen. De kwaliteitstoetsing bij de toelating van leden tot
een onderzoeksschool verschilt namelijk principieel met de toetsing van de
kwaliteit van onderzoek door een visitatiecommissie. Een visitatiecommissie
dient immers een oordeel uit te spreken over de totale productie van
onderzoekers of onderzoeksgroepen. Hierbij is de omvang van het dienstverband
wel relevant.
De beoordeling van een visitatiecommissie is er bovendien op gericht om vast
te stellen of de onderzoekers in kwestie, gelet op de onderzoeksuren die zij
ter beschikking hadden, naar behoren hebben gefunctioneerd. Een onderzoeker
met een geringe onderzoeksaanstelling kan bij zo’n beoordeling toch als een
uitstekende onderzoeker naar voren komen. Bij de beoordeling of een docent
als staflid in een onderzoeksschool opgenomen kan worden, gaat het er echter
om of deze over voldoende ervaring en bewezen bekwaamheden beschikt om met
een gerust hart aan hem of haar de begeleiding van één of meer promovendi toe
te vertrouwen. Het gaat hier dus om een minimumeis die noodzakelijk is voor
de goede uitoefening van de functie.

4. Overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij indirect onderscheid naar
geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door bij de
toelating tot de onderzoeksschool als eis te stellen dat een persoon in vijf
jaar tijd vijf maal als auteur of co-auteur internationaal gepubliceerd moet
hebben in wetenschappelijke tijdschriften of boeken.
4.2. Nagegaan zal worden aan welke wetsartikelen getoetst moet worden. Van
belang hierbij is wat de gevolgen zijn voor de rechtspositie van een persoon
wanneer deze tot de onderzoeksschool wordt toegelaten. In het geval van
verzoekster zou er bij toelating geen dienstverband met de onderzoeksschool
ontstaan, maar zou zij door de wederpartij worden gedetacheerd. Het
lidmaatschap van de onderzoeksschool kan derhalve worden aangemerkt als een
arbeidsvoorwaarde zodat aan artikel 1a Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB) getoetst moet worden.
Artikel 1a WGB bepaalt onder meer dat in de openbare dienst het bevoegd gezag
in de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen.
Artikel 1 WGB geeft aan dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen moet
worden verstaan direct en indirect onderscheid. Blijkens dit artikel wordt
onder indirect onderscheid verstaan onderscheid op grond van andere
hoedanigheden dan het geslacht dat onderscheid op grond van geslacht tot
gevolg heeft.
Artikel 6 WGB bepaalt dat het in deze wet neergelegde verbod van onderscheid
niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd
is.
4.3. Teneinde de in het geding zijnde vraag te beantwoorden zal de Commissie
eerst nagaan of de publicatie-eis in overwegende mate personen met een
deeltijdaanstelling treft.
Daartoe zal een vergelijking worden gemaakt tussen de samenstelling van het
potentiële aanbod van onderzoekers, in dit geval de Vakgroepen, en van de
Leidse onderzoekers van de onderzoekschool.
Indien het antwoord bevestigend is zal worden nagegaan of dit criterium in
overwegende mate vrouwen treft en derhalve onderscheid op grond van geslacht
tot gevolg heeft.
4.4. Het wetenschappelijk personeel in de Vakgroepen bij de Leidse
universiteit met een deeltijdaanstelling bedraagt 35,4%
([40:113] x 100%), terwijl het percentage van Leidse onderzoekers
binnen de onderzoeksschool 15% ([6:39] x 100%) bedraagt. Er zijn dus 2,4
(35,4:15) keer minder Leidse deeltijdwerkers in de
onderzoeksschool werkzaam dan in deeltijdwerkend wetenschappelijk personeel
binnen de Vakgroepen bij de Leidse universiteit. Hieruit kan geconcludeerd
worden dat personen met een deeltijdaanstelling benadeeld worden ten opzichte
van voltijdwerkers.
4.5. De Commissie beschikt niet over gegevens omtrent het aantal mannen en
vrouwen dat voltijds dan wel in deeltijd werkt ten aanzien van de hiervoor
genoemde groepen. Gelet hierop, gaat de Commissie uit van het feit van
algemene bekendheid dat met name vrouwen in deeltijd werken. Er zijn geen
redenen om aan te nemen dat dit in het onderhavige geval anders is. De
gegevens met betrekking tot het wetenschappelijk personeel onder 3.2. genoemd
duiden eveneens in die richting. Voorts heeft de wederpartij zelf ook
aangegeven het niet uitgesloten te achten dat vrouwen aan de publicatie-eis
gemiddeld genomen iets minder gemakkelijk kunnen voldoen, vanwege de meer
beperkte omvang van hun aanstelling, doch beroept zich terzake op een
objectieve rechtvaardiging.
De Commissie is op bovenstaande gronden met verzoekster van oordeel dat
vrouwen door de publicatie-eis in overwegende mate worden getroffen. Er is
derhalve sprake van indirect onderscheid van vrouwen.
4.6. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 6 WGB niet ten
aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
Onder een objectieve rechtvaardigingsgrond verstaat de Commissie dat:
– aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is;
– de middelen, die gekozen worden om het nagestreefde doel te bereiken,
dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de instelling;
– deze middelen geschikt zijn om dat doel te bereiken en daarvoor ook
noodzakelijk zijn (Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 14 en Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, 13 mei 1986, Bilka-Kaufhaus versus
Weber von Hartz, zaak 170/84 en 13 juli 1989, Rinner-Kühn versus FWW Spezial
Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG, zaak 171/88.)
4.7. De wederpartij heeft als objectieve rechtvaardigingsgrond aangevoerd dat
de publicatie-eis wordt gesteld om alleen gekwalificeerde senior-onderzoekers
aan te stellen die zich internationaal voldoende hebben bewezen. Dit is
volgens de wederpartij een minimumeis ter bevordering van gewenst
internationaal publicatiegedrag. Aan de hand van deze minimumeis kan getoetst
worden of een docent over voldoende ervaring en bekwaamheden beschikt om de
begeleiding van promovendi aan deze docent toe te vertrouwen.
4.8. Onderzocht zal worden of de door de wederpartij aangevoerde objectieve
rechtvaardigingsgrond aan de hiervoor genoemde criteria voldoet.
Het doel van de toelatingscriteria voor de onderzoeksschool, waaronder de
publicatie-eis, is alleen gekwalificeerde senior-onderzoekers tot de
onderzoeksschool te laten toetreden. Geconcludeerd kan worden dat aan dit
doel iedere discriminatie vreemd is, terwijl dit doel tevens beantwoordt aan
een werkelijke behoefte van de onderzoeksschool.
Het middel dat de wederpartij gekozen heeft, is voorzover in deze relevant,
de publicatie-eis. Deze houdt in dat degene die toelating verzoekt in de
afgelopen vijf volle kalenderjaren als auteur of co-auteur tenminste vijf
internationale publicaties moet hebben uitgebracht in wetenschappelijke
tijdschriften of boeken.
Vervolgens moet onderzocht worden of het middel geschikt en noodzakelijk is
om het doel te bereiken.
Uit de verklaring van de wederpartij blijkt dat deze de publicatie-eis ziet
als een criterium voor de vaststelling van de kwaliteit van de gegadigde. Zij
verwijst in dit verband naar de overige criteria, zoals het vereiste van
gepromoveerd zijn en ervaring op het gebied van onderwijs en begeleiding.
De Commissie rekent het niet tot haar taak te beoordelen of een door de
wederpartij gestelde kwaliteitseis deugdelijk is. Zij is slechts bevoegd te
beoordelen of het hanteren van deze eis geschikt en noodzakelijk is om de
nagestreefde kwaliteit van onderzoeksmedewerkers te waarborgen.
Voor wat betreft het criterium dat de kandidaat gepromoveerd moet zijn, is
evident dat een dergelijk criterium voor iedere kandidaat ongeacht de omvang
van de aanstelling moet gelden.
Er zijn echter criteria -zoals de onderhavige publicatie-eis- waarvoor dit
niet zonder meer geldt. De publicatie-eis zoals door de wederpartij gesteld
heeft immers niet alleen kwaliteits- aspecten (zoals kwalificaties ten
aanzien van taal en tijdschriften waarin gepubliceerd mag worden), maar ook
kwantitatieve aspecten. Het is duidelijk dat, voorzover het
kwaliteitsaspecten betreft, deze ongeacht de omvang van de aanstelling zullen
moeten gelden. Wat echter de kwantitatieve aspecten van de publicatie-eis
betreft kan de wederpartij het nagestreefde doel van gewenst publicatiegedrag
op andere wijze bereiken, bijvoorbeeld door de termijn waarbinnen die
publicaties moeten zijn verricht aan te passen naar evenredigheid van de
omvang van het dienstverband. Mogelijk is dat daarbij een bepaalde
noodzakelijke ondergrens wat betreft het aantal publicaties wordt
aangehouden.
De wederpartij heeft echter onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het vereiste
aantal van vijf publicaties in vijf jaar een noodzakelijk minimum is.
De Commissie acht het overigens aannemelijk dat voor deeltijdwerkers van wie
de omvang van het dienstverband gering is, het niet hanteren van het
evenredigheidscriterium door het stellen van een absolute ondergrens (eerder)
objectief gerechtvaardigd zou kunnen zijn. De Commissie rekent echter
deeltijdwerkers zoals verzoekster, van wie de omvang van de aanstelling 20
uren bedraagt, niet tot de hiervoor bedoelde categorie.
4.9. De Commissie concludeert op bovenstaande gronden dat het gekozen middel
niet geschikt noch noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken.
De Commissie stelt vast dat er geen sprake is van een objectieve
rechtvaardiging en dat de wederpartij derhalve een verboden indirect
onderscheid op grond van geslacht maakt.
4.10. Ten overvloede wijst de Commissie erop dat op 1 november 1996 de Wet
van 3 juli 1996 in werking is getreden. Deze wet verbiedt in bepaalde
gevallen het maken van onderscheid tussen werknemers naar arbeidsduur, tenzij
een dergelijk onderscheid objectief gerechtvaardigd is. Kwesties als de
onderhavige, die zich na 1 november 1996 hebben voorgedaan, kunnen door de
Commissie aan genoemde wet worden getoetst.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Rijksuniversiteit Leiden te
Leiden indirect onderscheid op grond van geslacht maakt als bedoeld in
artikel 1a Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen jegens mevrouw (…)
door bij de toelating tot de onderzoeksschool ISED als toelatingseis te
hanteren dat over de afgelopen vijf volle kalenderjaren als auteur of
co-auteur tenminste vijf internationale publicaties moeten zijn uitgebracht
in wetenschappelijke tijdschriften of boeken, zonder hierbij rekening te
houden met de omvang van het dienstverband.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G.Nicolai, (lid Kamer), mw. r. Y. Telenga (lid Kamer), mw. A.K. de Jongh(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 25 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


De wederpartij heeft geweigerd zaalruimte te verhuren aan verzoekster voor
het houden van kerkdiensten. Zij meent enerzijds dat kerkdiensten niet in
haar ruimte thuishoren en anderzijds dat zij een te groot beslag op de
zondagen zouden leggen waardoor de wederpartij haar statutaire doelstelling
niet kan realiseren.
De eerste weigeringsgrond leidt naar het oordeel van de Commissie tot direct
onderscheid op grond van godsdienst, nu deze absoluut en structureel is en
rechtstreeks wordt verwezen naar de kerkdiensten als uiting van de
godsdienstige overtuiging van verzoekster. De tweede weigeringsgrond leidt
tot indirect onderscheid op grond van godsdienst. De Commissie acht hiervoor
geen objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 13 juni 1996 verzocht het kerkgenootschap de (…) te (…) (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over de vraag of de (…) te (…) (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling
(hierna AWGB).
1.2. Verzoekster heeft de wederpartij gevraagd zaalruimte aan haar te
verhuren voor het houden van kerkdiensten. De wederpartij heeft dit
geweigerd. De wederpartij is van mening dat kerkdiensten niet in haar ruimten
thuishoren en tevens dat anders teveel beslag gelegd wordt op de zondagen.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee direct onderscheid maakt
op grond van godsdienst en handelt in strijd met de AWGB.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.
Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 28 oktober 1996.
2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– dhr. (…) (voorganger)
– dhr. mr. W.J.E. Hendriks (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– (…) (voorzitter)
– (…) (penningmeester)
– (…) (secretaris)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Verzoekster is een kerkgenootschap dat sedert ongeveer vijftien jaar
werkzaam is in een plaats met ongeveer 10.000 inwoners. Verzoekster heeft
ongeveer 75 leden, die voornamelijk afkomstig zijn uit de plaatselijke
bevolking en directe omgeving. Het aantal leden vertoont een sterke groei.
De activiteiten van verzoekster bestaan onder meer uit de zondagse eredienst,
jeugdsamenkomsten, kindersamenkomsten, campagne-avonden, regionale
bijeenkomsten, vrouw en Bijbel kringen en activiteiten rondom algemeen
christelijke feestdagen.
3.2. De wederpartij beheert een sociaal cultureel centrum. Haar doelstelling
krachtens artikel 2 van de statuten is `de instandhouding, het beheer en de
exploitatie van het sociaal-cultureel centrum te Eersel, een en ander zodanig
dat daarin activiteiten kunnen plaatsvinden en worden bevorderd, welke een
bijdrage leveren aan het sociale, culturele en educatieve leven van de
Eerselse gemeenschap’.
De wederpartij tracht volgens artikel 3 lid 2 van haar statuten dit doel te
bereiken door `het tegen vergoeding beschikbaar stellen van lokaalruimte
en/of open terreinen aan alle personen, groepen van personen en instellingen
(..) waarvan verwacht kan worden dat de bestaande of voorgenomen activiteiten
zullen bijdragen tot het sociale, culturele en educatieve leven van de lokale
samenleving, dit naar verhouding van hun behoeften’.
Het huishoudelijk reglement van de wederpartij bevat onder meer regels met
betrekking tot het gebruik van het centrum. Bijlage A van het reglement omvat
criteria die bij de beoordeling van aanvragen om ruimten dienen te worden
gehanteerd ter bepaling van de volgorde van verhuur. De criteria duiden op de
volgende categorieën gebruikers:
– nrs. 1 tot en met 3: verenigingen uit de gemeente die een sociaal/culturele
doelstelling hebben;
– nrs. 4 tot en met 6: verenigingen uit de gemeente die geen
sociaal/culturele doelstelling hebben;
– nr. 7: groepen/instellingen uit de gemeente met een ideologisch doel;
– nr. 8: particulieren uit de gemeente en verenigingen van buiten de
gemeente;
– nr. 9: groepen/instellingen uit de gemeente met een puur commercieel doel;
– nr. 10: groepen/instellingen van buiten de gemeente met een puur
commercieel doel.
3.3. Verzoekster huurde gedurende elf jaar een cultureel centrum dat eigendom
van de gemeente was. Verzoekster was daarvan de grootste gebruiker. In het
gemeentelijk centrum werden ook erediensten gehouden. Dit centrum is
verkocht.
De wederpartij beheert het nieuwe cultureel centrum. Verzoekster heeft de
wederpartij in 1995 verzocht om zaalruimte te verhuren aan haar. De
wederpartij heeft toen aangegeven dat verzoekster de zaalruimte zes keer per
jaar zou kunnen huren. Daarbij is bepaald dat de ruimte niet gebruikt mag
worden voor het houden van kerkdiensten of vergelijkbare samenkomsten. De
ruimte mocht wel gebruikt worden voor vergaderingen, kindertoneel en
country-avonden.

