Instantie: Commissie gelijke behandeling, 11 oktober 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster was werkzaam bij de wederpartij op basis van een aanstelling voor
bepaalde tijd. De wederpartij heeft de aanstelling niet verlengd. Volgens
verzoekster is de reden hiervoor gelegen in haar zwangerschap.
De Commissie stelt vast dat de zwangerschap van verzoekster binnen de
afdeling tot problemen en irritaties heeft geleid. Uit de verklaring van
verzoekster ter zitting blijkt dat haar zwangerschap tot het
zwangerschapsverlof in de werkrelatie is geproblematiseerd en daarna, vanaf
maart 1996, niet meer. Aangezien volgens verzoekster de kritiek op haar
geschiktheid voor deze functie onverwacht is gekomen en zij in de kritiek van
de wederpartij op haar algehele instelling (`het bedrijfsbelang is haars
inziens ondergeschikt aan het persoonlijk belang’) een verwijzing ziet naar
haar zwangerschap, is verzoekster van mening dat bij de beoordeling haar
zwangerschap toch een rol heeft gespeeld.
De Commissie constateert dat er geen andere feiten of omstandigheden naar
voren zijn gebracht die duiden op samenhang van de zwangerschap van
verzoekster en het besluit van de wederpartij de aanstelling niet te
verlengen. Een dergelijke samenhang is niet altijd onmiskenbaar aanwezig,
maar wordt vermoed aanwezig te zijn indien de door de wederpartij opgegeven
redenen voor het niet verlengen van de aanstelling van verzoekster niet
steekhoudend zijn.
De reden die de wederpartij gegeven heeft voor het niet verlengen van de
aanstelling was dat verzoekster niet geschikt zou zijn voor deze functie.
Verzoekster beschikt, naar het oordeel van de wederpartij, in beginsel wel
over de capaciteiten voor de functie van bedrijfsvoorlichter, maar niet over
de eigenschappen om te functioneren in een kleiner ambtelijk team.
De Commissie rekent het niet tot haar taak te beoordelen of verzoekster al
dan niet geschikt was om te kunnen functioneren binnen een klein ambtelijk
team. De taak van de Commissie is te beoordelen of de zwangerschap van
verzoekster mede een rol heeft gespeeld bij het niet verlengen van de
aanstelling. Daarbij wordt de beoordeling over de geschiktheid slechts in
zoverre betrokken dat aannemelijk moet zijn dat de wederpartij de aanstelling
niet heeft verlengd vanwege redenen die uitsluitend met haar (on)geschiktheid
voor de functie samenhangen. In dit kader is van belang dat de wederpartij de
geschiktheid van verzoekster moet hebben bepaald op een wijze die niet
ondeugdelijk of willekeurig is.
De Commissie stelt vast dat, hoewel partijen de relatie tussen verzoekster en
de collega verschillend duiden, onbetwist is dat de taakverdeling tussen
verzoekster en de collega problematisch was. Het is duidelijk dat zulks voor
het functioneren binnen een team van twee personen bezwarend is. Nu
verzoekster geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd met betrekking tot de
overige specifieke bezwaren van de wederpartij acht de Commissie het niet
onaannemelijk dat de door de wederpartij opgegeven redenen voor het niet
verlengen van de aanstelling samenhangen met het functioneren van
verzoekster.
Voor wat de beoordelingen betreft is gebleken dat deze bij de wederpartij
doorgaans halfjaarlijks plaatsvinden. Verzoekster is tijdens de aanstelling
van 16 maanden drie keer beoordeeld. Deze beoordelingen zijn voor verzoekster
bemoedigend, dan wel gunstig uitgevallen.
Uit het feit dat de aanstelling met 16 weken is verlengd, leidt de Commissie
af dat de wederpartij heeft bevorderd dat de afwezigheid van verzoekster
wegens zwangerschapsverlof niet aan een volledige beoordeling in de weg zou
staan. Dit is naar het oordeel van de Commissie ook niet gebeurd. In de
eindbeoordeling wordt immers niet getwijfeld aan de capaciteiten van
verzoekster voor de functie, maar wordt zij op andere gronden afgewezen.
De Commissie acht het begrijpelijk dat verzoekster teleurgesteld is dat zij,
ondanks de positieve beoordeling van haar capaciteiten, niet geschikt werd
bevonden. De Commissie heeft echter geen aanwijzingen dat de beoordelingen
door de wederpartij hebben plaatsgevonden op zodanige wijze dat daardoor het
gelijkheidsbeginsel is geschonden.
Op grond hiervan is de Commissie van oordeel dat niet aannemelijk is geworden
dat de zwangerschap van verzoekster bij het besluit van de wederpartij de
aanstelling van verzoekster niet te verlengen mede een rol heeft gespeeld.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 27 augustus 1996 verzocht mevrouw (…) te De Meern (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) met
spoed haar oordeel uit te spreken over de vraag of door (…) te Utrecht
(hierna: de wederpartij) onderscheid op grond van geslacht is gemaakt als
bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster was werkzaam bij de wederpartij op basis van een aanstelling
voor bepaalde tijd. De wederpartij heeft de aanstelling niet verlengd.
Volgens verzoekster is de reden hiervoor gelegen in haar zwangerschap.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en conform het
verzoek van verzoekster de versnelde procedure toegepast. Partijen hebben hun
standpunten schriftelijk toegelicht. Zij zijn opgeroepen voor een zitting op
11 september 1996 en hebben hun standpunten nader mondeling toegelicht.
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– dhr. (…)
– mw. (…)
van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (afdelingschef)
– dhr. (…) (algemeen secretaris)
– dhr. mr. (…) (gemachtigde)
van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– dhr. P.M. van der Sluis (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer)
2.3. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie. In
deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoekster heeft in november 1994 een open sollicitatie gericht aan de
wederpartij. In maart 1995 ontstond er een vacature en werd zij uitgenodigd
voor een sollicitatiegesprek. Verzoekster is op 22 mei 1995 als
bedrijfsvoorlichter in dienst getreden bij de wederpartij op basis van een
tijdelijke aanstelling voor een jaar. Door de aanstelling van verzoekster
werd de formatie van de betreffende afdeling voltallig. Er zijn aldaar in
totaal 17 personen werkzaam. De afdeling kent een unit bedrijfsvoorlichting.
Deze telt twee personen waaronder verzoekster. Verzoekster werkte voltijd en
haar collega- bedrijfsvoorlichter is drie dagen werkzaam.
3.2. Kort na aanvang van het dienstverband, op 24 mei 1995, heeft verzoekster
het afdelingshoofd meegedeeld dat zij drie maanden zwanger was. Door de
collega’s van verzoekster is kritisch gereageerd op deze mededeling.
3.3. Er zijn met verzoekster drie beoordelingsgesprekken gevoerd. Bij deze
gesprekken waren aanwezig het (fungerend) afdelingshoofd en een medewerker
personeelszaken. Van deze gesprekken zijn verslagen opgemaakt. Deze zijn door
verzoekster mede-ondertekend, zulks met uitzondering van het laatste
gespreksverslag dat onderwerp is van geschil.
Daarnaast zijn er enkele functioneringsgesprekken gevoerd.
3.4. Het eerste beoordelingsgesprek vond plaats op 18 oktober 1995.
Verzoekster werd voldoende tot goed beoordeeld. In de toelichting wordt
vermeld dat de beoordeling op slechts vijf maanden dienstverband is
gebaseerd. Dit bood, aldus de toelichting, voor een aantal taakonderdelen
onvoldoende basis om een `volledige’ beoordeling te kunnen maken.
3.5. Verzoekster is van eind oktober 1995 tot 19 februari 1996 afwezig
geweest in verband met zwangerschapsverlof.
Na haar terugkeer zijn er met verzoekster enkele herintredingsgesprekken
gevoerd door het afdelingshoofd.
In een van deze gesprekken, omstreeks maart 1996, heeft het afdelingshoofd
bevestigd dat hij een streep zette onder alle zwangerschapsperikelen.
Voorzover collega’s daarmee nog moeite hadden was dat hun probleem.
3.6. Op 15 april 1996 vond een tweede beoordelingsgesprek plaats. Er werd per
beoordelingsrubriek geen inhoudelijk oordeel gegeven. Als reden wordt
vermeld, dat gelet op verzoeksters zwangerschapsverlof, de
beoordelingsperiode te kort was voor een verantwoorde beoordeling. De kans
dat verzoekster zou slagen als bedrijfsvoorlichter werd positief ingeschat.
De tijdelijke aanstelling werd met 16 weken verlengd om bij voldoende
functioneren te worden omgezet in een vast dienstverband.
3.7. Op 11 juni 1996 heeft een functioneringsgesprek tussen verzoekster en
het nieuwe (fungerend) afdelingshoofd plaatsgevonden. Van dit gesprek is een
notitie, opgesteld door het afdelingshoofd, overgelegd.
3.8. Op 1 juli 1996 vond een derde beoordelingsgesprek plaats. Daarbij wordt
verzoekster meegedeeld dat zij niet in aanmerking komt voor een vaste
aanstelling. Dit wordt aan verzoekster bij brief van 2 juli 1996 bevestigd.
De standpunten van partijen
3.9. Verzoekster stelt het volgende.
Zij is van mening dat haar tijdelijke aanstelling niet is omgezet in een vast
dienstverband vanwege haar zwangerschap.
Verzoekster zou in het jaar dat zij op basis van een tijdelijk dienstverband
werkzaam was twee maal beoordeeld worden. Bij goed functioneren zou zij een
vast dienstverband krijgen. Verzoekster is van mening dat haar zwangerschap
inhoudelijk en procedureel een rol heeft gespeeld bij de beoordelingen. Zij
is namelijk drie keer beoordeeld. In alle drie de beoordelingsgesprekken
wordt opgemerkt dat de periode waarover de wederpartij verzoekster heeft zien
functioneren te kort is voor een gefundeerd oordeel. Voorts voldeden de
gesprekken niet aan de eisen van een beoordeling.
Bij een vrouwelijke collega die gelijk met verzoekster in dienst is getreden,
zijn alle beoordelingen wel conform de procedure verlopen.
Verzoekster heeft het afdelingshoofd, zodra zij was aangesteld, verteld dat
zij drie maanden zwanger was. Het afdelingshoofd reageerde niet positief.
Collega’s lieten verzoekster diverse keren door middel van opmerkingen
merken, dat haar zwangerschap een probleem zou vormen. Zo werd gesuggereerd
dat verzoekster de organisatie had benadeeld door haar zwangerschap niet te
melden tijdens de sollicitatieprocedure en dat verzoeksters contract toch
niet verlengd zou worden aangezien men haar vanwege haar afwezigheid in
verband met zwangerschapsverlof niet zou kunnen beoordelen. Het
afdelingshoofd heeft verzoekster meegedeeld dat zij zich door haar
zwangerschap veel slechte wil op de hals had gehaald van haar collega’s en
dat zij dat zelf maar moest oplossen. Verzoekster is daarbij te kennen
gegeven dat het afdelingshoofd de sfeer op de afdeling erg belangrijk vond.
Na verzoeksters terugkeer na zwangerschapsverlof is haar meegedeeld dat men
een streep wilde zetten onder `alle zwangerschapsperikelen’ en dat als
collega’s er nog moeite mee hadden dat hun probleem was. Het afdelingshoofd
gaf verzoekster te kennen erg tevreden te zijn over het feit dat zij alles zo
snel weer oppakte. In het beoordelingsgesprek op 15 april 1996 werd
verzoekster niet inhoudelijk beoordeeld. Verzoekster heeft het afdelingshoofd
gevraagd of hij in de 16 weken dat haar contract verlengd werd iets
bijzonders van haar wilde zien. Dit werd ontkennend beantwoord.
Op 1 juni 1996 werd verzoeksters afdelingshoofd vervangen door een medewerker
van een andere afdeling. Op 1 juli, dus na vier weken, werd verzoekster
meegedeeld dat haar contract niet zou worden verlengd. Er werd gezegd dat dit
niet aan verzoeksters functioneren lag, maar aan de slechte sfeer op de
afdeling en de te hoge ambities van verzoekster.
Verzoekster stelt ter zitting dat zij zich overvallen voelt door de kritiek
van de wederpartij. Zij stelt deze kritiek niet eerder op een dergelijke
wijze gehoord of gelezen te hebben. Zij meent dat er sprake is van
onwaarheden.
Voorts wordt door verzoekster weersproken dat er tussen haar en de collega
`slechts schriftelijk’ werd gecommuniceerd. In de maand juni was de collega
twee van de drie werkdagen op een bijkantoor werkzaam en in die periode moest
vaak schriftelijk gecommuniceerd worden. Voor het overige is zij van mening
dat er een zakelijk verschil van inzicht bestond met haar collega over de
taakverdeling. Daarbij geeft verzoekster aan dat de collega zich erover
beklaagde dat zij voor vijf dagen werk had, terwijl zij drie dagen werkte.
Verzoekster is van mening dat er geen sprake was van een slechte sfeer op het
persoonlijke vlak.
3.10. De wederpartij stelt het volgende.
De wederpartij bestrijdt dat gehandeld is in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling. Het besluit om verzoeksters tijdelijke aanstelling niet te
verlengen, is gebaseerd op de overtuiging van de wederpartij dat zij niet
voldaan heeft aan de verwachtingen die aan haar functioneren in redelijkheid
kunnen worden gesteld.
De zwangerschap van verzoekster stelde de afdeling voorlichting van de
wederpartij voor grote problemen. De afdeling kende reeds geruime tijd
capaciteitsproblemen die door de aanstelling van verzoekster zouden moeten
worden weggenomen. Gelet hierop is het niet verwonderlijk dat verzoeksters
zwangerschap tot irritaties bij haar collega’s leidde. Deze irritaties hebben
echter geen enkele invloed gehad op de beslissing om het dienstverband niet
te verlengen. De wederpartij heeft verzoeksters afwezigheid in verband met
haar zwangerschap ook zonder meer geaccepteerd.
De wederpartij heeft bij het eerste en tweede beoordelingsgesprek tot
uitdrukking gebracht dat een volledige beoordeling van verzoeksters
functioneren niet mogelijk was, gelet op haar afwezigheid. Dat verzoekster in
eerste instantie een verlenging is geboden, getuigt van een positieve
grondhouding. Dit wordt nog ondersteund door de uitspraak, die volgens
verzoekster door het afdelingshoofd is gedaan, dat er een streep gezet moest
worden onder de zwangerschapsperikelen en de problemen die collega’s daarmee
hadden.
In de periode tussen het tweede en derde beoordelingsgesprek is de
wederpartij gebleken dat verzoekster op een aantal onderdelen niet voldeed
aan in redelijkheid gestelde verwachtingen. Hoewel verzoekster de
capaciteiten had om uit te groeien tot een goed bedrijfsvoorlichter,
beschikte zij niet over de eigenschappen die noodzakelijk zijn om te
functioneren in een kleiner ambtelijk team.
De samenwerking tussen verzoekster en haar collega-bedrijfsvoorlichter
verliep niet goed en ook de communicatie tussen hen verliep gebrekkig.
Bovendien trachtte verzoekster de afgesproken taakverdeling tussen haar en
haar collega-bedrijfsvoorlichter herhaaldelijk ter discussie te stellen.
Hierdoor ontstond een competentiestrijd. Verzoekster onderkende naar de
mening van de wederpartij niet dat zij over een geringe ervaring beschikte,
terwijl haar collega de functie reeds jarenlang naar tevredenheid uitoefende.
Verzoekster was van mening dat er niet voldoende gebruik werd gemaakt van
haar capaciteiten en dat haar ambities niet werden gehonoreerd.
Ook heeft de wederpartij geconstateerd dat verzoekster moeite had om
verschillende afspraken na te komen. In tegenstelling tot de afspraak dat het
werken in deeltijd in ieder geval de eerste twee jaar niet mogelijk zou zijn,
heeft verzoekster gesteld dat de afspraak bestond dat zij reeds na een jaar
in deeltijd zou kunnen werken. Ook de afspraken met betrekking tot
verzoeksters functie-inhoud werden in toenemende mate ter discussie gesteld.
Voorts heeft verzoekster verzwegen dat zij nevenwerkzaamheden verrichtte. Dit
terwijl haar uitdrukkelijk is gewezen op een meldingsplicht terzake.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt op grond van
geslacht in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door de tijdelijke
aanstelling van verzoekster niet te verlengen.
Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wettelijke bepalingen
van belang.
4.2. Ingevolge artikel 1a Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB)
is het het openbare gezag verboden bij de aanstelling tot ambtenaar of bij
indienstneming op arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in de openbare
dienst alsmede bij de beëindiging van het dienstverband onderscheid te maken
tussen mannen en vrouwen.
De Commissie heeft in eerdere uitspraken (Commissie gelijke behandeling, 23
mei 1995, oordeelnummer 95-15 en 24 juli 1995, oordeelnummer 95-29)
geoordeeld dat het besluit om een tijdelijke aanstelling niet te verlengen,
een besluit betreffende het aangaan van een aanstelling is.
Artikel 1 WGB bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en vrouwen moet
worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepalingen een vorm
van direct onderscheid.
De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld dat afwezigheid of verminderde
inzetbaarheid wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof als een onlosmakelijk
en onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap beschouwd moet worden en
daardoor op een lijn gesteld moet worden met de zwangerschap zelf (Commissie
gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer 95-15 en Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 15 maart 1994, oordeelnummer
620-94-24). Onderscheid op grond van beperkte inzetbaarheid vanwege
zwangerschap en bevalling komt derhalve overeen met direct onderscheid.
Ook indien zwangerschap niet de doorslaggevende reden is geweest om een
zwangere kandidate niet te benoemen maar slechts een van de redenen, is
volgens de jurisprudentie van de Commissie in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen gehandeld (Commissie gelijke behandeling,
23 mei 1995, oordeelnummer 95-15 en Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid, 8 mei 1990, oordeelnummer 172-90-31 en 23 juni
1992, oordeelnummer 518-92-37).
De wettelijke uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid, genoemd in
artikel 1a lid 3 en artikel 5 lid 2 WGB, zijn in deze zaak niet van
toepassing.
4.3. De vraag die voorligt is of aannemelijk is dat de zwangerschap van
verzoekster (mede) aanleiding vormde voor de wederpartij om het dienstverband
van verzoekster niet te verlengen.
De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.
4.4. De Commissie stelt vast dat de zwangerschap van verzoekster binnen de
afdeling tot problemen en irritaties heeft geleid.
Uit de verklaring van verzoekster ter zitting blijkt dat haar zwangerschap
tot het zwangerschapsverlof in de werkrelatie is geproblematiseerd en daarna,
vanaf maart 1996, niet meer. Aangezien volgens verzoekster de kritiek op haar
geschiktheid voor deze functie onverwacht is gekomen en zij in de kritiek van
de wederpartij op haar algehele instelling (`het bedrijfsbelang is haars
inziens ondergeschikt aan het persoonlijk belang’) een verwijzing ziet naar
haar zwangerschap, is verzoekster van mening dat bij de beoordeling haar
zwangerschap toch een rol heeft gespeeld.
4.5. De Commissie constateert dat er geen andere feiten of omstandigheden
naar voren zijn gebracht die duiden op samenhang van de zwangerschap van
verzoekster en het besluit van de wederpartij de aanstelling niet te
verlengen. Een dergelijke samenhang is niet altijd onmiskenbaar aanwezig,
maar wordt vermoed aanwezig te zijn indien de door de wederpartij opgegeven
redenen voor het niet verlengen van de aanstelling van verzoekster niet
steekhoudend zijn.
4.6. De reden die de wederpartij gegeven heeft voor het niet verlengen van de
aanstelling was dat verzoekster niet geschikt zou zijn voor deze functie.
Verzoekster beschikt, naar het oordeel van de wederpartij, in beginsel wel
over de capaciteiten voor de functie van bedrijfsvoorlichter, maar niet over
de eigenschappen om te functioneren in een kleiner ambtelijk team.
De wederpartij heeft toegelicht dat zij niet overtuigd was van de
geschiktheid van verzoekster voor deze functie vanwege de gebrekkige
samenwerking en communicatie met de collega- bedrijfsvoorlichter, het
herhaaldelijk ter discussie stellen van de taakverdeling met deze collega, de
ontevredenheid over haar functie-inhoud en het ter discussie stellen van
werken in deeltijd, ondanks de gemaakte afspraken.
4.7. De Commissie rekent het niet tot haar taak te beoordelen of verzoekster
al dan niet geschikt was om te kunnen functioneren binnen een klein ambtelijk
team. De taak van de Commissie is te beoordelen of de zwangerschap van
verzoekster mede een rol heeft gespeeld bij het niet verlengen van de
aanstelling. Daarbij wordt de beoordeling over de geschiktheid slechts in
zoverre betrokken dat aannemelijk moet zijn dat de wederpartij de aanstelling
niet heeft verlengd vanwege redenen die uitsluitend met haar (on)geschiktheid
voor de functie samenhangen. In dit kader is van belang dat de wederpartij de
geschiktheid van verzoekster moet hebben bepaald op een wijze die niet
ondeugdelijk of willekeurig is.
4.8. Voor wat de door de wederpartij opgegeven reden van de afwijzing van
verzoekster voor deze functie betreft, overweegt de Commissie het volgende.
Verzoekster heeft in reactie op de toelichting van de wederpartij over haar
geschiktheid ter zitting gemotiveerd weersproken dat er met de collega
slechts schriftelijk gecommuniceerd werd. Zij erkent echter wel dat er een
zakelijk verschil met de collega was over de taakverdeling. Verzoekster gaat
niet in op de overige kanttekeningen die door de wederpartij bij haar
functioneren worden gemaakt. Ook in haar schriftelijke pleitnotitie gaat
verzoekster uitsluitend in op het vermeende communicatieprobleem.
De Commissie stelt vast dat, hoewel partijen de relatie tussen verzoekster en
de collega verschillend duiden, onbetwist is dat de taakverdeling tussen
verzoekster en de collega problematisch was. Het is duidelijk dat zulks voor
het functioneren binnen een team van twee personen bezwarend is. Nu
verzoekster geen inhoudelijk verweer heeft gevoerd met betrekking tot de
overige specifieke bezwaren van de wederpartij acht de Commissie het niet
onaannemelijk dat de door de wederpartij opgegeven redenen voor het niet
verlengen van de aanstelling samenhangen met het functioneren van
verzoekster.
4.9. Voor wat de beoordelingen betreft is gebleken dat deze bij de
wederpartij doorgaans halfjaarlijks plaatsvinden. Verzoekster is tijdens de
aanstelling van 16 maanden drie keer beoordeeld. Deze beoordelingen zijn voor
verzoekster bemoedigend, dan wel gunstig uitgevallen.
Uit het feit dat de aanstelling met 16 weken is verlengd, leidt de Commissie
af dat de wederpartij heeft bevorderd dat de afwezigheid van verzoekster
wegens zwangerschapsverlof niet aan een volledige beoordeling in de weg zou
staan. Dit is naar het oordeel van de Commissie ook niet gebeurd. In de
eindbeoordeling wordt immers niet getwijfeld aan de capaciteiten van
verzoekster voor de functie, maar wordt zij op andere gronden afgewezen.
De Commissie acht het begrijpelijk dat verzoekster teleurgesteld is dat zij,
ondanks de positieve beoordeling van haar capaciteiten, niet geschikt werd
bevonden. De Commissie heeft echter geen aanwijzingen dat de beoordelingen
door de wederpartij hebben plaatsgevonden op zodanige wijze dat daardoor het
gelijkheidsbeginsel is geschonden.
4.10. Op grond van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat niet
aannemelijk is geworden dat de zwangerschap van verzoekster bij het besluit
van de wederpartij de aanstelling van verzoekster niet te verlengen mede een
rol heeft gespeeld.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (…) te Utrecht jegens
mevrouw (…) te De Meern geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in
strijd met artikel 1a Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. P.M. van der Sluis(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 11 oktober 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Volledige tekst

