Instantie: Commissie gelijke behandeling, 19 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

In geding is de vraag of de wederpartij doordat verzoeker is afgewezen voor
de functie van serveerster m/v onderscheid heeft gemaakt op grond van
geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
Blijkens de Memorie van Toelichting op dit artikel, richt artikel 3 WGB zich
zowel tot de werkgever als tot een derde die door deze werkgever wordt
betrokken bij de werving- en selectieprocedure.
De Commissie concludeert dat de wederpartij op grond van artikel 3 WGB niet
verantwoordelijk is voor de werving en selectie van personeel van (..).

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 25 maart 1996 verzocht de heer (…) (hierna: verzoeker) de Commissie
gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over
de vraag of de (…) te Middelburg (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving
gelijke behandeling.
1.2. Verzoeker heeft bij de wederpartij gesolliciteerd naar de functie van
serveerster m/v. Verzoeker is tijdens een telefoongesprek waarin hij
solliciteerde naar de bovengenoemde functie afgewezen voor de functie.
Volgens verzoeker is hij niet aangenomen omdat hij een man is.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. Verzoeker heeft, tijdens de procedure, naast de bovengenoemde
wederpartij ook (…) (hierna: …) als wederpartij aangewezen. Beide zaken
zijn gevoegd behandeld. Het oordeel in genoemde zaak is door de Commissie
vastgesteld op 19 november 1996 en is bekend onder oordeelnummer 96-100.
2.3. De Commissie heeft partijen uitgenodigd voor een zitting op 1 oktober
1996. Partijen hebben van deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.
Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer)
– mw. A.C. van Doornen (secretaris Kamer).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Verzoeker solliciteerde op 18 maart 1996, naar aanleiding van een
advertentie die was opgenomen in het bestand van het Arbeidsbureau,
telefonisch, naar de functie van serveerster m/v in het restaurant van de
wederpartij. Over de inhoud van het telefoongesprek tussen de wederpartij in
de gevoegde zaak en verzoeker verschillen betrokkenen van mening.
De wederpartij in de gevoegde zaak zou volgens verzoeker gezegd hebben dat
zij alleen vrouwen wilde aannemen voor de functie van serveerster.
3.2. De wederpartij verpacht haar restaurant aan de wederpartij in de
gevoegde zaak.
In een door de wederpartij overgelegd uittreksel uit de pachtovereenkomst
tussen de wederpartij en de wederpartij in de gevoegde zaak, staat het
volgende vermeld:
`Artikel 19
Het buffetpersoneel richt zich naar de aanwijzingen betreffende de
werkzaamheden gegeven door of vanwege de exploitant. Men is verplicht zich te
houden aan de huisregels van het gebouw.
Artikel 20
De dagelijkse leiding van de kantinewerkzaamheden is in handen van een
restaurantbeheerder/ster die over voldoende capaciteiten en vakdiploma’s
beschikt. Teneinde de (…) volledig te ontlasten van
personeelsaangelegenheden, zorgt de restaurantbeheerder ervoor dat voldoende
personeel beschikbaar is om de restauratieve voorzieningen naar behoren uit
te voeren. Tevens is de beheerder verantwoordelijk voor alle
rechts-positieregelingen aangaande het personeel dat hij/zij in dienst neemt.
Artikel 21
Het personeel in dienst van de beheerder zal voor indiensttreding medisch
worden gekeurd. Op verzoek van de (…) kan het personeel in dienst van de
beheerder vervolgens regelmatig worden herkeurd. De (…) heeft het recht,
zonder opgaaf van redenen, personeel in dienst van de beheerder te weigeren.
Artikel 22
Het in artikel 19 genoemde personeel dient er wat betreft uiterlijk en
kleding verzorgd uit te zien. De (…) behoudt zich het recht voor
wijzigingen van de kleding te verlangen’.
Op basis van deze bepalingen werft en selecteert (…) zelfstandig nieuwe
medewerkers.

De standpunten van partijen
3.3. Verzoeker stelt het volgende.
Tijdens het telefoongesprek op 18 maart 1996, waarbij hij solliciteerde naar
de functie van serveerster (m/v), met de wederpartij noteerde de vrouw die
verzoeker aan de telefoon had zijn gegevens en deelde hem mee dat hij
teruggebeld zou worden door de contactpersoon. Toen de betreffende
contactpersoon tijdens het gesprek arriveerde, overlegde de vrouw met hem en
deelde vervolgens aan verzoeker mee dat alleen dames in de bediening werden
aangenomen. Naar aanleiding van de verbaasde reactie van verzoeker deelde de
vrouw mee dat in de advertentie alleen om een serveerster werd gevraagd.
Verzoeker wees hierop op de vermelding van m/v in de advertentie en op het
feit dat hij via het arbeidsbureau op de hoogte was van de vacature en dat
het arbeidsbureau hem niet had meegedeeld dat alleen dames werden aangenomen.
De vrouw vertelde vervolgens dat aan het arbeids-bureau was meegedeeld dat
alleen vrouwen voor de functie in aanmerking kwamen.
Volgens verzoeker is hier sprake van discriminatie. Ook constateert verzoeker
dat in de Horeca vaker jongens/mannen worden geweigerd omdat men liever met
meisjes/vrouwen werkt.
3.4. De wederpartij stelt het volgende.
Zij is ten onrechte als wederpartij aangewezen. De wederpartij wijt deze
vergissing aan een foutieve vermelding van het werkgeversadres in de, bij het
arbeidsbureau aanwezige, advertentie. De (…) is weliswaar het werkadres
maar het restaurant waar de functie vacant was, is verpacht.
De pachter is zelf werkgever en werft zijn personeel zelfstandig. De
wederpartij wordt niet bij de werving van personeel betrokken.
In het licht van het bovenstaande wijst de wederpartij nog op de informatie
van de Commissie welke is opgenomen in haar brochure: `Gaat het om het
aanbieden van een betrekking, dan is natuurlijk de werkgever die
wederpartij’.

4. Overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij doordat verzoeker is afgewezen
voor de functie van serveerster m/v onderscheid heeft gemaakt op grond van
geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
4.2. In dit verband is het volgende wetsartikel van belang.
Artikel 3 lid 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna:
WGB) verbiedt de werkgever onder meer om bij de behandeling van een
openstaande betrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.
4.3. De vraag die voorligt is die naar de verantwoordelijkheid van de
wederpartij ten aanzien van de wetgeving gelijke behandeling.
Blijkens de Memorie van Toelichting op dit artikel, richt artikel 3 WGB zich
zowel tot de werkgever als tot een derde die door deze werkgever wordt
betrokken bij de werving- en selectieprocedure.
Zowel de wederpartij als de wederpartij in de gevoegde zaak hebben aangegeven
van mening te zijn dat de wederpartij in de gevoegde zaak als de werkgever
moet worden beschouwd. Ook uit de pachtovereenkomst blijkt dat de wederpartij
in de gevoegde zaak de werkgever is in deze zaak.
4.4. Uit de pachtovereenkomst blijkt, dat de wederpartij op grond van artikel
19 slechts betrokken is bij de medewerkers van de wederpartij in de gevoegde
zaak in die zin dat de betreffende medewerkers zich dienen te houden aan de
huisregels van het gebouw. De wederpartij in de gevoegde zaak is zelfstandig
verantwoordelijk voor de werving en selectie van haar personeel en de
wederpartij is hier niet bij betrokken. Daarmee komt de Commissie tot de
conclusie, dat de wederpartij op grond van artikel 3 WGB niet
verantwoordelijk is voor de werving en selectie van personeel van (…).

5. Het oordeel van de commissie
5.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (…) te Middelburg
jegens de heer (…) te Serooskerke in de procedure met betrekking tot de
selectie voor de functie van serveerster m/v geen onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt als bedoeld in artikel 3 lid 1 WGB.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G. Nicolai(lid Kamer), dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer), mw. A.C. van Doornen(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 18 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekers zijn bij de wederpartij verzekerd voor ziektekosten. Zij zijn
gehuwd en ongewenst kinderloos door verminderde vruchtbaarheid van verzoeker.
De enige mogelijkheid voor verzoekers om gezamenlijk een kind te krijgen is
door middel van in-vitro-fertilisatie (hierna: IVF). Op grond van de
polisvoorwaarden komen de kosten voor IVF alleen voor vergoeding in
aanmerking indien er sprake is van aantoonbare afwijkingen van de eileiders,
derhalve bij een oorzaak bij de vrouw. Verzoekers zijn van oordeel dat dit
tot onderscheid op grond van geslacht leidt.
Het onderscheid is gelegen in de omstandigheid dat in geval van aantoonbare
afwijkingen aan de eileiders de kosten van behandeling onder voorwaarden wel
vergoed worden en in het geval van verminderde vruchtbaarheid van de man in
het geheel niet.
De Commissie is van oordeel dat er geen sprake is van direct onderscheid op
grond van geslacht.
De Commissie komt tot de conclusie dat er sprake is van een vermoeden van
indirect onderscheid, daar mannen met vruchtbaarheidsproblemen onevenredig
zwaarder door het vergoedingsbeleid van de wederpartij getroffen worden dan
vrouwen.
Het doel van de wederpartij is het vergoeden van kosten voor geneeskundige
behandelingen die effectief en medisch verantwoord zijn. De Commissie is van
oordeel dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is.
Het middel om het genoemde doel te bereiken is het onder voorwaarden
vergoeden van een IVF-behandeling in geval van aantoonbare afwijkingen van de
eileiders. Partijen hebben niet betwist en de Commissie acht aannemelijk dat
het gekozen middel aan een werkelijke behoefte van de wederpartij
beantwoordt.
De Commissie concludeert dat het door de wederpartij gemaakte indirecte
onderscheid op grond van geslacht jegens de wederpartij objectief
gerechtvaardigd is.
Ten aanzien van het beroep van de wederpartij op de geslachtsbepaaldheid van
het onderscheid merkt de Commissie tenslotte het volgende op.
Artikel 2 lid 2 onder a AWGB bepaalt dat het in deze wet neergelegde
onderscheid op grond van geslacht niet geldt in gevallen waarin het geslacht
bepalend is. Deze uitzondering is uitgewerkt in artikel 1 van het Besluit
gelijke behandeling (hierna: het Besluit) waarbij zover ter zake doende de
uitzondering geldt bij de geneeskundige behandeling in verband met de
voortplantingsfunctie van de mens voor zover voor een doelmatige behandeling
onderscheid op grond van geslacht nodig is. Gelet op het gestelde in de Nota
van Toelichting bij artikel 1 onder b van het Besluit ziet deze bepaling op
de medische behandeling van ofwel uitsluitend vrouwen ofwel uitsluitend
mannen. Geconstateerd moet worden dat hiervan bij verzoekers geen sprake is.
Het geheel van de behandeling betreft immers zowel de vrouw als de man. Nog
daargelaten de vraag of het Besluit, dat ziet op medische behandeling, tevens
ziet op de onkostenvergoeding terzake, kan het beroep van de wederpartij op
de geslachtsbepaaldheid niet slagen nu voor de onderhavige behandeling deels
het geslacht van de vrouw bepalend is en deels dat van de man.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 7 september 1995 verzochten de heer (…) en mevrouw (…) te Tilburg
(hierna: verzoekers) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te
spreken over de vraag of (…) te Tilburg (hierna: de wederpartij) jegens hen
onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in Algemene wet gelijke behandeling
(AWGB).
1.2. Verzoekers zijn bij de wederpartij verzekerd voor ziektekosten. Zij zijn
gehuwd en ongewenst kinderloos door verminderde vruchtbaarheid van verzoeker.
De enige mogelijkheid voor verzoekers om gezamenlijk een kind te krijgen is
door middel van in-vitro-fertilisatie (hierna: IVF). Op grond van de
polisvoorwaarden komen de kosten voor IVF alleen voor vergoeding in
aanmerking indien er sprake is van aantoonbare afwijkingen van de eileiders,
derhalve bij een oorzaak bij de vrouw. Verzoekers zijn van oordeel dat dit
tot onderscheid op grond van geslacht leidt.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.
Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 4 september 1996.
2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoeker
– dhr. (…) (verzoeker)
– mw. (…) (verzoekster)
– dhr. mr. B.M. Stroetinga (gemachtigde verzoekers)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (juridisch beleidsmedewerker)
– dhr. (…) (medisch adviseur)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Verzoekers zijn bij de wederpartij verzekerd voor ziektekosten. Zij zijn
op 7 juli 1983 gehuwd en hebben sindsdien een onvervulde kinderwens. Uit
onderzoeken is gebleken dat de oorzaak van de ongewenste kinderloosheid
gelegen is in de verminderde vruchtbaarheid van verzoeker. Hierdoor is het
voor verzoekers onmogelijk om langs de natuurlijke weg gezamenlijk kinderen
te krijgen. De enige mogelijkheid hiervoor is de ICSI-behandeling, dat wil
zeggen een buitenbaarmoederlijke bevruchting door middel van het injecteren
van een zaadcel.
3.2. Verzoekers hebben de wederpartij verzocht om de kosten van de inmiddels
toegepaste ICSI-behandeling te vergoeden. Dit is op 4 juli 1994 door de
wederpartij geweigerd. Deze weigering is onder meer op 27 september 1994
herhaald onder verwijzing naar artikel 16 van de polisvoorwaarden.
Artikel 16 van de ten tijde van de weigering geldende polisvoorwaarden omvat
een vergoedingsregeling voor de kosten van een aantal
vruchtbaarheidsbevorderende behandelingen.
3.3. Artikel 16 van de polisvoorwaarden luidde vanaf 1 januari 1993:
`16.1
Terzake van vruchtbaarheidsbevorderende behandelingen komen kosten van
operatieve ingrepen, hormoonbehandeling en kunstmatige inseminatie voor
volledige vergoeding in aanmerking.
16.2
Uitsluitend ingeval van kinderloosheid tengevolge van aantoonbare afwijkingen
van de eileiders komen na voorafgaande toestemming door verzekeraar kosten
van een in-vitro-fertilisatie behandeling (IVF) in een vergunninghoudend
ziekenhuis voor volledige vergoeding in aanmerking. Aan de door verzekeraar
te verlenen toestemming kunnen nadere voorwaarden verbonden worden.
(toestemming verzekeraar vereist)’.
Met ingang van 1 januari 1995 is de bepaling aangepast en als artikel 14 in
de polisvoorwaarden opgenomen. Inhoudelijk is de bepaling niet gewijzigd.

De ICSI-behandeling wordt door partijen als een vorm van IVF beschouwd,
aangezien het een bevruchting betreft die buiten het lichaam van de vrouw
plaatsvindt.
Op grond van artikel 16.2 van eerdergenoemde polisvoorwaarden komen de kosten
van IVF uitsluitend voor vergoeding in aanmerking, indien de kinderloosheid
een gevolg is van aantoonbare afwijkingen van de eileiders.
In geval van verminderde vruchtbaarheid van de man -zoals in deze zaak het
geval is- worden de kosten niet vergoed.
Aangezien er in het onderhavige geval geen sprake is van afwijkingen van de
eileiders maar van verminderde vruchtbaarheid van de man, bestaat er volgens
de wederpartij geen recht op vergoeding.
De overkoepelende organisatie van ziektekostenverzekeraars, het KLOZ, heeft
op 28 oktober 1994 advies uitgebracht over de vergoedingen voor
IVF-behandelingen. Dit advies gaat uit van een verruiming van de medische
indicaties onder invoering van een eigen risico bedrag per IVF-poging.
Daarbij wordt in de toelichting op de IVF-behandeling en de te stellen
voorwaarden onder meer opgemerkt: `Met betrekking tot nieuwe technieken zoals
“ICSI” valt thans nog geen advies te geven. Zolang hiervoor echter de huidige
IVF-tarieven worden gedeclareerd lijkt aansluiting bij de hierboven
geformuleerde vergoeding nochtans in de rede te liggen.’