De standpunten van partijen
3.4. Verzoekster stelt het volgende.
Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het verzoek doet verzoekster een
beroep op artikel 12 lid 2 onderdeel a AWGB.
Op grond van dit artikel kan ieder die meent dat te zijnen nadele een
onderscheid is gemaakt een verzoek om een oordeel bij de Commissie indienen.
Verzoekster stelt dat dit artikel niet alleen ziet op natuurlijke personen.
Ook rechtspersonen als zijzelf vallen onder de reikwijdte van genoemd
artikel. De wetgever heeft de bedoeling gehad groepen als verzoekster
rechtsbescherming te bieden. Verzoekster handelt namens de individuele leden.
Deze personen worden getroffen. De wet zou een lege dop worden als het
verzoek niet ontvankelijk zou worden verklaard.
De voorganger van verzoekster zou ook als natuurlijke persoon een verzoek
kunnen indienen bij de Commissie. Verzoekster stelt deze weg te volgen bij
een niet-ontvankelijkheidsverklaring van het voorliggende verzoek. Uit
oogpunt van procesefficiency is dit niet wenselijk.
3.5. Ten aanzien van de weigering van de wederpartij tot verhuur wijst
verzoekster allereerst op de doelstelling van de wederpartij. Deze stelt
lokaalruimten ter beschikking aan alle personen, groepen van personen en
instellingen. De activiteiten van de gebruikers dienen bij te dragen tot het
sociale, culturele en educatieve leven van de lokale samenleving, waarbij
voorrang gegeven kan worden aan personen, groepen van personen en
instellingen die de in lid 2 van artikel 3 van de statuten bedoelde
activiteiten ten doel hebben. Verzoekster voldoet aan dit vereiste.
Anders dan de wederpartij stelt, heeft deze niet de vrijheid en de
bevoegdheid om een ongelimiteerd profileringsbeleid te voeren. De
vergelijking met het door de wederpartij aangehaalde kort geding-vonnis gaat
niet op. In die zaak is geen beroep gedaan op onderscheid op grond van één
van de in de AWGB genoemde discriminatiegronden. Van een dergelijk
onderscheid is in die zaak evenmin gebleken.
Ten aanzien van het profileringsbeleid stelt verzoekster dat de wederpartij
wel ruimte verhuurt voor kerstwijdingen van een rooms-katholieke vereniging.
Daarbij is tevens ruimte gemaakt voor gebed. Ook zou de pastoor ruimte van de
wederpartij mogen gebruiken voor een communievoorbereidingsavond. Als dit is
toegestaan, ziet verzoekster niet in waarom zij geen dooponderricht mag
geven.
In gesprekken met de wederpartij heeft verzoekster dan ook gevraagd wanneer
de wederpartij meent dat sprake is van een eredienst of een vergelijkbare
bijeenkomst. Gevraagd is of een vergadering mag plaatsvinden als er een gebed
bij wordt uitgesproken. Het enige antwoord van de wederpartij was: `We willen
het niet’. In februari 1995 zou een kerkelijke vergadering van verzoekster
plaatsvinden bij de wederpartij. Kort voordien zegde de wederpartij de
overeenkomst op, omdat men absoluut geen kerkelijke vergadering in haar
zaalruimte wilde.
Verzoekster zou de weigering van de wederpartij accepteren als er meer vraag
dan aanbod voor de ruimten en een prioriteitenlijst zou zijn. Het is echter
bekend dat de wederpartij er moeite mee heeft om alle beschikbare ruimte te
verhuren.
Verzoekster vervult in het overwegende rooms-katholieke zuiden des lands en
zelfs binnen de protestant-christelijke stroming een minderheidsrol. Er
bestaan met de andere protestant-christelijke kerken vriendschappelijke
banden; ook met de overwegend rooms-katholieke bevolking wordt over het
algemeen een goede relatie onderhouden. Verzoekster betwist niet dat de
wederpartij een bepaald profileringsbeleid mag voeren. De AWGB verbiedt dit
ook niet. De weigering van de wederpartij echter om zaalruimte aan
verzoekster te verhuren voor kerkelijke activiteiten is gegrond op het enkele
feit dat verzoekster een kerkgenootschap is dat bij de wederpartij
erediensten wenst te houden. Aangezien dit onderscheid op grond van het
enkele feit van geloof of levensbeschouwing is, maakt de wederpartij direct
onderscheid en handelt in strijd met de AWGB.
3.6. De wederpartij stelt het volgende.
Verzoekster is niet-ontvankelijk aangezien artikel 12 lid 2 AWGB aan een
kerkgenootschap, dat zijn rechtspersoonlijkheid rechtstreeks aan het
Burgerlijk Wetboek ontleent, niet het recht toekent om een verzoek om een
oordeel bij de Commissie in te dienen.
Van onderscheid als bedoeld in de AWGB kan slechts sprake zijn, indien dit is
gericht op natuurlijke personen. Reeds om die reden heeft de wederpartij niet
in strijd met de AWGB gehandeld. Verzoekster is immers geen natuurlijke
persoon.
3.7. In haar schriftelijk verweer d.d. 12 mei 1996 stelt de wederpartij ten
aanzien van de door verzoekster bestreden weigering om zaalruimte te verhuren
het volgende:
`Onze argumenten in deze zijn:
Dat naar onze mening kerkdiensten niet thuishoren in het Sociaal Cultureel
Centrum.
Dat wij de mogelijkheid moeten open houden een breed scala aan activiteiten
te realiseren, waardoor het niet gewenst is een groot aantal zondagen vast te
leggen’.
De wederpartij heeft zich van meet af aan op het standpunt gesteld dat in
haar zaalruimten geen erediensten gehouden zouden worden, ongeacht welk
kerkgenootschap daarom zou verzoeken. De zaalruimte van de wederpartij wordt
ingevolge de statuten voor een breed scala aan activiteiten ter beschikking
gesteld. Wanneer de zaalruimte voor het houden van zondagsdiensten wordt
gebruikt legt dat een te groot beslag op de zondagen, hetgeen in strijd is
met de doelstelling van de wederpartij. De wederpartij maakt geen onderscheid
tussen de verschillende kerkelijke instellingen. Van onderscheid als bedoeld
in de AWGB is daarom geen sprake.
De wederpartij heeft de vrijheid om een bepaald profileringsbeleid te voeren,
zoals onlangs is bevestigd door rechtbank Middelburg inzake Rasta
Rostelli/Schouwburgdirectie Middelburg. De wederpartij wil meer invulling
geven aan het theatergebeuren en wil daarom de zondagen vrij houden.
Daarnaast vindt de wederpartij dat zondagsdiensten niet thuis horen in haar
cultureel centrum. Kerkdiensten op andere, doordeweekse dagen zou zij ook
weigeren. De wederpartij stelt het centrum niet als gebedshuis te willen
zien. Verzoekster legde op het inmiddels verkochte vorige centrum een groot
beslag. Ten aanzien van de vraag of verzoekster aan de hand van een
prioriteitenlijst af en toe kan huren ten behoeve van kerkdiensten stelt de
wederpartij dit ten principale niet te willen.
De wederpartij stelt dat er in de sfeer van kerstmis bijeenkomsten zijn
waarbij het kerstelement een rol zal spelen, bijvoorbeeld bij de bijeenkomst
van de rooms-katholieke plattelandsvrouwen. In de bezinnende betekenis zijn
er echter geen kerstvieringen. Het is moeilijk een onderscheid aan te brengen
tussen kerkdiensten en vergelijkbare samenkomsten enerzijds en andere
bijeenkomsten anderzijds. Bij de rooms-katholieke plattelandsvrouwen had de
wederpartij niet de indruk dat er zware geloofselementen in de bijeenkomst
naar voren kwamen. Religie geeft een bepaalde uitstraling aan het gebouw.
Waar wat dit betreft de grens ligt, is gevoelsmatig en moeilijk te bepalen.
Dat geldt ook voor de uitstraling van activiteiten van verzoekster buiten de
eredienst.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
op grond van godsdienst heeft gemaakt door de weigering aan verzoekster
zaalruimte te verhuren voor het houden van erediensten.
4.2. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wetsartikelen van
belang.
Artikel 7 lid 1 onderdeel c AWGB verbiedt onder meer het maken van
onderscheid op grond van godsdienst bij het aanbieden van goederen en
diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten
terzake, indien dit geschiedt door een instelling die werkzaam is op het
gebied van cultuur.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt.
Artikel 1 onderdeel b AWGB bepaalt dat onder direct onderscheid wordt
verstaan onderscheid tussen personen op grond van onder meer godsdienst.
Onderdeel c van dit artikel bepaalt dat onder indirect onderscheid wordt
verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan die
bedoeld in onderdeel b, dat direct onderscheid tot gevolg heeft. In artikel 2
lid 1 AWGB is bepaald dat het in de wet neergelegde verbod van onderscheid
niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd
is.
In artikel 12 lid 2 onderdeel a AWGB is onder meer bepaald dat een verzoek om
een oordeel kan worden ingediend door degene die meent dat te zijnen nadele
een onderscheid is of wordt gemaakt als bedoeld in de AWGB.
4.3. De Commissie overweegt ten aanzien van de vraag of het onderhavige
verzoek gelet op artikel 12 lid 2 onderdeel a AWGB behandeld kan worden het
volgende.
De wederpartij stelt dat verzoekster, vanwege het feit dat deze een
rechtspersoon is, niet onder de reikwijdte van genoemd wetsartikel valt,
aangezien het begrip `degene’ in de wetstekst moet worden beschouwd als
aanduiding van een natuurlijk persoon.
De Commissie overweegt dat in deze zaak alle leden van verzoekster
natuurlijke personen zijn, waarbij in ieders nadeel mogelijk onderscheid is
of wordt gemaakt als bedoeld in de AWGB.
Verzoekster is in dit opzicht een verzameling van natuurlijke personen
waarvan ieders verzoek om een oordeel op grond van het gestelde in artikel 12
lid 2 onderdeel a ontvankelijk zou zijn. Het feit dat verzoekster
rechtspersoonlijkheid bezit doet hieraan niet af. Dit leidt, mede gelet op de
bedoeling van de wetgever om burgers door middel van de AWGB meer
mogelijkheden te geven zich tegen discriminatie te weren en tevens gelet op
de bedoeling van de wetgever de Commissie een laagdrempelige instantie te
doen zijn (Tweede Kamer, 1991-1992, 22014, nummer 5, pag. 5; Tweede Kamer,
1990-1991, 22014, nummer 3, pag. 2.), tot de conclusie dat het verzoek kan
worden behandeld. De Commissie kan mitsdien onderzoeken of een onderscheid is
gemaakt als bedoeld in de AWGB.
4.4. Ten aanzien van de vraag of in deze zaak gesproken kan worden van
onderscheid tussen personen overweegt de Commissie als volgt.
In de Memorie van Antwoord is ten aanzien van artikel 1 AWGB gesteld `… dat
in de definitie van onderscheid in artikel 1 wordt gesproken van onderscheid
tussen personen. Daarmee is uitsluitend gedoeld op natuurlijke personen’.
(Tweede Kamer, 1991-1992, 22014, nummer 5, pag. 87/88.)
Onder verwijzing naar het onder 4.3. gestelde overweegt de Commissie dat de
klacht zich richt op een handelen van de wederpartij waardoor alle leden van
verzoekster worden getroffen. Geconstateerd moet derhalve worden dat het
gestelde onderscheid een verschil in behandeling betreft tussen deze
getroffen personen en anderen, en dat daarmee sprake is van een onderscheid
tussen natuurlijke personen. Artikel 1 AWGB staat mitsdien naar het oordeel
van de Commissie niet een onderzoek in de weg naar de vraag of sprake is van
onderscheid op grond van een van de in de AWGB genoemde persoonskenmerken en
of sprake is van direct of indirect onderscheid als bedoeld in de AWGB.
4.5. De Commissie heeft reeds eerder overwogen dat het belijden van
godsdienst niet alleen het huldigen van een godsdienstige overtuiging omvat,
maar ook het zich ernaar gedragen (Tweede Kamer, 1991-1992, 22014, nummer 5,
pag. 39/40).
Het houden van zondagsbijeenkomsten kan naar het oordeel van de Commissie
worden beschouwd als een uiting van de godsdienstige overtuiging (Zie ook
Commissie gelijke behandeling, oordeelnummer 95-26 d.d. 24 juli 1995.).
Mitsdien is godsdienst de grond van het gestelde onderscheid.
4.6. Ten aanzien van de vraag of van direct of indirect onderscheid op grond
van godsdienst sprake is, stelt de Commissie vast dat de wederpartij haar
weigering om zaalruimte te verhuren baseert op twee gronden. In de eerste
plaats is zij van mening dat kerkdiensten of vergelijkbare bijeenkomsten als
zodanig niet thuishoren in haar cultureel centrum. In de tweede plaats is zij
van mening dat zondagsdiensten een te groot beslag op haar zaalruimte zouden
leggen waardoor haar doelstelling, het realiseren van een breed scala aan
activiteiten, niet gerealiseerd kan worden. De Commissie maakt uit het feit
dat de wederpartij deze twee gronden zowel in haar schriftelijke verweer als
ter zitting nevengeschikt aanvoert op, dat zij voor het besluit niet tot
verhuur over te gaan beide van even groot belang zijn.
Tevens moet worden geconstateerd dat beide standpunten van de wederpartij
niet met elkaar stroken. Een weigering van verhuur van ruimte voor
kerkdiensten ten principale maakt immers een verwijzing naar een te groot
beslag op de zondagen overbodig, terwijl laatstbedoelde verwijzing niet rijmt
met een weigering ten principale.
Op grond van het voorgaande zal de Commissie beide standpunten van de
wederpartij afzonderlijk wegen bij de beantwoording van de vraag of sprake is
van direct of indirect onderscheid.
4.7. De Commissie constateert dat de wederpartij met haar eerste grond voor
afwijzing het uiten van de geloofsovertuiging als zodanig verbiedt, omdat zij
de uitstraling als een gebedshuis ongewenst acht.
De Commissie overweegt dat de statutaire doelstelling van de wederpartij
zoals weergegeven onder 3.2. het beschikbaar stellen van zaalruimte voor
kerkdiensten op zichzelf niet in de weg staat. De wederpartij heeft zulks ook
niet betwist. De wederpartij heeft evenmin bestreden dat verzoekster onder de
in Bijlage A van het huishoudelijk reglement genoemde categorieën gebruikers
valt, welke dienen ter bepaling van de volgorde van verhuur van zaalruimte.
Nu de weigering van de wederpartij tot het houden van kerkdiensten in haar
ruimten, ondanks het ontbreken van formele beletselen daartoe, absoluut en
structureel is en daarbij rechtstreeks wordt verwezen naar de kerkdiensten of
vergelijkbare bijeenkomsten als uiting van de godsdienstige overtuiging van
verzoekster, is naar het oordeel van de Commissie sprake van direct
onderscheid op grond van godsdienst.
4.8. De andere grond voor weigering van de wederpartij is de vrees dat het
houden van zondagsdiensten een te groot beslag op de beschikbare ruimte zou
leggen, waardoor de mogelijkheden voor andere activiteiten beperkt zouden
worden.
De Commissie constateert dat de wederpartij hiermee -in tegenstelling tot de
eerste grond van afwijzing- niet verwijst naar het uiten van de godsdienstige
overtuiging als zodanig, maar naar de mate waarin of de wijze waarop dit
geschiedt in relatie tot het gewenste profiel. Dit leidt tot de conclusie dat
hierbij geen sprake is van direct onderscheid op grond van godsdienst.
Mitsdien zal worden onderzocht of sprake is van indirect onderscheid op grond
van godsdienst.
4.9. Indirect onderscheid op grond van godsdienst ontstaat wanneer het
nadelig effect van een handelen in overwegende mate personen op grond van hun
godsdienstige overtuiging treft. De Commissie stelt vast dat door de
weigering van de wederpartij om zaalruimte te verhuren ten behoeve van
zondagsdiensten of vergelijkbare bijeenkomsten in overwegende mate personen
op grond van hun godsdienstige overtuiging worden getroffen. Door dit effect
rijst het vermoeden dat de wederpartij verboden indirect onderscheid naar
godsdienst heeft gemaakt. Dit vermoeden kan weerlegd worden indien voor het
gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is.
De Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve
rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid aan de volgende criteria (Zie
uit de parlementaire geschiedenis van de AWGB: Kamerstukken II, vergaderjaar
1990-1991, nummer 3, pag. 14. Zie ook Hof van Justitie van de Europese
gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz 13 mei 1986, zaak
170/84; Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH, KG 13 juli
1989, zaak 171/88.):
– aan het nagestreefde doel is iedere vorm van discriminatie vreemd;
– de gekozen middelen om het doel te bereiken beantwoorden aan een werkelijke
behoefte;
– deze middelen zijn geschikt en noodzakelijk om het doel te bereiken.
Het doel van de wederpartij is het verzorgen van een breed scala aan
activiteiten. De Commissie stelt vast dat aan dit doel iedere discriminatie
vreemd is.
Het middel van de wederpartij om het aangeduide doel te bereiken is de
weigering zaalruimte te verhuren ten behoeve van kerkelijke erediensten dan
wel activiteiten die daarop lijken.
Door partijen is niet betwist en de Commissie acht aannemelijk dat dit middel
beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de wederpartij.
Ten aanzien van de geschiktheid en de noodzakelijkheid van het middel
overweegt de Commissie als volgt.
De wederpartij heeft om haar doel te bereiken een absoluut verbod gesteld op
zondagsdiensten en vergelijkbare bijeenkomsten. Niet aannemelijk is echter
dat het houden van een bepaald aantal zondagsdiensten de mogelijkheid om het
doel te bereiken in gevaar brengt. Het beslag op de ruimten door het houden
van kerkdiensten kan immers zodanig worden geproportioneerd dat toch een
breed scala aan activiteiten mogelijk is. De absolute weigering van de
wederpartij klemt temeer daar ter zitting -onweersproken- is gesteld dat de
ruimten thans nog regelmatig ongebruikt worden gelaten. Dit leidt tot de
conclusie dat het door de wederpartij gekozen middel geschikt noch
noodzakelijk is om het gestelde doel te bereiken.
De Commissie is op grond van het voorgaande van oordeel dat de wederpartij,
zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat, indirect
onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt als bedoeld in de AWGB.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (…) te (…) jegens de
(…) te (…):
– door de verhuur van zaalruimte te weigeren vanwege de ongewenste
uitstraling als gebedshuis direct onderscheid op grond van godsdienst heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 7 lid 1 onderdeel c van de Algemene wet
gelijke behandeling,
– door de verhuur van zaalruimte te weigeren vanwege het te grote beslag op
de zondagen indirect onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt als
bedoeld in artikel 7 lid 1 onderdeel c van de Algemene wet gelijke
behandeling zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat,
en mitsdien heeft gehandeld in strijd met genoemde wet.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck,(Kamervoorzitter), dhr. mr. L.M. Moerings(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 25 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is moslim, van Marokkaanse afkomst en draagt om religieuze
redenen een hoofddoek. Toen zij zich als uitzendkracht bij de wederpartij
inschreef, deelde de intercedente haar mee dat het dragen van een hoofddoek
het vinden van werk zou bemoeilijken omdat sommige opdrachtgevers een
hoofddoek niet representatief vinden. De Commissie is van oordeel dat de
wederpartij door rekening te houden met representativiteitseisen indirect
onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt, waarvoor geen objectieve
rechtvaardigingsgrond aanwezig is.
Verzoekster heeft naar aanleiding van een raamadvertentie bij de wederpartij
geïnformeerd naar de functie van productiemedewerkster. Haar werd meegedeeld
dat zij niet in aanmerking kwam omdat een minimum lengte van 1.65 m vereist
was, waaraan verzoekster niet voldeed. De Commissie is van oordeel dat het
stellen van deze lengte-eis tot indirect onderscheid op grond van geslacht
leidt. Hiervoor is echter een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1. Op 9 januari 1996 verzocht mevrouw (…) te Enschede (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
(…) te Diemen (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft
gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).
1.2. Verzoekster heeft de Nederlandse nationaliteit en is van Marokkaanse
afkomst. Zij is moslim en draagt om religieuze redenen een hoofddoek.
Verzoekster heeft zich als uitzendkracht bij de wederpartij ingeschreven. Zij
heeft gereageerd op twee raamadvertenties van de wederpartij. De eerste keer
werd haar meegedeeld dat zij voor de functie niet in aanmerking kwam omdat
haar typesnelheid onvoldoende was. De tweede keer is haar meegedeeld dat zij
te klein was voor de functie. Verzoekster meent dat deze afwijzingen verband
hielden met het feit dat zij vanwege haar geloofsovertuiging een hoofddoek
draagt.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting op 11 juni 1996.
Wegens familie-omstandigheden van verzoekster is de zitting verplaatst naar
24 juli 1996.
Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– mw.(…)

als getuige:
– mw. (…) (intercedente bij de wederpartij)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).
2.3. De Commissie heeft in raadkamer van 4 september 1996 besloten tot
heropening van het onderzoek.
Ter zitting is aan partijen meegedeeld dat het onderzoek zich niet alleen zou
richten op onderscheid op grond van godsdienst, zoals was verzocht, doch in
verband met de gestelde lengte-eis tevens op onderscheid op grond van
geslacht. Verzoekster heeft daartegen geen bezwaar gemaakt. De Commissie
heeft op 23 oktober 1996 een onderzoek ter plaatse ingesteld bij (…) in
Lelystad, de opdrachtgever van de wederpartij. Vervolgens is het onderzoek
afgesloten.
2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie, waarvan de
leden als vermeld onder 2.2. deel uitmaken.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Verzoekster heeft de Nederlandse nationaliteit en is van Marokkaanse
afkomst. Zij is moslim en uit haar geloofsovertuiging onder meer door het
dragen van een hoofddoek.
3.2. Verzoekster heeft zich op 3 juli 1995 bij de wederpartij ingeschreven
als uitzendkracht. Zij heeft daarbij aangegeven vanaf 17 augustus 1995
beschikbaar te zijn voor administratieve functies en voor productiewerk. Bij
de inschrijving heeft de in onderdeel 2.2. bedoelde intercedente geïnformeerd
of verzoekster haar hoofddoek tijdens haar werk wilde afdoen. Na ontkennend
antwoord van verzoekster heeft de intercedente haar gemeld dat daardoor haar
mogelijkheden tot plaatsing zouden worden beperkt omdat niet alle
opdrachtgevers van de wederpartij dat acceptabel vinden.
3.3. Verzoekster heeft na haar inschrijving tweemaal gereageerd op een door
middel van een raamadvertentie kenbaar gemaakte vacature.
Wanneer er een vacature is, kijkt de wederpartij in haar bestand of zich
uitzendkrachten hebben ingeschreven die de functie kunnen vervullen. De
raamadvertenties zijn bedoeld om (potentiële) uitzendkrachten op de
aanwezigheid van vacatures te attenderen.
3.4. Verzoekster is voor de beide functies, waarvan zij door middel van de
raamadvertentie kennis nam, niet benaderd.
De eerste maal reageerde verzoekster naar aanleiding van de functie van
datatypiste. Haar werd meegedeeld dat zij niet aan de functievereisten
voldeed, omdat haar typesnelheid onvoldoende was. Meegedeeld werd dat een
typesnelheid van tenminste 200 aanslagen per minuut noodzakelijk was, terwijl
verzoekster -blijkens het recent door haar behaalde typediploma- 127
aanslagen per minuut bereikt.
Verzoeksters tweede reactie heeft betrekking op de functie van
productiemedewerkster. De medewerkster van de wederpartij deelde verzoekster
mee dat voor deze functie een lichaamslengte van minimaal 1.65 meter vereist
was en dat verzoekster, die 1.58 meter lang is, om die reden niet voor de
functie in aanmerking kwam.