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. P.M. van der Sluis(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)

Instantie: Hof van Justitie Europese Gemeenschappen, 10 oktober 1996

Instantie

Hof van Justitie Europese Gemeenschappen

Samenvatting

Een uitkering als de ouderschapsuitkering van het Bundeserziehungsgeldgesetz,
die zonder enige individuele en discretionaire beoordeling van de
persoonlijke behoeften automatisch wordt toegekend aan personen die aan
bepaalde objectieve criteria voldoen, en is bedoeld ter compensatie van de
gezinslasten, moet worden gelijkgesteld met een gezinsbijslag in de zin van
artikel 4, lid 1, sub h, van verordening nr (EEG) 1408/71 van de Raad van 14
juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op
werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de
Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EEG)
nr. 2001/83 van de Raad van 2 juni 1983, zoals gewijzigd bij verordening
(EEG) nr. 3427/89 van de Raad van 30 oktober 1989.
Wanneer een werknemer onderworpen is aan de wetgeving van een Lid-Staat en
met zijn gezin in een andere Lid-Staat woont, heeft zijn echtgenoot krachtens
artikel 73 van verordening nr. 1408/71 in de Lid-Staat van arbeid recht op
een uitkering als de ouderschapsuitkering.
Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december
1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van
gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale
zekerheid moet aldus worden uitgelegd, dat een ouderschapsuitkering als
bedoeld in 1 en volgende van het Bundeserziehungsgeldgesetz niet binnen de
werkingssfeer van deze richtlijn valt.

Volledige tekst

Arrest

1. Bij beschikkingen van 17 juni (C-245/94) en 19 augustus (C-312/94), bij
het Hof ingekomen respectievelijk op 12 september en 28 november 1994, heeft
het Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen het Hof krachtens artikel 177
EG-Verdrag drie prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van de
artikelen 4, lid 1, sub h, en 73 van verordening (EEG) nr. 1408/71 van de
Raad van 14 juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale
zekerheidsregelingen op werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun
gezinsleden, die zich binnen de Gemeenschap verplaatsen (PB 1971,
149, blz. 2), zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EEG) nr. 2001/83
van de Raad van 2 juni 1983 (PB 1983, L 230, blz. 6), zoals gewijzigd bij
verordening (EEG) nr. 3427/89 van de Raad van 30 oktober 1989 (PB 1989, L
331, blz. 1; hierna: `verordening nr. 1408/71′), van artikel 4, lid 1, van
richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de
geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979,
6, blz. 24), en van artikel 7, lid 2, van verordening (EEG) nr. 1612/68 van
de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers
binnen de Gemeenschap (PB 1968, L 257, blz. 2).

2. Deze vragen zijn gerezen in twee geschillen tussen Hoever (C-245/94) en
Zachow (C-312/94) enerzijds en het land Nordrhein-Westfalen anderzijds over
de betaling van Erziehungsgeld (ouderschapsuitkering).

3. Ouderschapsuitkering is een niet aan premiebetaling onderworpen uitkering,
opgenomen in een pakket van maatregelen betreffende het gezinsbeleid; zij
wordt toegekend ingevolge het Gesetz über die Gewährung von Erziehungsgeld
und Erziehungsurlaub (Bundeserziehungsgeldgesetz) van 6 december 1985 (wet op
de ouderschapsuitkering en het ouderschapsverlof, BGBI.I. blz. 2154; hierna:
`BErzGG’).

4. Het BErzGG, in de versie van 25 juli 1989 (BGBI. I, 1550), gewijzigd bij
wet van 17 december 1990 (BGBI.I, blz. 2823), bepaalt in 1, lid 1, dat
rechthebbende op de ouderschapsuitkering is 1) degene die zijn woonplaats of
gewone verblijfplaats heeft binnen het toepassingsgebied van deze wet, 2) een
huishouding voert met een kind te zijnen laste, 3) dit kind zelf verzorgt en
opvoedt, en 4) geen of geen voltijdse beroepsactiviteit verricht.

5. Volgens 1, lid 4, heeft de onderdaan van een lid-Staat van de Europese
Gemeenschappen die niet in Duitsland woont, maar die arbeid verricht binnen
het toepassingsgebied van deze wet en aan de in lid 1, sub 2 tot en met 4,
gestelde voorwaarden voldoet, eveneens recht op de ouderschapsuitkering.

6. Arbeid in de zin van 1, lid 4, BErzGG is met name arbeid gedurende ten
minste vijftien uur per week, hetgeen overeenkomt met de in boek IV, artikel
8, van het Sozialgezetsbuch (BGBI.I, 1982, blz. 1450) voor dienstbetrekkingen
van geringe omvang gestelde grens.

7. Hoever en Zachov hebben evenals hun echtgenoten de Duitse nationaliteit en
wonen in Kerkrade (Nederland). Sinds juni 1990 werkt Hoever tien uur per week
in Aken (Duitsland). Bij de geboorte van haar zoon nam zij een
ouderschapsverlof van achttien maanden op. Zachov verricht sinds 1985 geen
beroepsactiviteit meer.
Hun echtgenoten zijn voltijds in loondienst werkzaam in Duitsland.

8. Op respectievelijk 30 mei 1991 en 28 december 1987 hebben Hoever en Zachow
een aanvraag om ouderschapsuitkering ingediend voor hun respectievelijk in
1991 en 1987 geboren zoons. Het Land Nordrhein-Westfalen wees deze verzoeken
af, evenals de daarop ingediende bezwaarschriften, op grond dat Hoever niet
de hoedanigheid van werknemer bezat wegens de geringe omvang van haar
dienstbetrekking en dat Zachow haar woonplaats en gewone verblijfplaats in
Nederland had. Tegen deze beschikkingen stelden zij beroep in bij het
Sozialgericht Münster. Dit wees deze beroepen eveneens af, met name op grond
dat zij niet de hoedanigheid van werknemer bezaten in de zin van artikel 73
van verordening nr. 1408/71.

9. Van deze uitspraken kwamen zij in hoger beroep bij het Landessozialgericht
Nordrhein-Westfalen. Daarbij stelden zij met name, dat de in het BerzGG
vastgestelde uitkeringen `gezinsbijslagen’ zijn in de zin van artikel 4, lid
1, sub h, van verordening nr. 1408/71 en dat de ouderschapsuitkering volgens
artikel 73 van deze verordening moet worden betaald aan de in het buitenland
wonende echtgenoot van een in Duitsland werkzame werknemer.

10. Volgens artikel 4, lid 1 sub h, van verordening nr. 1408/71 is de
verordening van toepassing `op alle wettelijke regelingen betreffende (…)
gezinsbijslagen’.

11. In artikel 1, sub u, i, van de verordening worden `gezinsbijslagen’
gedefinieerd als `alle verstrekkingen of uitkeringen ter bestrijding van de
gezinslasten in het kader van een in artikel 4, lid 1, sub h, bedoelde
wettelijke regeling, met uitzondering van de in bijlage II vermelde
bijzondere uitkeringen bij geboorte’.