De standpunten van partijen
3.4. Verzoekers stellen het volgende.
Verzoekers zijn van mening dat de wederpartij, door de IVF-behandeling alleen
te vergoeden wanneer de oorzaak van de kinderloosheid is gelegen aan de zijde
van de vrouw, direct onderscheid maakt op grond van geslacht bij de
uitvoering van de verzekeringsovereenkomst. Op grond van de polisvoorwaarden
wordt de IVF-behandeling alleen vergoed wanneer de verzekerde een vrouw is en
aan bepaalde voorwaarden is voldaan.
De stelling van de wederpartij dat, indien er sprake is van indirect
onderscheid, dit is toegestaan omdat aantoonbare afwijkingen aan de eileiders
per definitie alleen maar voorkomen bij de vrouw, gaat niet op. De
wederpartij heeft immers zelf, eenzijdig, in haar polisvoorwaarden
vastgesteld dat het geslacht bepalend is om voor vergoeding in aanmerking te
komen. Het geslacht is naar de mening van verzoekers uitsluitend bepalend
voor de vraag wie er zwanger kan worden. De IVF-techniek kan evenwel ongeacht
het geslacht van de verzekerde toepassing vinden. Voor beide geslachten
bestaat immers een IVF-methode.
Voor zover er sprake is van indirect onderscheid zijn er geen objectieve
rechtvaardigingsgronden aanwezig. Uit wetenschappelijke publicaties blijkt
dat kans op zwangerschap bij toepassing van de ICSI-methode even groot is als
bij toepassing van de conventionele IVF-methode.
Verzoekers leggen onder meer een brief over van dr. D.D.M. Braat, gynaecoloog
te Rotterdam, die als deskundige op het terrein van IVF-behandelingen kan
worden beschouwd. In deze brief stelt dr. D.D.M. Braat dat de
bevruchtingskansen duidelijk minder zijn bij verminderde vruchtbaarheid van
de man. Indien de bevruchting is opgetreden, is de kans op zwangerschap per
embryo-transfer bij ICSI vergelijkbaar met die van de conventionele IVF.
Voorts zijn er volgens dr. D.D.M. Braat bij ICSI tot op heden geen risico’s
in de zin van chromosonale afwijkingen gebleken, maar zij geeft tevens aan
dat de ICSI-behandeling mogelijk onbekende risico’s op dergelijke afwijkingen
met zich draagt.
Ter zitting hebben verzoekers erkend dat de wederpartij abusievelijk een
eenmalige vergoeding ter zake van de ICSI-behandeling heeft verstrekt van ƒ
629. De wederpartij heeft aangegeven dat zij deze betaling als onverschuldigd
beschouwt, maar dat zij niet tot terugvordering zal overgaan (brief 23
februari 1996). Verzoekers stellen dat zij nog steeds belang bij een oordeel
van de Commissie hebben, niet alleen omdat deze vergoeding als
onverschuldigde betaling wordt aangemerkt, maar bovenal omdat deze vergoeding
slechts een fractie betreft van de tot op heden door verzoekers voor de
ICSI-behandeling gemaakte kosten.
3.5. De wederpartij stelt het volgende.
Van direct onderscheid op grond van geslacht is geen sprake. De reden om de
ICSI-behandeling niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen is op
zichzelf niet gelegen in het geslacht. Het criterium voor de
onkostenvergoeding voor een behandeling is de mate waarin een bepaalde
medische behandeling volgens algemeen erkende medisch-wetenschappelijke
overwegingen zowel effectief is als medisch verantwoord. Er is daarom sprake
van indirect onderscheid.
Indirect onderscheid is ingevolge artikel 2 lid 2 onderdeel a AWGB in het
onderhavige geval niet verboden, omdat aantoonbare afwijkingen aan de
eileiders zich per definitie alleen kunnen voordoen bij een vrouw.
Voor zover er geen sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 2 lid 2
onderdeel a AWGB, is het indirect onderscheid niet verboden omdat er
objectieve rechtvaardigingsgronden voor aanwezig zijn. De toepassing van IVF
is in geval van aantoonbare afwijkingen aan de eileiders veel effectiever dan
in geval van andrologische aandoeningen, zoals bij verzoeker. Een en ander
blijkt onder meer uit de overgelegde publicatie van S.E. Buitendijk in The
Lancet van 30 september 1995.
Aantoonbare afwijkingen aan de eileiders betreffen een andere diagnose en
vereisen een andere behandelingsmethode dan ernstig verminderde mannelijke
vruchtbaarheid. De eerste aandoening is goed te behandelen met conventionele
IVF, de tweede aandoening kan slechts met ICSI worden behandeld.
Een groot verschil tussen de conventionele IVF en de ICSI-behandeling is dat
ICSI allerlei bijkomende manipulatieverrichtingen kent, waardoor ICSI
gecompliceerder is dan de conventionele IVF. De ICSI-methode kent allerlei
bijkomende verrichtingen in de laboratoriumfase en daardoor ook meer
biologische risico’s, terwijl de effectiviteit nog niet is aangetoond.
Laatstgenoemde behandeling bestaat pas sinds enkele jaren en is ruim drie
jaar geleden in Nederland geïntroduceerd. Alvorens een vergoedingsregeling
ten behoeve van de ICSI-methode in de verzekeringsvoorwaarden op te nemen,
zal er meer duidelijkheid moeten bestaan over de effectiviteit en risico’s
van deze nieuwe methode.
De stellingname van de deskundige van verzoekers wordt onderschreven dat
wanneer de bevruchting is opgetreden, de effectiviteit van ICSI en
conventionele IVF ongeveer gelijk zijn. Het verschil in effectiviteit is
volgens de wederpartij evenwel gelegen in geringere kans op bevruchting van
de eicel.
Tevens stelt de wederpartij dat de ICSI-methode een verhoogd risico op
gebruik van zaadcellen met DNA-beschadigingen of andere beschadigingen
meebrengt. De mogelijke risico’s op chromosomale en genetische afwijkingen
zijn nog niet bekend omdat de aan onvruchtbaarheid gerelateerde genetische
afwijkingen zich soms pas in de pubertijd of nog later manifesteren. De
ICSI-kinderen zijn nog te jong om te kunnen vaststellen dat er geen risico’s
zijn. Het is mede om deze redenen dat de Ziekenfondsraad en de Minister de
ICSI-behandeling als ontwikkelingsgeneeskunde beschouwt. Ter ondersteuning
van haar argumenten heeft de wederpartij ter zitting het rapport ICSI van de
Gezondheidsraad overgelegd (19 juni 1996) en de belangrijkste conclusies
hieruit verwoord. Het betreft een voorlopig rapport dat versneld is
uitgebracht vanwege gestelde Kamervragen op dit punt.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekers onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt door de kosten van een IVF-behandeling in geval
van aantoonbare afwijkingen van de eileiders wel te vergoeden en de kosten
van een ICSI-behandeling in geval van verminderde vruchtbaarheid van de man
niet te vergoeden.
Artikel 7 lid 1 onderdeel a AWGB bepaalt dat het verboden is onderscheid te
maken bij het aanbieden van goederen en diensten en bij het sluiten,
uitvoeren of beëindigen van overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt in
de uitoefening van een beroep of bedrijf. De wederpartij oefent het
verzekeringsbedrijf uit.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid begrepen wordt. In artikel 2 lid 1 AWGB is bepaald dat het in de
wet neergelegde verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect
onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
Artikel 2 lid 2 AWGB bepaalt dat het in deze wet neergelegde onderscheid op
grond van geslacht niet geldt:
a. in gevallen waarin het geslacht bepalend is; en
b. in gevallen waarin het de bescherming van de vrouw betreft, met name in
verband met zwangerschap en moederschap.
Artikel 1 van het Besluit gelijke behandeling bepaalt dat in alle gevallen
waarin het geslacht bepalend is, bedoeld in artikel 2, tweede lid, onderdeel
a, van de AWGB, alsmede waarin het de bescherming van de vrouw betreft,
bedoeld in artikel 2, tweede lid, onderdeel b, van die wet, worden aangemerkt
die gevallen die behoren tot één of meer van de volgende categorieën:
a. (…)
b. de bescherming van de gezondheid alsmede de geneeskundige behandeling of
verzorging, waaronder begrepen geneeskundig onderzoek, in verband met
zwangerschap, moederschap, de voortplantingsfunctie van de mens of anderszins
de lichamelijke verschillen tussen mannen en vrouwen betreffende, voor zover
voor een doelmatige bescherming dan wel behandeling of verzorging onderscheid
op grond van geslacht nodig is;
(…).
4.2 De Commissie stelt vast dat verzoekers beide verzekerd zijn bij de
wederpartij en in hun belang zijn getroffen door de uitsluiting van de
vergoeding van de ICSI-behandeling. Ter zitting is door beide partijen
erkend, dan wel onvoldoende weersproken, dat de vergoeding van ƒ 629 als
onverschuldigd moet worden beschouwd en tevens slechts een zeer gering deel
uitmaakt van het totaal van de inmiddels door verzoekers gemaakte kosten voor
de ICSI-behandeling. De Commissie stelt vast dat het belang van verzoekers
niet is ontvallen door de eenmalige vergoeding van ƒ 629.
4.3 Het verzoek betreft de vraag of de wederpartij als
ziektekostenverzekeraar jegens verzoekers onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt door vergoeding van kosten voor de ICSI-behandeling te weigeren.
Het onderscheid is gelegen in de omstandigheid dat in geval van aantoonbare
afwijkingen aan de eileiders de kosten van behandeling onder voorwaarden wel
vergoed worden en in het geval van verminderde vruchtbaarheid van de man in
het geheel niet.
De Commissie stelt vast dat het onderscheid bij de conventionele
IVF-behandeling gekoppeld is aan een medische indicatie bij de vrouw en bij
de ICSI-behandeling gekoppeld is aan een indicatie bij de man. De Commissie
constateert tevens dat de wederpartij de kosten van een conventionele
IVF-behandeling niet in alle gevallen, waarbij de medische oorzaak van de
kinderloosheid bij de vrouw ligt, vergoedt. Zo wordt een conventionele
IVF-behandeling bij onbegrepen vrouwelijke onvruchtbaarheid door de
wederpartij evenmin vergoed. Hoewel de voorwaarden zien op de
onkostenvergoeding van een bepaalde onvruchtbaarheidsoorzaak die zich enkel
bij vrouwen voordoet, is vanwege het niet vergoeden bij bepaalde andere
onvruchtbaarheidsoorzaken bij vrouwen geen sprake van een rechtstreekse
verwijzing naar het geslacht als grond voor het mogelijk onderscheid. De
Commissie is derhalve van oordeel dat er geen sprake is van direct
onderscheid op grond van geslacht.
4.4 De Commissie onderzoekt vervolgens of de wederpartij bij het toekennen
van vergoedingen voor medische behandeling tegen verminderde vruchtbaarheid
indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt.
In de polisvoorwaarden wordt onderscheid gemaakt op grond van een medische
indicatie: een vergoeding wordt in beginsel uitsluitend verstrekt in geval
van aantoonbare afwijkingen van de eileiders.
De Commissie stelt vast dat hierdoor alle verminderd vruchtbare mannen die
met hun partner in aanmerking komen voor ICSI als een vorm van
IVF-behandeling worden getroffen door de uitsluiting van vergoeding van de
behandelingskosten door de wederpartij. De Commissie stelt tevens vast dat
van alle verminderd vruchtbare vrouwen die in aanmerking komen voor
IVF-behandeling in elk geval niet die vrouwen getroffen worden met de
medische indicatie aantoonbare afwijkingen aan de eileiders en die voldoen
aan de door de wederpartij gestelde voorwaarden. Hieruit concludeert de
Commissie dat er sprake is van een vermoeden van indirect onderscheid, daar
mannen met vruchtbaarheidsproblemen onevenredig zwaarder door het
vergoedingsbeleid van de wederpartij getroffen worden dan vrouwen.
4.5. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1 AWGB
niet ten aanzien van indirect onderscheid waarvoor de wederpartij een
objectieve rechtvaardigingsgrond heeft.
De Commissie toetst bij de vraag of er sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria (Tweede Kamer, vergaderjaar
1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 14 en Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz 13 mei 1986, zaak
170/84; Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaüdereinigung GmbH & Co.KG 13 juli
1989, zaak 171/88):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn;
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een
werkelijke behoefte van de organisatie;
– de middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om het gestelde doel te
bereiken.
Het doel van de wederpartij is het vergoeden van kosten voor geneeskundige
behandelingen die effectief en medisch verantwoord zijn. De Commissie is van
oordeel dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is.
Het middel om het genoemde doel te bereiken is het onder voorwaarden
vergoeden van een IVF-behandeling in geval van aantoonbare afwijkingen van de
eileiders. Partijen hebben niet betwist en de Commissie acht aannemelijk dat
het gekozen middel aan een werkelijke behoefte van de wederpartij
beantwoordt.
Ten aanzien van de vraag of het middel geschikt en noodzakelijk is om het
doel te bereiken, overweegt de Commissie het volgende.
De wederpartij stelt dat zij de kosten van de ICSI-behandeling niet vergoedt,
omdat deze behandeling volgens algemeen erkende medisch-wetenschappelijke
overwegingen niet effectief is en niet medisch verantwoord.
Ten aanzien van de effectiviteit van de in het geding zijnde behandeling
overweegt de Commissie het volgende. Partijen betwisten niet dat, indien
eenmaal bevruchting heeft plaatsgevonden, de kans op een zwangerschap bij de
ICSI-behandeling overeenkomt met die bij een conventionele IVF-behandeling.
Tevens moet worden geconstateerd, dat zowel de wederpartij als verzoekers,
althans de door verzoekers ingeschakelde deskundige, stellen dat het
succespercentage bij de bevruchting bij de ICSI-behandeling beduidend lager
ligt dan bij de conventionele IVF-behandeling. De Commissie leidt uit het
voorgaande af dat niet in zijn algemeenheid gesteld kan worden dat de
effectiviteit van de ICSI-behandeling op één lijn gesteld kan worden met die
van de conventionele IVF-behandeling.
Ten aanzien van het standpunt van de wederpartij dat de ICSI-behandeling
medisch nog niet als verantwoord kan worden beschouwd, overweegt de Commissie
het volgende.
De wederpartij onderschrijft de stelling van verzoekers dat tot nu toe niet
gebleken is dat de ICSI-behandeling een hogere kans op aangeboren
aandoeningen hebben. Zij wijst er echter op dat de door medisch handelen
veroorzaakte of aan onvruchtbaarheid gerelateerde genetische afwijkingen zich
soms pas in de puberteit of nog later manifesteren. De ICSI-kinderen hebben
deze leeftijd nog niet bereikt. Het rapport van de Gezondheidsraad
onderstreept dit en wijst tevens op het feit dat de thans bekende gegevens
gebaseerd zijn op uitkomsten van een nog altijd beperkt aantal
ICSI-behandelingen. De Gezondheidsraad acht de in deze zaak in het geding
zijnde behandeling niet onverantwoord, maar vindt een aantal strikte,
afdwingbare voorwaarden daarbij noodzakelijk.
De Commissie stelt vast dat de Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport
recent in antwoord op de door de wederpartij aangeduide Kamervragen (Tweede
Kamer, 1995-1996, Aanhangsel Handelingen, nr. 263, pagina 537-538) heeft
gesteld dat de ICSI-behandeling beschouwd moet worden als
ontwikkelingsgeneeskunde, dat wil zeggen nog experimenteel is. Dit mede in
verband met de mogelijke risico’s van chromosomale gebreken die bij de
behandeling kunnen optreden. De Commissie Ontwikkelingsgeneeskunde van de
Ziekenfondsraad buigt zich nog over de ICSI-problematiek. De overkoepelende
organisatie van ziektekostenverzekeraars, het K
OZ, heeft weliswaar geadviseerd om het indicatiegebied voor IVF te verruimen,
maar stelt tevens dat met betrekking tot nieuwe technieken zoals ICSI thans
nog geen advies valt te geven. Uit de bewoordingen waarmee specifiek de
aandacht op de ICSI-behandeling wordt gericht, kan naar het oordeel van de
Commissie niet een eenduidig advies om zonder meer tot onkostenvergoeding
over te gaan, worden afgeleid.
Aangezien de ICSI-behandeling zich thans nog in het experimentele stadium
bevindt, onder meer omdat omtrent de kans op verhoogde medische risico’s nog
onvoldoende zekerheid bestaat, acht de Commissie de polisvoorwaarde van de
wederpartij -mede gelet op het gestelde ten aanzien van de effectiviteit van
de behandeling- een geschikt en noodzakelijk middel om het doel te bereiken.
De Commissie concludeert dat het door de wederpartij gemaakte indirecte
onderscheid op grond van geslacht jegens de wederpartij objectief
gerechtvaardigd is.
4.6. Wellicht ten overvloede merkt de Commissie hierbij op dat dit oordeel
mede is gebaseerd op de huidige stand van de medische wetenschap en techniek.
4.7. Ten aanzien van het beroep van de wederpartij op de geslachtsbepaaldheid
van het onderscheid merkt de Commissie tenslotte het volgende op.
Artikel 2 lid 2 onder a AWGB bepaalt dat het in deze wet neergelegde
onderscheid op grond van geslacht niet geldt in gevallen waarin het geslacht
bepalend is. Deze uitzondering is uitgewerkt in artikel 1 van het Besluit
gelijke behandeling (hierna: het Besluit) waarbij zover ter zake doende de
uitzondering geldt bij de geneeskundige behandeling in verband met de
voortplantingsfunctie van de mens voor zover voor een doelmatige behandeling
onderscheid op grond van geslacht nodig is. Gelet op het gestelde in de Nota
van Toelichting bij artikel 1 onder b van het Besluit ziet deze bepaling op
de medische behandeling van ofwel uitsluitend vrouwen ofwel uitsluitend
mannen. Geconstateerd moet worden dat hiervan bij verzoekers geen sprake is.
Het geheel van de behandeling betreft immers zowel de vrouw als de man. Nog
daargelaten de vraag of het Besluit, dat ziet op medische behandeling, tevens
ziet op de onkostenvergoeding terzake, kan het beroep van de wederpartij op
de geslachtsbepaaldheid niet slagen nu voor de onderhavige behandeling deels
het geslacht van de vrouw bepalend is en deels dat van de man.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Tilburg jegens de heer
(…) en mevrouw (…) te Tilburg indirect onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt waarvoor een objectieve rechtvaardiging aanwezig is bij het uitvoeren
van een verzekeringsovereenkomst als bedoeld in art. 7 lid 1 onder a Algemene
wet gelijke behandeling en derhalve niet in strijd met deze wet heeft
gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. M.M. den Boer(lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 18 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster hanteert een voorkeursbeleid dat erop is gericht om het aantal
vrouwen binnen het politiekorps te vergroten. Het voorkeursbeleid wordt in
de praktijk regelmatig toegepast bij interne en externe
sollicitatieprocedures.
Het doel dat verzoekster met de onderhavige regeling nastreeft is om
vrouwen te laten instromen en te behouden.
Verzoekster heeft voor de toepassing van het voorkeursbeleid onderscheid
gemaakt tussen de AT-functies en de executieve functies, gezien de
verschillen in aard en toelatingseisen.
In verband met de lopende reorganisatie zijn voor de AT-functies geen
streefcijfers opgesteld.
Voor de executieve functies is per functiesoort gekeken naar het aantal
werkzame vrouwen per functieschaal en het gekwalificeerde aanbod van vrouwen
op de arbeidsmarkt.
De Commissie stelt in de onderhavige zaak vast, dat verzoekster bij het
vaststellen van haar voorkeursbeleid bijzonder zorgvuldig te werk is gegaan.
Per functiesoort en per functieniveau is aan de hand van gegevens over het
aanbod van vrouwen op de arbeidsmarkt de achterstand bepaald. Vervolgens is
bezien welke voorkeursbehandeling het meest geschikt is. Daarmee heeft
verzoekster voldaan aan de eerste twee genoemde criteria.
Het dictum in de uitspraak in de zaak Kalanke/Bremen houdt geen veroordeling
in van een zorgvuldig voorkeursbeleid waarbij per functiesoort aan de hand
van het beschikbare arbeidsaanbod wordt bepaald of er sprake is van een
achterstand, en waarbij ook per functiesoort en functieniveau de meest
geschikte voorkeursbehandeling wordt bepaald. Een dergelijk beleid dient
voor betrokkenen kenbaar te zijn gemaakt. Slechts in zeer incidentele
gevallen, waarin bijvoorbeeld sprake is van langdurig gewekte verwachtingen
jegens een derde, kan afwijking van een dergelijk beleid gerechtvaardigd zijn.
Het voorkeursbeleid zoals door verzoekster geformuleerd is noch strijd met de
WGB en AWGB, noch in strijd met de in het arrest Kalanke/Bremen door het
Hof geformuleerde regel, nu verzoekster per functieschaal nauwkeurig heeft
onderzocht wat het aandeel van vrouwen is en dit heeft gerelateerd aan het
gekwalificeerde aanbod van vrouwen op de arbeidsmarkt.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 1 april 1996 verzocht de Politie Kennemerland te Haarlem
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of haar voorkeursbeleid op het terrein van werving en selectie in overeenstemming is met de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster hanteert een voorkeursbeleid dat erop is gericht om het
aantal vrouwen binnen het politiekorps te vergroten. Het voorkeursbeleid
wordt in de praktijk regelmatig toegepast bij interne en externe
sollicitatieprocedures. Verzoekster wil graag weten of dit beleid strookt
met de wetgeving gelijke behandeling.

2. De loop van de procedure
2.1. Het verzoek is in behandeling genomen en de Commissie heeft een
onderzoek ingesteld. Verzoekster is in de gelegenheid gesteld haar
standpunten schriftelijk toe te lichten.
2.2. Verzoekster is vervolgens uitgenodigd voor een zitting op 24
september 1996.
Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. A.W. Heringa (lid Kamer)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

als toehoorder
– mw. (…) (directeur Stichting Politie en Emancipatie).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Verzoekster hanteert bij interne en externe sollicitatieprocedures een
voorkeursbeleid. Het voorkeursbeleid, dat is neergelegd in de emancipatienota
van februari 1993, houdt het volgende in.
Het voorkeursbeleid is gericht op extra inspanningen om vrouwen voor het
korps te werven en te behouden. Gestreefd wordt om naar functiesoort en
-niveau binnen het korps een evenredige vertegenwoordiging van mannen en
vrouwen te realiseren.
Een evenredige vertegenwoordiging wil zeggen dat de samenstelling van het
personeelsbestand een (proportionele) afspiegeling vormt van het
gekwalificeerde aanbod op de arbeidsmarkt. Met andere woorden: in het korps
dient het aantal vrouwen per soort functie en per schaal in verhouding te
staan tot het aantal vrouwen dat zich aanbiedt voor deze segmenten van
de arbeidsmarkt.
Een achterstand van het aandeel vrouwen in de organisatie impliceert een voorkeursbehandeling tot die achterstand is opgeheven.
3.2. Op 1 februari 1993 waren er bij verzoekster 1072 personen in vaste dienst werkzaam. Daarvan was 80,2% man en 19,8% vrouw. In Kennemerland is 38,9% van de beroepsbevolking vrouw.
Bij het personeel in administratieve en technische functies (hierna: AT) is het percentage vrouwen 45,6%. De salarisschalen van de AT functies lopen van schaal 2 tot en met schaal 13.
Van de executieve medewerkers is 12% vrouw. De salarisschalen van de executieve functies bestaan uit de schalen 2, 6 tot en met 13, 15 en 17.