De standpunten van partijen
3.5. Verzoekster stelt het volgende.
Verzoekster kwam na verloop van enkele weken na haar inschrijving vrijwel
wekelijks langs bij het uitzendbureau om te informeren of er werk voor haar
was. Meestal werd dan direct -zonder in de computer te kijken- gezegd, dat
dat niet het geval was.
De raamadvertentie voor de vacature van datatypiste bevatte niet het vereiste
aantal aanslagen per minuut. Toen haar werd medegedeeld dat dit aantal
minstens 200 bedroeg, dacht verzoekster dat het een smoes was.
Datzelfde kwam bij haar op toen haar werd gezegd dat zij voor de functie van
productiemedewerker minstens 1.65 meter lang moest zijn.
Zij is van mening dat de afwijzingen verband hielden met haar hoofddoek, ook
al is daar in de genoemde twee gevallen niets over gezegd. Toen zij zich
inschreef is haar wel gezegd dat het moeilijker zou zijn om werk voor haar te
vinden vanwege haar hoofddoek. Als in de raamadvertenties de eisen met
betrekking tot de typesnelheid, respectievelijk de lichaamslengte waren
vermeld, zou verzoekster niet op de vacatures hebben gereageerd.
3.6. De wederpartij stelt het volgende.
Verzoekster kwam in beide gevallen niet voor de functie in aanmerking omdat
zij niet aan de objectieve functievereisten voldeed. De afwijzing hield geen
verband met verzoeksters geloof, nationaliteit, uiterlijk of kleding.
De typesnelheid van verzoekster (127 aanslagen per minuut) is toereikend om
een functie te vervullen waarvan typewerkzaamheden een bijkomend onderdeel
uitmaken, maar deze is ontoereikend om de functie van datatypiste te
vervullen aangezien deze volledig uit het verrichten van typewerk bestaat.
Bij de functie van productiemedewerker moeten de productiewerkzaamheden voor
een groot deel aan een lopende band en daarnaast ook aan een roterende
carrousel plaatsvinden. De werkzaamheden dienen staand te worden verricht.
Ter uitwerking van een Arbo-norm is bepaald dat voor het verrichten van deze
werkzaamheden een minimum-lengte van 1.65 meter vereist is.
Tevens is bepaald dat lengte en gewicht van de werknemer in een redelijke
verhouding tot elkaar moeten staan. Werknemers die kleiner zijn dan 1.65
meter kunnen -gelet op de hoogte van de band- geen goede werkhouding
aannemen. Voor degenen, die 1.65 meter of iets langer zijn, zijn
-oorspronkelijk bedoeld als overgangsmaatregel voor in dienst zijnd
personeel- sta-plateaus beschikbaar met een hoogte van 13 cm. De Arbo-norm
beoogt lichamelijke klachten van de werknemers te voorkomen. De opdrachtgever
van de wederpartij heeft voorts bepaald dat alle werknemers een door een
bedrijfsarts opgestelde vragenlijst moeten invullen. In deze vragenlijst
wordt onder meer naar de lichaamslengte gevraagd. Bij een lichaamslengte
beneden 1.65 meter vindt geen goedkeuring plaats. De opdrachtgever heeft de
lengte-eis zelf opgesteld na advies van de bedrijfsarts. De werkhoogte van de
lopende band is 108 cm. Met behulp van de sta-plateaus van 13 cm hoog wordt
het mogelijk dat kleinere mensen verantwoord aan de lopende band kunnen
werken. Volgens de relevante tabel komt de werkhoogte overeen met een
minimale lengte van 1.65 meter. Hogere of grotere plateaus komen niet in
aanmerking vanwege de veiligheid en hanteerbaarheid. De wederpartij heeft ter
zitting foto’s getoond waaruit de opstelling van de vaste lopende band en van
de sta-plateaus blijkt.
Bijna de helft van het naar deze opdrachtgever uitgezonden personeel is van
buitenlandse afkomst.
Een intercedent weet welke eisen opdrachtgevers stellen inzake
representativiteit. Verzoekster is naar het oordeel van de wederpartij
representatief, maar een opdrachtgever kan daar anders over denken. De
wederpartij houdt rekening met de wensen van haar opdrachtgevers.
In het algemeen is het belangrijk om als werkzoekende vaak langs te komen bij
het uitzendbureau, zodat de intercedent betrokkene en diens motivatie leert
kennen. Na verloop van tijd weet men dan ook al vrijwel direct na binnenkomst
of er werk beschikbaar is.
Discriminatie is een onderwerp dat bij de wederpartij veel aandacht krijgt.
Onder meer zijn door de Algemene Bond van Uitzendondernemingen (ABU), waarbij
de wederpartij is aangesloten, tezamen met het Landelijk Bureau ter
bestrijding van Rassendiscriminatie (LBR) gedragsregels opgesteld. Deze
worden door de wederpartij serieus en stringent nageleefd.
3.7. De getuige verklaart het volgende.
Zij werkt als intercedente bij de wederpartij en heeft verzoekster
ingeschreven op 3 juli 1995. Verzoekster wilde aanvankelijk graag een
administratieve baan. Voor de functie van datatypiste lag haar typesnelheid
-blijkens een recent behaald diploma en een typetest bij een ander
uitzendbureau- echter te laag.
Gelet op de omvang van de raamadvertentie (ansichtkaartformaat) staat de
type-eis daarop niet vermeld.
Toen er na verloop van enige tijd geen administratieve functie beschikbaar
was, gaf verzoekster te kennen ook productiewerk te willen verrichten.
Vanwege haar lengte kwam zij echter niet in aanmerking voor produktiewerk bij
de grootste opdrachtgever van de wederpartij. Ter uitwerking van een
Arbo-norm geldt daar een minimumlengte van 1.65 meter. Sedert 1993 staan
mensen van 1.65 meter of iets langer, die al aan de lopende band werkzaam
waren bij deze opdrachtgever, op sta-plateaus van 13 cm. hoogte. Het zou
discriminerend overkomen als de lengte-eis in de raamadvertentie zou worden
vermeld. Daarom zijn de intercedenten ook geïnstrueerd om de achtergrond van
de eis uit te leggen. Aan de hand van de map met gegevens over deze
opdrachtgever worden met elke kandidaat de eisen doorgelopen.

4. Overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt op
grond van godsdienst of geslacht door bij bemiddeling van verzoekster uit te
gaan van verminderde kansen op werk vanwege het rekening houden met wensen
van opdrachtgevers ten aanzien van de dracht van een hoofddoek, alsmede door
haar niet voor de functies van datatypiste en productiemedewerkster in
aanmerking te laten komen.
Artikel 5, eerste lid, onderdeel a, AWGB bepaalt onder meer dat het maken van
onderscheid verboden is bij de behandeling bij de vervulling van een
openstaande betrekking.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen
personen op grond van godsdienst en geslacht. Overeenkomstig eerdere oordelen
van de Commissie omvat het begrip godsdienst dat in de AWGB als
non-discriminatiegrond is opgenomen, niet alleen het huldigen van een
geloofsovertuiging, maar ook gedragingen welke een rechtstreekse uitdrukking
van de geloofsovertuiging zijn. Het dragen van een hoofddoek kan een van die
uitdrukkingen van de geloofsovertuiging van een moslimvrouw zijn.
Artikel 1 AWGB stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid wordt begrepen. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar een in de AWGB genoemde discriminatiegrond
zoals godsdienst of geslacht. Indirect onderscheid is onderscheid, dat op
grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan godsdienst, geslacht of de
andere in de AWGB genoemde gronden direct onderscheid op grond van
godsdienst, geslacht of andere gronden tot gevolg heeft.
In artikel 2, eerste lid, AWGB wordt bepaald dat het in de wet neergelegde
verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat
objectief gerechtvaardigd is.
4.2. De Commissie onderzoekt of bij de bemiddeling van verzoekster
onderscheid als bedoeld in de AWGB is gemaakt.
Aangezien gesteld noch gebleken is, dat ras in casu een mogelijke grond voor
onderscheid zou zijn, heeft de Commissie geen onderzoek gedaan naar
onderscheid op die grond.
4.3. De Commissie stelt op grond van hetgeen ter zitting naar voren is
gebracht vast, dat voor verzoekster het dragen van een hoofddoek verbonden is
aan haar moslim-geloofsovertuiging zoals in 4.1. bedoeld. De Commissie
concludeert dan ook, dat in deze zaak godsdienst de grond voor mogelijk
onderscheid is en dat de wijze van bemiddeling van verzoekster dient te
worden getoetst aan het wettelijk verbod op het maken van dit onderscheid.
Ter zitting is komen vast te staan dat verzoekster bij haar inschrijving is
gewezen op geringere slagingskansen bij het door de wederpartij vinden van
uitzendwerk voor haar, doordat sommige opdrachtgevers geen personeel met een
hoofddoek aannemen.
Door rekening te houden met wensen van sommige opdrachtgevers, die neerkomen
op een verminderde plaatsbaarheid van moslimvrouwen die een hoofddoek dragen,
heeft de wederpartij onderscheid gemaakt op grond van godsdienst als bedoeld
in de AWGB. De vraag, die vervolgens beantwoord dient te worden, is of het
direct of indirect onderscheid betreft. De wederpartij heeft daarover ter
zitting gesteld, dat zij naar aanleiding van de hoofddoek die verzoekster
droeg in algemene bewoordingen heeft meegedeeld, dat sommige opdrachtgevers
mensen die een hoofddoek dragen niet representatief vinden.
Nu is gedoeld op niet nader aangeduide algemeen geformuleerde overwegingen
van een representatief voorkomen, rijst het vermoeden van verboden indirect
onderscheid naar godsdienst. Daarvan is sprake, indien onevenredig meer
personen, die vanwege hun moslim-geloofsovertuiging een hoofddoek dragen, dan
anderen worden getroffen door deze als zodanig neutrale overwegingen, zonder
dat voor het gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond
aanwezig is. De Commissie gaat er op basis van de getuigenverklaring vanuit
dat dat het geval is. Een algemene verwijzing naar niet nader genoemde eisen
van representativiteit zonder dat deze verder zijn onderbouwd, kan naar het
oordeel van de Commissie echter in elk geval niet worden aangemerkt als
objectief gerechtvaardigd als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de AWGB.
De nadrukkelijke stelling van de wederpartij dat zijzelf verzoekster als
representatief aanmerkt, maakt zulks niet anders. Wensen van opdrachtgevers
doen niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van de wederpartij bij het
naleven van de AWGB.
De Commissie concludeert derhalve dat, door het gemaakte indirecte
onderscheid op grond van godsdienst waarvoor geen objectieve
rechtvaardigingsgrond bestaat, sprake is van strijd met de wet.
4.4. De klacht van verzoekster richt zich tevens tegen de mededeling van de
wederpartij dat verzoekster niet in aanmerking kwam voor de functie van
datatypiste, omdat haar typevaardigheid ontoereikend was. Verzoekster kreeg
de indruk dat dit een smoesje was. De wederpartij heeft ter zitting op
overtuigende wijze uiteengezet waarom de in casu gestelde (en voor een
dergelijke functie ook gebruikelijke) typevaardigheidseisen voor de functie
van datatypiste noodzakelijk zijn. Dat bij de afwijzing van verzoekster nog
andere factoren, zoals het dragen van een hoofddoek, een rol hebben gespeeld
acht de Commissie op grond van het voorgaande niet aannemelijk.
De Commissie concludeert derhalve dat wat de functie van datatypiste betreft
geen onderscheid op grond van godsdienst als bedoeld in de AWGB is gemaakt.
4.5. De klacht van verzoekster richt zich tenslotte tegen de mededeling door
de intercedente dat zij voor de functie van productiemedewerker niet in
aanmerking kwam, omdat zij kleiner is dan 1.65 meter. Verzoekster heeft
gesteld dat, indien haar aanstonds zou zijn uitgelegd dat het een
arbeidsomstandigheidseis betreft, bij haar het vermoeden niet zou zijn
gerezen dat zij vanwege haar hoofddoek niet voor de functie in aanmerking
kwam. Op grond van hetgeen ter zitting is gesteld, is niet gebleken dat de
functie-eis verband houdt met de godsdienst van verzoekster. De Commissie
concludeert dan ook dat van onderscheid op grond van godsdienst in casu geen
sprake is.
Wel is het vermoeden gerezen dat de gestelde lengte-eis voor de functie van
productiemedewerkster indirect onderscheid op grond van geslacht kan
opleveren. Dat is het geval indien vrouwen door die eis onevenredig meer
getroffen worden dan mannen. Aan door het Centraal Bureau voor de Statistiek
ter beschikking gestelde gegevens (Vademecum gezondheidsstatistiek Nederland
1995, blz. 114) ontleent de Commissie het volgende:

mannen vrouwen (> 20 jaar)

kleiner dan 163 cm 1,4 % 23,8 %
van 163 t/m 167 cm 4,3 % 27,4 %

De functie-eis heeft tot gevolg dat vrouwen significant vaker dan mannen niet
in aanmerking komen. In hoeverre dat in versterkte mate voor vrouwen van
allochtone afkomst geldt kon – hoewel er gegevens. (Douma c.a., De
voedingstoestand van Marokkaanse, Turkse en Nederlandse kinderen in
Amsterdam: antrometrie, Tijdschrift voor Sociale Gezondheidszorg 1987, nr. 5,
blz. 125 e.v.) zijn die uitwijzen dat delen van de allochtone populatie in
Nederland gemiddeld kleiner zijn dan het gemiddelde van in Nederland
woonachtigen – bij gebreke aan voldoende specifieke statistische gegevens
overigens niet worden vastgesteld.
Door het voor vrouwen nadelig effect rijst het vermoeden dat de wederpartij
een door de wet verboden indirect onderscheid op grond van geslacht heeft
gemaakt. Dit vermoeden kan worden weerlegd indien voor het gemaakte
onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is.
De Commissie toetst bij de vraag of er sprake is van een objectieve
rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid aan de volgende criteria: (Zie
uit de parlementaire geschiedenis van de AWGB kamerstukken II 1990/91, 22
014, nr. 3, blz. 14. Vgl. ook EG-Hof van Justitie 13 mei 1986 (170/84)
(Bilka) en d.d. 13 juli 1989 (171/88) (Rinner-Kühn))
– aan het nagestreefde doel is iedere vorm van discriminatie vreemd;
– de gekozen middelen om het doel te bereiken beantwoorden aan een werkelijke
behoefte;
– deze middelen zijn geschikt en noodzakelijk om het doel te bereiken.
Het doel van de lengte-eis is het voorkomen van gezondheidsklachten
(werkhouding) en van veiligheidsrisico’s.
Aan dit doel is elke discriminatie vreemd. Ook beantwoordt het middel, de
minimumlengte-eis van 1.65 meter, aan een reële behoefte van de wederpartij
in verband met de arbeidsomstandigheden van de werknemers.
Inzake de geschiktheid van het gehanteerde middel alsmede de noodzaak om het
doel te bereiken oordeelt de Commissie mede op grond van het onderzoek ter
plaatse als volgt. De productiewerkzaamheden dienen voor een groot deel
staande aan een lopende band en daarnaast ook aan een roterende carrousel
plaats te vinden. De Commissie gaat er vanuit dat op grond van de norm
werknemers die kleiner zijn dan 1.65 meter – gelet op onder meer de hoogte
van de band – geen goede werkhouding kunnen aannemen. De norm beoogt
lichamelijke klachten van de werknemers te voorkomen.
Aan de norm kan voor mensen die 1.65 meter of iets langer zijn ook worden
voldaan door gebruik te maken van sta-plateaus. Hoewel zoals bij het stellen
van elke grens uiteraard discussie mogelijk is over de vraag of de hoogte van
de sta-plateaus nu precies op 13 cm. moet worden vastgesteld, is de Commissie
van oordeel dat met sta-plateaus van deze hoogte wordt voldaan aan de eisen
van gezondheid (werkhouding; voorkomen van klachten aan het
bewegingsapparaat) en veiligheid (risico’s van verstappen en vallen). Hogere
plateaus komen om deze redenen niet in aanmerking. De Commissie is op grond
van het voorgaande van oordeel, dat de wederpartij indirect onderscheid op
grond van geslacht heeft gemaakt, waarvoor een objectieve
rechtvaardigingsgrond bestaat, zodat van strijd met de AWGB geen sprake is.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Diemen jegens mevrouw
(…) te Enschede
– door rekening te houden met wensen van opdrachtgevers inzake
representativiteit, die neerkomen op een verminderde plaatsbaarheid van
moslimvrouwen die een hoofddoek dragen, indirect onderscheid op grond van
godsdienst, waarvoor geen objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat, heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene
wet gelijke behandeling en derhalve in strijd met deze wet heeft gehandeld;
– door haar niet in aanmerking te laten komen voor de functie van datatypiste
direct noch indirect onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt als
bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet gelijke
behandeling en derhalve niet in strijd met deze wet heeft gehandeld;
– door haar niet in aanmerking te laten komen voor de functie van
productiemedewerker
a. geen onderscheid op grond van godsdienst, heeft gemaakt als bedoeld in
artikel 5, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet gelijke behandeling
en derhalve niet in strijd met deze wet heeft gehandeld;
b. indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt als bedoeld in
artikel 5, eerste lid, onderdeel a, van de Algemene wet gelijke behandeling
waarvoor een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat, en derhalve niet in
strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. M.M. den Boer(lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker volgde bij de wederpartij een opleiding tot verpleegkundige,
waaraan een dienstverband was gekoppeld. Dit dienstverband is door de
wederpartij beëindigd. Verzoeker meent dat de opzegging verband houdt met
zijn homoseksuele gerichtheid.
Naar het oordeel van de Commissie is onvoldoende aannemelijk geworden dat de
homoseksuele gerichtheid mede een rol heeft gespeeld bij de beslissing om de
arbeidsovereenkomst te beëindigen. Niet gebleken is dat verzoekers
gerichtheid op zichzelf door de wederpartij als probleem wordt ervaren.
Verzoekers uitlatingen staan los van zijn homoseksuele gerichtheid nu de
wederpartij stelt dat zij deze ook van personen met een heteroseksuele
gerichtheid niet zou tolereren.
Geen onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 29 oktober 1996 verzocht de heer (…) te Rotterdam (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over
de vraag of (…) te Schiedam (hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid
heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (hierna:
AWGB).
1.2. Verzoeker volgde bij de wederpartij een opleiding tot verpleegkundige,
waaraan een dienstverband was gekoppeld. De wederpartij heeft dit
dienstverband met ingang van 1 november 1996 beëindigd, omdat verzoeker de
eerste leerperiode niet met succes heeft afgesloten. Verzoeker is van mening
dat de opzegging verband houdt met zijn homoseksuele gerichtheid.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Verzoeker heeft de Commissie verzocht de spoedprocedure toe te
passen. Dit verzoek is toegewezen. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.
Partijen zijn vervolgens opgeroepen hun standpunten nader toe te lichten
tijdens een zitting op 12 november 1996. Tevens is voor deze zitting de heer
A.C.J.M. Metz opgeroepen als getuige.
2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (…)(verzoeker)
– dhr. G. Grubben (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (hoofd personeelszaken en opleidingen)
– mw. (…) (opleidingscoördinator)
– mw. (…) (coördinator arbeidsvoorwaardenbeleid)

als getuige
– dhr. (…) (afdelingshoofd bij de wederpartij)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie, waarvan de
leden als vermeld onder 2.2. deel uitmaken.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Verzoeker heeft een homoseksuele gerichtheid, waar hij openlijk voor
uitkomt. Verzoeker is, als hij zich ergens thuisvoelt, druk en extrovert. In
zijn vrije tijd doet hij aan travestie.
3.2. Verzoeker heeft van 1 oktober 1995 tot 1 oktober 1996 een opleiding tot
A-verpleegkundige bij de wederpartij gevolgd. Aan deze opleiding was een
dienstverband voor de duur van de opleiding gekoppeld.
3.3. De opleiding bestaat uit een voorbereidende periode en drie
leerperiodes. In de leerperiodes dient de leerling een aantal specifieke
leerdoelen te behalen, welke staan omschreven in bijlage 2 van de Regeling
opleiding diploma A-verpleegkundigen (hierna: de Regeling). De leerperiodes
bestaan uit een theoretisch en een praktisch gedeelte. Het praktische
gedeelte bestaat uit een stageperiode op een afdeling. Tijdens het praktisch
gedeelte dient een aantal specifieke praktijkopdrachten te worden verricht,
dat door de werkbegeleider of een verpleegkundige op de afdeling dient te
worden afgetekend.
Het praktisch gedeelte vangt aan met een introductiegesprek, waarin onder
meer de te realiseren leerdoelen worden vastgelegd. Bij dit gesprek zijn de
leerling, de werkbegeleider, de leiding van de afdeling en de
praktijkbegeleider aanwezig.
Halverwege het praktisch gedeelte vindt er een tussenevaluatie plaats, waarin
het functioneren van de leerling wordt besproken en vastgelegd. Hierbij zijn
eveneens de leerling, de werkbegeleider, de leiding van de afdeling en de
praktijkbegeleider aanwezig.
Aan het einde van het praktisch gedeelte vindt er een eindevaluatie plaats.
Naar aanleiding hiervan wordt de leerling beoordeeld met `voldoende’ of
`onvoldoende’.
Tussen de evaluatiegesprekken dient ingevolge de Regeling regelmatig, doch
tenminste eenmaal per zes weken een voortgangsgesprek plaats te vinden. Het
doel van dit gesprek is het bijstellen, concretiseren en vastleggen van het
praktijkleerplan. Daarnaast dient in iedere leerperiode tenminste zesmaal een
reflectiegesprek plaats te vinden om de leerling in staat te stellen te
reflecteren op het eigen verpleegkundig gedrag om zodoende dit functioneren
te optimaliseren.
De inhoud van alle gesprekken, die zijn gehouden, wordt schriftelijk
vastgelegd in het praktijkbegeleidingsplan. Hierin worden tevens ervaringen
van de overige werkbegeleiders opgeschreven. Bij de evaluatie wordt het
praktijkbegeleidingsplan ten behoeve van de functioneringsdoelen als leidraad
gehanteerd. In het hoofdstuk `Relationele vaardigheden’ staat onder meer, dat
de leerling-verpleegkundige in staat moet zijn zich aan te sluiten bij de
belevingswereld van de patiënt en dat hij zijn communicatie hierop moet
aanpassen. Tevens wordt gesteld dat de leerling-verpleegkundige zich zó moet
opstellen, dat de patiënt zich veilig voelt en vertrouwen heeft. Het
evenwicht tussen nabijheid en afstand dient te worden bewaard.
3.4. Verzoeker is gedurende de eerste leerperiode, die liep van 1 oktober
1995 tot en met 31 maart 1996, langdurig arbeidsongeschikt geweest. Zijn
arbeidsongeschiktheid besloeg een aaneengesloten periode van 26 februari 1996
tot en met 17 april 1996. Daarnaast is hij begin februari een aantal dagen
ziek geweest. Hierdoor heeft hij zijn leerdoelen niet bereikt. Bij brief van
3 april 1996 is hem meegedeeld dat vanwege zijn afwezigheid door
arbeidsongeschiktheid de eerste leerperiode met een half jaar verlengd zou
worden.
3.5. De eerste leerperiode vond voor de tweede maal plaats van 1 april tot 1
oktober 1996. Verzoeker werd op een andere afdeling geplaatst.
Op 11 juli 1996 heeft een tussenevaluatie plaatsgevonden. Daarin is het
functioneren van verzoeker als voldoende gekwalificeerd. Geoordeeld werd
onder meer dat hij een goede relatie met patiënten en hun familieleden had en
dat hij zich zo kon opstellen dat patiënten zich veilig en vertrouwd bij hem
voelden. In het evaluatierapport is voorts als aandachtspunt genoemd het
tijdig vragen naar functioneringsrapportage door verzoeker.
De wettelijk voorgeschreven voortgangs- en reflectiegesprekken hebben niet
plaatsgevonden.
Op 3 september heeft verzoeker aan een verpleegkundige op de afdeling
verzocht om een functioneringsrapportage in zijn praktijkbegeleidingsplan te
schrijven. De verpleegkundige gaf naar aanleiding daarvan aan dat zij vond
dat verzoeker moest leren grenzen te stellen in zijn contacten met anderen,
maar dat zij het moeilijk vond haar mening over het functioneren van
verzoeker te verwoorden. Zij heeft naar aanleiding hiervan contact opgenomen
met het afdelingshoofd.
De volgende dag heeft een onderhoud plaatsgevonden tussen verzoeker en het
afdelingshoofd, waarin verzoeker er eveneens op is gewezen dat hij grenzen
diende te stellen in zijn contacten met anderen.
Op 11 september 1996 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden. Tijdens
dit gesprek is verzoeker meegedeeld dat zijn functioneren onvoldoende was.
Hem is als reden gegeven, dat hij in zijn contacten met patiënten en
collega’s onvoldoende in staat was zijn grenzen te bepalen. Daarnaast werd
hem meegedeeld dat hij zijn praktijkopdrachten niet tijdig had afgerond.
Verzoeker heeft de eindevaluatie in bijzijn van het afdelingshoofd `voor
akkoord’ getekend. Dit heeft hij nadien zelf gewijzigd in `niet akkoord’.
3.6. De wederpartij heeft de arbeidsovereenkomst vervolgens op grond van
artikel 29 lid 1 van de Regeling met ingang van 1 november 1996 beëindigd.
Artikel 29 lid 1 van de Regeling luidt:
`1. Indien een leerling tweemaal achtereen een onvoldoende beoordeling heeft
verkregen voor het praktisch gedeelte van de leerperiode, wordt hij
uitgesloten van de verdere opleiding in de betreffende instelling.
2. In bijzondere gevallen, ter beoordeling van het hoofd van de opleiding na
overleg met de opleidingscoördinator, kan de leerling nog eenmaal in de
gelegenheid worden gesteld een voldoende beoordeling te behalen.’
Verzoeker heeft tegen de beëindiging van het dienstverband op 25 oktober 1996
een bezwaarschrift bij de wederpartij ingediend. Behandeling van dit
bezwaarschrift heeft ten tijde van de zitting bij de Commissie nog niet
plaatsgevonden. Binnen zes weken na ontvangst van het bezwaarschrift dient
hierop te worden beslist.