12. Artikel 73 van de verordening bepaalt volgens:

`Onder voorbehoud van het bepaalde in bijlage VI heeft de werknemer of de
zelfstandige op wie de wettelijke regeling van een Lid-Staat van toepassing
is, voor zijn gezinsleden die op het grondgebied van een andere Lid-Staat
wonen, recht op de gezinsbijslagen waarin de wettelijke regeling van de
eerste Staat voorziet, alsof die gezinsleden op het grondgebied van deze
Staat woonden’.

13. Van oordeel, dat de beslechting van het geschil afhing van de uitlegging
van de gemeenschapswetgeving, heeft de verwijzende rechter de behandeling van
de zaak geschorst en het Hof in de zaak C-245/94 de volgende prejudiciële
vragen gesteld:

`1. Is de ouderschapsuitkering bedoeld in 1 en volgende van het Gesetz über
die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub, in de versie van de
bekendmaking van 25 juli 1989 (BGBI. I, blz. 1550) en van de wet van 17
december 1990 (BGBI.I, blz. 2823), een gezinsbijslag in de zin van artikel 4,
lid 1, sub h, van verordening nr. 1408/71?

2. Zo ja:

a) Kan de echtgenoot van een persoon die werkzaam is in de Bondsrepubliek
Duitsland en wiens gezin in een andere Lid-Staat woont, op grond van artikel
73 van verordening nr. 1408/71 betaling van de ouderschapsuitkering vorderen?

b) Levert 1, lid 4, BErzGG een met artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7
strijdige discriminatie op grond van geslacht op, nu volgens die bepaling
onderdanen van een Lid-Staat die in de Bondsrepubliek Duitsland werken,
slechts aanspraak kunnen maken op ouderschapsuitkering wanneer zij in een
dienstbetrekking van meer dan geringe omvang werkzaam zijn?

3. Zo neen:

a) Is de ouderschapsuitkering een sociaal voordeel in de zin van artikel 7,
lid 2, van verordening nr. 1612/68?

b) Zo ja; is artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 van toepassing
wanneer de werknemer die in een andere Lid-Staten woont, onderdaan is van de
Lid-Staat waar hij werkt?

c) Zo ja: heeft de echtgenoot van de werknemer krachtens artikel 7, lid 2,
van verordening nr. 1612/68 recht op ouderschapsuitkering, wanneer het gezin
in een andere Lid-Staat woont dan de Lid-Staat van arbeid?’

14. Ook in zaak C-312/94 heeft de verwijzende rechter de behandeling van de
zaak geschorst; hij stelt het Hof de volgende prejudiciële vragen:

`1. Is de ouderschapsuitkering bedoeld in 1 en volgende van het Gesetz über
die Gewährung von Erziehungsgeld und Erziehungsurlaub, in de versie van de
bekendmaking van 6 december 1985 (BGBI.I, blz. 2154), gewijzigd bij artikel 6
van het Gesetz zur Ãƒâ€žnderung von Vorschriften der gesetzlichen
Rentenversicherung und anderer sozialrechtlichter Vorschriften van 19
december 1986 (7. Rentenversicherungsänderungsgesetz, BGBI. I, blz. 2586,
2589) van de wet van 17 december 1990 (BGBI. I, blz. 2823), een gezinsbijslag
in de zin van artikel 4, lid 1, sub h, van verordening nr. 1408/71?

2. Zo ja: kan de echtgenoot van een persoon die werkzaam is in de
Bondsrepubliek Duitsland en wiens gezin in een andere Lid-Staat woont, op
grond van artikel 73 van verordening nr. 1408/71 betaling van de
ouderschapsuitkering vorderen?

3. Zo neen:

a) Is de ouderschapsuitkering een sociaal voordeel in de zin van artikel 7,
lid 2,
van verordening nr. 1612/68?

b) Zo ja: is artikel 7, lid 2, van verordening nr. 1612/68 van toepassing
wanneer de werknemer die in een andere Lid-Staat woont, onderdaan is van de
Lid-Staat waar hij werkt?

15. Bij beschikking van 13 september 1995 heeft de president van het Hof
overeenkomstig artikel 43 van het Reglement voor de procesvoering de twee
zaken gevoegd voor de mondelinge behandeling en het arrest.

De eerste vraag in de zaken C-245/94 en C-213/94

16. Met deze vraag, die betrekking heeft op de materiële werkingssfeer van
verordening nr. 1408/71, wenst de verwijzende rechter te vernemen, of een
ouderschapsuitkering als bedoeld in het BerzGG moet worden gelijkgesteld met
een gezinsbijslag in de zin van artikel 4, lid 1, sub h, van verordening nr.
1408/71.

17. Het Hof heeft herhaaldelijk geoordeeld, dat het onderscheid tussen
prestaties die van de werkingssfeer van verordening nr. 1408/71 zijn
uitgesloten, en die welke daar wel onder vallen, in de eerste plaats berust
op de constitutieve elementen van elke prestatie, met name het doel waarop
zij is gericht en de voorwaarden waaronder zij wordt toegekend en niet op het
feit of een prestatie door een nationale wetgeving al dan niet als een
sociale-zekerheidsuitkering wordt aangemerkt (zie met name arrest van 16 juli
1992, zaak C-78/91, Hughes, Jurispr. 1991, blz. I-4839, r.o. 14).

18. In dit verband heeft het Hof herhaaldelijk gepreciseerd, dat een
uitkering als sociale-zekerheidsuitkering kan worden beschouwd, wanneer zij,
zonder individuele en discretionaire beoordeling van de persoonlijke
behoeften, aan de rechthebbenden wordt toegekend op grond van een wettelijk
omschreven positie en verband houdt met één van de artikel 4, lid 1, van
verordening nr. 1408/71 uitdrukkelijk genoemde eventualiteiten (arrest
Hughes, reeds aangehaald, r.o. 15).

19. Een uitkering als de in geding zijnde ouderschapsuitkering voldoet aan
deze voorwaarden.

20. Ten aanzien van de eerste voorwaarde zij opgemerkt, dat de bepalingen
betreffende de toekenning van de ouderschapsuitkering de rechthebbende een
wettelijke omschreven recht verlenen en dat deze uitkering zonder individuele
en discretionaire beoordeling van de persoonlijke behoeften ambtshalve wordt
verleend aan personen die aan bepaalde objectieve criteria voldoen.

21. Het door Luxemburgse regering genoemde feit dat de ouderschapsuitkering
een forfaitaire bedrag is dat niet verschilt naar gelang van het aantal en de
leeftijd van de kinderen, doet aan het objectieve karakter van de
uitkeringsvoorwaarden niet af. In elke geval blijkt uit de stukken, dat de
hoogte van de uitkering wel degelijk varieert naar gelang van de financiële
situatie van het gezin en, indirect van het aantal kinderen.

22. Ten aanzien van de tweede voorwaarde betoogt de Duitse regering, dat de
ouderschapsuitkering niet is bedoeld als `gezinsbijslag’ in de zin van
artikel 1, sub u, i, van verordening nr. 1408/71, aangezien ermee wordt
beoogd de inspanning van de ouder die zich met de opvoeding van een kind
belast en die persoonlijk aan de toekenningsvoorwaarden van de uitkering
voldoet, te honoreren door deze een eigen recht toe te kennen.

23. Dit betoog faalt. Het doel van een uitkering als de onderhavige is immers
de bestrijding van de gezinslasten in de zin van artikel 1, sub u, i, van
verordening nr. 1408/71.

24. In de eerste plaats wordt de ouderschapsuitkering slechts uitgekeerd,
indien het gezin van de belanghebbende een of meer kinderen telt. Verder
varieert het bedrag deels naar gelang van het aantal en de leeftijd van de
kinderen alsook van het inkomen van de ouders.

25. In de tweede plaats is, gelijk door de Duitse regering in haar
schriftelijke opmerkingen is verklaard, de bedoeling van de
ouderschapsuitkering, een van de ouders in staat te stellen de opvoeding van
een jong kind op zich te nemen. Zoals door de verwijzende rechter is
beklemtoond, dient de uitkering meer bepaald ter vergoeding van het opvoeden
van het kind, ter compensatie van de overige kosten van verzorging en
opvoeding en eventueel ter verlening van de financiële nadelen die verbonden
zijn aan het feit dat men afziet van het inkomen uit een voltijdse werkkring.

26. In de derde plaats is het door de Duitse regering beklemtoonde verband
tussen de ouderschapsuitkering en het ouderschapsverlof niet van dien aard,
dat de uitkering buiten de werkingssfeer van de artikelen 1, sub u, i, en 4,
lid 1, sub h, van verordening nr. 1408/71 komt te vallen, aangezien zij moet
worden toegekend aan de rechthebbende, ongeacht of deze bezoldigde arbeid
verricht.

27. Mitsdien moet op de eerste vraag in de zaken C-245/94 en C-312/94 worden
geantwoord, dat een uitkering als de ouderschapsuitkering van het BErzGG, die
zonder enige individuele en discretionaire beoordeling van de persoonlijke
behoeften automatisch wordt toegekend aan personen die aan bepaalde
objectieve criteria voldoen, en bedoeld is ter compensatie van de
gezinslasten, moet worden gelijkgesteld met een gezinsbijslag in de zin van
artikel 4, lid 1, sub h, van verordening nr. 1408/71.

Het eerste onderdeel van de tweede vraag in zaak C-245/94 en de tweede
vraag in zaak C-312/94.

28. Met het eerste onderdeel van de tweede vraag in zaak C-245/94 en de
tweede vraag in zaak C-312/94, die betrekking hebben op de personele
werkingssfeer van verordening nr. 1408/71, wenst de verwijzende rechter te
vernemen, of, wanneer een werknemer aan de wetgeving van de ene Lid-Staat
onderworpen is en met zijn gezin in een andere Lid-Staat woont, zijn
echtgenoot krachtens artikel 73 van verordening nr. 1408/71 in zijn Lid-Staat
van tewerkstelling recht heeft op een uitkering als de ouderschapsuitkering.

29. Om te beginnen zij erop gewezen, dat Hoever en Zachow geen van beiden
betwisten dat zij niet binnen de personele werkingssfeer van verordening nr.
1408/71 vallen, aangezien zij niet zijn onderworpen aan de sociale
verzekering in de zin van bijlage I, I, sub C, Duitsland, van deze
verordening, in welke bijlage de voorwaarden zijn neergelegd om voor de
toepassing van artikel 73 van deze verordening als werknemer te worden
aangemerkt. Hun echtgenoten daarentegen voldoen wel aan deze voorwaarden.
Laatstgenoemden vallen derhalve binnen de personele werkingssfeer van
verordening nr. 1408/71 en kunnen dientengevolge worden aangemerkt als
werknemer in de zin van artikel 73 van de verordening.

30. Bovendien moet worden beklemtoond, dat in een geval als het onderhavige
het recht van verzoeksters op de ouderschapsuitkering niet afhangt van hun
hoedanigheid als gezinslid van een werknemer. Om voor deze uitkering in
aanmerking te komen, moeten zij immers persoonlijk aan de voorwaarden van
1, lid 4, BErzGG voldoen.

31. In dit verband hebben de Duitse, de Spaanse en de Franse regering evenals
de Commissie zich beroepen op de rechtspraak die is ingeluid met het arrest
van 23 november 1976 (zaak 40/76, Kermaschek, Jurispr. 1976, blz. 1669, r.o.
7), inhoudende dat gezinsleden van een werknemer krachtens verordening nr.
1408/71 alleen aanspraak kunnen maken op afgeleide rechten, verkregen in de
hoedanigheid van gezinslid van een werknemer, dat wil zeggen van een persoon
die de in de verordening bedoelde rechten als eigen rechten kan inroepen
(voor de toepassing van deze rechtspraak op artikel 73 van verordening nr.
1408/71, zie het reeds aangehaalde arrest Hughes).

32. In het arrest van 30 april 1996 (zaak C-308/93, Cabanis-Issarte, nog niet
gepubliceerd in de Jurisprudentie, r.o. 34) is de draagwijdte van de
Kermaschekrechtspraak evenwel beperkt tot de gevallen waarin een gezinslid
van een werknemer zich beroept op bepalingen van verordening nr. 1408/71 die
uitsluitend van toepassing zijn op werknemers en niet op hun gezinsleden,
zoals de artikelen 67 tot en met 71 betreffende de uitkeringen bij
werkloosheid. Dit is niet het geval bij artikel 73 van de verordening, dat
juist tot doel heeft, de toekenning van de in de toepasselijke wetgeving
voorziene gezinsbijslagen te garanderen aan de gezinsleden die in een andere
dan de bevoegde
id-Staat wonen.

33. Mitsdien is het onderscheid tussen eigen rechten en afgeleide rechten in
beginsel niet van toepassing op de gezinsbijslagen.

34. Vervolgens moet erop worden gewezen, dat artikel 73 van verordening nr.
1408/71 met name ertoe strekt te verhinderen, dat een Lid-Staat de toekenning
of het bedrag van de gezinsbijslagen kan laten afhangen van de voorwaarde dat
de gezinsleden van de werknemer in de uitkerende Lid-Staat wonen, teneinde de
communautaire werknemer niet ervan te weerhouden zijn recht van vrij verkeer
uit te oefenen (zie arrest van 5 oktober 1995, zaak C-321/93, Imbernon
MartÃƒÂnez, Jurispr. 1995, blz. I-2821, r.o. 21).

35. Indien, zoals in het hoofdgeding, voor de toekenning van de
ouderschapsuitkering – een gezinsbijslag – de voorwaarde zou gelden dat de
echtgenoot van een werknemer die niet in Duitsland woont, binnen het
toepassingsgebied van het BErzGG arbeid in loondienst verricht, zou dit de
werknemer ervan kunnen weerhouden, zijn recht op vrij verkeer uit te oefenen.

36. Het zou derhalve in strijd zijn met het doel en de strekking van artikel
73 van verordening nr. 1408/71 om de echtgenoot van een werknemer een
uitkering te onthouden waarop deze aanspraak had kunnen maken indien hij in
de Lid-Staat van uitkering was gebleven.

37. Ten slotte kunnen, gelijk de advocaat-generaal in punt 50 van zijn
conclusie beklemtoont, gezinsbijslagen naar hun aard niet worden geacht
verschuldigd te zijn aan een persoon ongeacht diens gezinssituatie. Aangezien
de toekenning van een uitkering als de ouderschapsuitkering is bedoeld als
compensatie van de gezinslasten, is de keuze aan welke ouder de uitkering zal
worden toegekend, niet van belang.

38. Uit het voorafgaande volgt, dat wanneer een werknemer onderworpen is aan
de wetgeving van een Lid-Staat en met zijn gezin in een andere Lid-Staat
woont, zijn echtgenoot krachtens artikel 73 van verordening nr. 1408/71 recht
heeft op een uitkering als ouderschapsuitkering in de Lid-Staat van arbeid.

Het tweede onderdeel van de tweede vraag in zaak C-245/94

39. In het tweede onderdeel van de tweede vraag in zaak C-245/94 vraagt de
verwijzende rechter, of een nationale bepaling die, zoals 1, lid 4, BErzGG
bepaalt dat onderdanen van een Lid-Staat die in Duitsland werken, slechts
aanspraak kunnen maken op de ouderschapsuitkering wanneer hun
beroepswerkzaamheden een bepaalde omvang hebben, een met artikel 4, lid 1,
van richtlijn 79/7 strijdige discriminatie op grond van geslacht oplevert.