Cijfers van de man/vrouw verhouding in de executieve functies
Het aandeel van vrouwen in alle executieve functies is 12% (99:824 x 100%).
Uit de cijfers met betrekking tot de verdeling van mannelijke en vrouwelijke medewerkers over de verschillende salarisschalen in de executieve functies, kan worden afgeleid dat vrouwen met name in de lagere salarisschalen zijn vertegenwoordigd. Echter, er zijn in absolute zin in de lagere schalen ook minder vrouwen dan mannen.
Aspiranten worden ingeschaald in schaal 2. Het aandeel van vrouwen in de executieve functies in schaal 2 is 21,4 %.
In de functies in schaal 6 hebben vrouwen een aandeel van 42,2%, in schaal 7 van 8,6%.
In de hogere schalen (schaal 8 en hoger) zijn mannen sterk oververtegenwoordigd. Vijf (van de 99) vrouwen in het korps hebben een executieve leidinggevende functie (schaal 8 en hoger), tegenover 244 (van de 725) mannen.

Cijfers van de man/vrouw verhouding in de AT functies
Uit de cijfers met betrekking tot de man/vrouw-verhouding in de verschillende salarisschalen wat de AT functies betreft, kan het volgende worden afgeleid.
Mannen werken met name in de schalen 7, 8 en 9, terwijl vrouwen met name in de schalen 4, 5 en 6 werken.

Streefcijfers
3.3. Om het doel van het voorkeursbeleid te bewerkstelligen, zijn er streefcijfers voor de executieve functies opgesteld en moet er nog een implementatieplan worden opgesteld. Voor de AT functies waren ten tijde van het schrijven van de emancipatienota nog geen streefcijfers opgesteld, omdat men eerst de reorganisatie wil afwachten.
De streefcijfers die in de emancipatienota genoemd zijn gelden voor een periode van drie jaar, tot en met 1995. Deze cijfers zullen elke twee jaar bijgesteld worden op grond van actuele gegevens. De streefcijfers in de nota zijn gebaseerd op onder andere gegevens van arbeidsbureaus en het aantal vrouwelijke studenten op de Nederlandse Politie Academie (N.P.A.).
Als algemeen streefcijfer voor vrouwen in executieve functies gaat verzoekster uit van 25%; zij baseert zich daarbij op onderzoek over integratie van vrouwen in mannenfuncties waaruit blijkt dat deze kansrijker is als vrouwen 25% van het personeel in deze functies vormen. (M. Ott, Assepoesters en kroonprinsen: een onderzoek naar de minderheidspositie van agentes en verpleegsters, Amsterdam 1985.) Voorts worden de streefcijfers verder uitgewerkt, en wel als volgt.
Voor de aspiranten (schaal 2 functie) geldt als streefcijfer 50%. Dit percentage is gebaseerd op een aanbod van gekwalificeerde vrouwen op de arbeidsmarkt voor aspiranten van 50%, te weten het aantal vrouwen met een MAVO-diploma: het voor de opleiding vereiste diploma. Er waren echter als aspirant 21,4% vrouwen werkzaam. Om het streefcijfer te halen houdt het voorkeursbeleid voor deze groep in dat bij geschiktheid een vrouw gekozen wordt.
Voor de functies in schaal 6 en 7 (agenten en hoofdagenten) geldt geen streefcijfer. De reden hiervoor is dat aspiranten vanzelf naar de functie van agent of hoofdagent doorstromen. Slechts in uitzonderlijke gevallen (bij personeelsschaarste) wordt er extern geworven. Dan zullen speciaal vrouwen geworven worden en zal bij voldoende geschiktheid een vrouw benoemd worden. Tevens zal een actief herintreedstersbeleid (gericht op ex-politievrouwen) gevoerd worden.
Om inzicht te krijgen in het potentiële aanbod van vrouwen per functiesoort of -niveau in de hogere functies heeft verzoekster in de emancipatienota ook een overzicht opgenomen van het aantal dienstjaren van de mannelijke en vrouwelijke medewerkers in schaal 7. Uit dit overzicht blijkt dat 6,8% van de vrouwen op grond van het aantal dienstjaren in aanmerking komen voor een schaal 8 functie. Het percentage vrouwen werkzaam in schaal 8 functies was volgens de emancipatienota op 1 februari 1993 1,3%.
Voor de functies in schaal 8 (brigadiers) geldt daarom als streefcijfer 6,8%, zijnde het aanbod van vrouwen die in schaal 7 werken met 14 of meer dienstjaren. Waarschijnlijk zijn echter niet al deze vrouwen geschikt voor een schaal 8 functie. Gebruikelijk is uit te gaan van een geschiktheidspercentage van 70 a 80%. Om toch aan het streefcijfer van 6,8% te voldoen, zal indien er niet genoeg geschikte vrouwelijke kandidaten zijn voor een schaal 8 functie, ook geselecteerd worden uit vrouwen in schaal 7 met 12 of 13 dienstjaren. Volgens de emancipatienota was het percentage vrouwen in schaal 8 1,3%. Om dit streefcijfer te halen houdt het voorkeursbeleid voor deze groep in dat bij geschiktheid een vrouw gekozen wordt. Wel geldt hierbij als voorwaarde dat als er sprake is van een concurrentiepositie tussen een vrouw en een man, de vrouw minstens een 7 moet scoren op het `samenvattend eindoordeel’ voor het selectiesysteem om volgens het voorkeursbeleid aangesteld te worden.
Voor functies vanaf schaal 9 bestaat het kandidatenbestand uit studenten van de N.P.A.
Voor de functies in schaal 9 geldt als streefcijfer 12,5%. Het werkelijke aanbod van vrouwelijke N.P.A. studenten is hoger, namelijk 35%. Verzoekster acht het echter niet realistisch om 35% als streefcijfer te hanteren, omdat het aantal vacatures dat voor deze functies vrijkomt maar gering is, te weten 2 per jaar. Om het streefcijfer te halen houdt het voorkeursbeleid voor deze groep in dat bij geschiktheid een vrouw gekozen wordt. Wel geldt hierbij als voorwaarde dat elke kandidaat minstens een 7 moet scoren op het `samenvattend eindoordeel’ voor het selectiesysteem om volgens het voorkeursbeleid aangesteld te worden. Ook moet 50% van de instroom vrouw te zijn. Wanneer niet wordt voldaan aan de score 7 bij selectie, en de 50% norm niet is gehaald, kan eventueel extern geworven worden.
Voor de functies in schaal 11 en hoger geldt geen streefcijfer. Verzoekster acht dit niet realistisch, aangezien het beschikbaarheidspercentage (vrouwen werkzaam in schaal 9 en hoger) zo beperkt is. Wel dient er naar gestreefd te worden dat bij vertrek van een vrouw in schaal 11 of hoger daarvoor weer een vrouw wordt aangesteld, opdat het aantal vrouwen dat op dit niveau werkt niet afneemt.
3.4. Behalve bij de werving, selectie en aanstelling wordt er ook in andere opzichten aandacht besteed aan de positie van vrouwen binnen de organisatie. Er zijn in de emancipatienota aanbevelingen gedaan om aandacht te besteden aan de positie van vrouwen in de inwerkperiode (door middel van extra begeleiding), en bij de doorstroming (loopbaantrainingen voor vrouwen). Ook zijn er aanbevelingen gedaan om ongewenste uitstroom van vrouwen te voorkomen (zorgen voor kinderopvang of financiële vergoeding hiervoor, flexibele roosters mogelijk maken, deeltijdarbeid toestaan in uitvoerende en leidinggevende functies). Tot slot zijn er aanbevelingen gedaan om de cultuur binnen de organisatie te veranderen, waardoor vrouwen zich er meer in thuisvoelen.

De standpunten van verzoekster
3.5. Verzoekster stelt het volgende.
Haar voorkeursbeleid vormt een onderdeel van een breder emancipatiebeleid, dat erop is gericht de toename van het aantal vrouwen binnen het politiekorps te bevorderen. Het voorkeursbeleid wordt in de praktijk regelmatig toegepast bij interne en externe selectieprocedures.
Naar aanleiding van de uitspraak van het Europese Hof van Justitie (hierna: het Hof) in de zaak Kalanke/Bremen (Europese Hof van Justitie, 17 oktober 1995, zaaknummer C-450/93) en het feit dat medewerkers in het politiekorps naar aanleiding van deze uitspraak soms kanttekeningen zetten bij het hanteren van een voorkeursbeleid, wil verzoekster graag een oordeel van de Commissie over haar voorkeursbeleid.

4. Overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of het voorkeursbeleid van verzoekster in overeenstemming is met de wetgeving gelijke behandeling. Uit het verzoekschrift blijkt dat het verzoek zich met name richt op het voorkeursbeleid dat wordt gevoerd bij interne en externe sollicitatieprocedures bij de executieve functies.
4.2. Artikel 1a WGB bepaalt dat in de openbare dienst het bevoegd gezag geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij de aanstelling tot ambtenaar of indienstneming op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, in de arbeidsvoorwaarden, bij het verstrekken van onderricht, bij de bevordering en bij de beëindiging van het dienstverband.
Artikel 5 WGB bepaalt dat van dit verbod mag worden afgeweken indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen en het onderscheid in een redelijke verhouding staat tot het beoogde doel.
4.3. De Commissie toetst het voorkeursbeleid bij werving en selectie aan de volgende criteria (Zie Commissie gelijke behandeling, 22 augustus 1995, oordeelnummer: 95-35 en Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 15 december 1993, oordeelnummer:537-93-50.):
1. De achterstand moet worden vastgesteld per functiesoort en -niveau, die corresponderen met een bepaalde segmenten van het arbeidsaanbod. Deze achterstand wordt bepaald door het concrete aandeel van vrouwen hierin te vergelijken met het aandeel van vrouwen in het relevante potentiële aanbod op de arbeidsmarkt.
2. Per functiesoort en -niveau moet voorts worden vastgesteld of en zo ja, welke, voorkeursbehandeling het meest geschikt is, zulks mede afhankelijk van de mate van achterstand en het tempo waarin deze kan worden opgeheven.
3. Bij de openlijke vermelding van een betrekking moet vermeld worden dat een voorkeursbehandeling van toepassing is.
Het eerste criterium leidt ertoe dat een organisatie moet nagaan welke functiesoorten en -niveaus binnen de organisatie een duidelijk eigen toestroom uit de arbeidsmarkt hebben. Over het algemeen betekent dat, dat binnen een organisatie een verdeling in functies naar bijvoorbeeld functie-inhoud en/of beloningsniveau wordt gemaakt. Vervolgens wordt gekeken wat het specifieke arbeidsaanbod is.
4.4. Het doel dat verzoekster met de onderhavige regeling nastreeft is om vrouwen te laten instromen en te behouden.
Verzoekster heeft voor de toepassing van het voorkeursbeleid onderscheid gemaakt tussen de AT-functies en de executieve functies, gezien de verschillen in aard en toelatingseisen.
In verband met de lopende reorganisatie zijn voor de AT-functies geen streefcijfers opgesteld.
Voor de executieve functies is per functiesoort gekeken naar het aantal werkzame vrouwen per functieschaal en het gekwalificeerde aanbod van vrouwen op de arbeidsmarkt.
In eerdere zaken waarbij het ging om reorganisatie en voorkeursbeleid bij de politie, oordeelde de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, dat de executieve en niet-executieve dienst als afzonderlijke eenheden beschouwd dienden te worden. (Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen, 29 december 1993, oordeelnummer: 658-93-56 en 10 augustus 1993, oordeelnummer: 603-93-30.) Daarbij werd uit het landelijke Politie Emancipatieplan afgeleid dat de executieve functies een ander functiesoort zijn dan de burgerfuncties. Daar uit het verzoek blijkt, dat vooralsnog alleen voor de executieve functies het voorkeursbeleid is uitgewerkt, blijven de AT-functies verder buiten beschouwing.
De Commissie stelt in de onderhavige zaak vast, dat verzoekster bij het vaststellen van haar voorkeursbeleid bijzonder zorgvuldig te werk is gegaan. Per functiesoort en per functieniveau is aan de hand van gegevens over het aanbod van vrouwen op de arbeidsmarkt de achterstand bepaald. Vervolgens is bezien welke voorkeursbehandeling het meest geschikt is. Daarmee heeft verzoekster voldaan aan de eerste twee genoemde criteria.
Wellicht ten overvloede merkt de Commissie hierbij op, dat verzoekster bij het uitvoeren van haar voorkeursbeleid ook aan criterium drie moeten voldoen: zij dient het gevoerde beleid kenbaar te maken.
De Commissie spreekt haar waardering uit over de zorgvuldige wijze waarop niet alleen het voorkeursbeleid is vorm gegeven, maar ook dit voorkeursbeleid in een breder verband wordt geplaatst, zodat voorkomen kan worden dat het positieve effect van het voorkeursbeleid bij het binnenhalen van vrouwen teniet wordt gedaan doordat onevenredig veel vrouwen uitstromen.
4.5. Aangezien het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap (hierna: het Hof) in de zaak Kalanke/Bremen (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen 17 oktober 1995, E. Kalanke versus Freie Hansestadt Bremen, zaak C-450/93) mede aanleiding is geweest voor verzoekster om het voorkeursbeleid ter beoordeling aan de Commissie voor te leggen, wil de Commissie nadere aandacht aan de betekenis van deze uitspraak besteden.
In de zaak Kalanke/Bremen was onder andere de vraag aan de orde of, zolang het personeel niet minstens voor de helft uit vrouwen bestond, een voorkeursbeleid voor vrouwen gevoerd mocht worden. Door het Hof werd deze vraag ontkennend beantwoord, omdat er niet automatisch vanuit gegaan mag worden dat er sprake is van ondervertegenwoordiging van vrouwen als hun aandeel in de verschillende salarisgroepen van het personeel minder dan 50% is.
Daarbij tekende het Hof aan, dat een nationale regeling die vrouwen bij aanstellingen of promoties absoluut en onvoorwaardelijk voorrang verleent de grenzen van de in artikel 2 lid 4 van de Tweede Richtlijn voorziene uitzondering overschrijdt.
De Commissie constateert, dat de betekenis van het arrest op het eerste gezicht niet geheel duidelijk is. Het Hof doet immers een uitspraak over een concreet geval van voorkeursbeleid, en de vraag is welke algemene consequenties daaraan mogen worden verbonden. En het concrete voorkeursbeleid dat aan het Hof was voorgelegd was er één, waarin geen relatie bestond tussen het voorsbeleid en het gekwalificeerde aanbod op de arbeidsmarkt. Daar staat tegenover, dat het Hof, als gezegd opmerkt, dat een absolute en onvoorwaardelijke voorrang voor vrouwen onrechtmatig is. Onduidelijk is, hoe deze constatering geïnterpreteerd moet worden. Voor de bepaling van zijn zienswijze op de jurisprudentie van het Hof betreffende de toelaatbaarheid van voorkeursbehandeling sluit de Commissie aan bij het dictum van het Hof. Daarin wordt in strijd met het EG-recht geoordeeld een nationale regeling die `bij gelijke kwalificaties van voor promotie in aanmerking komende kandidaten van verschillend geslacht, in sectoren waar vrouwen ondervertegenwoordigd zijn automatisch voorrang verleent aan vrouwelijke kandidaten, daarbij ervan uitgaande dat er sprake is van ondervertegenwoordiging, wanneer in de verschillende salarisgroepen van de betrokken personeelscategorie van een dienst het personeel niet minstens voor de helft uit vrouwen bestaat en dit ook geldt voor de in het organisatieschema voorziene functieniveaus.’
Dit dictum maakt de betekenis voor de toetsing van voorkeursbeleid in Nederland betrekkelijk gering, waar de Nederlandse praktijk gekenmerkt wordt door strikte eisen van proportionaliteit, zoals die ook vervat zijn in de toets die de Commissie gelijke behandeling hanteert.
De onduidelijkheid in de motivering van het Hof kan niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van a priori onrechtmatigheid van voorkeursbeleid. Daarvoor is het dictum te zeer toegespitst op de aan het Hof voorgelegde concrete situatie. Deze situatie doet zich geenszins voor in de aan de Commissie voorgelegde casus, noch in één die volgens de jurisprudentie van de Commissie voldoet aan de eisen die de gelijke behandelingswetgeving in Nederland aan een rechtmatig voorkeursbeleid stelt.
Ook de Europese Commissie is van oordeel, dat het Hof alleen het bijzondere aspect van de Bremer wet heeft veroordeeld, namelijk het automatisme van de maatregel die vrouwen absoluut en onvoorwaardelijk recht op aanstelling of promotie verleent. De Europese Commissie stelt zich daarbij op het standpunt, dat alleen die quotaregelingen onwettig zijn, die geen mogelijkheid bieden om rekening te houden met individuele omstandigheden. (Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement en de Raad over de interpretatie van het arrest van het Hof van Justitie van 17 oktober 1995 in zaak C-450/93. Kalanke/Freie Hansestadt Bremen. Brussel 27.03.1996.) Met betrekking tot dit laatste punt merkt de Commissie gelijke behandeling op, dat het weliswaar niet uitgesloten geacht hoeft te worden, dat individuele omstandigheden in bepaalde (uitzonderlijke) gevallen aan de onverkorte toepassing van een voorkeursbeleid in de weg kunnen staan (Zie de overweging ten overvloede bij oordeelnummer: 430-93-02, Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 11 januari 1993.), maar dat naar haar oordeel het introduceren van een algemene verplichting om met individuele omstandigheden rekening te houden op gespannen voet komt te staan met de essentie van de bepaling van artikel 2 lid 4 van de Tweede Richtlijn van de EG, namelijk het bevorderen van gelijke kansen. Immers, nagenoeg elke voorkeursbehandeling zal gevolgen hebben voor andere individuen. Bovendien worden ook bij degenen op wie het voorkeursbeleid zich richt verwachtingen gewekt met betrekking tot het te voeren beleid.
Geconcludeerd wordt, dat het dictum in de uitspraak in de zaak Kalanke/Bremen geen veroordeling inhoudt van een zorgvuldig voorkeursbeleid waarbij per functiesoort aan de hand van het beschikbare arbeidsaanbod wordt bepaald of er sprake is van een achterstand, en waarbij ook per functiesoort en functieniveau de meest geschikte voorkeursbehandeling wordt bepaald. Een dergelijk beleid dient voor betrokkenen kenbaar te zijn gemaakt. Slechts in zeer incidentele gevallen, waarin bijvoorbeeld sprake is van langdurig gewekte verwachtingen jegens een derde, kan afwijking van een dergelijk beleid gerechtvaardigd zijn.
Het voorkeursbeleid zoals door verzoekster geformuleerd is noch strijd met de WGB en AWGB, noch in strijd met de in het arrest Kalanke/Bremen door het Hof geformuleerde regel, nu verzoekster per functieschaal nauwkeurig heeft onderzocht wat het aandeel van vrouwen is en dit heeft gerelateerd aan het gekwalificeerde aanbod van vrouwen op de arbeidsmarkt.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het voorkeursbeleid van de Politie Kennemerland te Haarlem bij de werving en selectie voor executieve functies in overeenstemming is met artikel 1a juncto 5 Wet gelijke behandeling m/v.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. A.W. Heringa(lid Kamer), mw. mr. L. Mulder (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh(secretaris Kamer)

Instantie: Rechtbank Zwolle, 13 november 1996

Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting

(Vervolg RN 1995, nr. 477)
Eiseres is verkracht door wethouder. Zij heeft aangifte gedaan en deze zaak
is door de officier van justitie geseponeerd. Een beklag over de
niet-vervolging is als ongegrond afgewezen. De president is van oordeel dat
er sprake was van een eenzijdige afhankelijkheidsrelatie, waarbinnen dusdanig
ongelijke posities bestonden, dat het gedaagde betaamde grote
terughoudendheid te betrachten met het betreden van de persoonlijke
levenssfeer van eiseres. Gedaagde heeft dit echter niet gedaan. Het zo snel
aangaan van seksueel contact zou, zelfs indien gedaagde daartoe zou zijn
uitgenodigd, dan ook onrechtmatig kunnen worden geacht. De president meent
dat er onvoldoende bewijs voor de verkrachting is geleverd en wijst de
vordering in kort geding af. Eiseres is vervolgens een bodemprocedures. De
rechtbank heeft een deskundige benoemd, die onbekend is met seksueel misbruik.
Deze heeft geconcludeerd dat eiseres kampt met tal van problemen, maar een
specifieke bijdrage in haar problemen ten gevolge van een verkrachting is
niet aantoonbaar. De deskundige is van mening dat onvoldoende kan worden
vastgesteld of eiseres de waarheid spreekt.
Eiseres heeft ingebracht dat gedaagde een functionele zorgplicht jegens haar
heeft geschonden. De rechtbank is van mening dat het hier niet gaat om een
professionele hulprelatie. Gedaagde heeft eiseres slechts uit
medemenselijkheid ter wille willen zijn en hij heeft duidelijk kenbaar
gemaakt dat hij niet de verantwoordelijke wethouder was.
De vorderingen van eiseres worden door de rechtbank afgewezen.

Volledige tekst

Procesgang

De zaak is bij op 28 april 1995 uitgebrachte dagvaarding aanhangig gemaakt.

Partijen zijn verschenen, waarna de volgende processtukken zijn gewisseld:
– een conclusie van eis van de zijde van H;
– een conclusie van antwoord van de zijde van G;
– een conclusie van repliek van de zijde van H;
– een conclusie van dupliek van de zijde van G;
en vervolgens nadat H bij akte het voorlopig deskundigenbericht in het geding
had gebracht,
– een akte uitlating produkties van de zijde van H;
– een conclusie na deskundigenbericht c.q. antwoord-akte uitlating produkties
van de zijde van G.

Vervolgens is door partijen onder overlegging van de stukken vonnis gevraagd.

Conclusie van partijen

De vordering van H strekt ertoe, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, G te
veroordelen:
a. tot betaling van een bedrag ad ƒ 50 000 aan H wegens de door haar geleden
immateriële schade;
b. tot betaling van een bedrag ad ƒ 823 aan H wegens de door haar geleden
materiële schade;
c. tot betaling van de wettelijke rente over de sub a en sub b gevorderde
bedragen vanaf 8 december 1994 tot aan de dag der algehele voldoening;
d. in de kosten van dit geding.

Daartegen is door G verweer gevoerd met conclusie tot
niet-ontvankelijkheidverklaring in dan wel ontzegging van de vorderingen en
met veroordeling van H in de kosten van dit geding.

Motivering

1. Vaststaande feiten

1.1. G is op 23 april 1993 te Almere als wethouder voor sociale zaken,
welzijn, sport en recreatie aangetreden. Huisvesting behoorde niet tot zijn
portefeuille.

1.2. H en G zijn op 11 mei 1993, nadat zij elkaar in een café te Almere
hadden ontmoet en H eerst in de woning waar zij toen verbleef haar papieren
met betrekking tot het verkrijgen van zelfstandige huisvesting in Almere had
opgehaald, naar de woning van G gegaan.

1.3. H heeft op 12 mei 1993 bij de gemeentepolitie Almere aangifte van
verkrachting gedaan.
De officier van justitie heeft, nadat aangeefster, verdachte en getuigen
waren gehoord, de zaak geseponeerd.
H heeft zich vervolgens, op grond van het bepaalde in artikel 12 van het
Wetboek van Strafvordering bij het gerechtshof te Arnhem beklaagd over de
niet-vervolging van G.
Bij beschikking d.d. 18 oktober 1994 heeft voormeld hof het beklag ongegrond
verklaard.

1.4. Bij beschikking van deze rechtbank d.d. 2 augustus 1995 is het door H
gedane verzoek een voorlopig deskundigenonderzoek te bevelen toegewezen.
De rechtbank heeft in die beschikking als deskundige benoemd drs. J. Gerrits,
districtspsychiater te Amsterdam.

2. Standpunt H

2.1. G heeft jegens H onrechtmatig gehandeld, omdat hij haar op 11 mei 1993
in zijn woning heeft verkracht. Van enig vrijwillig seksueel contact van H is
geen sprake geweest. Zij is vanuit het café met G mee naar huis gegaan enkel
en alleen omdat hij haar had toegezegd naar haar papieren voor het verkrijgen
van zelfstandige huisvesting te kijken.

2.2. Subsidiair heeft G jegens H onrechtmatig gehandeld, omdat hij als
wethouder een functionele zorgplicht heeft geschonden. H had zich met een
hulpvraag tot hem gewend.
Zij verkeerde in de veronderstelling dat G als wethouder tevens de
portefeuille huisvesting beheerde en dat hij haar huisvestingsprobleem zou
kunnen oplossen.
G heeft die veronderstelling van H op geen enkele wijze weggenomen.

2.3. Nu G onrechtmatig jegens H heeft gehandeld, is hij gehouden de door zijn
handelen veroorzaakte schade aan H te vergoeden.
De door H geleden materiële schade bedraagt ƒ 823. Dit betreft de door haar
gemaakte kosten voor verblijf in een hotel in Eemnes, alwaar zij een aantal
dagen heeft doorgebracht om na het gebeuren tot rust te komen.
De door H geleden immateriële schade wordt begroot op ƒ 50 000.
H heeft door het gebeuren ernstige psychische klachten en is daarvoor onder
behandeling.
H is incestslachtoffer en is in een voormalig huwelijk regelmatig mishandeld.
Haar vertrouwen in anderen is door het gebeuren op 11 mei wederom ernstig
geschaad.

3. Standpunt G

3.1. G betwist dat hij onrechtmatig heeft gehandeld jegens H.
H. heeft uit eigen vrije wil seksuele gemeenschap met G gehad en zij heeft dit
zelf uitdrukkelijk gewild. Van enige dwang of geweld van de zijde van G is
geen sprake geweest.

3.2. G heeft H duidelijk te kennen gegeven dat hij geen enkele zeggenschap
had over het toewijzingsbeleid inzake woningen. Hij heeft haar slechts
aangeboden papieren te bekijken teneinde te kunnen bezien of de juiste
procedure was gevolgd.
Van een situatie waarin H van G afhankelijk was dan wel enig machtsoverwicht
van G is dan ook geen sprake geweest.

3.3. Nu G niet onrechtmatig jegens H heeft gehandeld is hij evenmin
schadeplichtig.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. Vaststaat dat H aangifte van verkrachting is geseponeerd en de door H
geëntameerde procedure tot verdere vervolging van G niet tot resultaat heeft
geleid.
Dit neemt niet weg dat in een civielrechtelijke procedure (alsnog) bewijs kan
worden bijgebracht op grond waarvan geconcludeerd zou kunnen worden dat de
gestelde verkrachting heeft plaatsgehad.

4.2. Bij akte van overlegging van een produktie van de zijde van H is het,
naar aanleiding van de onder 1.4. vermelde beslissing van de rechtbank, door
de deskundige drs. J. Gerrits, districtspsychiater, uitgebrachte
deskundigenbericht d.d. 26 april 1996 in het geding is gebracht.

In het bericht is na een beschrijving van beide betrokkenen en de weergave
van de bevindingen in het psychiatrisch onderzoek bij beantwoording van de
vraag welke trauma’s/psychische beschadigingen bij H aanwezig zijn en of het
aannemelijk is dat zulks het gevolg zijn van verkrachting door G gepleegd,
vermeld – voor zover hier van belang -:
(…)
In het psychiatrisch onderzoek van mevrouw H is weergegeven dat zij naar
mening van ondergetekende lijdende is aan een persoonlijkheidsstoornis met
gemengde trekken. Kenmerkend voor de persoonlijkheidsstoornis is dat deze
reactief op allerlei traumatiseringen en afwezigheid van affectief en
pedagogische begeleiding in de vroege jeugd reeds ontstaat. De matige
begaafdheid van mevrouw heeft het ook moeilijk gemaakt om de zelfstandigheid
tot compensatie van vroegere problemen te komen. De grote hoeveelheid
problemen van mevrouw, de whip-lash, de relatie met de familie, het verhaal
over het verloop van haar huwelijk, het zijn allemaal voldoende verklaringen
voor het huidige beeld. Een specifieke bijdrage in haar problemen ten gevolge
van een verkrachting is niet aantoonbaar. (…)

Bij beantwoording van de vraag of het aannemelijk is dat H de waarheid
spreekt wanneer zij stelt dat G haar heeft verkracht, is in het bericht van
de deskundige vermeld – voor zover hier van belang -:
(…)
Bij ernstige persoonlijkheidsstoornissen zijn werkelijkheid en fantasie vaak
moeilijk van elkaar te onderscheiden. Zowel voor de persoon lijdende aan die
stoornis zelf, als voor de omgeving. Juist bij deze stoornissen is het
onafhankelijk van de mening of ervaring van betrokkene kennen van de
werkelijkheid de enige weg naar de waarheid.
(…)

H heeft zich in haar akte uitlating produkties op het standpunt gesteld, dat
het deskundigenbericht onvoldoende diepgang heeft en te weinig rekening houdt
met de achtergrond welke geleid heeft tot het bericht.
H stelt voorts dat door de inhoud van het rapport haar vermoeden wordt
bevestigd dat de geraadpleegde deskundige niet gespecialiseerd is in seksueel
geweld en vraagt zich af in hoeverre het deskundigenbericht van waarde is.
In dit verband moet worden opgemerkt, dat de benoemde deskundige
districtspsychiater is en uit hoofde van die functie ook deskundig geacht
moet worden te zijn op het gebied van seksueel geweld.
Overigens is, zo is de rechtbank ambtshalve bekend, niet tot benoeming van de
door H in haar brief aan griffier d.d. 31 mei 1995 genoemde deskundige
overgegaan, omdat deze niet bereid is gebleken tot het uitbrengen van een
deskundigenbericht in deze zaak, toen de griffier hem daaromtrent benaderde.

Uit het rapport blijkt voorts dat het onderzoek van H ruim drie uur besloeg
en dat de deskundige daarnaast nog een aantal korte telefoongesprekken met H
heeft gevoerd. De deskundige heeft voorts een gesprek gevoerd met G.
Gelet hierop moet er dan ook van uit worden gegaan dat de deskundige zich een
deugdelijk oordeel omtrent de persoonlijkheid van H en G heeft kunnen vormen.
De rechtbank is, mede gelet op het hiervoor vermelde, van oordeel dat het
deskundigenbericht voldoet aan de vereisten die daaraan mogen worden gesteld
en maakt de inhoud en conclusies van het deskundigenbericht tot de hare.
Dat – zoals H stelt – die conclusie deels inhouden dat geen concreet antwoord
op de namens H gestelde vragen wordt gegeven, maakt dit niet anders. Immers,
ook van de deskundige kan niet worden verwacht dat hij kan beoordelen of
iemand in een specifiek geval al dan niet de waarheid heeft gesproken.
Bovendien kan op grond van de inhoud van het bericht in ieder geval een beeld
van de persoonlijkheid van H en van G worden gevormd.

4.3. De door H en G bij conclusie van repliek in het geding gebrachte
produkties kunnen niet tot bewijs van haar stellingen bijdragen, nu die
produkties verklaringen van derden betreffen waarin die derden verklaren dat
H hen heeft meegedeeld dat zij door G is verkracht.
De als produktie 2 bij conclusie van repliek in het geding gebrachte
verklaring van VG kan niet tot een andere conclusie leiden. Die verklaring
ziet op een geheel andere situatie.
Weliswaar is uit een aantal van de hiervoor vermelde verklaringen af te
leiden dat H na haar bezoek aan G erg geëmotioneerd was, maar die
omstandigheid is, mede gelet op het hiervoor onder 4.2. overwogene, op
zichzelf onvoldoende om ervan uit te kunnen gaan dat zij verkracht is.
In dit geding is, mede gelet op de gemotiveerde betwisting van de zijde van
G, dan ook in rechte niet komen vast te staan dat G, H heeft verkracht en
dientengevolge onrechtmatig heeft gehandeld.

4.4. H heeft haar vordering subsidiair gebaseerd op de omstandigheid dat G
een functionele zorgplicht jegens haar heeft geschonden.
In dit verband dient te worden vooropgesteld, dat het in casu geen
professionele hulprelatie betreft.
Zoals door G – onbetwist – is gesteld heeft bij H slechts uit
medemenselijkheid ter wille willen zijn.
G heeft voorts de stellingen van H terzake gemotiveerd betwist.
Hij heeft daartoe aangevoerd, dat hij H duidelijk kenbaar heeft gemaakt dat
hij niet de verantwoordelijke wethouder voor huisvestings- en woningzaken was
en hij heeft voorts aangevoerd, dat hij slechts wilde bezien of de juiste
procedure gevoerd was.
Gelet op die gemotiveerde betwisting is dan ook, nu H geen aanbod tot bewijs
van haar stellingen heeft gedaan en anderszins niet is gebleken, in rechte
niet komen vast te staan dat H zich in een van G afhankelijke positie bevond.

4.5. Al het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de vorderingen van
H zullen worden afgewezen en dat H als de in het ongelijk gestelde partij in
de kosten van dit geding, daaronder tevens begrepen de kosten voor het
deskundigenbericht zal worden veroordeeld.

Beslissing

1. De rechtbank wijst het gevorderde af.

2. De rechtbank veroordeelt H in de kosten van dit geding.
Deze kosten worden, voorzover tot op heden aan de zijde van G gevallen,
bepaald op ƒ 5422, van welk bedrag op de voet van artikel 57b van het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering ƒ 5242 (inclusief ƒ 1722 aan kosten voor het
deskundigenbericht) aan de griffier van deze rechtbank en aan ƒ 180 aan G
moet worden betaald.

Rechters

Mr M.H.S. Lebens-de Mug

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 13 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 (hierna: de CAO) bevat een artikel
waarin wordt bepaald dat, indien een werknemer zich binnen een kalenderjaar
meer dan twee keer ziek meldt, vanaf elke volgende ziekmelding een
vakantiedag of een ADV-dag op het voor de werknemer geldende aantal
vakantie- of ADV-dagen in mindering zal worden gebracht. Verzoeker is van
mening dat daardoor vrouwen ongelijk worden behandeld, omdat vrouwen zich
vaker ziek melden dan mannen.
Onder het begrip `ziekmelding’ van de CAO-bepaling wordt tevens verstaan een
ziekmelding die samenhangt met zwangerschap of bevalling, indien de
werkneemster -overeenkomstig hetgeen in de Ziektewet wordt bepaald- recht
heeft op ziekengeld. Dit heeft tot gevolg dat vrouwen verlofdagen moeten
inleveren voor arbeidsongeschiktheidsmeldingen in verband met zwangerschap.
Door hiervoor geen aparte regeling te treffen worden uitsluitend vrouwen
benadeeld.
Dit nadeel is direct te wijten aan zwangerschap en levert dus direct
onderscheid op. Dit onderscheid wordt gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden.
Het onderhavige CAO-artikel is dus op dit punt in strijd met de wet.
Van indirect onderscheid is sprake, wanneer door de aan de orde zijnde
regeling personen van één geslacht in overwegende mate worden getroffen.
Om te bepalen of er sprake is van een relevant verschil is de Commissie van
mening dat bij relatieve tellingen sprake moet zijn van een nadeel dat
vrouwen in overwegende mate treft, derhalve van een substantieel verschil.
De CAO geldt voor werkgevers en het personeel in de intramurale
gezondheidszorg. De Commissie is daarom van mening dat de cijfers met
betrekking tot deze sector het meest indicatief zijn voor de beoordeling of
sprake is van indirect onderscheid. Over de jaren 1994 en 1995 bedroeg het
relatieve verschil tussen de ziekmeldingen van mannen en vrouwen in deze
sector 0,3. Hieruit blijkt dat weliswaar vrouwen door de CAO-bepaling meer
nadeel zullen ondervinden dan mannen, maar niet in zo overwegende mate, dat
is voldaan aan de door de Commissie gehanteerde voorwaarde dat er sprake
moet zijn van substantieel verschil.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 18 december 1995 verzocht de Ondernemingsraad van het Ziekenhuis
(…) te Wageningen (hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling
(hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of de
werkgevers- en de werknemersorganisaties, (hierna: de CAO-partijen of de
wederpartij), onderscheid op grond geslacht hebben gemaakt als bedoeld in
de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. De CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 (hierna: de CAO) bevat een
artikel waarin wordt bepaald dat, indien een werknemer zich binnen een
kalenderjaar meer dan twee keer ziek meldt, vanaf elke volgende ziekmelding
een vakantiedag of een ADV-dag op het voor de werknemer geldende aantal
vakantie- of ADV-dagen in mindering zal worden gebracht. Verzoeker is van
mening dat daardoor vrouwen ongelijk worden behandeld, omdat vrouwen zich
vaker ziek melden dan mannen.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk
toegelicht.
De Commissie heeft in het kader van het onderzoek nadere informatie
opgevraagd bij het Centraal Bureau voor de Statistiek en bij het NZi,
instituut voor onderzoek, informatie en opleiding in de zorg.
Verzoeker heeft tevens het ziekenhuis waaraan hij is verbonden, als
wederpartij aangemerkt. In die zaak heeft de Commissie een oordeel
uitgebracht met als oordeelnummer 96-95.
2.2. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens een zitting
op 17 september 1996.
Deze zaak is gevoegd behandeld met de zaak tegen het ziekenhuis.
Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker
– dhr. (…) (lid Ondernemingsraad/gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (CAO-partijen)
– dhr. (…) (CAO-partijen)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. Artikel 37a CAO (hierna: artikel 37a) luidt:
Indien een werknemer zich binnen enig kalenderjaar meer dan twee keer ziek
meldt wordt vanaf elke daaropvolgende ziekmelding een ADV-dag dan wel een
vakantiedag op het voor de werknemer geldende aantal ADV-dagen
respectievelijk vakantiedagen in mindering gebracht, met een maximum van
2 dagen per kalenderjaar.
Artikel 37a is in werking getreden op 1 juli 1994 en op 1 mei 1996 vervallen.
Onder ziekmelding in de zin van dit artikel wordt mede verstaan een
ziekmelding die samenhangt met zwangerschap of bevalling, indien de
werkneemster recht heeft op ziekengeld overeenkomstig de Ziektewet.
Bij het ziekenhuis waaraan verzoeker is verbonden, hebben vrouwelijke
werknemers zich in de periode van 1 januari 1994 tot en met 31 oktober 1994
gemiddeld 1,3 keer ziek gemeld. Voor mannelijke werknemers betrof het
gemiddelde aantal ziekmeldingen over die periode 1,1. Het maakt voor het
gemiddelde aantal ziekmeldingen van de vrouwen geen verschil of zwangerschap
wel of niet meegeteld wordt. In absolute aantallen ging het om 2093
ziekmeldingen van vrouwen inclusief meldingen samenhangend met zwangerschap
en om 2022 meldingen exclusief zwangerschap.
De mannelijke werknemers meldden zich 446 keer ziek in de onderzochte periode.
In totaal werkten in het ziekenhuis in de onderzochte periode gemiddeld 1598
vrouwen (80%) en 401 mannen (20%). Deze percentages gelden ook voor 1995.
In 1995 zijn van 59 mannen en 289 vrouwen verlofdagen ingetrokken. In
percentages uitgedrukt is 16,95% van de mannen en 83,05% van de vrouwen
door deze maatregel getroffen.
In het jaar 1994 bedroeg het gemiddeld aantal ziekmeldingen voor vrouwelijke personeelsleden in de intramurale gezondheidszorg, 1,8. Voor mannelijke personeelsleden was dit gemiddeld 1,5. Voor 1995 bedroegen deze cijfers 1,7 resp. 1,4. Het gemiddeld aantal ziekmeldingen van vrouwen is inclusief ziekmeldingen vanwege zwangerschap (Bron: NZi, instituut voor onderzoek, informatie en opleiding in de zorg, Statistiek personeelssterkte 1994, totaal intramuraal. Staat 24: Het gemiddeld aantal ziekmeldingen per personeelslid. Gewogen gemiddelden). Cijfers exclusief zwangerschap zijn niet beschikbaar.
Uit gegevens uit de statistiek over ziekteverzuim in het bedrijfsleven blijkt dat over 1993 het aantal ziekmeldingen gemiddeld 1,5 per man en 2,2 gemiddeld per vrouw te zijn. ( Onbekend is of dit inclusief of exclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof is.) Uit de statistiek over ziekteverzuim bij de rijksoverheid exclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof blijkt dat vrouwen zich vaker ziek melden dan mannen (gemiddeld 1,8 keer per man en 2,7 per vrouw) (Bron: Statistisch Jaarboek 1995, Centraal Bureau voor de Statistiek, p. 495). Cijfers inclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn niet beschikbaar.
In 1994 bedroeg het gemiddelde aantal ziekmeldingen van vrouwelijke werknemers bij de rijksoverheid exclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof 2,5 en voor mannelijke werknemers 1,6 (Bron: Vademecum gezondheidsstatistiek Nederland 1995, Centraal Bureau voor de Statistiek en Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, p. 128.). Cijfers inclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn niet beschikbaar.