Het standpunt van verzoeker
4.1. Verzoeker is van mening dat de beëindiging van de arbeidsverhouding niet
is gelegen in zijn disfunctioneren, maar in de omstandigheid dat men aanstoot
heeft genomen aan zijn homoseksuele gerichtheid en het feit dat hij daar open
over is.
4.2. Wanneer er sinds eind juli daadwerkelijk sprake was geweest van klachten
door collega’s en patiënten omtrent perverse en dubbelzinnige uitlatingen,
zou verzoeker daar waarschijnlijk in een veel eerder stadium op zijn
aangesproken. Daarvan is echter niet gebleken. De tussenevaluatie op 11 juli
1996 was positief. Uit het evaluatierapport blijkt geenszins van problemen.
Pas op 3 september werd verzoeker er door een collega op gewezen dat hij
grenzen diende te stellen aan zijn contacten met derden. In de tussenliggende
periode is er nooit kritiek op verzoekers gedrag geweest en zijn er geen
opmerkingen over gemaakt in het stageboek. Als er zoveel mensen waren die
zich aan verzoekers gedrag hadden gestoord, had dat toch voor de hand
gelegen.
Verzoeker heeft naar aanleiding van het gesprek met het afdelingshoofd op 4
september met collega’s gesproken. Geen van hen bleek zich in de kritiek van
het afdelingshoofd te herkennen.
Verzoeker heeft tijdens het gesprek op 4 september niet aangegeven het met de
kritiek eens te zijn. Hij heeft slechts gezegd zich erin te herkennen in die
zin dat hij een drukke persoonlijkheid heeft. Tijdens dit gesprek is
afgesproken dat verzoeker zijn gedrag zou veranderen. Op 11 september kreeg
verzoeker echter onverwacht een beoordeling, die onvoldoende was. Doordat er
slechts een korte periode zat tussen het gesprek en de eindbeoordeling, heeft
verzoeker onvoldoende de gelegenheid gehad zijn gedrag bij te stellen. De
wederpartij heeft hiermee onzorgvuldig jegens verzoeker gehandeld.
4.3. Reeds vier weken voordat het beoordelingsgesprek plaatsvond had
verzoeker zijn praktijkopdrachten afgerond. Verzoeker was echter nog niet in
de gelegenheid geweest deze te laten aftekenen door zijn werkbegeleidster.
Zij was òf op vakantie òf ziek òf ze werkte op een andere afdeling. Verzoeker
had een afspraak met haar op 11 september om 10.45 uur. Het afdelingshoofd
had het stageboek toen echter al uit de kast gepakt in verband met het
beoordelingsgesprek om 11.00 uur. De werkbegeleidster kon de
praktijkopdrachten daardoor niet aftekenen. Dat deze ook door
verpleegkundigen afgetekend mochten worden, was verzoeker niet bekend.
Verzoeker was tijdens het beoordelingsgesprek overdonderd. Daardoor heeft hij
de beoordeling voor akkoord getekend. Nadat hij nog eens goed over het
gebeuren had nagedacht, heeft hij `akkoord’ veranderd in `niet akkoord’.
4.4. De stelling van de wederpartij, dat hij openlijk over zijn travestie
sprak, is onjuist. Hij sprak hier alleen over in de pauzes met collega’s, die
daarin geïnteresseerd waren. In dat kader heeft hij een collega over door hem
bestelde schoenen met naaldhakken verteld. Verzoeker erkent ook dat hij tegen
een patiënt gezegd heeft, dat hij in een pathologisch laboratorium heeft
gewerkt, waar hij in lijken moest snijden.
Verzoeker komt er openlijk voor uit dat hij een vriend heeft en dat hij in
het weekend naar een discotheek voor homoseksuelen gaat. Verzoeker onthoudt
zich verder van details. Perverse of dubbelzinnige opmerkingen heeft hij
nooit gemaakt.

5. Het standpunt van de wederpartij
5.1. De beëindiging van de arbeidsrelatie is een gevolg van het feit dat
verzoeker tweemaal een onvoldoende heeft gehaald voor de eerste leerperiode.
Ingevolge de Regeling is het in beginsel niet mogelijk eenzelfde leerperiode
meer dan twee keer te volgen. Het is ingevolge het tweede lid van artikel 29
mogelijk om de leerling onder bijzondere omstandigheden nogmaals in de
gelegenheid te stellen een voldoende beoordeling te behalen. Deze
mogelijkheid is door de wederpartij ook serieus overwogen. De wederpartij
heeft echter besloten dat daarvoor in dit geval onvoldoende aanleiding
bestond. Daarbij heeft een rol gespeeld dat verzoeker zijn praktijkopdrachten
niet tijdig afgerond had, ondanks het feit dat dit bij de tussenevaluatie nog
als aandachtspunt genoemd is.
De voldoende, die bij de tussenevaluatie werd gegeven, was mede bedoeld om
verzoeker voor de tweede helft van de leerperiode te motiveren.
Bij de tussenevaluatie worden afspraken gemaakt en leerdoelen vastgesteld.
Deze worden gedurende de leerperiode niet herhaald. Het is de
verantwoordelijkheid van de leerling om de afspraken na te komen en de
leerdoelen te behalen.
De voorgeschreven voortgangs- en reflectiegesprekken hebben vanwege de
vakantieperiode niet plaatsgevonden. Dit trof ook anderen dan verzoeker. Er
hebben echter wel officieuze gesprekken plaatsgevonden.
5.2. De beslissing om de arbeidsverhouding te beëindigen heeft op zichzelf
niets te maken met verzoekers homoseksuele gerichtheid. Er werken veel
personen met een homoseksuele gerichtheid bij de wederpartij. De wederpartij
maakt er op zichzelf ook geen bezwaar tegen dat verzoeker voor zijn
homoseksuele gerichtheid uitkomt. Verzoeker was tegenover patiënten en
collega’s zeer open over zijn homoseksualiteit. In de periode eind juli-begin
september confronteerde hij hen regelmatig met verhalen over zijn
privé-leven. Hij vertelde onder meer dat hij in zijn vrije tijd travestiet
was en dat hij hoopte dat de bestelde schoenen met naaldhakken tijdig
geleverd zouden worden. Verzoeker confronteerde anderen echter ook met
opmerkingen, die geen relatie hebben met seksualiteit. Hij vertelde aan
patiënten dat hij in het verleden in Rusland op een pathologisch laboratorium
werkte, waar hij lijken open moest snijden en moest determineren. Zowel
patiënten als collega’s gaven aan van deze verhalen niet gediend te zijn.
Verzoeker was hierdoor niet in staat om een goede relatie met de patiënten en
zijn collega’s op te bouwen.
Een aantal patiënten had geen behoefte meer aan contact met verzoeker en
trachtte dit te ontwijken. De relatie met het personeel kenmerkte zich de
laatste maanden door pervers taalgebruik of dubbelzinnigheden tijdens de
dagelijkse werkzaamheden. Ter zitting heeft de wederpartij hiervan een
concreet voorbeeld genoemd. Als personen met een heteroseksuele gerichtheid
zich op deze manier zouden hebben geuit, zou dat evenzeer tot problemen
hebben geleid. Verzoeker is ook hierop door zijn collega’s aangesproken. De
stelling dat hij eerst op 3 september commentaar op zijn gedrag zou hebben
gekregen is dan ook onjuist.
Dat de problemen pas in een laat stadium aan het licht kwamen, had
verschillende oorzaken. Verzoeker had in eerste instantie een goede relatie
met zijn collega’s. Hij had daardoor veel krediet bij hen opgebouwd. Dit had
toch gevolg dat zij -toen zijn gedrag veranderde- hier niet meteen over
klaagden. Pas toen zij vaker met verhalen geconfronteerd werden, waar ze niet
van gediend waren, kwamen ze met kritiek. Wanneer een collega tegen verzoeker
had gezegd voortaan verschoond te willen blijven van dergelijke verhalen,
zocht verzoeker een andere collega op. Nadat verschillende collega’s met deze
verhalen geconfronteerd waren, kwamen er klachten. Daar komt bij dat er in de
zomerperiode veel personeel van een andere afdeling, die tijdelijk gesloten
was, was ingestroomd. Hierdoor was een enigszins ondoorzichtige situatie
ontstaan.
5.3. Tijdens het gesprek op 4 september is verzoeker duidelijk uitgelegd
waarom zijn functioneren onvoldoende was. Dit was voor hem zeer helder en
herkenbaar. Hij gaf toe dat de kritiek op zijn houding terecht was en dat
zijn gedrag niet tolerabel was. Hij was het eens met de inhoud en
kwalificering van de beoordeling en gaf aan dat het zijn eigen schuld was.
Hij heeft in dat gesprek en ook daarvoor niet aangegeven dat hij zich
gediscrimineerd voelde vanwege zijn homoseksuele gerichtheid.
5.4. De stelling van verzoeker, dat er geen gelegenheid was om zijn
werkbegeleidster zijn praktijkopdrachten te laten tekenen, is eveneens
onjuist. Hoewel verzoeker en zijn werkbegeleidster door onregelmatige
diensten niet steeds tegelijk in het ziekenhuis aanwezig waren, zijn er in de
periode van eind juli tot begin september veertien werkdagen geweest waarop
zij allebei werkten, terwijl er tenminste zeven dagen waren waarop zij
dezelfde dienst hadden. Daarnaast was aan verzoeker een tweede werkbegeleider
toegewezen, die in eerdergenoemde periode ook veertien werkdagen met
verzoeker op dezelfde afdeling aanwezig was. Er waren dus voldoende
mogelijkheden om afspraken te maken met betrekking tot de praktijkopdrachten.
Het is de verantwoordelijkheid van de leerling zelf om de praktijkopdrachten
tijdens de stage af te ronden. Hierop is verzoeker bij de tussenbeoordeling
ook gewezen.
De stelling dat verzoeker zijn praktijkopdrachten op 11 september al lang
klaar had, wekt verbazing. Zijn praktijkbegeleidingsboek bevatte alleen lege
vellen. Het zou bovendien voor de hand hebben gelegen dat hij ze dan tijdens
het beoordelingsgesprek (ongetekend) had laten zien. Dat heeft hij niet
gedaan.

6. De verklaring van de getuige
Verzoeker functioneerde aanvankelijk voldoende. Tot eind juli waren er geen
problemen. Eind juli vond er echter een verandering plaats in zijn houding
naar collega’s en patiënten toe. Hij wist in zijn contacten met anderen niet
meer waar de grens lag. Hierdoor was hij niet goed in staat een relatie met
de patiënten op te bouwen. Verzoeker vertelde bijvoorbeeld dat hij in zijn
vrije tijd aan travestie deed en dat hij hoopte dat de bestelde schoenen met
naaldhakken tijdig zouden arriveren. Verder heeft hij tegen een 76-jarige
patiënt gezegd dat hij vroeger in Rusland in een pathologisch laboratorium
werkte, alwaar hij in lijken sneed. De patiënten waren door dergelijke
opmerkingen zeer geschokt en wilden daarvan verschoond blijven. De getuige
heeft begrepen dat de patiënten dit ook tegen verzoeker hebben gezegd.
Ook collega’s ergerden zich aan het gedrag van verzoeker. Tijdens het
werkoverleg, waaraan door acht collega’s van verzoeker werd deelgenomen, is
verzoekers gedrag aan de orde geweest. Alle acht collega’s konden voorbeelden
noemen.
De getuige heeft niet gehoord dat zij ooit over verzoekers homoseksuele
gerichtheid hebben geklaagd. Homoseksualiteit leidt binnen het ziekenhuis op
zichzelf ook niet tot problemen.
Naar aanleiding van de vele klachten heeft de getuige verzoeker ontboden en
de klachten aan hem voorgelegd. Verzoeker zei toen dat hij privé-problemen
had en deze alleen op het werk kon uiten.

7. Overwegingen van de commissie
7.1. In geding is de vraag of de wederpartij door de arbeidsovereenkomst met
verzoeker te beëindigen onderscheid jegens hem heeft gemaakt op grond van
homoseksuele gerichtheid.
Homoseksuele gerichtheid omvat naast gevoelens en voorkeuren ook de concrete
uitingen daarvan.( Kamerstukken II, 1991-1992, 22014, nummer 5, pag. 21.)
Artikel 5, eerste lid, onderdeel b, AWGB bepaalt onder meer dat het maken van
onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid verboden is bij het
beëindigen van een arbeidsverhouding.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. Onder indirect onderscheid wordt verstaan
onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan homoseksuele
gerichtheid, dat direct onderscheid tot gevolg heeft.
In artikel 2 lid 1 AWGB wordt bepaald dat het in de wet neergelegde verbod
van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.
Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is niet alleen sprake van
onderscheid als bedoeld in de AWGB, indien een van de in deze wetgeving
genoemde persoonskenmerken de enige of doorslaggevende reden vormt voor het
bestreden handelen, maar ook als dit (mede) een rol daarbij speelt.(Zie onder
meer Commissie gelijke behandeling: 13 november 1995, oordeelnummer 95-17; 29
februari 1996, oordeelnummer 96-10; 19 maart 1996, oordeelnummer 96-16; 15
juli 1996, oordeelnummer 96-59.)
7.2. Vooropgesteld moet worden dat de Commissie zich niet kan uitspreken over
de vraag als zodanig of de wederpartij door de arbeidsovereenkomst op deze
wijze te beëindigen onzorgvuldig heeft gehandeld. De taak van de Commissie
beperkt zich tot het geven van een oordeel over de vraag of het aannemelijk
is dat verzoekers homoseksuele gerichtheid mede een rol heeft gespeeld bij de
beslissing van de wederpartij om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
7.3. Dat verzoekers homoseksuele gerichtheid hierbij een rol heeft gespeeld,
is naar het oordeel van de Commissie onvoldoende aannemelijk geworden.
Niet gebleken – en ook overigens niet aannemelijk geworden – is dat
verzoekers homoseksuele gerichtheid op zichzelf door de wederpartij als
probleem wordt ervaren. Verzoeker kwam immers – zoals hij zelf stelt – vanaf
het begin openlijk voor zijn homoseksuele gerichtheid uit, hetgeen tot eind
juli niet tot problemen heeft geleid. Verzoeker betwist dat zijn gedrag na
eind juli zou zijn gewijzigd. Waarom de reden om de arbeidsrelatie te
beëindigen desondanks gelegen zou zijn in zijn homoseksuele gerichtheid,
heeft verzoeker niet aangegeven.
Op grond van hetgeen ter zitting is aangevoerd, waaronder de door de
wederpartij gegeven illustratie van een perverse uitlating door verzoeker,
acht de Commissie het aannemelijk dat verzoeker zich ten opzichte van
collega’s en patiënten heeft geuit op een wijze, waarvan aangenomen mag
worden dat de wederpartij die niet hoeft te tolereren. Dit mede gelet op de
onder 3.3. aangeduide functioneringsdoelen. De Commissie acht het op grond
daarvan aannemelijk dat de reden voor beëindiging niet is gelegen in
verzoekers homoseksuele gerichtheid. Verzoekers uitlatingen staan naar het
oordeel van de Commissie los van zijn homoseksuele gerichtheid, nu de
wederpartij nadrukkelijk heeft gesteld en de Commissie aannemelijk acht, dat
zij deze ook van personen met een heteroseksuele gerichtheid niet zou
tolereren.
7.4. Het feit, dat verzoeker aan een collega heeft verteld dat hij schoenen
met naaldhakken had besteld, heeft mede een rol gespeeld bij de beslissing
van de wederpartij om de arbeidsrelatie te beëindigen. Dit kan echter evenmin
tot het oordeel leiden dat sprake is van onderscheid op grond van
homoseksuele gerichtheid, nu niet gebleken is dat travestie in overwegende
mate bij personen met een homoseksuele gerichtheid voorkomt (`Travestie in
Nederland en Vlaanderen: onderzoek onder 479 travestieten’, P. Vennix,
Utrecht Nisso 1996 (bij publicatie in voorbereiding, februari 1997)).
7.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de wederpartij door de
arbeidsrelatie met verzoeker te beëindigen geen onderscheid jegens verzoeker
heeft gemaakt op grond van homoseksuele gerichtheid.