40. Voor de beantwoording van deze vraag moet allereerst worden onderzocht,
of een ouderschapsuitkering als die van 1 e.v. van het BerzGG binnen de
werkingssfeer van richtlijn 79/7 valt.

41. Volgens de bewoordingen van artikel 3, lid 1, sub a, is richtlijn 79/7
van toepassing op de wettelijke regelingen die bescherming bieden tegen
ziekte, invaliditeit, ouderdom, arbeidsongevallen en beroepsziekten, alsook
werkloosheid. Volgens artikel 3, lid 2, van deze richtlijn is zij niet van
toepassing op de bepalingen betreffende gezinsbijslagen, behalve wanneer het
gaat om gezinsbijslagen die worden toegekend uit hoofde van verhogingen van
de prestaties als gevolg van de in lid 1, sub a, genoemde eventualiteiten.

42. Vastgesteld dient te worden, dat een gezinsbijslag als de
ouderschapsuitkering niet rechtstreeks en daadwerkelijk bescherming biedt
tegen een van de in artikel 3, lid 1, van richtlijn 79/7 genoemde
eventualiteiten.

43. Zoals uit de verwijzingsbeschikking blijkt, is het doel van deze
uitkering immers, het levensonderhoud van het gezin te garanderen in de
periode dat de kinderen worden grootgebracht.

44. Mitsdien moet op het tweede onderdeel van de tweede vraag in zaak
C-245/94 worden geantwoord, dat artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 79/7
aldus moet worden uitgelegd, dat een ouderschapsuitkering als bedoeld in 1
en volgende van de BErzGG niet binnen de werkingssfeer van richtlijn 79/7
valt.

De derde vraag in de zaken C-245/94 en C-213/94

45. Met de derde vraag in de zaken C-245/94 en C-312/94 stelt de verwijzende
rechter de materiële en personele werkingssfeer van verordening nr. 1612/68
aan de orde.
Deze vraag is evenwel slechts gesteld voor het geval dat een uitkering als de
ouderschapsuitkering niet zou zijn te beschouwen als een gezinsbijslag in de
zin van verordening nr. 1408/71. Gelet op het antwoord op de eerste vraag,
behoeft de derde vraag derhalve geen beantwoording.

Kosten

46. De kosten door de Duitse, de Spaanse, de Franse, de Luxemburgse regering
en de regering van het Verenigd Koninkrijk, alsook de Commissie van de
Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof
gemaakt kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de
partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen incident
te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft
te beslissen.

Het hof van Justitie (Vijfde kamer),

uitspraak doende op de door Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen bij
beschikkingen van 17 juni en 19 augustus 1994 gestelde vragen, verklaart voor
recht:

1) Een uitkering als de ouderschapsuitkering van het Bundeserziehungsgesetz,
die zonder enige individuele en discretionaire beoordeling van de
persoonlijke behoeften automatisch wordt toegekend aan personen die aan
bepaalde objectieve criteria voldoen, en is bedoeld ter compensatie van de
gezinslasten, moet worden gelijkgesteld met een gezinsbijslag in de zin van
artikel 4, lid 1, sub h, van verordening nr. (EEG) 1408/71 van de Raad van 14
juni 1971 betreffende de toepassing van de sociale zekerheidsregelingen op
werknemers en zelfstandigen, alsmede op hun gezinsleden, die zich binnen de
Gemeenschap verplaatsen, zoals gewijzigd en bijgewerkt bij verordening (EEG)
nr. 2001/83 van de Raad van 2 juni 1983, zoals gewijzigd bij verordening
(EEG) nr. 3427/89 van de Raad van 30 oktober 1989.

2) Wanneer een werknemer onderworpen is aan de wetgeving van een Lid-Staat en
met zijn gezin in een andere Lid-Staat woont, heeft zijn echtgenoot krachtens
artikel 73 van verordening nr. 1408/71 in de Lid-Staat van arbeid recht op
een uitkering als de ouderschapsuitkering.

3) Artikel 3, leden 1 en 2, van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19
december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel
van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale
zekerheid moet aldus worden uitgelegd, dat een ouderschapsuitkering als
bedoeld in 1 en volgende van het Bundeserziehungsgesetz niet binnen de
werkingssfeer van deze richtlijn valt.

Rechters

Mrs Moitinho de Almeida, Sevón, Edward, Jann, Wathlet

Instantie: Kantonrechter Amsterdam, 9 oktober 1996

Instantie

Kantonrechter Amsterdam

Samenvatting

X is twintig jaar in dienst van de ING-Bank en heeft zich volgens de ING-Bank
schuldig gemaakt aan ongewenst intiem gedrag bestaande uit het plegen van
anonieme telefoontjes naar een vrouwelijke collega waarin grove seksuele
intimidaties werden geuit. Na ruim acht maanden is X op heterdaad betrapt.
Nadien zijn nog negen klachten van lichtere aard binnengekomen. De (vaste)
Commissie ongewenst intiem gedrag heeft een onderzoek ingesteld en de klacht
van de werkneemster gegrond verklaard. De Raad van Bestuur is geadviseerd het
dienstverband met X te beëindigen. X stelt zijn gedrag zeer te betreuren,
maar het ontslag een te zware sanctie te vinden, gelet op zijn lange en
onberispelijke dienstverband.
De kantonrechter overweegt dat de gedragingen van X geen incidenteel karakter
droegen en als een objectieve normoverschrijding zijn te beschouwen. Voorts
is gebleken dat verzoekster een actief beleid tegen seksuele intimidatie
voert, waarvan ook X op de hoogte was. De ING-Bank heeft een gerechtvaardigd
belang bij het handhaven van dit beleid, hetgeen kan leiden tot sancties als
de onderhavige. Zij heeft bij de uitvoering van dat beleid onweersproken
zorgvuldig gehandeld. Weliswaar heeft X een langdurig dienstverband, maar
gelet op de ernst van de gedragingen in combinatie met het feit dat de
ING-Bank uitdrukkelijk beleid voerde tegen seksuele intimidatie (waardoor X
een gewaarschuwd man was) is ontbinding wegens een dringende reden
gerechtvaardigd. Gelet op de grond van de ontbinding komt verweerder geen
vergoeding toe.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Het verzoekschrift strekt tot ontbinding van de hierna te noemen
arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, als bedoeld in art. 7A:1639w
van het Burgerlijk Wetboek.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Ter terechtzitting van 1 oktober 1996 heeft de mondelinge behandeling
plaatsgevonden. Gehoord zijn partijen en hun gemachtigden.

Gronden van de beslissing

1. Verweerder, die 45 jaar oud is, is op 1 januari 1977 in dienst van
verzoekster getreden. Zijn functie is medewerker archief. Het salaris
bedraagt ƒ 3.164,47 bruto per maand exclusief emolumenten. Verweerder
verricht de werkzaamheden gewoonlijk te Amsterdam.

Als gewichtige reden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voert
verzoekster aan een dringende reden van dien aard, dat de dienstbetrekking
billijkheidshalve zo spoedig mogelijk behoort te eindigen.
Zij stelt daartoe dat verweerster zich heeft schuldig gemaakt aan ongewenst
intiem gedrag jegens een van haar medewerkers, nader te noemen: de klaagster.
Verweerder werkte in hetzelfde gebouw als de klaagster, zij het op een andere
afdeling en op een andere verdieping. De klaagster heeft in het tijdvak van
september 1995 tot mei 1996 omstreeks 15 anonieme telefoontjes ontvangen,
waarin grove sexuele intimidaties te berde werden gebracht. Zij heeft haar
superieur op de hoogte gesteld. Het bleek echter tot 13 mei 1996 niet
mogelijk om de beller te traceren. Op die datum vond ontdekking op heterdaad
plaats. Verweerder benutte voor zijn telefonades een lege kamer in het
gebouw.

3. De klaagster heeft een formele klacht ingediend bij de terzake van
ongewenst intiem gedrag ingestelde commissie van verzoekster. De commissie
heeft een grondig onderzoek uitgevoerd, waarin verweerder, de klaagster en
verscheidene informanten zijn gehoord. De commissie heeft de lezing van de
voorvallen van de klaagster gevolgd en de klacht gegrond verklaard. De Raad
van Bestuur van verzoekster heeft op haar advies besloten de
arbeidsovereenkomst met verweerder te beeindigen.

4. Verzoekster stelt binnen haar onderneming een actief beleid tegen
ongewenste intimiteiten te voeren. Het beleid is vastgelegd in een nota en
aan haar medewerkers kenbaar gemaakt. In preventief kader is, ook aan
verweerder, een videofilm over het onderwerp getoond.
Verzoekster heeft belang bij handhaving van haar beleid.
Voorts heeft zij recht te doen aan de positie van de klaagster, die zich
gedurende langere tijd bedreigd en onveilig heeft gevoeld. Verzoekster heeft
een lichtere sanctie als overplaatsing niet opgelegd, gelet op de ernst van
de gedragingen en op het feit dat zij na de schorsing van verweerder nog
negen andere klachten over – minder vergaande – ongewenste intimiteiten van
zijn zijde heeft ontvangen. Zij acht het risico van recidive hoog.

5. Verweerder heeft aangevoerd zijn gedragingen zeer te betreuren. Hij
onderschrijft het voormelde beleid van verzoekster. Hij heeft zich eerst na
de tegen hem getroffen maatregelen gerealiseerd dat de klaagster zijn gedrag
als intimiderend en vernederend heeft ervaren.

6. Verweerder betwist anderzijds de door de klaagster gestelde frequentie van
de telefoontjes. Hij heeft haar in de betreffende periode slechts driemaal
gebeld. De aanleiding lag in de anonieme telefonades die hij op zijn beurt
ontving, waarin werd gemeld dat de klaagster in een sexclub zou werken.
Hij is toen zelf op onderzoek uitgegaan. Vanuit zijn waardering voor de
fysieke schoonheid van de klaagster heeft hij eerder onhandig dan moedwillig
kwaadaardig gehandeld.
Verweerder voert voorts aan dat op zijn afdeling een omgangscultuur bestond,
waarin sexuele intimiteiten en fysieke aanrakingen niet ongebruikelijk waren.
Niet juist is dat slechts hij wordt aangesproken.

7. Verweerder erkent dat zijn gedragingen aanleiding kunnen geven tot
sancties, maar acht de beeindiging van de arbeidsrelatie buitenproportioneel.
Tussen hem en de klaagster heeft zich geen fysiek contact afgespeeld. Haar
persoonlijke beleving van de gebeurtenissen verdient zoveel mogelijk
objectivering. Verweerder wijst op zijn langdurig en vlekkeloos verlopen
dienstverband. De ontbinding van de overeenkomst is zeer ingrijpend.
Overplaatsing is in de grote organisatie van verzoekster goed mogelijk en
vormt een passender reactie.

8. Verweerder bepleit primair de afwijzing van het verzoek en (uiterst)
subsidiair toekenning van een vergoeding van
ƒ 78.000,00 bruto.

9. Geoordeeld wordt als volgt.
De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden op grond van een dringende reden,
gelegen in de gedragingen van verweerder.
In het midden kan blijven hoe vaak verweerder telefonisch contact met de
klaagster heeft opgenomen. Vast staat dat die contacten zich over een tijdvak
van ruim een half jaar hebben afgespeeld en mitsdien een meer dan incidenteel
karakter droegen. Verweerder heeft voorts de door de klaagster gestelde en
door verzoekster overgenomen uitlatingen erkend. Zij zijn grof en mede vanuit
hun anonimiteit begrijpelijkerwijze voor de klaagster bedreigend. Daargelaten
dat bij sexuele intimidaties ook aan de subjectieve ervaring van de
betrokkene gewicht toekomt, zijn verweerders uitlatingen als een objectieve
normoverschrijding te beschouwen.

10. Het verweer ten aanzien van de cultuur op verweerders afdeling kan hem
niet baten. In de eerste plaats rechtvaardigen de gestelde omgangsvormen geen
anonieme, bedreigende telefonades jegens derden. In de tweede plaats is
voldoende aannemelijk dat verweerders opvatting over die cultuur niet breed
werd gedragen, blijkens het relaas van collega’s ter zitting van de commissie
van verzoekster en de klachten achteraf over verweerders gedrag.

11. De verwijzing naar door verweerder zelf ontvangen anonieme telefoontjes –
door verzoekster overigens betwist – is irrelevant. Verweerder had die
incidenten tijdens werktijd bij zijn superieur moeten melden. Zijn wijze van
onderzoek kan niet adequaat heten.

12. Tenslotte resteert een oordeel over de proportionaliteit van de sanctie
jegens verweerder. Onweersproken is dat verweerder een goed en langdurig
dienstverband heeft. Dat is echter niet van uitsluitend belang. Zwaar dient
te wegen dat verweerder kennis droeg van het beleid van verzoekster. In
februari 1995, voorafgaande aan de in het geding zijnde intimidaties, is hem
nog een videofilm over het onderwerp getoond. Verweerder was derhalve een
gewaarschuwd mens, hetgeen zijn gedragingen echter niet heeft voorkomen.
Daarenboven heeft verzoekster een gerechtvaardigd belang bij handhaving van
haar beleid, hetgeen kan leiden tot sancties als de onderhavige. Zij heeft
bij de uitvoering van dat beleid onweersproken zorgvuldig behandeld. In
samenhang met de ernst van de gedragingen rechtvaardigen de genoemde
omstandigheden de ontbinding van de overeenkomst op grond van een dringende
reden.

13. Gelet op de grond van de ontbinding komt aan verweerster geen vergoeding
toe. De kosten van het geding zullen worden gecompenseerd.

Beslissing

De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 31 oktober 1996.

Partijen dragen ieder de eigen proceskosten.

Rechters

Mr F. van der Hoek

Instantie: Gerechtshof Leeuwarden, 9 oktober 1996

Instantie

Gerechtshof Leeuwarden

Samenvatting

Het achterwege blijven van contacten tussen kind en de ouder zonder gezag kan
tot gevolg hebben dat het kind zodanig opgroeit dat de geestelijke belangen
van het kind ernstig worden bedreigd. Derhalve kan onder bepaalde
omstandigheden het niet tot stand komen van een omgangsregeling voor een kind
zo ingrijpend zijn dat daarin voldoende gronden voor een
ondertoezichtstelling aanwezig kunnen worden geacht.

Volledige tekst

Het procesverloop

Ter griffie van het hof is binnengekomen een verzoekschrift houdende appel
van een beschikking d.d. 29 mei 1996 van de kinderrechter in de
arrondissementsrechtbank te Leeuwarden, strekkende tot verlenging van de duur
van de ondertoezichtstelling van de minderjarige C., geboren op 1 januari
1991 in de gemeente L met zes maanden, ingaande 3 juni 1996 tot 3 december
1996.

De vader heeft een verweerschrift ingediend.

Ter zitting van 11 september 1996 is de zaak behandeld.

De motivering

1. De moeder verzoekt het hof de beschikking waarvan beroep te vernietigen.

2. Naar de mening van de moeder zijn er niet voldoende gronden om de termijn
van de ondertoezichtstelling te verlengen, nu de ondertoezichtstelling alleen
wordt gebruikt voor het tot stand brengen van een omgangsregeling tussen de
vader en C.
Volgens de moeder is het voornamelijk aan de vader te wijten dat geen
omgangsregeling tot stand is gekomen. De doelstelling van de
ondertoezichtstelling zoals deze destijds is geformuleerd, zakelijk
weergegeven: het brengen van duidelijkheid en rust in de situatie van alle
betrokkenen en met gezag tot een vorm van omgang te komen zal, zo stelt de
moeder, niet door de ondertoezichtstelling worden verwezenlijkt.

