Instantie: Hof Amsterdam, 24 oktober 1996

Instantie

Hof Amsterdam

Samenvatting

De vrouw is op 11-jarige leeftijd door gedaagde een tweetal malen seksueel
misbruikt. Zij vordert nu een schadevergoeding.
In kort geding heeft de rechtbank Alkmaar op 14 december 1995 de vordering
van de vrouw afgewezen omdat onvoldoende kwam vast te staan dat in de bodemprocedure
de vordering zou worden toegewezen. Het rapport van de behandelend psychiater
wordt onvoldoende bevonden.
Ook het Hof is van mening dat onvoldoende is komen vast te staan dat, en
zo ja welke schade van welke omvang eiseres heeft geleden als gevolg van
de handelingen van gedaagde.

Volledige tekst

1. Het verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Wat het verloop van het geding in hoger beroep betreft verwijst het
Hof vooreerst naar zijn in deze zaak gewezen en op 4 juli 1996 uitgesproken
arrest.

1.2 Partijen hebben andermaal de stukken van het geding in beide instanties,
waaronder thans ook de stukken die zijn genoemd in voormeld arrest, aan
het Hof overgelegd voor het wijzen van arrest. De inhoud daarvan geldt
als hier ingelast.

2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het Hof naar de memorie van grieven.

3. De vaststaande feiten
De president heeft in het aangevallen vonnis in rechtsoverweging 1 de uitgangspunten
in deze zaak geformuleerd. Tegen die overweging is geen grief aangevoerd.
Ook het Hof gaat derhalve van die uitgangspunten uit.

4. De beoordeling van het hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding om kort gezegd het volgende. S. is op 11 jarige
leeftijd door K. een tweetal malen sexueel misbruikt. Naar haar stellingen
verkeert zij in een slechte psychische gesteldheid, die is veroorzaakt
door de van de zijde van K. ondervonden onrechtmatige bejegening. Zij vordert
van deze in een bodemprocedure bij wege van vergoeding van deswege geleden
materiële en immateriële schade een bedrag van
ƒ 104.635,–. In dit kort geding heeft zij in eerste aanleg een voorschot
daarop gevorderd. De president heeft in het aangevallen vonnis die vordering
afgewezen op, verkort weergegeven, de gronden dat onvoldoende aannemlijk
is gemaakt dat de door S. gevorderde schade, indien al geleden, een direct
gevolg is van de handelingen van K., alsmede dat het risico van restitutie
voor het geval S. in de bodemprocedure in het ongelijk zou worden gesteld,
aan toewijzing van het gevorderde in de weg staat. Tegen deze overwegingen
richten zich de grieven die gezamenlijk kunnen worden behandeld.

4.2 Uitgangspunt voor de beoordeling van de onderhavige zaak is, zoals
kennelijk ook de president heeft geoordeeld, dat de door S. gestelde en
door K. niet betwiste sexuele handelingen jegens S. onrechtmatig zijn geweest.
In het midden kan blijven of met betrekking tot die handelingen van S.
daaromtrent, danwel van die van K., omdat ook in de lezing van laatstgenoemde
sprake is van een zodanige aantasting van het recht op bescherming van
de lichamelijke integriteit van S. dat de gedragingen van K. als onrechtmatig
hebben te gelden, en hem nopen tot vergeoding van door S. dientengevolge
geleden schade, indien en voor zover daarvansprake is.

4.3 Met de president is het Hof echter van oordeel dat in dit geding onvoldoende
is komen vaststaan dat, en zo ja welke schade van welke omvang S. heeft
geleden als gevolg van de handelingen van K. Ook indien ervan wordt uitgegaan
dat in het algemeen schade als door S. bedoeld ten gevolge van handelingen
als hier aan de orde gemakkelijk kan ontstaan, heeft niettemin te gelden
dat in een geding, en zeker ook in een kort geding, voldoende concreet
moet vaststaan onderscheidenlijk aannemelijk moet zijn gemaakt welke schade
ten gevolge van dat handelen in feite is geleden.

4.4 K. heeft gemotiveerd bestreden dat S. schade heeft geleden zoals door
haar beweerd en dat, indien al van schade sprake is, deze het gevolg is
van zijn handelingen. Ter staving van haar standpunt heeft S. -slechts-
een beknopte schriftelijke verklaring van psychiater Hinze in het geding
gebracht. Hoewel S. met juistheid betoogt dat niet de enkele omstandigheid
dat de psychiater Hinze haar behandelend psychiater is, leidt of moet leiden
tot de conclusie dat haar rapport niet als grondslag zou kunnen dienen
voor toewijzing van een vordering als in dit kort geding door S. ingesteld,
heeft met betrekking tot genoemde verklaring niettemin te gelden dat deze
te onvoldoende gespecificeerd en gedetaileerd is om op grond daarvan tot
het oordeel te kunnen komen dat de psychische toestand van S., aangenomen
dat deze is zoals S. en de pschychiater beschrijven, het gevolg is van
de gedragingen van K. en dat S. dientengevolge schade heeft geleden zoals
zij stelt. Daarenboven wordt in die verklaring geen aandacht besteed aan
de vraag of en zo ja in hoeverre andere factoren dan de gestelde gedragingen
van K. tot de de door de psychiater beschreven psychische toestand van
S. hebben geleid. In het licht van hetgeen K. heeft aangevoerd omtrent
mogleijke andere oorzaken van een evnetuele slechte psychische gesteldheid
van S. is zulks echter wel noodzakelijk.

4.5 Met de president is het Hof eveneens van oordeel dat het restitutie-risico,
dat in de afweging van de belangen van partijeen mede moet worden betrokken,
aan toewijzing van de vordering in de weg staat. In eerste aanleg heeft
S. ter staving van haar spoedeisend belang bij toewijzing van het gevorderde
aangevoerd dat zij een bijstandsuitkering geniet zonder sollicitatieplicht.
Aldus moet bedoeld risico van gewicht worden geacht. Dat wordt niet anders
door de stelling van S. dat in een bodemprocedure de vordering hoogst waarschijnlijk
zal worden toegewezen. Die stelling is in dit kort geding nu juist een
onderwerp van het debat tussen partijen, waaromtrent het Hof blijkens het
vorenoverwogenen van oordeel is dat op grond van de thans ter beschikking
staande gegevens van de juistheid ervan voorhands in onvoldoende mate kan
worden uitgegaan.

5. Slotsom
Het vorenoverwogende leidt tot de slotsom dat de grieven falen en dat het
vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van
S. als de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger
beroep.

6. Beslissing
Het Hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt S. in de kosten van het geding in hoger beroep, deze aan de
zijde van K. tot op heden begroot op ƒ 1.820,–;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs Willems, Yland-van Veen, Cornelissen

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 24 oktober 1996

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Een Turkse vrouw is binnen de termijn (van drie jaar getrouwd waarvan het
laatste legaal in Nederland) gescheiden. Voortgezet verblijf is haar geweigerd,
zij dreigt binnenkort uitgezet te worden. Zij verzoekt om schorsing van
de beslissing tot uitzetting.
De vrouw werd binnen haar huwelijk ernstig mishandeld en is gevlucht naar
een Blijf-van-mijn-Lijf-huis.
Tijdens het huwelijk is een kind geboren. Na scheiding heeft zij het gezag
over het kind en is er een omgangsregeling getroffen met de vader.
De president is van oordeel dat haar verzoek kans van slagen heeft en schorst
de uitzetting. Verweerder heeft niet doen blijken dat hij de beslissing
heeft getoetst aan de klemmende redenen van humanitaire aard ten aanzien
van de situatie van gescheiden vrouwen bij terugkeer naar het land van
herkomst. Er is onvoldoende gebleken dat er opvang in Turkije aanwezig
is. Niet meegewogen is het verblijf in een Blijf-van-mijn-lijf-huis. Als
algemeen bekend mag worden verondersteld dat een zeer jeugdig kind er belang
bij heeft contact te hebben met zijn vader. Ook dit belang is onvoldoende
meegewogen.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

1. Verzoekster, geboren op (….) 1965, bezit de Turkse nationaliteit.
Zij verblijft sedert 15 januari 1992 als vreemdeling in de zin van de Vreemdelingenwet
in Nederland. Op 15 augustus 1995 heeft zij zich bij de korpschef van de
regiopolitie Amsterdam-Amstelland, gemeld met verzoek om wijziging van
de beperking waaronder haar een vergunning tot verblijf is verleend. Verzoekster
is op 15 augustus 1995 in de gelegenheid gesteld een aanvraagformulier
te ondertekenen. Bij besluit van 26 januari 1996 heeft verweerder op de
aanvraag afwijzend beslist. Het besluit is aan verzoekster uitgereikt op
28 februari 1996. Verzoekster heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt bij
bezwaarschrift van 7 februari 1996. In het kader van de behandeling van
het bezwaar heeft verweerder bij brief van 17 juni 1996 meegedeeld dat
uitzetting gedurende de periode dat het bezwaar aanhangig is, niet achterwege
zal worden gelaten. Verzoekster moet er dan ook rekening mee houden binnenkort
uit Nederland te worden verwijderd.

2. Bij verzoekschrift van 27 juni 1996, aangevuld met nadere gronden op
12 juli 1996, heeft verzoekster de president van de rechtbank verzocht
de beslissing van verweerder om uitzetting niet achterwege te laten, te
schorsen todat op bezwaar is beslist op de aanvraag om wijziging van de
berperking waaronder haar een vergunning tot verblijf is verleend.
De op de zaak betrekking hebbende stukken van verweerder zijn op 15 augustus
1996 ter griffie ontvangen. In het verweerschrift van 17 september 1996
heeft verweerder geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en met toepassing
van artikel 33v VW, tot ongegrondverklaring van het bezwaar. Verzoekster
heeft haar standpunt nog nader onderbouwd bij schrijven van 22 augustus
1996, 4 september 1996 en 8 oktober 1996.

3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 oktober 1996. Verzoekster
is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. A.C.M. Nederveen,
advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door
gemachtigde mr. M.D.H. van der Flier, ambtenaar bij het Ministerie van
Jusitie, Immigratie- en Naturalisatiedienst.

II Overwegingen

1. Aan de orde is de vraag of er aanleiding bestaat de uitzettingsbeslissing
te schorsen en een daartoe strekkende voorlopige voorziening te treffen.
In artikel 32 lid 1 aanhef en onder b Vw is bepaald dat uitzetting achterwege
blijft indien er aanleiding bestaat om aan te nemen dat het bezwaar gericht
tegen het besluit dat strekt tot weigering van de toelating, een redelijke
kans van slagen heeft. De beslissing uitzetting niet achterwege te laten
dient te worden geschorst indien verweerder heeft gehandeld in strijd met
bovengenoemde wettelijke bepaling. Voorts dient uitzetting vooralsnog achterwege
te blijven indien verweerder in de gegeven omstandigheden anderszins heeft
gehandeld in strijd met rechtsregels, waaronder de algemene beginselen
van behoorlijk bestuur.

2. De president gaat uit van de volgende feiten. Op 15 januari 1992 is
verzoekster Nederland ingereisd. Op 10 juni 1993 is zij in het huwelijk
getreden met D., met de Nederlandse nationaliteit. Verzoekster heeft vervolgens
op 16 juni 1993 een aanvraag ingediend tot verlening van een vergunning
tot verblijf bij echtgenoot. Deze aanvraag is ingewilligd en laatstelijk
verlengd tot 28 april 1996. In 1994 is uit het huwelijk een zoon, F.D.,
geboren. Verzoekster is gedurende haar huwelijk regelmatig ernstig mishandeld
hetgeen in juni 1995 heeft geleid tot een noodverblijf in het `blijf-van-mijn-lijf-huis’
de Roggeveen te Amsterdam. Eenmaal heeft zij aangifte gedaan van de mishandeling.
Op 8 juni 1995 heeft de echtgenoot van verzoekster een verzoek voorlopige
voorzieningen voorafgaand aan de echtscheiding ingediend. Bij beschikking
van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 12 juli 1995 is bepaald
dat verzoekster voorlopig haar minderjarige zoon kreeg toevertrouwd. Tevens
is een voorlopige omgangsregeling getroffen tussen F en zijn vader. Verzoekster
kreeg het gebruik van de echtelijke woning toegewezen. Met ingang van 12
juli 1995 bestaat er tussen verzoekster en haar echtgenoot geen duurzame
samenleving meer. De echtscheiding tussen hen is op 8 mei 1996 uitgesproken.
Bij diezelfde uitspraak heeft de rechtbank verzoekster belast met de uitoefening
van het gezag over haar minderjarige zoon. Tevens heeft de rechtbank bepaald
dat de bij voorlopige voorziening vastgestelde omgangsregeling zal blijven
voortduren en dat de behandeling omtrent de definitieve, uitgebreidere
omgangsregeling zal worden aangehouden totdat verzoeksters voormalige echtgenoot
over een eigen woning beschikt.

3. Verzoekster meent dat klemmende redenen van humanitaire aard tot toelating
nopen. Het feit dat verzoekster in haar huwelijk met een man die voorheen
de Turkse nationaliteit bezat, werd mishandeld leidt bij haar terugkeer
naar Turkije tot onrechtvaardig grote problemen. Daarbij komt dat verzoekster
als een gescheiden vrouw met een zoon welke zoon niet de Turkse nationaliteit
heeft, terugkeert. Bovendien heeft verzoekster in Turkije jaren geleden
een mislukt huwelijk gehad, welk uitmondde in een echtscheiding. Vanwege
dit schandaal had verzoekster in Turkije geen (sociaal) leven meer. Nu
ook haar huwelijk in Nederland is mislukt en haar familieleden in Turkije
op de hoogte zijn gebracht van haar aangifte terzake van mishandeling tegen
D zou de situatie voor verzoekster een kennelijk onredelijke hardheid opleveren
indien zij zou dienen terug te keren naar Turkije. Ter ondersteuning van
bovenstaande dient de brief die verzoekster van haar vader ontving. Uit
deze (ongedateerde) brief blijkt dat verzoekster in Turkije niet meer door
haar familie wordt geaccepteerd daar zij tot tweemaal toe haar familie
te schande heeft gemaakt. Uit een brief van 29 februari 1996 afkomstig
van de vereniging voor vrouwen uit Turkije in Amsterdam blijkt dat verzoekster
als gescheiden vrouw met een kind in Turkije geen gebruik zal kunnen maken
van de sociale voorzieningen en maatschappelijke hulp aldaar. Zij zal om
te kunnen leven een baan en een huis dienen te vinden hetgeen heel moeilijk
zal worden daar zij de zorg heeft voor haar kind en niet kan rekenen op
enige hulp van familie of vrienden. Zij voert tevens aan dat zij het in
het belang van haar kind acht dat hij contact heeft met zijn vader in Nederland.

4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat verzoekster niet meer voldoet
aan de beperking waaronder haar verblijf hier te lande werd toegestaan.
Niet is gebleken dat het onverantwoord zou zijn om verzoekster naar het
land van herkomst te laten terugkeren. Van verregaande inburgering is geen
sprake. Tevens is niet gebleken dat verzoekster zich niet meer in het land
van herkomst staande zou kunnen houden. Mitsdien kan aan verzoekster verblijf
worden geweigerd. Er zijn geen feiten of omstandigheden op grond waarvan
verzoekster om andere klemmende redenen van humanitaire aard verblijf voor
het door verzoekster beoogde doel dient te worden toegestaan.
De weigering om verzoekster voorgezet verblijf toe te staan betekent geen
schending van art. 8 EVRM. Er is sprake van gezinsleven tussen verzoekster
en haar kind en tussen de vader en het kind. Aangezien het kind is toegewezen
aan verzoekster is er sprake van inmenging in het recht op eerbiediging
van het gezinsleven tussen de vader en het kind. Deze inmenging is gerechtvaardigd
in het belang van het economisch welzijn van Nederland en de bescherming
van rechten en vrijheden van anderen. Gelet op de zeer jeugdige leeftijd
kan van het kind worden gevergd dat hij zijn moeder volgt. Niet is gebleken
dat de vader een frequent en regelmatig contact met zijn kind heeft. De
bestaande omgangsregeling is niet bestendig en de vader levert ook geen
bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van zijn kind. Bijzondere
feiten of omstandigheden waaruit een positieve verplichting voortvloeit
hier te lande verblijf toe te staan doen zich niet voor.

De president overweegt het volgende.

5. Ingevolge artikel 11 lid 5 Vw kan het verlenen van een vergunning tot
verblijf, evenals de verlenging van een dergelijke vergunning, aan een
vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang ontleend.
Hiervan kan, gelet op het bepaalde in artikel 12, aanhef en onder d Vw,
sprake zijn, indien – voor zover hier van belang – niet meer wordt voldaan
aan de beperking die aan de reeds verleende vergunning verbonden is.

6. Verweerder voert bij de toepassing van dit artikellid het beleid dat
vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij met hun aanwezigheid
hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend, dan wel klemmende
redenen van humanitaire aard of verplichtingen voortvloeiende uit internationale
overeenkomsten tot toelating nopen. Dit beleid is neergelegd in de Vreemdelingencirculaire
(Vc).

7. Ingevolge het ten tijde van de aanvraag gevoerde beleid inzake voort
gezetverblijf na verbreking huwelijk, neergelegd in hoofdstuk B1/2. 1 Vc
1994, komt de echtgenoot, indien het huwelijk minder dan drie jaar heeft
bestaan, in beginsel niet in aanmerking voor voortgezet verblijf. In hoofdstuk
B1/2.3 Vc is echter bepaald dat klemmende redenen van humanitaire aard
kunnen leiden tot voortgezet verblijf bijvoorbeeld:

a. omdat de vreemdeling nauwe banden heeft met Nederland of in Nederland
wonende personen; of
b. omdat terugkeer naar het land van herkomst redelijkerwijs niet verlangd
kan worden.

In geval het gaat om gescheiden vrouwen, wordt dit onder andere getoetst
aan:
– de situatie van alleenstaande vrouwen in het land van herkomst;
– de maatschappelijke positie van de betrokken in het land van herkomst:
– de vraag of in het land van herkomst een naar maatstaven van dat land
aanvaardbaar te achten opvang aanwezig is;
– de zorg die de betrokken vreemdeling heeft voor kinderen die hier te
lande zijn geboren en/of een opleiding volgen.

8. Vaststaat dat verzoekster eerst op 23 juni 1993 op grond van haar huwelijk
met D in het bezit is gesteld van een vergunning tot verblijf. Gebleken
is dat het huwelijk sedert 12 juli 1995 feitelijk is verbroken, derhalve
binnen 3 jaar na verlening van voornoemde verblijfsvergunning. Op die grond
kan aan verzoekster voortgezet verblijf worden geweigerd.

9. Thans is derhalve de vraag aan de orde of er sprake is van klemmende
redenen van humanitaire aard op grond waarvan aan verzoekster voortgezet
verblijf zou moeten worden toegestaan.

10. De president is voorshands van oordeel dat deze vraag niet zonder meer
ontkennend kan worden beantwoord. In dit verband acht de president van
belang dat verweerder in de primaire beschikking en ter zitting niet ervan
heeft doen blijken het ingenomen standpunt te hebben getoetst aan de in
hoofdstuk B1/2.3 Vc 1994 neergelegde aandachtspunten ten aanzien van de
situatie van gescheiden vrouwen bij terugkeer naar het land van herkomst.
Verweerder heeft in elk geval niet meegewogen dat verzoekster heeft verbleven
in een `blijf-van-mijn-lijf-huis. Evenmin is gebleken dat overigens is
getoetst aan de hiervoor weergegeven beleidscriteria. Ter zitting is gebleken
dat verzoekster redelijk is ingeburgerd in de Nederlandse samenleving alsmede
dat zij hier te lande Nederlandse les volgt. Voorts is onvoldoende gebleken
dat er voor verzoekster in Turkije opvang aanwezig is. Gelet op de door
verzoekster overgelegde brieven kan niet zonder meer worden aangenomen
dat zij en haar kind kunnen terugvallen op steun van haar familie. Het
kind is toegewezen aan verzoekster. Vaststaat dat er tussen het kind en
zijn vader een omgangsregeling bestaat.
Ter zitting is aannemelijk geworden dat deze omgangsregeling ook daadwerkelijk
wordt nageleefd. Als algemeen bekend mag worden verondersteld dat een zeer
jeugdig kind er belang bij heeft contact te hebben met zijn vader. Verweerder
heeft het belang van het kind op contact met de vader onvoldoende meegewogen.
Gelet op het voorgaande is geenszins uit te sluiten dat het terugzenden
van verzoekster naar Turkije voor haar een onevenredige hardheid zou betekenen.

11. Op grond van hetgeen hiervoor onder 10 is overwogen dient te worden
geoordeeld dat van verzoekster in redelijkheid niet kan worden gevergd
dat zij terugkeert naar het land van herkomst. Door verzoekster uit te
willen zetten heeft verweerder onvoldoende rekening gehouden met haar belangen.

12. Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat het bewaar een
redelijke kans van slagen heeft. Derhalve dient de gevraagde voorziening
te worden toegewezen.

13. Gelet op de voorgaande overwegingen is er aanleiding om verweerder
als in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de kosten van deze
procedure, aan de zijde van verzoekster begroot op ƒ 1.420 als kosten van
verleende rechtsbijstand. Onder de gegeven omstandigheden is er tevens
aanleiding toepassing te geven aan art. 8:82, vierde lid Awb, waarin is
bepaald dat de uitspraak kan inhouden dat het betaalde griffierecht geheel
of gedeeltelijk wordt vergoed door de rechtspersoon, aangewezen door de
president.

III. Beslissing

De president

1. wijst het verzoek toe in die zin dat verweerder wordt verboden verzoekster
uit Nederland te (doen) verwijderen totdat op het bezwaar is beslist;

2. veroordeelt verweerder in de kosten van het geding, aan de zijde van
verzoekster begroot op ƒ 1.420 (zegge veertienhonderdentwintig gulden),
te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;

3. wijst de Staat der Nederlanden aan als rechtspersoon ter vergoeding
van het door verzoekster betaalde griffierecht ad ƒ 200 (zegge tweehonderd
gulden).

Rechters

Mr. De Jong-van Dooijeweert

Instantie: Hof van Justitie EG, 24 oktober 1996

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

1) Het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling valt binnen de
werkingssfeer van artikel 119 EEG-Verdrag en wordt dus bestreken door het in
dat artikel geformuleerde discriminatieverbod. Deze uitlegging hangt niet af
van de doelstelling van de nationale wettelijke regeling op grond waarvan de
aansluiting bij een dergelijke bedrijfsregeling verplicht kan worden gesteld,
noch van de omstandigheid of de werkgever bezwaar heeft ingediend tegen het
besluit om deze aansluiting verplicht te stellen, noch van de vraag of onder
de werknemers eventueel een onderzoek is verricht met het oog op de
beslissing, een verzoek om vrijstelling van de verplichte aansluiting in te
dienen.
2) De beperking in de tijd van de werking van het arrest van 17 mei 1990
(zaak C-262/88, Barber), geldt niet voor het recht op aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, noch
voor het recht op ontvangst van een ouderdomspensioen in het geval van een
werknemer die, in strijd met artikel 119 van het Verdrag, van de aansluiting
bij een dergelijke regeling uitgesloten is geweest.
3) De beheerders van een bedrijfspensioenregeling zijn, evenals de werkgever,
gehouden de bepalingen van artikel 119 van het Verdrag na te leven en de
gediscrimineerde werknemer kan zijn rechten rechtstreeks tegenover die
beheerders doen gelden.
4) Een werknemer kan zich niet op grond van het feit dat hij met
terugwerkende kracht aanspraak kan maken op aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling, onttrekken aan de betaling van de op de betrokken
periode van aansluiting betrekking hebbende premies.
5) De nationale regels betreffende de beroepstermijnen naar nationaal recht
kunnen worden tegengeworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij
een bedrijfspensioenregeling of op betaling van een ouderdomspensioen doen
gelden, mits die regels voor dergelijke beroepen niet ongunstiger zijn dan
voor soortgelijke beroepen naar nationaal recht en zij de uitoefening van de
door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet
onmogelijk of buitengewoon moeilijk maken.
6) Het protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot oprichting van de Europese
Gemeenschap, dat als tweede protocol is gehecht aan het Verdrag betreffende
de Europese Unie, heeft geen enkele invloed op het recht op aansluiting bij
een bedrijfspensioenregeling, noch op het recht op ontvangst van een
ouderdomspensioen in het geval van een werknemer die, in strijd met artikel
119 van het Verdrag, van de aansluiting bij een bedrijfsregeling uitgesloten
is geweest; deze rechten blijven beheerst door het arrest van 13 mei 1986
(zaak 170/84, Bilka).

Volledige tekst

Arrest

1. Bij vonnis van 18 oktober 1993, binnengekomen bij het Hof op 4 november
daaraanvolgend, heeft het Kantongerecht te Rotterdam krachtens artikel 177
EEG-Verdrag een aantal prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van
artikel 119 EEG-Verdrag alsmede van het protocol ad artikel 119 van het
Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap, dat als tweede protocol
is gehecht aan het Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: `protocol
nr. 2′).

2. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen Dietz en de Stichting
Thuiszorg Rotterdam (hierna: `Thuiszorg’), over de aansluiting van Dietz bij
het Pensioenfonds voor Gezondheids-, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen
(hierna: `pensioenfonds’).

3. In Nederland is de deelneming in een bedrijfspensioenfonds in beginsel
vrijwillig voor de werkgevers en werknemers van de betrokken bedrijfstak.

4. Op grond van artikel 3, lid 1, van de Wet betreffende verplichte
deelneming in een bedrijfspensioenfonds (hierna: `wet BPF’ Stb. J 121), zoals
gewijzigd, kan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna:
`minister’), op verzoek van een naar zijn oordeel voldoende representatieve
vertegenwoordiging van het georganiseerde bedrijfsleven in een bedrijfstak,
het deelnemen in het bedrijfspensioenfonds voor alle of bepaalde groepen van
bedrijfsgenoten verplicht stellen. Artikel 16 van deze wet bepaalt, dat door
of vanwege de minister vrijstellingen van de verplichte aansluiting kunnen
worden verleend.

5. Overeenkomstig artikel 4 van de wet wordt van elk verzoek om
verplichtstelling van de deelneming in een bedrijfspensioenfonds mededeling
gedaan in de Nederlandse Staatscourant, waarbij tevens de termijn wordt
vermeld, waarbinnen bij de minister schriftelijke bezwaren kunnen worden
ingebracht.

6. Dietz was van 11 december 1972 tot en met 6 november 1990 als part-time
bejaardenhelpster voor zeven uur per week in dienst bij Thuiszorg en de
rechtsvoorganger van Thuiszorg, de Stichting Katholieke Maatschappelijke
Gezinszorg. Op laatstgenoemde datum bereikte zij de leeftijd van 61 jaar en
maakte zij, overeenkomstig een op 18 juli 1990 met Thuiszorg gesloten
overeenkomst, gebruik van een regeling inzake vrijwillige vervroegde
uittreding.

7. Krachtens de wet BPF is de aansluiting bij het pensioenfonds voor de
werknemers van Thuiszorg verplicht gesteld.

8. Oorspronkelijk waren deeltijdwerkers die 40% of minder van de normale
arbeidstijd werkten, echter uitgesloten van deelneming in het pensioenfonds.
Deze beperking werd per 1 januari 1991 opgeheven, teneinde de regeling in
overeenstemming te brengen met de vereisten van richtlijn 86/378/EEG van de
Raad van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van
gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de ondernemings- en sectoriële
regelingen inzake sociale zekerheid (PB 1986, L 225, blz. 40). Ter
gelegenheid van deze wijziging werd een overgangsregeling ingevoerd, op grond
waarvan de voordien van het pensioenfonds uitgesloten werknemers een aantal
fictieve verzekeringstijdvakken kregen toebedeeld, teneinde een pensioen op
te bouwen.

9. Op 2 december 1992 stelde Dietz bij het Kantongerecht te Rotterdam beroep
in met het betoog dat zij, op het moment waarop zij met Thuiszorg haar
vrijwillige uittreding overeenkwam, niet op de hoogte was van de op handen
zijnde wijziging van de bedrijfspensioenregeling en dat zij, indien zij
hiervan op de hoogte was geweest, haar vervroegde uittreding zou hebben
uitgesteld, teneinde aanspraak te kunnen maken op een pensioen krachtens de
overgangsregeling. Thuiszorg, die van deze wijziging op de hoogte zou zijn
geweest, had haar hierover moeten informeren. Voor het overige beriep zij
zich op artikel 119 van het Verdrag ten betoge, dat zij aanspraak kon maken
op een pensioen gebaseerd op tijdvakken van arbeid vanaf 8 april 1976, de
datum van het arrest Defrenne (zaak 43/75, Jurispr. 1976, blz. 455), of,
subsidiair, vanaf 17 mei 1990, de datum van het arrest Barber (zaak C-262/88,
Jurispr. 1990, blz. I-1889).

10. Het Kantongerecht te Rotterdam heeft besloten, de behandeling van de zaak
te schorsen en het Hof dezelfde prejudiciële vragen voor te leggen als die
van het Kantongerecht te Utrecht in de zaak die heeft geleid tot het arrest
van 28 september 1994 (zaak C-128/93, Fisscher, Jurispr. 1994, blz. I-4583),
met enkele aanvullingen. De volledige tekst van de aldus gestelde vragen
luidt als volgt:

`1) Valt onder het recht op (gelijke) beloning als bedoeld in artikel 119
EEG-Verdrag ook de aanspraak op deelname in een bedrijfspensioenregeling als
de onderhavige die van hogerhand is opgelegd?

1a) Maakt het voor de beantwoording van vraag 1) verschil uit:

a) dat bij de totstandkoming van de Wet betreffende verplichte deelneming in
een bedrijfspensioenfonds naast de overweging van sociaal beleid (bij een
bedrijfstakgewijze opbouw van de pensioenvoorziening worden de kosten door
alle onder de bedrijfstak vallende ondernemingen gezamenlijk gedragen) het
tegengaan van onderlinge concurrentie in de bedrijfstak de bepalende
drijfveer was?

b) dat een ambtshalve verplichtstelling weliswaar in het oorspronkelijke
ontwerp van de Wet BPF voorkwam, maar in de uiteindelijke wet niet is
teruggekeerd (Tweede kamer 1948-1949, 785, nr. 6)?

c) of door de stichting Thuiszorg Rotterdam geen of juist wel bezwaar is
ingediend tegen de verplichting (en daaraan door de minister is
voorbijgegaan)?

d) of door de stichting Thuiszorg wel of geen onderzoek is verricht onder de
bij haar in dienst zijnde werknemers, waarvan de uitkomsten grond op zouden
kunnen leveren, vrijstelling te vragen of de werknemers over de mogelijkheid
van de vrijstelling te informeren?

2) Indien vraag 1) bevestigend wordt beantwoord, geldt de beperking in de
tijd die het Hof heeft aangelegd in de Barber-zaak voor een
pensioenvoorziening als waarvan sprake was in de Barber-zaak (‘contracted-out
schemes’), ook voor een aanspraak op deelname in een bedrijfspensioenregeling
als de onderhavige, waarvan eiseres als gehuwde vrouw was uitgesloten?

2a) Indien vraag 1) bevestigend wordt beantwoord, geldt de beperking in de
tijd die het Hof heeft aangelegd in de Barber-zaak voor een
pensioenvoorziening als waarvan sprake was in de Barber-zaak (‘contracted-out
schemes’), ook voor uitbetaling van een ouderdomspensioen?

3) Is in gevallen waarin de in een onderneming gehanteerde pensioenregeling
verplicht is gesteld op grond van de wet, de uitvoerder en beheerder van die
regeling (het bedrijfspensioenfonds) gehouden het in artikel 119 EEG-Verdrag
vervatte beginsel van gelijke behandeling toe te passen en kan de werknemer
die benadeeld wordt door de niet naleving van die norm het pensioenfonds
rechtstreeks aanspreken alsof het de werkgever betreft?

Ter toelichting van deze vraag kan dienen dat de kantonrechter niet bevoegd
is om een vordering op grond van een onrechtmatige daad te beoordelen, omdat
het belang van de vordering de competentiegrens overschrijdt. In deze
procedure is dus van belang of eiseres op grond van haar arbeidsovereenkomst
het pensioenfonds kan aanspreken.

4) Indien eiseres op grond van artikel 119 EEG-Verdrag een aanspraak heeft op
deelname in het bedrijfspensioenfonds vanaf een tijdstip dat ligt voor 1
januari 1991, wil dat dan ook zeggen dat zij niet verplicht is de premie te
betalen die zij had moeten betalen als zij eerder was toegelaten tot het
pensioenfonds?

5) Is het van belang dat eiseres niet eerder heeft gereageerd ten einde de
rechten die zij thans pretendeert af te dwingen?

6) Hebben het bij het Verdrag van Maastricht behorende protocol bij artikel
119 van het EEG-Verdrag (het Barber-protocol) alsmede (het wetsvoorstel tot
wijziging van) het overgangsartikel III van het wetsvoorstel 208090, dat
beoogt uitvoering te geven aan de vierde richtlijn, gevolgen voor de
beoordeling van de onderhavige zaak die bij dagvaarding uitgebracht op 2
december 1992 bij het kantongerecht aanhangig is gemaakt?’

De eerste vraag

11. Met zijn eerste vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of
het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling binnen de
werkingssfeer van artikel 119 valt en dus door het in dat artikel neergelegde
discriminatieverbod wordt bestreken. Bovendien wenst hij te vernemen, of het
antwoord op deze vraag afhangt van de doelstelling van de nationale
wettelijke regeling op grond waarvan de aansluiting bij een dergelijke
bedrijfsregeling verplicht kan worden gesteld, daar het oorspronkelijke
wetsvoorstel de mogelijkheid voorzag om deze aansluiting ambtshalve verplicht
te stellen, van de omstandigheid of de werkgever bezwaar heeft ingediend
tegen het besluit om deze aansluiting verplicht te stellen, of van het feit
dat onder de werknemers eventueel onderzoek is verricht met het oog op de
beslissing, een verzoek om vrijstelling van de verplichte aansluiting in te
dienen.

12. In de arresten van 28 september 1994 (zaak C-57/93, Vroege, Jurispr.
1994, blz. I-4541) en Fisscher, reeds aangehaald, heeft het Hof voor recht
verklaard, dat het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling
binnen de werkingssfeer van artikel 119 van het Verdrag valt en dus door het
in dat artikel geformuleerde discriminatieverbod wordt bestreken.

13. In het arrest Fisscher ging het om een soortgelijke situatie als aan de
orde is in de onderhavige zaak, waarin de overheid de aansluiting bij de
bedrijfspensioenregeling verplicht had gesteld. Derhalve moet worden
onderzocht, of de door de verwijzende rechter in zijn vraag genoemde
omstandigheden tot een andere uitlegging kunnen leiden.

14. Om te beginnen is de omstandigheid, dat de nationale wettelijke regeling
op grond waarvan de aansluiting bij bedrijfspensioenregelingen verplicht kan
worden gesteld, niet alleen een doelstelling van sociaal beleid beoogt, maar
vooral berust op overwegingen die verband houden met de
mededelingsvoorwaarden binnen een bepaalde bedrijfstak, irrelevant, aangezien
de toepassing van artikel 119 van het Verdrag op sociale-zekerheidsstelsels
afhangt van objectieve criteria, die in het bijzonder in het arrest Barber,
reeds aangehaald, worden gepreciseerd.

15. In de tweede plaats behoeft de omstandigheid dat het oorspronkelijke
wetsvoorstel voorzag in een ambtshalve verplichtstelling van de aansluiting
bij een bedrijfspensioenregeling, niet te worden onderzocht, omdat de
nationale rechter zelf preciseert, dat deze bepaling in de definitieve
wettekst niet is overgenomen.

16. In de derde plaats heeft de vraag, of de betrokken wetgever bezwaar heeft
ingediend tegen de maatregel om de aansluiting bij de
bedrijfspensioenregeling verplicht te stellen of dat hij onder de werknemers
een onderzoek heeft verricht met het oog op de beslissing, een verzoek om
vrijstelling van de verplichte aanstelling in te dienen, geen gevolgen voor
de toepassing van artikel 119. De handelwijze van een bepaalde werkgever kan
immers de aard van een regeling die voor een gehele bedrijfstak geldt, niet
beïnvloeden.

17. Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat het recht op
aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling binnen de werkingssfeer van
artikel 119 valt en dus wordt bestreken door het in dat artikel geformuleerde
discriminatieverbod. Deze uitlegging hangt niet af van de doelstelling van de
nationale wettelijke regeling op grond waarvan de aansluiting bij een
dergelijke bedrijfsregeling verplicht kan worden gesteld, noch van de
omstandigheid of de werkgever bezwaar heeft ingediend tegen het besluit om
deze aansluiting verplicht te stellen, noch van de vraag of onder de
werknemers eventueel een onderzoek is verricht met het oog op de beslissing,
een verzoek om vrijstelling van de verplichte aansluiting in te dienen.

De tweede vraag

18. Gezien het antwoord op de eerste vraag, moet de tweede vraag aldus worden
uitgelegd, dat de verwijzende rechter hiermee wenst te vernemen, of de
beperking in de tijd van de werking van het arrest Barber ook geldt, in de
eerste plaats voor het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling,
zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, en in de tweede plaats voor het
recht op ontvangst van een ouderdomspensioen in het geval van een werknemer
die, in strijd met artikel 119 van het Verdrag, van de aansluiting bij een
dergelijke regeling uitgesloten is geweest.

19. In de arresten Vroege, rechtsoverwegingen 20 tot en met 27, en Fisscher,
rechtsoverwegingen 17 tot en met 24, beide reeds aangehaald, overwoog het
Hof, dat de beperking in de tijd van de werking van het arrest Barber enkel
gold voor de soorten van discriminatie waarvan de werkgevers en de
pensioenregelingen, op grond van de tijdelijke uitzonderingen die waren
voorzien in het gemeenschapsrecht dat op het gebied van bedrijfspensioenen
van toepassing kon zijn, inzonderheid richtlijn 86/378, reeds aangehaald,
redelijkerwijze mochten aannemen, dat zij getolereerd werden.

20. Met betrekking tot het recht op aansluiting bij bedrijfsregelingen stelde
het Hof vast, dat uit niets kon worden opgemaakt, dat de betrokken
beroepskringen zich hadden kunnen vergissen met betrekking tot de
toepasselijkheid van artikel 119.
Sinds het arrest van 13 mei 1986 (zaak 170/84, Bilka, Jurispr. 1986, blz.
1607) is het immers duidelijk, dat een schending van de gelijkheidsregel bij
de toekenning van bedoeld recht onder artikel 119 valt (arresten Vroege, r.o.
28 en 29, en Fisscher, r.o. 25 en 26, beide reeds aangehaald).

21. Het Hof voegde hieraan toe dat, aangezien in het arrest Bilka geen enkele
beperking in de tijd was voorzien, de rechtstreekse werking van artikel 119
kon worden ingeroepen teneinde met terugwerkende kracht gelijkheid van
behandeling met betrekking tot het recht op aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling te eisen, en wel vanaf 8 april 1976, de datum van
het arrest Defrenne, reeds aangehaald, waarin het Hof voor het eerst de
rechtstreekse werking van dat artikel heeft erkend, zij het met een beperking
in de tijd van de werking van deze uitlegging (arresten Vroege, r.o. 30, en
Fisscher, r.o. 27, beide reeds aangehaald).

22. Bijgevolg verklaarde het Hof voor recht, dat de beperking in de tijd van
de werking van het arrest Barber niet gold voor het recht op aansluiting bij
een bedrijfspensioenregeling (arresten Vroege, r.o. 32, en Fisscher, r.o. 28,
beide reeds aangehaald).

23. Aangaande het recht om uit hoofde van een bedrijfsregeling een
ouderdomspensioen te ontvangen, moet worden opgemerkt, dat dit recht
onlosmakelijk verband houdt met het recht op aansluiting bij een dergelijke
regeling. Voor de werknemer zou de aansluiting elke zin verliezen, indien
deze hem geen recht gaf op ontvangst van de uit hoofde van de betrokken
regeling verstrekte uitkeringen.

24. In het arrest Bilka, reeds aangehaald, stelde het Hof immers vast, dat de
uitkeringen aan de werknemers op grond van een bedrijfspensioenregeling als
een door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking
betaald voordeel in de zin van artikel 119, tweede alinea, moest worden
aangemerkt (r.o. 22), en dat derhalve discriminaties op het gebied van de
aansluiting bij een dergelijke regeling eveneens onder artikel 119 vielen
(r.o. 27 en 31).

25. Bijgevolg is het, in elk geval sinds het arrest Bilka, reeds aangehaald,
duidelijk, dat artikel 119 zich verzet tegen discriminaties bij de toekenning
van uitkeringen door een bedrijfspensioenregeling, die voortvloeien uit
discriminaties betreffende het recht op aansluiting bij die regeling, en dat
de werkgevers en de pensioenregelingen derhalve redelijkerwijze niet konden
aannemen, dat dergelijke discriminaties getolereerd werden. Hieruit volgt,
dat de redenen die voor het Hof aanleiding waren om de werking van het arrest
Barber, reeds aangehaald, in de tijd te beperken, in casu niet aanwezig zijn.

26. Het is juist dat, wegens de beperking in de tijd van de werking van het
arrest Barber, reeds aangehaald, bij de bedrijfspensioenregelingen
aangesloten werknemers op artikel 119 van het Verdrag geen beroep kunnen doen
om op te komen tegen bepaalde discriminaties betreffende de betaling van
uitkeringen die verschuldigd zijn uit hoofde van tijdvakken van arbeid vóór
17 mei 1990. Die beperking kan evenwel niet gerechtvaardigd zijn, wanneer de
discriminatie bij de betaling van die uitkeringen het gevolg is van een
discriminatie betreffende het recht op aansluiting bij een dergelijke
regeling.

27. Tenslotte moet worden gepreciseerd dat, aangezien de werking van het
arrest Bilka, reeds aangehaald, niet in de tijd is beperkt, een werknemer die
het slachtoffer is geweest van een discriminatie die verband houdt met het
recht op toegang tot een bedrijfspensioenregeling, met terugwerkende kracht
een beroep kan doen op de rechtstreekse werking van artikel 119 ten einde uit
hoofde van die regeling uitkeringen te verkrijgen, en wel sinds 8 april 1976,
de datum van het arrest Defrenne, reeds aangehaald.

28. Mitsdien moet op de tweede vraag worden geantwoord, dat de beperking in
de tijd van de werking van het arrest Barber niet geldt voor het recht op
aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling zoals die in het hoofdgeding aan
de orde is, noch voor het recht op ontvangst van een ouderdomspensioen in het
geval van een werknemer die, in strijd met artikel 119 van het Verdrag, van
de aansluiting bij een dergelijke regeling uitgesloten is geweest.

De derde vraag

29. Met de derde vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of de
beheerders van een bedrijfspensioenregeling, evenals de werkgever, gehouden
zijn de bepalingen van artikel 119 van het Verdrag na te leven, en of de
gediscrimineerde werknemer zijn rechten rechtstreeks tegenover die beheerders
kan doen gelden.

30. Dienaangaande moet er in de eerste plaats aan worden herinnerd, dat het
Hof in het arrest Barber, reeds aangehaald, na te hebben vastgesteld, dat de
krachtens vervangende bedrijfsregelingen betaalde pensioenen binnen de
werkingssfeer van artikel 119 vallen, verklaarde dat deze conclusie ook geldt
indien de regeling is opgezet in de vorm van een trust en wordt beheerd door
trustees die technisch onafhankelijk zijn van de werkgever, daar artikel 119
ook van toepassing is op voordelen die de werkgever indirect betaalt (r.o. 28
en 29).

31. In de tweede plaats overwoog het Hof in het arrest Fisscher, reeds
aangehaald, dat aangezien de beheerders van een pensioenregeling uitkeringen
moeten betalen die een beloning in de zin van artikel 119 vormen, zij deze
bepaling dienen na te leven door alles te doen wat binnen hun bevoegdheden
valt om ter zake de naleving van het beginsel van gelijkheid van behandeling
te verzekeren, en dat de bij de pensioenregeling aangesloten personen zich
tegenover hen op deze bepaling moeten kunnen beroepen. Aan het nuttige effect
van artikel 119 zou in aanzienlijke mate afbreuk worden gedaan en de
rechtsbescherming die voor een daadwerkelijke gelijkheid vereist is, zou
ernstig worden aangetast, indien een werknemer deze bepaling enkel tegenover
zijn werkgever kon inroepen en niet tegenover de beheerders van de regeling,
die uitdrukkelijk zijn belast met de uitvoering van de verplichtingen van de
werkgever (r.o. 31).

32. Mitsdien moet op de derde vraag worden geantwoord, dat de beheerders van
een bedrijfspensioenregeling, evenals de werkgever, gehouden zijn de
bepalingen van artikel 119 van het Verdrag na te leven en dat de
gediscrimineerde werknemer zijn rechten rechtstreeks tegenover die beheerders
kan doen gelden.

De vierde vraag

33. De vierde vraag strekt ertoe te vernemen, of een werknemer zich op grond
van het feit dat hij met terugwerkende kracht aanspraak kan maken op
aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling, kan onttrekken aan de betaling
van de op de betrokken periode van aansluiting betrekking hebbende premies.

34. Gelijk het Hof voor recht verklaarde in het arrest Fisscher, reeds
aangehaald, kan een werknemer zich niet op grond van het feit dat hij met
terugwerkende kracht aanspraak kan maken op aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling, onttrekken aan de betaling van de op de betrokken
periode van aansluiting betrekking hebbende premies.

De vijfde vraag

35. Met de vijfde vraag wenst de nationale rechter in hoofdzaak te vernemen,
of de nationale regels betreffende de beroepstermijnen naar nationaal recht,
kunnen worden tegengeworpen aan werknemers die hun recht om met terugwerkende
kracht aansluiting te verkrijgen bij een bedrijfspensioenregeling of hun
recht op betaling van een ouderdomspensioen doen gelden.

36. Dienaangaande volstaat het eraan te herinneren, dat volgens vaste
rechtspraak bij gebreke van een communautaire regeling terzake de nationale
regels betreffende de beroepstermijnen eveneens gelden voor op het
gemeenschapsrecht gebaseerde beroepen, mits zij voor laatstbedoelde beroepen
niet ongunstiger zijn dan voor gelijksoortige beroepen naar nationaal recht
en zij de uitoefening van de door de communautaire rechtsorde verleende
rechten in de praktijk niet onmogelijk of buitengewoon moeilijk maken (zie
inzonderheid arrest van 9 november 1983, zaak 199/82, Administratie van de
Staatsfinanciën, Jurispr. 1983, blz. 3595, r.o. 12).

37. Mitsdien moet op de vijfde vraag worden geantwoord, dat de nationale
regels betreffende de beroepstermijnen naar nationaal recht kunnen worden
tegengeworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling of op betaling van een ouderdomspensioen doen
gelden, mits die regeling voor dergelijke beroepen niet ongunstiger zijn dan
voor soortgelijke beroepen naar nationaal recht en zij de uitoefening van de
door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet
onmogelijk of buitengewoon moeilijk maken.

De zesde vraag

38. Met de zesde vraag wenst de nationale rechter in hoofdzaak te vernemen,
welke invloed het nationale wetsvoorstel ter uitvoering van richtlijn 86/378,
reeds aangehaald, en protocol nr. 2 in de context van de onderhavige zaak
kunnen hebben.

39. Met betrekking tot het nationale wetsvoorstel kan worden volstaan met
eraan te herinneren, dat het niet aan het Hof staat om in het kader van de
procedure van artikel 177 van het Verdrag het nationale recht uit te leggen
en zich over de gevolgen daarvan uit te spreken (zie onder meer arrest van 3
februari 1977, zaak 52/76, Benedetti, Jurispr. 1977, blz. 163, r.o. 25). Dit
geldt a fortiori wanneer het slechts om een wetsvoorstel gaat.

40. Wat protocol nr. 2 betreft, heeft het Hof in de arresten Vroege en
Fisscher, reeds aangehaald, voor recht verklaard, dat dit geen enkele invloed
heeft op het recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling, dat
beheerst blijft door het arrest Bilka, reeds aangehaald.

41. Om de in het kader van het antwoord op de tweede vraag genoemde redenen
geldt zulks ook voor het recht op ontvangst van een ouderdomspensioen in het
geval van een werknemer die, in strijd met artikel 119 van het Verdrag, van
de aansluiting bij een bedrijfsregeling uitgesloten is geweest.

42. Mitsdien moet op de zesde vraag worden geantwoord, dat protocol nr. 2
geen enkele invloed heeft op het recht op aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling, noch op het recht op ontvangst van een
ouderdomspensioen in het geval van een werknemer die, in strijd met artikel
119 van het Verdrag, van de aansluiting bij een bedrijfsregeling uitgesloten
is geweest; deze rechten blijven beheerst door het arrest Bilka.

Kosten

43. De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie
van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het
Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van
de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen
incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de
kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Kantongerecht te Rotterdam bij beschikking
van 18 oktober 1993 gestelde prejudiciële vragen, verklaart voor recht:

2) De beperking in de tijd van de werking van het arrest van 17 mei 1990
(zaak C-262/88, Barber), geldt niet voor het recht op aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling zoals die in het hoofdgeding aan de orde is, noch
voor het recht op ontvangst van een ouderdomspensioen in het geval van een
werknemer die, in strijd met artikel 119 van het Verdrag, van de aansluiting
bij een dergelijke regeling uitgesloten is geweest.

3) De beheerders van een bedrijfspensioenregeling zijn, evenals de werkgever,
gehouden de bepalingen van artikel 119 van het Verdrag na te leven en de
gediscrimineerde werknemer kan zijn rechten rechtstreeks tegenover die
beheerders doen gelden.

4) Een werknemer kan zich niet op grond van het feit dat hij met
terugwerkende kracht aanspraak kan maken op aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling, onttrekken aan de betaling van de op de betrokken
periode van aansluiting betrekking hebbende premies.

5) De nationale regels betreffende de beroepstermijnen naar nationaal recht
kunnen worden tegengeworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij
een bedrijfspensioenregeling of op betaling van een ouderdomspensioen doen
gelden, mits die regels voor dergelijke beroepen niet ongunstiger zijn dan
voor soortgelijke beroepen naar nationaal recht en zij de uitoefening van de
door de communautaire rechtsorde verleende rechten in de praktijk niet
onmogelijk of buitengewoon moeilijk maken.

6) Het protocol ad artikel 119 van het Verdrag tot oprichting van de Europese
Gemeenschap, dat als tweede protocol is gehecht aan het Verdrag betreffende
de Europese Unie, heeft geen enkele invloed op het recht op aansluiting bij
een bedrijfspensioenregeling, noch op het recht op ontvangst van een
ouderdomspensioen in het geval van een werknemer die, in strijd met artikel
119 van het Verdrag, van de aansluiting bij een bedrijfsregeling uitgesloten
is geweest; deze rechten blijven beheerst door het arrest van 13 mei 1986
(zaak 170/84, Bilka).

Rechters

Mrs Mancini, Murray, Kapteyn

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 24 oktober 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

In de gezinsverzorging is een functiewaarderingsonderzoek gehouden. Naar aanleiding hiervan is in de van toepassing zijnde CAO’s een nieuwe salarisregeling opgenomen. Op grond van deze salarisregeling worden de ondersteunende functies wel meteen, maar de uitvoerende functies pas op termijn volgens de functiewaardering ingeschaald. Aangezien er in de uitvoerende functies hoofdzakelijk vrouwen werkzaam zijn, wordt volgens verzoekers hierdoor indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt.
Verzoekers stellen dat aanpassing van de salarisregeling in de CAO’s Gezinsverzorging en Thuiszorg zodanig is geschied, dat de salarissen in de ondersteunende functies meteen conform de functiewaardering zijn ingedeeld, terwijl de salarissen in de uitvoerende functies slechts geleidelijk worden opgetrokken.
Daarbij is (anders dan in de uitvoerende functies) het salaris van degenen in ondersteunende functies die te laag waren ingeschaald direct verhoogd. Voor de uitvoerende functies is een tijdelijke salarisregeling ingevoerd, omdat er geen middelen beschikbaar waren om de gehele salarisachterstand op te heffen. Het was ook mogelijk geweest om de salarissen in de ondersteunende functies te bevriezen, zolang de achterstand in de uitvoerende functies hier was opgeheven.
De vraag is of, door de ene groep functies wel gelijk in de juiste salarisschaal in te delen en dit bij de andere groep functies gefaseerd te doen, in overwegende mate personen van een geslacht getroffen worden.
De Commissie hanteert daarbij relatieve cijfers, aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het personeel waarvoor de CAO’s bedoeld zijn. Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld geven (Een voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de mannen ook. Stel dat deeltijders een lager uurloon ontvangen dan voltijders. Indien men alleen kijkt naar de aantallen (dus de absolute getallen) werkt onderscheid ten nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name de vrouwen nadelig getroffen worden: immers 9 van de 10 vrouwen tegenover 9 van de 1000 mannen worden nadelig getroffen).
Uit de door de wederpartij overgelegde cijfers blijkt dat relatief 2,7 maal zoveel vrouwen als mannen met de afwijkende salarisregeling geconfronteerd worden ([(0,88 x 98,97) : 97,26] : [(0,88 x 1.03) : 2,74] = 2,7). Op grond van deze cijfers kan worden geconcludeerd dat het in overwegende mate vrouwen zijn die door de gefaseerde invoering van de salarisregeling benadeeld worden. Dit betekent dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht.
Vervolgens dient bezien te worden of er een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. De wederpartij geeft aan dat de rechtvaardiging ligt in het feit, dat zij zich, nu het financieel niet mogelijk was de achterstand in salaris in een keer weg te werken, genoodzaakt zag over te gaan tot geleidelijke aanpassingen.
In het onderhavige geval is gekozen voor een regeling waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de uitvoerende en de ondersteunende functies. Hierdoor is bij de ondersteunende functies, anders dan bij de uitvoerende functies, salarisachterstand wel zonder nadere termijn ingelopen.
De wederpartij had ook kunnen kiezen voor een middel waarbij de geleidelijke invoering niet beperkt was gebleven tot de uitvoerende functies, bijvoorbeeld door de salarissen in de ondersteunende functies te bevriezen totdat de salarisachterstand in de uitvoerende functies is ingelopen.
Nu het gekozen middel om alleen voor de uitvoerende functies een salarisregeling in te voeren niet geschikt en noodzakelijk is, oordeelt de Commissie dat de door de wederpartij aangevoerde rechtvaardiging onvoldoende is om als objectieve rechtvaardiging te kunnen dienen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 6 april 1995 verzochten 19 ondernemingsraden (hierna: verzoekers) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Landelijke Vereniging voor Thuiszorg te Bunnik (hierna: de wederpartij) onderscheid maakt op grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling. Het betreft hier een verzoek van de ondernemingsraden van de volgende organisaties:
1.2. In de gezinsverzorging is een functiewaarderingsonderzoek gehouden. Naar aanleiding hiervan is in de van toepassing zijnde CAO’s een nieuwe salarisregeling opgenomen. Op grond van deze salarisregeling worden de ondersteunende functies wel meteen, maar de uitvoerende functies pas op termijn volgens de functiewaardering ingeschaald. Aangezien er in de uitvoerende functies hoofdzakelijk vrouwen werkzaam zijn, wordt volgens verzoekers hierdoor indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten schriftelijk toe te lichten.
De Commissie heeft een onderzoek ter plaatse ingesteld. Zij is hierbij ondersteund door de Inspectiedienst van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: I.SZW) In het kader van dit onderzoek zijn gesprekken gevoerd met de vertegenwoordiger van verzoekers en met de wederpartij. Van het onderzoek ter plaatse is een rapport opgemaakt d.d. 5 augustus 1996.
2.2. Partijen zijn uitgenodigd voor een zitting op 3 september 1996. Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van de verzoekers
– mw. (…) (voorzitter van (…))
– mw. (…) (deskundige)
– mw. (…) (toehoorder)
– mw. (…) (toehoorder)
van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (beleidsmedewerker arbeidsvoorwaarden)
van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).
van de kant van de I.SZW
– dhr. (…) (bedrijfskundige).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. De wederpartij is een werkgeversorganisatie van de werkgevers in de thuiszorg. Zij is onder andere belast met het voeren van CAO-onderhandelingen met de betrokken werknemersorganisaties. Op grond van een functiewaarderingsonderzoek (…) is op 21 juli 1993 een nieuwe salarisindeling geïntroduceerd. Deze is vastgelegd in de CAO Gezinsverzorging 1993 (hierna: de CAO). Bij de conversie van de functiewaarderingsresultaten naar salarisgroepen en -schalen zijn voor de uitvoerende functies voorlopige functieschalen gehanteerd (de zogenaamde A t/m E schalen) die niet gebaseerd zijn op het functiewaarderingsonderzoek. Voor de overige functies is het functiewaarderingssysteem wel gevolgd. Concreet houdt dit in dat de maximum uitloop in de voorlopige functieschalen voor de uitvoerende functies een of twee periodieken lager is dan in die van de schalen van het functiewaarderingssysteem.
Sinds 1 januari 1995 is de CAO Thuiszorg van kracht. Hierin is de salarisregeling uit de CAO Gezinsverzorging overgenomen, inclusief de wijzigingen die inmiddels door de CAO-partijen waren overeengekomen. Dit betroffen toevoegingen aan de maximumzijde van de schalen in de uitvoerende functies.
3.2. Uit de door de wederpartij overgelegde gegevens blijkt dat op
30 mei 1995 in de gezinsverzorging:
– in de uitvoerende functies 98,97% vrouwen werkten;
– het totale personeelsbestand voor 97,26% uit vrouwen bestond;
– van het totale personeelsbestand 88% werkzaam was in uitvoerende functies en 12% in ondersteunende functies.
De standpunten van partijen
3.3. Verzoekers stellen het volgende.
De wederpartij maakt indirect onderscheid naar geslacht door voor de uitvoerende functies tijdelijke salarisschalen te hanteren, terwijl zij de salarissen in de ondersteunende functies wel gelijk tot het volgens de functiewaardering juiste niveau heeft opgehoogd. Voor de ondersteunende functies zijn de functiewaarderingsresultaten direct ingevoerd, terwijl dit bij de uitvoerende functies gefaseerd is gebeurd. Hierdoor is in de ondersteunende functies in bepaalde gevallen wel direct salarisverbetering opgetreden. Aangezien de uitvoerende functies voor meer dan 90% door vrouwen worden bezet, worden met name vrouwen hierdoor benadeeld. Verzoekers zijn van mening dat zowel de wederpartij als de vakbonden aan deze situatie schuldig zijn.
Verzoekers beschikken niet over schriftelijke informatie waaruit blijkt welke afspraken zijn gemaakt over de invoering van de schalen A t/m E. Verzoekers menen, dat de salarisachterstand van de groepen A t/m E wel enigszins is ingelopen. Dat doet evenwel niets af aan het principe dat twee onder een CAO vallende groepen verschillend worden behandeld. Als het financieel niet haalbaar was om alle functies juist in te schalen, had men nog wel alle groepen gelijk kunnen behandelen.
3.4. De wederpartij brengt het volgende naar voren.
Ten eerste merkt de wederpartij op dat zij niet namens de werkgevers kan spreken die bij haar aangesloten zijn, aangezien deze haar hiertoe niet hebben gemachtigd. De wederpartij vertegenwoordigt weliswaar de bij haar aangesloten werkgevers, maar zij heeft ook te maken met statutaire beperkingen. Zij kan derhalve alleen maar namens zichzelf het woord voeren. De bij haar aangesloten werkgevers zijn niet op de hoogte van deze procedure.
Het functiewaarderingsonderzoek wees uit dat in de uitvoerende functies sprake was van achterstand in de salariëring. Bij het personeel in de ondersteunende functies bleek slechts in enkele uitzonderlijke gevallen een salarisachterstand te bestaan. In die gevallen is de salarisachterstand direct weggewerkt. Voor de ondersteunende functies konden zodoende de CAO-schalen meteen worden ingevoerd. Wel bleken enkele functies te hoog ingeschaald te zijn. Betrokkenen kregen hun salaris van dat moment gegarandeerd. Het geld dat door de juiste inschaling van deze functies op termijn vrijkwam, is gebruikt om de salaris- achterstand in de uitvoerende functies te verkleinen.
Voor het wegwerken van de salarisachterstand in de uitvoerende functies was in totaal een bedrag van circa ƒ 250 miljoen nodig. Hiervoor is de wederpartij aangewezen op de middelen die de overheid beschikbaar stelt.
Aangezien dit bedrag niet in een keer beschikbaar was, is besloten om de salarissen in de uitvoerende functies gefaseerd op het juiste niveau te brengen. In de periode tussen 21 juli 1993 (toen de nieuwe salarisregeling van kracht ging) en medio 1995 is er door de CAO-partijen en het Ministerie van WVC geld beschikbaar gesteld om een deel van de salarisachterstand van het uitvoerend personeel weg te werken. In oktober 1995 was er nog een bedrag van circa ƒ 40 miljoen nodig om het uitvoerend personeel in de juiste salarisschaal te kunnen indelen. Dit verklaart waarom een integrale invoering van de totale functiewaarderingsresultaten niet mogelijk was. Het geld dat beschikbaar was, is volledig naar de uitvoerende functies toe gegaan.
De beschikbare middelen zijn niet gelijkmatig over alle werknemers binnen de schalen A t/m E verdeeld. Criteria die een rol hebben gespeeld bij de beslissing welke groep er meer geld bij kreeg, waren de beschikbare gelden, het aantal werknemers per schaal, de groepen met de grootste achterstand, reeds doorgevoerde aanpassingen in voorgaande perioden en berekeningen van de consequenties van de aanpassingen. De schalen A tot en met E zijn geïntroduceerd als voorlopige schalen en zijn bedoeld ter tijdelijke vervanging van de schalen twee tot en met zes, zoals die op grond van het functiewaarderingsonderzoek zijn vastgesteld. De wederpartij verwacht dat per 1 januari 1997 de salarisachterstand volledig zal zijn ingelopen. Dit is mede afhankelijk van de nieuw af te sluiten CAO, waarover onlangs een principe-akkoord is bereikt.
Op grond van het bovenstaande is de wederpartij van mening dat er geen sprake is van strijd met de wetgeving gelijke behandeling. Bij de invoering van de nieuwe salarisregeling in de uitvoerende functies heeft het criterium man of vrouw namelijk geen rol gespeeld.
4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij indirect onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door de ondersteunende functies volledig en de uitvoerende functies geleidelijk volgens de nieuwe functiewaardering in te schalen.
4.2. Allereerst is de vraag aan de orde welk wetsartikel van toepassing is.
Artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) bepaalt onder meer dat de werkgever in de arbeidsvoorwaarden geen onderscheid tussen mannen en vrouwen mag maken.
Artikel 5 van de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) bepaalt eveneens dat onderscheid bij de arbeidsvoorwaarden verboden is, daaronder begrepen de beloning (art. 5 lid 1 sub d AWGB). In tegenstelling tot artikel 7A:1637ij BW omvat dit artikel een zogenaamde open norm. Dat betekent dat het artikel zich ook richt tot anderen dan de werkgever in arbeidsrechtelijke zin.
Voor wat betreft het handelen van de wederpartij voor 1 september 1994, de datum van de inwerkingtreding van de AWGB wordt het handelen van werkgeversorganisaties getoetst aan artikel 7A:1637ij BW. (Zie Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 12 januari 1994, oordeelnummer: 463C-94-04).
In eerdere oordelen heeft de Commissie beslist dat het handelen van een werkgeversorganisatie vanaf het moment van inwerking treden van de AWGB op 1 september 1994 aan artikel 5 AWGB getoetst dient te worden.(Commissie gelijke behandeling, 18 december 1995, oordeelnummer: 95-57 en 18 december 1995, oordeelnummer: 95-60). De Commissie toetst haar handelen na 1 september 1994 derhalve aan artikel 5 AWGB.
Artikel 7A:1637ij BW en artikel 5 AWGB verbieden zowel direct als indirect onderscheid naar geslacht. Van direct onderscheid is sprake wanneer er rechtstreeks wordt verwezen naar geslacht. Van indirect onderscheid is sprake wanneer een bepaald criterium of voorschrift met name een nadelig effect heeft voor personen van een geslacht, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat (art. 7A:1637ij lid 5 BW en art. 1 en art. 2 lid 1 AWGB).
4.3. Verzoekers stellen dat aanpassing van de salarisregeling in de CAO’s Gezinsverzorging en Thuiszorg zodanig is geschied, dat de salarissen in de ondersteunende functies meteen conform de functiewaardering zijn ingedeeld, terwijl de salarissen in de uitvoerende functies slechts geleidelijk worden opgetrokken.
Daarbij is (anders dan in de uitvoerende functies) het salaris van degenen in ondersteunende functies die te laag waren ingeschaald direct verhoogd. Voor de uitvoerende functies is een tijdelijke salarisregeling ingevoerd, omdat er geen middelen beschikbaar waren om de gehele salarisachterstand op te heffen. Het was ook mogelijk geweest om de salarissen in de ondersteunende functies te bevriezen, zolang de achterstand in de uitvoerende functies hier was opgeheven.
4.4. De vraag is of, door de ene groep functies wel gelijk in de juiste salarisschaal in te delen en dit bij de andere groep functies gefaseerd te doen, in overwegende mate personen van een geslacht getroffen worden.
De Commissie hanteert daarbij relatieve cijfers, aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het personeel waarvoor de CAO’s bedoeld zijn. Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld geven(Een voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de mannen ook. Stel dat deeltijders een lager uurloon ontvangen dan voltijders. Indien men alleen kijkt naar de aantallen (dus de absolute getallen) werkt onderscheid ten nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name de vrouwen nadelig getroffen worden: immers 9 van de 10 vrouwen tegenover 9 van de 1000 mannen worden nadelig getroffen.).
Uit de door de wederpartij overgelegde cijfers (zie paragraaf 3.2.) blijkt dat relatief 2,7 maal zoveel vrouwen als mannen met de afwijkende salarisregeling geconfronteerd worden([(0,88 x 98,97) : 97,26] : [(0,88 x 1.03) : 2,74] = 2,7). Op grond van deze cijfers kan worden geconcludeerd dat het in overwegende mate vrouwen zijn die door de gefaseerde invoering van de salarisregeling benadeeld worden. Dit betekent dat er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht.
4.5. Vervolgens dient bezien te worden of er een objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig is. De wederpartij geeft aan dat de rechtvaardiging ligt in het feit, dat zij zich, nu het financieel niet mogelijk was de achterstand in salaris in een keer weg te werken, genoodzaakt zag over te gaan tot geleidelijke aanpassingen.
De Commissie toetst bij de vraag of er sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond conform jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie aan de volgende criteria: (Jenkins versus Kingsgate, HvJEG, 31 maart 1985, zaak 96/80, JUR 1981, p. 911 en Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak C-170-84, JUR 1986, p. 1607. Zie ook Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr.3, pg. 14.)
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn en;
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte en;
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.
Het doel dat de wederpartij nastreeft is om alle werknemers volgens de juiste salarisschaal te belonen. Aan dit doel is iedere discriminatie vreemd en het voldoet aan een werkelijke behoefte.
Om dit te bewerkstelligen is een tijdelijke salarisregeling in de van toepassing zijnde CAO opgenomen. Dit middel kan in zijn algemeenheid geschikt zijn om op een zo kort mogelijke termijn (enkele jaren) salarisachterstand weg te werken, nu het financieel niet mogelijk is om deze salarisachterstand in een keer weg te werken. Voor de hiertoe benodigde middelen is de wederpartij afhankelijk van hetgeen de overheid ter beschikking stelt.
In het onderhavige geval is echter gekozen voor een regeling waarbij onderscheid wordt gemaakt tussen de uitvoerende en de ondersteunende functies. Hierdoor is bij de ondersteunende functies, anders dan bij de uitvoerende functies, salarisachterstand wel zonder nadere termijn ingelopen.
De wederpartij had ook kunnen kiezen voor een middel waarbij de geleidelijke invoering niet beperkt was gebleven tot de uitvoerende functies, bijvoorbeeld door de salarissen in de ondersteunende functies te bevriezen totdat de salarisachterstand in de uitvoerende functies is ingelopen.
Nu het gekozen middel om alleen voor de uitvoerende functies een salarisregeling in te voeren niet geschikt en noodzakelijk is, oordeelt de Commissie dat de door de wederpartij aangevoerde rechtvaardiging onvoldoende is om als objectieve rechtvaardiging te kunnen dienen.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Landelijke Vereniging voor Thuiszorg te Bunnik in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 BW (tot 1 september 1994) respectievelijk artikel 5 AWGB (vanaf 1 september 1994) indirect onderscheid naar geslacht maakt jegens de ondernemingsraden van (…) door in de CAO een tijdelijke salarisregeling op te nemen voor de uitvoerende functies.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. Y. Telenga (lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

Instantie: Europees Hof voor de Rechten van de Mens, 22 oktober 1996

Instantie

Europees Hof voor de Rechten van de Mens

Samenvatting

De vraag die in deze zaak aan de orde is: in hoeverre verplicht het EVRM
ertoe rekening te houden met de specifieke problematiek van seksuele
kindermishandeling bij het vaststellen van verjaringstermijnen.

Volledige tekst

Article 6 1

1. The general purposes of statutes of limitation are beyond doubt
legitimate, but in the present case there was not, in my opinion, a
reasonable relationship of proportionality between the means employed by the
State and the objects sought to be achieved.

2. Having regard to the nature of the injury involved and the fact that
victims of childhood sexual abuse are frequently and for various periods of
time unaware of the causal link between the damage suffered and the acts
responsible, the imposition of a fixed statutory time-limit which expires six
years after the date of the act or after the date on which the victim attains
his or her majority (eighteen), regardless of the circumstances of an
individual case and without the availability of a procedure to mitigate
against the consequences of the applicable period, is, in my view,
disproportionate in that it unreasonably deprives the applicants of a right
of access to court and thus lies beyond the margin of appreciation enjoyed by
States in establishing time-limits for the introduction of proceedings.

3. It is clear from the jurisprudence of the Court that limitations on the
right of access to national courts “must not restrict or reduce the access
left to the individual in such a way or to such an extent that the very
essence of the right is impaired” (see the Ashingdane v. the United Kingdom
judgment of 28 May 1985, Series A no. 93, p. 24, 57). The Convention “is
intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights
that are practical and effective”, (see the Airey v. Ireland judgment of 9
October 1979, Series A no. 32, p. 12, 24). In the present case, the
psychological harm suffered by the applicants caused them to be unable to
bring proceedings within the statutory time period. When they did become
aware of the link between their present psychological conditions and the
earlier abuse, they found that the “very essence” of their right of access to
court had not only been restricted or reduced but had indeed become illusory.

4. Among the interests to be considered in reaching a conclusion on the
question of proportionality, one can readily identify the need for legal
certainty, the need to extinguish stale claims, and the need to avoid or
reduce the risk that the alleged wrong-doer might be unfairly treated as a
result of making findings of fact that go back many years. There are also,
however, important interests represented by the need to recognise and make
possible the vindication of the rights of child victims who were not even
aware of the existence of their rights before those rights became
statute-barred, and the overall security, health, and well-being of society
at large.

5. While the legislation clearly serves the traditional aims of statutes of
limitation relating to the control and prevention of injustice, it does not
(unfortunately) reflect a satisfactory recognition and accommodation of other
outstanding interests involved in the increasing effort to meet the
challenges which the problem of child sexual abuse presents to legislators,
draughtsmen, and judges. The traditional aims of the statute are sought to
be realised specifically at the expense of the applicants’ rights under the
Convention and, more generally speaking, the struggle to recognise that
sexual abuse of children is a gross violation of children’s and human rights
and to promote fundamental change in the nature of social reactions and
attitudes to the depressingly prevalent phenomenon of child sexual abuse.

Article 14

6. I am also of the opinion that the difference of treatment between those
persons whose injury was intentionally inflicted and those who suffered
injury resulting from an unintentional breach of duty was not based on any
objective and reasonable justification within the meaning of Article 14 of
the Convention. The Court of Appeal in its judgment in Stubbings v.
Webb of 27 March 1991 (see paragraph 14 of the judgment) concluded that
the limitation period started to run only when the applicant realised that
her symptoms were attributable to the abuse suffered as a child.
Alternatively, the Court of Appeal was prepared to exercise its discretion
under the
imitation Act 1980 section 33, to allow the action to proceed. Pursuant to
the Limitation Act 1980 section 11, this discretion is only available in
cases relating to personal injury arising from negligence, nuisance or breach
of duty. Relying on Letang v. Cooper [1965] 1 Queen’s Bench
Reports 232, the Court of Appeal found that section 11 did not distinguish
between claims based on unintentional and intentional trespass to the person.
This finding was overturned by the House of Lords which held that cases of
deliberate assault did not fall within the definition in section 11 but were
more properly the subject of an action founded on tort; there was no
discretionary power to extend the limitation period.

7. When compared to the position of claimants who have sustained
unintentional injury, the result of this measure is, in my view, unreasonable
and disproportionate. In the light of evidence to the contrary, it cannot
reasonably be contended that all victims of intentionally inflicted injury
are more likely to be aware of the facts on which to found a claim than
victims of unintentional injury. Especially in the case of a child sexual
abuse victim, it is not reasonable to make the victim’s access to a court
depend on whether the perpetrator inflicted the injury intentionally or
negligently. The legitimate purposes pursued by the State in imposing a
limitation period on actions are equally applicable to both types of
claimant. I see no reasonable justification for distinguishing between these
types of injury or classes of claimant.

8. It is apparent then that persons in an analogous position to the
applicants enjoy preferential treatment without reasonable or objective
justification for the distinction (see the Fredin v. Sweden (no. 1) judgment
of 18 February 1991, Series A no. 192, p. 19, 60). This difference of
treatment, based on seemingly artificial distinctions, due perhaps to the
difficulty of adapting the concept of limitations to these new factual
patterns, produces inequality of treatment which cannot be regarded as
compatible with the Convention (see the above-mentioned Airey judgment, p.
16, 30).

9. -I conclude that there has been a violation of Article 6 1 of the
Convention standing alone and also of Article 6 1 taken in conjunction with
Article 14 (For the contextual background against which the
problem should be viewed, see in particular the conclusions of the Fourth UN
Conference on Women (Beijing, September 1995); the Stockholm World Congress
on Sexual Exploitation of Children (Stockholm, 1996); the Report of the
European consultation for the World Congress against Commercial Exploitation
of Children (Strasbourg, 1996), referring at p. 10 to the United Kingdom
report calling for “more child friendly and child sensitive procedures in the
criminal justice system”; and the helpful scholarly studies by Edward H.
Hondius (“Extinctive Prescription on the imitation of Actions”, 1994) and
Nathalie Des Rosiers (“Limitation Periods
and Civil Remedies for Childhood Sexual Abuse”, Canadian Family Law
Quarterly, vol. 9, 1992-1993, p. 43), both of which emphasise the need for a
range of flexible remedies.).

Rechters

Mr R. Bernhardt, President, Mr F. Gölcüklü, Mr R. Macdonald, Mr N. Valticos,Mr I. Foighel, Mr R. Pekkanen, Mr J.M. Morenilla, Sir John Freeland, Mr J.Makarczyk.

Instantie: Rechtbank Utrecht, 21 oktober 1996

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting

Eiseres is vanaf 1987 in dienst bij E. Sinds februari 1986 woonden zij
samen. Op 19 oktober 1990 zijn ze getrouwd. Na faillissement van het bedrijf
van E, haar echtgenoot, heeft zij Ww aangevraagd. De bedrijfsvereniging
heeft de uitkering geweigerd. Ter beantwoording van de vraag of er sprake
is van een dienstbetrekking dient de arbeidsovereenkomst te worden getoetst
aan de gangbare materiële maatstaven voor een arbeidsovereenkomst. Het
huwelijk tussen partijen had materieel gezien geen gevolgen voor de arbeidsverhouding.
Aan de huwelijkse relatie (art. 1637i BW-verbod arbeidsovereenkomst tussen
echtgenoten) wordt in dit kader geen absolute betekenis toegekend. Eiseres
voldoet aan de voorwaarden voor het aannemen van een dienstbetrekking in
de zin van art. 3 Ww. Verweerder dient met inachtneming van deze uitspraak
opnieuw een beslissing te nemen.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Bij besluit van 27 maart 1992 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat
zij terzake van de beëindiging van haar werkzaamheden bij (….) te (….)
met ingang van 8 juli 1991 geen recht heeft op uitkering ingevolge de Werkloosheidswet
(WW).

Namens eiseres heeft mr. N.W.A. Stegeman-Kragting, advocaat te Culemborg,
tegen dit besluit tijdig beroep ingesteld en nadien de gronden van het
beroep aangevuld.

Bij brief van 7 juli 1992 heeft verweerder de rechtbank de op de zaak betrekking
hebbende stukken doen toekomen.

Nadien hebben partijen hun standpunten nader toegelicht en nadere stukken
overgelegd.

Het geding is behandeld ter openbare terechtzitting van 24 mei 1994, waar
eiseres in persoon is verschenen, bijgestaan door haar echtgenoot A. van
S. en door mr. P. de Koning, advocaat te Culemborg. Verweerder is verschenen
bij gemachtigde mr. M.H.J. van Kuilenburg, thans juridisch medewerker van
de afdeling Bezwaar en Beroep van het districtskantoor Utrecht van GAK
Nederland B.V.

Na de behandeling van het geding ter terechtzitting is de rechtbank gebleken
dat het onderzoek niet volledig is geweest en is het onderzoek heropend.

Bij brief van 16 maart 1995 heeft de gemachtigde van eiseres desgevraagd
haar stellingen nader toegelicht.

Vervolgens is het geding nogmaals behandeld ter openbare terechtzitting
van 4 september 1995, waar eiseres in persoon is verschenen, bijgestaan
door mr. Stegeman voornoemd en waar verweerder is verschenen bij gemachtigde
mr. J. de Naar, juridisch medewerker bij eerdervermeld districtskantoor.

Na de behandeling van het geding ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek
opnieuw heropend en de zaak ter verdere behandeling verwezen naar de meervoudige
kamer.

Nadat partijen daarvoor toestemming hebben gegeven, heeft de rechtbank
onder toepassing van artikel 8:57 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
bepaald dat het onderzoek ter zitting achterwege blijft.

2. Motivering

Het onderhavige geding is aanhangig gemaakt bij de raad van beroep te Utrecht.
Inmiddels is op 1 juli 1992 in werking getreden de Wet van 3 juni 1992,
Staatsblad 278, strekkende tot integratie van de raden van beroep/ambtenarengerechten
en de arrondissementsrechtbanken. Ingevolge die wet is de rechtbank met
de behandeling van het geding belast.

Op 1 januari 1994 is de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in werking getreden.
Krachtens het van toepassing zijnde overgangsrecht is in dit geding vanaf
genoemde datum ten aanzien van de verdere behandeling van het geding niet
de Beroepswet maar de Awb van toepassing.

Voorts zijn in dit geding op eiseres van toepassing de bepalingen van de
WW, zoals die luidden tot 1 maart 1994.

In dit geding staat de rechtbank voor de beantwoording van de vraag of
verweerder terecht en op goede gronden heeft geweigerd aan eiseres met
ingang van 8 juli 1991 een uitkering ingevolge de WW toe te kennen.

De rechtbank gaat bij haar beoordeling uit van de volgende feiten, zoals
die blijken uit de gedingstukken en het verhandelde in de beide terechtzittingen.

Feiten

Eiseres is ingaande 1 februari 1987 als knipster/naaister in dienst getreden
bij E te C. E was een eenmansbedrijf dat volgens het uittreksel uit het
handelsregister van de Kamer van Koophandel en Fabrieken voor Zuid-West-Gelderland
van 4 juni 1991 gedreven werd voor rekening van S. Eiseres en S woonden
sinds februari 1986 samen. Op 19 oktober 1990 zijn eiseres en S getrouwd.
Gedurende de periode van 15 november 1990 tot 6 juli 1991 heeft eiseres
in verband met ziekte, zwangerschap en bevalling een uitkering ingevolge
de Ziektewet ontvangen.

Bij brief van 16 maart 1995 is namens eiseres een verklaring overgelegd
van een oud-collega van eiseres Z onder meer inhoudende `dat Mevr. M dezelfde
werktijden had van 7.00 uur tot 16.30 maar dan als meubelstikster.’

Volgens een arbeidsovereenkomst van december 1990 is S op 1 januari 1991
als produktiemedewerker in dienst getreden bij R gevestigd te C. Op 29
mei 1991 is S handelende onder de naam E failliet verklaard. in verband
met het faillissement is eiseres door de curator bij brief van 5 juli 1991
ontslag aangezegd met ingang van 8 juli 1991. Eiseres heeft vervolgens
bij formulier, gedateerd 31 juli 1991, bij verweerders bedrijfsvereniging
een uitkering ingevolge de WW aangevraagd. Volgens de op dat formulier
ingevulde gegevens werkte zij bij E 40 uur per week tegen een loon van
ƒ 2.067,- bruto per maand.

Het bestreden besluit

Bij het bestreden besluit heeft verweerder eiseres met ingang van 8 juli
1991 uitkering ingevolge de WW geweigerd omdat zij naar het oordeel van
verweerder geen werknemer was in de zin van de WW vanaf het moment waarop
zij met S in het huwelijk is getreden. Verweerder verwees naar artikel
1637i van het burgerlijk Wetboek (BW), waarin is bepaald dat een tussen
echtgenoten aangegane arbeidsovereenkomst nietig is. Voorts stelde verweerder
dat, nu deze situatie langer dan 3 maanden heeft voortgeduurd, de bedrijfsvereniging
eiseres het werknemerschap niet meer kon hergeven.

Standpunt van eiseres

Eiseres heeft in beroep – samengevat – de volgende, schriftelijk en mondeling
geformuleerde gronden aangevoerd:

1. Artikel 8 lid 4 WW
S is per 1 januari 1991 in dienst getreden bij een ander bedrijf en vanaf
die datum berustte de feitelijke leiding van het bedrijf E bij zijn vader
C.J. van S. Daarom bestond er vanaf 1 januari 1991 weer een gezagsverhouding
tussen E en eiseres. Zij heeft dan ook minder dan 3 maanden onder het gezag
van haar echtgenoot gestaan, zodat verweerder haar het werknemerschap onder
toepassing van artikel 8 lid 4 WW dient te hergeven.

2. Onderscheid gehuwden – ongehuwden
Er wordt ten onrechte onderscheid gemaakt tussen gehuwden en ongehuwden.
Tussen samenwonenden bestaat immers geen belemmering om een arbeidsovereenkomst
te sluiten. Dit onderscheid is in strijd met artikel 26 van het Internationaal
Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR) en met artikel
14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
en de fundamentele vrijheden (EVRM).

3. Indirecte discriminatie op grond van geslacht

De toepassing van artikel 1637i BW treft in hoofdzaak vrouwen nu mannen
zelden werkzaam zijn voor hun vrouwen en in verreweg de meeste gevallen
vrouwen werkzaam zullen zijn in het bedrijf van hun echtgenoot. Dit blijkt
bijvoorbeeld uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek die
laten zien dat in 1994 van de meewerkende zelfstandigen tegenover 55.000
vrouwen die in het bedrijf van hun partner werkten, 4.000 mannen stonden
die in het bedrijf van hun partner werkten. Dit heeft onder meer tot gevolg
dat meer vrouwen dan mannen niet verzekerd zijn ingevolge de sociale verzekeringswetten.
Het bestreden besluit is daarom in strijd met een aantal met name genoemde
bepalingen van nationaal, Europees en internationaal recht. Er is geen
rechtvaardigingsgrond voor de benadeling van deze groep vrouwen. De wetgever
is al doende artikel 1637i BW te schrappen omdat geen van de motieven die
destijds bij de totstandkoming van de wet op de arbeidsovereenkomst zijn
aangevoerd nu nog valide zijn. Daarop dient nu reeds geanticipeerd te worden.

Verweerder heeft de stellingen van eiseres gemotiveerd bestreden.

Beoordeling van het geschil

Verzekerd ingevolge artikel 3 van de WW is de werknemer die in privaatrechtelijke
dienstbetrekking staat. Ter beantwoording van de vraag of er sprake is
van een privaatrechtelijke dienstbetrekking in het kader van de toepassing
van het sociale verzekeringsrecht dient de arbeidsverhouding tussen eiseres
en S te worden getoetst aan de gangbare materiële maatstaven voor een arbeidsovereenkomst
naar burgerlijk recht. Blijkens de jurisprudentie van de Centrale Raad
van Beroep zijn de begrippen dienstbetrekking in de zin van de WW en dienstbetrekking
in civielrechtelijke zin echter niet identiek.

Ook in de onderhavige situatie ziet de rechtbank aanleiding om aan de hand
van de bovenbedoelde materiële maatstaven te toetsen of er sprake is van
een privaatrechtelijke dienstbetrekking als bedoeld in de WW. Dat is het
geval indien aan de in het algemeen voor het aannemen van een arbeidsovereenkomst
geldende vereisten is voldaan, te weten de persoonlijke arbeidsverrichting,
de verplichting tot loonbetaling en de gezagsverhouding. Daarbij komt naar
het oordeel van de rechtbank aan de huwelijksrelatie materiële betekenis
toe in het geheel van de feitelijke omstandigheden.

In dit verband acht de rechtbank het, gelet op de hierboven weergegeven
feiten en op hetgeen eiseres daaromtrent in de beide zittingen heeft verklaard,
aannemelijk dat eiseres vanaf 1 februari 1987 tot aan haar uitval op 15
november 1990 onafgebroken in dienst is geweest van E voor 40 uur per week
op dezelfde of vergelijkbare condities wat betreft arbeidsvoorwaarden en
aard en inhoud van het werk als andere werknemers in het bedrijf. Al voordat
zij bij het bedrijf in dienst trad, had zij een persoonlijke relatie met
de eigenaar van het bedrijf, welke echter niet in de weg stond aan haar
positie als werknemer. Dat er sprake was van een verplichting tot persoonlijke
dienstverrichting en een verplichting tot loonbetaling is niet in geschil.

Evenmin is in geschil dat er tot 19 oktober 1990 sprake was van een gezagsverhouding.
Op die datum ontstaat er in zoverre een nieuwe situatie dat eiseres en
S in het huwelijk treden. Naar zij ter zitting hebben toegelicht was die
stap op dat moment vooral ingegeven door de zwangerschap van eiseres. In
het kader van de onderhavige beoordeling trad er materieel bezien als gevolg
van het huwelijk op 19 oktober 1990 geen wijziging op in hun onderlinge
verhouding als werkgever en werknemer, noch in de positie van eiseres als
werknemer in het bedrijf. Na 15 november 1990 heeft eiseres in verband
met ziekte niet meer gewerkt.

Gelet op al deze feiten en omstandigheden, is de rechtbank niet tot de
overtuiging kunnen komen dat per 19 oktober de gezagsverhouding tussen
eiseres als werknemer enerzijds en S als werkgever anderzijds is komen
te vervallen, slechts door het enkele feit van hun huwelijkssluiting. Aan
de huwelijksrelatie – en daarmee aan artikel 1637i BW – komt in dit geval
in het kader van de beoordeling van de dienstbetrekking in de zin van de
Werkloosheidswet naar het oordeel van de rechtbank niet die absolute betekenis
toe die verweerder daaraan gehecht wil zien. Bovendien heeft de wetgever
na een jarenlange voorbereiding besloten genoemd artikel 1637i BW te schrappen,
zoals blijkt uit de Wet van 6 juni 1996, houdende vaststelling van titel
7.10 (arbeidsovereenkomst) van het nieuw Burgerlijk Wetboek, Staatsblad
1996, 406, van 1 augustus 1996. Bezien in het geheel van de feitelijke
omstandigheden kan in het onderhavige geval niet gezegd worden dat de arbeidsverhouding
per 19 oktober 1990 – ineens – wordt beheerst door die huwelijksrelatie.

De rechtbank komt gelet op de vorenoverwogene dan ook tot het oordeel dat
in het onderhavige geval ook op en na 19 oktober 1990 voldaan was aan de
voorwaarden voor het aannemen van een dienstbetrekking in de zin van artikel
3 WW.

Het bestreden besluit komt derhalve wegens strijd met artikel 3 WW voor
vernietiging in aanmerking. Verweerder zal alsnog met inachtneming van
de overige bepalingen van de WW dienen te beslissen op eiseresses aanvraag
om een WW-uitkering met ingang van 8 juli 1991.

Aan een bespreking van de overige namens eiseres tegen het bestreden besluit
aangevoerde bezwaren komt de rechtbank derhalve niet meer toe.

Gelet op het vorenoverwogene is er aanleiding om verweerder te veroordelen
in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs
heeft moeten maken. Deze kosten zijn met toepassing van het Besluit proceskosten
bestuursrecht begroot op ƒ 2.840 als kosten van verleende rechtsbijstand
(1 punt voor beroepschrift, 1 punt voor repliek c.q. schriftelijke inlichtingen,
2 punten voor het verschijnen op beide zittingen) en op ƒ 24 als reiskosten
van eiseres.

De in verband met de verleende toevoeging door eiseres betaalde eigen bijdrage
komt in dit verband niet voor vergoeding in aanmerking omdat de eigen bijdrage
niet is opgenomen in de bijlage van eerdergenoemd Besluit, die een limitatieve
opsomming inhoudt van proceshandelingen waarvoor een vergoeding kan worden
toegewezen (zie de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep, gepubliceerd
in RSV 1995/223).

3. Beslissing

De arrondissementsrechtbank te Utrecht,

rechtdoende,

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

verstaat dat verweerder een nader besluit neemt met inachtneming van het
in deze uitspraak overwogene,

bepaalt dat de Bedrijfsvereniging voor de Hout- en Meubelindustrie en Groothandel
in Hout, gevestigd te Amsterdam, het door eiseres betaalde griffierecht
ad ƒ 25 aan haar vergoedt,

veroordeelt verweerder in de kosten van eiseres in dit geding ten bedrage
van ƒ 2.864 te betalen door voornoemde bedrijfsvereniging aan de griffier
van de rechtbank.

Rechters

Mrs Nihot, Corbey, Van Laar

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 21 oktober 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De groep verzoekers bestaat uit een familie – drie zusters, een broer en een
oom – en een kennis van de familie. Alle verzoekers zijn van Marokkaanse
afkomst. Verzoekers waren allen sinds enige jaren werkzaam bij de wederpartij
in verschillende functies. De arbeidsovereenkomst met alle verzoekers is
inmiddels ontbonden. Verzoekers zijn van mening dat hun etnische afkomst de
werkelijke reden is van het ontslag. Het ontslag is naar hun mening dan ook
in strijd met de AWGB.
Verzoekster sub 1 trad in 1990 in dienst bij de wederpartij. De relatie
tussen verzoekster en de directeur was goed. Deze was tevreden over haar
functioneren. Er was duidelijk sprake van een vertrouwensbasis. Gaandeweg
zijn er steeds meer familieleden door de directeur in dienst genomen.
De directeur was in het algemeen zeer tevreden over de familie. De problemen
zijn naar zijn mening begonnen doordat hij te veel leden van een familie in
dienst had.
Uit de verklaringen blijkt dat de directeur rekening hield met de
traditionele gezagsverhouding binnen de kring van verzoekers. Voorts hield
hij rekening met religieuze feestdagen van verzoekers. Hij was verzoekers in
het algemeen goed gezind.
De organisatiestructuur bij de wederpartij was niet duidelijk, zoals onder
meer blijkt uit de verklaring van de bedrijfsleider.
Deze had zelf een leidinggevende taak. Verzoekster sub 1 had wat betreft het
werk op de kamers een merendeels controlerende taak. De overige verzoekers
hadden uitsluitend uitvoerende taken.
Uit de verklaringen van zowel de directie als de andere (ex-) werknemers
blijkt dat deze van mening waren dat de directeur de familie te veel in
bescherming nam. Dit heeft kennelijk omstreeks april, mei 1995 geleid tot
onvrede in het bedrijf. Uit de verklaring van de directeur blijkt dat een
aantal personeelsleden hem er op aan spraken dat er van alles niet klopte in
het bedrijf. Hij heeft toen omstreeks juni 1995 de controlerende taak bij
verzoekster sub 1 weggehaald en zijn zuster aangesteld om de kamers en ook
het werk van verzoekster te controleren.
Partijen verschillen niet van mening dat er vanaf de aanstelling van de
zuster van de directeur, steeds meer wrijvingen zijn ontstaan. Zij geven
echter een andere duiding aan de aard en achtergrond van de incidenten.
Het is niet duidelijk geworden of verzoekers op basis van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan wel een seizoenscontract arbeid
verrichtten. Uit de aanstellingsdata van verzoekers kan worden afgeleid dat
zij reeds enige jaren in het bedrijf werkzaam waren en er sprake was van een
zekere continuïteit.
Verzoeksters sub 2 en 3 werden op 17 augustus 1995 op staande voet ontslagen.
Kort daarna, op 21 augustus 1995, werd ook verzoekster sub 1 ontslag
aangezegd. Als reden voor beëindiging van de arbeidsverhouding met
verzoeksters sub 1, 2 en 3 werd gegeven dat verzoekers niet goed
functioneerden in teamverband. Verzoeker sub 4 heeft van zijn zuster vernomen
dat hij ontslagen was. Wat verzoekers sub 5 en 6 betreft is de wederpartij
van mening dat deze zelf ontslag hebben genomen. Dit wordt door betrokkenen
ontkend.
Uit het in deze gevoerde verweer blijkt dat de wederpartij de beëindiging
baseert op:’ het werk niet goed doen, een slechte werksfeer, het als groep
optreden en solidair met elkaar willen zijn’.
Wat verzoeksters sub 2 en 3 betreft is uit de verklaringen van de directie en
overige werknemers ter zitting gebleken dat er zakelijke kritiek was op de
werkhouding en het functioneren van betrokkenen. Voorts dat daardoor de
spanningen in het bedrijf zijn toegenomen. De Commissie acht het niet
onaannemelijk dat de ten aanzien van betrokkenen aangevoerde redenen voor
ontslag steekhoudend zijn. Derhalve is de Commissie van oordeel dat de
wederpartij bij de beëindiging van de arbeidsverhouding jegens hen geen
verboden onderscheid op grond van ras heeft gemaakt.
Wat verzoekster sub 1 betreft is niet gebleken dat zij haar taak niet naar
behoren uitoefende. Integendeel blijkt uit de verklaring van de directeur en
de bedrijfsleider dat zij tevreden waren over haar functioneren.
Voor wat verzoeker sub 4 betreft is evenmin gebleken dat hij niet of
onvoldoende functioneerde of op enigerlei wijze bijgedragen heeft aan een
slechte werksfeer.
Wat verzoekers sub 5 en 6 betreft is niet duidelijk geworden of de
wederpartij hen ontslag heeft verleend dan wel dat zij zelf ontslag hebben
genomen. De verklaringen van partijen terzake zijn tegenstrijdig. De positie
van verzoekers sub 5 en 6 wordt derhalve in de overwegingen slechts betrokken
voorzover aan hen ontslag zou zijn verleend. Geconstateerd wordt dat ten
aanzien van hen evenmin is gebleken dat de redenen voor ontslag steekhoudend
zijn.
De Commissie is derhalve van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de
redenen voor beëindiging van de arbeidsverhouding voor wat betreft verzoekers
sub 1, 4, 5 en 6 steekhoudend zijn.
Nu onbetwist is dat de arbeidsverhouding met alle verzoekers is geëindigd
direct na het incident met verzoeksters sub 2 en 3, moet het ervoor gehouden
worden dat de wederpartij de gedragingen van deze twee werknemers heeft
toegerekend aan de overige verzoekers. De wederpartij heeft aldus de
arbeidsverhouding met verzoekers als groep en niet als individu beoordeeld.
De Commissie is van oordeel dat de conflicten met verzoekers en de
toerekening van de gedragingen van verzoekers sub 2 en 3 aan de overige
verzoekers mede verband hield met hun etnische afkomst. Nu de wederpartij
geen steekhoudende redenen had voor de beëindiging van de arbeidsverhouding
met verzoekers sub 1, 4, 5 en 6 en de beëindiging plaatsvond direct na een
dergelijk incident rijst het vermoeden dat de wederpartij jegens genoemde
verzoekers verboden onderscheid op grond van ras heeft gemaakt.
Het ligt het op de weg van de wederpartij dit vermoeden te weerleggen.
De wederpartij heeft het vermoeden van verboden onderscheid niet afdoende
weerlegd en daarom oordeelt de Commissie dat de wederpartij bij de
beëindiging van de arbeidsverhouding jegens verzoekers sub 1 en 4 verboden
onderscheid naar ras heeft gemaakt.
Voor zover de wederpartij de arbeidsverhouding met verzoekster sub 5 en 6
heeft beëindigd is de Commissie van oordeel dat de wederpartij jegens hen op
de hiervoor omschreven gronden eveneens verboden onderscheid naar ras heeft
gemaakt.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 21 november 1995 verzochten mevrouw (…), mevrouw (…), mevrouw
(…), de heer (…) en de heer (…) allen te Geleen en mevrouw (…) te
Valkenburg aan de Geul (hierna: verzoekers) de Commissie gelijke behandeling
haar oordeel uit te spreken over de vraag of door de directie van Hotel
Restaurant (…) te Valkenburg aan de Geul (hierna: de wederpartij) jegens
hen onderscheid is gemaakt bij de beëindiging van de arbeidsverhouding zoals
verboden in de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: AWGB).
1.2. De groep verzoekers bestaat uit een familie – drie zusters, een broer en
een oom – en een kennis van de familie. Alle verzoekers zijn van Marokkaanse
afkomst. Verzoekers waren allen sinds enige jaren werkzaam bij de wederpartij
in verschillende functies. De arbeidsovereenkomst met alle verzoekers is
inmiddels ontbonden. Verzoekers zijn van mening dat hun etnische afkomst de
werkelijke reden is van het ontslag. Het ontslag is naar hun mening dan ook
in strijd met de AWGB.
2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK CGB
2.1 De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2.2 De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunten nader toe te
lichten tijdens een zitting op 15 april 1996.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekers
– mw. (…) (verzoekster sub 1)
– mw. (…) (verzoekster sub 2)
– mw. (…) (verzoekster sub 3)
– dhr. (…) (verzoeker sub 4)
– dhr. (…) (verzoeker sub 5)
– mw. (…) (verzoekster sub 6)
– mw. (…) (gemachtigde)
– dhr. (…) (gemachtigde)
van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– mw. (…) (kamermeisje)
– dhr. (…) (adjunct-directeur)
– dhr. mr. C.W. Mulder (advocaat)
tolk
– dhr. M. El. Hamawandi
van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– dhr. A. Kruyt (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer)
2.3 Naar aanleiding van hetgeen op de zitting van 15 april 1996 door partijen
naar voren is gebracht, heeft de Commissie besloten de zaak aan te houden en
op 7 mei 1996 opnieuw een zitting te houden om een aantal getuigen te horen.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekers
– mw. (…) (verzoekster sub 1)
– dhr. (…)(verzoeker sub 5)
– mw. (…) (verzoekster sub 6)
– mw. (…) (gemachtigde)
– dhr. (…) (gemachtigde)
als getuigen
– mw. (…) (ex-werknemer)
– dhr. (…) (ex-werknemer)
van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– dhr. (…) (adjunct-directeur)
– mw. mr. S. Jansen (advocaat)
als getuigen
– mw. (…) (ex-werknemer)
– mw. (…) (werknemer)
– dhr. (…) (ex-werknemer)
– mw. (…) (bedrijfsleider)
tolk
– dhr. M. El. Hamawandi
van de kant van de Commissie
– de personen vermeld onder 2.2.
2.4. Van beide zittingen zijn verslagen en getuigenverklaringen opgesteld,
die door de Kamervoorzitter en de secretaris zijn ondertekend. Partijen zijn
in de gelegenheid gesteld om schriftelijk op de getuigenverklaringen te
reageren. De verslagen en getuigenverklaringen zijn aan het oordeel gehecht.
2.5. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. De wederpartij drijft een hotel. In de periode van het ontslag van
verzoekers waren 35 personeelsleden werkzaam in het hotel, waarvan tien
personen met een niet Nederlandse etnische afkomst. Dat betrof verzoekers,
een persoon van Algerijnse en vier personen van Molukse afkomst.
Het bedrijf wordt geleid door de directeur. De administratie wordt verricht
door de zwager van de directeur. Deze werkt in deeltijd en is slechts beperkt
aanwezig namelijk op twee avonden en een ochtend. Hij vervangt de directeur
bij afwezigheid en fungeert als adjunct directeur. Sinds 1994 is een
personeelslid in een leidinggevende functie aangesteld (hierna: de
bedrijfsleider).
Omstreeks juni 1995 is de zuster van de directeur, de echtgenote van de
adjunct-directeur, in het bedrijf aangesteld om de kamers te controleren. Zij
duidt haar functie aan als kamermeisje.
3.2. Het verzoek is ingediend door vijf personen die tevens familie van
elkaar zijn (drie zusters, een neef en een oom) en een kennis van hen. Alle
verzoekers zijn van Marokkaanse afkomst. Verzoekers waren gedurende enkele
jaren in loondienst werkzaam bij de wederpartij.
Verzoekster sub 1 was het eerste lid van de familie waarmee de wederpartij
een dienstverband aanging. Ongeveer een jaar later kwam de moeder in dienst.
Omstreeks 1991 kwam verzoekster sub 2 in dienst op basis van een
seizoenscontract. In 1993 – 1994 heeft zij elders gewerkt en werd in juli
1994 weer door de wederpartij aangesteld. De overige verzoekers zijn sinds
1992, 1993 in dienst van de wederpartij. Er wordt in het bedrijf doorgaans
gewerkt op basis van seizoenscontracten.
3.3. Drie zusters en de kennis werden voor diverse werkzaamheden op de
hotelkamers en in de keuken ingezet. Soms werd ook de moeder gevraagd hierbij
te assisteren. De oom werkte als klusjesman. De werkzaamheden van de broer
waren afwassen, de keuken schoonhouden, de zalen en het zwembad schoonmaken
en de tuinen verzorgen.
3.4. Toen de zuster van de directeur in juni 1995 in het hotel kwam werken,
is er steeds meer wrijving ontstaan tussen deze zuster en haar echtgenoot, de
adjunct-directeur enerzijds en verzoekers anderzijds. De verschillende
incidenten die hiervan het gevolg waren, leidden er uiteindelijk toe dat aan
twee van de drie zusters op 17 augustus 1995 op staande voet ontslag werd
aangezegd. Aan verzoekster sub 1 werd ontslag aangezegd op 21 augustus 1996.
Vanaf 21 augustus 1996 is de arbeidsverhouding met de overige verzoekers in
ieder geval feitelijk geëindigd.
De wederpartij is van mening dat verzoekers sub 5 en 6 zelf ontslag hebben
genomen, hetgeen door hen wordt betwist.
3.5. Verzoekers hebben op 19 september 1995 bij de politie aangifte gedaan
van discriminatie door de wederpartij. Hiervan zijn processen-verbaal
opgemaakt. Deze zijn door verzoekers aan de Commissie overgelegd ter
ondersteuning van hun standpunt dat er sprake was van discriminatie.
3.6. De wederpartij heeft bij de kantonrechter verzoekschriften ingediend tot
ontbinding van de arbeidsovereenkomsten wegens gewichtige redenen, zulks voor
het geval in rechte mocht komen vast te staan dat de beëindiging per 21
augustus 1995, dan wel per 25 september 1995 (einde van het seizoen) niet
rechtsgeldig was. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomsten
voorwaardelijk ontbonden per 15 januari 1996. De kantonrechter stelde daarbij
voorop dat hem niet, althans onvoldoende, was gebleken dat de wederpartij de
voorwaardelijke ontbinding van de arbeidsovereenkomst met betrokkenen
nastreefde op discriminatoire gronden.
3.7. De wederpartij heeft de beschikkingen van de Kantonrechter terzake van
de ontbinding overgelegd aan de Commissie. De overwegingen in de
beschikkingen luiden identiek. Er is aan geen enkele verzoeker een vergoeding
terzake van de beëindiging van de arbeidsverhouding toegekend. De
Kantonrechter heeft geen getuigen gehoord terzake van de beweerde
discriminatie en heeft kennelijk zijn oordeel gebaseerd op de schriftelijke
verklaringen van (ex)- werknemers overgelegd door de wederpartij.
De standpunten van partijen
Verzoekers stellen het volgende.
3.8. De Marokkaanse afkomst van verzoekers is de reden voor hun ontslag.
Verzoekers zijn op grond van hun afkomst als groep en niet als individu
behandeld.
3.9. De directeur heeft hen ontslagen op aandringen van zijn zuster en
zwager. Er zijn herhaaldelijk discriminerende uitspraken gedaan door de
zuster en de zwager van de directeur, zoals `Doe dat snel voordat de mensen
terugkomen want ze willen geen buitenlanders zien. Dat is slecht voor het
hotel’; `Jullie moeten voortaan niet meer naar voren komen, want dat is geen
gezicht’; `Ik word niet goed van die Turken hier’; `Jullie buitenlanders
hebben geen opvoeding’, enzovoorts.
Als reden voor het ontslag gaf de directeur aan dat zijn zuster geen
buitenlanders meer in het hotel wilde en dat hij het daar mee eens was.
3.10. Een van de zusters is een keer toen zij in de berging bezig was met
containers schone was, bijna geraakt door een loshangende stroomkabel. Zij
vermoedt dat de zuster van de directeur doelbewust de kabel heeft
losgetrokken om haar te verwonden en mogelijk te doden.
3.11. Verzoekers werden ook anders behandeld dan de Nederlandse werknemers.
Zij werden `afgeklokt’ voordat de werkzaamheden beëindigd waren. Dit gebeurde
niet bij de Nederlandse werknemers. Verder werkten verzoekers zonder betaling
in een periode dat het volgens hun werkgever slecht met het hotel ging.
3.12. De wederpartij stelt het volgende.
Er is geen sprake van discriminatie of ongelijke behandeling op grond van de
Marokkaanse afkomst van de familie. De familie is hetzelfde behandeld als
andere allochtone en Nederlandse werknemers. Als een werknemer het werk niet
goed doet en daarnaast zorgt voor een slechte werksfeer, moet dat
uiteindelijk leiden tot een verbreking van het dienstverband. Dat een en
ander uiteindelijk geleid heeft tot het ontslag van een groep werknemers van
Marokkaanse afkomst heeft alleen te maken met het feit dat men als groep
wilde blijven optreden en men solidair met elkaar wilde zijn.
3.13. De zuster en zwager van de directeur hebben zich niet discriminatoir
uitgelaten over verzoekers. Wel heeft de zuster van de werkgever tegen een
aantal verzoekers opmerkingen gemaakt over hun functioneren. Dat recht heeft
elke werkgever.
3.14. De kantonrechter heeft het verweer van de verzoekers dat zij
gediscrimineerd werden, volkomen gepasseerd.
Verder is het voor de wederpartij onduidelijk wat de klacht van de oom en de
kennis nu eigenlijk is, nu zij zelf ontslag hebben genomen. De wederpartij
heeft wel alle salarissen betaald en kan dit aantonen door middel van de
overgelegde salarisstroken.
3.15. De Officier van Justitie te Maastricht heeft besloten de wederpartij
niet verder strafrechtelijk te vervolgen omdat er naar zijn oordeel
onvoldoende wettig bewijs is.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekers onderscheid
naar ras en/of nationaliteit heeft gemaakt bij de beëindiging van de
arbeidsverhouding zoals bedoeld in artikel 5 lid 1 sub b van de AWGB.
4.2. Artikel 5 lid 1 onder b van de AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1
AWGB onderscheid op grond van ras of ook nationaliteit bij het beëindigen van
een arbeidsverhouding.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder ander wordt verstaan
onderscheid tussen personen op grond van ras of nationaliteit.
Het begrip ras in de AWGB moet ruim uitgelegd worden, overeenkomstig de
definitie in het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm
van rassendiscriminatie en overeenkomstig vaste jurisprudentie van de Hoge
Raad. Het begrip ras omvat tevens: huidskleur, afkomst, of nationale of
etnische afstamming(Tweede Kamer der Staten Generaal, kamerstukken 22.014,
nummer 3, pagina 13, vergaderjaar 1990-1991.).
Het begrip nationaliteit in de AWGB dient te worden begrepen als
nationaliteit in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon- of
verblijfplaats(Eerste Kamer der Staten Generaal, kamerstukken 22.014,
Handelingen, pagina 1086, 22 februari 1994.).
Volgens artikel 1 AWGB wordt onder onderscheid verstaan direct en indirect
onderscheid. Direct onderscheid is onderscheid tussen personen op grond van
een van de verboden gronden, in dit geval ras of nationaliteit.
4.3. De Commissie stelt vast dat de klacht van verzoekers betrekking heeft op
onderscheid jegens buitenlanders, waarmee in dit geval kennelijk wordt
bedoeld onderscheid op grond van ras zoals hiervoor omschreven en niet op
grond van nationaliteit. Het onderzoek beperkt zich dan ook tot mogelijk
onderscheid op grond van ras.
4.4. In de AWGB is een aantal uitzonderingen geformuleerd op het in de wet
neergelegde verbod van onderscheid naar ras. Deze uitzonderingen zijn in dit
geval niet toepasselijk.
4.5. Ter beantwoording van de in het geding zijnde vraag overweegt de
Commissie het volgende.
Uit de verklaringen ter zitting van partijen en de getuigen is de Commissie
het volgende gebleken.
Verzoekster sub 1 trad in 1990 in dienst bij de wederpartij. De relatie
tussen verzoekster en de directeur was goed. Deze was tevreden over haar
functioneren. Er was duidelijk sprake van een vertrouwensbasis. Gaandeweg
zijn er steeds meer familieleden door de directeur in dienst genomen.
De directeur was in het algemeen zeer tevreden over de familie. De problemen
zijn naar zijn mening begonnen doordat hij te veel leden van een familie in
dienst had.
Uit de verklaringen blijkt dat de directeur rekening hield met de
traditionele gezagsverhouding binnen de kring van verzoekers. Voorts hield
hij rekening met religieuze feestdagen van verzoekers. Hij was verzoekers in
het algemeen goed gezind.
De organisatiestructuur bij de wederpartij was niet duidelijk, zoals onder
meer blijkt uit de verklaring van de bedrijfsleider.
Deze had zelf een leidinggevende taak. Verzoekster sub 1 had wat betreft het
werk op de kamers een merendeels controlerende taak. De overige verzoekers
hadden uitsluitend uitvoerende taken.
Uit de verklaringen van zowel de directie als de andere (ex-) werknemers
blijkt dat deze van mening waren dat de directeur de familie te veel in
bescherming nam. Dit heeft kennelijk omstreeks april, mei 1995 geleid tot
onvrede in het bedrijf. Uit de verklaring van de directeur blijkt dat een
aantal personeelsleden hem er op aan spraken dat er van alles niet klopte in
het bedrijf. Hij heeft toen omstreeks juni 1995 de controlerende taak bij
verzoekster sub 1 weggehaald en zijn zuster aangesteld om de kamers en ook
het werk van verzoekster te controleren.
Partijen verschillen niet van mening dat er vanaf de aanstelling van de
zuster van de directeur, steeds meer wrijvingen zijn ontstaan. Zij geven
echter een andere duiding aan de aard en achtergrond van de incidenten.
De wederpartij is van mening dat er sprake was van zakelijke conflicten. Er
waren problemen in de werksfeer en het werk verliep niet goed. Uit de
verklaringen blijkt dat de spanningen met name werden veroorzaakt door de
houding van verzoeksters
sub 2 en 3. Deze wordt geduid als provocerend en intimiderend. Voorts dat
verzoekers zich als groep manifesteerden en daardoor problemen bij de overige
personeelsleden veroorzaakten.
Volgens de verklaringen van verzoekers zouden op de werkvloer discriminerende
uitlatingen zijn gedaan. Deze worden met name toegeschreven aan de zuster van
de directeur. Zij zijn van mening dat zij als groep en niet als individu door
de zuster en zwager van de directeur en door de overige werknemers werden
behandeld.
Het is niet duidelijk geworden of verzoekers op basis van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd dan wel een seizoenscontract arbeid
verrichtten. Uit de aanstellingsdata van verzoekers kan worden afgeleid dat
zij reeds enige jaren in het bedrijf werkzaam waren en er sprake was van een
zekere continuïteit.
Verzoeksters sub 2 en 3 werden op 17 augustus 1995 op staande voet ontslagen.
Kort daarna, op 21 augustus 1995, werd ook verzoekster sub 1 ontslag
aangezegd. Als reden voor beëindiging van de arbeidsverhouding met
verzoeksters sub 1, 2 en 3 werd gegeven dat verzoekers niet goed
functioneerden in teamverband. Verzoeker sub 4 heeft van zijn zuster vernomen
dat hij ontslagen was. Wat verzoekers sub 5 en 6 betreft is de wederpartij
van mening dat deze zelf ontslag hebben genomen. Dit wordt door betrokkenen
ontkend.
Uit het in deze gevoerde verweer blijkt dat de wederpartij de beëindiging
baseert op:’ het werk niet goed doen, een slechte werksfeer, het als groep
optreden en solidair met elkaar willen zijn’.
4.6. Naar vaste jurisprudentie van de Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid en van deze Commissie, rekent de Commissie
het niet tot haar taak te beoordelen of verzoekers al dan niet voldoende
functioneerden dan wel geschikt waren om te functioneren in teamverband (Zie
onder meer Commissie gelijke behandeling mannen en vrouwen bij de arbeid,
oordeelnummer 420-92-50, 2 september 1992 en oordeelnummer 414-92-53, 15
september 1992 en Commissie gelijke behandeling, oordeelnummer 96-78, 30
september 1996.). De taak van de Commissie is om na te gaan of de wederpartij
bij de beoordeling van verzoekers onderscheid heeft gemaakt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling. Daarbij wordt de beoordeling over het
functioneren in zoverre betrokken dat aannemelijk moet zijn dat de
beoordeling niet ondeugdelijk of willekeurig is geschied.
Voor wat de overige door de wederpartij voor beëindiging aangevoerde gronden
betreft rekent de Commissie het niet tot haar taak te beoordelen of deze
rechtsgeldig zijn. De wederpartij zal echter wel aannemelijk moeten maken dat
er geen sprake is van discriminatie, indien de voor ontslag gegeven redenen
naar het oordeel van de Commissie niet steekhoudend zijn.
4.7. Voor wat de redenen voor beëindiging betreft overweegt de Commissie het
volgende.
Wat verzoeksters sub 2 en 3 betreft is uit de verklaringen van de directie en
overige werknemers ter zitting gebleken dat er zakelijke kritiek was op de
werkhouding en het functioneren van betrokkenen. Voorts dat daardoor de
spanningen in het bedrijf zijn toegenomen. De Commissie acht het niet
onaannemelijk dat de ten aanzien van betrokkenen aangevoerde redenen voor
ontslag steekhoudend zijn. Derhalve is de Commissie van oordeel dat de
wederpartij bij de beëindiging van de arbeidsverhouding jegens hen geen
verboden onderscheid op grond van ras heeft gemaakt.
Wat verzoekster sub 1 betreft is niet gebleken dat zij haar taak niet naar
behoren uitoefende. Integendeel blijkt uit de verklaring van de directeur en
de bedrijfsleider dat zij tevreden waren over haar functioneren.
Voorts dat zij reeds vele jaren in het bedrijf werkzaam was.
De Commissie constateert dat niet duidelijk was wat de controlerende taak
omvatte. Deze taak werd haar plotseling ontnomen toen de zuster van de
directeur werd aangesteld. De directeur of de bedrijfsleiding heeft deze
wijziging niet met verzoekster besproken. De Commissie acht het niet
onbegrijpelijk dat hierdoor tussen verzoekster en de zuster van de directeur
wrijvingen zijn ontstaan. Dit kan echter verzoekster naar het oordeel van de
Commissie niet worden tegengeworpen.
Voor wat verzoeker sub 4 betreft is evenmin gebleken dat hij niet of
onvoldoende functioneerde of op enigerlei wijze bijgedragen heeft aan een
slechte werksfeer.
Wat verzoekers sub 5 en 6 betreft is niet duidelijk geworden of de
wederpartij hen ontslag heeft verleend dan wel dat zij zelf ontslag hebben
genomen. De verklaringen van partijen terzake zijn tegenstrijdig. De positie
van verzoekers sub 5 en 6 wordt derhalve in de overwegingen slechts betrokken
voorzover aan hen ontslag zou zijn verleend. Geconstateerd wordt dat ten
aanzien van hen evenmin is gebleken dat de redenen voor ontslag steekhoudend
zijn.
De Commissie is derhalve van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de
redenen voor beëindiging van de arbeidsverhouding voor wat betreft verzoekers
sub 1, 4, 5 en 6 steekhoudend zijn.
Nu onbetwist is dat de arbeidsverhouding met alle verzoekers is geëindigd
direct na het incident met verzoeksters sub 2 en 3, moet het ervoor gehouden
worden dat de wederpartij de gedragingen van deze twee werknemers heeft
toegerekend aan de overige verzoekers. De wederpartij heeft aldus de
arbeidsverhouding met verzoekers als groep en niet als individu beoordeeld.
4.8. Ten aanzien van de klachten van verzoekers over de discriminerende
bejegening overweegt de Commissie het volgende.
De diverse verklaringen van de zijde van de wederpartij weerspreken de
klachten van verzoekers dat er sprake is van discriminerende bejegening. De
geloofwaardigheid van de klachten en bovengenoemde verklaringen wordt echter
door partijen over en weer in twijfel getrokken, vanwege de onderlinge
verwantschap van verzoekers enerzijds en de betrokkenheid als (ex)-werknemer
met de wederpartij anderzijds.
De Commissie constateert dat uit de verklaringen blijkt dat de Ramadan op de
werkvloer werd geproblematiseerd. Voorts is duidelijk geworden, hoewel op
grond van de verklaringen niet kan worden vastgesteld wat de exacte inhoud
was van de opmerkingen jegens verzoekers, dat de strekking van de gewraakte
uitspraken verband hield met `cultuurproblemen’ en de etnische afkomst van
verzoekers.
De Commissie is op bovenstaande gronden van oordeel dat de conflicten met
verzoekers en de toerekening van de gedragingen van verzoekers sub 2 en 3 aan
de overige verzoekers mede verband hield met hun etnische afkomst. Nu de
wederpartij geen steekhoudende redenen had voor de beëindiging van de
arbeidsverhouding met verzoekers sub 1, 4, 5 en 6 en de beëindiging
plaatsvond direct na een dergelijk incident rijst het vermoeden dat de
wederpartij jegens genoemde verzoekers verboden onderscheid op grond van ras
heeft gemaakt.
Het ligt het op de weg van de wederpartij dit vermoeden te weerleggen.
4.9. Ten aanzien van het verweer van de directeur dat er van discriminatie
geen sprake kan zijn omdat hij zich jegens verzoekers als loyale werkgever
heeft opgesteld overweegt de Commissie het volgende.
De Commissie is op grond van de verklaringen van verzoekers en getuigen ervan
overtuigd dat de directeur verzoekers goed gezind was. De beschuldigingen ten
aanzien van discriminerende bejegening zijn ook niet tegen hem persoonlijk
gericht. Door de positieve houding van de directeur jegens verzoekers heeft
de mening bij de overige werknemers postgevat dat hij onvoldoende kritisch
jegens de familie was. Hierdoor is in het bedrijf groepsvorming ontstaan.
Zoals hiervoor vermeld, was de organisatiestructuur in het bedrijf niet
duidelijk. Evenmin was er een duidelijke gezagsverhouding. Hierdoor is niet
of onvoldoende corrigerend opgetreden toen gaandeweg op de werkvloer de
etnische afkomst van verzoekers in de conflicten werd betrokken. Verzoekers
hebben hier nadeel van ondervonden, zij zijn hun baan kwijtgeraakt.
De verplichting van de werkgever zich te onthouden van discriminatie op het
terrein van de arbeid brengt met zich mee, dat de werkgever ervoor moet
zorgdragen dat in zijn bedrijf een zodanige organisatiestructuur en
gezagsverhouding bestaat dat dergelijke conflicten op de werkvloer worden
bestreden en voorkomen. Derhalve is het door de wederpartij gevoerde verweer
niet steekhoudend.
4.10. Nu de wederpartij het vermoeden van verboden onderscheid niet afdoende
heeft weerlegd is de Commissie van oordeel dat de wederpartij bij de
beëindiging van de arbeidsverhouding jegens verzoekers sub 1 en 4 verboden
onderscheid naar ras heeft gemaakt.
Voor zover de wederpartij de arbeidsverhouding met verzoekster sub 5 en 6
heeft beëindigd is de Commissie van oordeel dat de wederpartij jegens hen op
de hiervoor omschreven gronden eveneens verboden onderscheid naar ras heeft
gemaakt.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Directie van het Hotel
Restaurant (…) te Valkenburg aan de Geul jegens mevrouw (…) en mevrouw
(…) te Geleen, geen onderscheid naar ras heeft gemaakt bij de beëindiging
van de arbeidsverhouding, zoals verboden in de Algemene wet gelijke
behandeling;
jegens mevrouw (…) en de heer (…) te Geleen, onderscheid naar ras heeft
gemaakt bij de beëindiging van de arbeidsverhouding, zoals verboden in
artikel 5 lid 1 onder b van de Algemene wet gelijke behandeling;
jegens de heer (…) te Geleen en mevrouw (…) te Valkenburg aan de Geul,
onderscheid naar ras heeft gemaakt zoals verboden in artikel 5 lid 1 onder b
van de Algemene wet gelijke behandeling, voorzover de wederpartij de
arbeidsverhouding met hen heeft beëindigd.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. A. Kruyt (lidKamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), mw. I.M. Hidding (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 17 oktober 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster heeft de Nederlandse nationaliteit en is van Marokkaanse afkomst.
Zij is moslim en draagt om religieuze redenen een hoofddoek. Verzoekster is
door een uitzendbureau aan de wederpartij voorgedragen voor het verrichten
van inpak- werkzaamheden. Tijdens het gesprek bij binnenkomst in het bedrijf
werd verzoekster te kennen gegeven dat de wederpartij geen werknemers
aanneemt die een hoofddoek dragen. Als reden daarvoor werd gegeven dat een
hoofddoek in de nabijheid van machines gevaar zou opleveren.
Verzoekster stelt dat haar bij binnenkomst in het bedrijf door een medewerker
van het uitzendbureau is meegedeeld dat de wederpartij om veiligheidsredenen
geen personeel aanneemt met een hoofddoek. Daarbij is volgens haar niet
aangegeven dat vanwege de veiligheid een loshangende hoofddoek niet is
toegestaan. Omdat de wederpartij de stellingname van verzoekster niet betwist
en er geen aanwijzingen zijn voor een ander verloop, gaat de Commissie uit
van de door verzoekster aangeduide gang van zaken.
De omstandigheid dat de betrokken medewerker van het uitzendbureau weliswaar
niet overeenkomstig de aanwijzingen van de wederpartij, maar wel in diens
opdracht heeft gehandeld, brengt mee dat het wegzenden van verzoekster hier
voor rekening komt van de wederpartij.
Dat door de werkgever een derde is ingeschakeld bij de werkzaamheden doet
niet af aan de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de naleving van de
wetgeving gelijke behandeling.
Anders dan in eerdere aan de Commissie voorgelegde gevallen is in deze zaak
niet rechtstreeks verwezen naar het dragen van een hoofddoek als uitdrukking
van de geloofsovertuiging van verzoekster. Het dragen van de hoofddoek als
zodanig is derhalve in deze zaak niet de grond voor het onderscheid.
De vraag die thans beantwoord moet worden is of het aan verzoekster
medegedeelde kledingvoorschrift indirect onderscheid op grond van godsdienst
inhoudt.
De Commissie stelt op grond van hetgeen ter zitting naar voren is gebracht
vast, dat voor verzoekster het dragen van een hoofddoek verbonden is aan haar
moslim-geloofsovertuiging zoals in het voorgaande bedoeld. Het
kledingvoorschrift van de wederpartij dat de dracht van een hoofddoek
verbiedt treft onevenredig meer personen die vanwege hun
moslim-geloofsovertuiging een hoofddoek dragen dan anderen.
Door dit effect rijst het vermoeden dat de wederpartij verboden indirect
onderscheid naar godsdienst heeft gemaakt. Dit vermoeden kan weerlegd worden
indien voor het gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond
aanwezig is.
Het doel van het kledingvoorschrift, de veiligheid van medewerkers, c.q. het
voorkomen van ongelukken, is op zichzelf niet discriminerend. Ook beantwoordt
het middel, te weten het verbod om een hoofddoek te dragen, aan een reële
behoefte in verband met de veiligheid en arbeidsomstandigheden van de
medewerkers van het bedrijf.
De geschiktheid van het jegens verzoekster gehanteerde middel alsmede de
noodzaak om het doel te bereiken zijn beide evenwel ontoereikend. Zoals door
de wederpartij zelf is gesteld, is bij het gesprekje bij binnenkomst
afgeweken van de geldende veiligheidsvoorschriften, die neerkomen op een
verbod om loshangende kleding en dergelijke te dragen. Dit betekent dat het
anders – vastgemaakt – dragen van de desbetreffende kleding, dan wel het
afdoen van een loshangend kledingstuk in overeenstemming met de
veiligheidseisen is. Een hoofddoek die is of wordt vastgemaakt voldoet aan de
gestelde veiligheidsvoorschriften. De mededeling dat voor mensen met een
hoofddoek geen plaats zou zijn, is derhalve niet alleen strijdig met de
voorgeschreven kledingeisen van het bedrijf, doch eveneens niet noodzakelijk
en ook niet geschikt om het doel te realiseren.
De Commissie is op grond van het voorgaande van oordeel, dat de wederpartij
zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat indirect
onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene
wet gelijke behandeling.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
Op 9 januari 1996 verzocht mevrouw (…) te Enschede (hierna: verzoekster) de
Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
(…) te Enschede (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft
gemaakt als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).
1.2. Verzoekster heeft de Nederlandse nationaliteit en is van Marokkaanse
afkomst. Zij is moslim en draagt om religieuze redenen een hoofddoek.
Verzoekster is door een uitzendbureau aan de wederpartij voorgedragen voor
het verrichten van inpakwerkzaamheden. Tijdens het gesprek bij binnenkomst in
het bedrijf werd verzoekster te kennen gegeven dat de wederpartij geen
werknemers aanneemt die een hoofddoek dragen. Als reden daarvoor werd gegeven
dat een hoofddoek in de nabijheid van machines gevaar zou opleveren.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE CGB
2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting op
11 juni 1996. Wegens familie-omstandigheden van verzoekster is de zitting
verplaatst naar 4 september 1996.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (financieel directeur)
van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– mw. mr. E.F Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).
2.2. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie, waarvan de
leden als vermeld onder 2.2. deel uitmaken.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoekster heeft de Nederlandse nationaliteit, is van Marokkaanse
afkomst en moslim. Verzoekster uit deze geloofsovertuiging onder meer door
het dragen van een hoofddoek.
3.2. In juni 1995 werd zij door een uitzendbureau aan de wederpartij
voorgedragen voor het verrichten van inpakwerkzaamheden. De wederpartij is
een bedrijf gespecialiseerd in het inpakken van goederen. Er zijn 70 mensen
in vaste dienst werkzaam en gemiddeld 30 als uitzendkracht.
Voorafgaand aan tewerkstelling van uitzendkrachten bij de wederpartij voert
een medewerker van het uitzendbureau een intakegesprek met de uitzendkracht.
Tijdens dit gesprek wordt de uitzendkracht geïnformeerd over de aard van de
werkzaamheden, de met de machines gepaard gaande risico’s en de geldende
veiligheidsvoorschriften.
Toen verzoekster zich de bewuste ochtend bij de wederpartij meldde, werd zij
door een medewerker van het uitzendbureau opgevangen en vond een kort
intakegesprek plaats.
Tijdens dit gesprek deelde de medewerker van het uitzendbureau aan
verzoekster mee dat de wederpartij geen werknemers aanneemt die een hoofddoek
dragen, omdat het gevaar aanwezig is dat de hoofddoek vast komt te zitten in
de machines.
De standpunten van partijen
3.3. Verzoekster stelt het volgende.
Het gesprek bij binnenkomst heeft maar even geduurd, waarbij verzoekster
aanvankelijk niet eens werd aangekeken. Haar is te verstaan gegeven dat
mensen met een hoofddoek om veiligheidsredenen niet worden aangenomen. De
stelling van de wederpartij dat het dragen van een hoofddoek tijdens de
werkzaamheden gevaar zou opleveren is onjuist; de hoofddoek hangt niet los,
maar is vastgemaakt met een speld. De plaats waar de werkzaamheden zouden
moeten worden verricht was bovendien niet in de buurt van machines, maar in
een zaal met louter inpaktafels.
Verzoekster heeft inmiddels een baan elders, zodat zij niet kan ingaan op het
ter zitting gedane aanbod om alsnog bij de wederpartij te werken.
3.4. De wederpartij stelt het volgende.
Bij ongeveer de helft van alle werkzaamheden bij de wederpartij worden
machines ingezet. Om te voorkomen dat de medewerkers te eenzijdig worden
belast, worden hun werkzaamheden meerdere malen per dag gewisseld. Dit
betekent dat allen machine-werkzaamheden moeten verrichten.
De meeste machines zijn, zoals ook blijkt uit de ter zitting getoonde foto’s,
uitgerust met meerdere over elkaar lopende transportbanden. Dit kan gevaar
opleveren voor werknemers met loshangende kleding. Medewerkers die
loshangende kleding, shawls of doeken dragen worden er daarom altijd op
gewezen deze te verwijderen of anders te dragen. De veiligheidseisen worden
op schrift gesteld in verband met een ISO-certificatieprocedure.
Het uitzendbureau heeft als opdracht van de wederpartij om aan kandidaten de
nodige voorlichting over onder meer de kleding-voorschriften in verband met
de veiligheid te geven, zowel bij de intake op het uitzendbureau als bij het
begin van het werk bij de wederpartij. Als er veel uitzendkrachten zijn
worden zij bij de wederpartij opgevangen door een medewerker van het
uitzendbureau, die als instructie heeft meegekregen duidelijk te maken dat
bij de machines loshangende kleding niet mag worden gedragen, dan wel anders
moet worden gedragen. Ook de machinevoerder heeft die instructie.
De bedrijfsleider noch de productieleider waren aanwezig bij de binnenkomst
van verzoekster. De uitzendmedewerker heeft niet de bevoegdheid om iemand weg
te sturen in verband met de kleding, maar de machinevoerder. Als overigens de
doek zou zijn vastgemaakt, was dat geen probleem geweest voor het inpakwerk.
Naar aanleiding van het bekend worden van het incident, dat betreurd wordt,
is contact opgenomen met het uitzendbureau.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt op
grond van godsdienst als bedoeld in de AWGB door verzoekster niet in haar
bedrijf te werk te stellen omdat zij een hoofddoek draagt.
Artikel 5, eerste lid, onderdeel a, AWGB bepaalt onder meer dat het maken van
onderscheid verboden is bij de behandeling bij de vervulling van een
openstaande betrekking. Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op
onderscheid tussen personen op grond van godsdienst.
Overeenkomstig eerdere oordelen van de Commissie omvat het begrip godsdienst
dat in de AWGB als non-discriminatiegrond is opgenomen, niet alleen het
huldigen van een geloofsovertuiging, maar ook gedragingen welke een
rechtstreekse uitdrukking van de geloofsovertuiging zijn, zoals het door een
moslimvrouw dragen van een hoofddoek vanwege haar geloofsovertuiging (1 Zie
oordeel 95-31, 7 augustus 1995 (met name overweging 4.4) en oordeel 96-16, 19
maart 1996 (met name overweging 4.3)).
In de wetgeving gelijke behandeling wordt onder onderscheid zowel direct als
indirect onderscheid begrepen. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar een van de in de wetgeving gelijke behandeling
genoemde discriminatiegronden. Indirect onderscheid is onderscheid, dat op
grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan godsdienst of de andere in
de AWGB genoemde gronden direct onderscheid op grond van onder meer
godsdienst tot gevolg heeft.
In artikel 2, eerste lid, AWGB is bepaald dat het in de wet neergelegde
verbod van onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat
objectief gerechtvaardigd is.
Aangezien gesteld noch gebleken is, dat ras (2. Het begrip ras omvat tevens,
overeenkomstig de definitie in het Internationaal Verdrag inzake de
uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en overeenkomstig vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad: huidskleur, afkomst, of nationale of
etnische afstamming.) in casu een mogelijke grond voor onderscheid zou zijn,
heeft de Commissie geen onderzoek gedaan naar onderscheid op die grond.
4.2. Verzoekster stelt dat haar bij binnenkomst in het bedrijf door een
medewerker van het uitzendbureau is meegedeeld dat de wederpartij om
veiligheidsredenen geen personeel aanneemt met een hoofddoek. Daarbij is
volgens haar niet aangegeven dat vanwege de veiligheid een loshangende
hoofddoek niet is toegestaan. Omdat de wederpartij de stellingname van
verzoekster niet betwist en er geen aanwijzingen zijn voor een ander verloop,
gaat de Commissie uit van de door verzoekster aangeduide gang van zaken.
De omstandigheid dat de betrokken medewerker van het uitzendbureau weliswaar
niet overeenkomstig de aanwijzingen van de wederpartij, maar wel in diens
opdracht heeft gehandeld, brengt mee dat het wegzenden van verzoekster hier
voor rekening komt van de wederpartij.
Dat door de werkgever een derde is ingeschakeld bij de werkzaamheden doet
niet af aan de verantwoordelijkheid van de werkgever voor de naleving van de
wetgeving gelijke behandeling.
De eerste vraag die voorligt is of de wederpartij in casu direct of indirect
onderscheid naar godsdienst heeft gemaakt. Verzoekster stelt dat er
onderscheid naar godsdienst is gemaakt vanwege haar dracht van een hoofddoek.
Anders dan in eerdere aan de Commissie voorgelegde gevallen (Zie oordeel
95-31, 7 augustus 1995 (met name overweging 4.5) en oordeel 96-16, 19 maart
1996 (met name overweging 4.2) is in deze zaak, op grond van de feitelijke
gegevens zoals de Commissie die heeft vastgesteld, niet rechtstreeks verwezen
naar het dragen van een hoofddoek als uitdrukking van de geloofsovertuiging
van verzoekster. Het dragen van de hoofddoek als zodanig is derhalve in deze
zaak niet de grond voor het onderscheid.
Aan verzoekster is medegedeeld dat om veiligheidsredenen mensen met een
hoofddoek niet worden aangenomen. Deze – vanwege de veiligheid bij de
machines – gehanteerde kledingeis (ongeacht de godsdienst van de medewerkers)
vormt de grond voor het onderscheid. Er is derhalve geen sprake van een vorm
van direct onderscheid op grond van godsdienst.
De vraag die thans beantwoord moet worden is of het aan verzoekster
medegedeelde kledingvoorschrift indirect onderscheid op grond van godsdienst
inhoudt.
De Commissie stelt op grond van hetgeen ter zitting naar voren is gebracht
vast, dat voor verzoekster het dragen van een hoofddoek verbonden is aan haar
moslim-geloofsovertuiging zoals in het voorgaande bedoeld. Het
kledingvoorschrift van de wederpartij dat de dracht van een hoofddoek
verbiedt treft onevenredig meer personen die vanwege hun
moslim-geloofsovertuiging een hoofddoek dragen dan anderen.
Door dit effect rijst het vermoeden dat de wederpartij verboden indirect
onderscheid naar godsdienst heeft gemaakt. Dit vermoeden kan weerlegd worden
indien voor het gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond
aanwezig is.
De Commissie toetst bij de vraag of er sprake is van een objectieve
rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid aan de volgende criteria (Zie
uit de parlementaire geschiedenis van de AWGB, Kamerstukken II, vergaderjaar
1990-1991, nummer 3, pagina 14.Zie ook Hof van Justitie van de Europese
gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz 13 mei 1986, zaak
170/84; Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH, KG 13 juli
1989, zaak 171/88):
– aan het nagestreefde doel is iedere vorm van discriminatie vreemd;
– de gekozen middelen om het doel te bereiken beantwoorden aan een werkelijke
behoefte;
– deze middelen zijn geschikt en noodzakelijk om het doel te bereiken.
Het doel van het kledingvoorschrift, de veiligheid van medewerkers, c.q. het
voorkomen van ongelukken, is op zichzelf niet discriminerend. Ook beantwoordt
het middel, te weten het verbod om een hoofddoek te dragen, aan een reële
behoefte in verband met de veiligheid en arbeidsomstandigheden van de
medewerkers van het bedrijf.
De geschiktheid van het jegens verzoekster gehanteerde middel alsmede de
noodzaak om het doel te bereiken zijn beide evenwel ontoereikend. Zoals door
de wederpartij zelf is gesteld, is bij het gesprekje bij binnenkomst
afgeweken van de geldende veiligheidsvoorschriften, die neerkomen op een
verbod om loshangende kleding en dergelijke te dragen. Dit betekent dat het
anders – vastgemaakt – dragen van de desbetreffende kleding, dan wel het
afdoen van een loshangend kledingstuk in overeenstemming met de
veiligheidseisen is. Een hoofddoek die is of wordt vastgemaakt voldoet aan de
gestelde veiligheidsvoorschriften. De mededeling dat voor mensen met een
hoofddoek geen plaats zou zijn, is derhalve niet alleen strijdig met de
voorgeschreven kledingeisen van het bedrijf, doch eveneens niet noodzakelijk
en ook niet geschikt om het doel te realiseren.
De Commissie is op grond van het voorgaande van oordeel, dat de wederpartij
zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat indirect
onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt als bedoeld in de Algemene
wet gelijke behandeling.
De Commissie wijst er overigens in algemene zin op dat het in een pluriforme
samenleving met het oog op het voorkomen van ongerechtvaardigde ongelijke
behandeling, van belang is dat bij het stellen van kledingeisen nauwkeurig
wordt nagegaan of deze eisen geschikt en noodzakelijk zijn om het daarmee
beoogde doel te bereiken.
Dat belang dient ook tot uitdrukking te komen in het zorgvuldig informeren
van (aspirant) medewerkers over inhoud en doel van de kledingvoorschriften.
Mede aan de hand van zodanige informatie zal naar het oordeel van de
Commissie een praktische oplossing kunnen worden gevonden.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Enschede door het
afwijzen van
mevrouw (…) te Enschede voor de functie van inpakster, zonder dat daarvoor
een objectieve rechtvaardiging bestaat, indirect onderscheid op grond van
godsdienst heeft gemaakt als bedoeld in artikel 5, eerste lid, onderdeel a,
van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve in strijd met deze wet
heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. M.M. den Boer(lid Kamer), mw. mr. E.F Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma(secretaris Kamer)

Instantie: Kantonrechter Hilversum, 16 oktober 1996

Instantie

Kantonrechter Hilversum

Samenvatting

Tandartsassistente wordt binnen proeftijd ontslagen wegens `te weinig werk’
en `niet goed functioneren’. Volgens de werkgever speelt de zwangerschap van
de werknemer geen rol. Een andere assistente is ook zwanger en is niet
ontslagen. De kantonrechter neemt aan – mede in verband met de zwangerschap
van de andere assistente – dat de zwangerschap van werkneemster tevens reden
tot het ontslag vormde. Het ontslag is daarmee nietig (art. 8 AWGB).

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Bij vonnis van 14 augustus 1996, waarvan de inhoud wordt overgenomen, werd
een comparitie van partijen bepaald.
Deze is gehouden op 16 september 1996.
Partijen hebben hun standpunt nader toegelicht.
Een schikking is niet bereikt.
Vervolgens is het vonnis bepaald op heden.
Partijen zullen hierna S respectievelijk V worden genoemd.

Gronden van de beslissing

1. Tussen partijen staat vast dat S, geboren op (…) 67, ingaande 16 oktober
1995 in dienst is getreden bij V als tandartsassistente.
Het laatst bekende salaris bedroeg ƒ 2638,31 bruto per maand bij een 32 urige
werkweek.

Op 6 november 1995 heeft V aan S, direct ingaand ontslag verstrekt `wegens
veel te weinig werk binnen de praktijk en het nog niet goed functioneren van
je als assistente;’, daarbij tevens vermeldende `je zat toch nog in je
wettelijke proeftijd’.
S heeft zich tegen het ontslag verzet.

2. S vordert voor recht te verklaren dat het ontslag gegeven op 6 november
1995 nietig is, en V te veroordelen tot doorbetaling van haar salaris c.a..
S stelt daartoe, zakelijk, dat geen proeftijd was overeengekomen, dat de
opgegeven ontslagreden onjuist was, dat zij zwanger was en dat de werkelijke
ontslagreden haar zwangerschap was, en dat het ontslag derhalve nietig was,
zodat haar salaris dient te worden doorbetaald.

3. V heeft de vordering betwist. Er was wel degelijk een proeftijd
overeengekomen, Deze is vermeld in de onderhandelingen gevoerd door het
professionele personeelswervingsbureau van J, die de werving voor zijn
praktijk behartigde, en ook vermeld in een gesprek van S met hemzelf.
S heeft de schriftelijke arbeidsovereenkomst waarin deze afspraken waren
vastgelegd ontvangen en heeft daartegen niet onmiddellijk geprotesteerd, maar
heeft gewoon haar werk verricht.
Het ontslag is tijdens de proeftijd verstrekt onder opgave van de juiste
redenen.
De zwangerschap van S was hem bekend, maar deze speelde geen rol, ook een
andere assistente was zwanger maar die is gewoon in dienst gebleven.
V acht het ontslag rechtsgeldig verstrekt.

4. Aannemelijk is dat de schriftelijke arbeidsovereenkomst welke J op of
omstreeks 19 oktober 1995 aan S heeft verstrekt de weergave vormt van tevoren
overeengekomen punten, zodat er ten deze van wordt uitgegaan dat een
proeftijd van 2 maanden is overeengekomen.

5. Nu V voorafgaande aan het op 6 november 1996 gevoerde ontslaggesprek ervan
op de hoogte was dat zowel S als een ongeveer gelijktijdig aangenomen andere
assistente zwanger waren moet worden aangenomen dat de zwangerschap van S –
mogelijk tezamen, of in combinatie met de opgegeven ontslagredenen, tevens
reden tot het ontslag vormde.

6. Het ontslag dient derhalve in strijd te worden geacht met het bepaalde in
artikel 8 van de Algemene wet gelijke behandeling, zodat het ontslag nietig
is.

7. De vordering van S tot doorbetaling van het loon zal in redelijkheid
worden beperkt tot de duur van drie maanden. De loonvordering van S is
derhalve toewijsbaar voor 3 x het maandsalaris van ƒ 2638,31 is ƒ 7914,93
plus 8% vakantietoeslag daarover is ƒ 633,19, totaal ƒ 8548,12 bruto. De
wettelijke verhoging ingevolge art. 6:1638q BW zal in redelijkheid worden
gematigd tot 10%.

V zal als de in zoverre in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de
gedingkosten.

Beslissing

De kantonrechter:

– verklaart het op 6 november 1995 verstrekte ontslag nietig;

– veroordeelt V om aan S tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een
bedrag van ƒ 8548,12 (achtduizend vijfhonderd achtenveertig gulden en twaalf
cent), bruto met 10% wettelijke verhoging daarover, een en ander verhoogd met
de wettelijke rente vanaf 11 januari 1996 tot de dag der voldoening;

– veroordeelt V in de kosten van dit geding aan de zijde van S gevallen en
tot deze uitspraak begroot op ƒ 1556,60, waaronder begrepen een bedrag van ƒ
1200 voor salaris en noodzakelijke verschotten van de gemachtigde van S;

– verklaart deze betalingsveroordeling en kostenveroordeling uitvoerbaar bij
voorraad;

– wijst af het meer of anders gevorderde.

Noot

Beide uitspraken gaan over het (gaan) werken op basis van een
arbeidsovereenkomst, waarbij proeftijd en zwangerschap een rol spelen.
In beide gevallen worden de werkneemsters ontslagen zonder inachtneming van
de opzegbepalingen met een beroep op een proeftijdbeding. Als ontslagredenen
worden in het eerste geval `overbemanning’ en ongeschiktheid voor het werk
aangevoerd, terwijl in het tweede geval slechts wordt gemeld dat op grond van
eigen motieven is besloten het dienstverband met onmiddellijke ingang binnen
de proeftijd te beëindigen. De werknemers menen echter, dat hun zwangerschap
de oorzaak is van het einde van het dienstverband. Zij doen respectievelijk
een beroep op de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) en op artikel 1637ij
BW.
Complicerende factoren waren bij de eerste uitspraak, dat volgens de zwangere
werkneemster helemaal geen proeftijd was afgesproken en bij de tweede
uitspraak de ontbindende voorwaarde van de medische keuring.
In de tweede uitspraak speelt het bewijsrecht de hoofdrol, terwijl daar in de
eerste uitspraak geheel aan wordt voorbijgegaan. Voor de rechter is het in
dat geval in één keer duidelijk, dat de zwangerschap dé of één van de redenen
is geweest van het ontslag.
Deze uitspraken geven aanleiding een aantal vragen rondom proeftijd en
zwangerschap te onderzoeken.
– Hoe vrij is een werkgever om zijn zwangere werknemer in de proeftijdperiode
te ontslaan?
– Is enige beweging vast te stellen in de bewijslastverdeling wanneer vermoed
wordt dat een ontslag wegens zwangerschap is gegeven?

Te beginnen met de eerste vraag. Artikel 7:676 BW is duidelijk: ieder der
partijen is, zolang de tijd niet is verstreken, bevoegd de dienstbetrekking
zonder opzegging of zonder inachtneming van de voor opzegging geldende
bepalingen te doen eindigen. Gevolg: de partij die van deze bevoegdheid
gebruik maakt is niet schadeplichtig. Sinds 1987 (Rb Arnhem 24 december 1987,
Prg. 1988, 2886) is daar verandering in gekomen. De rechtbank meende, dat
wanneer verband bestaat tussen ontslag en zwangerschap, het ontslag gebaseerd
is op een criterium dat onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen, daar
alleen vrouwen zwanger kunnen zijn. Volgens artikel 1637ij lid 1 BW is dit,
tenzij sprake is van in de wet genoemde uitzonderingsgevallen, niet
geoorloofd. De Rechtbank Arnhem achtte de werkgever daarom schadeplichtig. De
wijze waarop deze schadeplichtigheid geconstrueerd werd, vond niet in de ogen
van iedereen genade (Vermeulen, Prg. 1988, 425-432).
In volgende uitspraken op dit terrein wordt de vergoeding gebaseerd op
wanprestatie (o.a. Prg. 1992, 3731). Ook in de bovenbeschreven procedure bij
de Rechtbank Rotterdam wordt een schadevergoeding geëist vanwege schending
van artikel 1637ij BW. Onlangs heeft Nieskens betoogd, dat ook strijd met de
redelijkheid en billijkheid en onrechtmatige daad en strijd met goed
werkgeverschap tot schadeplichtigheid kan leiden (A.M.J.J. Nieskens in
Arbeidsrecht 1997/5).
Sinds 1 september 1994 kan bij ontslag binnen de proeftijd ook een beroep
worden gedaan op artikel 8 van de Awgb. Op grond van dat artikel kan de
nietigheid van het ontslag worden ingeroepen, zoals eiseres uit de eerste
uitspraak ook heeft gedaan. De kantonrechter spreekt daar echter abusievelijk
over in strijd handelen met artikel 8 Awgb!
De HR heeft in een arrest van 13 januari 1995 (JAR 1995/35) vastgesteld, dat
misbruik kan worden gemaakt van de proeftijd-ontslagbevoegdheid, indien in
strijd met andere wettelijke bepalingen dan de voor opzegging geldende
bepalingen wordt gehandeld, bijvoorbeeld als het ontslag berust op
discriminatie.
Een werkgever zal zich bewust zijn, dat het ontslaan van een zwangere
werkneemster in de proeftijd een moeizame aangelegenheid kan zijn. Om te
voorkomen dat de werkneemster zal zeggen dat zij ontslagen is vanwege haar
zwangerschap, bestaan voor de werkgever verschillende mogelijkheden: hij kan
tijdens de proeftijd andere redenen aanvoeren of hij kan de reden in het
midden laten.
Het eerste geval: Hij geeft andere redenen. De werkneemster stelt echter, dat
zwangerschap de ware reden is van het ontslag binnen de proeftijd. Hoe
bewijst zij dat? Aan de andere kant kan ook de werkgever een bewijsprobleem
hebben, indien hij andere -correcte – redenen heeft om een zwangere
werkneemster binnen de proeftijd te ontslaan. De eerste uitspraak lijkt om
zo’n situatie te gaan: de werkgever geeft twee andere redenen waarom hij de
werkneemster ontslaat. Volgens hem speelt de zwangerschap helemaal geen rol.
De werkgever gebruikte de ontslagmogelijkheid binnen de proeftijd waarvoor
zij bedoeld lijkt te zijn: iemand kunnen ontslaan die proefondervindelijk
aangetoond heeft niet geschikt te zijn voor de functie (Zo ook: G.J.J. Heerma
van Voss, Preadvies Arbeidsovereenkomst en Algemeen Vermogensrecht 18, p. 72
en 73). Hoe bewijst de werkgever echter, dat de genoemde redenen de ware
zijn? Bij de eerste uitspraak lijken dus zowel de werkgever als de
werkneemster bewijsproblemen te hebben. Voor de Kantonrechter Hilversum was
er echter niets aan de hand: twee zaken zijn voor hem duidelijk. Er is een
proeftijd afgesproken en de werkneemster is vanwege of mede vanwege haar
zwangerschap ontslagen. Bewijs overbodig!
Het tweede geval: De werkgever noemt geen reden. Betekent het feit, dat
artikel 7:676 BW het ontslag in de proeftijd niet aan bepaalde redenen bindt,
dat ook zonder reden kan worden opgezegd, zoals gebeurt in de tweede
uitspraak? De Rechtbank Rotterdam geeft daarin aan, dat, om te voorkomen dat
een vermoeden van discriminatie ontstaat, de werkgever bij het gebruik maken
van zijn ontslagbevoegdheid een expliciete reden moet vermelden waarom hij
zijn zwangere werkneemster ontslaat. De bewijslast wordt dus omgedraaid. De
beslissing van de werkgever om ook bij zwangere werkneemsters gebruik te
kunnen maken van de proeftijd-ontslagbevoegdheid moet, volgens de rechtbank,
met redenen omkleed worden.
De bewijslastverdeling in dit soort zaken speelt dus een cruciale rol. Wat is
daaromtrent de stand van zaken?
De algemene regel voor de verdeling van de bewijslast in procedures voor de
burgerlijke rechter is neergelegd in artikel 177 Rv. De partij die zich
beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten of rechten draagt in
beginsel de bewijslast, tenzij uit enige bijzondere regel of uit de eisen van
redelijkheid en billijkheid een andere verdeling voortvloeit. In Nemesis
1992, nummer 2, is naar aanleiding van een uitspraak van de Kantonrechter te
Harderwijk (Ktg Harderwijk 12 september 1990, NJ 1991, 144, RN 1992, 236,
m.nt. Jantien van den Oord) Jantien van de Oord uitvoerig op deze
problematiek ingegaan. De kantonrechter achtte het in die situatie redelijk
en billijk, dat de werkneemster de directe relatie tussen het ontslag en de
zwangerschap aannemelijk zou maken. Van den Oord was het hier niet mee eens.
Zij beschrijft een aantal constructies die de rechter kan hanteren om de
werkneemster die belast is met het bewijs van het rechtstreeks verband tussen
ontslag tijdens proeftijd en zwangerschap uit de bewijsnood te helpen.
Het aantonen van discriminatie op grond van geslacht vormt een groot
problemen voor vrouwen. De afgelopen periode is de bewijslast in
gelijke-behandelingszaken op verschillende fronten onderwerp van gesprek
geweest. In Brussel is door het Europese Parlement een hoorzitting gehouden
over het voorstel voor een richtlijn van de Europese Commissie inzake de
bewijslast in gevallen van discriminatie op grond van sekse (COM (96)340). De
richtlijn, die al sinds 1988 in voorbereiding is, lijkt vooral over indirecte
discriminatie te gaan. Toch is niet uitgesloten, dat deze richtlijn ook van
toepassing zou kunnen zijn bij directe discriminatie. Bewijsproblemen kunnen
immers ook spelen bij directe discriminatie als er sprake is van versluierde
situaties (R. Holtmaat in haar rapport dat zij in opdracht van het Europese
Parlement ten behoeve van de hoorzitting geschreven heeft naar aanleiding van
jurisprudentie van het Hof van Justitie).
Inmiddels heeft de EU-ministerraad besloten om de voorstellen van het
Europese Parlement te verwerken in de ontwerprichtlijn, waarna ze voor een
tweede lezing teruggaan naar het Europese Parlement (Stcrt. 1997, 75).
De tweede plaats waar de bewijslastverdeling aan de orde is gekomen is bij
het Algemeen Overleg met de vaste commissie SZW over het dossier
Flexibiliteit en Zekerheid (24543, 8). Het betrof hier de aanbeveling van het
Instituut Vrouw en Arbeid om een omkering van de bewijslast te introduceren
in die zin, dat wanneer een tijdelijk contract niet wordt verlengd terwijl
een vrouw zwanger is, de werkgever dient aan te tonen dat de niet-verlenging
niet samenhangt met de zwangerschap. De minister van SZW vraagt zich echter
af of dat nodig is. Hij meent, dat de bepaling van artikel 177 Rv zich richt
tot beide procespartijen. De gedaagde werkgever zal dus zijn stellingen ook
moeten motiveren. Bovendien zijn partijen vrij in hun bewijsmiddelen (art.
179 Rv) en kunnen ze de andere partij als getuige oproepen (art. 190 Rv) (
Zie 24543, nr 11). De minister meent, dat in de praktijk de bewijslast al
vaak verschoven wordt naar verweerder (de werkgever). Als uitsmijter zegt de
minister, dat fixatie van de bewijslastverdeling het risico in zich draagt
onnodig nadelige gevolgen te hebben voor de arbeidsmarktpositie van vrouwen.
Samengevat: de bewijslastverdeling in gelijke-behandelingszaken staat in de
belangstelling bij de wetgever, maar concrete stappen heeft hij nog niet
gemaakt. Vooralsnog moeten we het met de jurisprudentie op dit terrein doen.
Om op de woorden van de minister terug te komen: wat is eigenlijk wel en niet
goed voor de arbeidsmarktpositie van vrouwen, bezien vanuit hun mogelijkheid
om zwanger te worden? Zijn vrouwen gebaat met een Kantonrechter die
klakkeloos aanneemt, dat een werkneemster vanwege haar zwangerschap is
ontslagen? Zijn vrouwen gebaat met de door de rechter en overheid geboden
mogelijkheid om bij sollicitaties te zwijgen of onjuiste informatie te geven
over zwangerschap (TK 1987-1988, 19908, nr 6, p. 34 en nr 14, p. 5 en 6 en HR
20 maart 1981, NJ 1981, 507)?
Wat mij betreft varen we een andere koers. We moeten laten zien, dat zwangere
vrouwen een normaal onderdeel van de maatschappij vormen en dus ook van een
gedeelte van die maatschappij, de arbeidsmarkt. Onlangs verschenen cijfers
bevestigen dat vrouwen hun positie op de arbeidsmarkt verstevigen. De
participatie van vrouwen in het arbeidsproces neemt nog steeds toe. De groei
van de werkgelegenheid komt in 1996 meer aan vrouwen toe dan aan mannen
(Kwartaalbericht Arbeidsmarkt, vierde kwartaal 1996, p. 6). Uit een onlangs
verschenen rapport van de Arbeidsinspectie over Emancipatie in
Arbeidsorganisaties blijkt dat, volgens de werkgevers, in de periode
1990/1991-1996 het percentage vrouwen dat blijft werken na de bevalling
gestegen is van 58 procent naar 82 procent. Hoopvolle cijfers die
ongetwijfeld hun invloed hebben gehad op wetswijzigingen op verschillende
arbeidsrechtelijke terreinen. Zo is in de Arbeidstijdenwet een artikel
opgenomen, dat de werkgever bij het uitvoeren van zijn ondernemingsbeleid
rekening moet houden met de persoonlijke omstandigheden van zijn werknemer
(art. 4:1), is het 1/3 criterium uit de Wet Minimumloon gehaald (binnenkort
ook uit de Wet op de Ondernemingsraden) en is in artikel 7:648 BW geregeld,
dat geen onderscheid mag worden gemaakt naar arbeidsduur.
Enige ondersteuning op het terrein van de bewijslastverdeling bij een
vermoeden van discriminatie kan een werkneemster echter wel gebruiken. Zolang
de bovengenoemde richtlijn nog niet van kracht is, zouden mogelijk de
bepalingen van redelijkheid en billijkheid (6:248 BW) of van goed
werkgeverschap (7:611 BW) uitkomst kunnen bieden. De werkgever zou op grond
van die bepalingen wel een reden moeten geven, waarom hij de zwangere
werkneemster in de proeftijd of aan het einde van een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd ontslaat. Het is makkelijker voor haar om die reden te
ontzenuwen dan te bewijzen dat zij wegens haar zwangerschap is ontslagen.
Alleen verplichtingen opleggen aan de werkgever lijkt mij echter niet
voldoende. Willen zwangere vrouwen als gewone werknemers op de arbeidsmarkt
functioneren, dan moeten ze accepteren, dat ze om valide redenen in hun
proeftijd ontslagen kunnen worden of geen verlenging krijgen van hun
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. In die gevallen is het onzuiver een
beroep te doen op ongelijke behandeling.
Open vizier en zorgvuldigheid aan beide kanten bij het begin én tijdens de
arbeidsverhouding lijkt mij de enige manier om de arbeidsmarktpositie van
vrouwen volwassen te maken.

Marijke Fleuren

Rechters

Mr Bienfai

Instantie: Gerechtshof Arnhem, 15 oktober 1996

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting

De ouders zijn gescheiden, binnen 306 dagen wordt een kind geboren. De
moeder woont samen met de biologische vader. De moeder en de biologische
vader willen dat in de geboorteakte het kind direct de naam krijgt van
de biologische vader zonder enige vermelding van de naam van de ex-echtgenoot
of van het kort geding vonnis. Dit verzoek wordt gehonoreerd.
Uit de tussen partijen vaststaande feiten kan niet anders worden geconcludeerd
dan dat de relatie tussen de man en het kind moet worden gekwalificeerd
als family life , zodat een rechterlijke uitspraak daarvan niet
nodig was. In die gevallen doet de rechter immers niets anders dan naar
aanleiding van een – door de ambtenaar niet weersproken – verklaring van
de verzoekers dat zij samenleven, concluderen dat er sprake is van family
life , welke conclusie de ambtenaar ook zelf had kunnen en behoren
te trekken.

Volledige tekst

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar het door de president van de rechtbank te Zutphen
op 11 augustus 1995 tussen de partijen in kort geding gewezen vonnis, dat
in fotocopie aan dit arrest is gehecht.

2. Het geding in hoger beroep

2.1. De appellant, hierna de ambtenaar, is bij exploit van 24 augustus
1995 in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis, met gelijktijdige dagvaarding
van de geïntimeerden, hierna X, Y voor dit Hof.

2.2. Bij memorie van grieven heeft de ambtenaar twee grieven aangevoerd
tegen het vonnis waarvan beroep, is een produktie overgelegd en is geconcludeerd
dat het hof dat vonnis zal vernietigen, voor zover het het gebod aan de
ambtenaar om geen melding te maken van het door de president gewezen vonnis
betreft en voor zover het de proceskostenveroordeling betreft, en opnieuw
rechtdoende alsnog de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep
te compenseren in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

2.3. Bij memorie van antwoord hebben X, Y verweer gevoerd en geconcludeerd
dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen (lees: bekrachtigen),
met veroordeling van de ambtenaar in de kosten van het hoger beroep.

2.4. Vervolgens heeft de ambtenaar akte verzocht van een op schrift gestelde
verklaring, waarop X, Y antwoordakte hebben gereageerd.

2.5. Tenslotte hebben de partijen de stukken aan het hof overgelegd voor
het wijzen van arrest.

De grieven

3.1 Ten onrechte heeft de president de ambtenaar veroordeeld de geboorteakte
van het uit de relatie van X en Y geboren kind op te maken zonder enige
vermelding van het kort geding vonnis.

3.2 Ten onrechte heeft de president overwogen dat bij de omstandigheden
van het geval en de te geven beslissing een veroordeling van de ambtenaar
in de proceskosten als juist voorkomt. Ten onrechte ook heeft de president
de ambtenaar veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg.

4. De vaststaande feiten

De door de president in het bestreden vonnis als vaststaand aangemerkte
feiten zijn in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het hof van die –
als hier ingelast te beschouwen – feiten zal uitgaan.

5. De beoordeling

5.1 Ter toelichting op de eerste grief heeft de ambtenaar bij memorie van
grieven aangevoerd dat hij ingevolge het bepaalde in artikel 39 lid 2 van
het Besluit Burgerlijke Stand 1994 (BBS 1994) verplicht is melding te maken
van een rechterlijke uitspraak en de strekking ervan. Bij zijn akte heeft
hij vervolgens gesteld dat de desbetreffende verplichting is neergelegd
in artikel 41 lid 3 BBS 1994.

5.2 Het door X en Y bij hun antwoordakte tegen de hiervoor vermelde rectificatie
aangevoerde gaat niet op, reeds omdat de openbare orde betrokken is bij
de beoordeling van een kwestie als de onderhavige en het hof daarom een
zelfstandig oordeel dient te geven.

5.3 Met X en Y is het hof voorshands van oordeel dat artikel 41 lid 3 BBS
1994 in dit geval toepassing mist. Deze bepaling ziet immers op toevoeging
aan een geboorteakte van een latere vermelding welke wordt ontleend aan
een rechterlijke uitspraak – zoals genoemd in artikel 1:20 van het Burgerlijk
Wetboek (BW) -, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Uit de tussen
de partijen vaststaande feiten, zoals door de president in zijn vonnis
weergegeven, kan immers niet anders worden geconcludeerd dan dat de relatie
tussen X en het kind van X en Y moet worden gekwalificeerd als `family
life’ in de zin van artikel 8 Europees Verdrag tot Bescherming van de rechten
van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) – zoals de president ook
onbestreden heeft overwogen -, zodat een rechterlijke uitspraak voor de
vaststelling daarvan niet nodig was. Met X en Y onderschrijft het hof dan
ook niet het standpunt van de ambtenaar, dat het voldoen aan een verzoek
als het onderhavige ook in gevallen, waarin de vaststaande feiten geen
andere conclusie toelaten dan dat sprake is van `family life’, slechts
mogelijk is na een voorafgaande rechterlijke toetsing. In die gevallen
doet de rechter immers niets anders dan naar aanleiding van een – door
de ambtenaar niet weersproken – verklaring van de verzoekers, dat zij samenleven,
concluderen dat sprake is van `family life’, welke conclusie de ambtenaar
ook zelf had kunnen en behoren te trekken.

5.4 Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen. Ten overvloede wordt
overwogen dat ook in gevallen, waarin niet zonder meer duidelijk is dat
sprake is van `family life’, zodat een procedure als de onderhavige nodig
is, en het verzoek vervolgens wordt toegewezen, in beginsel geen plaats
is voor compensatie van de proceskosten omdat het niet juist is dat burgers
de aan een procedure als de onderhavige verbonden kosten dienen te dragen.

6. De slotsom

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. De ambtenaar zal als
de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten
van het hoger beroep. Deze veroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden
verklaard, gelet op de desbetreffende vordering van X, Y bij de inleidende
dagvaarding.

7. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de president van
de rechtbank te Zutphen van 10 augustus 1995;

veroordeelt de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Hengelo
(Gld.) in de proceskosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde
van X, Y begroot op ƒ 2.520;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs Pel, Katz-Soeterbeek, Van Ginkel