8. Het oordeel van de commissie
De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat (…) te
Schiedam bij de beëindiging van de arbeidsrelatie jegens de heer (…) te
Rotterdam geen onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel b van de AWGB en
derhalve niet in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. L.M. Moerings(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker volgde bij de wederpartij een opleiding tot verpleegkundige,
waaraan een dienstverband was gekoppeld. Dit dienstverband is door de
wederpartij beëindigd. Verzoeker meent dat de opzegging verband houdt met
zijn homoseksuele gerichtheid.
Naar het oordeel van de Commissie is onvoldoende aannemelijk geworden dat de
homoseksuele gerichtheid mede een rol heeft gespeeld bij de beslissing om de
arbeidsovereenkomst te beëindigen. Niet gebleken is dat verzoekers
gerichtheid op zichzelf door de wederpartij als probleem wordt ervaren.
Verzoekers uitlatingen staan los van zijn homoseksuele gerichtheid nu de
wederpartij stelt dat zij deze ook van personen met een heteroseksuele
gerichtheid niet zou tolereren.
Geen onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 29 oktober 1996 verzocht de heer (…) te Rotterdam (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over
de vraag of (…) te Schiedam (hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid
heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (hierna:
AWGB).
1.2. Verzoeker volgde bij de wederpartij een opleiding tot verpleegkundige,
waaraan een dienstverband was gekoppeld. De wederpartij heeft dit
dienstverband met ingang van 1 november 1996 beëindigd, omdat verzoeker de
eerste leerperiode niet met succes heeft afgesloten. Verzoeker is van mening
dat de opzegging verband houdt met zijn homoseksuele gerichtheid.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Verzoeker heeft de Commissie verzocht de spoedprocedure toe te
passen. Dit verzoek is toegewezen. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.
Partijen zijn vervolgens opgeroepen hun standpunten nader toe te lichten
tijdens een zitting op 12 november 1996. Tevens is voor deze zitting de heer
A.C.J.M. Metz opgeroepen als getuige.
2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (…)(verzoeker)
– dhr. G. Grubben (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (hoofd personeelszaken en opleidingen)
– mw. (…) (opleidingscoördinator)
– mw. (…) (coördinator arbeidsvoorwaardenbeleid)

als getuige
– dhr. (…) (afdelingshoofd bij de wederpartij)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie, waarvan de
leden als vermeld onder 2.2. deel uitmaken.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Verzoeker heeft een homoseksuele gerichtheid, waar hij openlijk voor
uitkomt. Verzoeker is, als hij zich ergens thuisvoelt, druk en extrovert. In
zijn vrije tijd doet hij aan travestie.
3.2. Verzoeker heeft van 1 oktober 1995 tot 1 oktober 1996 een opleiding tot
A-verpleegkundige bij de wederpartij gevolgd. Aan deze opleiding was een
dienstverband voor de duur van de opleiding gekoppeld.
3.3. De opleiding bestaat uit een voorbereidende periode en drie
leerperiodes. In de leerperiodes dient de leerling een aantal specifieke
leerdoelen te behalen, welke staan omschreven in bijlage 2 van de Regeling
opleiding diploma A-verpleegkundigen (hierna: de Regeling). De leerperiodes
bestaan uit een theoretisch en een praktisch gedeelte. Het praktische
gedeelte bestaat uit een stageperiode op een afdeling. Tijdens het praktisch
gedeelte dient een aantal specifieke praktijkopdrachten te worden verricht,
dat door de werkbegeleider of een verpleegkundige op de afdeling dient te
worden afgetekend.
Het praktisch gedeelte vangt aan met een introductiegesprek, waarin onder
meer de te realiseren leerdoelen worden vastgelegd. Bij dit gesprek zijn de
leerling, de werkbegeleider, de leiding van de afdeling en de
praktijkbegeleider aanwezig.
Halverwege het praktisch gedeelte vindt er een tussenevaluatie plaats, waarin
het functioneren van de leerling wordt besproken en vastgelegd. Hierbij zijn
eveneens de leerling, de werkbegeleider, de leiding van de afdeling en de
praktijkbegeleider aanwezig.
Aan het einde van het praktisch gedeelte vindt er een eindevaluatie plaats.
Naar aanleiding hiervan wordt de leerling beoordeeld met `voldoende’ of
`onvoldoende’.
Tussen de evaluatiegesprekken dient ingevolge de Regeling regelmatig, doch
tenminste eenmaal per zes weken een voortgangsgesprek plaats te vinden. Het
doel van dit gesprek is het bijstellen, concretiseren en vastleggen van het
praktijkleerplan. Daarnaast dient in iedere leerperiode tenminste zesmaal een
reflectiegesprek plaats te vinden om de leerling in staat te stellen te
reflecteren op het eigen verpleegkundig gedrag om zodoende dit functioneren
te optimaliseren.
De inhoud van alle gesprekken, die zijn gehouden, wordt schriftelijk
vastgelegd in het praktijkbegeleidingsplan. Hierin worden tevens ervaringen
van de overige werkbegeleiders opgeschreven. Bij de evaluatie wordt het
praktijkbegeleidingsplan ten behoeve van de functioneringsdoelen als leidraad
gehanteerd. In het hoofdstuk `Relationele vaardigheden’ staat onder meer, dat
de leerling-verpleegkundige in staat moet zijn zich aan te sluiten bij de
belevingswereld van de patiënt en dat hij zijn communicatie hierop moet
aanpassen. Tevens wordt gesteld dat de leerling-verpleegkundige zich zó moet
opstellen, dat de patiënt zich veilig voelt en vertrouwen heeft. Het
evenwicht tussen nabijheid en afstand dient te worden bewaard.
3.4. Verzoeker is gedurende de eerste leerperiode, die liep van 1 oktober
1995 tot en met 31 maart 1996, langdurig arbeidsongeschikt geweest. Zijn
arbeidsongeschiktheid besloeg een aaneengesloten periode van 26 februari 1996
tot en met 17 april 1996. Daarnaast is hij begin februari een aantal dagen
ziek geweest. Hierdoor heeft hij zijn leerdoelen niet bereikt. Bij brief van
3 april 1996 is hem meegedeeld dat vanwege zijn afwezigheid door
arbeidsongeschiktheid de eerste leerperiode met een half jaar verlengd zou
worden.
3.5. De eerste leerperiode vond voor de tweede maal plaats van 1 april tot 1
oktober 1996. Verzoeker werd op een andere afdeling geplaatst.
Op 11 juli 1996 heeft een tussenevaluatie plaatsgevonden. Daarin is het
functioneren van verzoeker als voldoende gekwalificeerd. Geoordeeld werd
onder meer dat hij een goede relatie met patiënten en hun familieleden had en
dat hij zich zo kon opstellen dat patiënten zich veilig en vertrouwd bij hem
voelden. In het evaluatierapport is voorts als aandachtspunt genoemd het
tijdig vragen naar functioneringsrapportage door verzoeker.
De wettelijk voorgeschreven voortgangs- en reflectiegesprekken hebben niet
plaatsgevonden.
Op 3 september heeft verzoeker aan een verpleegkundige op de afdeling
verzocht om een functioneringsrapportage in zijn praktijkbegeleidingsplan te
schrijven. De verpleegkundige gaf naar aanleiding daarvan aan dat zij vond
dat verzoeker moest leren grenzen te stellen in zijn contacten met anderen,
maar dat zij het moeilijk vond haar mening over het functioneren van
verzoeker te verwoorden. Zij heeft naar aanleiding hiervan contact opgenomen
met het afdelingshoofd.
De volgende dag heeft een onderhoud plaatsgevonden tussen verzoeker en het
afdelingshoofd, waarin verzoeker er eveneens op is gewezen dat hij grenzen
diende te stellen in zijn contacten met anderen.
Op 11 september 1996 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden. Tijdens
dit gesprek is verzoeker meegedeeld dat zijn functioneren onvoldoende was.
Hem is als reden gegeven, dat hij in zijn contacten met patiënten en
collega’s onvoldoende in staat was zijn grenzen te bepalen. Daarnaast werd
hem meegedeeld dat hij zijn praktijkopdrachten niet tijdig had afgerond.
Verzoeker heeft de eindevaluatie in bijzijn van het afdelingshoofd `voor
akkoord’ getekend. Dit heeft hij nadien zelf gewijzigd in `niet akkoord’.
3.6. De wederpartij heeft de arbeidsovereenkomst vervolgens op grond van
artikel 29 lid 1 van de Regeling met ingang van 1 november 1996 beëindigd.
Artikel 29 lid 1 van de Regeling luidt:
`1. Indien een leerling tweemaal achtereen een onvoldoende beoordeling heeft
verkregen voor het praktisch gedeelte van de leerperiode, wordt hij
uitgesloten van de verdere opleiding in de betreffende instelling.
2. In bijzondere gevallen, ter beoordeling van het hoofd van de opleiding na
overleg met de opleidingscoördinator, kan de leerling nog eenmaal in de
gelegenheid worden gesteld een voldoende beoordeling te behalen.’
Verzoeker heeft tegen de beëindiging van het dienstverband op 25 oktober 1996
een bezwaarschrift bij de wederpartij ingediend. Behandeling van dit
bezwaarschrift heeft ten tijde van de zitting bij de Commissie nog niet
plaatsgevonden. Binnen zes weken na ontvangst van het bezwaarschrift dient
hierop te worden beslist.

Het standpunt van verzoeker
4.1. Verzoeker is van mening dat de beëindiging van de arbeidsverhouding niet
is gelegen in zijn disfunctioneren, maar in de omstandigheid dat men aanstoot
heeft genomen aan zijn homoseksuele gerichtheid en het feit dat hij daar open
over is.
4.2. Wanneer er sinds eind juli daadwerkelijk sprake was geweest van klachten
door collega’s en patiënten omtrent perverse en dubbelzinnige uitlatingen,
zou verzoeker daar waarschijnlijk in een veel eerder stadium op zijn
aangesproken. Daarvan is echter niet gebleken. De tussenevaluatie op 11 juli
1996 was positief. Uit het evaluatierapport blijkt geenszins van problemen.
Pas op 3 september werd verzoeker er door een collega op gewezen dat hij
grenzen diende te stellen aan zijn contacten met derden. In de tussenliggende
periode is er nooit kritiek op verzoekers gedrag geweest en zijn er geen
opmerkingen over gemaakt in het stageboek. Als er zoveel mensen waren die
zich aan verzoekers gedrag hadden gestoord, had dat toch voor de hand
gelegen.
Verzoeker heeft naar aanleiding van het gesprek met het afdelingshoofd op 4
september met collega’s gesproken. Geen van hen bleek zich in de kritiek van
het afdelingshoofd te herkennen.
Verzoeker heeft tijdens het gesprek op 4 september niet aangegeven het met de
kritiek eens te zijn. Hij heeft slechts gezegd zich erin te herkennen in die
zin dat hij een drukke persoonlijkheid heeft. Tijdens dit gesprek is
afgesproken dat verzoeker zijn gedrag zou veranderen. Op 11 september kreeg
verzoeker echter onverwacht een beoordeling, die onvoldoende was. Doordat er
slechts een korte periode zat tussen het gesprek en de eindbeoordeling, heeft
verzoeker onvoldoende de gelegenheid gehad zijn gedrag bij te stellen. De
wederpartij heeft hiermee onzorgvuldig jegens verzoeker gehandeld.
4.3. Reeds vier weken voordat het beoordelingsgesprek plaatsvond had
verzoeker zijn praktijkopdrachten afgerond. Verzoeker was echter nog niet in
de gelegenheid geweest deze te laten aftekenen door zijn werkbegeleidster.
Zij was òf op vakantie òf ziek òf ze werkte op een andere afdeling. Verzoeker
had een afspraak met haar op 11 september om 10.45 uur. Het afdelingshoofd
had het stageboek toen echter al uit de kast gepakt in verband met het
beoordelingsgesprek om 11.00 uur. De werkbegeleidster kon de
praktijkopdrachten daardoor niet aftekenen. Dat deze ook door
verpleegkundigen afgetekend mochten worden, was verzoeker niet bekend.
Verzoeker was tijdens het beoordelingsgesprek overdonderd. Daardoor heeft hij
de beoordeling voor akkoord getekend. Nadat hij nog eens goed over het
gebeuren had nagedacht, heeft hij `akkoord’ veranderd in `niet akkoord’.
4.4. De stelling van de wederpartij, dat hij openlijk over zijn travestie
sprak, is onjuist. Hij sprak hier alleen over in de pauzes met collega’s, die
daarin geïnteresseerd waren. In dat kader heeft hij een collega over door hem
bestelde schoenen met naaldhakken verteld. Verzoeker erkent ook dat hij tegen
een patiënt gezegd heeft, dat hij in een pathologisch laboratorium heeft
gewerkt, waar hij in lijken moest snijden.
Verzoeker komt er openlijk voor uit dat hij een vriend heeft en dat hij in
het weekend naar een discotheek voor homoseksuelen gaat. Verzoeker onthoudt
zich verder van details. Perverse of dubbelzinnige opmerkingen heeft hij
nooit gemaakt.

5. Het standpunt van de wederpartij
5.1. De beëindiging van de arbeidsrelatie is een gevolg van het feit dat
verzoeker tweemaal een onvoldoende heeft gehaald voor de eerste leerperiode.
Ingevolge de Regeling is het in beginsel niet mogelijk eenzelfde leerperiode
meer dan twee keer te volgen. Het is ingevolge het tweede lid van artikel 29
mogelijk om de leerling onder bijzondere omstandigheden nogmaals in de
gelegenheid te stellen een voldoende beoordeling te behalen. Deze
mogelijkheid is door de wederpartij ook serieus overwogen. De wederpartij
heeft echter besloten dat daarvoor in dit geval onvoldoende aanleiding
bestond. Daarbij heeft een rol gespeeld dat verzoeker zijn praktijkopdrachten
niet tijdig afgerond had, ondanks het feit dat dit bij de tussenevaluatie nog
als aandachtspunt genoemd is.
De voldoende, die bij de tussenevaluatie werd gegeven, was mede bedoeld om
verzoeker voor de tweede helft van de leerperiode te motiveren.
Bij de tussenevaluatie worden afspraken gemaakt en leerdoelen vastgesteld.
Deze worden gedurende de leerperiode niet herhaald. Het is de
verantwoordelijkheid van de leerling om de afspraken na te komen en de
leerdoelen te behalen.
De voorgeschreven voortgangs- en reflectiegesprekken hebben vanwege de
vakantieperiode niet plaatsgevonden. Dit trof ook anderen dan verzoeker. Er
hebben echter wel officieuze gesprekken plaatsgevonden.
5.2. De beslissing om de arbeidsverhouding te beëindigen heeft op zichzelf
niets te maken met verzoekers homoseksuele gerichtheid. Er werken veel
personen met een homoseksuele gerichtheid bij de wederpartij. De wederpartij
maakt er op zichzelf ook geen bezwaar tegen dat verzoeker voor zijn
homoseksuele gerichtheid uitkomt. Verzoeker was tegenover patiënten en
collega’s zeer open over zijn homoseksualiteit. In de periode eind juli-begin
september confronteerde hij hen regelmatig met verhalen over zijn
privé-leven. Hij vertelde onder meer dat hij in zijn vrije tijd travestiet
was en dat hij hoopte dat de bestelde schoenen met naaldhakken tijdig
geleverd zouden worden. Verzoeker confronteerde anderen echter ook met
opmerkingen, die geen relatie hebben met seksualiteit. Hij vertelde aan
patiënten dat hij in het verleden in Rusland op een pathologisch laboratorium
werkte, waar hij lijken open moest snijden en moest determineren. Zowel
patiënten als collega’s gaven aan van deze verhalen niet gediend te zijn.
Verzoeker was hierdoor niet in staat om een goede relatie met de patiënten en
zijn collega’s op te bouwen.
Een aantal patiënten had geen behoefte meer aan contact met verzoeker en
trachtte dit te ontwijken. De relatie met het personeel kenmerkte zich de
laatste maanden door pervers taalgebruik of dubbelzinnigheden tijdens de
dagelijkse werkzaamheden. Ter zitting heeft de wederpartij hiervan een
concreet voorbeeld genoemd. Als personen met een heteroseksuele gerichtheid
zich op deze manier zouden hebben geuit, zou dat evenzeer tot problemen
hebben geleid. Verzoeker is ook hierop door zijn collega’s aangesproken. De
stelling dat hij eerst op 3 september commentaar op zijn gedrag zou hebben
gekregen is dan ook onjuist.
Dat de problemen pas in een laat stadium aan het licht kwamen, had
verschillende oorzaken. Verzoeker had in eerste instantie een goede relatie
met zijn collega’s. Hij had daardoor veel krediet bij hen opgebouwd. Dit had
toch gevolg dat zij -toen zijn gedrag veranderde- hier niet meteen over
klaagden. Pas toen zij vaker met verhalen geconfronteerd werden, waar ze niet
van gediend waren, kwamen ze met kritiek. Wanneer een collega tegen verzoeker
had gezegd voortaan verschoond te willen blijven van dergelijke verhalen,
zocht verzoeker een andere collega op. Nadat verschillende collega’s met deze
verhalen geconfronteerd waren, kwamen er klachten. Daar komt bij dat er in de
zomerperiode veel personeel van een andere afdeling, die tijdelijk gesloten
was, was ingestroomd. Hierdoor was een enigszins ondoorzichtige situatie
ontstaan.
5.3. Tijdens het gesprek op 4 september is verzoeker duidelijk uitgelegd
waarom zijn functioneren onvoldoende was. Dit was voor hem zeer helder en
herkenbaar. Hij gaf toe dat de kritiek op zijn houding terecht was en dat
zijn gedrag niet tolerabel was. Hij was het eens met de inhoud en
kwalificering van de beoordeling en gaf aan dat het zijn eigen schuld was.
Hij heeft in dat gesprek en ook daarvoor niet aangegeven dat hij zich
gediscrimineerd voelde vanwege zijn homoseksuele gerichtheid.
5.4. De stelling van verzoeker, dat er geen gelegenheid was om zijn
werkbegeleidster zijn praktijkopdrachten te laten tekenen, is eveneens
onjuist. Hoewel verzoeker en zijn werkbegeleidster door onregelmatige
diensten niet steeds tegelijk in het ziekenhuis aanwezig waren, zijn er in de
periode van eind juli tot begin september veertien werkdagen geweest waarop
zij allebei werkten, terwijl er tenminste zeven dagen waren waarop zij
dezelfde dienst hadden. Daarnaast was aan verzoeker een tweede werkbegeleider
toegewezen, die in eerdergenoemde periode ook veertien werkdagen met
verzoeker op dezelfde afdeling aanwezig was. Er waren dus voldoende
mogelijkheden om afspraken te maken met betrekking tot de praktijkopdrachten.
Het is de verantwoordelijkheid van de leerling zelf om de praktijkopdrachten
tijdens de stage af te ronden. Hierop is verzoeker bij de tussenbeoordeling
ook gewezen.
De stelling dat verzoeker zijn praktijkopdrachten op 11 september al lang
klaar had, wekt verbazing. Zijn praktijkbegeleidingsboek bevatte alleen lege
vellen. Het zou bovendien voor de hand hebben gelegen dat hij ze dan tijdens
het beoordelingsgesprek (ongetekend) had laten zien. Dat heeft hij niet
gedaan.

6. De verklaring van de getuige
Verzoeker functioneerde aanvankelijk voldoende. Tot eind juli waren er geen
problemen. Eind juli vond er echter een verandering plaats in zijn houding
naar collega’s en patiënten toe. Hij wist in zijn contacten met anderen niet
meer waar de grens lag. Hierdoor was hij niet goed in staat een relatie met
de patiënten op te bouwen. Verzoeker vertelde bijvoorbeeld dat hij in zijn
vrije tijd aan travestie deed en dat hij hoopte dat de bestelde schoenen met
naaldhakken tijdig zouden arriveren. Verder heeft hij tegen een 76-jarige
patiënt gezegd dat hij vroeger in Rusland in een pathologisch laboratorium
werkte, alwaar hij in lijken sneed. De patiënten waren door dergelijke
opmerkingen zeer geschokt en wilden daarvan verschoond blijven. De getuige
heeft begrepen dat de patiënten dit ook tegen verzoeker hebben gezegd.
Ook collega’s ergerden zich aan het gedrag van verzoeker. Tijdens het
werkoverleg, waaraan door acht collega’s van verzoeker werd deelgenomen, is
verzoekers gedrag aan de orde geweest. Alle acht collega’s konden voorbeelden
noemen.
De getuige heeft niet gehoord dat zij ooit over verzoekers homoseksuele
gerichtheid hebben geklaagd. Homoseksualiteit leidt binnen het ziekenhuis op
zichzelf ook niet tot problemen.
Naar aanleiding van de vele klachten heeft de getuige verzoeker ontboden en
de klachten aan hem voorgelegd. Verzoeker zei toen dat hij privé-problemen
had en deze alleen op het werk kon uiten.

7. Overwegingen van de commissie
7.1. In geding is de vraag of de wederpartij door de arbeidsovereenkomst met
verzoeker te beëindigen onderscheid jegens hem heeft gemaakt op grond van
homoseksuele gerichtheid.
Homoseksuele gerichtheid omvat naast gevoelens en voorkeuren ook de concrete
uitingen daarvan.( Kamerstukken II, 1991-1992, 22014, nummer 5, pag. 21.)
Artikel 5, eerste lid, onderdeel b, AWGB bepaalt onder meer dat het maken van
onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid verboden is bij het
beëindigen van een arbeidsverhouding.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. Onder indirect onderscheid wordt verstaan
onderscheid op grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan homoseksuele
gerichtheid, dat direct onderscheid tot gevolg heeft.
In artikel 2 lid 1 AWGB wordt bepaald dat het in de wet neergelegde verbod
van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.
Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is niet alleen sprake van
onderscheid als bedoeld in de AWGB, indien een van de in deze wetgeving
genoemde persoonskenmerken de enige of doorslaggevende reden vormt voor het
bestreden handelen, maar ook als dit (mede) een rol daarbij speelt.(Zie onder
meer Commissie gelijke behandeling: 13 november 1995, oordeelnummer 95-17; 29
februari 1996, oordeelnummer 96-10; 19 maart 1996, oordeelnummer 96-16; 15
juli 1996, oordeelnummer 96-59.)
7.2. Vooropgesteld moet worden dat de Commissie zich niet kan uitspreken over
de vraag als zodanig of de wederpartij door de arbeidsovereenkomst op deze
wijze te beëindigen onzorgvuldig heeft gehandeld. De taak van de Commissie
beperkt zich tot het geven van een oordeel over de vraag of het aannemelijk
is dat verzoekers homoseksuele gerichtheid mede een rol heeft gespeeld bij de
beslissing van de wederpartij om de arbeidsovereenkomst te beëindigen.
7.3. Dat verzoekers homoseksuele gerichtheid hierbij een rol heeft gespeeld,
is naar het oordeel van de Commissie onvoldoende aannemelijk geworden.
Niet gebleken – en ook overigens niet aannemelijk geworden – is dat
verzoekers homoseksuele gerichtheid op zichzelf door de wederpartij als
probleem wordt ervaren. Verzoeker kwam immers – zoals hij zelf stelt – vanaf
het begin openlijk voor zijn homoseksuele gerichtheid uit, hetgeen tot eind
juli niet tot problemen heeft geleid. Verzoeker betwist dat zijn gedrag na
eind juli zou zijn gewijzigd. Waarom de reden om de arbeidsrelatie te
beëindigen desondanks gelegen zou zijn in zijn homoseksuele gerichtheid,
heeft verzoeker niet aangegeven.
Op grond van hetgeen ter zitting is aangevoerd, waaronder de door de
wederpartij gegeven illustratie van een perverse uitlating door verzoeker,
acht de Commissie het aannemelijk dat verzoeker zich ten opzichte van
collega’s en patiënten heeft geuit op een wijze, waarvan aangenomen mag
worden dat de wederpartij die niet hoeft te tolereren. Dit mede gelet op de
onder 3.3. aangeduide functioneringsdoelen. De Commissie acht het op grond
daarvan aannemelijk dat de reden voor beëindiging niet is gelegen in
verzoekers homoseksuele gerichtheid. Verzoekers uitlatingen staan naar het
oordeel van de Commissie los van zijn homoseksuele gerichtheid, nu de
wederpartij nadrukkelijk heeft gesteld en de Commissie aannemelijk acht, dat
zij deze ook van personen met een heteroseksuele gerichtheid niet zou
tolereren.
7.4. Het feit, dat verzoeker aan een collega heeft verteld dat hij schoenen
met naaldhakken had besteld, heeft mede een rol gespeeld bij de beslissing
van de wederpartij om de arbeidsrelatie te beëindigen. Dit kan echter evenmin
tot het oordeel leiden dat sprake is van onderscheid op grond van
homoseksuele gerichtheid, nu niet gebleken is dat travestie in overwegende
mate bij personen met een homoseksuele gerichtheid voorkomt (`Travestie in
Nederland en Vlaanderen: onderzoek onder 479 travestieten’, P. Vennix,
Utrecht Nisso 1996 (bij publicatie in voorbereiding, februari 1997)).
7.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de wederpartij door de
arbeidsrelatie met verzoeker te beëindigen geen onderscheid jegens verzoeker
heeft gemaakt op grond van homoseksuele gerichtheid.