3. De vader verweert zich tegen de stellingen van de moeder.

4. De raad voor de kinderbescherming heeft ter zitting geadviseerd de
beslissing omtrent de ondertoezichtstelling aan te houden teneinde te
proberen een omgangsregeling op gang te brengen.

5. Het hof is van oordeel dat uitgangspunt is dat contacten tussen een kind
en de niet met het gezag belaste ouder van belang zijn voor een evenwichtige
ontwikkeling van een kind.
Het achterwege blijven van deze contacten kan tot gevolg hebben dat het kind
zodanig opgroeit dat de geestelijke belangen van dat kind ernstig worden
bedreigd. Derhalve kan naar ’s hofs oordeel, onder bepaalde omstandigheden,
het niet totstandkomen van een omgangsregeling voor een kind zo ingrijpend
zijn dat daarin voldoende gronden voor een ondertoezichtstelling aanwezig
kunnen worden geacht.

6. Er is niet gebleken van omstandigheden die pleiten tegen een
omgangsregeling tussen de vader en C. Partijen zijn er echter tot op heden
niet in geslaagd in gezamenlijk overleg te komen tot een omgangsregeling. De
moeder wil dat de omgang onder begeleiding van een derde plaatsvindt, bij
voorkeur onder begeleiding van de vader van de vader.
De vader heeft bezwaar tegen begeleiding van de omgangsregeling door
familie-leden.

7. Het hof acht het gewenst dat partijen zullen trachten om, onder
begeleiding van een medewerker van de gezinsvoogdij-instelling, te komen tot
afspraken omtrent een omgangsregeling.

8. De moeder, die met een eerder benoemde gezinsvoogd geen goed contact heeft
gehad, heeft ter zitting toegezegd met de laatstelijk benoemde gezinsvoogdes
te zullen praten.

9. Het hof zal, gelet op het voorgaande, de beslissing in deze zaak aanhouden
tot de terechtzitting van 20 november 1996, teneinde alsdan te beoordelen of
de pogingen om tot een omgangsregeling te komen gestalte hebben gekregen.

De beslissing

Het gerechtshof:

alvorens verder te beslissen
bepaalt dat de zaak opnieuw zal worden behandeld op 20 november 1996 te 14.00
uur.

Rechters

Mrs. Drion, Knijp, Huizinga-Bout

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 9 oktober 1996

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

De vordering tot ontkenning van het vaderschap door de man is ingesteld
buiten de in artikel 203 lid 1 BW genoemde termijn van een half jaar. De
moeder kan het vaderschap ontkennen tot één jaar na de geboorte van het kind.
De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van een ongerechtvaardigd
verschil en dat ook voor de man een ontvankelijkheidstermijn van een jaar
moet worden aangehouden; zeker aangezien de termijn voor ontkenning die wordt
voorgesteld in het nieuwe wetsontwerp afstammingsrecht (TK 24649) ook een
jaar bedraagt.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Eiser heeft bij conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding gevorderd dat
de rechtbank bij vonnis gegrond zal verklaren zijn vordering tot ontkenning
van het vaderschap van het kind genaamd:

B, geboren uit gedaagde sub 2 op 14 mei 1994.

Gedaagde sub 2 heeft bij antwoord de stellingen van de dagvaarding niet
betwist en geconcludeerd tot referte.

Gedaagde sub 1 heeft bij antwoord de stellingen van de dagvaarding als juist
erkend en geconcludeerd tot referte.

Bij akte van 18 oktober 1995 heeft eiser gesteld op de hoogte te zijn geweest
van de geboorte van het kind aangezien partijen toen nog samenwoonden.

Bij antwoord-akte van 3 april 1996 heeft gedaagde sub 1 het gestelde in
voornoemde akte als juist erkend.

Hierna hebben partijen stukken overgelegd en vonnis gevraagd.

Gronden van de beslissing
De rechtbank dient ambtshalve te beslissen omtrent de ontvankelijkheid van
eiser, nu de vordering is ingesteld buiten de in de wet gestelde termijn.

De vaststaande feiten:
Als gesteld en niet weersproken en deels gestaafd door de overgelegde
bewijsstukken staat tussen partijen het volgende vast:
– op 14 mei 1994 is te Amsterdam uit de gedaagde sub 2 geboren de
minderjarige B
– de minderjarige heeft thans eiser tot wettige vader, omdat eiser op 17
oktober 1991 is gehuwd met de vrouw (welk huwelijk is ontbonden door
inschrijving van de beschikking tot echtscheiding op 20 maart 1995 in de
registers van de Burgerlijke Stand);
– bij beschikking van de kantonrechter te Amsterdam van 14 december 1994 is
gedaagde sub 1 benoemd tot bijzonder curator over voornoemde minderjarige.

Toepasselijk recht:
Nu partijen van nationaliteit verschillen zal de rechtbank eerst dienen te
beslissen welk recht toepasselijk is op de onderhavige vordering.
Eiser bezit de Marokkaanse nationaliteit, de moeder de Nederlandse
nationaliteit. Het kind is in Nederland geboren en verblijft te Amsterdam bij
de moeder.
De meeste aanknopingspunten bestaan derhalve met de Nederlandse rechtssfeer
zodat Nederlands recht op de vordering van toepassing is.

Ontvankelijkheid:
1. Eiser heeft onweersproken gesteld reeds vanaf de geboorte van het kind van
het bestaan hiervan op de hoogte te zijn. De vordering is derhalve buiten de
in artikel 1:203 lid 1 BW genoemde termijn ingesteld. Eiser stelt echter niet
bekend geweest te zijn met de mogelijkheid om een vordering tot ontkenning
van het vaderschap in te stellen en is van mening dat een eventuele
overschrijding van de termijn hem niet tegengeworpen dient te worden.
2. De huidige wetgeving geeft de moeder in artikel 1:198 lid 2 BW de
mogelijkheid het vaderschap te ontkennen tot één jaar na de geboorte van het
kind, terwijl voor de vader ter zake een zesmaanden termijn is bepaald.
3. De rechtbank is van oordeel dat hier sprake is van een ongerechtvaardigd
verschil en dat ook voor de man een ontvankelijheidstermijn van één jaar
(vanaf datum geboorte dan wel vanaf datum kennisname geboorte) aangehouden
dient te worden. De toepassing van deze ontvankelijkheidstermijn van één jaar
geldt bovendien temeer, nu op 20 maart 1996 bij de Tweede Kamer der Staten
Generaal een wetsontwerp is ingediend, waarin onder meer voor de man de
bestaande termijn is verdubbeld tot een jaar.
4. Het vorengaande leidt voor de onderhavige zaak tot de conclusie dat de man
zijn verzoek tijdig (binnen één jaar na de geboorte van het kind) heeft
ingediend. De man is bijgevolg ontvankelijk in zijn verzoek.

De rechtbank overweegt verder als volgt:
Uit de onweersproken stellingen van eiser en gedaagden maakt de rechtbank de
gevolgtrekking dat eiser en gedaagde sub 2 in het tijdvak waarin het kind kan
zijn verwekt gescheiden hebben geleefd, zodat de hoofdvordering als volgt
toewijsbaar is, nu niet is gebleken van feiten die het mogelijk maken dat
eiser de vader van het kind is.

Beslissing:

De rechtbank:

Verklaart gegrond de door eiser ingestelde rechtsvordering tot ontkenning van
zijn vaderschap van het uit gedaagde sub 2 geboren kind:

B, geboren op 14 mei 1994 te Amsterdam.

Bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mr Sassenburg

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 8 oktober 1996

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

E wordt ervan verdacht zich op de Filipijnen schuldig te hebben gemaakt aan
het tot tweemaal toe plegen van seksuele handelingen ten aanzien van vrouwen
die als gevolg van de toestand van sterk verlaagd bewustzijn, niet in staat
waren zich te verzetten, of zelfs maar tijdens deze handelingen hun wil te
uiten. Voorts heeft hij zich samen met een ander schuldig gemaakt aan
verkrachting van een zeer jong meisje op de Filippijnen. Hij heeft hiervan
ook video-opnamen en foto’s gemaakt.
De Officier van Justitie heeft een gevangenisstraf geëist van acht jaren met
aftrek van voorarrest. De rechtbank veroordeelt verdachte tot een
gevangenisstraf voor de duur van vijf jaren.

Volledige tekst

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde en van de verdachte

Het bewezen verklaarde is volgens de wet strafbaar, omdat het na te melden
misdrijven oplevert.

Verdachte is deswege strafbaar, nu te zijnen aanzien geen
strafuitsluitingsgronden aannemelijk zijn geworden.

Strafmotivering
Na te melden straffen zijn in overeenstemming met de ernst van de gepleegde
feiten, de omstandigheden, waaronder zij zijn begaan en de persoon en de
persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals van een en ander tijdens
het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Voorts wordt met betrekking tot de op te leggen straffen het volgende
overwogen.

Verdachte heeft zich tot tweemaal toe schuldig gemaakt aan het plegen van
seksuele handelingen ten aanzien van vrouwen die als gevolg van de toestand
van sterk verlaagd bewustzijn, waarin zij verkeerden, niet in staat waren
zich te verzetten, of zelfs maar tijdens deze handelingen hun wil te uiten.
Eenmaal gebeurde dat op de Filippijnen, waar het gezien de gemaakte
videobeelden lijkt te zijn gegaan om een jong meisje en voorts eenmaal in
Nederland, waar het volgens verdachte een volwassen vrouw betrof.

Voorts heeft verdachte zich samen met een ander schuldig gemaakt aan
verkrachting van een zeer jong meisje, op de Filippijnen.
Ten aanzien van een derde Filippijns meisje – twaalf jaar oud – pleegde hij
ontuchtige handelingen, waarbij hij o.a. zich door het meisje met de mond
liet bevredigen.

Van deze seksuele handelingen maakte verdachte steeds foto’s en/of
video-opnamen, `voor de kick’ zoals hijzelf heeft aangegeven.

Bij de bewezenverklaarde handelingen is het niet gebleven, zo is ter
terechtzitting gebleken. Dat niet meer feiten zijn bewezenverklaard vindt ten
dele zijn oorzaak in technisch-juridische beperkingen, die met name een
gevolg zijn van het feit dat van enkele zichtbaar jonge slachtoffers op de
Filippijnen de identiteit en daarmee de exacte leeftijd niet kon worden
vastgesteld. Met name kon niet worden vastgesteld of deze meisjes jonger
waren dan twaalf jaar, dan wel tussen de twaalf en zestien jaar oud.

Op grond van de eigen waarneming ter terechtzitting – bij het zien van de
videobanden – en in het licht van de omtrent verdachte uitgebrachte
rapportage stelt de rechtbank vast, dat verdachte zijn slachtoffers heeft
behandeld als gebruiksvoorwerpen ter bevrediging van zijn seksuele lusten, en
dit bij herhaling op buitengewoon weerzinwekkende wijze.

Daarenboven geldt dat hij, voorzover het de feiten op de Filippijnen betreft,
geheel voorbij is gegaan aan het gegeven dat aldaar jonge meisjes vanwege
economische en sociale omstandigheden (vaak door ouderen) worden gedwongen
zich te prostitueren.
Van vrije keuze bij die meisjes is geen sprake, nog daargelaten dat zelfs als
dit anders was verdachte er gelet op de leeftijd van een aantal van die
meisjes geen gebruik van had mogen maken.

De stelling van de verdediging dat verdachte in Manilla slechts naar de
hoeren is geweest, waarna achteraf bleek dat een van die hoertjes pas 12 jaar
oud was, doet aan vorenstaande vaststellingen geen recht. Evenmin het
herhaaldelijk door verdachte betoogde, dat die meisjes niet anders hadden te
doen dan gemaakte afspraken – tegen betaling – na te komen.

Onjuist is dat de rechtbank ten aanzien van de op de Filippijnen gepleegde
feiten slechts zou hebben te letten op de mate waarin de Filippijnse
rechtsorde zou zijn geschokt.
Verdachte heeft zelf een verband gecreëerd met de Nederlandse rechtsorde door
beeldmateriaal van de door hem gepleegde strafbare feiten mee naar Nederland
te nemen.
Bovendien wordt meer en meer duidelijk hoezeer feiten als de onderhavige,
begaan door een Nederlander in een land als de Filippijnen, binnen de
Nederlandse rechtsorde als schokkend worden ervaren. De rechtbank laat dan
nog daar dat op de Filippijnen feiten, als de bewezenverklaarde met hoge
straffen worden bedreigd.

Verdachte heeft er ter terechtzitting een en andermaal blik van gegeven het
laakbare van zijn handelwijze niet in te zien. De welhaast volkomen
onverschillige en emotieloze houding van verdachte ter terechtzitting, ook
bij directe confrontatie met voornoemde videobeelden, pleit niet voor
verdachte en is voor de rechtbank, mede gelet op hetgeen uit de
psychiatrische en psychologische rapportage naar voren is gekomen, aanleiding
te vrezen voor herhaling.

Wat betreft de persoon van verdachte heeft de rechtbank acht geslagen op de
rapporten die over verdachte zijn uitgebracht door drs. E.S.J. de Man-Roorda,
psychologe te ‘s-Gravenhage, d.d. 17 september 1996 en door A.L. Elsman,
psychiater te ‘s-Gravenhage d.d. 23 september 1996.
De psychologe concludeert onder andere dat de persoonlijkheid van verdachte
wordt gekenmerkt door een grote mate van zelfingenomenheid en egocentrisme en
voorts dat bij verdachte geen ziekelijke stoornis of gebrekkige ontwikkeling
der geestvermogens is waargenomen.
Uit voormeld psychiatrisch rapport blijkt onder andere dat er bij verdachte
in emotioneel opzicht sprake is van vervlakking en dat verdachte in
relationele zin gericht is op eigen behoeftebevrediging en verminderd
gevoelig is voor de beleving en gevoelens van anderen. De psychiater acht de
kans op herhaling niet uitgesloten en concludeert dat de feiten aan verdachte
in enigszins verminderde mate kunnen worden toegerekend. De rechtbank neemt
de conclusie van de psychiater over en maakt die tot de hare.

De rechtbank zal de onttrekking aan het verkeer gelasten van de onder
verdachte inbeslaggenomen voorwerpen vermeld op bijlage B (nrs. 1 tot en met
23) behorende bij het procesverbaal en kennisgeving inbeslagneming (PV nr
2611/96) van inbeslaggenomen en niet teruggeven voorwerpen, zijnde deze
voorwerpen voor onttrekking aan het verkeer vatbaar, aangezien deze
voorwerpen zijn aangetroffen bij gelegenheid van het onderzoek naar door
verdachte begane misdrijven en deze voorwerpen opgevat dienen te worden als
een gezamenlijkheid van voorwerpen die kunnen dienen tot het begaan of de
voorbereiding van soortgelijke feiten als door verdachte begaan, en het
ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet en met het algemeen
belang. Bovendien zijn met betrekking tot een deel van deze voorwerpen de
bewezenverklaarde feiten begaan.

De rechtbank zal de teruggave aan verdachte gelasten van de onder verdachte
in beslaggenomen voorwerpen vermeld op bijlage A (nrs. 1 tot en met 11) en C
(nrs. 1 tot en met 3) behorende bij het proces-verbaal en kennisgeving
inbeslagneming (PV nr 2611/96), nu het belang van de strafvordering zich
daartegen niet langer verzet.