Standpunten van partijen
3.2. Verzoeker is van mening dat artikel 37a indirect onderscheid naar geslacht oplevert omdat vrouwen zich vaker ziek melden dan mannen. Het onderzoek met betrekking tot het aantal ziekmeldingen en het aantal ingetrokken dagen, dat in het ziekenhuis waar verzoeker is ingesteld, is gehouden (zie par. 3.1.) toont dit aan. De statistieken met gegevens over ziekmeldingen in het bedrijfsleven en bij de overheid in 1993 bevestigen deze stelling. Het gevolg hiervan is, dat het CAO-artikel vaker op vrouwen zal worden toegepast en derhalve bij vrouwen vaker ADV- of vakantiedagen in mindering zullen worden gebracht. Dit is in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).
3.3. De wederpartij is van mening dat uit de cijfers uit het onderzoek binnen het ziekenhuis blijkt dat er geen sprake is van statistisch relevante verschillen. Hoewel de wederpartij toegeeft dat het gemiddelde aantal ziekmeldingen (ook) in het betreffende ziekenhuis hoger ligt bij vrouwen dan bij mannen, is niet aangetoond dat de maatregel in de praktijk vaker ten aanzien van vrouwen dan ten aanzien van mannen tot toepassing is gekomen/komt.
Maatregelen om het ziekteverzuim van werknemers terug te dringen waren noodzakelijk. Aan artikel 37a ligt artikel 7A:1638ee lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) ten grondslag. Op grond van deze bepaling kunnen bij ziektedagen bovenwettelijke vakantiedagen worden `aangesproken’. Deze bepaling is in het kader van de Wet terugdringing arbeidongeschiktheidsvolume in het BW opgenomen om partijen bij de individuele of bij de collectieve arbeidsovereenkomst de mogelijkheid te bieden om op dit punt prikkels tot terugdringing van het ziekteverzuim te creëren en de kosten van het ziekteverzuim te drukken. Artikel 37a dient derhalve te worden bezien tegen de achtergrond van het geheel aan regelingen op grond van de Wet terugdringing beroep op arbeidsongeschiktheidsregelingen, de Wet terugdringing ziekteverzuim en de herziene Arbeidsomstandighedenwet.
In goed overleg en op prudente wijze is door de CAO-partijen van de door artikel 7A:1638ee lid 2 BW geboden mogelijkheid gebruik gemaakt door artikel 37a overeen te komen. Slechts bij de derde en vierde ziekmelding in een kalenderjaar wordt een vakantie- of ADV-dag van het tegoed van de werkne(e)m(st)er afgeboekt.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen door in de CAO 1994-1996 een artikel op te nemen, waarin wordt bepaald dat een werknemer, indien deze zich binnen een kalenderjaar meer dan twee keer ziek meldt, vanaf elke volgende ziekmelding een vakantiedag of een ADV-dag moet inleveren van het voor de werknemer geldende aantal vakantie- of ADV-dagen.
4.2. Artikel 1 onder a. Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) stelt dat onder onderscheid wordt verstaan direct en indirect onderscheid.
Artikel 1 onder b. bepaalt onder meer dat onder direct onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van geslacht.
In de Memorie van Toelichting op de AWGB is opgemerkt dat direct onderscheid op grond van geslacht in de zin van de wet mede op onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap ziet (Tweede Kamer 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 13. Vgl. ook art. 7A:1637ij BW).
Artikel 1 onder c. AWGB definieert indirect onderscheid als onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan -onder meer- het geslacht, dat direct onderscheid tot gevolg heeft.
Artikel 5 lid 1 onder d. AWGB verbiedt onder meer het maken van onderscheid op grond van geslacht in de arbeidsvoorwaarden.
Het verbod op onderscheid geldt op grond van artikel 2 lid 1 AWGB niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
4.3. Onder het begrip `ziekmelding’ van de CAO-bepaling wordt tevens verstaan een ziekmelding die samenhangt met zwangerschap of bevalling, indien de werkneemster -overeenkomstig hetgeen in de Ziektewet wordt bepaald- recht heeft op ziekengeld.
Met andere woorden een ziekmelding vanwege zwangerschap(sverlof) telt ook mee voor de eventuele korting op vakantie- of ADV-dagen. Dit heeft tot gevolg dat vrouwen verlofdagen moeten inleveren voor arbeidsongeschiktheidsmeldingen in verband met zwangerschap. Door hiervoor geen aparte regeling te treffen worden uitsluitend vrouwen benadeeld.
Dit nadeel is direct te wijten aan zwangerschap en levert dus direct onderscheid op. Dit onderscheid wordt gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. Het onderhavige CAO-artikel is dus op dit punt in strijd met de wet.
4.4. Van indirect onderscheid (bij de arbeidsvoorwaarden van mannen en vrouwen) is sprake, wanneer door de aan de orde zijnde regeling personen van één geslacht in overwegende mate worden getroffen. Om te bepalen of er sprake is van een relevant verschil is de Commissie van mening dat bij relatieve tellingen sprake moet zijn van een nadeel dat vrouwen in overwegende mate treft, derhalve van een substantieel verschil (Zie Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 26 januari 1993, oordeelnummer: 429-93-06, 20 april 1993, oordeelnummer: 557-93-17 en 23 juni 1992, oordeelnummer: 411-92-36.).
De CAO geldt voor werkgevers en het personeel in de intramurale gezondheidszorg. De Commissie is daarom van mening dat de cijfers met betrekking tot deze sector het meest indicatief zijn voor de beoordeling of sprake is van indirect onderscheid. Over de jaren 1994 en 1995 bedroeg het relatieve verschil tussen de ziekmeldingen van mannen en vrouwen in deze sector 0,3. Hieruit blijkt dat weliswaar vrouwen door de CAO-bepaling meer nadeel zullen ondervinden dan mannen, maar niet in zo overwegende mate, dat is voldaan aan de door de Commissie gehanteerde voorwaarde dat er sprake moet zijn van substantieel verschil.
De Commissie heeft bovendien bij haar overwegingen betrokken, dat zij in het oordeel 96-95 tot de conclusie is gekomen, dat de in het Ziekenhuis aangetroffen benadeling van vrouwen met betrekking tot het in mindering brengen van verlofdagen niet leidde tot indirect onderscheid.
De Commissie concludeert naar aanleiding van het bovenstaande dat de CAO-partijen door het opnemen van art. 37a in de CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 geen indirect onderscheid heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de CAO-partijen bij de CAO
voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 direct onderscheid tussen mannen en
vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden hebben gemaakt door onder het begrip
ziekmelding ook te verstaan een arbeidsongeschiktheidsmelding vanwege
zwangerschap.
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de CAO-partijen bij deze CAO
overigens geen onderscheid tussen mannen en vrouwen hebben gemaakt.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter),dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen(lid Kamer), mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 13 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 bevat een artikel waarin wordt
bepaald dat, indien een werknemer zich binnen een kalenderjaar meer dan twee
keer ziek meldt, vanaf elke volgende ziekmelding een vakantiedag of een
ADV-dag op het voor de werknemer geldende aantal vakantie- of ADV-dagen in
mindering zal worden gebracht. Verzoeker is van mening dat daardoor vrouwen
ongelijk worden behandeld, omdat vrouwen zich vaker ziek melden dan mannen.
De wederpartij heeft aangevoerd verplicht te zijn om de CAO-bepaling toe te
passen, ook wanneer hij daardoor in strijd zou handelen met artikel 7A:1637ij
BW. Deze stelling is onjuist. De verplichting om de CAO toe te passen
ontslaat de wederpartij niet van de hogere verplichting tot naleving van
artikel 7A:1637ij BW.
Onder het begrip `ziekmelding’ van de CAO-bepaling wordt tevens verstaan een
ziekmelding die samenhangt met zwangerschap of bevalling, indien de
werkneemster -overeenkomstig hetgeen in de Ziektewet wordt bepaald- recht
heeft op ziekengeld.
Met andere woorden een ziekmelding vanwege zwangerschap(sverlof) telt ook mee
voor de eventuele korting op vakantie- of ADV-dagen. Dit heeft tot gevolg dat
vrouwen verlofdagen moeten inleveren voor arbeidsongeschiktheidsmeldingen in
verband met zwangerschap. Door hiervoor geen aparte regeling te treffen
worden uitsluitend vrouwen benadeeld.
Dit nadeel is direct te wijten aan zwangerschap en levert dus direct
onderscheid op. Dit onderscheid wordt gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. Het
onderhavige CAO-artikel is dus op dit punt in strijd met de wet.
Het staat vast dat vrouwen door de toepassing van het CAO-artikel meer
getroffen worden dan mannen. Aan de orde is derhalve de vraag of dit nadeel
gekwalificeerd kan worden als indirect onderscheid.
Van indirect onderscheid is sprake, wanneer door de aan de orde zijnde
regeling personen van één geslacht in overwegende mate worden getroffen. Om
te bepalen of er sprake is van een relevant verschil is de Commissie dus van
mening dat de cijfers een duidelijke indicatie moeten geven dat vrouwen in
overwegende mate nadelig worden getroffen. Zomin de verhouding tussen het
aantal ziekmeldingen als de verhouding tussen het aantal ingetrokken
verlofdagen voldoet aan de norm, dat er sprake moet zijn van een substantieel
verschil.
De Commissie concludeert naar aanleiding van het bovenstaande dat de
wederpartij door de toepassing van art. 37a naast het reeds vastgestelde
directe onderscheid niet tevens indirect onderscheid heeft gemaakt tussen
mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden.

Volledige tekst

1. Het verzoek
1.1. Op 18 augustus 1996 verzocht de Ondernemingsraad van Ziekenhuis (…) te
(…) (hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de
Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of het Ziekenhuis (…)
te (…) (hierna: de wederpartij) onderscheid op grond van geslacht maakt als
bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. De CAO voor het Ziekenhuiswezen 1994-1996 bevat een artikel waarin wordt
bepaald dat, indien een werknemer zich binnen een kalenderjaar meer dan twee
keer ziek meldt, vanaf elke volgende ziekmelding een vakantiedag of een
ADV-dag op het voor de werknemer geldende aantal vakantie- of ADV-dagen in
mindering zal worden gebracht. Verzoeker is van mening dat daardoor vrouwen
ongelijk worden behandeld, omdat vrouwen zich vaker ziek melden dan mannen.

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk toegelicht.
De Commissie heeft in het kader van het onderzoek nadere informatie
opgevraagd bij het Centraal Bureau voor de Statistiek en bij het NZi,
instituut voor onderzoek, informatie en opleiding in de zorg.
Verzoeker heeft ook als wederpartij aangewezen de CAO-partijen die betrokken
waren bij de totstandkoming van de CAO. In die zaken heeft de Commissie een
oordeel uitgebracht met als oordeelnummer 96-96.
2.2. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op
17 september 1996.
Deze zaak is gevoegd behandeld met de zaak tegen de CAO-partijen.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoeker
– dhr. (…) (lid Ondernemingsraad, gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. drs. (…) (Raad van Bestuur)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

De feiten
3.1. De wederpartij is een ziekenhuis. De wederpartij is gebonden aan de CAO
voor het Ziekenhuiswezen (hierna: de CAO). Artikel 37a van de CAO 1994-1996
(hierna: artikel 37a) luidt:
Indien een werknemer zich binnen enig kalenderjaar meer dan twee keer ziek
meldt, wordt vanaf elke daaropvolgende ziekmelding een ADV-dag dan wel een
vakantiedag op het voor de werknemer geldende aantal ADV-dagen
respectievelijk vakantiedagen in mindering gebracht, met een maximum van 2
dagen per kalenderjaar.
Deze CAO-bepaling is in werking getreden op 1 juli 1994 en op 1 mei 1996
vervallen.
Onder ziekmelding in de zin van dit artikel wordt mede verstaan een
ziekmelding die samenhangt met zwangerschap of bevalling, indien de
werkneemster recht heeft op ziekengeld overeenkomstig de Ziektewet.
Bij de wederpartij hebben vrouwelijke werknemers zich in de periode van 1
januari 1994 tot en 31 oktober 1994 gemiddeld 1,3 keer ziek gemeld. Voor
mannelijke werknemers betrof het gemiddelde aantal ziekmeldingen over die
periode 1,1. Het maakt voor het gemiddelde aantal ziekmeldingen van de
vrouwen geen verschil of zwangerschap wel of niet meegeteld wordt.
In absolute aantallen ging het om 2093 ziekmeldingen van vrouwen inclusief
meldingen samenhangend met zwangerschap en om 2022 meldingen exclusief
zwangerschap. De mannelijke werknemers meldden zich 446 keer ziek in de
onderzochte periode. In totaal werkten in het ziekenhuis in de onderzochte
periode gemiddeld 1598 vrouwen (80%) en 401 mannen (20%). Deze percentages
gelden ook voor 1995. In 1995 zijn van 59 mannen en 289 vrouwen verlofdagen
ingetrokken. In percentages uitgedrukt is 16,95% van de mannen en 83,05% van
de vrouwen door deze maatregel getroffen.
In het jaar 1994 bedroeg het gemiddeld aantal ziekmeldingen voor vrouwelijke
personeelsleden in de intramurale gezondheidszorg, 1,8. Voor mannelijke
personeelsleden was dit gemiddeld 1,5. Voor 1995 bedroegen deze cijfers 1,7
resp. 1,4. Het gemiddeld aantal ziekmeldingen van vrouwen is inclusief
ziekmeldingen vanwege zwangerschap (Bron: NZi, instituut voor onderzoek,
informatie en opleiding in de zorg, Statistiek personeelssterkte 1994, totaal
intramuraal. Staat 24: Het gemiddeld aantal ziekmeldingen per personeelslid.
Gewogen gemiddelden). Cijfers exclusief zwangerschap zijn niet beschikbaar.
Uit gegevens uit de statistiek over ziekteverzuim in het bedrijfsleven blijkt
dat over 1993 het aantal ziekmeldingen gemiddeld 1,5 per man en 2,2 gemiddeld
per vrouw te zijn. ( Onbekend is of dit inclusief of exclusief zwangerschaps-
en bevallingsverlof is.) Uit de statistiek over ziekteverzuim bij de
rijksoverheid exclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof blijkt dat vrouwen
zich vaker ziek melden dan mannen (gemiddeld 1,8 keer per man en 2,7 per
vrouw) (Bron: Statistisch Jaarboek 1995, Centraal Bureau voor de Statistiek,
p. 495.). Cijfers inclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn niet
beschikbaar.
In 1994 bedroeg het gemiddelde aantal ziekmeldingen van vrouwelijke
werknemers bij de rijksoverheid exclusief zwangerschaps- en bevallingsverlof
2,5 en voor mannelijke werknemers 1,6 (Bron: Vademecum gezondheidsstatistiek
Nederland 1995, Centraal Bureau voor de Statistiek en Ministerie van
Volksgezondheid, Welzijn en Sport, p. 128). Cijfers inclusief zwangerschaps-
en bevallingsverlof zijn niet beschikbaar.

De standpunten van partijen
3.2. Verzoeker is van mening dat de wederpartij door artikel 37a toe te
passen indirect onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen, omdat vrouwen
zich vaker ziek melden dan mannen. Het onderzoek met betrekking tot het
aantal ziekmeldingen en het aantal ingetrokken dagen, dat in het ziekenhuis
waar verzoeker is ingesteld, is gehouden (zie par. 3.1.) toont dit aan. De
statistieken met gegevens over ziekmeldingen in het bedrijfsleven en bij de
overheid in 1993 bevestigen deze stelling. Het gevolg hiervan is, dat het
CAO-artikel vaker op vrouwen zal worden toegepast en derhalve bij vrouwen
vaker ADV- of vakantiedagen in mindering zullen worden gebracht. Dit is in
strijd met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).
3.3. De wederpartij is van mening dat de klacht van verzoeker niet
ontvankelijk dient te worden verklaard. Verzoeker heeft zich namelijk niet op
het juiste wetsartikel gebaseerd. In plaats van op de AWGB had verzoeker zich
op artikel 7A:1637ij van het Burgerlijk Wetboek (BW) dienen te baseren.
Naar het oordeel van de wederpartij is voor wat betreft de gegevens uit het
onderzoek dat door verzoeker gehouden is, niet aangetoond dat het om
statistisch relevante verschillen gaat. Dit geldt temeer nu niet is nagegaan
hoeveel mannen en vrouwen daadwerkelijk deze ziekmeldingen hebben gedaan (met
andere woorden frequentie per werknemer).
Het onderhavige CAO-artikel dient te worden bezien in het licht van het
geheel aan regelingen op grond van de Wet terugdringing beroep op
arbeidsongeschiktheidsregelingen, de Wet terugdringing ziekteverzuim en de
herziene Arbeidsomstandighedenwet. Ook al zouden door artikel 37a meer
vrouwen dan mannen getroffen worden, dan vloeit een en ander logischerwijze
voort uit en is dit kennelijk bedoeld in deze wetgeving.
De wederpartij is overigens van mening dat er onderzoek dient te worden
gedaan naar de oorzaken waardoor het aantal ziekmeldingen bij vrouwen hoger
ligt dan bij mannen. Voor zover beïnvloeding mogelijk is, hoopt de
wederpartij met het onderzoek een bijdrage te kunnen leveren aan het wegnemen
van de oorzaken.
De wederpartij heeft in afwachting van de resultaten van het onderzoek
contact opgenomen met de door haar gecontracteerde ARBO-dienst om bijzondere
aandacht te besteden aan de problematiek.
De wederpartij is op grond van Hoofdstuk II van de CAO onder Werkingssfeer
sub G. verplicht zich te houden aan de bepalingen van die CAO, maar zal de
betreffende CAO-maatregel niet toepassen tot de Commissie een uitspraak heeft
gedaan.

4. De overwegingen van de commissie
4.1. Met betrekking tot de ontvankelijkheid overweegt de Commissie als volgt.
De Commissie stelt op verzoek een onderzoek in naar en geeft een oordeel over
(vermeend) onderscheid als bedoeld in de Algemene wet gelijk behandeling, de
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en artikel 7A:1637ij BW. De
Commissie is daarbij vrij om te beslissen op grond van welke wet(sartikelen)
tot een oordeel wordt gekomen.
4.2. In geding is de vraag of de wederpartij direct of indirect onderscheid
maakt tussen mannen en vrouwen door een CAO-bepaling toe te passen, die
bepaalt dat indien een werknemer zich binnen een kalenderjaar meer dan twee
keer ziek meldt, vanaf elke volgende ziekmelding een vakantiedag of een
ADV-dag op het voor de werknemer geldende aantal vakantie- of ADV-dagen in
mindering zal worden gebracht.
4.3. Het volgende wetsartikel is van belang.
Artikel 7A:1637ij lid 1 BW bepaalt onder andere dat een werkgever geen
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. Lid
5 van dit artikel geeft aan dat onder onderscheid zowel direct als indirect
onderscheid moet worden verstaan.
Onder direct onderscheid wordt mede verstaan, onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap.
Onder indirect onderscheid naar geslacht wordt verstaan onderscheid op grond
van andere hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op grond van
geslacht tot gevolg heeft. Het verbod op indirect onderscheid geldt niet
indien het onderscheid objectief gerechtvaardigd is (artikel 7A:1637ij BW lid
5).
4.4. De bepaling in artikel 37a betreft een arbeidsvoorwaarde in de zin van
artikel 7A:1637ij BW.
De wederpartij heeft aangevoerd verplicht te zijn om de CAO-bepaling toe te
passen, ook wanneer hij daardoor in strijd zou handelen met artikel 7A:1637ij
BW.
Deze stelling is onjuist.
De verplichting om de CAO toe te passen ontslaat de wederpartij niet van de
hogere verplichting tot naleving van artikel 7A:1637ij BW (Vgl. HR, 13
november 1987, NJ 1989/689).
4.5. Onder het begrip `ziekmelding’ van de CAO-bepaling wordt tevens verstaan
een ziekmelding die samenhangt met zwangerschap of bevalling, indien de
werkneemster -overeenkomstig hetgeen in de Ziektewet wordt bepaald- recht
heeft op ziekengeld.
Met andere woorden een ziekmelding vanwege zwangerschap(sverlof) telt ook mee
voor de eventuele korting op vakantie- of ADV-dagen. Dit heeft tot gevolg dat
vrouwen verlofdagen moeten inleveren voor arbeidsongeschiktheidsmeldingen in
verband met zwangerschap. Door hiervoor geen aparte regeling te treffen
worden uitsluitend vrouwen benadeeld.
Dit nadeel is direct te wijten aan zwangerschap en levert dus direct
onderscheid op. Dit onderscheid wordt gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden. Het
onderhavige CAO-artikel is dus op dit punt in strijd met de wet.
4.6. Bij de wederpartij hebben in de jaren 1994 en 1995 vrouwen en mannen
zich 1,3 resp. 1,1 keer ziek gemeld. Door deze ziekmeldingen zijn van vrouwen
relatief meer dagen ingetrokken dan mannen. De verhouding binnen het
personeelsbestand tussen mannen en vrouwen is 80/20. De verhouding tussen het
aantal ingetrokken verlofdagen tussen mannen en vrouwen is 83,05/76,95. De
afwijking bedraagt 3,05%. Het staat dus vast dat vrouwen door de toepassing
van het CAO-artikel meer getroffen worden dan mannen. Aan de orde is derhalve
de vraag of dit nadeel gekwalificeerd kan worden als indirect onderscheid.
4.7. Van indirect onderscheid (bij de arbeidsvoorwaarden van mannen en
vrouwen) is sprake, wanneer door de aan de orde zijnde regeling personen van
één geslacht in overwegende mate worden getroffen. Om te bepalen of er sprake
is van een relevant verschil is de Commissie dus van mening dat de cijfers
een duidelijke indicatie moeten geven dat vrouwen in overwegende mate nadelig
worden getroffen. (Zie Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid, 26 januari 1993, oordeelnummer: 429-93-06, 20 april 1993,
oordeelnummer: 557-93-17 en 23 juni 1992, oordeelnummer: 411-92-36.) Zomin de
verhouding tussen het aantal ziekmeldingen als de verhouding tussen het
aantal ingetrokken verlofdagen voldoet aan de norm, dat er sprake moet zijn
van een substantieel verschil.
De Commissie concludeert naar aanleiding van het bovenstaande dat de
wederpartij door de toepassing van art. 37a naast het reeds vastgestelde
directe onderscheid niet tevens indirect onderscheid heeft gemaakt tussen
mannen en vrouwen bij de arbeidsvoorwaarden.

5. Het oordeel van de commissie
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het Ziekenhuis (…) te (…)
direct onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden heeft gemaakt tussen mannen en
vrouwen door onder het begrip ziekmelding in artikel 37a CAO voor het
Ziekenhuiswezen 1994-1996 ook te verstaan een arbeidsongeschiktheidsmelding
vanwege zwangerschap.
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het Ziekenhuis overigens geen
onderscheid heeft gemaakt in de arbeidsvoorwaarden door toepassing van art.
37a van deze CAO.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. P.F. van derHeijden (lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. I.M. Hidding(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 13 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Volledige tekst

2. De loop van de procedure
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk toegelicht.
De Commissie heeft in het kader van het onderzoek nadere informatie
opgevraagd bij het Centraal Bureau voor de Statistiek en bij het NZi,
instituut voor onderzoek, informatie en opleiding in de zorg.
Verzoeker heeft ook als wederpartij aangewezen de CAO-partijen die betrokken
waren bij de totstandkoming van de CAO. In die zaken heeft de Commissie een
oordeel uitgebracht met als oordeelnummer 96-96.
2.2. Partijen hebben hun standpunten nader toegelicht tijdens een zitting op
17 september 1996.
Deze zaak is gevoegd behandeld met de zaak tegen de CAO-partijen.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoeker
– dhr. (…) (lid Ondernemingsraad, gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. drs. (…) (Raad van Bestuur)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. De resultaten van het onderzoek

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. P.F. van derHeijden (lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. I.M. Hidding(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 november 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is bij de wederpartij werkzaam in de functie van hoofd debiteurenadministratie. Zij is van mening dat zij arbeid van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde verricht als haar collega’s, de heer (…) (hierna: maatman 1) en de heer (…) (hierna maatman 2), terwijl zij een lagere beloning ontvangt.
Om de waarde van de functies van verzoekster en de maatmannen zo objectief mogelijk vast te stellen, is het nodig een stelsel van functiewaardering toe te passen. Volgens artikel 8 WGB dient hiertoe een deugdelijk stelsel van functiewaardering te worden gehanteerd, dat gebruikelijk is in de onderneming waarin de belanghebbende werknemer werkzaam is.
De wederpartij is gebonden aan de CAO. De functiegroep- c.q. salarisgroepindeling van de CAO is gebaseerd op het FWG-systeem. Het FWG-systeem is deugdelijk en kan worden aangemerkt als het gebruikelijke functiewaarderingssysteem bij de wederpartij.
Het FWG-systeem onderscheidt twee methodieken om functies te waarderen. Deze methoden zijn de analytische methodiek en de indelingsmethodiek.
De functies van verzoekster en de maatmannen zijn door de I.SZW gewaardeerd volgens de analytische methodiek van het FWG-systeem. De reden waarom niet gekozen is voor de indelingsmethodiek, is dat bij deze methodiek functies in totaliteit ingedeeld worden en geen analyse naar alle functie-aspecten plaatsvindt. Bij een toetsing in het kader van de WGB dienen functies echter onderling vergeleken te worden op alle functie-aspecten. Slechts op deze wijze wordt voorkomen dat specifieke elementen in de functies onvoldoende aandacht krijgen c.q. gewaardeerd worden.
De analytische methodiek kan als technisch deugdelijk worden aangemerkt, omdat deze voldoet aan de algemene vereisten wat betreft methode, procedures en referentiemateriaal. Of het systeem voldoet aan de criteria die aan een sekse-neutraal functiewaarderingssysteem gesteld moeten worden is nog niet bekend. Wel is er bij de Commissie het verzoek ingediend om het FWG-systeem op dit punt te onderzoeken. Dat verzoek is mede gebaseerd op de vooronderstelling dat de waarderingscriteria in verschillende functiecategorieën anders worden toegepast. Daar in het onderhavige geval bij de vergelijking tussen de functies van verzoekster en de maatmannen sprake is van functies uit dezelfde functiecategorie (namelijk leidinggevende, administratieve functies), lijkt voornoemde problematiek bij dit onderzoek niet direct aanwezig. De functies in kwestie zijn derhalve gewaardeerd met de analytische methodiek van het FWG-systeem.
Uit het functiewaarderingsonderzoek van de I.SZW blijkt dat de functies van verzoekster en de maatmannen in dezelfde FWG-salarisschaal vallen, te weten FWG-schaal 45. Hieruit kan de conclusie getrokken worden dat al deze functies van (nagenoeg) gelijke waarde zijn.
Dit betekent dat de wederpartij bij de inschaling onderscheid heeft gemaakt tussen verzoekster en maatman 1 in de periode tussen 1 september 1993 en 16 april 1996 en tussen verzoekster en maatman 2 in de periode tussen 1 november 1993 en 16 april 1996. Immers, toen waren de maatmannen in een hogere FWG-salarisschaal ingedeeld dan verzoekster, terwijl de functies van (nagenoeg) gelijke waarde waren. Maatman 1 en verzoekster kregen per 1 maart 1993 voor de periode van een jaar een toeslag van ƒ 207 per maand vanwege extra inzet bij een automatiseringsproject. Maatman 1 is evenwel om dezelfde reden ook in een hogere salarisschaal ingedeeld per 1 september 1993.
Wat betreft de periode tussen 1 juli 1988 en 1 juli 1992 zal nagegaan moeten worden of de wederpartij bij de vaststelling van het loon van verzoekster en maatman 1 gelijkwaardige maatstaven heeft gehanteerd. In deze periode waren verzoekster en maatman 1 beiden in FWG-schaal 45 ingedeeld respectievelijk in 45.6 en 45.8 bij de invoering van het FWG. Van 1 juli 1988 tot 1 juli 1992 verdiende verzoekster per maand ƒ 165 minder per maand (ƒ 3497 minus ƒ 3332). Dit vloeide voort uit de bij beiden gevolgde aansluiting bij eerdere inschaling. Van 1 juli 1992 tot 1 september 1993 verdiende verzoekster per maand evenveel als maatman 1.
Toen verzoekster de functie van hoofd debiteurenadministratie ging vervullen (1 juli 1988) kwam zij uit een andere functie die ook in FWG-schaal 45 was ingedeeld. Hierbij ontving zij een salarisverhoging van 3 periodieken. Dit lijkt in overeenstemming met het vigerende beleid van de wederpartij dat bij de overgang naar een andere functie extra periodieken toegekend kunnen worden. De Commissie is van mening dat bij de invoering van een indeling in het FWG in de periode van 1 juli 1988 tot 1 juli 1992 gelijkwaardige maatstaven zijn gehanteerd.
Voor wat betreft de ongelijke beloning in de periode vanaf 1 november 1993 is door de wederpartij niet zozeer betwist dat er sprake is van functies van gelijke waarde van verzoekster en de beide maatmannen, maar is betwist of de te hoge inschaling van de maatmannen tot gevolg moet hebben dat ook ten aanzien van verzoekster een hogere inschaling geboden is die niet overeenkomstig de thans geldende beloningsmaatstaven is. Daarbij heeft de wederpartij aan verzoekster een persoonlijke toeslag aangeboden vanaf 1 januari 1995, waardoor naar de mening van de wederpartij het feitelijke beloningsverschil werd opgeheven.
De Commissie is van oordeel dat het recht op gelijke beloning van verzoekster in dit geval niet automatisch meebrengt, dat zij recht heeft op een onjuiste inschaling in een hogere functieschaal.
Door aan verzoekster compensatie aan te bieden voor de door deze indeling ontstane ongelijke beloning kan in principe de ongelijkheid worden weggenomen. Daarbij is wel vereist dat de compensatie de volledige periode van de ongelijke beloning bestrijkt en tevens het gehele beloningsverschil in al zijn facetten wegneemt.
De wederpartij heeft verzoekster een compensatie aangeboden met ingang van 1 januari 1995.
De Commissie oordeelt dat er ook bij toekenning van een toeslag sprake is van ongelijke beloning in de periode van 1 september 1994 tot 1 januari 1995.
Tevens blijkt dat in de toekomst, bij gelijk blijvende toeslag, er wederom sprake zal zijn van ongelijke beloning vanaf 1 september 1997.
De Commissie beveelt aan, de toeslag in de loop van de tijd aan te passen aan het feitelijke (bruto) beloningsverschil teneinde deze ongelijkheid te voorkomen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 28 maart 1995 verzocht mevrouw (…) te Doetinchem (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of het (…) Ziekenhuis te Doetinchem (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid op grond van geslacht maakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster is bij de wederpartij werkzaam in de functie van hoofd debiteurenadministratie. Zij is van mening dat zij arbeid van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde verricht als haar collega’s, de heer (…) (hierna: maatman 1) en de heer (…) (hierna maatman 2), terwijl zij een lagere beloning ontvangt.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek ingesteld. In eerste instantie heeft verzoekster drie maatmannen aangewezen. Tijdens de procedure is in samenspraak met verzoekster besloten om een van de maatmannen niet bij het onderzoek te betrekken.
Partijen hebben enkele malen de gelegenheid gehad hun standpunten toe te lichten. De Commissie heeft een onderzoek ter plaatse ingesteld. Zij is hierbij ondersteund door de Inspectiedienst van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: I.SZW) In het kader van dit onderzoek zijn gesprekken gevoerd met verzoekster, de wederpartij en de maatmannen. Van het onderzoek ter plaatse is een rapport opgemaakt d.d. 5 augustus 1996.
2.2. Partijen zijn vervolgens uitgenodigd om hun standpunten nader toe te lichten tijdens een zitting op 3 september 1996. Partijen hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.
Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer)
van de kant van de I.SZW
– dhr. S. Bisschop (bedrijfskundige).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. De wederpartij is een ziekenhuis. Op de wederpartij is de CAO voor het Ziekenhuiswezen van toepassing (hierna: de CAO). Het niveau van de functies wordt vastgesteld met de in de CAO vastgelegde systematiek, namelijk de indelingsmethode van het Functie Waarderingssysteem Gezondheidszorg (FWG-systeem). De salariëring van de functies geschiedt volgens de in de CAO vastgelegde salaristabellen en de daarbij behorende richtlijnen. De functies van verzoekster en de maatmannen vielen onder de Economische en Administratieve Dienst.
3.2. Verzoekster is op 10 maart 1975 bij de wederpartij in dienst getreden in de functie van administratief assistente. Op dat moment had zij 17 jaar ervaring bij andere werkgevers in verschillende administratieve functies, zoals secretaresse, boekhouder en administrateur. Zij is bij indiensttreding in het maximum van de toenmalige schaal 3 ingedeeld met een salaris van ƒ 1049,02 bruto per maand. De wijze waarop haar aanvangssalaris is vastgesteld kan niet meer worden achterhaald. In het personeelsdossier staat hierover niets vermeld.
Op 1 augustus 1976 werd verzoekster secretaresse personeelszaken en werd zij ingeschaald onderin schaal 4 met een salaris van ƒ 1798,54 per maand. Bij deze aanstelling is de afspraak gemaakt dat per 1 maart 1977 de inschaling opnieuw bezien zou worden. Op grond van de algemeen geadviseerde salarisrichtlijnen voor ziekenhuizen is verzoekster toen bevorderd naar schaal 4A met een salaris van ƒ 1889,08 per maand. Op 1 augustus 1977 is haar salaris opnieuw verhoogd. Dit had drie oorzaken, te weten het behalen van het diploma bedrijfscorrespondentie, haar groei in de functie en de overgang naar BBRA-schalen. Als uitvloeisel van een fusie van twee ziekenhuizen is besloten het salarissysteem van een van beide ziekenhuizen op alle medewerkers van toepassing te verklaren. Verzoekster is op grond van het bovenstaande ingedeeld in BBRA schaal 39.4 met een salaris van ƒ 2199,68 per maand.
Op 1 september 1979 is verzoekster gepromoveerd naar BBRA-schaal 45.5 met een salaris van ƒ 2698,16. Dit was het gevolg van een verzwaring van taken waarbij zij meer verantwoordelijkheden kreeg. Op dat moment ging zij naast haar functie van secretaresse namelijk ook de functie van hoofd van de personeelsadministratie vervullen.
Op 9 januari 1987 onderging haar functie een naamswijziging (assistent personeelsfunctionaris), die verder geen financiële consequenties had. Door de invoering van het FWG-systeem is de functie van verzoekster op 20 januari 1990 met terugwerkende kracht tot 1 juni 1988 ingeschaald in FWG-salarisschaal 45.3. Zij ontving op 1 juni 1988 een salaris van ƒ 3096.
Op 1 juli 1988 werd verzoekster hoofd debiteurenadministratie en werd zij ingeschaald in FWG-salarisschaal 45.6 met een salaris van ƒ 3332. Per 1 maart 1993 kreeg verzoekster een toeslag van ƒ 207 bruto per maand voor de periode van een jaar. Dit vanwege haar extra inzet voor een automatiseringsproject. Verder ontving verzoekster, voor zover van toepassing, jaarlijks een periodieke verhoging.
3.3. Maatman 1 is op 1 april 1971 bij de wederpartij in dienst getreden in de functie van administratieve kracht. Hij had op dat moment in dezelfde functie 7 jaren ervaring bij andere werkgevers opgedaan. Maatman 1 is aangesteld in salarisschaal D en ontving een salaris van ƒ 796,82 bruto per maand. Het is niet meer te achterhalen hoe het aanvangssalaris is vastgesteld. Op 1 maart 1974 ontving maatman 1 een salarisverhoging vanwege het behalen van het praktijkdiploma boekhouden. Hij werd hierbij ingeschaald in het maximum van schaal 4, hetgeen overeenkomt met een salaris van ƒ 1536,61.
Per 1 januari 1977 werd de eerder genoemde fusie tussen twee ziekenhuizen van kracht en werd een ander salarissysteem ingevoerd. De functienaam van maatman 1 veranderde op dat moment in boekhouder en maatman 1 werd ingedeeld in BBRA-schaal 45.16. Deze inschaling geschiedde op grond van de adviesschalen van de salarisrichtlijnen voor de ziekenhuizen.
Op 1 januari 1981 werd zijn functie gewijzigd en werd maatman 1 ingeschaald in BBRA-schaal 47 met een salaris van ƒ 2900,15.
Deze inschaling was conform de CAO.
Per 1 december 1984 is maatman 1 bevorderd tot hoofd van de boekhouding. Hij ontving toen een salaris van ƒ 3253. Dit is conform BBRA-schaal 71.5. Per 1 januari 1988 is de functie van maatman 1 met het FWG-systeem ingedeeld. Dit leidde ertoe dat maatman 1 werd ingeschaald in FWG-salarisschaal 45.8 met een salaris van ƒ 3497.
Per 1 juli 1988 heeft verzoekster een aantal taken van maatman 1 overgenomen. Hierdoor ontstond voor maatman 1 een nieuwe functie. Dit heeft er echter niet toe geleid dat maatman 1 in een andere salarisgroep is ingedeeld.
Op 1 maart 1993 kreeg maatman 1 een toeslag van ƒ 207 bruto per maand voor de periode van een jaar. Dit vanwege zijn extra inzet voor een automatiseringsproject.
Per 1 september 1993 is maatman 1 ingedeeld in FWG-salarisschaal 50.4 met een salaris van ƒ 4446. De reden hiervoor was dat maatman 1 hierop lang had aangedrongen, omdat hij van mening was dat zijn deelname aan een projectgroep met betrekking tot een nieuw geautomatiseerd boekhoudsysteem een hogere inschaling rechtvaardigde. De andere deelnemers aan deze projectgroep waren namelijk ook in schaal 50 of hoger ingeschaald. De wederpartij was hier aanvankelijk niet toe bereid, maar het toenmalige interim afdelingshoofd stemde hier uiteindelijk mee in. Verder ontving maatman 1 voor zover van toepassing jaarlijks een periodieke verhoging.
3.4. Maatman 2 is op 1 november 1993 bij de wederpartij in dienst getreden in de functie van hoofd salarisadministrateur. Bij indiensttreding is hij ingeschaald in FWG-salarisschaal 50.6 met een salaris van ƒ 4653 bruto per maand.
In 1996 heeft maatman 2 een gratificatie van ƒ 2000 ontvangen. Dit vanwege zijn inzet bij de implementatie van een nieuw salarispakket. Verder ontving maatman 2 voor zover van toepassing jaarlijks een periodieke verhoging.
3.5. Verzoekster heeft aan de wederpartij kenbaar gemaakt dat zij het er niet mee eens was dat de maatmannen wel en zij niet in FWG-schaal 50 waren ingedeeld. De wederpartij heeft hierop aangegeven dat het niet mogelijk was verzoekster hoger in te schalen, maar heeft wel aangeboden om aan verzoekster een persoonlijke toelage van ƒ 304 per maand te geven met terugwerkende kracht tot 1 januari 1995. Verzoekster is met dit aanbod niet akkoord gegaan.
Vervolgens heeft verzoekster de Commissie gevraagd een oordeel te geven over haar indeling in de FWG-schalen ten opzichte van de indeling van de twee maatmannen. Deze indeling is voor verzoekster ingevoerd op 1 juni 1988 en voor maatman 1 op
1 januari 1988. Op maatman 2 was deze indeling meteen bij aanvang van zijn dienstverband, op 1 november 1993, van toepassing.
Verzoekster en maatman 1 bekleden sinds 1 juli 1988 hun huidige functies. De onderzoeksperiode begint derhalve op deze datum. De functies zijn door een medewerker van de I.SZW geïnventariseerd en beschreven op 19 april 1996. Derhalve is dit het einde van de onderzoeksperiode. De vergelijking van de beloning tussen verzoekster en maatman 1 loopt dus van 1 juli 1988 tot 19 april 1996. Wat betreft de vergelijking van de beloning tussen verzoekster en maatman 2 geldt dat de onderzoeksperiode pas begint op het moment dat maatman 2 in dienst treedt. Deze periode loopt derhalve van 1 november 1993 tot 19 april 1996.
3.6. Van de functies van verzoekster en de maatmannen zijn functiebeschrijvingen opgesteld. Deze functiebeschrijvingen zijn door verzoekster, de maatmannen en de wederpartij voor akkoord ondertekend.
De functiebeschrijvingen van de betreffende functies hebben tot de volgende scores geleid (zie ook de waarderingsresultaten in tabel 5.2.2 uit het rapport):

– functie verzoekster: 79 punten;
– functie maatman 1: 80 punten;
– functie maatman 2: 81,5 punten.
Aan de hand van een conversietabel kan vastgesteld worden binnen welke puntengrenzen een bepaalde salarisgroep behoort. Voor zover van belang ziet de conversietabel er als volgt uit:

FWG-punten FWG-salarisgroep
61 – 75,5 40
76 – 95,5 45
96 – 120,5 50
Hieruit blijkt dat alle drie de functies in FWG-salarisgroep 45 thuishoren.
3.7. Het puntenverschil tussen de waardering van de feitelijk uitgeoefende functies van verzoekster en de maatmannen kan als volgt worden verklaard.
De functie van verzoekster scoort lager dan die van de maatmannen wat betreft `kennis’ en `zelfstandigheid’. Dat zij op `kennis’ lager scoort, komt doordat er binnen haar functie meer werkzaamheden zijn die matig tot weinig voorkomen en haar werkzaamheden bovendien minder complex zijn. Het verschil in waardering bij zelfstandigheid komt door de bijdrage die de maatmannen leveren in het aanbrengen van wijzigingen in onder andere het voorraad- en het personeelsinformatiesysteem.
Wat betreft het gezichtspunt `sociaal gedrag’ scoren verzoekster en maatman 2 hoger dan maatman 1. Dit komt doordat zij een grotere diversiteit aan contacten leggen dan maatman 1. Voor verzoekster zijn hierbij met name de externe contacten bepalend, terwijl voor maatman 2 de contacten bij het informeren en adviseren aan personeel en derden van invloed zijn. Mede hierdoor scoren verzoekster en maatman 2 ook hoger bij `uitdrukkingsvaardigheid’. Hierbij komt tevens een hogere waardering op dit gezichtspunt voor het opstellen van brieven (verzoekster) en de bijdragen aan de maandelijkse nieuwsbrief (maatman 2).
Tot slot is er een verschil in waardering wat betreft `risico’s, verantwoordelijkheden en invloed’. Op dit punt scoort maatman 1 hoger dan verzoekster en maatman 2. Dit komt met name doordat hij binnen zijn functie een grote hoeveelheid financiële gegevens controleert.
3.8. Het onderzoek naar de door de wederpartij gehanteerde beloningsmaatstaven heeft de volgende informatie opgeleverd.
Er zijn beloningsmaatstaven die worden gehanteerd bij het vaststellen van de aanvangssalarissen en weer andere die tijdens het dienstverband worden toegepast bij het vaststellen van de salarisgroei.
De hoogte van de aanvangssalarissen wordt bepaald door de beloningsmaatstaven:
– niveau van de functie;
– werkervaring;
– laatstgenoten salaris.
De salarisgroei tijdens het dienstverband wordt bepaald door de beloningsmaatstaven:
– CAO-verhogingen;
– periodieke verhogingen (gebeurt automatisch jaarlijks);
– overplaatsing (kan gepaard gaan met extra periodieken);
– het behalen van een diploma (in de periode 1975-1988);
– boven normale prestaties (tot 1993 beloond met een of meer extra periodieken of een indeling in een hogere salarisschaal, daarna beloond met een tijdelijke toeslag of een gratificatie).
Standpunten van partijen
3.9. Verzoekster brengt naar voren: haar functie en die van de maatmannen zijn van gelijke zwaarte. Toch is zij in een lagere salarisschaal ingedeeld dan de maatmannen. Volgens haar is dit in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
3.10. De wederpartij brengt het volgende naar voren.
Zij erkent dat er tussen verzoekster en de maatmannen een ongelijkheid bestaat in de functie-indeling. Deze is echter niet veroorzaakt door ongelijke behandeling op grond van sexe, maar door een verkeerde functie-indeling in het verleden. Zij is derhalve van mening dat zij jegens verzoekster geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt.
4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij in strijd met de wetgeving gelijke behandeling onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt, door verzoekster lager te belonen dan maatmannen 1 en 2.
4.2. Het onderzoek van de Commissie strekt zich uit over de periode 1 juli 1988 tot 19 april 1996.
De beloning in de periode tot 1 juli 1989 dient te worden getoetst aan de Wet gelijk loon voor mannen en vrouwen (WGL, Stb. 1975, 129). Wat betreft de periode daarna moet worden getoetst aan artikel (7A):1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) en de artikelen 7, 8 en 9 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB).
Artikel 2 WGL respectievelijk artikelen 7, 8 en 9 WGB bepalen dat een werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen op het punt van de beloning wanneer zij arbeid van gelijke of nagenoeg gelijke waarde verrichten. Van gelijke beloning is sprake indien deze is berekend op grondslag van gelijkwaardige maatstaven. Artikel 7A:1637ij lid 1 BW bepaalt dat onder meer bij de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid naar geslacht mag worden gemaakt. Onder de arbeidsvoorwaarden valt de beloning.
4.3. Allereerst zal de Commissie moeten ingaan op de vraag of verzoekster en de maatmannen arbeid van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde verrichtten.
Om de waarde van de functies van verzoekster en de maatmannen zo objectief mogelijk vast te stellen, is het nodig een stelsel van functiewaardering toe te passen. Volgens artikel 8 WGB dient hiertoe een deugdelijk stelsel van functiewaardering te worden gehanteerd, dat gebruikelijk is in de onderneming waarin de belanghebbende werknemer werkzaam is.
De wederpartij is gebonden aan de CAO. De functiegroep- c.q. salarisgroepindeling van de CAO is gebaseerd op het FWG-systeem. Het FWG-systeem is deugdelijk en kan worden aangemerkt als het gebruikelijke functiewaarderingssysteem bij de wederpartij.
Het FWG-systeem onderscheidt twee methodieken om functies te waarderen. Deze methoden zijn de analytische methodiek en de indelingsmethodiek.
De functies van verzoekster en de maatmannen zijn door de I.SZW gewaardeerd volgens de analytische methodiek van het FWG-systeem. De reden waarom niet gekozen is voor de indelingsmethodiek, is dat bij deze methodiek functies in totaliteit ingedeeld worden en geen analyse naar alle functie-aspecten plaatsvindt. Bij een toetsing in het kader van de WGB dienen functies echter onderling vergeleken te worden op alle functie-aspecten. Slechts op deze wijze wordt voorkomen dat specifieke elementen in de functies onvoldoende aandacht krijgen c.q. gewaardeerd worden.
De analytische methodiek kan als technisch deugdelijk worden aangemerkt, omdat deze voldoet aan de algemene vereisten wat betreft methode, procedures en referentiemateriaal. Of het systeem voldoet aan de criteria die aan een sekse-neutraal functiewaarderingssysteem gesteld moeten worden is nog niet bekend. Wel is er bij de Commissie het verzoek ingediend om het FWG-systeem op dit punt te onderzoeken. Dat verzoek is mede gebaseerd op de vooronderstelling dat de waarderingscriteria in verschillende functiecategorieën anders worden toegepast. Daar in het onderhavige geval bij de vergelijking tussen de functies van verzoekster en de maatmannen sprake is van functies uit dezelfde functiecategorie (namelijk leidinggevende, administratieve functies), lijkt voornoemde problematiek bij dit onderzoek niet direct aanwezig. De functies in kwestie zijn derhalve gewaardeerd met de analytische methodiek van het FWG-systeem.
Uit het functiewaarderingsonderzoek van de I.SZW blijkt dat de functies van verzoekster en de maatmannen in dezelfde FWG-salarisschaal vallen, te weten FWG-schaal 45. Hieruit kan de conclusie getrokken worden dat al deze functies van (nagenoeg) gelijke waarde zijn.
Dit betekent dat de wederpartij bij de inschaling onderscheid heeft gemaakt tussen verzoekster en maatman 1 in de periode tussen 1 september 1993 en 16 april 1996 en tussen verzoekster en maatman 2 in de periode tussen 1 november 1993 en 16 april 1996. Immers, toen waren de maatmannen in een hogere FWG-salarisschaal ingedeeld dan verzoekster, terwijl de functies van (nagenoeg) gelijke waarde waren. Maatman 1 en verzoekster kregen per 1 maart 1993 voor de periode van een jaar een toeslag van ƒ 207 per maand vanwege extra inzet bij een automatiseringsproject. Maatman 1 is evenwel om dezelfde reden ook in een hogere salarisschaal ingedeeld per 1 september 1993.
Maatman 2 ontving in 1996 een gratificatie van ƒ 2000 voor zijn inzet bij de implementatie van een nieuw salarispakket.
4.4. Wat betreft de periode tussen 1 juli 1988 en 1 juli 1992 zal nagegaan moeten worden of de wederpartij bij de vaststelling van het loon van verzoekster en maatman 1 gelijkwaardige maatstaven heeft gehanteerd. In deze periode waren verzoekster en maatman 1 beiden in FWG-schaal 45 ingedeeld respectievelijk in 45.6 en 45.8 bij de invoering van het FWG. Van 1 juli 1988 tot 1 juli 1992 verdiende verzoekster per maand ƒ 165 minder per maand (ƒ 3497 minus ƒ 3332). Dit vloeide voort uit de bij beiden gevolgde aansluiting bij eerdere inschaling. Van 1 juli 1992 tot 1 september 1993 verdiende verzoekster per maand evenveel als maatman 1.
Toen verzoekster de functie van hoofd debiteurenadministratie ging vervullen (1 juli 1988) kwam zij uit een andere functie die ook in FWG-schaal 45 was ingedeeld. Hierbij ontving zij een salarisverhoging van 3 periodieken. Dit lijkt in overeenstemming met het vigerende beleid van de wederpartij dat bij de overgang naar een andere functie extra periodieken toegekend kunnen worden. De Commissie is van mening dat bij de invoering van een indeling in het FWG in de periode van 1 juli 1988 tot 1 juli 1992 gelijkwaardige maatstaven zijn gehanteerd.
4.5. Voor wat betreft de ongelijke beloning in de periode vanaf 1 november 1993 is door de wederpartij niet zozeer betwist dat er sprake is van functies van gelijke waarde van verzoekster en de beide maatmannen, maar is betwist of de te hoge inschaling van de maatmannen tot gevolg moet hebben dat ook ten aanzien van verzoekster een hogere inschaling geboden is die niet overeenkomstig de thans geldende beloningsmaatstaven is. Daarbij heeft de wederpartij aan verzoekster een persoonlijke toeslag aangeboden vanaf 1 januari 1995, waardoor naar de mening van de wederpartij het feitelijke beloningsverschil werd opgeheven.
De Commissie is van oordeel dat het recht op gelijke beloning van verzoekster in dit geval niet automatisch meebrengt, dat zij recht heeft op een onjuiste inschaling in een hogere functieschaal.
Door aan verzoekster compensatie aan te bieden voor de door deze indeling ontstane ongelijke beloning kan in principe de ongelijkheid worden weggenomen. Daarbij is wel vereist dat de compensatie de volledige periode van de ongelijke beloning bestrijkt en tevens het gehele beloningsverschil in al zijn facetten wegneemt.
De wederpartij heeft verzoekster een compensatie aangeboden met ingang van 1 januari 1995.
In onderstaande tabel zijn de voor verzoekster en maatman 1 geldende salarisschalen en salarisverschillen opgenomen, met daarbij de salarisverschillen met en zonder de aangeboden toeslag. De salarisverschillen zijn berekend volgens de geldende bedragen per 1 januari 1996. De toelage van verzoekster is na 1995 niet geïndexeerd.

Datum FWG-salarisschalen salaris verschil
verzoekster t.o.v. maatman 1

verzoekster maatman 1
exclusief inclusief
toeslag toeslag
verzoekster verzoekster
1/7/1992 FWG 45-10(max) FWG 45-10 – –
1/9/1993 45-10 50-4 – –
1/9/1994 45-10 50-5 – ƒ 105 – ƒ 105
1/1/1995 45-10+ƒ 304 50-5 – ƒ 105 + ƒ 199
1/9/1995 45-10+ƒ 304 50-6 – ƒ 208 + ƒ 96
1/9/1996 45-10+ƒ 304 50-7 – ƒ 305 – ƒ 1
1/9/1997 45-10+ƒ 304 50-8 – ƒ 403 – ƒ 99
1/9/1998 45-10+ƒ 304 50-9 – ƒ 505 – ƒ 201
1/9/1999 45-10+ƒ 304 50-10(max) – ƒ 608 – ƒ 304

Uit deze gegevens blijkt dat er vanaf 1 september 1994 een salarisverschil is ontstaan tussen verzoekster en maatman 1. Toekenning van een toeslag per 1 januari 1995 betekent, dat verzoekster op die datum ƒ 199 meer verdiende dan maatman 1. Dit meerdere neemt af in de loop van de tijd en per 1 september 1996 verdienen verzoekster en maatman 1 nagenoeg even veel. Vanaf 1 september 1997 zal de toeslag van verzoekster niet meer voldoende zijn om gelijke beloning van verzoekster en maatman 1 te realiseren.
Dit betekent dat er ook bij toekenning van een toeslag sprake is van ongelijke beloning in de periode van 1 september 1994 tot 1 januari 1995.
Tevens blijkt dat in de toekomst, bij gelijk blijvende toeslag, er wederom sprake zal zijn van ongelijke beloning vanaf 1 september 1997.
De Commissie beveelt aan, de toeslag in de loop van de tijd aan te passen aan het feitelijke (bruto) beloningsverschil teneinde deze ongelijkheid te voorkomen.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie gelijke behandeling spreekt als haar oordeel uit, dat het Ziekenhuis te Doetinchem jegens mevrouw (…) te Doetinchem onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt bij de beloning als bedoeld in artikel 7A:1637 ij lid 1 Burgerlijk Wetboek en de artikelen 7 tot en met 9 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer)

Instantie: Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 8 november 1996

Instantie

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

Eiseres stelt dat zij ten gevolge van een voetletsel inkomsten heeft gederfd
en nog zal derven. Zodra haar jongste kind naar school zou gaan, wilde zij
voor tenminste vijftien uur per week gaan werken. De verzekering betwist de
inkomensschade. Ten tijde van het ongeval verrichtte eiseres geen
loonvormende arbeid en het is maar zeer de vraag of de vrouw in de toekomst
loonvormende arbeid zou gaan verrichten.
De rechter acht het daarentegen wel aannemelijk dat de vrouw in de toekomst,
als de kinderen groot zijn, arbeid zou gaan verrichten, in deeltijd en tegen
een bescheiden inkomen.

Volledige tekst

8.2. Gedaagde voert het navolgende verweer.
Zij betwist dat sprake is van inkomensschade. Ten tijde van het ongeval
verrichte eiseres geen loonvormende arbeid en was zij ook niet doende deze te
gaan verrichten. Mede gelet op de gezinssituatie van eiseres bestaat er geen
enkele grond om aan te nemen dat eiseres zonder het ongeval alsnog
loonvormende arbeid zou zijn gaan verrichten. Bij gebreke van nadere
informatie omtrent het gestelde eerdere beroep van eiseres, omtrent de zaken
van haar echtgenoot en omtrent het werk dat eiseres daar zou kunnen
verrichten, moet worden aangenomen dat de mogelijkheden van eiseres tot het
verrichten van loonvormende arbeid in verband met haar woord- en
schrijfblindheid beperkt waren. Voorts betwist gedaagde, dat eiseres door het
voetletsel arbeidsongeschikt is geworden. De door prof. dr. Nielsen genoemde
functionele invaliditeit van 10% voor de gehele mens blijft onder het niveau,
waarop men de laagste gedeeltelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering kan
ontvangen.
Subsidiair betwist gedaagde de hoogte van de schade. Zij betwist het aantal
arbeidsuren per week, het aantal jaren, het gestelde bruto-weekloon en de
gehanteerde sterftekanscorrectie. Bovendien moet van het nettoloon worden
uitgegaan, omdat een schadevergoeding wegens verlies aan arbeidsvermogen
fiscaal onbelast is.

8.3. Eiseres voert nog aan dat een uitkering krachtens de AAW thans niet aan
de orde is, alleen al omdat de termijn van zeven jaar na het letsel is
verstreken.

8.4. De rechtbank oordeelt als volgt:
Het patroon, dat vrouwen eerst loonvormende arbeid verrichten, vervolgens
huwen en hun betrekking opgeven om zich aan het huishouden en de verzorging
en opvoeding van hun kinderen te wijden, doch zodra de kinderen groot of
groter zijn geworden en het huishouden eenvoudiger, weer in het arbeidsproces
herintreden en een deeltijdbaan aanvaarden, is langzamerhand heel
gebruikelijk geworden en zal in de toekomst nog wel gebruikelijker worden.
Dan mag men dat patroon ook aan eiseres toeschrijven, tenzij duidelijke
indicaties gegeven zouden zijn, dat dit voor haar niet opgaat. Dergelijke
indicaties, dat eiseres als zij geen voetletsel opgelopen zou hebben pure
huisvrouw zou zijn gebleven, weet gedaagde niet aan te voeren: zij
argumenteert vanuit de huidige situatie van eiseres nu zij nog kleine
kinderen heeft zonder haar hele leven ook als al haar kinderen groter zijn
geworden, te overzien. Als eisers vroeger een betrekking als
mannequin-verkoopster heeft gehad – eiseres zal daar meer informatie en
bewijs voor moeten verschaffen – mag ervan worden uitgegaan, dat zij zonder
haar voetletsel na verloop van tijd ter vervulling van een dergelijke
betrekking weer in het arbeidsproces zou zijn heringetreden. Niet bij nog
kleine kinderen en niet voor een volledige dagtaak, doch de uitgangspunten
van eiseres – slechts 15 jaar werkzaam, slechts 15 uur per week en tegen het
minimum-loon – baseren zich daar ook niet op en zijn zeer gematigd, zodat zij
aanvaardbaar zijn. Bij welke zeer bescheiden uitgangspunten eiseresses woord-
en schrijfblindheid ook geen bewaar hoeven te zijn. In zoverre kan eiseres,
mits zij haar berekening nader adstrueert en de sterftecorrectie alsnog
toepast, dus worden gevolgd. Iets anders is, of, bij het uitgangspunt van het
normale patroon voor moderne vrouwen, niet aangenomen moet worden dat eiseres
ook na haar voetletsel te zijner tijd nog een aangepaste werkkring kan en zal
aanvaarden. Of dit uitgesloten moet worden geacht, is weer een zaak van
voorlichting door een arbeidsdeskundige, zoals bij de kwest

ie van de huishoudelijke hulp. Ook hierop zullen partijen, als zij zich
uitlaten over het aantal en de perso(o)nen van de deskundige(n), dus moeten
letten. In dit verband stelt de rechtbank zich voor, de navolgende vragen aan
de deskundige(n) voor te leggen:

1) in hoeverre zijn de mogelijkheden van eiseres tot het verrichten van
loonvormende arbeid beperkt door de aan haar voetletsel te wijten
lichamelijke beperkingen, zoals deze zijn beschreven in de diverse medische
rapporten?

2) hebben deze beperkingen tot gevolg, dat eiseres niet meer (volledig) in
staat is gedurende 15 uur per week loonvormende arbeid te verrichten?

3) wenst de deskundige nog nadere opmerkingen in dit verband te maken?

Bij de door eisers gehanteerde zeer gematigde uitgangspunten hoeft niet te
worden aangenomen dat eiseres, als zij zonder voetletsel een dergelijke
bescheiden werkkring zou hebben aanvaard, extra huishoudelijke hulp nodig zou
hebben gehad, die haar verdiensten althans gedeeltelijk, weer zou hebben
weggenomen. Dat zou pas aan de orde zijn gekomen, als de veronderstellingen
meer in de richting van een volledige werkweek zouden zijn gegaan, en in de
richting van werkhervatting op een ogenblik dat haar kinderen nog klein
waren. Doch dit is niet het geval en nu het om een deeltijdbaan in de
toekomst gaat, hoeft evenmin een splitsing tussen reeds geleden en nog te
lijden schade te worden gemaakt.

Post e: Vervoerskosten

9.1. Eiseres maakt aanspraak op vergoeding van vervoerskosten van en naar de
diverse ziekenhuizen in verband met operaties, controles en onderzoeken. Zij
legt een specificatie over, waaruit blijkt dat zij in totaal 4010 km heeft
gereden.
Vermenigvuldigd met het in het verleden door gedaagde vergoede bedrag van ƒ
0,65 per kilometer levert dat ƒ 2.606,50 aan vervoerskosten op.

9.2. Gedaagde betwist de hoogte van het opgevoerde bedrag. De in de
specificatie genoemde afstanden zijn te hoog, zodat gedaagde het totaal
aantal kilometers corrigeert tot 3540.
Vermenigvuldigd met ƒ 0,35 per kilometer levert dat slechts ƒ 1.239 aan
vervoerskosten op. Een vergoeding van ƒ 0,35 als variabel deel van reiskosten
per auto is thans redelijk en gebruikelijk. Gedaagde heeft nooit ƒ 0,65 per
kilometer vergoed.

9.3. De rechtbank oordeel als volgt.
Eiseres zal in de gelegenheid worden gesteld te reageren op het verweer van
gedaagde. Met name zal eiseres stukken moeten overleggen, waaruit blijkt dat
partijen een vergoeding van ƒ 0,65 per kilometer zijn overeengekomen.
Gedaagde wordt uitgenodigd stukken over te leggen, waaruit blijkt dat op dit
moment een vergoeding van ƒ 0,35 per kilometer gebruikelijk is.

Post f: Expertisekosten

10. Eiseres vordert vergoeding van de kosten van inschakeling van dr. Van den
Hoogenband ad ƒ 242. Gedaagde heeft deze post na overlegging van
bewijsstukken alsnog erkend, zodat die post kan worden aanvaard.

Post g: Kosten indicatiestelling

11.1. Eiseres vordert vergoeding van de kosten van de indicatiestelling door
de Stichting Thuiszorg Dommelstreek ad ƒ 310. Zij heeft een nota d.d. 13
december 1994 ad ƒ 185 in het geding gebracht en aangekondigd dat zij een
tweede noot ad ƒ 125 nog bij akte zou overleggen (hetgeen zij niet heeft
gedaan).

11.2. Gedaagde ziet niet in waarom zij de onderhavige nota’s zou moeten
vergoeden, zeker nu aan de indicatiestelling geen enkele waarde toekomt,
aangezien deze enkel is gebaseerd op eigen mededelingen van eiseres.

11.3. De rechtbank oordeelt als volgt.
De onderhavige schadepost is in beginsel toewijsbaar, aangezien het hier
kosten betreft ter vaststelling van de schade. De inschakeling van de
Stichting Thuiszorg Dommelstreek kan niet onredelijk worden geacht, nu deze
deskundige op het gebied van huishoudelijke hulp is. Niet aannemelijk is dat
deze stichting de mededelingen van eiseres op geen enkele wijze zelfstandig
getoetst heeft.
Eiseres zal echter de tweede nota nog moeten overleggen.

Post h: Buitengerechtelijke kosten

12.1. Eiseres stelt dat zij ter vaststelling van de schade en ter verkrijging
van voldoening buiten rechte kosten heeft moeten maken ad ƒ 5.475,66. Zij
brengt een declaratie ad ƒ 1 069,41 in het geding van haar toenmalige
advocaat, alsmede een urenspecificatie van haar opvolgende gemachtigde (prod.
26 repliek), uitkomend op ƒ 4.406,25.

12.2. Gedaagde aanvaardt het bedrag van ƒ 1 069,41. De vergoeding voor de
opvolgende gemachtigde van eiseres aanvaardt slechts tot het bedrag van ƒ
3.573,96, aangezien een conferentie met de schaderegelaar van gedaagde geen
90 minuten maar hooguit 60 minuten heeft geduurd en aangezien de eerste vier
verrichtingen op de urenspecificatie betrekking hadden op het overbrengen van
kennis tot het niveau van de vorige raadsman, welke dubbel gemaakte kosten
niet ten laste van gedaagde kunnen worden gebracht. Het totaal te vergoeden
bedrag komt daarmee uit op ƒ 4.643,37.

12.3. De rechtbank stelt eiseres in de gelegenheid om op het verweer van
gedaagde te reageren.

Voorschotten

13.1. Partijen zijn het erover eens dat gedaagde in december 1992 een
voorschot onder algemene titel ad ƒ 3000 aan eiseres heeft uitgekeerd, en in
oktober 1995 nog eens een extra voorschot onder algemene titel ad ƒ 16.500.
Volgens gedaagde heeft zij in december 1989 een eerder voorschot onder
algemene titel ad ƒ 500 verstrekt, zodat met deze drie voorschotten de door
gedaagde erkende immateriële schade ad ƒ 20 000 is vergoed. Eiseres heeft het
voorschot ad ƒ 500 betwist, waarna gedaagde bij dupliek een schriftelijke
mededeling aan eiseres omtrent dit voorschot heeft overgelegd. Voorts heeft
gedaagde bij dupliek medegedeeld, dat zij in maart 1996 bij dupliek alsnog
erkende posten heeft vergoed, totaal ƒ 6.124,37.

13.2. De rechtbank stelt eiseres in de gelegenheid om op het bij dupliek
aangevoerde te reageren.

De beslissing

De rechtbank:
Stelt partijen in de gelegenheid zich uit te laten en stukken in het geding
te brengen als bedoelt in r.o. 6.4., 7.3. en 8.4.;

Stelt eiseres voorts in de gelegenheid inlichtingen te verschaffen en stukken
in het geding te brengen als bedoeld in r.o. 5.5., 6.4., 8.4., 9.3., 11.3.,
12.3. en 13.2.

Stel gedaagde voorts in de gelegenheid inlichtingen te verschaffen en stukken
in het geding te brengen als bedoeld in r.o. 9.3.;

Verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van vrijdag 13 december 1996;

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mr. Pinkaer

Instantie: Rechtbank Alkmaar, 7 november 1996

Instantie

Rechtbank Alkmaar

Samenvatting

Eiser is seksueel misbruikt door gedaagde. Dit heeft gedaagde erkend en hij is
hiervoor strafrechtelijke veroordeeld. De president wijst de gevorderde
immateriële schadevergoeding van ƒ 15 000 toe. Hij houdt daarbij rekening met
de omstandigheden zoals het door gedaagde geschonden vertrouwen van eiser die
vanwege moeizame gezinssituatie bij gedaagde steun zocht, het
leeftijdsverschil, de duur van het misbruik, de mogelijk nog langdurige
therapie en, met name ondanks de door hem nog niet, althans niet genoegzaam
weersproken geestelijke ontreddering van eiser, de ongewijzigde opvatting van
gedaagde ten aanzien van de aard van de relatie tussen hem en eiser. De
president wijst ƒ 2750 materiële schadevergoeding toe.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure

Ter terechtzitting van 28 oktober 1996 heeft eiser gesteld en gevorderd
overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

Gedaagde heeft de vordering bestreden.

Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van eiser
een pleitnotitie, overgelegd en vonnis gevraagd.

De inhoud van alle stukken wordt als hier ingelast beschouwd.

De behandeling van de zaak

1. De uitgangspunten

Gedaagde is in januari 1996 veroordeeld wegens ontucht met eiser in de
periode tussen 31 augustus 1982 en 29 augustus 1984. Ten aanzien van het
gedaagde te laste gelegde soortgelijke feit gedurende de periode tussen 1
januari 1981 en 29 augustus 1982 is de Officier van Justitie
niet-ontvankelijk verklaard wegens verjaring. gedaagde is van bovenvermelde
veroordeling in hoger beroep gegaan bij het Gerechtshof te Amsterdam. Eiser
is, samen met zijn broer en twee zussen, in december 1992 in therapie gegaan
bij de heer Van Rhijn in verband met de, naar aanleiding van gebeurtenissen
in het gezin in het verleden, verslechterende relatie tussen hen en hun
ouders. Na ongeveer één jaar therapie kwam naar voren dat eiser seksueel
misbruikt was. Vanaf dat moment heeft de therapie zich toegespitst op die
problematiek hetgeen heeft geresulteerd in de aangifte van eiser in 1995.

2. De vordering

2.1 Eiser vordert – zakelijk weergegeven – veroordeling van gedaagde tot
betaling aan eiser van een bedrag van ƒ 15 000 wegens immateriële schade
alsmede een bedrag van ƒ 5000 terzake van materiële schade, een en ander
vermeerderd met wettelijke tenten en met veroordeling van gedaagde in de
kosten van de procedure.

2.2 Eiser heeft daartoe het volgende aangevoerd. Gedaagde is weliswaar van
het veroordelend vonnis in hoger beroep gegaan, maar heeft de hem te laste
gelegde feiten wel bekend. Gedaagde heeft door het plegen van seksueel
misbruik onrechtmatig jegens eiser gehandeld waardoor de laatste materiële en
immateriële schade heeft geleden en nog steeds lijdt. De handelingen van
gedaagde hebben tot grote geestelijke schade bij eiser geleid. Eiser schaamt
zich nog steeds, kan moeilijk over het gebeuren praten en is jaren verward
geweest omtrent zijn seksuele geaardheid, heeft slaapproblemen en lijdt aan
depressies. Het gezin van eiser lijdt hier ook onder. Voor eiser weegt extra
zwaar dat gedaagde tot op de dag van vandaag van mening is dat er sprake was
van een gelijkwaardige, liefdevolle relatie tussen hem en eiser. Dit is voor
eiser onverteerbaar en vertraagt zijn genezingsproces.

2.3 De materiële schade bestaat uit kosten voor therapie, rechtsbijstand,
reiskosten en kosten terzake van het verlies van toeslagen tijdens eiser’s
arbeidsongeschiktheid.

2.4 Eiser heeft er groot belang bij dat hij dit hoofdstuk zo spoedig mogelijk
kan afronden. Daarom heeft hij gekozen voor een kort-geding aangezien eiser
een langdurige procedure niet aan kan. Toekenning van de door hem gevraagde
voorzieningen betekent erkenning van zijn door eiser veroorzaakte problemen
maar ook genoegdoening. dat gedaagde niet in staat zou zijn om de gevorderde
bedragen te betalen betwist eiser bij gebrek aan wetenschap wegens het
ontbreken van inkomensgegevens. Eiser merkt bovendien op dat onder
omstandigheden de inkomenspositie van de dader geen rol hoeft te spelen bij
toekenning van schadevergoeding.

3. Het verweer

3.1. Gedaagde heeft als verweer het volgende aangevoerd. Het ontbreekt eiser
aan een spoedeisend belang. De door gedaagde gepleegde feiten dateren immers
uit 1981. Bovendien zal de behandeling van het hoger beroep niet lang meer op
zich laten wachten.

3.2 Naar de mening van gedaagde leent onderhavige vordering zich niet voor
een behandeling in kort-geding wegens de complexiteit van het geheel. Immers
is gedaagde slechts civielrechtelijk aansprakelijk voor de feiten waarvoor de
Officier van Justitie ontvankelijk is verklaard en niet voor de verjaarde
feiten. Voorts dient bij de berekening van de schade tevens rekening te
worden gehouden met het feit dat de psychische schade bij eiser niet
uitsluitend door de handelingen van gedaagde is ontstaan doch eveneens door
de familie-omstandigheden waarvoor eiser reeds in therapie was. In dat licht
wordt de door eiser gevorderde schadevergoeding onvoldoende onderbouwd nu
deze niet is uitgesplitst naar de verschillende componenten en concludeert
gedaagde tot afwijzing van de vordering van eiser.

3.3 Voorzover de president een andere mening is toegedaan stelt gedaagde dat
de vordering zich in elk geval leent voor matiging. Toekenning van een
immateriële schadevergoeding heeft een symbolisch karakter aangezien het leed
door betaling van een schadevergoeding niet goed gemaakt kan worden. De
hoogte van zo’n bedrag is derhalve minder belangrijk. Ten aanzien van de
gevorderde materiële schade merkt gedaagde op dat deze ondeugdelijk is gelet
op de declaraties van de therapeut die tevens aan de familie van eiser zijn
gericht en geen onderscheid maken in het onderwerp van de therapie. Eiser was
immers ook voor een ander doel in therapie bij Van Rhijn. Voorts is het
gevorderde bedrag voor gedaagde niet op te brengen aangezien hij een inkomen
geniet op het niveau van het minimumloon.

4. De gronden van de beslissing

4.1 Uit de stukken is komen vast te staan dat gedaagde gedurende een
langdurige periode ontucht heeft gepleegd met eiser en daarvoor
strafrechtelijk is veroordeeld. De onrechtmatige daad jegens eiser staat,
ondanks het door gedaagde ingestelde beroep, vast nu gedaagde heeft bekend
seksuele handelingen met eiser te hebben verricht. gedaagde betwist de
spoedeisendheid van onderhavig kort-geding. De president gaat voorbij aan dit
verweer aangezien een schadevergoeding ertoe kan bijdragen dat eiser met de
verwerking van hetgeen hem is overkomen kan beginnen danwel dat proces kan
bespoedigen. Hiermee is het spoedeisend belang dat eiser heeft bij toewijzing
van de vordering gegeven.

4.2 Naar de mening van gedaagde is de door eiser gevorderde immateriële
schadevergoeding onvoldoende onderbouwd en leent de vordering zich niet voor
behandeling in kort geding aangezien een uitsplitsing naar componenten
noodzakelijk zou zijn welke thans ontbreekt. Ook aan deze stelling gaat de
president voorbij. Gedaagde is, zoals blijkt uit het verslag van 6 januari
1996 van de therapeut van eiser, in elk geval voor een belangrijk deel
verantwoordelijk en aansprakelijk voor de bij eiser ontstane psychische
schade. Dat gedaagde slechts deels voor de te laste gelegde feiten is
veroordeeld doet niet ter zake. gedaagde heeft immers toegegeven eiser over
een langere periode dan waarvoor hij is veroordeeld te hebben misbruikt.

4.3 De president acht de omvang van het door eiser gevorderde voorschot op de
immateriële schadevergoeding alleszins redelijke en billijk. Hij houdt
hierbij rekening met de omstandigheden zoals het door gedaagde geschonden
vertrouwen van eiser die vanwege de moeizame gezinssituatie bij gedaagde
steun zocht, het leeftijdsverschil, de duur van het misbruik, de mogelijk nog
langdurige therapie en, met name ondanks de door hem niet, althans niet
genoegzaam weersproken geestelijke ontreddering van eiser, de ongewijzigde
opvatting van gedaagde ten aanzien van de aard van de relatie tussen hem en
eiser. Onder bovenvermelde omstandigheden acht de president het volgende
aannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure de vordering tot tenminste
het thans gevorderde bedrag zal toewijzen. Naar het voorlopig oordeel van de
president staan de aard en de ernst van de door gedaagde gepleegde feiten
matiging van het gevorderde bedrag op grond van het minimale inkomen van
gedaagde in de weg.

4.4 De door eiser gevorderde materiële schade ad. ƒ 5 000 zal worden gematigd
nu een deel van de overgelegde declaraties van de therapeut mede aan de
familie van eiser zijn geadresseerd zodat voorshands niet uitgesloten kan
worden dat deze sessies niet uitsluitend betrekking hadden op de problematiek
van eiser. Voorts ontbreekt een specificatie van de gestelde inkomstenderving
van eiser tijdens zijn arbeidsongeschiktheid. De president zal derhalve het
voorschot op de materiële schadevergoeding matigen tot het bedrag van ƒ 2750.

4.5 Gedaagde zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in
de kosten van de procedure.

De beslissing

De president:

– veroordeelt gedaagde om bij wijze van voorschot aan eiser te betalen een
bedrag van ƒ 15 000 terzake van de door eiser geleden en nog te lijden
immateriële schade alsmede een bedrag van ƒ 2750 terzake van de door eiser
geleden materiële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag
der dagvaarding, zijnde 10 oktober 1996, tot aan de dag de algehele
voldoening;

– veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde
van eiser begroot op ƒ 547,49 aan verschotten en op ƒ 1500 aan salaris van de
procureur;

– verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

– wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. A.L. Croes