8. Het oordeel van de commissie
De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit dat (…) te
Schiedam bij de beëindiging van de arbeidsrelatie jegens de heer (…) te
Rotterdam geen onderscheid op grond van homoseksuele gerichtheid heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel b van de AWGB en
derhalve niet in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. L.M. Moerings(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster werd tijdens haar dienstverband bij de wederpartij niet opgenomen
in een pensioenregeling. Zij heeft een haar door de wederpartij voorgelegde
afstandsverklaring getekend, waarin zij afstand doet van eventuele aanspraken
op een pensioenregeling. De wederpartij heeft voor een mannelijke collega van
verzoekster wel een pensioenregeling getroffen.
De Commissie stelt vast dat de pensioenregeling voor de mannelijke werknemer
te beschouwen is als een beloning in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag en
derhalve valt binnen de werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling.
Ondanks het feit dat de wederpartij niet verplicht was om met haar personeel
een pensioenregeling overeen te komen, heeft de wederpartij door alleen met
de mannelijke collega van verzoekster een pensioenregeling overeen te komen,
direct onderscheid tussen mannen en vrouwen gemaakt.
De Commissie concludeert dat het recht op een pensioenregeling voor
verzoekster geldt vanaf het moment dat de pensioenregeling voor de bij de
wederpartij werkzame mannelijke werknemer inging.
Over het beroep van de wederpartij op het feit dat de verzoekster een
afstandsverklaring heeft ondertekend, oordeelt de Commissie dat een
dergelijke afstandsverklaring op grond van artikel 1637ij lid 7 nietig is.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 19 december 1995 heeft mevrouw (…) te Vlijmen (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) verzocht haar oordeel
uit te spreken of de (…) te ‘s-Hertogenbosch
(hierna: de wederpartij) onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de
wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster werd tijdens haar dienstverband met de wederpartij niet
opgenomen in een pensioenregeling. Verzoekster heeft een haar door de
wederpartij voorgelegde verklaring getekend, waarin zij afstand doet van
eventueel bestaande aanspraken op een pensioenregeling. Verzoekster is van
mening dat de wederpartij door haar de afstandsverklaring aan te bieden,
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunt schriftelijk toegelicht.
Partijen zijn uitgenodigd voor een zitting op 1 oktober 1996. Zij hebben van
deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.
2.2. Ter zitting waren van de zijde van de Commissie aanwezig:
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. De wederpartij is een door de gemeente ‘s-Hertogenbosch en de (…) te
‘s-Hertogenbosch opgerichte naamloze vennootschap. Tot 1982 had de
wederpartij geen personeel in dienst. De benodigde werkzaamheden werden
verricht door personeel in dienst van de (…).
3.2. Vanaf 1982 heeft de wederpartij vier parttime receptionistes, waaronder
verzoekster, in dienst. Verzoekster was sinds 1 april 1982 werkzaam bij de
wederpartij voor 20 uur per week.
De receptionistes werden aangetrokken in verband met de start van de
exploitatie van een bedrijfsverzamelgebouw voor startende ondernemers,
gevolgd door een tweede gebouw. Het in exploitatie nemen van een
bedrijfsverzamelgebouw was een experiment. Er bestonden twijfels over het
aanslaan van de formule in de markt. De vier receptionistes zijn daarom in
eerste aanleg aangesteld voor een jaar in het kader van de toen geldende
regeling `Tijdelijke Arbeidsplaatsen 1977′.
Door de wederpartij is per 1 april 1985 een mannelijke beheerder in
voltijddienstverband aangesteld.
De wederpartij is in het gebouw van de (…) gesitueerd en maakt voor wat
betreft de directie en administratie nog steeds gebruik van personeel dat op
de loonlijst staat van de (…). Ook maakt de wederpartij gebruik van
ondersteunende diensten van de (…) zoals postverzorging en
kopieerfaciliteiten.
3.3. Bij de wederpartij gold geen aanvullende pensioenregeling voor het
personeel. De wederpartij heeft onderzocht of aansluiting van haar personeel
bij de Algemene Burgerlijke Pensioenwet mogelijk was. Dit bleek echter niet
het geval te zijn.
De bij de wederpartij in dienst zijnde beheerder had bij zijn vorige
werkgever een pensioenregeling, welke bij zijn indiensttreding bij de
wederpartij is gecontinueerd. Deze pensioenregeling is vastgelegd in een
pensioenbrief van de wederpartij. De wederpartij heeft de aanspraken op
pensioen voor de beheerder conform de Pensioen- en Spaarfondsenwet verzekerd
bij een levensverzekeraar. In artikel 6 van de Pensioenbrief staat vermeld
dat de kosten van de pensioenvoorziening voor rekening komen van de werkgever
en de werknemer gezamenlijk. De regeling die op de beheerder van toepassing
was, is ingegaan op 1 april 1985.
Verzoekster heeft voor haar indiensttreding bij de wederpartij geen pensioen
opgebouwd.
Op 21 oktober 1993 heeft verzoekster een verklaring getekend met daarin onder
andere de volgende tekst: `Ter bevestiging van een reeds geruime tijd geleden
gemaakte afspraak, verzoek ik u hierbij in te stemmen met het afzien door u
of uw rechthebbenden van aanspraken op een pensioenregeling zijdens de (…),
uw huidige werkgever. Gelet op een inmiddels getroffen spaarregeling en de
hoge kosten voor het inkopen in een pensioenregeling, heeft u daarmee
ingestemd.’ Aan de drie andere deeltijd telefonistes/receptionistes is
eveneens een afstandsverklaring voorgelegd, welke ook zij hebben ondertekend.
Voor mannelijk en vrouwelijk personeel dat later in dienst is getreden bij de
wederpartij, een bureau-assistente en een assistent-beheerder, heeft de
wederpartij een pensioenvoorziening getroffen.
Op 1 januari 1994 is voor al het personeel van de wederpartij een
premiespaarregeling in werking getreden.
3.4. De arbeidsovereenkomst tussen verzoekster en de wederpartij is met
ingang van 1 augustus 1994 door de kantonrechter ontbonden. Daarbij is de
premiespaarregeling met verzoekster stopgezet.

De standpunten van partijen
3.5. Verzoekster stelt het volgende.
De wederpartij heeft, door haar de afstandsverklaring voor te leggen terwijl
mannen geen afstandsverklaring kregen voorgelegd, onderscheid gemaakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
Volgens verzoekster konden deeltijders bij de wederpartij niet worden
opgenomen in de pensioenregeling. Door de wederpartij is nooit serieus
gekeken naar de mogelijkheden voor een pensioenregeling voor de bij de
wederpartij werkzame receptionistes. De wederpartij heeft terloops
medegedeeld dat inkoop in een pensioenregeling met terugwerkende kracht toch
wel heel erg duur zou worden en de wederpartij heeft daarom als alternatief
de premiespaarregeling geboden.
De premiespaarregeling die verzoekster in ruil voor haar afstandsverklaring
van aanspraken op een pensioenregeling heeft verkregen, is volgens
verzoekster ongunstiger dan een pensioenregeling zou zijn geweest. De
premiespaarregeling loopt slechts zeven jaar en na beëindiging van
verzoeksters contract is de premiespaarregeling stopgezet.
Verzoekster stelt dat aan mannen geen afstandsverklaring is voorgelegd
aangezien de bij de wederpartij werkzame mannen wel pensioen opbouwden. De
directeur en administratieve krachten die via de (…) bij de wederpartij
werkten, bouwden pensioen op. Ook op de mannelijke beheerder was een
pensioenregeling van toepassing.
3.6. De wederpartij stelt het volgende.
De wederpartij heeft met verzoekster en haar collega-receptionistes overleg
gevoerd over de eventuele consequenties van uitspraken van het Europese Hof
van Justitie inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij pensioenen.
Dit overleg vond in het voorjaar van 1993 plaats mede op verzoek van de
betrokken medewerksters en naar aanleiding van persberichten over dit
onderwerp. Tijdens dat overleg is door de wederpartij gesteld dat, indien
gewenst, er een pensioenregeling getroffen zou worden. Tevens heeft de
wederpartij tijdens dat gesprek aangegeven dat een dergelijke regeling, in
geval de pensioenregeling zich over de gehele looptijd van het dienstverband
zou moeten gaan uitstrekken, ook consequenties voor verzoekster en haar
collega-receptionistes zou hebben. In dat geval zou namelijk voor het
werknemersdeel van de pensioenpremies een naar verwachting relatief fors
bedrag betaald moeten worden, gelet op de leeftijd en de nog op te bouwen
pensioenrechten van verzoekster en haar collega’s. Daarbij is door de
wederpartij nadrukkelijk gesteld dat men niet over harde cijfers
dienaangaande beschikte.
De wederpartij heeft tegen die achtergrond voorgesteld om af te zien van
pensioenrechten ter compensatie waarvan aan verzoekster en haar
collega-receptionistes een spaarregeling is voorgesteld. De directeur van de
wederpartij heeft hiervan mededeling gedaan aan de Raad van Commissarissen
van de wederpartij. Deze Raad heeft hem geadviseerd de betrokken
medewerksters ter voorkoming van problemen, bijvoorbeeld vragen van
nabestaanden, alsnog een afstandsverklaring voor te leggen. De medewerksters
is daarom een afstandsverklaring voorgelegd.
De wederpartij stelt dat de keuze aan verzoekster en haar
collega-receptionistes is gelaten en dat hen enige dagen de tijd is gegeven
hierover een beslissing te nemen. Door verzoekster en haar
collega-receptionistes is besloten in te stemmen met de afstandsverklaring.
De wederpartij heeft het daarom niet nodig geacht om nader onderzoek te doen
naar de omvang van een eventuele pensioeninkoop of de formeel wettelijke
termijnen waarover alsnog pensioen zou moeten worden opgebouwd.
3.7. De wederpartij bestrijdt dat de premiespaarregeling als een volwaardig
alternatief voor een pensioenregeling zou zijn aangeboden. Overwogen is
slechts dat een dergelijke regeling voor verzoekster en haar collega’s een
fiscaal aantrekkelijke toevoeging aan hun inkomsten zou betekenen. De
wederpartij is van mening dat de premiespaarregeling ook niet als een reëel
alternatief is gepresenteerd, maar slechts als een extraatje op termijn.
Voor het personeel dat later bij de wederpartij in dienst is getreden, heeft
de wederpartij wel een pensioenregeling getroffen. Bij dit personeel gold
namelijk de noodzaak tot inkoop in een pensioenregeling niet.
3.8. Met betrekking tot de reden waarom er bij indiensttreding van de
mannelijke beheerder niet een pensioenregeling voor de vier receptionistes is
getroffen, vermoedt de wederpartij dat het treffen van een pensioenregeling
voor medewerksters die waren aangetrokken op de wijze als hierboven onder
3.2. omschreven, niet gebruikelijk was en derhalve door geen van de partijen
overwogen is. De wederpartij heeft hierover echter geen gegevens kunnen
vinden in de personeelsdossiers.
De wederpartij stelt dat het nimmer in haar bedoeling heeft gelegen bewust
een onderscheid te maken tussen mannelijke en vrouwelijke medewerkers en dat
de voorstellen van haar kant aan de receptionistes om af te zien van een
pensioenregeling slechts zijn ingegeven ter voorkoming van een mogelijk
relatief zware uitgave voor de nabetalingsplicht.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door verzoekster een
afstandsverklaring ten aanzien van aanspraken op een pensioenregeling voor te
leggen, onderscheid tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden heeft
gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
4.2. Artikel 7A:1637ij lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt in de
eerste zin dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en
vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. Tevens bepaalt dit wetsartikel dat niet
onder de arbeidsvoorwaarden zijn begrepen uitkeringen of aanspraken ingevolge
pensioenregelingen.
Artikel 7A:1637ij lid 7 BW bepaalt dat elk beding dat strijdig is met het in
de eerste zin van het eerste lid van het artikel bepaalde; nietig is.
4.3. Op 1 maart 1975 trad de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL) in
werking. Deze voorzag in een Commissie die bevoegd was te oordelen over
klachten inzake de WGL. Vanaf 1980 gold de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen (WGB), waarbij artikel 1637ij BW werd ingevoerd. In beide wetten
werd voorzien in een Commissie die bevoegd was te oordelen over geschillen
over deze wetgeving. Op 1 juli 1989 trad op grond van de zogenaamde
Reparatiewet zowel in artikel 1637ij BW als in de WGB een aantal wijzigingen
in werking. Deze Reparatiewet voorzag in een nieuwe Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid. Deze had ook de bevoegdheid
om te oordelen over klachten die beoordeeld moesten worden op grond van de
gelijke behandelingswetgeving die gold vóór 1 juli 1989. De huidige Commissie
heeft deze bevoegdheid van haar voorgangsters eveneens.
Evenals het huidige artikel 7A:1637ij BW, bepaalt het oude artikel 1637ij BW
dat een werkgever direct (onmiddellijk) noch indirect (middellijk)
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in onder meer de
arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen de beloning. Niet onder de
arbeidsvoorwaarden worden begrepen aanspraken of uitkeringen ingevolge
pensioenregelingen.
Ten aanzien van deze uitzondering overweegt de Commissie als volgt.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met artikel 7A:1637ij BW mede
een volledige uitwerking heeft willen geven aan artikel 119 EEG-Verdrag.
Het EG-Hof is blijkens haar overwegingen in de zaak Van Colson/Kamann (Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Van Colson en Kamann versus
Deelstaat Nordrhein-Westfalen, C-14/83, 10 april 1984, Jur. 1984-1891.) van
mening dat nationale rechters en anderen die met overheidsgezag zijn bekleed,
gehouden zijn om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit
te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en objectieve
doelstelling van -in dit geval- artikel 119 EEG-Verdrag.
Gelet op het bovenstaande vat de Commissie de uitzondering genoemd in artikel
7A:1637ij BW zo op, dat slechts die pensioenkwesties terzake waarvan volgens
het EG-Hof geen beroep kan worden gedaan op de rechtstreekse werking van
artikel 119 EEG-Verdrag, van de wettelijke norm van gelijke behandeling zijn
uitgesloten.
Op grond van het bovenstaande acht de Commissie zich in ieder geval bevoegd
om te onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de pensioenregeling die voor de
mannelijke werknemer van de wederpartij getroffen is, valt binnen het
loonbegrip van artikel 119 EEG-Verdrag, en derhalve binnen de werkingssfeer
van de wetgeving gelijke behandeling.
4.4. Ten aanzien van de vraag of de pensioenregeling voor de in het bedrijf
van de wederpartij werkzame man valt binnen het loonbegrip van artikel 119
EEG-Verdrag, overweegt de Commissie als volgt.
In overweging 25 van het Barber-arrest (Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Barber versus Guardian Royal Exchange Assurance Group,
C-262/88, 17 mei 1990, Rechtspraak Nemesis 1990, nr. 116. NJ 1992 nr. 436.)
stelt het EG-Hof dat een pensioenregeling onder het loonbegrip van artikel
119 EEG-Verdrag valt, indien deze het resultaat is van overeenstemming tussen
werknemers en werkgevers of een eenzijdige beslissing van de werkgever vormt.
Voorts moet het gaan om een regeling die geheel gefinancierd wordt door de
werkgever of door werkgever en werknemers gezamenlijk, zonder dat sprake is
van enige bijdrage van de overheid.
Deze beginselen heeft het EG-Hof reeds in het Bilka-arrest (Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz,
C-170/84, 13 mei 1986, Jur. 1986-1620.) uitgesproken.
In overweging 26 van het Barber-arrest gaat het Hof nader in op de vraag in
welke gevallen pensioenregelingen voor werknemers geacht moeten worden onder
de werkingssfeer van artikel 119 EEG-Verdrag te vallen.
Daarvan is onder meer sprake indien de regeling alleen van toepassing is op
werknemers van bepaalde bedrijven of instellingen, zodat gebondenheid aan de
regeling noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de dienstbetrekking met de
betrokken werkgever.
De Commissie stelt met verwijzing naar het onder 3.3 gestelde vast dat de
pensioenregeling van de beheerder beloning is in de zin van art. 119
EEG-Verdrag en derhalve, op grond van verdragsconforme interpretatie, valt
binnen de werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling.
4.5. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt als
bedoeld in deze wetgeving overweegt de Commissie het volgende.
De wederpartij is niet verplicht met het bij haar werkzame personeel een
pensioenregeling overeen te komen. Bij de indiensttreding van de vier
receptionistes, waaronder verzoekster, was de wederpartij daartoe dan ook
niet gehouden. Geconstateerd moet echter worden dat ten tijde van de
indiensttreding van de mannelijke beheerder met deze wel een pensioenregeling
is overeengekomen. Nu dit toen niet ook is geschied met betrekking tot de
vrouwelijke werknemers, waaronder verzoekster, moet worden vastgesteld dat de
wederpartij hiermee onderscheid tussen mannen en vrouwen heeft gemaakt. Het
feit dat de mannelijke beheerder voor zijn indiensttreding bij de wederpartij
reeds pensioen had opgebouwd en verzoekster niet, doet daaraan niet af.
Dit leidt tot de conclusie dat sprake is van direct onderscheid tussen mannen
en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.
4.6. Ten aanzien van de vraag vanaf wanneer de aansluiting bij een
pensioenregeling onder de norm van gelijke behandeling zoals neergelegd in de
wetgeving gelijke behandeling valt, overweegt de Commissie als volgt.
Het EG-Hof heeft in de zaken Vroege en Fisscher (Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, Vroege versus NCIV Instituut voor Volkshuisvesting
BV en Stichting Pensioenfonds NCIV, C-57/93, 28 september 1994, rechtspraak
Nemesis 1994, nr. 424. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen,
Fisscher versus Voorhuis Hengelo BV en Stichting Bedrijfspensioenfonds voor
de Detailhandel, C-128/93, 28 september 1994, rechtspraak Nemesis 1994, nr.
425. NJ 1995 nr. 385) bevestigd dat niet alleen het recht op uitkering uit
hoofde van een bedrijfspensioenregeling, maar ook het recht op aansluiting
van deeltijdwerkers en gehuwde vrouwen binnen de werkingssfeer van artikel
119 EEG-Verdrag valt en dus wordt bestreken door het in dat artikel
geformuleerde discriminatieverbod. In genoemde uitspraken heeft het EG-Hof
voorts aangegeven dat er voor het recht op aansluiting geen bijzondere
beperking in tijd geldt, en dat dit recht derhalve vanaf 8 april 1976, de
datum van het Defrenne II-arrest (Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Defrenne versus Belgische
uchtvaartmaatschappij NV Sabena (II), C-43/75, 8 april 1976, NJ 1976, 510.)
waarin het Hof voor het eerst de rechtstreekse werking van artikel 119
EEG-Verdrag heeft erkend, kan worden ingeroepen. Het Hof wijst er echter
uitdrukkelijk op dat het recht op aansluiting bij de pensioenregeling mede
betekent dat ook over de betrokken periode (alsnog) premies moeten worden
betaald, ook door de werknemer indien het pensioenreglement een
werknemersbijdrage voorschrijft.
De Commissie concludeert op grond van het voorgaande dat het recht op een
pensioenregeling voor verzoekster geldt vanaf het moment dat de
pensioenregeling voor de bij de wederpartij werkzame mannelijke beheerder
inging (1 april 1985).
Nu is vastgesteld dat de wederpartij direct onderscheid tussen mannen en
vrouwen heeft gemaakt door voor de mannelijke werknemer wel en voor de
vrouwelijke werknemers -waaronder verzoekster- geen pensioenregeling overeen
te komen, gaat de Commissie niet nader in op de vraag of de wederpartij
jegens verzoekster als deeltijdster tevens indirect onderscheid heeft
gemaakt.
4.7. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij, door verzoekster een
afstandsverklaring voor te leggen welke zij heeft getekend, heeft gehandeld
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling overweegt de Commissie het
volgende.
Het geconstateerde verboden direct onderscheid tussen mannen en vrouwen in de
arbeidsvoorwaarden wordt door het voorleggen van de afstandsverklaring niet
opgeheven. Integendeel, het betreft een specifiek handelen dat de ongelijke
behandeling doet voortbestaan. De afstandsverklaring is derhalve in strijd
met het verbod op het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen in de
arbeidsvoorwaarden en daarmee in strijd met het bepaalde in de eerste zin van
lid 1 van artikel 7A:1637ij BW. Lid 7 van genoemd wetsartikel bepaalt dat elk
beding dat strijdig is met het in de eerste zin van lid 1 van artikel
7A:1637ij BW bepaalde nietig is. De onderhavige afstandsverklaring is een
beding als bedoeld in dit wetsartikel. Dit leidt tot de conclusie dat de in
geding zijnde afstandsverklaring op grond van artikel 7A:1637ij lid 7 BW
nietig is.
4.8. Ten aanzien van het standpunt van de wederpartij dat deze nimmer de
bedoeling heeft gehad bewust een onderscheid te maken tussen mannelijke en
vrouwelijke medewerkers, merkt de Commissie op dat de bepalingen in de
wetgeving gelijke behandeling die direct onderscheid op grond van geslacht
verbieden niet vereisen dat bij degene die het onderscheid maakt opzet
aanwezig moet zijn geweest. Evenmin worden in de wetgeving gelijke
behandeling uitzonderingen ten aanzien van handelen zonder opzet genoemd (Zie
ook Hoge Raad, 13 september 1991, NJ 1992, 225 (Dekker-VJV).).