De toepasselijke wetsartikelen
De artikelen 27, 36b, 36c, 47, 57, 240b, 242, 243, 247 (oud), 245 van het
Wetboek van Strafrecht

Beslissing
De rechtbank,

verklaart de dagvaarding nietig voorzover het betreft de navolgende passages:

feit 1: heeft vervaardigd en/of heeft ingevoerd (5e, 6e regel)
en daarvan deel uitma(a)k(t)en (10e regel)
feit 2: en daarvan deel uitmakende (3e regel)
feit 3 primair: en daarvan deel uitmaakt (4e regel)
en daarvan deel uitmakend (6e regel)
feit 3 subsidiair: en daarvan deel uitmaakt (4e, 5e regel)
en daarvan deel uitmakend (5e, 6e regel)
feit 4 primair: en daarvan deel uitmaakt (3e, 4e regel)
en daarvan eveneens deel uitmakend (5e regel)
feit 4 subsidiair: en daarvan deel uitmaakt (4e regel)
en daarvan deeluitmakend (5e regel)
feit 5 primair: en daarvan deel uitmaakt (4e, 5e regel)
en daarvan deel uitmakend (5e, 6e regel)
feit 5 subsidiair: en daarvan deel uitmaakt (5e regel)
en daarvan deel uitmakend (6e regel)
feit 6 primair: en daarvan deel uitma(a)k(t)en (4e, 5e regel)
en daarvan deel uitmakend (6e regel, 7e regel).

verklaart niet wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte de hem bij
dagvaarding onder 2 en 6 primair telastgelegde feiten heeft begaan;

spreekt hem daarvan vrij;

heft te dien aanzien het bevel tot voorlopige hechtenis op;

verklaart in voege als overwogen wettig en overtuigend bewezen, dat verdachte
de hem bij dagvaarding onder 1, 3, 4 primair, 5 primair en 6 subsidiair
telastgelegde feiten heeft begaan en dat het bewezene uitmaakt:

feit 1:
Een afbeelding van seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de
leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt is betrokken in voorraad hebben,
meermalen gepleegd;
en

Een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging,
waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van 16 jaar nog niet heeft bereikt
is betrokken in voorraad hebben, meermalen gepleegd;

feit 3
Met iemand van wie de dader weet dat zij in staat van onmacht verkeert
ontuchtige handelingen plegen;

feit 4 primair:
Met iemand van wie de dader weet dat zij in staat van lichamelijke onmacht
verkeert handelingen plegen, die mede bestaan uit seksuele binnendringen van
het lichaam;

feit 5 primair:
Medeplegen van verkrachting;

feit 6 subsidiair:
Met iemand die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien
jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen plegen, die bestaan
uit het seksueel binnendringen van het lichaam;

verklaart het bewezene en verdachte deswege strafbaar;
veroordeelt verdachte te dier zake tot:
gevangenisstraf voor de duur van 5 jaren.

bepaalt, dat de tijd, door de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van deze
uitspraak in verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht bij de
uitvoering van de hem onvoorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf geheel in
mindering zal worden gebracht;

verklaart onttrokken aan het verkeer de onder verdachte inbeslaggenomen
voorwerpen vermeld op bijlage B (nrs. 1 tot en met 23) behorende bij het
proces-verbaal en kennisgeving inbeslagneming (PV nr 2611/96) van
inbeslaggenomen en niet teruggegeven voorwerpen;

gelast de teruggave aan verdachte van de onder verdachte inbeslaggenomen
voorwerpen vermeld op bijlage A (nrs. 1 tot en met 11) en C (nrs. 1 tot en
met 3) behorende bij het procesverbaal en kennisgeving inbeslagneming (PV nr
2611/96);

verklaart niet bewezen hetgeen aan verdachte bij dagvaarding onder 1, 3, 4, 5
en 6 meer of anders is telastgelegd dan hierboven is bewezen verklaard;
spreekt hem daarvan vrij.

Noot

Dit vonnis van de Haagse rechtbank toont aan dat ook Nederlanders zich
schuldig maken aan internationaal kindersextoerisme. Deze veroordeling past
in een lijstje van gelijksoortige vonnissen in Duitsland, Zweden, Engeland en
Australië. Niet iets om trots op te zijn, maar het dit geval bevestigt de
noodzaak om ook vanuit Nederland actief te zijn met preventie en repressie om
deze vorm van commerciële seksuele uitbuiting van kinderen te bestrijden. Om
hoeveel gevallen gaat het dan? Dat laat zich alleen maar schatten: een paar
duizend Nederlandse sextoeristen naar Thailand en de Filippijnen per jaar?
Inmiddels is op 28 januari 1997 door dezelfde Haagse Rechtbank de 24-jarige
student Van E. veroordeeld voor seksueel misbruik van twee meisjes (één ouder
dan twaalf jaar en één jonger dan twaalf jaar), ook op de Filippijnen. Hij is
veroordeeld tot 24 maanden gevangenisstraf, waarvan acht voorwaardelijk. Uit
de bijzondere voorwaarde die de rechtbank hierbij stelt – dat hij zich onder
intensieve individuele psychiatrische behandeling moet stellen – valt af te
leiden dat deze veroordeelde seksueel niet goed in zijn vel zit.

Ter terechtzitting in de zaak Van der S. is gebleken, dat zijn zaak begonnen
is doordat er een tip bij de politie kwam uit een foto-ontwikkelcentrale. Bij
Van der S. thuis zijn videobanden aangetroffen, waarop zijn seksuele
activiteiten met jonge meisjes op de Filippijnen te zien zijn.
Zonder dit beeldmateriaal, met name de video, was veroordeling niet mogelijk
geweest. Dat maakt nog eens duidelijk hoe moeilijk in het algemeen
bewijsvoering bij seksuele delicten kan zijn. Deze verdachte heeft zelf het
bewijsmateriaal geleverd.

Tijdens het gerechtelijk vooronderzoek is een delegatie van Justitie naar de
Filippijnen gegaan om aan de hand van de videoband slachtoffers met naam en
toenaam te identificeren en verklaringen van hen op te nemen. Hieruit blijkt
dat het succes van een strafzaak mede afhankelijk is van hoeveel moeite en
geld Justitie bereid is erin te investeren.
Voor een effectieve aanpak van kindersextoerisme is van diverse kanten
gepleit voor speciale liaison officers ter plaatse. Minister Sorgdrager vindt
dat de Nederlandse politiefunctionaris die in Bangkok zit voor
drugsmisdrijven (‘de gouden driehoek’) kinderprostitutie erbij kan doen; deze
liaison officer is vanuit Bangkok ook in Manila geaccrediteerd.

Ook voor een slachtoffer is het heel wat om belastende verklaringen af te
leggen. Dat is eigenlijk alleen mogelijk, als een jonge prostituée inmiddels
`de business’ heeft verlaten en er organisaties zijn die haar kunnen opvangen
en haar (en haar familie) een nieuw perspectief voor de toekomst bieden.

Defence for Children International is in contact met één van de slachtoffers
van Van der S. met het oog op een mogelijke civiele procedure voor
schadevergoeding. Dit is tamelijk gecompliceerd, ook omdat het Filippijnse
recht daarop van toepassing is. Voor de start van deze civiele procedure
wordt gewacht tot het strafrechtelijke proces in hoger beroep is behandeld en
er dus geen juridische onduidelijkheid meer is over de feiten.

Van der S. is bij vonnis van de Haagse Rechtbank gestraft voor een aantal
seksuele misdrijven. Welke strafmaat de Nederlandse rechter voor
kindersextoerisme hanteert, blijkt onduidelijk daar het cumulatief ten laste
is gelegd. Daarom is het niet uit te maken wat voor de Nederlandse rechter de
strafmaat voor kindersextoerime is.
Mijn veronderstelling is tevens, dat het totaal gebrek aan compassie met zijn
slachtoffers en aan spijt dat Van der S. ten toon spreidde ter terechtzitting
fors heeft bijgedragen aan de totale straftijd van vijf jaar. Het is
afwachten of tijdens het hoger beroep er sprake zal zijn van (al dan niet
ingestudeerd) berouw.
Ook het vonnis van 28 januari 1997 van de Haagse rechtbank inzake Van E.
geeft nog geen duidelijkheid over een mogelijke strafmaat; hij toonde wel
grote spijt en er was voor de rechtbank aanleiding om psychiatrische
behandeling voorwaarde te maken bij het voorwaardelijk deel van de
gevangenisstraf. Verder was Van E. geen gewone sextoerist: hij heeft zich
ruim voor zijn sextrip naar de Filippijnen in de publiciteit geafficheerd als
voorzitter van een pedofielenvereniging.

Nu is ook Van der S. niet zo maar een toevallige kindersextoerist, maar uit
het totale vonnis blijkt, dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan
kinderpornografie en verkrachting (van een bewusteloze vrouw): een complex
van seksuele misdrijven.
Hij heeft in ieder geval kinderporno en kinderprostitutie gecombineerd. Dat
komt vaker voor, is mijn indruk, die overigens wordt gedeeld in kringen van
justitie en politie. Heldere cijfers ontbreken, zoals in het algemeen over
seksuele commerciële exploitatie.
De casus geeft grond voor de veronderstelling, dat kinderporno meer een zaak
is van een aantal min of meer gesloten circuits dan van bloeiende harde
business. Het amateurisme en semi-professionalisme viert hoogtij: een
videocamera en twee videorecorders vormen samen al een
(kinder)pornofabriekje. In tegenstelling tot fotografie komt er bij een
videoproduktie geen ontwikkelcentrale aan te pas.

Voor de toepassing van artikel 245 Sr is een klacht van het slachtoffer (of
van de ouders of de Raad voor Kinderbescherming) noodzakelijk. Er komt een
onderzoek over de betekenis van het klachtvereiste bij een aantal
zedenmisdrijven, uit te voeren door het Verwey-Jonker Instituut. Het gaat in
dit onderzoek ook om de vraag of het klachtvereiste een belemmering vormt
voor de aanpak van kinderprostitutie en sextoerisme vanuit Nederland. Aan de
hand van de uitkomsten van dit onderzoek komt minister Sorgdrager eventueel
met voorstellen voor wetswijziging (Handelingen TK 96-97, 29-2446/2447).

In het tijdschrift Rechtshulp (1996, nummer 6/7, vakantienummer!) heb ik een
voorstel geformuleerd voor een nieuw artikel in het Wetboek van Strafrecht
speciaal gericht op kinderprostitutie.
In mijn voorstel wordt de prostituant strafbaar voor allerlei vormen van
seksueel contact tot en met seksuele gemeenschap. Een element is ook de
economische dimensie: er moet sprake zijn van sex voor geld. Het derde
element in mijn voorstel betreft de leeftijd: een kind wordt gedefinieerd als
een onder-18-jarige. Dit laatste hangt met name samen met de bescherming
tegen seksuele uitbuiting van minderjarigen die is vastgelegd in artikel 34
van het VN-verdrag inzake de Rechten van het Kind. In mijn voorstel voor een
nieuw artikel 248quater laat ik ook het klachtvereiste vallen. Minister
Sorgdrager heeft laten weten dit voorstel te betrekken bij overwegingen over
wetswijziging op grond van het onderzoek van het Verwey-Jonker Instituut over
het klachtvereiste.

Conclusie van deze beschouwing over het vonnis van de Rechtbank Den Haag kan
zijn dat de betekenis van dit vonnis niet ligt in de juridische interpretatie
van artikel 245 Sr of enig ander wetsartikel, maar veel meer in het
maatschappelijk effect. In het jaar van Dutroux en van het Wereldcongres over
commerciële seksuele uitbuiting in Stockholm vindt in Nederland de eerste
veroordeling van een kindersextoerist plaats. Met de huidige Nederlandse
wetgeving kunnen in ieder geval ernstige vormen van kindersextoerisme worden
aangepakt. Dit wil overigens niet zeggen, dat de discussie over aanscherping
van de wetgeving overbodig is geworden.
De voorlichtingscampagne over kindersextoerisme zoals opgezet door
ECPAT-Nederland krijgt steun door de vonnissen, zoals dat van 8 oktober 1996
tegen Van der S.

Bij het schrijven van deze noot is gebruik gemaakt van:
– Aruna Mungra, De Groene Oogst, scriptie juridische faculteit, Vrije
Universiteit, 1996;
– Maria Cardoso, A ticket to Paradise, scriptie juridische faculteit,
Universiteit Utrecht, 1996;
– Ingeborg Quaedvlieg, Kinderprositutie in Thailand en de Filippijnen in het
Tijdschrift voor de Rechten van het Kind (uitgave Defence for Children
International), juni 1996.

Stan Meuwese

Rechters

Mrs Verheij, Sleeswijk Visser-De Boer en Van Beukering-Rosmuller

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Zwolle, 3 oktober 1996

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage zp Zwolle

Samenvatting

Een Amerikaanse vrouw heeft in Nederland asiel aangevraagd, samen met haar
drie minderjarige kinderen. Zij is gevlucht voor haar ex-man, die haarzelf
en haar zoon meerdere malen zwaar heeft mishandeld en die haar dochter
seksueel heeft misbruikt. Er zijn in Amerika twee tegenstrijdige vonnissen
wat betreft de voogdij over de kinderen uitgesproken. De vrouw kan zich
niet elders in de VS vestigen omdat ze bang is dat haar ex-man haar en
de kinderen zal opsporen en vermoorden. De rechtbank stelt dat het niet
zo is dat van ieder slachtoffer van domestic violence in de VS gezegd kan
worden dat er sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard. Daarvan
kan wel sprake zijn als de subjectieve angst om te moeten terugkeren zodanig
pathologisch is dat die terugkeer op psychiatrische gronden redelijkerwijs
niet is te verlangen of tot schade van de psychische gezondheid zal leiden.

Volledige tekst

; 1. Feiten en procesverloop

1.1. Verzoekster, geboren op 4 juli 1965, bezit de Amerikaanse nationaliteit.
Zij verblijft sedert 15 november 1994 als vreemdeling in de zin van de
Vreemdelingenwet (Vw) in Nederland. Op 15 november 1994 heeft zij verzocht
om toelating als vluchteling en om verlening van een vergunning tot verblijf
wegens klemmende redenen van humanitaire aard. Op deze aanvragen is op
13 december 1994 afwijzend beslist. Daarbij is aan verzoekster de vrijheidsbeperkende
maatregel ex artikel 18a Vw opgelegd. Verzoekster heeft tegen de afwijzing
van haar asielverzoek een beroepschrift, en tegen de weigering tot afgifte
van een vergunning tot verblijf een bezwaarschrift ingediend. In het kader
van de behandeling van het beroep en bezwaarschrift heeft verweerder bepaald
dat uiteenzetting gedurende de periode dat het beroep en bezwaar aanhangig
is, niet achterwege zal worden gelaten. Verzoekster moet er dan ook rekening
mee houden binnenkort uit Nederland te worden verwijderd.

1.2. Op 19 december 1994 heeft verzoekster de president van de rechtbank
verzocht bij wijze van voorlopige voorziening over te gaan tot schorsing
van de beslissing van verweerder om uitzetting niet achterwege te laten,
totdat op het beroep- c.q. bezwaarschrift is beslist.

1.3. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden
en in het verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en
toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en
33b Vw.

1.4. Openbare behandeling van het verzoek heeft eerder plaatsgevonden op
22 maart 1995. De fungerend president heeft de behandeling toen ter zitting
geschorst. Partijen zijn toen ter zitting overeengekomen dat verzoekster
zich zou wenden tot een, in overleg met verweerder te kiezen, onafhankelijke
psychiater voor onderzoek en advisering met betrekking tot de vraag of
er medisch gezien wel of niet sprake is van een zodanige toestand dat terugkeer
naar de Verenigde Staten uit dat oogpunt niet verantwoord is. Vervolgens
zou de Geneeskundige Inspecteur bij het Ministerie van Justitie (GI) met
betrekking tot de gestelde vraag om advies worden gevraagd. Op 6 december
1995 is rapport uitgebracht door drs. H. van Nuffel, psychiater te Terneuzen.
Nadat dit rapport bij verweerder is ingezonden heeft de plaatsvervangend
GI een advies d.d. 3 juni 1996 gegeven. Namens verweerder is vervolgens
aangegeven het verzoek wederom ter zitting te appointeren.

1.5. De openbare behandeling van het verzoek is voortgezet op 19 september
1996. Verzoekster is aldaar verschenen, bijgestaan door mr. Lucas. Verweerder
heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. De Buck.

2 Samenvatting vluchtverhaal

2.1 Ten overstaan van de contact-ambtenaar van het Ministerie van Justitie
heeft verzoekster zoals blijkt uit het daarvan opgemaakt rapport van gehoor
d.d. 16 november 1994 en 1 december 1994, onder meer – zakelijk weergegeven
– het navolgende verklaard:
Verzoekster heeft haar land van herkomst verlaten omdat zij ernstige problemen
heeft gehad met haar echtgenoot. Verzoekster is op 2 oktober 1990 van haar
echtgenoot gescheiden. Verzoekster is evenals haar oudste zoon verschillende
malen zwaar mishandeld door haar ex-echtgenoot. De zoon zou door toedoen
van zijn vader een schedelbreuk hebben opgelopen. De dochter van verzoekster
is door hem sexueel misbruikt. Ingevolge het echtscheidingsvonnis kreeg
verzoekster de voogdij toegewezen over de kinderen. Vervolgens is verzoekster
naar een andere staat vertrokken. De ex-echtgenoot heeft zich tot een andere
rechter gewend en die heeft de voogdij over de kinderen aan de vader toegekend.
Er zijn twee elkaar tegensprekende vonnissen. Verzoekster kan niet elders
in de Verenigde Staten van Amerika wonen omdat zij vreest dat haar ex-echtgenoot
haar zal opsporen en meenemen naar de staat Minnesota alwaar hij de voogdij
over de kinderen zal krijgen. Verzoekster vreest dat zij en haar kinderen
door haar ex-echtgenoot zullen worden vermoord.

3 Standpunt van verzoekster

3.1 Verzoekster heeft aan de inleidende aanvragen en de hoofdzaak ten grondslag
gelegd, dat zij in aanmerking komt voor toelating in Nederland op grond
van de vluchtelingenstatus dan wel wegens klemmende redenen van humanitaire
aard,

3.2 In haar verzoek- en beroepschrift heeft verzoekster aangevoerd dat
van haar niet verlangd kan worden dat zij terugkeert naar de Verenigde
Staten. Het feit dat verzoekster tegen inbreuken op haar primaire lichamelijke
en geestelijke integriteit door haar ex-echtgenoot van de autoriteiten
in het land van herkomst onvoldoende bescherming kan verkrijgen impliceert
dat zij elders bescherming zou moeten kunnen vragen. In de staat Minnesota
zijn twee elkaar tegensprekende vonnissen gewezen over de voogdij. Verzoekster
vreest verblijf elders in de Verenigde Staten daar haar ex-echtgenoot haar
zal trachten te achterhalen en terugvoeren naar de staat Minnesota. De
angst voor de ex-echtgenoot is traumatisch voor zowel verzoekster als haar
kinderen. Voorts heeft verzoekster er belang bij haar verblijf hier te
lande voor enige tijd voort te mogen zetten om de mogelijkheid voor verzoekster
te onderzoeken om eventueel naar Noorwegen of Nieuw-Zeeland te reizen.
De kans bestaat dat eiseres in aanmerking komt voor het verkrijgen van
de Noorse nationaliteit. Dit onderzoek verloopt moeizaam omdat niemand
in de Verenigde Staten mag weten dat eiseres hier te lande verblijft en
eiseres gegevens uit haar land van herkomst voor dit onderzoek nodig heeft.

4. Standpunt van de verweerder

4.1 Verweerder heeft terzake gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd
als bovenvermeld.

4.2 In het verweerschrift is aangevoerd dat het relaas van verzoekster
niets van doen heeft met één van de categorieën genoemd in het Vluchtelingenverdrag,
en dat niet valt in te zien dat verzoekster het slachtoffer is geworden
van vluchtelingrechtelijke relevante bejegening waartegen de autoriteiten
van de Verenigde Staten geen bescherming kunnen bieden. Verzoekster beschikt
niet over aanwijzingen dat de Amerikaanse autoriteiten niet bereid of in
staat zijn verzoekster bescherming te bieden. Niet is gebleken dat verzoekster
aangifte heeft gedaan van de door haar gestelde mishandelingen en verkrachting
door haar ex-echtgenoot. De verklaringen van verzoekster dat haar ex-echtgenoot
haar overal zal kunnen vinden in de Verenigde Staten maar niet in Nederland
klinkt weinig aannemelijk. Verzoekster kan zich derhalve elders in de Verenigde
Staten vestigen.

5. Overwegingen

5.1 Aan de orde is de vraag of de uitvoering van het besluit van verweerder
om hangende de afdoening van het beroep en bezwaar uitzetting niet achterwege
te laten, voor verzoekster een onevenredig nadeel met zich zou brengen
in verhouding tot het door onmiddellijke uitvoering van dat besluit te
dienen belang.

5.2 De president zal, voor zover de beslissing tot uitzetting samenhangt
met de niet-inwilliging van de aanvraag tot toelating als vluchteling,
toetsen of er in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat geen gevaar
bestaat voor vervolging als omschreven in artikel 15 Vw, en voor zover
de beslissing tot uitzetting samenhangt met de niet-inwilliging van de
aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf, toetsen of het
beroep en bezwaar een redelijke kans van slagen heeft. Daarnaast kan de
belangenafweging die artikel 8:81 Awb vereist, meebrengen, dat de voorgenomen
uitzetting verboden moet worden, indien verweerder in de gegeven omstandigheden
in redelijkheid niet tot de maatregel van uitzetting heeft kunnen komen
zonder dat deze in strijd is met rechtsregels, waaronder algemene beginselen
van behoorlijk bestuur.

5.3 Vooropgesteld moet worden dat de situatie in de Verenigde Staten van
Amerika niet zodanig is dat vreemdelingen afkomstig uit dat land in het
algemeen zonder meer als vluchteling kunnen worden aangemerkt.
De asielzoeker uit dat land zal derhalve tot op zekere hoogte aannemelijk
moeten maken dat met betrekking tot hem persoonlijk feiten en omstandigheden
bestaan die zijn vrees tot vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag
c.q. artikel 15 Vw rechtvaardigen.

5.4 De door verzoekster aangedragen asielmotieven zijn onvoldoende zwaarwegend
om haar toe te laten als vluchteling. Verzoekster heeft immers haar land
van herkomst verlaten omdat ze bedreigd werd door haar ex-man. Wil er sprake
zijn van vluchtelingenschap dan moet er sprake zijn van persoonlijke gegronde
vrees voor vervolging. De omstandigheid dat verzoekster te maken had met
bedreigingen en intimidaties van haar ex-man is, hoe betreurenswaardig
ook, onvoldoende voor een gegrond beroep op vluchtelingenschap.
Verzoekster heeft nooit problemen gehad met de Amerikaanse autoriteiten.
Zij heeft zich op geen enkele wijze politiek, godsdienstig of anderszins
zodanig geprofileerd, zodat zij zich in de negatieve aandacht van de Amerikaanse
autoriteiten heeft geplaatst.

5.5 Op grond van het voorgaande moet worden geoordeeld dat er sprake is
van omstandigheden die in redelijkheid geen enkel vermoeden kunnen wekken
dat er een rechtsgrond voor toelating als vluchteling in Nederland bestaat.

5.6 Inzake de toepassing van de bevoegdheid die is neergelegd in artikel
8:86 Awb wordt in het onderhavige geval besloten daarvan gebruik te maken,
daar zonder meer aannemelijk is dat de beroepschriftprocedure gericht tegen
de weigering verzoekster als vluchteling toe te laten niet tot een andere
uitkomst zal leiden en dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen
aan een ander beoordeling van de zaak.

5.7 Namens verzoekster is gesteld, dat er in de Verenigde Staten volstrekt
onvoldoende bescherming wordt geboden tegen ‘domestic violence’. De president
is evenwel van oordeel dat niet gesteld kan worden dat van ieder slachtoffer
van ‘domestic violence’ in de Verenigde Staten daarom gezegd moet worden
dat er sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard op grond waarvan
toelating in Nederland aan de orde zou moeten zijn. De president is met
verweerder van oordeel, dat het er in het algemeen voor moet worden gehouden
dat in een (groot en ontwikkeld) land als de Verenigde Staten in beginsel
voldoende bescherming en begeleiding gevonden moet kunnen worden voor slachtoffers
van ‘domestic violence’. Zelfs als dat in een concreet geval niet goed
verloopt, wil dat nog niet zeggen, dat de betrokkene om die reden hier
te lande moet worden toegelaten. Dit laatste kan alleen aan de orde komen,
indien er bijzondere redenen zijn op grond waarvan van déze betrokkene
niet gevergd kan worden naar het land terug te keren waar het geweld zich
afspeelde.
De onderhavige casus beziende, zou gedacht kunnen worden aan een situatie
waarin er sprake van is dat, hoewel meer objectief gezien geen reden bestaat
voor de vrees dat de ex-echtgenoot verzoekster ook in de kleinste uithoek
van het land zal weten te vinden en tot nieuwe geweldplegingen over zal
gaan, verzoekster, op basis van haar als psychiatrische ziektetoestand
te duiden geestesgesteldheid, een dergelijke vrees als realiteit beschouwt
en wel moet beschouwen. Anders gezegd, indien de subjectieve angst om te
moeten terugkeren naar de Verenigde Staten zodanig pathologisch is dat
die terugkeer op psychiatrische gronden redelijkerwijs niet is te verlangen
dan wel tot schade van de (psychische) gezondheid zal leiden, kan sprake
zijn van klemmende redenen van humanitaire aard als hier bedoeld.

5.8 Uit het rapport van psychiater Van Nuffel blijkt, dat deze concludeert
dat het niet verantwoord is, om psychiatrische redenen, om verzoekster
naar de Verenigde Staten terug te sturen. Niet geheel duidelijk is echter
hoe hij tot dit oordeel komt en met name of sprake is van een geestesgesteldheid
als hiervoor aangeduid.
Immers, aangegeven wordt dat er sprake is van dysthymie en een post-traumatische
stress-stoornis, doch juist waar het gaat over het zich chronisch bedreigd
voelen, wordt slechts opgemerkt dat men zou kÃƒÂºnnen denken aan een paranoïde
persoonlijkheid, welke opmerking anderzijds weer wordt ontkracht door de
opmerking dat de bedreigingen een realiteitskarakter hebben.
Teneinde een antwoord te kunnen geven op de vraag of hier sprake is van
klemmende redenen van humanitaire aard, is derhalve een nader bericht van
de psychiater vereist.

5.9 Met betrekking tot het advies van de GI wordt opgemerkt, dat de president
niet begrijpt hoe dit zich verhoudt tot de problematiek en de relevante
vraag waar het hier om gaat. De GI merkt immers op, dat de behandeling
van betrokkenen – bedoeld is verzoekster zowel als haar kinderen – in een
rustige en veilige omgeving dient plaats te vinden aangezien dit noodzakelijk
is voor een psychisch herstel. Vervolgens wordt zonder nadere motivering
geconcludeerd dat een behandeling door een gezinstherapeut in de Verenigde
Staten mogelijk is. Aldus gaat de GI volledig voorbij aan de hiervoor opgeworpen
vraag naar de geestesgesteldheid van verzoekster in relatie tot het zich
bedreigd voelen in de Verenigde Staten, welke vraag wel degelijk een medische
vraag betreft. In zoverre is ook de slotopmerking van de GI onbegrijpelijk,
waar in deze slotopmerking wordt gesteld, dat de vraag in hoeverre het
noodzakelijk is voor verzoekster om de USA te verlaten vanwege de bedreiging
van de echtgenoot, niet door de GI beantwoord kan worden.

5.10 Een en ander betekent, dat nader onderzoek nodig is. Er zal alsnog
een voldoende onderbouwd medisch-psychiatrisch inzicht moeten worden verkregen
in de geestesgesteldheid van verzoekster, waarna op basis daarvan kan worden
beoordeeld of hier sprake is van klemmende redenen van humanitaire aard
om verzoekster op die grond in Nederland toe te laten. Dit onderzoek dient
te geschieden in het kader van de bestuurlijke heroverweging op het bezwaarschrift.
Gelet op hetgeen in het rapport van psychiater Van Nuffel is aangegeven,
is er vooralsnog een redelijke kans dat het bezwaar gegrond wordt verklaard.
Bovendien is het belang van verzoekster van dien aard, dat ook in het kader
van de belangenafweging geoordeeld moet worden, dat verzoekster de uitkomst
van de bezwaarschriftprocedure in Nederland moet kunnen afwachten. Het
verzoek om voorlopige voorziening dient dan ook te worden toegewezen.

5.11. Voor de toepassing van artikel 33b worden, gelet op het hiervoor
overwogene, thans geen termen aanwezig geacht.

5.12. Nu het verzoek wordt toegewezen ziet de president aanleiding verweerder
te veroordelen tot vergoeding van de door verzoekster gemaakte proceskosten.

6. Beslissing

De president:
1. wijst het verzoek om een voorlopige voorziening toe;
2. gebiedt verweerder om zich te onthouden van iedere maatregel tot verwijdering
of uitzetting buiten het grondgebied van Nederland van verzoekster, c.q.
van voorbereiding tot zodanige maatregelen, totdat verweerder met inachtneming
van het hiervoor overwogene op het bezwaarschrift heeft beslist;
3. verklaart het beroep in de hoofdzaak, aanhangig onder nr Awb 95/268
Vrwet Z VR, ongegrond;
4. veroordeelt de Staat der Nederlanden om aan verzoekster het door haar
betaalde griffierecht van ƒ 50,00 te vergoeden;
5. veroordeelt de Staat der Nederlanden om de proceskosten van verzoekster
af ƒ 1775,00 te vergoeden, welk bedrag op grond van artikel 8:75, tweede
lid, Awb jo artikel 57b Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet worden
voldaan aan de griffier van deze rechtbank.

Rechters

Mr Lammertsma-van der Heij

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 3 oktober 1996

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

De VSV (Verontruste Schippersvrouwen) vraagt subsidie aan. Deze wordt
toegekend. De AMVV (Algemene Maatschappij Voor Varenden) biedt VSV onderdak
aan. VSV gaat op dit aanbod in wegens de facilitaire voordelen. Er worden
afspraken gemaakt over de zelfstandigheid van VSV. De directeur van AMVV
blijkt vervolgens deze zelfstandigheid niet te willen erkennen. Hij beslist
zelf over de besteding van de subsidie, benoemt een andere
emancipatiewerkster dan die welke de meerderheid van de sollicitatiecommissie
wilde aanstellen en trekt langzaam alles naar zich toe, zodat VSV in een
volledige afhankelijke positie terechtkomt. De VSV wil een procedure starten
tegen de AMVV waarin de subsidie wordt teruggevorderd. Tevens wil de
sollicitante die ten onrechte niet is aangenomen (en een van de oprichtsters
van VSV is) een kort geding beginnen om haar zonder verdere procedure te
benoemen. Degenen die in haar plaats was aangesteld nam na enige maanden
ontslag. Voor beide procedures wordt garantstelling gevraagd.
De president van de rechtbank oordeelde in kort geding dat de handelswijze
van de AMVV niet zonder meer onrechtmatig te noemen was, gezien de
complexiteit van de feiten. Bovendien achtte hij de feiten over en weer te
zeer betwist. Een bodemprocedure is in 1992 aanhangig gemaakt.
VSV is door de rechtbank niet ontvankelijk geacht omdat zij geen belang zou
hebben, de vrouwen individueel zijn niet ontvankelijk geacht omdat zij hun
vordering aan VSV hebben overgedragen.
Het Hof beschouwt de individuele vrouwen als procespartij en oordeelt dat
gedaagde niet onrechtmatig heeft gehandeld jegens de vrouwen. De VSV
beschouwt het Hof niet als procespartij. Het vonnis van de rechtbank wordt
bekrachtigd.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1 Appellanten zijn bij exploot van 18 oktober 1995 in hoger beroep gekomen
van een vonnis dat door de arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder
rolnummer H. 92.1949 tussen partijen is gewezen en dat is uitgesproken op 19
juli 1995, met dagvaarding van geïntimeerde voor dit hof. Appellanten sub 1
zullen verder ook worden aangeduid als: `VSV’, appellanten sub 2 als: `L
c.s.’.

1.2 Appellanten hebben bij memorie vier grieven tegen het vonnis waarvan
beroep aangevoerd, met conclusie, naar het hof verstaat, dat het vonnis zal
worden vernietigd en dat zij alsnog ontvankelijk in hun vorderingen zullen
worden verklaard.

1.3 Geïntimeerde, verder ook te noemen: `AMVV’, heeft daarop bij memorie van
antwoord de grieven bestreden, met conclusie dat het hof het vonnis zal
bekrachtigen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van appellanten tot
betaling van de kosten van de procedure in hoger beroep.

1.4 Partijen hebben hun zaak doen bepleiten bij monde van hun raadslieden mr
J.M. Legeland voornoemd, onderscheidenlijk mr A.E.H. van der Voort
Maarschalk, advocaat te Amsterdam, mede overeenkomstig overgelegde
pleitnotities.

1.5 Tenslotte zijn de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger
beroep, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt, voor de wijzen van arrest
aan het hof overgelegd.

2. De grieven

De grieven houden in:

Grief 1

Deze grief richt zich tegen de redactie in de kop van het vonnis, waarin de
eiseressen (thans appellanten) sub 2 worden aangeduid als `voorwaardelijke
eiseressen’.

Grief 2

Ten onrechte overweegt de rechtbank dat aan de VSV niet de bevoegdheid
toekomt om op eigen naam de onderhavige vordering tegen de AMVV in te
stellen.

Grief 3

Ten onrechte overweegt de rechtbank dat van rechtsopvolging geen sprake kan
zijn, aangezien een stichting geen juridische entiteit is en mitsdien niet
als rechtsvoorgangster kan gelden.

Grief 4

Ten onrechte acht de rechtbank de schippersvrouwen niet ontvankelijk,
aangezien het gevorderde de schippersvrouwen niet zou aangaan, omdat zij
hebben meegedeeld dat de vorderingen niet aan henzelf, maar aan de VSV moeten
worden toegerekend.

3. Waarvan het hof uitgaat

De rechtbank heeft in het vonnis onder 1 een aantal feiten vastgesteld. De
juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van dat een en
ander zal uitgaan.

4. Behandeling van het hoger beroep

4.1 Bij de eerste grief hebben appellanten geen belang, nu uit het vonnis
blijkt dat de rechtbank L c.s. als procespartijen heeft beschouwd en het hof
dit ook doet.

4.2 De grieven 2 en 3 richten zich tegen het oordeel van de rechtbank, zoals
weergegeven in de rechtsoverwegingen onder 4 en 5 van het vonnis.

4.3 Bij de beoordeling van deze grieven stelt het hof voorop, dat appellanten
ook in hoger beroep onvoldoende gegevens hebben aangedragen, waaruit volgt
dat AMVV jegens VSV onrechtmatig heeft gehandeld. In dit verband is niet
voldoende gemotiveerd bestreden, dat VSV ten tijde van de verweten
gedragingen van AMVV nog niet bestond.

4.4 Appellanten hebben aangevoerd dat de rechtbank heeft miskend dat een
stichting in oprichting als juridische entiteit en mitsdien als
rechtsvoorgangster kan gelden, alsmede dat de artikelen 2:93 en 2:203 BW
analoog dienen te worden toegepast. Deze stellingen kunnen buiten behandeling
blijven op de enkele grond reeds, dat ten tijde van de verweten gedragingen
ook een stichting in oprichting nog niet bestond en derhalve geen rechten uit
hoofde van een onrechtmatige daad verkregen kan hebben. Het hof laat daarbij
buiten beschouwing dat dergelijke rechten zich niet lenen voor bekrachtiging
als bedoeld in de door appellanten genoemde wetsartikelen.

4.5 In haar rechtsoverweging 5 heeft de rechtbank terecht tot uitdrukking
gebracht, dat zulk en bevoegdheid wel kan worden ontleend aan het bepaalde in
artikel 3:305a BW, zij het dat een vordering dan niet kan strekken tot
voldoening van een schadevergoeding als door appellanten verzocht sub 2 van
het petitum. Aangezien ook de sub 1 van het petitum verzochte verklaring voor
recht kennelijk dezelfde strekking heeft en enig ander rechtens te
respecteren belang bij deze verklaring niet gesteld of gebleken is, heeft de
rechtbank ook op dit punt juist overwogen.

4.6 Voor zover appellanten hebben willen betogen dat de onderhavige stichting
in oprichting `zo men wil’ als vereniging kan worden gezien en dat deze
vereniging de rechten uit onrechtmatige daad aan de stichting heeft
overgedragen, geldt dat niet voldoende gemotiveerd is bestreden het
beargumenteerde standpunt van AMVV dat de groep die onder de naam Verontruste
Schippersvrouwen naar buiten trad, zich juist niet in een vereniging heeft
willen organiseren. Dit betoog strandt voorts op het ontbreken van een akte
tussen deze `vereniging’ enerzijds en VSV anderzijds, waarin de rechten van
die groep op VSV worden overdragen. De (enkele) statuten van VSV zijn daartoe
ontoereikend.

4.7 De grieven 2 en 3 falen derhalve.

4.8 Ook grief 4 heeft geen succes. L c.s. hebben ook in hoger beroep niet
voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd, waaruit zou volgen dat zij
jegens AMVV een persoonlijk vorderingsrecht zouden hebben op grond van een
door AMVV jegens hen gepleegde onrechtmatige daad. Daar komt bij dat zij
verzocht hebben het gevorderde toe te wijzen aan VSV, hetgeen onmogelijk is,
indien zou komen vast te staan dat de gestelde onrechtmatige daad juist
jegens hen persoonlijk is gepleegd.

4.9 Voor zover L c.s hebben willen aanvoeren, dat zij (mede) als een
vereniging in rechte hebben willen optreden, verwijst het hof naar hetgeen
hierboven in 4.6 reeds is overwogen omtrent de organisatie in een vereniging.
Indien dat al anders zou zijn, is niet of onvoldoende toegelicht dat L c.s
namens de, in die gedachtengang, in een vereniging georganiseerde groep
verontruste schippersvrouwen in rechte zouden kunnen optreden. Dit klemt te
meer, omdat, tegenover de gemotiveerde betwisting door AMVV, niet voldoende
feiten en omstandigheden gesteld zijn, waaruit zou volgen dat
c.s als voldoende representatief voor deze, alsdan veronderstelde, vereniging
kunnen worden gezien. Aan deze overwegingen kan niet afdoen, dat AMVV tijdens
de pleidooien heeft
erkend dat L c.s belangrijke activisten van het eerste uur waren.

5. Samenvatting en slotsom
Het voorgaande brengt mee, dat het vonnis moet worden bekrachtigd en dat
appellanten, als de geheel in het ongelijk gestelde partijen, moeten worden
veroordeeld tot betaling van de kosten van de procedure in hoger beroep.

6. Beslissing
Het hof: bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt appellanten tot betaling van de kosten van de procedure in hoger
beroep, aan de zijde van geïntimeerde begroot op ƒ 3600 voor verschotten en ƒ
7500 voor salaris van de procureur;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs. G.A. Walkate, vice-president, H.L.C. Hermans en G. Visser

Instantie: Hof Amsterdam, 2 oktober 1996

Instantie

Hof Amsterdam

Samenvatting

Bij kort gedingvonnis van de Rechtbank Alkmaar d.d. 14 december 1995 is
de
vordering van eiseres afgewezen omdat onvoldoende kwam vast te staan dat
in
de bodemprocedure de vordering zou worden toegewezen. Het rapport van de
behandelend psychiater wordt onvoldoende bevonden. Ook het hof is van mening
dat onvoldoende is komen vast te staan dat, en zo ja welke schade van welke
omvang eiseres heeft geleden als gevolg van de handelingen van gedaagde.

Volledige tekst

1. Het verloop van het geding in hoger beroep

1.1. Wat het verloop van het geding in hoger beroep betreft verwijst het
Hof
vooreerst naar zijn in deze zaak gewezen en op 4 juli 1996 uitgesproken
arrest.

1.2. Partijen hebben andermaal de stukken van het geding in beide instanties,
waaronder thans ook de stukken die zijn genoemd in voormeld arrest, aan
het
Hof voorgelegd voor het wijzen van arrest. De inhoud daarvan geldt als
hier
ingelast.

2. De grieven

Voor de inhoud van de grieven verwijst het Hof naar de memorie van grieven.

3. De vaststaande feiten

De president heeft in het aangevallen vonnis in rechtsoverweging 1 de
uitgangspunten in deze zaak geformuleerd. Tegen die overweging is geen
grief
aangevoerd. Ook het Hof gaan derhalve van die uitgangspunten uit.

4. De beoordeling van het hoger beroep

4.1. Het gaat in dit geding om kort gezegd het volgende. S is op 11 jarige
leeftijd door K een tweetal malen sexueel misbruikt. Naar haar stellingen
verkeert zij in een slechte psychische gesteldheid, die is veroorzaakt
door
de van de zijde van K ondervonden onrechtmatige bejegening. Zij vordert
van
deze in een bodemprocedure bij wege van vergoeding van deswege geleden
materiële en immateriële schade een bedrag van ƒ 104.635,=. In dit kort
geding heeft zij in eerste aanleg een voorschot daarop gevorderd. De
president heeft in het aangevallen vonnis die vordering afgewezen op, verkort
weergegeven, de gronden dat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de door
S
gevorderde schade, indien al geleden, een direct gevolg is van de handelingen
van K, alsmede dat het risico van restitutie voor het geval S in de
bodemprocedure in het ongelijk zou worden gesteld, aan toewijzing van het
gevorderde in de weg staat. Tegen deze overweging richten zich de grieven
die
gezamenlijk kunnen worden behandeld.

4.2. Uitgangspunt voor de beoordeling van de onderhavige zaak is, zoals
kennelijk ook de president heeft geoordeeld, dat de door S gestelde en
door K
niet betwiste sexuele handelingen jegens S onrechtmatig zijn geweest. In
het
midden kan blijven of met betrekking tot die handelingen in alle onderdelen
dient te worden uitgegaan van de lezing van S daaromtrent, danwel van die
van
K, omdat ook in de lezing van laatstgenoemde sprake is van een zodanige
aantasting van het recht op bescherming van de lichamelijke integriteit
van S
dat de gedragingen van K als onrechtmatig hebben te gelden, en hem nopen
tot
vergoeding van door S dientengevolge geleden schade, indien en voor zover
daarvan sprake is.

4.3. Met de president is het Hof echter van oordeel dat in dit geding
onvoldoende is komen vaststaan dat, en zo ja welke schade van welke omvang
S
heeft geleden als gevolg van de handelingen van K. Ook indien ervan wordt
uitgegaan dat in het algemeen schade als door S bedoeld ten gevolge van
handelingen als hier aan de orde gemakkelijk kan ontstaan, heeft niettemin
te
gelden dat in een geding, en zeker ook in een kort geding, voldoende concreet
moet vaststaan onderscheidenlijk aannemelijk moet zijn gemaakt welke schade
ten gevolge van dat handelen in feite is geleden.

4.4. K heeft gemotiveerd bestreden dat S schade heeft geleden zoals door
haar
beweerd en dat, indien al van schade sprake is, deze het gevolg is van
zijn
handelingen. Ter staving van haar standpunt heeft S -slechts- een beknopte
schriftelijke verklaring van de psychiater Hinze in het geding gebracht.
Hoewel S met juistheid betoogt dat niet de enkele omstandigheid dat de
psychiater Hinze haar behandelend psychiater is, leidt of moet leiden tot
conclusie dat haar rapport niet als grondslag zou kunnen dienen voor
toewijzing van een vordering als in dit kort geding door S ingesteld, heeft
met betrekking tot genoemde verklaring niettemin te gelden dat deze te
onvoldoende gespecificeerd en gedetailleerd is om op grond daarvan tot
het
oordeel te kunnen komen dat de psychische toestand van S, aangenomen dat
deze
is zoals S en de psychiater beschrijven, het gevolg is van de gedragingen
van
K en dat S dientengevolge schade heeft geleden zoals zij stelt. Daarenboven
wordt in die verklaring geen aandacht besteed aan de vraag of en in hoeverre
andere factoren dan de gestelde gedragingen van K tot de door de psychiater
beschreven psychische toestand van S hebben geleid. In het licht van hetgeen
K heeft aangevoerd omtrent de mogelijke andere oorzaken van een eventuele
slechte psychische gesteldheid van S is zulks echter wel noodzakelijk.

4.5. Met de president is het Hof eveneens van oordeel dat het
restitutie-risico, dat in de afweging van de belangen van partijen mede
moet
worden betrokken, aan toewijzing van de vordering in de weg staat. In eerste
aanleg heeft S ter staving van haar spoedeisend belang bij toewijzing van
het
gevorderde aangevoerd dat zij een bijstandsuitkering geniet zonder
sollicitatieplicht. Aldus moet bedoeld risico van gewicht worden geacht.
Dat
wordt niet anders door de stelling van S dat in een bodemprocedure de
vordering hoogst waarschijnlijk zal worden toegewezen. Die stelling is
in dit
kort geding nu juist een onderwerp van het debat tussen partijen, waaromtrent
het Hof blijkens het vorenoverwogene van oordeel is dat op grond van de
thans
ter beschikking staande gegevens van de juistheid ervan voorshands in
onvoldoende mate kan worden uitgegaan.

5. Slotsom

Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de grieven falen en dat het
vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd, met veroordeling van
S als
de in het ongelijk te stellen partij in de kosten van het hoger beroep.

6. Beslissing

Het Hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt S in de kosten van het geding in hoger beroep, deze aan de
zijde
van K tot op heden begroot op ƒ 1.820,=;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs Willems, Yland-van Veen en Cornelissen