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (…) te ’s Hertogenbosch
jegens mevrouw (…) te Vlijmen direct onderscheid tussen mannen en vrouwen
heeft gemaakt als bedoeld in artikel (7A:)1637ij lid 1 BW en derhalve in
strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster werd tijdens haar dienstverband bij de wederpartij niet opgenomen
in een pensioenregeling. Zij heeft een haar door de wederpartij voorgelegde
afstandsverklaring getekend, waarin zij afstand doet van eventuele aanspraken
op een pensioenregeling. De wederpartij heeft voor een mannelijke collega van
verzoekster wel een pensioenregeling getroffen.
De Commissie stelt vast dat de pensioenregeling voor de mannelijke werknemer
te beschouwen is als een beloning in de zin van artikel 119 EEG-Verdrag en
derhalve valt binnen de werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling.
Ondanks het feit dat de wederpartij niet verplicht was om met haar personeel
een pensioenregeling overeen te komen, heeft de wederpartij door alleen met
de mannelijke collega van verzoekster een pensioenregeling overeen te komen,
direct onderscheid tussen mannen en vrouwen gemaakt.
De Commissie concludeert dat het recht op een pensioenregeling voor
verzoekster geldt vanaf het moment dat de pensioenregeling voor de bij de
wederpartij werkzame mannelijke werknemer inging.
Over het beroep van de wederpartij op het feit dat de verzoekster een
afstandsverklaring heeft ondertekend, oordeelt de Commissie dat een
dergelijke afstandsverklaring op grond van artikel 1637ij lid 7 nietig is.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 19 december 1995 heeft mevrouw (…) te Vlijmen (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) verzocht haar oordeel
uit te spreken of de (…) te ‘s-Hertogenbosch
(hierna: de wederpartij) onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de
wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster werd tijdens haar dienstverband met de wederpartij niet
opgenomen in een pensioenregeling. Verzoekster heeft een haar door de
wederpartij voorgelegde verklaring getekend, waarin zij afstand doet van
eventueel bestaande aanspraken op een pensioenregeling. Verzoekster is van
mening dat de wederpartij door haar de afstandsverklaring aan te bieden,
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunt schriftelijk toegelicht.
Partijen zijn uitgenodigd voor een zitting op 1 oktober 1996. Zij hebben van
deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.
2.2. Ter zitting waren van de zijde van de Commissie aanwezig:
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. De wederpartij is een door de gemeente ‘s-Hertogenbosch en de (…) te
‘s-Hertogenbosch opgerichte naamloze vennootschap. Tot 1982 had de
wederpartij geen personeel in dienst. De benodigde werkzaamheden werden
verricht door personeel in dienst van de (…).
3.2. Vanaf 1982 heeft de wederpartij vier parttime receptionistes, waaronder
verzoekster, in dienst. Verzoekster was sinds 1 april 1982 werkzaam bij de
wederpartij voor 20 uur per week.
De receptionistes werden aangetrokken in verband met de start van de
exploitatie van een bedrijfsverzamelgebouw voor startende ondernemers,
gevolgd door een tweede gebouw. Het in exploitatie nemen van een
bedrijfsverzamelgebouw was een experiment. Er bestonden twijfels over het
aanslaan van de formule in de markt. De vier receptionistes zijn daarom in
eerste aanleg aangesteld voor een jaar in het kader van de toen geldende
regeling `Tijdelijke Arbeidsplaatsen 1977′.
Door de wederpartij is per 1 april 1985 een mannelijke beheerder in
voltijddienstverband aangesteld.
De wederpartij is in het gebouw van de (…) gesitueerd en maakt voor wat
betreft de directie en administratie nog steeds gebruik van personeel dat op
de loonlijst staat van de (…). Ook maakt de wederpartij gebruik van
ondersteunende diensten van de (…) zoals postverzorging en
kopieerfaciliteiten.
3.3. Bij de wederpartij gold geen aanvullende pensioenregeling voor het
personeel. De wederpartij heeft onderzocht of aansluiting van haar personeel
bij de Algemene Burgerlijke Pensioenwet mogelijk was. Dit bleek echter niet
het geval te zijn.
De bij de wederpartij in dienst zijnde beheerder had bij zijn vorige
werkgever een pensioenregeling, welke bij zijn indiensttreding bij de
wederpartij is gecontinueerd. Deze pensioenregeling is vastgelegd in een
pensioenbrief van de wederpartij. De wederpartij heeft de aanspraken op
pensioen voor de beheerder conform de Pensioen- en Spaarfondsenwet verzekerd
bij een levensverzekeraar. In artikel 6 van de Pensioenbrief staat vermeld
dat de kosten van de pensioenvoorziening voor rekening komen van de werkgever
en de werknemer gezamenlijk. De regeling die op de beheerder van toepassing
was, is ingegaan op 1 april 1985.
Verzoekster heeft voor haar indiensttreding bij de wederpartij geen pensioen
opgebouwd.
Op 21 oktober 1993 heeft verzoekster een verklaring getekend met daarin onder
andere de volgende tekst: `Ter bevestiging van een reeds geruime tijd geleden
gemaakte afspraak, verzoek ik u hierbij in te stemmen met het afzien door u
of uw rechthebbenden van aanspraken op een pensioenregeling zijdens de (…),
uw huidige werkgever. Gelet op een inmiddels getroffen spaarregeling en de
hoge kosten voor het inkopen in een pensioenregeling, heeft u daarmee
ingestemd.’ Aan de drie andere deeltijd telefonistes/receptionistes is
eveneens een afstandsverklaring voorgelegd, welke ook zij hebben ondertekend.
Voor mannelijk en vrouwelijk personeel dat later in dienst is getreden bij de
wederpartij, een bureau-assistente en een assistent-beheerder, heeft de
wederpartij een pensioenvoorziening getroffen.
Op 1 januari 1994 is voor al het personeel van de wederpartij een
premiespaarregeling in werking getreden.
3.4. De arbeidsovereenkomst tussen verzoekster en de wederpartij is met
ingang van 1 augustus 1994 door de kantonrechter ontbonden. Daarbij is de
premiespaarregeling met verzoekster stopgezet.

De standpunten van partijen
3.5. Verzoekster stelt het volgende.
De wederpartij heeft, door haar de afstandsverklaring voor te leggen terwijl
mannen geen afstandsverklaring kregen voorgelegd, onderscheid gemaakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
Volgens verzoekster konden deeltijders bij de wederpartij niet worden
opgenomen in de pensioenregeling. Door de wederpartij is nooit serieus
gekeken naar de mogelijkheden voor een pensioenregeling voor de bij de
wederpartij werkzame receptionistes. De wederpartij heeft terloops
medegedeeld dat inkoop in een pensioenregeling met terugwerkende kracht toch
wel heel erg duur zou worden en de wederpartij heeft daarom als alternatief
de premiespaarregeling geboden.
De premiespaarregeling die verzoekster in ruil voor haar afstandsverklaring
van aanspraken op een pensioenregeling heeft verkregen, is volgens
verzoekster ongunstiger dan een pensioenregeling zou zijn geweest. De
premiespaarregeling loopt slechts zeven jaar en na beëindiging van
verzoeksters contract is de premiespaarregeling stopgezet.
Verzoekster stelt dat aan mannen geen afstandsverklaring is voorgelegd
aangezien de bij de wederpartij werkzame mannen wel pensioen opbouwden. De
directeur en administratieve krachten die via de (…) bij de wederpartij
werkten, bouwden pensioen op. Ook op de mannelijke beheerder was een
pensioenregeling van toepassing.
3.6. De wederpartij stelt het volgende.
De wederpartij heeft met verzoekster en haar collega-receptionistes overleg
gevoerd over de eventuele consequenties van uitspraken van het Europese Hof
van Justitie inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij pensioenen.
Dit overleg vond in het voorjaar van 1993 plaats mede op verzoek van de
betrokken medewerksters en naar aanleiding van persberichten over dit
onderwerp. Tijdens dat overleg is door de wederpartij gesteld dat, indien
gewenst, er een pensioenregeling getroffen zou worden. Tevens heeft de
wederpartij tijdens dat gesprek aangegeven dat een dergelijke regeling, in
geval de pensioenregeling zich over de gehele looptijd van het dienstverband
zou moeten gaan uitstrekken, ook consequenties voor verzoekster en haar
collega-receptionistes zou hebben. In dat geval zou namelijk voor het
werknemersdeel van de pensioenpremies een naar verwachting relatief fors
bedrag betaald moeten worden, gelet op de leeftijd en de nog op te bouwen
pensioenrechten van verzoekster en haar collega’s. Daarbij is door de
wederpartij nadrukkelijk gesteld dat men niet over harde cijfers
dienaangaande beschikte.
De wederpartij heeft tegen die achtergrond voorgesteld om af te zien van
pensioenrechten ter compensatie waarvan aan verzoekster en haar
collega-receptionistes een spaarregeling is voorgesteld. De directeur van de
wederpartij heeft hiervan mededeling gedaan aan de Raad van Commissarissen
van de wederpartij. Deze Raad heeft hem geadviseerd de betrokken
medewerksters ter voorkoming van problemen, bijvoorbeeld vragen van
nabestaanden, alsnog een afstandsverklaring voor te leggen. De medewerksters
is daarom een afstandsverklaring voorgelegd.
De wederpartij stelt dat de keuze aan verzoekster en haar
collega-receptionistes is gelaten en dat hen enige dagen de tijd is gegeven
hierover een beslissing te nemen. Door verzoekster en haar
collega-receptionistes is besloten in te stemmen met de afstandsverklaring.
De wederpartij heeft het daarom niet nodig geacht om nader onderzoek te doen
naar de omvang van een eventuele pensioeninkoop of de formeel wettelijke
termijnen waarover alsnog pensioen zou moeten worden opgebouwd.
3.7. De wederpartij bestrijdt dat de premiespaarregeling als een volwaardig
alternatief voor een pensioenregeling zou zijn aangeboden. Overwogen is
slechts dat een dergelijke regeling voor verzoekster en haar collega’s een
fiscaal aantrekkelijke toevoeging aan hun inkomsten zou betekenen. De
wederpartij is van mening dat de premiespaarregeling ook niet als een reëel
alternatief is gepresenteerd, maar slechts als een extraatje op termijn.
Voor het personeel dat later bij de wederpartij in dienst is getreden, heeft
de wederpartij wel een pensioenregeling getroffen. Bij dit personeel gold
namelijk de noodzaak tot inkoop in een pensioenregeling niet.
3.8. Met betrekking tot de reden waarom er bij indiensttreding van de
mannelijke beheerder niet een pensioenregeling voor de vier receptionistes is
getroffen, vermoedt de wederpartij dat het treffen van een pensioenregeling
voor medewerksters die waren aangetrokken op de wijze als hierboven onder
3.2. omschreven, niet gebruikelijk was en derhalve door geen van de partijen
overwogen is. De wederpartij heeft hierover echter geen gegevens kunnen
vinden in de personeelsdossiers.
De wederpartij stelt dat het nimmer in haar bedoeling heeft gelegen bewust
een onderscheid te maken tussen mannelijke en vrouwelijke medewerkers en dat
de voorstellen van haar kant aan de receptionistes om af te zien van een
pensioenregeling slechts zijn ingegeven ter voorkoming van een mogelijk
relatief zware uitgave voor de nabetalingsplicht.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door verzoekster een
afstandsverklaring ten aanzien van aanspraken op een pensioenregeling voor te
leggen, onderscheid tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden heeft
gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
4.2. Artikel 7A:1637ij lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt in de
eerste zin dat de werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en
vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. Tevens bepaalt dit wetsartikel dat niet
onder de arbeidsvoorwaarden zijn begrepen uitkeringen of aanspraken ingevolge
pensioenregelingen.
Artikel 7A:1637ij lid 7 BW bepaalt dat elk beding dat strijdig is met het in
de eerste zin van het eerste lid van het artikel bepaalde; nietig is.
4.3. Op 1 maart 1975 trad de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL) in
werking. Deze voorzag in een Commissie die bevoegd was te oordelen over
klachten inzake de WGL. Vanaf 1980 gold de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen (WGB), waarbij artikel 1637ij BW werd ingevoerd. In beide wetten
werd voorzien in een Commissie die bevoegd was te oordelen over geschillen
over deze wetgeving. Op 1 juli 1989 trad op grond van de zogenaamde
Reparatiewet zowel in artikel 1637ij BW als in de WGB een aantal wijzigingen
in werking. Deze Reparatiewet voorzag in een nieuwe Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid. Deze had ook de bevoegdheid
om te oordelen over klachten die beoordeeld moesten worden op grond van de
gelijke behandelingswetgeving die gold vóór 1 juli 1989. De huidige Commissie
heeft deze bevoegdheid van haar voorgangsters eveneens.
Evenals het huidige artikel 7A:1637ij BW, bepaalt het oude artikel 1637ij BW
dat een werkgever direct (onmiddellijk) noch indirect (middellijk)
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in onder meer de
arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen de beloning. Niet onder de
arbeidsvoorwaarden worden begrepen aanspraken of uitkeringen ingevolge
pensioenregelingen.
Ten aanzien van deze uitzondering overweegt de Commissie als volgt.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met artikel 7A:1637ij BW mede
een volledige uitwerking heeft willen geven aan artikel 119 EEG-Verdrag.
Het EG-Hof is blijkens haar overwegingen in de zaak Van Colson/Kamann (Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Van Colson en Kamann versus
Deelstaat Nordrhein-Westfalen, C-14/83, 10 april 1984, Jur. 1984-1891.) van
mening dat nationale rechters en anderen die met overheidsgezag zijn bekleed,
gehouden zijn om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit
te leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en objectieve
doelstelling van -in dit geval- artikel 119 EEG-Verdrag.
Gelet op het bovenstaande vat de Commissie de uitzondering genoemd in artikel
7A:1637ij BW zo op, dat slechts die pensioenkwesties terzake waarvan volgens
het EG-Hof geen beroep kan worden gedaan op de rechtstreekse werking van
artikel 119 EEG-Verdrag, van de wettelijke norm van gelijke behandeling zijn
uitgesloten.
Op grond van het bovenstaande acht de Commissie zich in ieder geval bevoegd
om te onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de pensioenregeling die voor de
mannelijke werknemer van de wederpartij getroffen is, valt binnen het
loonbegrip van artikel 119 EEG-Verdrag, en derhalve binnen de werkingssfeer
van de wetgeving gelijke behandeling.
4.4. Ten aanzien van de vraag of de pensioenregeling voor de in het bedrijf
van de wederpartij werkzame man valt binnen het loonbegrip van artikel 119
EEG-Verdrag, overweegt de Commissie als volgt.
In overweging 25 van het Barber-arrest (Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Barber versus Guardian Royal Exchange Assurance Group,
C-262/88, 17 mei 1990, Rechtspraak Nemesis 1990, nr. 116. NJ 1992 nr. 436.)
stelt het EG-Hof dat een pensioenregeling onder het loonbegrip van artikel
119 EEG-Verdrag valt, indien deze het resultaat is van overeenstemming tussen
werknemers en werkgevers of een eenzijdige beslissing van de werkgever vormt.
Voorts moet het gaan om een regeling die geheel gefinancierd wordt door de
werkgever of door werkgever en werknemers gezamenlijk, zonder dat sprake is
van enige bijdrage van de overheid.
Deze beginselen heeft het EG-Hof reeds in het Bilka-arrest (Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz,
C-170/84, 13 mei 1986, Jur. 1986-1620.) uitgesproken.
In overweging 26 van het Barber-arrest gaat het Hof nader in op de vraag in
welke gevallen pensioenregelingen voor werknemers geacht moeten worden onder
de werkingssfeer van artikel 119 EEG-Verdrag te vallen.
Daarvan is onder meer sprake indien de regeling alleen van toepassing is op
werknemers van bepaalde bedrijven of instellingen, zodat gebondenheid aan de
regeling noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de dienstbetrekking met de
betrokken werkgever.
De Commissie stelt met verwijzing naar het onder 3.3 gestelde vast dat de
pensioenregeling van de beheerder beloning is in de zin van art. 119
EEG-Verdrag en derhalve, op grond van verdragsconforme interpretatie, valt
binnen de werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling.
4.5. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt als
bedoeld in deze wetgeving overweegt de Commissie het volgende.
De wederpartij is niet verplicht met het bij haar werkzame personeel een
pensioenregeling overeen te komen. Bij de indiensttreding van de vier
receptionistes, waaronder verzoekster, was de wederpartij daartoe dan ook
niet gehouden. Geconstateerd moet echter worden dat ten tijde van de
indiensttreding van de mannelijke beheerder met deze wel een pensioenregeling
is overeengekomen. Nu dit toen niet ook is geschied met betrekking tot de
vrouwelijke werknemers, waaronder verzoekster, moet worden vastgesteld dat de
wederpartij hiermee onderscheid tussen mannen en vrouwen heeft gemaakt. Het
feit dat de mannelijke beheerder voor zijn indiensttreding bij de wederpartij
reeds pensioen had opgebouwd en verzoekster niet, doet daaraan niet af.
Dit leidt tot de conclusie dat sprake is van direct onderscheid tussen mannen
en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.
4.6. Ten aanzien van de vraag vanaf wanneer de aansluiting bij een
pensioenregeling onder de norm van gelijke behandeling zoals neergelegd in de
wetgeving gelijke behandeling valt, overweegt de Commissie als volgt.
Het EG-Hof heeft in de zaken Vroege en Fisscher (Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, Vroege versus NCIV Instituut voor Volkshuisvesting
BV en Stichting Pensioenfonds NCIV, C-57/93, 28 september 1994, rechtspraak
Nemesis 1994, nr. 424. Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen,
Fisscher versus Voorhuis Hengelo BV en Stichting Bedrijfspensioenfonds voor
de Detailhandel, C-128/93, 28 september 1994, rechtspraak Nemesis 1994, nr.
425. NJ 1995 nr. 385) bevestigd dat niet alleen het recht op uitkering uit
hoofde van een bedrijfspensioenregeling, maar ook het recht op aansluiting
van deeltijdwerkers en gehuwde vrouwen binnen de werkingssfeer van artikel
119 EEG-Verdrag valt en dus wordt bestreken door het in dat artikel
geformuleerde discriminatieverbod. In genoemde uitspraken heeft het EG-Hof
voorts aangegeven dat er voor het recht op aansluiting geen bijzondere
beperking in tijd geldt, en dat dit recht derhalve vanaf 8 april 1976, de
datum van het Defrenne II-arrest (Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Defrenne versus Belgische
uchtvaartmaatschappij NV Sabena (II), C-43/75, 8 april 1976, NJ 1976, 510.)
waarin het Hof voor het eerst de rechtstreekse werking van artikel 119
EEG-Verdrag heeft erkend, kan worden ingeroepen. Het Hof wijst er echter
uitdrukkelijk op dat het recht op aansluiting bij de pensioenregeling mede
betekent dat ook over de betrokken periode (alsnog) premies moeten worden
betaald, ook door de werknemer indien het pensioenreglement een
werknemersbijdrage voorschrijft.
De Commissie concludeert op grond van het voorgaande dat het recht op een
pensioenregeling voor verzoekster geldt vanaf het moment dat de
pensioenregeling voor de bij de wederpartij werkzame mannelijke beheerder
inging (1 april 1985).
Nu is vastgesteld dat de wederpartij direct onderscheid tussen mannen en
vrouwen heeft gemaakt door voor de mannelijke werknemer wel en voor de
vrouwelijke werknemers -waaronder verzoekster- geen pensioenregeling overeen
te komen, gaat de Commissie niet nader in op de vraag of de wederpartij
jegens verzoekster als deeltijdster tevens indirect onderscheid heeft
gemaakt.
4.7. Ten aanzien van de vraag of de wederpartij, door verzoekster een
afstandsverklaring voor te leggen welke zij heeft getekend, heeft gehandeld
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling overweegt de Commissie het
volgende.
Het geconstateerde verboden direct onderscheid tussen mannen en vrouwen in de
arbeidsvoorwaarden wordt door het voorleggen van de afstandsverklaring niet
opgeheven. Integendeel, het betreft een specifiek handelen dat de ongelijke
behandeling doet voortbestaan. De afstandsverklaring is derhalve in strijd
met het verbod op het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen in de
arbeidsvoorwaarden en daarmee in strijd met het bepaalde in de eerste zin van
lid 1 van artikel 7A:1637ij BW. Lid 7 van genoemd wetsartikel bepaalt dat elk
beding dat strijdig is met het in de eerste zin van lid 1 van artikel
7A:1637ij BW bepaalde nietig is. De onderhavige afstandsverklaring is een
beding als bedoeld in dit wetsartikel. Dit leidt tot de conclusie dat de in
geding zijnde afstandsverklaring op grond van artikel 7A:1637ij lid 7 BW
nietig is.
4.8. Ten aanzien van het standpunt van de wederpartij dat deze nimmer de
bedoeling heeft gehad bewust een onderscheid te maken tussen mannelijke en
vrouwelijke medewerkers, merkt de Commissie op dat de bepalingen in de
wetgeving gelijke behandeling die direct onderscheid op grond van geslacht
verbieden niet vereisen dat bij degene die het onderscheid maakt opzet
aanwezig moet zijn geweest. Evenmin worden in de wetgeving gelijke
behandeling uitzonderingen ten aanzien van handelen zonder opzet genoemd (Zie
ook Hoge Raad, 13 september 1991, NJ 1992, 225 (Dekker-VJV).).

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (…) te ’s Hertogenbosch
jegens mevrouw (…) te Vlijmen direct onderscheid tussen mannen en vrouwen
heeft gemaakt als bedoeld in artikel (7A:)1637ij lid 1 BW en derhalve in
strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster was werkzaam bij de wederpartij op basis van een aanstelling voor
bepaalde tijd. Verzoekster stelt dat haar tijdelijke aanstelling niet is
omgezet in een vast dienstverband vanwege haar zwangerschap.
Het besluit om een tijdelijke aanstelling niet te verlengen, is een besluit
betreffende het aangaan van een arbeidsovereenkomst.
De verzoekster had zich in december 1995 bij de wederpartij ziekgemeld, maar
de wederpartij niet op de hoogte gesteld van het feit dat zij zwanger was. De
wederpartij heeft dit pas medio januari 1996 te horen gekregen.
Naar het oordeel van de Commissie heeft de wederpartij voldoende aannemelijk
gemaakt, dat de arbeidsverhouding voor de melding van de zwangerschap al
verstoord was geraakt.
Daarmee is voor de Commissie komen vast te staan dat de zwangerschap van
verzoekster geen reden is geweest om de arbeidsovereenkomst van verzoekster
niet te verlengen.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 28 maart 1996 verzocht mevrouw (…) te Amsterdam (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) met
spoed of door middel van een vereenvoudigde behandeling haar oordeel uit te
spreken over de vraag of het (…) te Amsterdam (hierna: de wederpartij)
onderscheid heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoeksters dienstverband is niet verlengd. Volgens verzoekster is de
reden hiervoor gelegen in haar (voorziene afwezigheid in verband met)
zwangerschap.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Gelet op de aard van de zaak en het feit dat verzoekster
onvoldoende spoedeisend belang had, heeft de Commissie het verzoek om een
vereenvoudigde behandeling respectievelijk een spoedbehandeling niet
gehonoreerd.
Partijen hebben ieder hun standpunten toegelicht. De Commissie heeft partijen
opgeroepen voor een zitting op 8 oktober 1996.
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– mw. mr. J.I. van der Winden (advocaat)
– dhr. (…) (als tolk)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– mw. (…) (personeelszaken)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. De wederpartij exploiteert een hotel. Verzoekster was werkzaam bij de
wederpartij als medewerkster huishoudelijke dienst op basis van een
oproepcontract voor zes maanden ingaande 1 maart 1995. Dit contract is per 1
september 1995 voor zes maanden verlengd met een nieuw oproepcontract. Dit
contract liep af op 29 februari 1996. Verzoeksters contract is daarna niet
opnieuw verlengd. Verzoeksters contract kende een minimum garantie van vier
uur per week.
Verzoekster heeft zich op 9 december 1995 ziek gemeld. Op 8 januari is zij op
het spreekuur van de bedrijfsarts geweest. Half januari 1996 heeft zij de
wederpartij op de hoogte gesteld dat de reden voor haar arbeidsongeschiktheid
(mede) gelegen was in haar zwangerschap. Op 5 of 7 februari 1996 is
verzoekster mondeling meegedeeld dat haar arbeidscontract niet zou worden
verlengd. De wederpartij heeft dit bij brief gedateerd 5 februari 1996
schriftelijk vastgelegd.
Op 6 februari 1996 is verzoekster niet verschenen op een afspraak met de
bedrijfsarts.
Bij brief van 23 februari 1996 heeft de wederpartij laten weten dat
verzoekster eventueel voor het volgende seizoen zou kunnen solliciteren.
Door de wederpartij is recent het arbeidscontract met tenminste twee zwangere
werkneemsters die wegens klachten samenhangend met zwangerschap
arbeidsongeschikt waren, voor een jaar verlengd dan wel omgezet in een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

De standpunten van partijen
3.2. Verzoekster stelt het volgende.
De wederpartij heeft verzoeksters contract niet willen verlengen wegens haar
voorzienbare afwezigheid in de toekomst, vanwege haar zwangerschap, de
bevalling of het moederschap.
Verzoekster is op 9 december 1995 ziek naar huis gegaan. De reden hiervoor
was gelegen in haar zwangerschap. Op 22 december 1995 ontving verzoekster op
haar postadres een brief van de wederpartij. In deze brief wordt gesuggereerd
dat de wederpartij reeds herhaalde malen geprobeerd had contact met haar op
te nemen. Verzoekster heeft echter niet eerder post ontvangen op dat adres en
geen wijziging in haar postadres aan de wederpartij doorgegeven.
Medio januari 1996 heeft verzoekster haar werkgever op de hoogte gesteld van
haar zwangerschap en daarbij aangegeven dat zij nog een beslissing moest
nemen over haar situatie. Verzoekster heeft echter niet aan de wederpartij
geschreven dat zij voornemens was haar zwangerschap te onderbreken. Toen
verzoekster zich op 5 februari 1996 bij de wederpartij beter meldde en zij
dus opnieuw ingeroosterd wilde worden, werd haar te kennen gegeven dat men
haar contract niet zou verlengen. Haar is meegedeeld dat de reden hiervoor
gelegen was in haar zwangerschap. Verzoekster heeft aangegeven de daarop
volgende week te willen werken. Uit de brief van 5 februari 1996 waarin werd
bevestigd dat haar contract niet zou worden verlengd, blijkt dat de
wederpartij op de hoogte was van verzoeksters zwangerschap.
Verzoekster heeft zich in de week 5 februari 1996 tot de Arbodienst gewend om
zich beter te melden. Aangezien haar werd duidelijk gemaakt dat zij zich bij
haar werkgever beter moest melden, heeft zij hierover in de week van 12
februari contact opgenomen met de wederpartij. Door de wederpartij werd
verzoekster doorverwezen naar de Arbodienst.
De reden dat verzoekster op 6 februari 1996 niet op het spreekuur van de
bedrijfsarts is gekomen, was gelegen in het feit dat zij net geopereerd was
en geen geld had om een buskaartje te kopen. Zij is ook niet naar de nieuwe
afspraak op 19 februari 1996 gegaan omdat zij toen geen reden (meer) zag om
zich te laten onderzoeken. Verzoekster wilde wel meewerken aan het onderzoek
door een bedrijfsarts en heeft zich ook daadwerkelijk tot de bedrijfsarts
gewend.
Bij brief van 23 februari 1996 heeft de wederpartij aangegeven dat
verzoekster tot de einddatum van haar contract (1 maart 1996) zou kunnen
werken, indien zij zich beter voelde. Toen verzoekster zich vervolgens tot de
wederpartij wendde om zich in te laten roosteren, werd dit geweigerd
aangezien het rooster tot 1 maart 1996 reeds opgesteld was.
Verzoekster acht de stelling van de wederpartij dat zij haar werk niet goed
verrichtte, moeilijk in de omgang zou zijn en slecht bereikbaar zou zijn,
onaannemelijk. De medewerkster van de personeelsafdeling heeft verzoekster
gevraagd of zij na haar zwangerschap terug zou willen keren. Dit is ook
schriftelijk bevestigd. Verzoekster is van mening dat hieruit onbetwist kan
worden afgeleid dat zij haar werk naar tevredenheid heeft verricht. Bovendien
is haar werk steeds als goed beoordeeld; zij heeft een goede band met de
leidinggevenden van het hotel en mocht in de zomer nachtdiensten draaien,
hetgeen gemakkelijker werk is. Slechts gedurende haar ziekteperiode is
verzoekster niet aanwezig geweest in haar woning, voor het overige is zij
altijd goed te bereiken geweest. Daarnaast blijkt uit de correspondentie van
de wederpartij met verzoekster dat zij haar werk goed verrichtte.
Verzoekster acht de mededeling van de wederpartij met betrekking tot de
andere zwangere werkneemsters niet relevant voor haar situatie.
3.3. De wederpartij stelt het volgende.
De klacht over onderscheid is niet terecht.
Verzoeksters contract is niet verlengd omdat de samenwerking niet goed
verliep. De communicatie met haar kwam tijdens haar afwezigheid zeer moeizaam
tot stand en verzoekster hield zich niet aan de huisregels van de
wederpartij. Hoewel verzoekster haar werkzaamheden redelijk goed verrichtte,
voldeed zij niet aan de eisen die de wederpartij stelt alvorens een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden.
In operationeel en financieel opzicht waren voor de wederpartij geen nadelen
verbonden aan verzoeksters zwangerschap. Gedurende verzoeksters afwezigheid
vanwege zwangerschap zou haar salaris voor 100% worden betaald door de
bedrijfsvereniging. Aangezien verzoekster werkzaam was op basis van een
oproepcontract zou zij haar beschikbaarheid kunnen afstemmen op de opvoeding
van haar kind. Een goed ingewerkte collega vervangen daarentegen is wel
kostbaar en tijdrovend. Bovendien had verzoekster de wederpartij in januari
1996 reeds schriftelijk en mondeling laten weten dat zij het voornemen had
haar zwangerschap af te breken.
In juni 1996 heeft de wederpartij vernomen dat verzoekster dit voornemen
heeft uitgevoerd.
Verzoekster heeft op de vrije dagen van een medewerkster die hiervoor vast in
dienst is bij de wederpartij, de avonddienst gedaan. Dit is geen privilege,
maar verzoekster wilde zelf graag avonddiensten werken. Een goede band met
een leidinggevende zegt volgens de wederpartij niets over de kwaliteit, de
productiviteit en het karakter van verzoekster. Verzoekster is gedurende haar
ziekteperiode (tweeënhalve maand) niet op haar huisadres bereikbaar geweest.
Haar verblijfadres heeft verzoekster niet aan de wederpartij noch aan de
bedrijfsarts willen doorgeven.
Verzoekster was sinds december 1995 ziek. Net als alle andere zieke collega’s
zou verzoekster controle krijgen van (…). Zij was echter niet bereikbaar.
Na een kort briefje te hebben gestuurd, heeft de wederpartij op 22 december
1995 een aangetekende brief verzonden, waarin verzoekster werd berispt voor
het niet aanwezig zijn op het bij de wederpartij bekende adres. Tevens werd
verzoekster erop gewezen dat uitbetaling van het ziekengeld niet zou
plaatsvinden zolang de wederpartij haar niet kon bereiken.
Deze gebeurtenissen waren voor de wederpartij aanleiding om de geschiktheid
van verzoekster en daarmee de wenselijkheid van verlenging van haar contract
verder in twijfel te trekken.
Op 5 januari 1996 reageerde verzoekster op de brieven. Haar werd uitgelegd
dat zij conform de regelgeving van het hotel geen recht had op ziekengeld
zolang de bedrijfsarts haar niet had kunnen onderzoeken. De wederpartij heeft
daarop een afspraak voor haar gemaakt met de bedrijfsarts op 8 januari 1996.
Deze vond haar verzuim terecht. Verzoekster kwam diezelfde dag bij de
wederpartij omdat zij problemen had met het Ziekenfonds.
De wederpartij heeft getracht één en ander voor haar op te lossen.
Eerst op 13 januari 1996 vernam de wederpartij van verzoekster dat haar
ziekte samenhing met haar zwangerschap. Op 5 februari 1996 belde verzoekster
met de wederpartij omdat zij een voorschot op haar salaris wilde. Bij die
gelegenheid is haar meegedeeld dat haar contract niet zou worden verlengd.
Dit is op 7 februari 1996, toen verzoekster haar voorschot kwam ophalen,
nogmaals bevestigd.
Gelet op het feit dat verzoeksters arbeidsongeschiktheid samenhing met
zwangerschap, zou het ziekengeld volledig door de bedrijfsvereniging
uitgekeerd worden. De bedrijfsarts moest een adviesrapportage naar de
bedrijfsvereniging zenden en om die reden heeft de wederpartij voor
verzoekster een afspraak gemaakt op 6 februari.
Op 6 februari 1996 is verzoekster niet op het spreekuur verschenen. Twee
dagen later belde zij om door te geven dat zij geen busgeld had gehad. De
wederpartij heeft verzoekster op die dag een voorschot op haar later met haar
te verrekenen vakantiegeld of -dagen verstrekt. De wederpartij heeft een
nieuwe afspraak gemaakt met de bedrijfsarts voor 19 februari 1996, maar ook
op die dag verscheen verzoekster niet op het spreekuur. Zij belde een dag
later om te melden dat zij geen busgeld had. Verzoekster weigerde, na een
voorstel van de wederpartij hiertoe, een rapporteur van (…) op enig ander
adres te ontvangen.
De wederpartij heeft hierna besloten om verder geen actie te ondernemen,
verzoekster zou toch op 1 maart 1996 uit dienst gaan. Het was inmiddels niet
meer na te gaan of verzoeksters verzuim vanaf 8 januari 1996 terecht was
geweest.
Naar aanleiding van een brief van verzoeksters advocaat waarin werd
aangegeven dat verzoekster zich beschikbaar hield voor werk, heeft de
wederpartij bij brief van 23 februari 1996 meegedeeld dat indien verzoekster
zich hersteld zou melden bij haar werkgever zij haar werkzaamheden tot 1
maart zou kunnen uitvoeren. Op 28 februari 1996 om tien voor vier heeft
verzoekster zich beter gemeld en aangegeven op 29 februari 1996 te willen
werken. Aangezien de roosters voor de volgende dag al klaar waren en de
betreffende afdeling om vier uur zou sluiten, was dit niet mogelijk.
Verzoekster is gezegd dat zij eventueel voor het volgende seizoen zou kunnen
solliciteren. De wederpartij zou dan opnieuw bekijken of zij voldoende werk
hadden om haar een baan te verschaffen en verzoekster daarmee een herkansing
te bieden.
De verwijzing naar verzoeksters zwangerschap in de brief van 5 februari 1996
waarin haar werd meegedeeld dat haar contract niet zou worden verlengd, had
te maken met de uitbetaling van het ziekengeld door het GAK en niet met de
reden van het ontslag.
De wederpartij heeft in de periode dat verzoeksters contract niet verlengd
werd, twee andere contracten van zwangere medewerksters huishoudelijke dienst
wèl verlengd. Deze werkneemsters zijn ver voor het begin van hun
zwangerschapsverlofdatum uitgevallen.
Eén van de contracten is omgezet in een contract voor onbepaalde tijd; het
andere contract is met een jaar verlengd.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt naar geslacht
als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling door de tijdelijke
arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen.
Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende artikelen van belang.
4.2. Ingevolge artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) lid 1 is het
verboden bij het aangaan of beëindigen van een arbeidsovereenkomst
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.
De Commissie heeft in eerdere uitspraken (Commissie gelijke behandeling, 23
mei 1995, oordeelnummer: 95-15; 24 juli 1995, oordeelnummer: 95-29 en 17
april 1996, oordeelnummer: 96-26.) geoordeeld dat het besluit om een
tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen, een besluit betreffende het
aangaan van een arbeidsovereenkomst is.
4.3. Artikel 7A:1637ij BW lid 5 bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen
en vrouwen moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid
op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze
bepalingen een vorm van direct onderscheid.
De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat afwezigheid of verminderde
inzetbaarheid wegens zwangerschaps- en bevallings- verlof als een
onlosmakelijk en onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap beschouwd moet
worden en daardoor op één lijn gesteld moet worden met de zwangerschap zèlf
(Commissie gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15 en
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 15 maart
1994, oordeelnummer: 620-94-24.). Onderscheid op grond van beperkte
inzetbaarheid vanwege zwangerschap en bevalling levert dus direct onderscheid
op.
4.4. Reeds eerder oordeelde de Commissie gelijke behandeling dat ook indien
zwangerschap niet de doorslaggevende reden is geweest om een zwangere
kandidate niet te benoemen maar slechts één van de redenen, in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen is gehandeld (Commissie
gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15 en Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 8 mei 1990, oordeelnummer:
172-90-31 en 23 juni 1992, oordeelnummer: 518-92-37.).
De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid. De
enige uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn de in de wet
in artikel 7A:1637ij BW lid 2-4 genoemde uitzonderingen. Deze uitzonderingen
zijn hier niet van toepassing.
4.5. De vraag die voorligt is derhalve, of aannemelijk is dat de zwangerschap
van verzoekster (mede) aanleiding vormde voor de wederpartij om de
arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen.
De Commissie overweegt hieromtrent als volgt. Onbetwist is, dat verzoekster
zich in december 1995 ziek heeft gemeld, zonder daarbij melding te maken van
haar zwangerschap. De wederpartij was hiervan ook niet op enigerlei andere
wijze op de hoogte.
Pas medio januari 1996 heeft de wederpartij van verzoekster vernomen dat de
zwangerschap (mede) oorzaak was van haar afwezigheid.
Naar het oordeel van de Commissie heeft de wederpartij voldoende aannemelijk
gemaakt, dat de arbeidsverhouding toen al was verstoord. De wederpartij was
niet geheel tevreden over het functioneren van verzoekster. In de periode
tussen de ziekmelding en de mededeling over de zwangerschap zijn vervolgens
ernstige communicatieproblemen met verzoekster opgetreden. Deze problemen
ontstonden door onbereikbaarheid van verzoekster. Bij de vervulling van een
oproepcontract is de bereikbaarheid van de werknemer een essentiële
voorwaarde. De Commissie acht het derhalve begrijpelijk dat de wederpartij
hier een zwaar gewicht aan hechtte. Dit had ook voor verzoekster begrijpelijk
moeten zijn.
Voorts is vastgesteld dat verzoekster -zonder opgave vooraf- haar afspraken
met de wederpartij niet is nagekomen. Ook dit wekte irritatie bij de
wederpartij.
Aan de verstoring van de arbeidsverhouding doet niet af dat de wederpartij
verzoekster heeft willen bijstaan in de moeilijke situatie waarin zij zich
mede door haar zwangerschap bevond.
Het besluit omtrent de niet-verlenging van het contract was toen echter al
genomen.
Vaststaat daarmee, dat de verstoring van de arbeidsverhouding die de oorzaak
is van het niet-verlengen van het contract, zijn oorzaak heeft in twijfels
over het functioneren van verzoekster in combinatie met haar onbereikbaarheid
en het niet-nakomen van afspraken. De verstoring is ontstaan vóórdat de
wederpartij op de hoogte was van de zwangerschap van verzoekster.
Daarmee is naar het oordeel van de Commissie tevens vast komen te staan dat
de (afwezigheid wegens) zwangerschap van verzoekster geen reden is geweest om
de arbeidsovereenkomst van verzoekster niet te verlengen.
De Commissie voegt hieraan toe, dat de besluitvorming bij de wederpartij over
het niet verlengen van de tijdelijke arbeidsovereenkomst voor verzoekster
niet erg inzichtelijk was. De Commissie beveelt daarom aan in de toekomst ook
bij tijdelijke contracten duidelijke procedures te hanteren waardoor de wijze
van beoordeling en besluitvorming omtrent verlenging voor alle betrokkenen
inzichtelijk is.

5. Het oordeel van de commissie
5.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Amsterdam jegens
mevrouw (…) te Amsterdam geen onderscheid heeft gemaakt op grond van
geslacht als bedoeld in artikel 7A:1637ij van het Burgerlijk Wetboek door
haar tijdelijke arbeidsovereenkomst niet te verlengen.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer)