Instantie: Commissie gelijke behandeling, 30 juli 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster werkt als lerares bij een scholengemeenschap in het voortgezet
onderwijs. Deze scholengemeenschap ressorteert onder de wederpartij.
Verzoekster is van mening dat zij te laag wordt beloond. Zij wijt dit onder
meer aan het feit dat bij haar inschaling geen rekening is gehouden met haar
ervaring uit onbetaalde arbeid en door haar in het buitenland opgedane
onderwijservaring. Volgens haar komt het bij vrouwen in het onderwijs meer
voor dan bij mannen dat ervaring onvoldoende is verdisconteerd in het
salaris.
Alvorens de in het geding zijnde vragen te beantwoorden, constateert de
Commissie dat de wederpartij de criteria bij inschaling bij mannen en vrouwen
gelijk toepast. Van direct onderscheid tussen mannen en vrouwen is dan ook
geen sprake.
De Commissie constateert dat het uitgangspunt van de salarisregeling,
aansluiting bij laatstgenoten salaris, onvoldoende ruimte biedt voor
waardering van relevante onbetaalde ervaring en andere dan de in het RPBO
erkende ervaring. De enige ervaring die door het RPBO wordt erkend, is
werkervaring en anciënniteit op basis van betaalde werkervaring.
In de huidige maatschappelijke situatie geldt het als een feit van algemene
bekendheid dat meer vrouwen dan mannen hun beroepsloopbaan onderbreken in
verband met de verzorging van kinderen. Bij herintreding hebben zij dan ook
minder betaalde ervaring en anciënniteit. Dit veroorzaakt onder de
inschalingssystematiek van het RPBO een ongelijke inschaling. Na de
indiensttreding veroorzaakt de inschaling tevens een ongelijk salarisverloop
dat niet meer gecorrigeerd kan worden.
De Commissie stelt vast dat de beloningsmaatregelen ertoe leiden dat tussen
heringetreden vrouwen en collega’s die arbeid van vergelijkbare waarde
verrichten, maar die hun loopbaan niet hebben onderbroken,
beloningsverschillen van enkele honderden guldens bruto per maand kunnen
ontstaan.
Nu meer vrouwen dan mannen hun loopbaan in verband met de zorg voor kinderen
onderbreken, worden vrouwen meer dan mannen door de nadelige gevolgen van het
inschalingssysteem getroffen. De Commissie oordeelt dat bij de inschaling
indirect onderscheid naar geslacht is gemaakt.
Uit de overgelegde gegevens kan niet worden afgeleid dat de 60 dagen regeling
overwegend vrouwen benadeelt. Wat betreft de vervanging heeft de Commissie
alleen kunnen achterhalen de gegevens van het genoemde onderzoek van de
Rijksuniversiteit Leiden. Deze cijfers zeggen echter niets over de omvang van
de aanstelling, uitgesplitst naar geslacht, en geven de Commissie geen
aanleiding te concluderen dat met name vrouwen minder dan 60 dagen per jaar
vervangen. De Commissie overweegt derhalve dat op grond van de gegevens die
tot haar beschikking staan, niet vastgesteld kan worden dat vooral vrouwen
worden getroffen door de 60 dagen regeling. Op grond hiervan oordeelt de
Commissie dat er geen vermoeden van indirect onderscheid kan worden
vastgesteld, weshalve de wederpartij in dit opzicht geen indirect onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt.

Volledige tekst

Op grond van het RPBO ontvangen medewerkers jaarlijks ieder een periodieke
verhoging. Dit betekent dat een bij indiensttreding ontstaan
beloningsverschil pas bij het bereiken van het maximumsalaris verdwijnt. Een
langdurige handhaving van een beloningsverschil zoals uit het RPBO
voortvloeit, komt naar het oordeel van de Commissie op gespannen voet te
staan met de voorschriften uit de WGB, die verplichten tot gelijke beloning
voor arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde.
In de situatie waarin verzoekster arbeid van (ongeveer) gelijke waarde zou
verrichten als een mannelijke collega, zou zij in beginsel recht hebben op
een gelijke beloning.
Een beloningsverschil in de beginfase van verzoeksters herintreding zou
eventueel verklaard kunnen worden uit een surplus aan ervaring bij deze
collega. Het ligt evenwel op de weg van de werkgever om na verloop van tijd
verzoeksters salaris te heroverwegen en na te gaan of een beloningsverschil
gebaseerd op een verschil in ervaring bij indiensttreding nog is
gerechtvaardigd.
In het onderhavige geval wordt de starheid en dientengevolge de willekeur van
de salarissystematiek nog onderstreept door het feit dat personen die geen
werkervaring hebben opgedaan automatisch een periodiek erbij krijgen voor
elke vier jaar (inmiddels elke drie jaar) dat zij hun loopbaan onderbraken,
terwijl relevante onbetaalde werkervaring van anderen niet wordt meegewogen.
Dit blijkt ook in het geval van verzoekster, die voorafgaand aan haar
onderwijswerkzaamheden in Nederland zowel betaalde als onbetaalde arbeid
heeft verricht, maar hiervoor geen extra beloning ontvangt.
Een mogelijkheid tot daadwerkelijke weging van relevante onbetaalde ervaring,
danwel tussentijdse of periodieke herziening, danwel het versneld doorlopen
of bijvoorbeeld het inkorten van carrièrelijnen ontbreekt op dit moment
geheel in het RPBO.
4.8. Door de wederpartij is geen rechtvaardigingsgrond voor het indirecte
onderscheid aangedragen.
In verscheidene andere zaken die bij de Commissie gelijke behandeling
aanhangig zijn geweest is er van de zijde van de minister van OCW op gewezen
dat deze systematiek beantwoordt aan de aanwezige behoefte om het
bekostigingssysteem beheersbaar te houden, zowel in financiële zin als in
uitvoerende zin.
De Commissie wijst er om die reden ten overvloede op dat de noodzaak van een
geobjectiveerde salarisinpassing met het oog op de landelijke toepassing van
het salarissysteem niet zonder meer als objectieve rechtvaardigingsgrond
aanvaard zou kunnen worden.(Zie onder andere de ministeriële circulaires in
het kader van de verbetering van de positie van onderwijspersoneel de
`Regeling Toeslag begininkomens’, 9 december 1993, AB/IE-93085750 en de
`Regeling Beloningsknelpunten’, 10 mei 1994, AB/IE-94020586).
Het betrachten van doelmatigheid is op zichzelf een legitieme doelstelling.
Erkend moet worden dat in een omvangrijk, landelijk toepasbaar systeem als
het onderhavige, gelijkheid tot op de cent nauwkeurig niet eenvoudig
bereikbaar is. Het gelijkheidsbeginsel stelt evenwel grenzen aan algemene
regelingen als de onderhavige. Die grenzen worden bereikt als de algemene
regeling tot (disproportionele) ongelijke behandeling van groepen personeel
leidt die arbeid van (nagenoeg) dezelfde waarde verrichten.
De Commissie constateert tevens dat het RPBO het bevoegd gezag bij de
toepassing van bijvoorbeeld artikel I-P10 bij het toepassen van het criterium
laatstgenoten salaris binnen de marges van de functiebeloning wel enige
ruimte laat voor een individuele beoordeling van de opgedane ervaring in een
functie buiten het onderwijs. Ook blijkt uit maatregelen die in het verleden
getroffen zijn dat ook binnen de salarissystematiek van het RPBO ruimte
gevonden kan worden voor specifieke maatregelen, gericht op het wegwerken van
in het verleden ontstane achterstanden.
4.9. De keuze voor het onderhavige inschalingssysteem is mede tot stand
gekomen op grond van financiële overwegingen c.q. beperkingen. De Commissie
wijst er op dat financiële belemmeringen op zich niet voldoende zijn om als
enige zelfstandige en objectieve rechtvaardiging te fungeren. Een en ander
vloeit voort uit jurisprudentie van het HvJ EG en sluit aan bij eerdere
oordelen van de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen. (Zie
bijvoorbeeld Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 2 december 1992, oordeelnummer: 348 t/m 351-92-61 t/m 64 alsmede
Commissie gelijke behandeling, 6 februari 1996, oordeelnummer: 96-7 en 12
februari 1996, oordeelnummer: 96-8).
De 60 dagen regeling
4.10. Ten aanzien van de toepassing van de 60 dagen regeling overweegt de
Commissie als volgt.
Uit de salarisgegevens van verzoekster blijkt dat zij als gevolg van de 60
dagen regeling in een aantal schooljaren geen periodieke verhoging ontving,
te weten in de schooljaren 1985/1986, 1986/1987, 1989/1990 en 1991/1992.
De vraag ligt voor of de wederpartij met het niet toekennen van een
periodieke verhoging in 1985, 1986, 1989 en 1990 jegens verzoekster indirect
onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.
Teneinde te kunnen vaststellen of er sprake is van een verboden indirect
onderscheid, zal de Commissie eerst nagaan of de onderhavige regeling een
nadelig effect heeft voor personen van een geslacht. Hierover overweegt de
Commissie als volgt.
Uit de overgelegde gegevens kan niet worden afgeleid dat de 60 dagen regeling
overwegend vrouwen benadeelt. Wat betreft de vervanging heeft de Commissie
alleen kunnen achterhalen de gegevens van het onder 3.4. genoemde onderzoek
van de Rijksuniversiteit Leiden. Deze cijfers zeggen echter niets over de
omvang van de aanstelling, uitgesplitst naar geslacht, en geven de Commissie
geen aanleiding te concluderen dat met name vrouwen minder dan 60 dagen per
jaar vervangen. De Commissie overweegt derhalve dat op grond van de gegevens
die tot haar beschikking staan, niet vastgesteld kan worden dat vooral
vrouwen worden getroffen door de 60 dagen regeling. Op grond hiervan oordeelt
de Commissie dat er geen vermoeden van indirect onderscheid kan worden
vastgesteld, weshalve de wederpartij in dit opzicht geen indirect onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stadsdeelraad Amsterdam
Noord te Amsterdam jegens mevrouw (…) te Amsterdam:
1) bij de inschaling indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt
respectievelijk maakt, en daarmee heeft gehandeld in strijd met artikel 1,
eerste lid, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de burgerlijke
en openbare dienst respectievelijk heeft gehandeld/handelt in strijd met
artikel 1a, eerste lid alsmede de artikelen 7 t/m 10 Wet gelijke behandeling
van mannen en vrouwen;
2) bij de toepassing van de 60 dagen regeling geen indirect onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), mw. mr. L. Mulder (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh (secretarisKamer).

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 juli 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


De wederpartij heeft in een advertentie geworven voor een ondernemer. Het in
de advertentie gevraagde profiel voor deze functie bevat onder meer:
`verkoper die de deal kan maken’ en `praktizerend christen’.
De koptekst van de advertentie geeft aan dat een `ondernemer’ wordt geworven.
Vervolgens wordt vermeld dat het gaat om een `verkoper’, een `meedenker’, een
`winkelmanager’, een `francisenemer’ en een `christen’. De `vrouwelijke’
functieaanduiding is in de koptekst niet gebruikt, evenmin in de
daaropvolgende aanduidingen, noch wordt er gebruik gemaakt van de aanduiding
`m/v’. In de advertentie staat niet dat ook vrouwen kunnen solliciteren.
De Commissie stelt vast dat de advertentietekst in strijd is met artikel 3
lid 4 WGB nu bij de functiebenamingen niet zowel de mannelijke als de
vrouwelijke variant gebruikt is, noch uitdrukkelijk vermeld is dat zowel
mannen als vrouwen voor de functie in aanmerking komen. Derhalve is de
Commissie van oordeel dat de wederpartij onderscheid heeft gemaakt op grond
van geslacht als bedoeld in de WGB.
In de advertentie wordt gevraagd om een `praktizerend christen’. De Commissie
stelt vast dat door in de advertentietekst deze eis te stellen onderscheid
bij het aanbieden van onderhavige betrekking wordt gemaakt ten opzichte van
mensen die geen christen zijn. Derhalve is de Commissie van oordeel dat de
wederpartij onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst als bedoeld in
de AWGB.
Het feit dat de wederpartij niet de opzet heeft gehad om te discrimineren
doet aan voorgaande conclusies van de Commissie niets af. De bepalingen in de
wetgeving gelijke behandeling die direct onderscheid op grond van geslacht en
godsdienst verbieden, eisen niet dat voor er sprake kan zijn van strijd met
de wet, opzet van de overtreder aanwezig moet zijn geweest. Ook worden noch
in de WGB noch in de AWGB uitzonderingsmogelijkheden ten aanzien van handelen
zonder opzet genoemd.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 1 februari 1996 verzocht de Stichting Haags Meld- en Registratiepunt
Discriminatiezaken te ‘s-Gravenhage (hierna: verzoekster) de Commissie
gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over
de vraag of (…) te ‘s-Gravenhage (hierna: de wederpartij) heeft gehandeld
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. De wederpartij heeft in een advertentie geworven voor een ondernemer.
Het in de advertentie gevraagde profiel voor deze functie bevat onder meer:
`verkoper die de deal kan maken’ en `praktizerend christen’. Verzoekster is
van mening dat de wederpartij daarmee een onderscheid naar geslacht en
godsdienst heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK
Verzoekster is een Stichting welke zich blijkens haar statuten onder andere
ten doel stelt het bevorderen van een gericht en adequaat optreden van
overheids- en particuliere instellingen tegen discriminerende handelingen en
tegen instellingen, organisaties en personen die zich aan zodanige
handelingen schuldig maken. Verzoekster tracht haar doel onder meer te
verwezenlijken door het zelf of in samenwerking met deskundigen onderzoeken
van meldingen en klachten op mogelijkheden voor juridische actie, waaronder
het voeren van rechtsgedingen, alsmede het op verzoek van klagers of uit
eigen beweging aanspannen van juridische acties. Uit de feitelijke
werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in overeenstemming met haar
statuten de belangen behartigt van degenen die de Algemene wet gelijke
behandeling (AWGB), de Wet gelijk behandeling van mannen en vrouwen (WGB) en
artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) beogen te beschermen. Hiermee
voldoet verzoekster aan de ontvankelijkheidsvereisten zoals gesteld in
artikel 12 lid 2 sub e AWGB. Verzoekster heeft geen namen genoemd van
personen ten nadele van wie zou zijn gehandeld, zoals bedoeld in artikel 12
lid 3 AWGB. Een onderzoek door de Commissie naar mogelijke bezwaren van deze
personen tegen het onderhavige verzoek kan derhalve achterwege blijven.
3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
3.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk nader
toegelicht.
Partijen zijn uitgenodigd voor een zitting op 18 juni 1996.
Zij hebben van deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.
3.2. Bij de zitting waren van de kant van de Commissie aanwezig:
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 3.2.
4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
4.1. De wederpartij is een bedrijf dat plafond- en wanddecoraties verkoopt en
monteert bij particulieren en bedrijven. Het bedrijf heeft meerdere
vestigingen in de Randstad.
4.2. Verzoekster heeft kennis genomen van een personeelsadvertentie van de
wederpartij in het (…) van 27 januari 1996. De kop van de advertentie luidt
`Leidse ondernemer’. In de tekst van de advertentie is het volgende vermeld:
`Voor haar vestiging te Leiden zoekt zij een ondernemer, die de uitdaging aan
wil gaan om de verkoop verder uit te bouwen.
Profiel:
– Verkoper die de deal kan maken;
– Creatief meedenker met de klant;
– Ondernemende winkelmanager;
– Betrouwbare franchisenemer;
– Praktizerend christen’.
De standpunten van partijen
4.3. Verzoekster stelt het volgende.
Over voornoemde advertentie is bij haar een klacht binnengekomen.
De door de wederpartij gebruikte advertentietekst is in strijd met artikel 3
van de WGB, artikel 1 van de AWGB en artikel 5 lid 1 sub a AWGB.
Volgens verzoekster geeft opname van de vermelding `m/v’ in de advertentie
aan dat zowel mannen als vrouwen naar deze baan kunnen solliciteren. Een
dergelijke toevoeging, die in de onderhavige advertentie ontbreekt, is
volgens verzoekster al een aantal jaren wettelijk verplicht.
Verzoekster stelt, in reactie op het verweer van de wederpartij, dat het niet
relevant is voor een schending van de wetgeving gelijke behandeling of al dan
niet sprake is geweest van enig opzet.
4.4. De wederpartij stelt het volgende.
De wederpartij is van mening dat er geen sprake is van schending van artikel
3 van de WGB. De term `verkoper’ duidt volgens het woordenboek weliswaar op
een man, maar in het dagelijkse spraakgebruik is het niet ongebruikelijk dat
met die term zowel een man als een vrouw wordt bedoeld. De advertentie is
derhalve niet alleen gericht op mannelijke doch tevens op vrouwelijke
verkopers. De wederpartij heeft ook niet bedoeld onderscheid te maken tussen
mannen en vrouwen. Van bewuste en opzettelijke schending van de wet is dan
ook geen sprake.
4.5. De eigenaar van de wederpartij is zelf een praktizerend christen. Vanuit
die optiek heeft hij gemeend dat hij goed zou kunnen samenwerken met een
geloofsgenoot, derhalve met een andere praktizerend christen.
De wederpartij erkent dat door de wijze waarop de advertentie is opgesteld,
in strijd is gehandeld met de AWGB.
De wederpartij vindt het van belang dat geen sprake is geweest van opzet bij
haar handelen. De opzet-vraag is namelijk relevant voor de vaststelling van
de mate van verwijtbaarheid van het bestreden gedrag. Er is volgens de
wederpartij een essentieel verschil tussen degenen die schuldig zijn aan het
bewust maken van onderscheid en degenen die schuldig zijn zonder dat er
sprake is van opzet.
De wederpartij geeft aan dat, indien zij had geweten dat de advertentie een
strijd met de AWGB op zou leveren, zij deze op een andere wijze zou hebben
opgesteld. In het vervolg zal de wederpartij dit laatste doen.
4.6. Hoewel de wederpartij zich niet achter het dagblad dat de advertentie
heeft geplaatst, wil verschuilen, stelt de wederpartij dat er van de zijde
van dat dagblad niet op is gewezen dat de tekst van de advertentie een
mogelijke schending van de AWGB betekent. De wederpartij is van mening dat
van een uitgever van een dagblad mag worden verwacht dat deze toeziet op
naleving van de WGB en AWGB en derhalve de adverteerders op een mogelijke
schending van die wetgeving attendeert.
5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
5.1. In geding is de vraag of
I. de wederpartij bij de aanbieding van een betrekking onderscheid heeft
gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling
door in de advertentie om een ondernemer te vragen die onder meer beantwoordt
aan het profiel van `verkoper die een deal kan maken’ en door weglating van
`m/v’ bij de functie-aanduiding;
II. de wederpartij bij de aanbieding van een betrekking onderscheid heeft
gemaakt op grond van godsdienst als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling door in de advertentie een ondernemer te vragen die praktizerend
christen is.
5.2. Met betrekking tot mogelijk onderscheid op grond van geslacht zijn de
volgende wetsartikelen van belang.
Artikel 3 lid 1 WGB verbiedt onder meer het maken van onderscheid tussen
mannen en vrouwen bij het aanbieden van een betrekking.
Artikel 3 lid 3 WGB schrijft voor dat uit de tekst en vormgeving van een
advertentie duidelijk moet blijken dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking
komen voor de functie.
Lid 4 van genoemd artikel bepaalt dat bij een functiebenaming of zowel de
mannelijke als de vrouwelijke functiebenaming moet worden gebruikt, of
uitdrukkelijk vermeld moet worden dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking
komen.
De wettelijke uitzonderingsmogelijkheden op het verbod van direct onderscheid
op grond van geslacht van artikel 3 WGB worden genoemd in artikel 5 lid 1 en
2 van de WGB (geslachtsbepaaldheid en voorkeursbeleid). In onderhavige zaak
is niet gesteld noch gebleken dat deze uitzonderingen van toepassing zijn.
De AWGB laat de specifieke regeling inzake gelijke behandeling van mannen en
vrouwen op het terrein van de arbeid onverlet (art. 4 sub a AWGB). Aangezien
het bestreden handelen ten aanzien van het onderscheid naar geslacht onder de
werking van de WGB valt, komt de Commissie niet aan een toetsing aan de AWGB
toe.
5.3. Met betrekking tot mogelijk onderscheid op grond van godsdienst zijn de
volgende wetsartikelen van belang.
Artikel 5 lid 1 sub a AWGB bepaalt onder meer dat onderscheid verboden is bij
de aanbieding van een betrekking.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer toeziet op onderscheid tussen
personen op grond van godsdienst.
Laatst genoemd artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als
indirect onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden. Indirect onderscheid is onderscheid, dat op grond van
andere hoedanigheden of gedragingen dan godsdienst direct onderscheid op
grond van godsdienst tot gevolg heeft.
In de AWGB is een aantal uitzonderingen op het in de wet neergelegde verbod
op onderscheid geformuleerd. Niet gesteld noch gebleken is dat een van deze
uitzonderingen in dit geval van toepassing is.
5.4. Ten aanzien van mogelijk onderscheid op grond van geslacht bij de
aanbieding van een betrekking overweegt de Commissie het volgende.
De koptekst van de advertentie geeft aan dat een `ondernemer’ wordt geworven.
Vervolgens wordt vermeld dat het gaat om een `verkoper’, een `meedenker’, een
`winkelmanager’, een `francisenemer’ en een `christen’. De `vrouwelijke’
functieaanduiding is in de koptekst niet gebruikt, evenmin in de
daaropvolgende aanduidingen, noch wordt er gebruik gemaakt van de aanduiding
`m/v’. In de advertentie staat niet dat ook vrouwen kunnen solliciteren.
De Commissie stelt vast dat de advertentietekst in strijd is met artikel 3
lid 4 WGB nu bij de functiebenamingen niet zowel de mannelijke als de
vrouwelijke variant gebruikt is, noch uitdrukkelijk vermeld is dat zowel
mannen als vrouwen voor de functie in aanmerking komen. Derhalve is de
Commissie van oordeel dat de wederpartij onderscheid heeft gemaakt op grond
van geslacht als bedoeld in de WGB.
5.5. Ten aanzien van mogelijk onderscheid op grond van godsdienst bij de
aanbieding van een betrekking overweegt de Commissie het volgende.
In de advertentie wordt gevraagd om een `praktizerend christen’.
De Commissie stelt vast dat door in de advertentietekst deze eis te stellen
onderscheid bij het aanbieden van onderhavige betrekking wordt gemaakt ten
opzichte van mensen die geen christen zijn. Derhalve is de Commissie van
oordeel dat de wederpartij onderscheid heeft gemaakt op grond van godsdienst
als bedoeld in de AWGB.
5.6. Het feit dat de wederpartij niet de opzet heeft gehad om te
discrimineren doet aan voorgaande conclusies van de Commissie niets af. De
bepalingen in de wetgeving gelijke behandeling die direct onderscheid op
grond van geslacht en godsdienst verbieden, eisen niet dat voor er sprake kan
zijn van strijd met de wet, opzet van de overtreder aanwezig moet zijn
geweest. Ook worden noch in de WGB noch in de AWGB uitzonderingsmogelijkheden
ten aanzien van handelen zonder opzet genoemd. (Zie ook Arrest Hoge Raad, 13
september 1991, NJ 1992, nr. 225 (Dekker/VJV).
Overigens heeft de Commissie begrip voor de opvatting van de wederpartij dat
degenen die bewust onderscheid maken en degenen die zonder enige opzet
onderscheid maken, wat hun motieven betreft niet als identiek beschouwd
kunnen worden. De juridische consequenties zijn in beide gevallen echter
dezelfde.
6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te ‘s-Gravenhage bij de
aanbieding van een betrekking
I. onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt als bedoeld in artikel 3
lid 1,3 en 4 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en derhalve
in strijd met deze wet heeft gehandeld,
II. onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt als bedoeld in artikel
5 lid 1 sub a van de Algemene wet gelijke behandeling en derhalve in strijd
met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. E.F.Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), mw.mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 juli 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is van mening dat de wederpartij haar tijdelijk arbeidscontract
aanvankelijk niet heeft verlengd op grond van haar zwangerschap.
Vaststaat dat de bedrijfsleider en verzoekster elkaar niet kenden en evenmin
eerder dan ten tijde van het telefonisch contact betreffende de
contractsbeëindiging met elkaar te maken hebben gehad. De door de wederpartij
aangeduide gangbare handelwijze bij de keuze van te verlengen contracten is
door verzoekster niet betwist en komt de Commissie, gelet op hetgeen daarover
ook ter zitting door de wederpartij naar voren is gebracht, aannemelijk voor.
Aangezien er voorts geen aanwijzingen zijn die erop duiden dat de wederpartij
bij het niet verlengen van het contract kennis had van verzoeksters
zwangerschap, en gelet op de informatie die de wederpartij heeft overgelegd
met betrekking tot zwangere personeelsleden wier tijdelijke contracten wel
zijn verlengd, acht de Commissie de stelling van verzoekster niet
aannemelijk.
De Commissie is derhalve van oordeel dat de wederpartij bij het niet
verlengen van verzoeksters contract geen verboden onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt.
Verzoekster had een tijdelijk contract en verrichtte werkzaamheden die zich
beperkten tot die in de nachtploeg. De nieuwe medewerkers werden aangenomen
vanwege het vertrek van twee krachten, dat een te grote druk legde op de
vaste dienst. In deze dienst worden de dag-, avond- en nachtdiensten
gerouleerd.
De Commissie overweegt dat de gangbare roulering van deze vaste medewerkers
bij de verschillende diensten inhoudt, dat zij ook (kunnen) worden ingezet in
de nachtdienst waar verzoekster werkzaam was. Dit sluit echter niet uit, dat
er ten tijde van de beslissing over een verlenging van het contract van
verzoekster vanwege de reorganisatie een tekort aan werk was, waardoor bij de
gehele afdeling expeditie tijdelijke contracten niet werden verlengd. De
Commissie acht derhalve de omvang van het werkpakket geen onaannemelijk
argument van de wederpartij voor niet verlenging van het contract.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
Op 27 december 1995 verzocht mevrouw (…) te Roosendaal (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of (…) te ‘s-Gravenhage (hierna: de
wederpartij) onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in
de wetgeving gelijke behandeling.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij haar tijdelijk arbeidscontract
aanvankelijk niet heeft verlengd op grond van haar zwangerschap.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk nader
toegelicht.
Partijen zijn opgeroepen voor een zitting op 12 juni 1996.
2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– dhr. (…) (echtgenoot verzoekster)
van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (bedrijfsleider)
– dhr. (…) (directeur expeditieknooppunt Roosendaal)
– dhr. (…) (juridisch adviseur wederpartij,
gemachtigde)
van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. E.F. Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoekster is sinds maart 1994 bij de wederpartij, een postbedrijf,
werkzaam in een nachtploeg van het expeditieknooppunt in Roosendaal op basis
van tijdelijke contracten.
3.2. In 1993 is een grote landelijke reorganisatie gestart waarbij twaalf
expeditieknooppunten worden teruggebracht naar zes sorteercentra. Het
expeditieknooppunt waar verzoekster werkte, sluit op 29 juli 1996 als eerste.
De werkzaamheden worden gefaseerd verplaatst naar Rotterdam. Er moeten 600
medewerkers worden herplaatst.
In november 1995 is reeds een fors deel van het werkpakket overgeheveld naar
Rotterdam, waaronder een deel van de werkzaamheden van de nachtploeg.
Hierdoor is het aantal medewerkers in de expeditie teruggebracht en zijn in
de periode van 30 september tot 1 november 1995 negen tijdelijke contracten,
die van rechtswege eindigden, niet verlengd.
3.3. Het zwangerschapsverlof van verzoekster ging in op 18 september 1995.
Bij brief van 19 september heeft de wederpartij verzoekster de gang van zaken
rond haar zwangerschapsverlof uiteengezet. In deze brief wordt onder meer
gesteld dat haar zwangerschapsverlof naar verwachting 8 januari 1996 zal
eindigen en zij die dag zal moeten beginnen met werken.
Op 16 oktober 1995 is verzoekster schriftelijk meegedeeld dat haar
arbeidsovereenkomst op 31 oktober 1995 van rechtswege zal eindigen. Op 6
november 1995 heeft de wederpartij twee nieuwe medewerkers aangenomen, die
onder andere werden ingezet bij de nachtploeg waar verzoekster werkte.
Bij brief van 27 februari 1996 heeft de wederpartij de Commissie laten weten
verzoekster alsnog een tijdelijk contract voor dezelfde werkzaamheden aan te
bieden. Verzoekster heeft in eerste instantie aangegeven niet op het aanbod
in te willen gaan. Het herhaalde aanbod heeft zij wel geaccepteerd.
De standpunten van partijen
3.4. Verzoekster stelt het volgende.
Zij is er vanwege de brief van de wederpartij, waarin werd gesteld dat haar
zwangerschapsverlof op 8 januari 1996 zou eindigen, van uitgegaan dat haar
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wederom zou worden verlengd. Toen dit
niet zo bleek te zijn, heeft verzoekster de bedrijfsleider telefonisch
gevraagd of haar zwangerschap een rol speelde bij de niet verlenging van haar
contract. Deze deelde haar mede dat haar zwangerschap hem niet interesseerde.
Verzoekster kent de bedrijfsleider niet. Zij kan zich echter niet voorstellen
dat deze, toen hij bekeek welke contracten verlengd zouden worden, niet wist
dat zij zwanger was. Zij heeft haar zwangerschap destijds gemeld bij iemand
van personeelszaken, die inmiddels vervroegd is uitgetreden.
Verzoekster wijst tevens op het feit dat de wederpartij na het ingaan van
haar zwangerschapsverlof twee nieuwe medewerkers heeft aangenomen, die ook in
haar ploeg werkzaamheden hebben verricht. Dit strookt niet met de reden van
de wederpartij voor niet verlenging van haar contract, namelijk het (te
verwachten) werkpakket.
Ter zitting stelt verzoekster in oktober/november 1995 een `intekenbrief’ van
de wederpartij te hebben ontvangen, waarop de beschikbaarheid om te werken
gedurende de Kerst- en Nieuwjaarsperiode kan worden aangegeven. Zij heeft
ondanks haar verlof aangegeven beschikbaar te zijn, maar heeft nooit een
reactie ontvangen.
Verzoekster stelt tot slot dat de bedrijfsleider haar bij het eerste aanbod
voor een nieuw tijdelijk contract heeft gevraagd de procedure bij de
Commissie stop te zetten. Toen zij zei dit niet te doen, gaf hij aan eerst de
juridisch adviseur van de wederpartij te willen bellen om te vragen of hij
haar dan wel in dienst kon nemen.
3.5. De wederpartij stelt het volgende.
De (aanvankelijke) niet verlenging van de arbeidsovereenkomst met verzoekster
heeft niets te maken met haar zwangerschap, maar met het vervallen van een
deel van de werkzaamheden ten gevolge van de reorganisatie. Gekeken is naar
de contracten die in september/oktober afliepen. Zoals altijd wordt daarbij
de hele afdeling expeditie (waartoe dertien nachtdiensten behoren) betrokken
omdat er mensen zijn die rouleren in verschillende diensten en dus ook
beschikbaar zijn voor de nachtdiensten.
Het hangt af van het op dat moment te verwachten werkpakket of een contract
wordt verlengd. De keuze welk contract wel of niet verlengd wordt, is veelal
willekeurig. Wel van belang is de vraag of iemand een specialistische dienst
draait, omdat deze lastiger te vervangen is. Daarom vraagt de bedrijfsleider
altijd aan de dan aanwezige groepsleider of er mensen zijn met die specifieke
kennis. Die groepsleider hoeft niet de groepsleider van de betrokken
werknemer te zijn.
De bedrijfsleider hoorde pas dat verzoekster zwanger was toen zij hem belde
over de beëindiging van haar contract. Als hij het eerder had geweten, had
hij met die wetenschap niets gedaan.
Hij bestrijdt de stelling van verzoekster dat hij gezegd zou hebben dat haar
zwangerschap hem niet interesseerde. Hij heeft gezegd dat het in de afweging
met betrekking tot de verlenging niet ter zake doet of iemand zwanger is.
De wederpartij is nagegaan welke personeelsleden met een tijdelijk contract
vanaf 1993/1994 zwanger waren en wier contract verlengd is. De betreffende
namen, data van contractverlengingen en bevallingsdata zijn aan de Commissie
overgelegd.
3.6. Verzoekster stelt terecht dat de wederpartij na haar verlof twee nieuwe
medewerkers heeft aangenomen. Dat hing samen met het vertrek van twee vaste
krachten in november.
De wederpartij heeft een groep medewerkers in vaste dienst.
Omdat deze groep twintig diensten draait, terwijl de groep maar uit zestien
personen bestaat, is het een kwetsbare groep.
Deze vaste medewerkers rouleren de dag-, avond- en nachtdiensten.
In verband met de opheffing van het expeditieknooppunt wordt getracht voor
hen andere functies te vinden. Door het vertrek van de twee vaste medewerkers
ontstond vanwege de extra druk op de groep de behoefte aan nieuwe krachten.
Omdat men tot oktober druk bezig was met de reorganisatie, werd pas op 6
november met het inwerken van de betrokken personen begonnen. Deze hebben ook
werkzaamheden in de nachtploeg van verzoekster verricht.
Ten aanzien van de brief van 19 september 1995 waarin verzoekster is
ingelicht over de ingangsdatum van haar zwangerschapsverlof en de looptijd
van dat verlof, stelt de wederpartij dat een brief als deze wordt verzonden
in het kader van een standaardprocedure, waarbij geen rekening wordt gehouden
met de looptijd van een contract.
Ten aanzien van de verzending van een `intekenbrief’ naar verzoekster voor
werkzaamheden in de Kerstperiode, stelt de wederpartij te vermoeden dat de
reden daarvoor was dat verzoekster, ondanks het feit dat zij geen contract
meer had, vanwege haar ziekte-uitkering nog in het salarissysteem zat. Het is
niet correct dat niet op haar intekening is gereageerd.
Het kan zijn dat de onjuiste gang van zaken bij deze brieven
aan verzoekster te maken heeft met de verhuizing van de ondersteunende
diensten en personeelsbeheer in september/oktober 1995 naar Rotterdam.
Daardoor zijn meer zaken langs elkaar heen gegaan. De wederpartij vindt wel,
dat voldoende duidelijk was dat verzoeksters contract niet werd verlengd,
omdat dit expliciet in de brief van 16 oktober 1995 staat en daarover door
verzoekster al telefonisch met de bedrijfsleider was gesproken.
3.7. In de regel wordt ongeveer twee maanden voor de afloop van een tijdelijk
contract bezien of het verlengd kan worden. Op dat moment was vanwege de
reorganisatie het werkpakket zodanig, dat een aantal tijdelijke contracten,
waaronder dat van verzoekster, werd beëindigd. Eind februari 1996 was er wat
(de verwachtingen van) het werkpakket betreft weer ruimte. De wederpartij
heeft verzoekster toen alsnog een contract aangeboden om elke schijn van
onzorgvuldigheid te vermijden.
De bedrijfsleider heeft uit belangstelling geïnformeerd of verzoekster de
procedure bij de Commissie zou voortzetten.
Hij wilde weten of ze tevreden was. Aangezien het aanbod van een nieuw
contract van zijn kant een solistische actie was, heeft hij de juridisch
adviseur gebeld om te vragen of hij, door het aanbieden van een contract
terwijl de procedure doorgezet zou worden, de belangen van het bedrijf niet
zou schaden.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door verzoeksters contract voor
bepaalde tijd in eerste instantie niet te verlengen onderscheid heeft gemaakt
als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
4.2. In dit verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.
Artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) verbiedt het maken
van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij het aangaan of beëindigen van
een arbeidsovereenkomst.
De Commissie heeft in eerdere uitspraken (Commissie gelijke behandeling, 23
mei 1995, oordeelnummer 95-15; 2 januari 1996, oordeelnummer 96-1 en 17 april
1996, oordeelnummer 96-26) geoordeeld dat het besluit om een tijdelijke
arbeidsovereenkomst niet te verlengen, een besluit betreffende het aangaan
van een arbeidsovereenkomst is.
Artikel 7A:1637ij lid 5 BW bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen en
vrouwen direct en indirect onderscheid moet worden verstaan. Onderscheid op
grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze bepaling
een vorm van direct onderscheid.
De wettelijke uitzonderingsmogelijkheden op het verbod van direct onderscheid
worden genoemd in artikel 7A:1637ij lid 2-4 BW (geslachtsbepaaldheid,
bescherming van de vrouw en voorkeursbeleid). In onderhavige zaak is niet
gesteld noch gebleken dat deze uitzonderingsgronden van toepassing zijn.
4.3. De Commissie overweegt ten aanzien van de stelling van verzoekster, dat
de bedrijfsleider kennis moet hebben gehad van haar zwangerschap bij het niet
verlengen van haar contract en dat haar contract niet is verlengd mede op
grond van haar zwangerschap, het volgende.
Vaststaat dat de bedrijfsleider en verzoekster elkaar niet kenden en evenmin
eerder dan ten tijde van het telefonisch contact betreffende de
contractsbeëindiging met elkaar te maken hebben gehad. De door de wederpartij
aangeduide gangbare handelwijze bij de keuze van te verlengen contracten is
door verzoekster niet betwist en komt de Commissie, gelet op hetgeen daarover
ook ter zitting door de wederpartij naar voren is gebracht, aannemelijk voor.
Aangezien er voorts geen aanwijzingen zijn die erop duiden dat de wederpartij
bij het niet verlengen van het contract kennis had van verzoeksters
zwangerschap, en gelet op de informatie die de wederpartij heeft overgelegd
met betrekking tot zwangere personeelsleden wier tijdelijke contracten wel
zijn verlengd, acht de Commissie de stelling van verzoekster zoals hierboven
bij 4.3. verwoord niet aannemelijk.
De Commissie is derhalve van oordeel dat de wederpartij bij het niet
verlengen van verzoeksters contract geen verboden onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt.
4.4. Ten aanzien van het argument van verzoekster dat na haar
zwangerschapsverlof twee nieuwe medewerkers zijn aangenomen, terwijl de reden
van de wederpartij voor niet verlenging van haar contract de omvang van het
werkpakket is, overweegt de Commissie het volgende.
Verzoekster had een tijdelijk contract en verrichtte werkzaamheden die zich
beperkten tot die in de nachtploeg. De nieuwe medewerkers werden aangenomen
vanwege het vertrek van twee krachten, dat een te grote druk legde op de
vaste dienst.
In deze dienst worden de dag-, avond- en nachtdiensten gerouleerd.
De Commissie overweegt dat de gangbare roulering van deze vaste medewerkers
bij de verschillende diensten inhoudt, dat zij ook (kunnen) worden ingezet in
de nachtdienst waar verzoekster werkzaam was. Dit sluit echter niet uit, dat
er ten tijde van de beslissing over een verlenging van het contract van
verzoekster vanwege de reorganisatie een tekort aan werk was, waardoor bij de
gehele afdeling expeditie tijdelijke contracten niet werden verlengd. De
Commissie acht derhalve de omvang van het werkpakket geen onaannemelijk
argument van de wederpartij voor niet verlenging van het contract.
4.5. Wellicht ten overvloede voegt de Commissie hier het volgende aan toe.
De brieven die verzoekster van de wederpartij heeft ontvangen bevatten
tegenstrijdigheden. Immers, in september 1995 bericht de wederpartij haar dat
zij bij de beëindiging van haar zwangerschapsverlof op 8 januari 1996 weer op
het werk wordt verwacht, medio oktober deelt de wederpartij haar mede dat
haar contract einde oktober afloopt, en oktober/november wordt verzoekster
een `intekenbrief’ voor de werkzaamheden rond de kersttijd gestuurd.
Hoewel de wederpartij door de Commissie aannemelijk geachte verklaringen voor
deze gang van zaken heeft gegeven, neemt dit niet weg dat hierdoor jegens
verzoekster onzorgvuldig is gehandeld.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te (…) ‘s-Gravenhage
jegens mevrouw (…) te Roosendaal geen onderscheid op grond van geslacht
heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7A:1637ij lid 1 van het Burgerlijk
Wetboek en derhalve niet in strijd met deze wet heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. E.F.Lagerwerf-Vergunst (lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr.A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 18 juli 1996

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Het betreft hier een vrouw die van haar broer een schadevergoeding vordert
op grond van sexueel misbruik tijdens haar jeugd. De Hoge Raad (RN 1996,
542) wijst in haar uitspraak op het specifieke karakter van procedures
met betrekking tot sexueel geweld. De feiten waar het ook hier om draait
spelen zich in de regel slechts in aanwezigheid van partijen zelf af. Daarom,
zo stelt de Hoge Raad, moet het in dergelijke gevallen in principe mogelijk
zijn dat een deskundigenbericht en de verklaring van de betrokken partij
als getuige samen voldoende bewijs van de gestelde feiten oplevert. De
rechter kan een dergelijk deskundigenbericht niet zonder meer terzijde
schuiven zoals in deze zaak is gebeurd. De Hoge Raad (RN 1996, 542, m.nt.
Renée Kool) vernietigt het arrest van het Gerechtshof
eeuwarden en verwijst de zaak naar het Gerechtshof Amsterdam.
Het hof oordeelt dat het rapport van de deskundige wordt ondersteund door
de verklaring van de psychiater waar de vrouw in dagbehandeling was. Op
grond van het thans beschikbare bewijsmateriaal wordt de vrouw een schadevergoeding
toegekend van ƒ 7.500,-.

Volledige tekst

1. Verloop van de procedure

1.1. Appellante na verwijzing, de vrouw, heeft bij exploit van 21 december
1992 geïntimeerde na verwijzing, de man, in kort geding gedagvaard voor
de president van de rechtbank te Assen en gevorderd de man te veroordelen
om aan haar te betalen een voorschot op een schadevergoeding ten bedrage
van ƒ 7500 vermeerderd met rente en kosten, welke vordering door de president
bij vonnis van 26 januari 1993 is afgewezen.

1.2. Nadat de vrouw tegen dit vonnis hoger beroep had ingesteld bij het
hof te Leeuwarden heeft genoemd hof bij arrest van 10 augustus 1994 het
bestreden vonnis bekrachtigd.

1.3. Tegen laatstgenoemd arrest heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Vervolgens heeft de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 17 november
1995 het arrest van het hof te Leeuwarden van 10 augustus 1994 vernietigd
en de zaak naar dit hof verwezen ter verdere afhandeling en beslissing,
met compensatie van de proceskosten.

1.4. Bij memorie van grieven na verwijzing heeft de vrouw bewijs van haar
stellingen aangeboden en geconcludeerd, zakelijk, dat het hof bij arrest,
voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, haar in eerste aanleg ingestelde
vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van de man in de kosten
van deze instantie.

1.5. Bij memorie van antwoord na verwijzing heeft de man eveneens bewijs
aangeboden van zijn stellingen en geconcludeerd dat het hof bij arrest,
voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw niet ontvankelijk
zal verklaren, danwel haar haar vordering zal ontzeggen, met haar veroordeling
in de kosten van de procedure.

1.6. Vervolgens hebben partijen de stukken van het geding in alle instanties,
waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt, aan het hof overgelegd voor
het wijzen van arrest.

2. Beoordeling van het geschil na verwijzing

2.1. De vrouw heeft in dit kort geding gesteld dat de man, die haar jongere
broer is, haar in haar jeugd thuis regelmatig sexueel heeft misbruikt,
onder meer door haar te verkrachten, en op grond daarvan een voorschot
gevorderd op de schadevergoeding waarop zij heeft gesteld recht te hebben.
Na afwijzing van deze vordering door de president van de rechtbank te Assen
op de grond, kort gezegd, dat het gepresenteerde bewijsmateriaal niet voldoende
is om aan te nemen dat sexueel misbruik door de man heeft plaatsgevonden,
heeft de vrouw tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij het hof te Leeuwarden.
Tevens heeft zij bij dit hof een verzoekschrift ingediend om een deskundige
te benoemen die zowel de vrouw als de man onderzoekt, ten einde diens onderzoeksrapport
tot bewijsvoering te laten dienen in de tussen partijen aanhangige hoger
beroepsprocedure.

2.2. Het hof te Leeuwarden heeft bedoeld verzoek bij beschikking van 14
juli 1993 toegewezen, dr R. Bullens, orthopedagoog, benoemd tot deskundige
en een zevental door de deskundige te beantwoorden vragen geformuleerd.
Vervolgens heeft genoemd hof bij arrest van 10 augustus 1993 overwogen,
dat de vrouw ter staving van haar stelling, dat de man haar sexueel heeft
misbruikt, (onder meer) heeft overgelegd de door haar bij de politie gedane
aangifte tegen de man, alsmede verklaringen van huisarts Verbon, psychiater
Jansen Heijtmajer, haptonome Roozenburg, VHV-therapeute Sigling en psychiater/psychotherapeute
De Vreese, en zich voorts heeft beroepen op het onderzoeksverslag d.d.
22 december 1993 van de door het hof tot deskundige benoemde psychotherapeut
Bullens. Aansluitend heeft het hof te
eeuwarden overwogen, kort gezegd, dat nu voormelde behandelaars en de deskundige
hun wetenschap enkel ontlenen aan wat hun door de vrouw zelf is medegedeeld,
terwijl ook het overige bewijsmateriaal louter berust op uitlatingen van
de vrouw zelf, het voorshands van oordeel is, dat de rechter ten gronde
op basis van het gepresenteerde bewijsmateriaal noch tot de vaststelling
zal komen dat de man de vrouw sexueel heeft misbruikt noch zulks zo aannemelijk
zal achten dat dit misbruik, bij gebreke van tegenbewijs door de man, voor
waar moet worden gehouden.

2.3. De Hoge Raad Der Nederlanden heeft de zaak naar dit hof verwezen ten
einde het beschikbare bewijsmateriaal na verwijzing met het oog op hetgeen
in dit kort geding wordt gevorderd opnieuw te beoordelen, waarbij de Hoge
Raad nog heeft opgemerkt, dat de waardering van dergelijk bewijsmateriaal
zal dienen te geschieden met een bijzondere, op de delicate aard van dit
materiaal afgestemde behoedzaamheid.

2.4. Blijkens het vooroverwogene staat vast dat de vrouw het hof te Leeuwarden
heeft verzocht een deskundige te benoemen teneinde diens onderzoeksrapport
tot bewijsvoering in het onderhavige kort geding te laten dienen, welk
verzoek door dat hof na het horen van de man en – gezien de desbetreffende
beschikking – met diens instemming is gehonoreerd. De aan de deskundige
in het kader van bedoeld onderzoek te stellen vragen zijn door het hof
te Leeuwarden geformuleerd.

De eerste vraag luidt alsvolgt:
`Zijn bij de vrouw al dan niet blijvende psychische beschadigingen en/of
trauma’s te constateren waarvan de oorzaak, naar kan worden aangenomen,
ligt in sexueel misbruik in haar jeugd?’

Deze vraag is door de deskundige, zonder enig voorbehoud, in positieve
zin beantwoord.

De derde vraag luidt: `Valt aan te nemen dat de stelling van de vrouw betreffende
sexueel misbruik door de man (haar broer) op objectieve gebeurtenissen
is gegrond of, en zo ja in hoeverre, moet worden aangenomen dat die stelling
van de vrouw slechts of mede is gegrond op haar subjectieve belevingswereld?’

De deskundige acht met deze vraag een kennelijke tegenstelling gecreëerd
die zijns inziens de facto niet behoeft te bestaan en stelt dat indien
deze vraag zou luiden: `Valt aan te nemen dat de stelling van de vrouw
betreffende sexueel misbruik door de man (haar broer) aannemelijk is’ het
antwoord bevestigend luidt. De deskundige merkt in dit verband op dat het
verhaal van de vrouw als `zeer geloofwaardig’ is te kenschetsen.

2.5. De man heeft naar aanleiding van evenvermeld rapport van dr Bullens
slechts opgemerkt (pleitnota terechtzitting hof Leeuwarden d.d. 18 mei
1994, p. 6) dat hier sprake is van een de-auditu situatie. Voorts heeft
hij gesteld dat rekening gehouden moet worden met het effect van `false
memories’. Dat het hier evenwel zou gaan om `false memories’ is voorshands
niet komen vaststaan. In ieder geval is ten aanzien van het gestelde in
vraag 1, als hiervoor weergegeven, geen sprake van een de-auditu situatie.
De deskundige heeft vanuit zijn discipline geconstateerd, dat bij de vrouw
sprake is van blijvende psychische beschadigingen, terug te voeren tot
sexueel misbruik in haar jeugd.

De man stelt niet, laat staan dat hij zulks aannemelijk maakt, dat de deskundige
ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat bij de vrouw sprake is van
psychische beschadigingen als vorenbedoeld.
In de memorie na verwijzing verwijst de man voor wat betreft (zijn commentaar
op) het rapport van dr Bullens slechts naar het gestelde ter terechtzitting
van het Hof te Leeuwarden d.d. 18 mei 1994 en herhaalt hij zijn daar weergegeven
standpunt.

2.6. Het rapport van de deskundige wordt ondersteund door de verklaring
van O.A. Jansen Heijtmajer, als psychiater verbonden aan het Dercksen Centrum
te Amsterdam, waar de vrouw ten tijde van de verklaring (9 oktober 1991)
in dagbehandeling was, alsmede door de brief d.d. 6 februari 1992 aan de
huisarts van de vrouw van drs J. van Manen, directeur van het Prins Hendriksoord,
waar de vrouw na de behandeling in het Dercksen Centrum werd opgenomen.

Tegenover deze deskundigenverklaringen zijn van de zijde van de man slechts
in het geding gebracht een verklaring van zijn jongere zuster M, alsmede
een verklaring van de moeder van partijen. De man heeft weliswaar geheel
in het algemeen bewijs van zijn stellingen aangeboden maar voor bewijslevering
is in dit kort geding geen plaats.

Hoewel het hof onderkent dat de man als `ontkenner’ in een moeilijke bewijspositie
verkeert moet op grond van het thans beschikbare bewijsmateriaal voorshands
worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de vrouw, dat zij
door de man in haar jeugd sexueel is misbruikt en dat zij hierdoor schade
heeft geleden.

2.7. Het vooroverwogene brengt mee dat de grieven slagen en het vonnis
van de president van de rechtbank te Assen mitsdien dient te worden vernietigd.
Nu de hoogte van het gevorderde voorschot op zichzelf niet is bestreden,
evenmin als de verschuldigdheid van de aangezegde wettelijke rente kan
de vordering van de vrouw alsvolgt worden toegewezen. Gelet op de tussen
partijen bestaande familierelatie zullen de proceskosten worden gecompenseerd.

3. Beslissing

Het hof: vernietigt het vonnis van de president van de rechtbank te Assen
van 26 januari 1993 en, opnieuw rechtdoende, veroordeelt de man tot betaling
aan de vrouw van een bedrag van ƒ 7.500,-, met de wettelijke rente over
dat bedrag vanaf 2 juli 1992 tot aan de dag van de algehele voldoening.

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin, dat elke partij
de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mrs Willems, Coeterier en Goslings

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 18 juli 1996

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


De arts heeft bij de uitvoering van de sterilisatie een fout gemaakt. De arts
heeft de patiënt onvoldoende voorgelicht; dit in verband met andere
gezondheidsproblemen van de vrouw, op grond waarvan zij beslist niet zwanger
had mogen worden.
De vrouw heeft het advies om een eenvoudige röntgenfoto te laten maken, niet
opgevolgd. Hieruit had de arts kunnen opmaken dat de door hem gegeven
informatie onvoldoende was geweest.

Volledige tekst

1. Het procesverloop in hoger beroep

Bij dagvaarding van 22 december 1995 is appellant M in hoger beroep gekomen
van twee vonnissen die de rechtbank Utrecht onder rolnummer 14147 HA ZA
92-2348 tussen partijen heeft gewezen en die zijn uitgesproken op
respectievelijk 4 mei 1994 en 22 november 1995.

Bij memorie heeft M drie grieven tegen het vonnis van 4 mei 1994 aangevoerd,
één grief tegen het vonnis van 22 november 1995 en geconcludeerd dat het hof
die vonnissen zal vernietigen en alsnog de vordering van geïntimeerde K zal
afwijzen, met veroordeling van K in de kosten in beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft K de grieven bestreden en geconcludeerd tot
bekrachtiging van de beide vonnissen, met veroordeling van M in de kosten in
hoger beroep.

Vervolgens heeft M bij akte nog een produktie in het geding gebracht, waarna
K een antwoordakte heeft genomen.

Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties aan
het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

2. De grieven

Voor de inhoud daarvan verwijst het hof naar de memorie van de grieven.

3. De feiten

Onder 2.1 tot en met 2.7 van het vonnis van 4 mei 1994 heeft de rechtbank een
aantal feiten als vaststaand tussen partijen aangenomen. Hiertegen is geen
der grieven gericht, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

Grief I richt zich tegen het feit dat de rechtbank M heeft belast met het
bewijs dat hij heeft voorgesteld een HSG uit te voeren en dat K zulks heeft
geweigerd.

Ter toelichting op deze grief voert M aan dat het aan de patiënt is om te
bewijzen dat de arts een fout heeft gemaakt, mits de arts maar voldoende
feitelijke gegevens ter beschikking stelt. Dit is op zichzelf juist, doch de
bewijsopdracht betreft niet de vraag of de arts bij het uitvoeren van de
ingreep een kunstfout heeft gemaakt.

Immers staat vast – dit is door de rechtbank terecht overwogen en hiertegen
is geen grief gericht – dat M tijdens de operatie in 1987 de rechter eileider
van K niet heeft gesteriliseerd en dat K dientengevolge zwanger is geworden.
Ook is geen grief gericht tegen de vaststelling van de rechtbank dat – nu
tussen partijen een overeenkomst van sterilisatie is gesloten – uit het
voorgaande volgt dat M in de nakoming van zijn verplichtingen uit die
overeenkomst tekort is geschoten.

Vervolgens oordeelt de rechtbank dat er nog een deskundigenrapport nodig is
om vast te kunnen stellen of deze tekortkoming ook een `kunstfout’ van M
inhoudt. Kennelijk heeft de rechtbank gemeend dit (nog) niet te kunnen
afleiden uit het duidelijke, niet – althans niet met een tegenrapport –
betwiste rapport van de gynaecoloog H. Nu hiertegen geen (incidenteel) appèl
is ingesteld, moet het hof hier ook vanuitgaan.

Indien de vraag of M zich aan een kunstfout heeft schuldig gemaakt door de
rechtbank bevestigend wordt beantwoord, is aan de orde de stelling van M, dat
hij zich kan disculperen. Terecht heeft de rechtbank geoordeeld dat een
dergelijk beroep op disculpatie door M slechts zou kunnen worden gehonoreerd
als de hieraan ten grondslag gelegde feiten door M worden bewezen en eveneens
terecht heeft de rechtbank M dan ook opgedragen te bewijzen dat hij K tijdens
de nacontrole op het onzekere resultaat heeft gewezen, dat hij K
uitdrukkelijk heeft medegedeeld dat hij een HSG noodzakelijk achtte teneinde
te kunnen controleren of de eileiders al dan niet doorgankelijk waren, maar
dat K desondanks weigerde aan een HSG mee te werken.

Grief I faalt derhalve.

Grief II richt zich tegen de overweging van de rechtbank in het vonnis van 22
november 1995 dat M niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Ook deze
grief faalt.

Wanneer alle relevante bescheiden en verklaringen van de ten overstaan van de
rechter-commissaris gehoorde getuigen in samenhang worden beschouwd, ziet met
hetvolgende beeld;

a. In het operatieverslag staat vermeld: `Bij nacontrole advies HSG!’

b. In de status staat bij 18 november 1987: `Geen klacht. HV. Wil geen HSG!’

c. In de brief van M van 30 mei 1988 aan Oudkerk, vrouwenarts, met kopie aan
Andriessen, huisarts, staat voor zover thans van belang slechts vermeld: `Op
12-11-87 onderging patiënte laparoscopie t.b.v. gewenste def. contraceptie.
De sterilisatie was technisch lastig door immobiele retroflexie: links werden
3 Falope rings aangebracht, rechts 1. Bij nacontrole stelde ik patiënte
hiervan in kennis.’

d. M: `Ik beschouwde de operatie als in potentie mislukt. (…) Ik mevrouw
medegedeeld dat ik onzeker was over het resultaat van de operatie en dat ik
een doorgankelijkheidsonderzoek noodzakelijk vond om na te gaan of de
eileiders doorgankelijk waren of niet. Ik heb het woord HSG of
Hysterosalpingografie mogelijk ook gebruikt. Naar ik mij herinner heb ik ook
gezegd dat het doorgankelijkheidsonderzoek een röntgenonderzoek was. Ik had
de indruk dat mevrouw mij begreep. (…) Mevrouw K gaf mij te kennen dat zij
een doorgankelijkheidsonderzoek niet wilde ondergaan en niet nodig vond.
Zij gaf daarbij geen reden op. Voor zover ik mij herinner is mevrouw daarna
direct weggegaan. Ik was verbaasd over haar weigering. Ik heb aan mijn
verbazing niet verbaal uiting gegeven. Ik heb niet de behoefte gevoeld
mevrouw achterna te rennen, omdat iedere patiënt vrij is zelf te beslissen of
hij een onderzoek wil ondergaan of niet. Het gesprek tussen ons beiden is
abrupt geëindigd doordat mevrouw is weggegaan. Ik herinner mij overigens nog
dat een gedeelte van het gesprek staande heeft plaatsgevonden. Voordat de
nacontrole plaatsvond had ik de huisarts van mevrouw al schriftelijk bericht
dat de operatie moeilijk was verlopen. Ik toon u een kopie van het bericht
dat ik op 18 november 1987 aan huisarts Andriessen van mevrouw heb gezonden.
Hierop staat vermeld `12-11-1987 (lastige) lap. sterilisatie middels Falope
rings …; medicatie bij ontslag geen; adviezen geen’ en onderaan `hierop
volgt geen nader bericht’. Ik heb geen aanleiding gevonden om de huisarts van
mevrouw in kennis te stellen van het feit dat mevrouw tijdens de nacontrole
HSG heeft geweigerd. (…)
Het kan best zijn dat ik haar heb verteld dat ik al circa 1500
sterilisatie-operaties had gedaan en dat de kans groot was dat haar operatie
gelukt was, maar ik moet daar bij gezegd hebben dat die kans niet 100% was.
(…) Nu, vijf jaar later, veronderstel ik dat zij het getal van 1500
operaties mogelijk heeft aangegrepen om te denken dat het bij haar dan ook
wel goed zou zitten. (…)
De sterilisatie is mede uitgevoerd vanwege een medische indicatie, te weten
een bekkenvenetrombose. Vanwege die indicatie was het extra belangrijk dat de
sterilisatie zou slagen. Ik weet niet of die medische indicatie tijdens de
nacontrole nog met zoveel woorden aan de orde is geweest. De medische
indicatie was mevrouw wel bekend.
(…)
Mr. Osse vraagt of ik mevrouw, nadat ik haar op de nacontrole had gesproken,
nog een keer heb opgeroepen of geschreven. Hij plaatst deze vraag tegen de
achtergrond dat ik ermee bekend was dat mevrouw om diverse redenen om
definitieve contra-ceptie had gevraagd. Dat heb ik niet gedaan.’

e. E: `Ik herinner mij dat de heer M aan mevrouw K heeft verteld dat het een
moeilijke sterilisatie was geweest en dat hij er niet zeker van was dat de
operatie gelukt was. (…) Ik herinner mij dat M aan mevrouw heeft
voorgesteld baarmoederfoto’s te maken. Hij heeft daar volgens mij bij gezegd
dat die foto’s nodig waren om te zien of de operatie gelukt was. (…) Ik
herinner mij ook dat mevrouw K heeft gezegd dat zij die foto’s niet nodig
vond. Ik weet niet meer hoe het gesprek daarna verder is gegaan. (…) U
vraagt mij of ik de indruk had dat mevrouw K de consequenties van haar
mededeling dat zij foto’s niet nodig vond overzag. Ik denk niet dat zij die
consequenties overzag, anders zou zij niet gezegd hebben dat zij die foto’s
niet nodig vond. U vraagt mij of zij foto’s geweigerd heeft. Het woord
`weigeren’ is hier niet op zijn plaats. Zij heeft gezegd dat zij de foto’s
niet nodig vond.’

f. B: `Ik weet dat mijn vrouw een nacontrole in het ziekenhuis heeft
ondergaan. Ik ben daar niet bij geweest. Zij heeft mij naar aanleiding van
die nacontrole verteld dat zij van M had gehoord dat de operatie moeilijk was
geweest. Ik heb in dit tijd niet van haar gehoord dat de operatie mogelijk
mislukt zou zijn en evenmin dat een HSG-onderzoek of baarmoederfoto’s met
haar zijn besproken.’

g. K: `Vervolgens heb ik aan de orde gesteld dat ik onder geen beding meer
zwanger wilde worden. (…) Ik had voor de operatie ook al tegen M gezegd dat
ik onder geen beding meer zwanger wilde worden. Ik weet zeker dat ik dit
tijdens de nacontrole weer uitdrukkelijk onder zijn aandacht heb gebracht en
dat hij toen heeft verzekerd dat ik niet meer zwanger zou worden. U vraagt
mij of M tijdens de nacontrole misschien heeft gezegd dat de operatie
mogelijk mislukt was.
Dat heeft hij niet gezegd, in tegendeel (…) Noch direct na de operatie,
noch tijdens de nacontrole is met mij besproken dat ik aanvullende
anticonceptie moest gebruiken, dat ik contact moest opnemen met mijn
huisarts, of iets dergelijks. (…) Ik merk nog op dat ik al verschillende
behoorlijke zware operaties heb ondergaan, dat een baarmoederfoto in
vergelijking daarmee een zeer lichte ingreep is en dat ik een baarmoederfoto
dan ook nooit geweigerd zou hebben, indien mij zo’n foto geadviseerd zou
zijn.’

Hoewel de verschillende getuigen onderling (enigszins) tegenstrijdige
verklaringen hebben afgelegd, is er naar het oordeel van het hof geen sprake
van het bewust geven van onjuiste informatie. De getuigen hebben een
verschillende herinnering aan het gesprek. Wat evenwel op grond van de
verklaringen in samenhang bezien kan worden vastgesteld is, dat tijdens de
nacontrole op 18 november 1987 weliswaar door M ter sprake is gebracht dat de
operatie mogelijk mislukt was, doch dat de consequenties daarvan op dat
moment niet, althans niet in voldoende mate tot K zijn doorgedrongen. K heeft
wellicht gezegd dat zij de foto’s niet nodig vond, doch gelet op de
wetenschap bij M hoe belangrijk het, ook uit medisch oogpunt, was dat K niet
meer zwanger zou worden, had het op zijn weg gelegen om te controleren of K
zich de consequenties van een mogelijk mislukte sterilisatie in voldoende
mate bewust was. Zo had hij langer en dieper hierover met K moeten doorpraten
of – zo dit op dat moment niet mogelijk was omdat K wegliep – in elk geval
haar huisarts per omgaande moeten inlichten opdat hij hierover op zeer korte
termijn nog eens een grondig gesprek met K kon hebben. Ook had hij haar
tijdens de nacontrole of via de huisarts of schriftelijk of na een heroproep
moeten wijzen op de noodzaak anti-conceptiemiddelen te gebruiken, zolang niet
vaststond of de sterilisatie gelukt was. Door een en ander na te laten heeft
hij K onvoldoende duidelijk gemaakt dat een HSG-onderzoek noodzakelijk was om
te kunnen controleren of de eileiders al dan niet doorgankelijk waren en kan
niet gezegd worden dat K na een voldoende duidelijke mededeling hierover
desondanks heeft geweigerd mee te werken aan een HSG, zodat M niet is
geslaagd in het hem opgedragen bewijs.

Een en ander houdt in dat M aansprakelijk is voor de gevolgen van de onjuiste
sterilisatie indien in rechte komt vast te staan dat er sprake is van een
kunstfout.

In grief III stelt M dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de
keuze van K om de zwangerschap uit te dragen geen omstandigheid is die de
schade vermindert.
In de toelichting op deze grief erkent M dat het K uiteraard vrijstond om
geen gebruik te maken van de mogelijkheid tot zwangerschapsafbreking, doch
dat deze keuze wel tot gevolg heeft dat de lichamelijke gevolgen voor risico
van K komen.

Het hof verwerpt deze grief. In beginsel is het afbreken van zwangerschap een
misdrijf. Slechts wanneer een abortus wordt uitgevoerd geheel volgens de
vereisten in de Wet Afbreking Zwangerschap is strafbaarheid uitgesloten. In
deze zaak zou aan die vereisten nooit voldaan kunnen zijn omdat er geen
sprake geweest zou zijn van een vrijwillig gedaan verzoek tot abortus. K zou
dan immers gedwongen zijn tot het doen van zo’n verzoek door haar plicht de
schade te beperken. Onder deze omstandigheden kan dan ook niet met recht
worden gezegd dat de gevolgen van de keuze de zwangerschap uit te dragen voor
haar risico behoren te blijven.

In grief IV stelt M dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de
kosten van verzorging en opvoeding dienen te worden vastgesteld conform de
NIBUD-normen.
In de toelichting op deze grief voer M aan, dat de Nederlandse Vereniging
voor Rechtspraak in samenwerking met het NIBUD heeft onderzocht welk deel van
de totale kosten van kinderen voor rekening komen van de ouders, waarbij
onder meer rekening wordt gehouden met de ontvangen kinderbijslag.
Deze grief gaat langs de overwegingen van de rechtbank heen. De rechtbank
stelt slechts dat aansluiting gezocht zal worden bij de NIBUD-normen Dit
wordt door M op zichzelf niet als onjuist gezien. De grief faalt derhalve.
Ten overvloede zij opgemerkt, dat bij de berekening van de schade uiteraard
ook de voordelen – zoals het ontvangen van kinderbijslag – verdisconteerd
moeten worden.

Een en ander brengt mee dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden
bekrachtigd en dat de zaak wordt teruggewezen naar de rechtbank Utrecht ter
verdere behandeling en afdoening. M zal als de in het ongelijke gestelde
partij worden verwezen in de kosten in hoger beroep.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 4 mei 1994 en van 22
november 1995;

wijst de zaak terug naar de rechtbank Utrecht ter verdere behandeling en
afdoening;

veroordeelt M in de kosten van de procedure in hoger beroep, aan de zijde van
K tot op heden begroot op ƒ 5690.

Rechters

Mrs Stille, Van Hartingsveldt, Goes

Instantie: Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 17 juli 1996

Instantie

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


In deze uitspraak wordt vastgesteld dat betrokkene weliswaar niet als
werkzoekende ex artikel 2 van de EEG-richtlijn 79/7 valt aan te merken,
maar
dat niet uit te sluiten valt dat zij, wegens beëindiging van haar werk
wegens
ziekte, mogelijk toch onder de werkingssfeer van artikel 2 valt, als gevolg
waarvan geen korting op haar AOW mag worden toegepast.

Volledige tekst

I. Procesverloop

Bij besluit van 6 mei 1994 heeft verweerder aan eiseres met ingang van
1
oktober 1994 een pensioen ingevolge de Algemene Ouderdomswet (AOW) toegekend,
waarop een korting is toegepast van 46%.

Tegen dat besluit heeft eiseres een bezwaarschrift d.d. 13 juni 1994
ingediend.

Bij besluit van 2 september 1994 heeft verweerder het bezwaarschrift
ongegrond verklaard.

Op de daartoe in het beroepschrift uiteengezette gronden is namens eiseres
tegen het laatstgemelde besluit beroep ingesteld en gevorderd het bestreden
besluit te vernietigen.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 7 juni 1996, waar eiseres zich
heeft
doen vertegenwoordigen door haar echtgenoot en haar gemachtigde. Verweerder
is daar bij gemachtigde verschenen.

II. Overwegingen

In dit geding is de vraag aan de orde of verweerders besluit, waarbij het
bezwaar van eiseres tegen het besluit haar met ingang van 1 oktober 1994
een
pensioen ingevolge de AOW ter grootte van 54% van het wettelijk
pensioenbedrag voor een gehuwde toe te komen ongegrond is verklaard, in
rechte in stand kan houden.

Verweerder heeft aan dat besluit de overweging ten grondslag gelegd dat
eiseres van 1 september 1961 tot 23 december 1984, derhalve afgerond
gedurende 23 jaren, niet verzekerd is geweest ingevolge die wet.

Tussen partijen is niet in geschil dat dat niet verzekerd zijn geweest
niet
kan leiden tot korting op eiseresses AOW-pensioen, indien zij bij het
bereiken van de 65-jarige leeftijd viel onder personele werkingssfeer van
EEG
Richtlijn 79/7. Tot die in artikel 2 van de richtlijn omschreven personele
werkingssfeer behoren onder meer diegene die gerekend kunnen worden tot
de
beroepsbevolking, met inbegrip van werkzoekenden en van werknemers wier
arbeid is onderbroken door ziekte, invaliditeit of onvrijwillige
werkloosheid.

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld te vallen onder deze personele
werkingssfeer van de richtlijn, omdat zij bij het bereiken van de 65-jarige
leeftijd als werkzoekende zou zijn aan te merken. Verweerder heeft dat
bestreden.

De rechtbank heeft in de gedingstukken onvoldoende aanknopingspunten gevonden
om te oordelen dat eiseres bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd als
werkzoekende was aan te merken. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking
genomen dat eiseres zich weliswaar ongeveer 10 maanden vóór haar 65-ste
verjaardag als werkzoekende heeft laten inschrijven bij het arbeidsbureau,
doch geen enkele concrete mededeling over enige sollicitatie heeft kunnen
doen. Bovendien heeft eiseres bij gelegenheid van de behandeling van het
door
haar ingediende bezwaarschrift verklaard dat haar inschrijving als
werkzoekende enkel diende ter veiligstelling van haar AOW-pensioen.
Verweerder heeft daarom naar het oordeel van de rechtbank terecht geoordeeld
dat eiseres ten tijde van het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet
daadwerkelijk als werkzoekende in de zin van artikel 2 van de richtlijn
viel
aan te merken.

Zulks laat echter onverlet dat de personele werkingssfeer van de richtlijn
zich tevens uitstrekt over personen wier arbeid is onderbroken door ziekte.
Gelet op de gedingstukken valt niet uit te sluiten dat die situatie op
eiseres van toepassing is en dat op grond daarvan de richtlijn in dit geval
noopt tot het achterwege laten van de onderhavige korting. Blijkens het
zich
bij de gedingstukken bevindende verslag van de in het kader van de
bezwaarschriftprocedure gehouden hoorzitting d.d. 29 augustus 1994 heeft
eiseres aldaar immers verklaard de werkzaamheden als coupeuse, die zij
zou
hebben verricht tot 1970, wegens ziekte te hebben moeten staken. Ter zitting
bij de rechtbank heeft de echtgenoot van eiseres verduidelijkt dat het
hierbij ging om toenemende reumatische klachten.

Voorts heeft de echtgenoot ter zitting nog gesproken over bepaalde
werkzaamheden die eiseres tot in 1985 zou hebben uitgeoefend en die zij
(eveneens) wegens ziekte zou hebben gestaakt.

Ten onrechte heeft verweerder aan dit aspect in de bestreden beslissing
op
bezwaar geen enkele aandacht besteed. Evenmin is gebleken dat verweerder
bij
de voorbereiding van het bestreden besluit op enigerlei wijze onderzoek
heeft
gedaan naar dit aspect, bijvoorbeeld door nadere informatie in te winnen
omtrent het arbeidsverleden en het gestelde ziekteverleden van eiseres.

Het voorgaande betekent dat verweerder bij de voorbereiding van het bestreden
besluit onvoldoende onderzoek heeft verricht.

Dit brengt met zich mee dat het bestreden besluit wegens schending van
het in
artikel 3:2 van de Awb omschreven zorgvuldigheidsbeginsel moet worden
vernietigd.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het onderhavige beroep voor gegrond
moet
worden gehouden. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen op het door
eiseres ingediende bezwaarschrift met inachtneming van de onderhavige
uitspraak Bij de nadere besluitvorming zal mede aandacht worden besteed
aan
de vraag of eiseres moet worden aangemerkt als persoon van wie de arbeid
is
onderbroken door ziekte als bedoeld in artikel 2 van de richtlijn, als
gevolg
waarvan de richtlijn dan zou nopen het niet toepassen van genoemde korting
op
het ouderdomspensioen van eiseres.

De rechtbank acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel
8:75
van de Awb te veroordelen in de proceskosten overeenkomstig het Besluit
proceskosten bestuursrecht te begroten op ƒ 2.130,= (twee punten maal
wegingsfactor anderhalf), en te voldoen door de Sociale Verzekeringsbank.

Voorts zal de rechtbank de Sociale Verzekeringsbank met toepassing van
artikel 8:74 van de Awb gelasten aan eiseres het door haar betaalde
griffierecht te vergoeden.

Mitsdien wordt beslist als volgt.

III. Beslissing

De rechtbank,

– verklaart het beroep gegrond;
– vernietigt het bestreden besluit;
– gelast verweerder een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de
onderhavige uitspraak;
– veroordeelt verweerder in de kosten van de onderhavige procedure, begroot
op ƒ 2.130,=, uit te betalen door de Sociale Verzekeringsbank en te voldoen
aan de griffier;
– gelast de Sociale Verzekeringsbank het door eiseres gestortte griffierecht
aan haar te vergoeden.

Rechters

Mrs A.W. Govers, A.M. Hodiamont en I.B.N. Keizer

Instantie: Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 17 juli 1996

Instantie

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Op het pensioen van de vrouw is een korting toegepast van 46 procent, eiseres
is 23 jaren niet verzekerd geweest. De vraag is aan de orde of de vrouw valt
onder de personele werkingssfeer van artikel 2 EG-richtlijn 79/7, cq of zij
behoort tot de beroepsbevolking.
Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen waarbij mede aandacht zal
moeten worden besteed aan de vraag in hoeverre ziekte de oorzaak is geweest
van het niet meer deelnemen aan het arbeidsproces. Als ziekte de oorzaak is
geweest dan zal ten gevolge van de derde richtlijn de korting niet toegepast
mogen worden.

Volledige tekst

I. Procesverloop

Bij besluit van 6 mei 1994 heeft verweerder aan eiseres met ingang van 1
oktober 1994 een pensioen ingevolge de Algemene Ouderdomswet (AOW) toegekend,
waarop een korting is toegepast van 46%.

Tegen dat besluit heeft eiseres een bezwaarschrift d.d. 13 juni 1994
ingediend.

Bij besluit van 2 september 1994 heeft verweerder het bezwaarschrift
ongegrond verklaard.

Op de daartoe in het beroepschrift uiteengezette gronden is namens eiseres
tegen het laatstgemelde besluit beroep ingesteld en gevorderd het bestreden
besluit te vernietigen.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het geding is behandeld ter zitting van 7 juni 1996, waar eiseres zich heeft
doen vertegenwoordigen door haar echtgenoot en haar gemachtigde. Verweerder
is daar bij gemachtigde verschenen.

II Overwegingen

In dit geding is de vraag aan de orde of verweerders besluit, waarbij het
bezwaar van eiseres tegen het besluit haar met ingang van 1 oktober 1994 een
pensioen ingevolge de AOW ter grootte van 54% van het wettelijke
pensioenbedrag voor een gehuwde toe te kennen ongegrond is verklaard, in
rechte stand kan houden.

Verweerder heeft aan dat besluit de overweging ten grondslag gelegd dat
eiseres van 1 september 1961 tot 23 december 1984, derhalve afgerond
gedurende 23 jaren, niet verzekerd is geweest ingevolge die wet.

Tussen partijen is niet in geschil dat dat niet verzekerd zijn geweest niet
kan leiden tot korting op eiseresses AOW-pensioen, indien zij bij het
bereiken van de 65-jarige leeftijd viel onder personele werkingssfeer van EEG
Richtlijn 79/7. Tot die in artikel 2 van de richtlijn omschreven personele
werkingssfeer behoren onder meer diegenen die gerekend kunnen worden tot de
beroepsbevolking, met inbegrip van werkzoekenden en van werknemers wier
arbeid is onderbroken door ziekte, invaliditeit of onvrijwillige
werkloosheid.

Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld te vallen onder deze personele
werkingssfeer van de richtlijn, omdat zij bij het bereiken van de 65-jarige
leeftijd als werkzoekende zou zijn aan te merken. Verweerder heeft dat
bestreden.

De rechtbank heeft in de gedingstukken onvoldoende aanknopingspunten gevonden
om te oordelen dat eiseres bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd als
werkzoekende was aan te merken. De rechtbank heeft hierbij in aanmerking
genomen dat eiseres zich weliswaar ongeveer 10 maanden vóór haar 65-ste
verjaardag als werkzoekende heeft laten inschrijven bij het arbeidsbureau,
doch geen enkele concrete mededeling over enige sollicitatie heeft kunnen
doen. Bovendien heeft eiseres bij gelegenheid van de behandeling van het door
haar ingediende bezwaarschrift verklaard dat haar inschrijving als
werkzoekende enkel diende ter veiligstelling van haar AOW-pensioen.
Verweerder heeft daarom naar het oordeel van de rechtbank terecht geoordeeld
dat eiseres ten tijde van het bereiken van de 65-jarige leeftijd niet
daadwerkelijk als werkzoekende in de zin van artikel 2 van de richtlijn viel
aan te merken.

Zulks laat echter onverlet dat de personele werkingssfeer van de richtlijn
zich tevens uitstrekt over personen wier arbeid is onderbroken door ziekte.
Gelet op de gedingstukken valt niet uit te sluiten dat die situatie op
eiseres van toepassing is en dat op grond daarvan de richtlijn in dit geval
noopt tot het achterwege laten van de onderhavige korting. Blijkens het zich
bij de gedingstukken bevindende verslag van de in het kader van de
bewaarschriftprocedure gehouden hoorzitting d.d 29 augustus 1994 heeft
eiseres aldaar immers verklaard de werkzaamheden als coupeuse, die zijn zou
hebben verricht tot 1970, wegens ziekte te hebben moeten staken. Ter zitting
bij de rechtbank heeft de echtgenoot van eiseres verduidelijkt dat het
hierbij ging om toenemende reumatische klachten.

Voorts heeft de echtgenoot ter zitting nog gesproken over bepaalde
werkzaamheden die eiseres tot in 1985 zou hebben uitgeoefend en die zij
(eveneens) wegens ziekte zou hebben gestaakt.

Ten onrechte heeft verweerder aan dit aspect in de bestreden beslissing op
bezwaar geen enkele aandacht besteed. Evenmin is gebleken dat verweerder bij
de voorbereiding van het bestreden besluit op enigerlei wijze onderzoek heeft
gedaan naar dit aspect, bijvoorbeeld door nadere informatie in te winnen
omtrent het arbeidsverleden en het gestelde ziekteverleden van eiseres.

Het voorgaande betekent dat verweerder bij de voorbereiding van het bestreden
besluit onvoldoende onderzoek heeft verricht.

Dit brengt met zich mee dat het bestreden besluit wegens schending van het in
artikel 3:2 van de Awb omschreven zorgvuldigheidsbeginsel moet worden
vernietigd.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het onderhavige beroep voor gegrond moet
worden gehouden. Verweerder zal een nieuw besluit moeten nemen op het door
eiseres ingediende bezwaarschrift met inachtneming van de onderhavige
uitspraak. Bij de nadere besluit vorming zal mede aandacht moeten worden
besteed aan de vraag of eiseres moet worden aangemerkt als persoon van wie de
arbeid is onderbroken door ziekte als bedoel d in artikel 2 van de richtlijn,
als gevolg waarvan de richtlijn dan zou nopen het niet toepassen van genoemde
korting op het ouderdomspensioen van eiseres.

De rechtbank acht termen aanwezig verweerder met toepassing van artikel 8:75
van de Awb te veroordelen in de proceskosten, overeenkomstig het besluit
proceskosten bestuursrecht te begroten op ƒ 2130 (twee punten maal
wegingsfactor anderhalf), en te voldoen door de Sociale Verzekeringsbank.

Voorts zal de rechtbank de Sociale Verzekeringsbank met toepassing van
artikel 8:74 van de Awb gelasten aan eiseres het door haar betaalde
griffierecht te vergoeden.
Mitsdien wordt beslist als volgt.

III. Beslissing

De rechtbank,

– verklaart het beroep gegrond;
– vernietigt het bestreden besluit;
– gelast verweerder een nieuw besluit te nemen met inachtneming van de
onderhavige uitspraak;
– veroordeelt verweerder in de kosten van de onderhavige procedure, begroot
op ƒ 2130 uit te betalen door de Sociale Verzekeringsbank en te voldoen aan
de griffier;
– gelast de Sociale Verzekeringsbank het door eiseres gestorte griffierecht
aan haar te vergoeden.

Noot

Met de uitspraken in de zaken van Verholen en Wetten-van Uden tegen de
Sociale Verzekeringsbank (SVB) heeft de Centrale Raad van Beroep (CRvB) een
onderscheid aangebracht tussen vrouwen van grensarbeiders die een beroep
kunnen doen op de derde EG-Richtlijn en vrouwen van grensarbeiders die het
met de (mindere) bescherming van artikel 26 BuPo-verdrag moeten stellen. Voor
de vraag of de korting op de AOW-uitkering in verband met onverzekerde jaren
veroorzaakt door de in het buitenland verrichte arbeid van de man al dan niet
terecht was, is bepalend of de vrouw wel of niet tot de beroepsbevolking
behoorde. Alleen vrouwen die tot de beroepsbevolking behoorden kunnen met
succes tegen de korting op hun AOW-uitkering opkomen. De uitspraken van de
CRvB zijn voorzien van een annotatie van Margriet Adema te vinden in RN 1994,
393, 394, 395.

Het oordeel van de CRvB in zaken van vrouwen die niet tot de beroepsbevolking
behoorden werd aan de Hoge Raad voorgelegd. Het cassatieberoep heeft de
vrouwen helaas niets opgeleverd. De Hoge Raad is van mening dat op artikel 26
BuPo-verdrag geen beroep gedaan kan worden als het gaat om ongelijke
behandeling in een periode voor inwerkingtreding van het verdrag op 11 maart
1979. Het betoog dat de kortingsregeling wegens strijd met het
gelijkheidsbeginsel als algemeen rechtsbeginsel buiten toepassing zou moeten
blijven werd door de Hoge Raad verworpen. In een arrest van 1 december 1993
(RN 1994, 392) had de Hoge Raad aangegeven dat het gelijkheidsbeginsel al
voor het met ingang van 17 februari 1983 in artikel 1 GW neergelegde verbod
op discriminatie naar geslacht kon worden ingeroepen. Maar naar het oordeel
van de Hoge Raad was er voor de ongelijke behandeling van mannen en vrouwen
in de AOW destijds een redelijke en objectieve rechtvaardiging.

Aan de vraag of het terecht is dat vrouwen ook na 23 december 1984 (de datum
waarop de Crvb in verschillende gelijke behandelingszaken rechtstreekse
werking van artikel 26 BuPo-verdrag heeft aangenomen) de gevolgen blijven
ondervinden van de uitsluiting van de verzekering in het verleden komt de
Hoge Raad niet toe. Dat komt door de beperkte cassatiemogelijkheid in sociale
verzekeringszaken. In artikel 52 AOW is geregeld dat cassatie van uitspraken
van de Crvb alleen mogelijk is als het gaat om de kring van verzekerden en
enkele begripsbepalingen. De uitsluiting van vrouwen van grensarbeiders op
grond van het verschillende malen gewijzigde Besluit uitbreiding en beperking
kring verzekerden volksverzekeringen, dat een basis vindt in artikel 6 AOW,
kon de Hoge Raad toetsen. De korting van twee procent per onverzekerd jaar is
gebaseerd op artikel 13 AOW en valt daarmee buiten het cassatiebereik.

Het is buitengewoon onbevredigend dat de Crvb en de Hoge Raad in zaken van
vrouwen die niet tot de beroepsbevolking behoorden hebben willen, accepteren
dat artikel 26 BuPo-verdrag geen doorwerking in de tijd van een eerdere
ongelijke behandeling verbiedt. In die doorwerking zit het probleem, want de
Hoge Raad stelt niet geheel ten onrechte dat de werkverdeling tussen mannen
en vrouwen in de jaren van uitsluiting van de verzekering (in casu van 1959
tot en met 1976) een geheel andere was dan nu. Met het arrest wordt weer eens
bevestigd dat de derde EG-Richtlijn een veel sterkere werking heeft dan
artikel 26 BuPo-verdrag. In het arrest in de zaak van Verholen (RN 1991, 212)
stuitte het Hof van Justitie van de EG (HvJ EG) natuurlijk ook op een
ongelijke behandeling die had plaats gevonden voordat de richtlijn
rechtstreekse werking verkreeg. Al eerder (met de arresten in de zaken van
Borrie Clark en Dik) had het HvJ EG uitgemaakt dat oudere nationale
bepalingen hun discriminerende werking op 23 december 1984 verliezen ook als
die bepalingen de voorwaarden voor het ontstaan van het recht op uitkering
regelen en in de zaak Verholen gaf het HvJ EG aan dat het daarbij niet
uitmaakt of de verzekering op een risicostelsel of een bijdragestelsel, zoals
de AOW, gebaseerd is.
Ook het gelijkheidsbeginsel heeft volgens de Hoge Raad een beperkte werking.
De ongelijke behandeling in het verleden wordt pas zichtbaar bij de
toekenning van de uitkering en op dat moment was de gelding van het
gelijkheidsbeginsel een gegeven. Het opbouwsysteem van de AOW heeft de Hoge
Raad kennelijk doen besluiten van elke toetsing bij toekenning van de
uitkering af te zien.

Inmiddels wordt bij de Crvb verder geprocedeerd in zaken die daar in
afwachting van het arrest van de Hoge Raad waren blijven liggen. In sommige
van die zaken is nog het standpunt ingenomen dat de Hoge Raad met het arrest
alleen iets gezegd heeft over de werking van het gelijkheidsbeginsel bij
uitsluitingsperiodes gelegen vóór 1977 en de vraag nog beantwoord moet worden
of er na 1977 nog een moment valt aan te wijzen vanaf wanneer de bepaling in
het KB waarop de uitsluiting van gehuwden vrouwen van de verzekering
gebaseerd was niet langer verbindend is. Naar verwachting zullen de eerste
uitspraken van de Crvb in die zaken niet lang meer op zich laten wachten.

De uitspraak van de rechtbank laat zien hoe er – los van de werking van het
gelijkheidsbeginsel – na het arrest van de Hoge Raad met kortingszaken van
vrouwen van grensarbeiders wordt omgegaan. Mij valt op dat in die zaak de
toetsing van de vraag of de vrouw tot de beroepsbevolking behoorde
plaatsvindt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd (het moment van
intreden van de verzekerde gebeurtenis), terwijl mij uit andere zaken bekend
is dat de SVB de vraag of een vrouw tot de beroepsbevolking behoorde op basis
van het eigen beleid beantwoordt op grond van de situatie bij het bereiken
van de leeftijd van 57 1/2 jaar. Tot de beroepsbevolking behoren op grond van
de derde EG-Richtlijn ook onder andere werkzoekenden en arbeidsongeschikten.
Dat de rechtbank betrokkene niet als werkzoekende wilde aanmerken is op grond
van de gestelde feiten (een inschrijving bij het arbeidsbureau enkel ter
veiligstelling van de AOW-uitkering) wel te begrijpen. Maar er moet bedacht
worden dat de kring van werkzoekenden waarop de derde EG-Richtlijn van
toepassing is niet samenvalt met de kring van werkzoekenden die recht hebben
op een WW-uitkering en aan de op grond van de WW gestelde sollicitatie-eisen
moeten voldoen. Aan een vrouw die lange tijd anders dan door ziekte of
onvrijwillige werkloosheid niet aan het arbeidsproces heeft deelgenomen mag
echter wel de eis worden gesteld dat een reële beschikbaarheid aannemelijk
wordt gemaakt. Een inschrijving bij het arbeidsbureau zou daarvoor naar mijn
mening voldoende moeten zijn. Betrokkene heeft haar zaak met haar mededeling
in de bezwaarprocedure geen goed gedaan. De rechtbank gaat vervolgens terecht
na of kan worden aangenomen dat betrokkene haar werkzaamheden in het verleden
wegens ziekte heeft moeten staken en vernietigt het besluit wegens
onvoldoende zorgvuldige voorbereiding.

Miek Greebe

Rechters

Mrs Govers, Hodiamont, Keizer

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 17 juli 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster heeft in augustus 1995 bij de wederpartij gesolliciteerd en is
afgewezen. Verzoekster is van mening dat de allochtone afkomst van de andere
sollicitanten doorslaggevend was voor de wederpartij om haar af te wijzen
voor de bewuste functies en de twee sollicitanten van allochtone afkomst aan
te nemen.
De wederpartij voert een voorkeursbeleid inhoudende dat bij gelijke
geschiktheid de voorkeur wordt gegeven aan kandidaten uit de doelgroepen.
Verzoekster beklaagt zich niet over het feit dat de wederpartij een
voorkeursbeleid voert. De Commissie heeft in deze derhalve niet getoetst of
het voorkeursbeleid van de wederpartij voldoet aan de wettelijke
voorschriften/eisen die de Commissie volgens haar vaste jurisprudentie
daaraan stelt.
De klacht betreft wel het feit dat zij verzoekster niet op de hoogte was van
het door de wederpartij gevoerde positief-actiebeleid ten aanzien van
allochtonen.
Voorts beklaagt zij zich erover dat dit beleid onjuist zou zijn toegepast
door de wederpartij.
Het staat vast dat bij de interne vacaturemelding niet vermeld is dat het
positief actie-beleid van toepassing was op deze vacature, hetgeen wel
uitdrukkelijk gemeld is bij de externe werving via het Arbeidsbureau. De
Commissie is van mening dat verzoekster de wederpartij niet kan tegenwerpen
dat zij niet bekend was met het positief-actiebeleid, nu verzoekster zelf is
afgegaan op de tekst van de interne melding, terwijl het haar bekend was dat
zij als externe kandidaat werd beschouwd.
Overigens acht de Commissie het onbegrijpelijk dat verzoekster niet op de
hoogte zou zijn geweest van het positief-actiebeleid ten aanzien van
allochtonen. Verzoekster was immers werkzaam bij de afdeling personeelszaken
van de wederpartij.
Derhalve is dit onderdeel van de klacht van verzoekster ongegrond.
Het is de Commissie gebleken, dat verzoekster evenals de aangenomen
kandidaten opgeroepen is voor een sollicitatiegesprek. De kandidaten zijn
getoetst op opleiding, ervaring, houding en presentatie. Op grond van de ter
zitting overgelegde gegevens over de gevolgde procedure en de aangenomen
kandidaten kan niet gezegd worden, dat zij minder geschikt waren dan
verzoekster.
De Commissie concludeert dat de wederpartij het voorkeursbeleid niet op
onjuiste wijze heeft toegepast en dat de wederpartij bij de
voorkeursbehandeling binnen de door de AWGB gestelde grenzen heeft gehandeld.
Derhalve heeft de wederpartij bij de behandeling bij de vervulling van de
openstaande betrekking jegens verzoekster geen onderscheid op grond van ras
gemaakt.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 23 oktober 1995 verzocht mevrouw (…) te (…) (hierna te noemen:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over de vraag of door (…) te (…) (hierna te noemen: de wederpartij)
onderscheid is gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling bij de
sollicitatie van verzoekster naar de functie van administratief medewerker.
1.2. Verzoekster heeft in augustus 1995 bij de wederpartij gesolliciteerd en
is afgewezen. Verzoekster is van mening dat de allochtone afkomst van de
andere sollicitanten doorslaggevend was voor de wederpartij om haar af te
wijzen voor de bewuste functies en de twee sollicitanten van allochtone
afkomst aan te nemen. Verzoekster is op grond hiervan van mening dat de
wederpartij in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB) handelt.
2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK
2.1. De Commissie heeft het verzoekschrift in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Verzoekster heeft de Commissie verzocht om een
spoedprocedure toe te passen. Dit verzoek is niet gehonoreerd. Partijen
hebben ieder hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunten nader toe te
lichten tijdens een zitting op 11 juni 1996.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mevrouw (…) (verzoekster)
– mevrouw (…) (medewerker van de stichting Haags Meld- en Registratiepunt
Discriminatiezaken)
van de kant van de wederpartij
– mevrouw (…) (personeelsfunctionaris)
van de kant van de Commissie
– mevrouw mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– de heer A. Kruyt (lid Kamer)
– mevrouw mr.dr. L. Mulder (lid Kamer)
– mevrouw mr. S.L. Kroes (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoekster is drie maanden (van 17 juli 1995 tot en met 13 oktober
1995) op uitzendbasis werkzaam geweest als
receptioniste/telefoniste/administratief medewerkster op de administratie van
het (…).
Er is een interne mededeling rondgegaan voor de functie van administratief
medewerker. Uit de tekst van de interne mededeling blijkt dat er meerdere
vacatures waren.
Als functie-eisen werd het volgende aangegeven: `Opleiding op HAVO/MBO
niveau; ruime ervaring in een administratieve functie; beheersing WP 5.1. en
opleiding en/of ervaring met computergebruik; zelfstandig kunnen werken,
flexibel en goede contactuele eigenschappen; initiatieven durven te nemen en
het kunnen afgeven van signalen naar de coördinator administratie; werken in
teamverband.
In de interne mededeling is geen melding gemaakt van een positief
actiebeleid. In deze interne mededeling werd vermeld dat de sollicitatie
zowel intern als extern zou worden opengesteld. Voorts werd vermeld dat bij
gelijke geschiktheid een interne kandidaat de voorkeur geniet.
Externe openstelling van de sollicitatie hield in dit geval in dat de
vacatures werden gemeld bij het Arbeidsbureau en het ABP. Aan het
Arbeidsbureau werd doorgegeven, dat er een positief actiebeleid voor etnische
minderheden van kracht was. Het ABP werd ingeschakeld in verband met het
positief actiebeleid ten aanzien van gehandicapten.
3.2. De wederpartij heeft zich verplicht ingevolge een bijlage bij de CAO tot
het voeren van een positief-actie beleid ten aanzien van etnische
minderheden, gehandicapten, langdurig werklozen en vrouwen.
3.3. Verzoekster heeft bij brief van 28 augustus 1995 bij de wederpartij
gesolliciteerd naar de functie van administratief medewerkster. Op 25
september 1995 is een sollicitatiegesprek gevoerd met verzoekster.
Bij brief van 2 oktober 1995 is verzoekster meegedeeld dat zij een goede
kandidaat was, doch dat de keuze niet op haar is gevallen. In de brief wordt
het volgende vermeld.
`Bij deze beslissing is gelet op de criteria opleiding, ervaring, motivatie
en presentatie. Bij gelijke geschiktheid speelt daarnaast het land van
herkomst van de kandidaten een rol.
Betreft opleiding, ervaring en motivatie voldoet u aan de eisen. Ook uw
schriftelijke presentatie was meer dan voldoende. Gekozen is echter voor twee
allochtone kandidaten die tijdens het gesprek beter uit de verf kwamen, en
gezien de huidige samenstelling van de Centrale Administratie volgens de
selectiecommissie qua profiel goed lijken te passen in deze afdeling’.
3.4. Er waren op de vacature-meldingen 15 reacties, waarvan 13 van vrouwen en
2 van mannen. Het Arbeidsbureau droeg 9 kandidaten voor, het ABP droeg 3
kandidaten voor en 3 reacties kwamen via het eigen personeel. Op basis van de
sollicitatiebrieven werden 6 kandidaten door de selectiecommissie uitgenodigd
voor een gesprek, waaronder 4 allochtone kandidaten en verzoekster. De uit
drie personen bestaande selectiecommissie heeft de kandidaten beoordeeld op
opleiding, ervaring, houding en presentatie. Er zijn twee allochtone
kandidaten aangesteld.
De standpunten van partijen
3.5. Verzoekster stelt het volgende.
Via uitzendbureau Start was zij reeds drie maanden naar volle tevredenheid
werkzaam bij de (…). Dit wordt ook bevestigd door de tekst van het
getuigschrift.
Tijdens het gesprek bij haar aanname als uitzendkracht werd er gezegd dat er
binnen afzienbare tijd een vacature zou komen binnen het bedrijf voor
administratief medewerkster op de afdeling Taakstraffen. Hierdoor zijn er
verwachtingen bij verzoekster gewekt voor een eventueel vast dienstverband.
Zij vraagt zich af waarom men dan niet toen al gekozen heeft voor een
allochtone uitzendkracht.
Verzoekster stelt dat zij niet op de hoogte was van het voorkeursbeleid, dat
de wederpartij voert. Dit was ook niet in de interne vacaturemelding
opgenomen.
Verzoekster is van mening dat er geen sprake is van gelijke geschiktheid. Zij
heeft werkervaring en een opleiding die beter voldoen aan de functie-eisen
dan die van de allochtone kandidaten die uiteindelijk zijn aangesteld.
3.6. De wederpartij stelt het volgende.
De wederpartij is van mening dat zij geen onderscheid in strijd met de AWGB
maakt.
In reactie op de opmerking van verzoekster waarom de wederpartij geen
allochtone uitzendkracht in dienst heeft genomen, stelt de wederpartij dat
aan een Uitzendbureau in juli 1995 de opdracht werd gegeven met spoed
kandidaten te leveren voor de functie van administratief
medewerker/receptionist. Het ging op dat moment om tijdelijke werkzaamheden
waarvoor zij de meest geschikte kandidaat wilden hebben.
Met drie kandidaten, waaronder een allochtoon, zijn gesprekken gevoerd. Op
basis van de gehouden gesprekken werd aan verzoekster vervolgens de voorkeur
gegeven.
In deze gesprekken is gemeld dat er binnen een ander onderdeel van de
organisatie binnen afzienbare tijd een vacature voor de functie van
administratief medewerker zou ontstaan. In geval van belangstelling zou men
te zijner tijd op deze vacature kunnen solliciteren. Er is geen toezegging
gedaan, dat de te selecteren uitzendkracht deze functie zou krijgen, zodat er
bij verzoekster geen gerechtvaardigde verwachtingen kunnen zijn gewekt.
3.7. De wederpartij stelt voorts dat de constatering juist is dat in de
interne vacature-mededeling niet is vermeld dat, bij gelijke geschiktheid,
allochtone kandidaten voorrang hebben.
Bij de externe openstelling van de sollicitatie bij het Arbeidsbureau en het
ABP is dit wel doorgegeven. Beide instanties selecteren volgens de prioriteit
van de voorkeursgroepen zoals die door de wederpartij worden aangegeven. Het
voorkeursbeleid houdt in dat bij gelijke geschiktheid de voorkeur wordt
gegeven aan de doelgroepen.
3.8. De personeelsfunctionaris heeft in een gesprek met verzoekster
nadrukkelijk aangegeven dat niet het feit dat de andere kandidaten van
allochtone afkomst waren van doorslaggevende betekenis is geweest bij de
beslissing van de selectiecommissie, maar het feit dat zij geschikter waren.
De gekozen kandidaten voldeden evenals verzoekster aan de opleidingseisen en
hebben enkele jaren ervaring met vergelijkbare werkzaamheden. Qua presentatie
kwamen zij in het gesprek echter beter uit de verf dan verzoekster. Zij
maakten een zeer actieve, enthousiaste en contactvaardige indruk en leken het
beste te passen in de Centrale Administratie van Den Haag.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de behandeling bij de
vervulling van een openstaande betrekking jegens verzoekster onderscheid
heeft gemaakt naar ras, zoals verboden in de AWGB.
4.2. Artikel 5 lid 1 sub a AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB
onderscheid op grond van ras bij de behandeling bij de vervulling van een
openstaande betrekking.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid onder andere wordt verstaan
onderscheid tussen personen op grond van ras.
In dit verband is van belang dat het begrip ras in de AWGB overeenkomstig het
Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van
rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim moet worden
uitgelegd en tevens omvat: huidskleur, afkomst, of nationale of etnische
afstamming (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, nr. 3, pag. 13).
4.3. In de AWGB is een aantal uitzonderingen geformuleerd op het in de Wet
neergelegde verbod van onderscheid.
De uitzondering genoemd in artikel 2 lid 3 is in casu relevant. De tekst van
dit artikel luidt als volgt:
`Het in deze Wet neergelegde verbod van onderscheid geldt niet, indien het
onderscheid tot doel heeft vrouwen of personen behorende tot een bepaalde
etnische of culturele minderheidsgroep een bevoorrechte positie toe te kennen
ten einde feitelijke ongelijkheden op te heffen of te verminderen en het
onderscheid in een redelijke verhouding staat tot dat doel’.
Naar vaste jurisprudentie van de Commissie dient bij het openlijk aanbieden
van een betrekking, indien er een voorkeursbeleid wordt gevoerd, zulks
uitdrukkelijk te worden vermeld.
4.4. Ter beantwoording van de in het geding zijnde vraag overweegt de
Commissie het volgende.
De wederpartij voert een voorkeursbeleid inhoudende dat bij gelijke
geschiktheid de voorkeur wordt gegeven aan kandidaten uit de doelgroepen.
Verzoekster beklaagt zich niet over het feit dat de wederpartij een
voorkeursbeleid voert. De Commissie heeft in deze derhalve niet getoetst of
het voorkeursbeleid van de wederpartij voldoet aan de wettelijke
voorschriften/eisen die de Commissie volgens haar vaste jurisprudentie
daaraan stelt.
De klacht betreft wel het feit dat zij verzoekster niet op de hoogte was van
het door de wederpartij gevoerde positief-actiebeleid ten aanzien van
allochtonen.
Voorts beklaagt zij zich erover dat dit beleid onjuist zou zijn toegepast
door de wederpartij.
4.5. Voor wat betreft de klacht van verzoekster over de bekendmaking van het
voorkeursbeleid door de wederpartij overweegt de Commissie het volgende.
Voor de beantwoording van de vraag of de wederpartij met betrekking tot dit
onderdeel van de klacht in strijd heeft gehandeld met de AWGB zal eerst
worden onderzocht of verzoekster als een interne of externe sollicitant moet
worden beschouwd, zodat kan worden vastgesteld welke regels bij de invulling
van de vacature toepasselijk zijn. Hieromtrent overweegt de Commissie als
volgt.
Omdat verzoekster als uitzendkracht werkzaam was bij de wederpartij kreeg zij
kennis van de interne vacaturemelding. Verzoekster heeft ter zitting
verklaard dat haar door de wederpartij was meegedeeld dat zij op deze
vacature-melding mocht solliciteren doch als externe kandidaat beschouwd zou
worden. Daarmee staat vast dat verzoekster een externe kandidaat was.
Het staat vast dat bij de interne vacaturemelding niet vermeld is dat het
positief actie-beleid van toepassing was op deze vacature, hetgeen wel
uitdrukkelijk gemeld is bij de externe werving via het Arbeidsbureau. De
Commissie is van mening dat verzoekster de wederpartij niet kan tegenwerpen
dat zij niet bekend was met het positief-actiebeleid, nu verzoekster zelf is
afgegaan op de tekst van de interne melding, terwijl het haar bekend was dat
zij als externe kandidaat werd beschouwd.
Overigens acht de Commissie het onbegrijpelijk dat verzoekster niet op de
hoogte zou zijn geweest van het positief-actiebeleid ten aanzien van
allochtonen. Verzoekster was immers werkzaam bij de afdeling personeelszaken
van de wederpartij.
Derhalve is dit onderdeel van de klacht van verzoekster ongegrond.
4.6. Met betrekking tot de klacht van verzoekster dat de wederpartij haar
voorkeursbeleid op onjuiste wijze heeft toegepast overweegt de Commissie het
volgende.
De Commissie rekent het niet tot haar taak om te beoordelen of verzoekster
(meer of minder) geschikt is voor de functie dan de kandidaten, die door de
wederpartij zijn aangenomen, zoals de Commissie van mannen en vrouwen bij de
arbeid in eerdere zaken (Zie onder meer Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 420-92-50, 2 september 1992 en
414-92-53, 15 september 1992) ook heeft overwogen. De taak van de Commissie
is om na te gaan of er bij de beoordeling van de (mate van) geschiktheid
onderscheid gemaakt is in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
Daarbij wordt de beoordeling van de geschiktheid slechts in zoverre betrokken
dat de wederpartij aannemelijk moet maken dat zij de geschiktheid heeft
bepaald aan de hand van objectieve criteria in een procedure die
inzichtelijk, systematisch en controleerbaar is.
Het is de Commissie gebleken, dat verzoekster evenals de aangenomen
kandidaten opgeroepen is voor een sollicitatiegesprek. De kandidaten zijn
getoetst op opleiding, ervaring, houding en presentatie. Op grond van de ter
zitting overgelegde gegevens over de gevolgde procedure en de aangenomen
kandidaten kan niet gezegd worden, dat zij minder geschikt waren dan
verzoekster.
Op bovenstaande gronden concludeert de Commissie dat de wederpartij het
voorkeursbeleid niet op onjuiste wijze heeft toegepast.
De Commissie is op grond van het feit dat de wederpartij het voorkeursbeleid
extern bekend heeft gemaakt en op grond van het feit dat deze het
voorkeursbeleid niet op onjuiste wijze heeft toegepast, van oordeel dat de
wederpartij bij de voorkeursbehandeling binnen de door de AWGB gestelde
grenzen heeft gehandeld.
Derhalve heeft de wederpartij bij de behandeling bij de vervulling van de
openstaande betrekking jegens verzoekster geen onderscheid op grond van ras
gemaakt.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit, dat (…) te (…) jegens Mevrouw
(…) te (…) geen onderscheid heeft gemaakt op grond van ras in strijd met
artikel 5 lid 1 sub a van de Algemene Wet Gelijke Behandeling.

Rechters

Mevrouw mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), de heer A. Kruyt(lid Kamer), mevrouw mr.dr. L. Mulder (lid Kamer), mevrouw mr. S.L. Kroes(secretaris Kamer).

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 17 juli 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is tijdens het sollicitatiegesprek gevraagd naar eventuele
plannen voor gezinsuitbreiding. Verzoekster heeft deze vraag ontkennend
beantwoord. Na indiensttreding is verzoekster zwanger geworden en heeft dit
aan de wederpartij meegedeeld. De wederpartij heeft verzoekster haar
zwangerschap kwalijk genomen en daaraan ondubbelzinnig uiting gegeven. Het
vragen naar de gezinsomstandigheden van een sollicitante kan op gespannen
voet staan met het verbod van direct en indirect onderscheid.
De Commissie overweegt dat niet zonder meer moet worden aangenomen dat een
werkgever zich schuldig maakt aan het maken van verboden onderscheid als
tijdens een sollicitatiegesprek de gezinssituatie van een sollicitante ter
sprake komt. De context waarin dit gebeurt is bij de beoordeling van de vraag
of sprake is van verboden onderscheid van belang.
De Commissie concludeert dat de wederpartij in het sollicitatiegesprek geen
onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
De wetgeving gelijke behandeling richt zich op het tegengaan van onderscheid
zowel bij de toegang tot als in het arbeidsproces en daarmee op de
bevordering van gelijke posities van mannen en vrouwen op het gebied van de
arbeid. Dit betekent dat het verweer van de wederpartij, dat de
gebeurtenissen in de eerste twee weken van april 1996 niet vallen onder de
reikwijdte van het begrip arbeidsvoorwaarden in artikel 7A:1637ij BW, moet
worden verworpen. Het begrip arbeidsvoorwaarden in het eerste lid van dit
artikel moet dus breed worden uitgelegd.
Het staat voor de Commissie vast dat de wederpartij onjuist heeft gereageerd
op de mededeling van verzoekster dat zij zwanger was.
De Commissie heeft niet kunnen vaststellen welke bewoordingen de wederpartij
exact heeft gebruikt.
De Commissie is van oordeel dat de wederpartij de grens tussen onjuist
handelen en het maken van onderscheid niet heeft overschreden. De wederpartij
heeft immers direct na zijn eerste foute reactie op de mededeling van
verzoekster geprobeerd deze te corrigeren.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 21 mei 1996 verzocht mevrouw (…) te Kortenhoef (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of de heer (…) handelend onder de naam
(…) te Maartensdijk (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid op
grond van geslacht heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.
1.2. Verzoekster is tijdens het sollicitatiegesprek gevraagd naar eventuele
plannen voor gezinsuitbreiding. Verzoekster heeft deze vraag ontkennend
beantwoord. Na indiensttreding is verzoekster zwanger geworden en heeft dit
aan de wederpartij meegedeeld. De wederpartij heeft verzoekster haar
zwangerschap kwalijk genomen en daaraan ondubbelzinnig uiting gegeven.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk toegelicht.
Partijen zijn opgeroepen voor een zitting op 8 juli 1996.
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw. (…) (gemachtigde)
– dhr. mr. (…) (advocaat)
van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (wederpartij)
– mw. mr. (…) (gemachtigde)
van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. De wederpartij is een assurantie- en financieringsbemiddelingsbedrijf.
De wederpartij houdt kantoor aan huis. Het kantoorgedeelte is op zolder. De
wederpartij besteedt zeer veel uren aan zijn bedrijf.
3.2. Voorafgaande aan haar tewerkstelling als uitzendkracht heeft verzoekster
een sollicitatiegesprek gevoerd met de wederpartij, waarbij ook mevrouw (…)
aanwezig was.
Mevrouw (…) is een goede bekende is van de wederpartij, zij staat deze zo
af en toe bij bij zijn werkzaamheden, dit echter zonder enige arbeidsrelatie.
De wederpartij had mevrouw (…) gevraagd bij het sollicitatiegesprek
aanwezig te zijn, omdat dit meer mogelijkheden geeft om een goed beeld van
een sollicitante te krijgen. Het sollicitatiegesprek heeft anderhalf a twee
uur geduurd en heeft plaatsgevonden in een prettige sfeer. Tijdens het
gesprek zat de echtgenoot van verzoekster in de tuin van de woning van de
wederpartij. Aan het eind van dit gesprek heeft mevrouw (…) gesproken over
haar eigen gezinssituatie en geïnformeerd naar die van verzoekster. Deze
heeft daarop in ieder geval verteld dat zij in juni 1995 getrouwd was en dat
zij graag over twee a drie jaar kinderen zou willen krijgen. Verzoekster is
in september 1995 met haar werkzaamheden begonnen.
3.3. Verzoekster is op 1 januari 1996 voor halve dagen, de ochtend, in dienst
getreden bij de wederpartij als administratief medewerkster/adviseuse met een
contract voor 2 jaar.
Op 1 april 1996 heeft verzoekster aan het einde van de werktijd, terwijl zij
op het punt stond om naar huis te gaan, aan de wederpartij meegedeeld dat zij
zwanger was.
De wederpartij heeft daarop zeer negatief gereageerd.
Op 2 april 1996 heeft op initiatief van de wederpartij een gesprek
plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek heeft de wederpartij gezegd dat hij de
zwangerschap van verzoekster niet verwacht had, omdat verzoekster verteld had
dat zij over twee a drie jaar kinderen wilde. Daarnaast heeft de wederpartij
zijn excuses aangeboden voor het feit dat hij verzoekster niet direct had
gefeliciteerd. De wederpartij heeft verzoekster donderdag 4 april vrij
gegeven om een echo te kunnen laten maken. Op zaterdag 6 april is de
wederpartij voor een week met vakantie gegaan, waarbij de zorg voor het
bedrijf was toevertrouwd aan verzoekster.
3.4. Op 9 april 1996 heeft verzoekster op het fotokopieerapparaat, dat zich
bevond in de persoonlijke werkkamer van de wederpartij, een vel papier
gevonden met onderstaande tekst:
`Besproken:
– Medio 1995 is met (…) en (…) besproken dat je de wens had kinderen te
verwachten over 2 tot 3 jaar. Hiervan zijn door zowel (…) als (…)
aantekeningen gemaakt.
Per 1 januari 1996 heb je een arbeidscontract bij ons kantoor. Enige dagen
daarna raak je zwanger. Bij ons is dit overgekomen als een niet juiste
voorstelling van zaken geven.
Persoonlijk zijn wij blij met het feit van de gezinsuitbreiding. Doch gezien
de huidige personeelsbezetting en de planning voor de aankomende periode komt
de zwangerschap `puur zakelijk bekeken’ als een groot probleem. Je bent n.l.
de enige werkneemster. Als reactie heb je te kennen gegeven op je mededeling
van de zwangerschap, dat je de confronterende reactie van (…) als niet
plezierig en onverwacht hebt ervaren. Tevens gaf je aan dat je tijdens het
sollicitatiegesprek aangegeven hebt 2 tot 3 jaar maar dat het ook eerder
mogelijk is. Dit wordt door zowel (…) als (…) ontkend. In de trant van
`een ongelukje’ is het altijd mogelijk. Tegen (…) zei je nu dat je een
`zware buikoperatie meegemaakt hebt’ en dat je maar moet afwachten of het
lukt.
Volgens ons heb je bewust een verkeerde voorstelling van zaken gegeven
doordat je wel spoedig kinderen wenst en niet zou `aanvangen’ over 2 tot 3
jaar.

Voor akkoord:
…………,………….1996′

Verzoekster heeft zich vervolgens bij de vader van de wederpartij, die voor
laatstgenoemde als vervanger optrad, ziek gemeld.
3.5. De wederpartij heeft zich onmiddellijk nadat hij op de hoogte was
geraakt van de door verzoekster op 9 april gevonden `verklaring’ van mevrouw
(…), van die `verklaring’ tegenover verzoekster gedistantieerd. Hij heeft
erop aangedrongen dit uit te praten en aangeboden om, wanneer verzoekster
niet in staat zou zijn om een gesprek bilateraal te laten plaatsvinden, bij
dit gesprek een deskundige, bijvoorbeeld een psycholoog van (de arbodienst
waarbij de wederpartij is aangesloten) te betrekken. Verzoekster heeft hierop
niet gereageerd. Ook de bedrijfsarts van de Arbodienst heeft er bij
verzoekster op aangedrongen, nadat hij zowel met verzoekster als met de
wederpartij had gesproken, om het conflict door middel van overleg op te
lossen. De bedrijfsarts heeft verzoekster laten weten dat hij het oplossen
van de probleemsituatie door middel van overleg van cruciale betekenis achtte
voor de genezing van verzoekster.
De standpunten van partijen
3.6. Verzoekster stelt het volgende.
Tijdens het sollicitatiegesprek in augustus 1995 heeft de wederpartij vragen
gesteld over eventuele plannen voor gezinsuitbreiding. Zij heeft hierop
geantwoord dat zij nog geen directe plannen had, wellicht over twee a drie
jaar, mogelijk ook eerder.
Verzoekster heeft op 1 april 1996 verteld dat zij zwanger was en
tegelijkertijd vrij gevraagd om donderdagochtend 4 april een echo te kunnen
laten maken.
Hierop reageerde de wederpartij met de mededeling dat dit voor hem `een hele
schok’ was. Verzoekster kreeg geen vrij om een echo te laten maken. De dag
daarna liet de wederpartij duidelijk blijken dat hij zich `belazerd’ voelde
en niet blij was met de zwangerschap van verzoekster. De wederpartij heeft
voor deze houding excuses aangeboden.
Op 9 april 1996, tijdens de vakantie van de wederpartij, vond verzoekster de
tekst op het kopieerapparaat als onder 3.4. vermeld.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij tijdens het sollicitatiegesprek
ten onrechte heeft geïnformeerd naar haar plannen voor gezinsuitbreiding.
Daarnaast heeft de wederpartij onbehoorlijk gereageerd op de mededeling dat
verzoekster zwanger was. De wederpartij heeft na deze mededeling gezegd dat
hij zich belazerd voelde. Weliswaar heeft de wederpartij hiervoor zijn
excuses aangeboden, maar verzoekster heeft hem laten weten dat zij het
gebeurde niet kon vergeten. Verzoekster is van mening dat de wederpartij in
beide situaties jegens haar verboden onderscheid heeft gemaakt. Verzoekster
is tevens van mening dat haar situatieve arbeidsongeschikt wordt/is
veroorzaakt door de handelwijze van de wederpartij.
Verzoekster heeft ter zitting nog aangevoerd dat de gang van zaken tijdens de
vakantie van de wederpartij in de tweede week van april alsmede de
behandeling van verzoekster tijdens haar arbeidsongeschiktheid, een
onderbouwing zijn van het discriminatoire handelen van de wederpartij. Zo
heeft de wederpartij verzoekster terwijl zij ziek op bed lag ’s avonds om
10.00 uur nog gebeld, nadat verzoekster zich bij de vader van de wederpartij
had ziek gemeld, omdat de wederpartij zelf wegens zijn vakantie niet te
bereiken was. Verzoekster verwijt de wederpartij bovendien een onjuiste
beïnvloeding van de bedrijfsarts. Door deze beïnvloeding zou de bedrijfsarts
haar ten onrechte arbeidsgeschikt hebben verklaard. Tevens heeft de
wederpartij, nadat verzoekster niet langer lichamelijk arbeidsongeschikt was,
verzoekster vanwege haar situatieve arbeidsongeschiktheid passende arbeid bij
het bedrijf van zijn vader aangeboden.
3.7. De wederpartij stelt het volgende.
Aan verzoekster komt een beroep op artikel 7A:1637ij van het Burgerlijk
Wetboek (BW) niet toe, omdat het sollicitatiegesprek niet is gevoerd in het
kader van het `aangaan van een arbeidsovereenkomst’ zoals bedoeld in het BW.
Het was een kennismakingsgesprek in het kader van een uitzendovereenkomst.
Bij het feitelijk aangaan van de arbeidsovereenkomst per 1 januari 1996 heeft
geen sollicitatiegesprek plaatsgevonden.
Het kennismakingsgesprek met verzoekster is zeer prettig verlopen. Aan het
einde van het gesprek is niet door de wederpartij geïnformeerd naar de
plannen van verzoekster op het gebied van gezinsuitbreiding. Door mevrouw
(…) is wel gevraagd of verzoekster gehuwd was en of zij kinderen had.
Daarop is door verzoekster geantwoord dat zij onlangs getrouwd was en nog
geen kinderen had. Op eigen initiatief heeft verzoekster daar nog aan
toegevoegd dat zij over een aantal jaren een gezin wilde stichten.
Door de wederpartij zijn geen vragen gesteld over zwangerschap, zodat van
discriminatie op dat punt geen sprake kan zijn.
De reactie van de wederpartij op de mededeling van verzoekster dat zij
zwanger was, wordt veroorzaakt door het feit dat hij zelf verschrikkelijk
hard moet werken, wel 70 tot 100 uur per week, om de zaak draaiende te
houden. De wederpartij is al langere tijd op zoek naar een geschikte
werknemer naast verzoekster, maar slaagt er maar niet in deze te vinden. Het
idee dat hij verzoekster een aantal maanden zou moeten missen, heeft hem
gebracht tot zijn onjuiste reactie. Hij heeft deze gevoelens non verbaal
geuit en zeker niet gezegd dat hij zich belazerd zou voelen. De dag volgend
op zijn onjuiste reactie heeft hij zich verontschuldigd, verzoekster alsnog
gefeliciteerd met haar zwangerschap en verzoekster vrij gegeven op de dag dat
zij een echo moest laten maken. Partijen hebben elkaar daarop de hand gegeven
en zijn weer aan het werk gegaan.
De verklaring is door mevrouw (…) opgesteld buiten medeweten van de
wederpartij. Toen mevrouw (…) deze verklaring op 6 april 1996 aan hem
voorlegde, heeft hij haar verteld dat de zaak al was uitgesproken. Hij
realiseert zich dat de tekst van die verklaring voor verzoekster zeer
onaangenaam is. Omdat de zaak tussen partijen al was uitgepraat, had het op
de weg van verzoekster gelegen om de wederpartij hierover na zijn vakantie om
opheldering te vragen.
De wederpartij streeft nog steeds, hoewel hij inziet dat dit waarschijnlijk
niet zal lukken, naar voortzetting van de dienstbetrekking, omdat verzoekster
een gewaardeerde medewerkster is.
De wederpartij is van mening dat de gang van zaken in de eerste twee weken
van april 1996 niet valt onder de reikwijdte van artikel 7A:1637ij BW, nu
deze gebeurtenissen geen betrekking hebben op een vermeend onderscheid op het
gebied van onderricht, arbeidsvoorwaarden, bevordering of beëindiging van de
dienstbetrekking.
De wederpartij stelt, in tegenstelling tot hetgeen verzoekster ter zitting
met betrekking tot haar ziekmelding in de tweede week van april alsmede met
betrekking tot de verdere gang van zaken gedurende haar arbeidsongeschiktheid
heeft gesteld, het volgende. Verzoekster heeft niet persoonlijk uitleg willen
geven over de aard van haar arbeidsongeschiktheid en heeft ook in een later
stadium niet meegewerkt aan een herstel van de verhouding tussen wederpartij
en haarzelf. Voorts heeft zij geweigerd de passende arbeid bij het kantoor
van de vader van de wederpartij te verrichten.
4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door
I. verzoekster tijdens het sollicitatiegesprek te vragen naar plannen voor
gezinsuitbreiding en
II. op verzoeksters mededeling dat zij zwanger was zeer negatief en
beschuldigend te reageren (waardoor er een verstoorde arbeidsverhouding is
ontstaan) in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling.
4.2. Voor de behandeling van deze vragen zijn de volgende wetsartikelen van
belang.
Artikel 1b van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) houdt
in dat artikel 7A:1637ij BW van overeenkomstige toepassing is op een
uitzendrelatie. Artikel 3 WGB alsmede artikel 7A:1637ij BW bepalen dat het
niet is toegelaten bij de aanbieding van een betrekking of bij de behandeling
bij de vervulling van een openstaande betrekking onderscheid te maken tussen
mannen en vrouwen. Bovendien verbiedt artikel 7A:1637ij BW de werkgever om in
de arbeidsvoorwaarden onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. Zowel
artikel 1 WGB als artikel 7A:1637ij BW bepalen dat onder onderscheid tussen
mannen en vrouwen direct en indirect onderscheid moet worden verstaan. Onder
direct onderscheid wordt mede verstaan onderscheid op grond van zwangerschap.
4.3. Met betrekking tot de eerste vraag stelt de Commissie vast dat het
sollicitatiegesprek in augustus 1995 een prettig gesprek is geweest. Aan het
eind van dit gesprek zijn de familie-omstandigheden van verzoekster in een
prettige sfeer aan de orde geweest, door de wederpartij zijn niet expliciet
vragen over een eventuele huidige of toekomstige zwangerschap van verzoekster
gesteld.
Het vragen naar de gezinsomstandigheden van een sollicitante kan op gespannen
voet staan met het verbod van direct en indirect onderscheid.
De Commissie overweegt dat niet zonder meer moet worden aangenomen dat een
werkgever zich schuldig maakt aan het maken van verboden onderscheid als
tijdens een sollicitatiegesprek de gezinssituatie van een sollicitante ter
sprake komt. De context waarin dit gebeurt is bij de beoordeling van de vraag
of sprake is van verboden onderscheid van belang.
Tijdens de behandeling van het verzoek van verzoekster is duidelijk geworden
dat verzoekster zich tijdens het sollicitatiegesprek niet gestoord heeft aan
het feit dat op het eind van het sollicitatiegesprek ook haar gezinssituatie
ter sprake is geweest. Het sollicitatiegesprek heeft ertoe geleid dat
verzoekster bij de wederpartij aan het werk is gegaan, welke uitzendrelatie
per 1 januari 1996 is omgezet in een dienstbetrekking.
De Commissie stelt in deze zaak voorts vast dat verzoekster tot april 1996 in
een prettige sfeer bij de wederpartij heeft gewerkt. Onder deze
omstandigheden concludeert de Commissie dat de wederpartij in het
sollicitatiegesprek geen onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de
wetgeving gelijke behandeling.
4.4. Met betrekking tot de tweede vraag overweegt de Commissie het volgende.
De wetgeving gelijke behandeling richt zich op het tegengaan van onderscheid
zowel bij de toegang tot als in het arbeidsproces en daarmee op de
bevordering van gelijke posities van mannen en vrouwen op het gebied van de
arbeid (MvT van de WGB(1989), zoals geciteerd in S&J 196, p.3). Dit betekent
dat het verweer van de wederpartij, dat de gebeurtenissen in de eerste twee
weken van april 1996 niet vallen onder de reikwijdte van het begrip
arbeidsvoorwaarden in artikel 7A:1637ij BW, moet worden verworpen. Het begrip
arbeidsvoorwaarden in het eerste lid van dit artikel moet dus breed worden
uitgelegd (Zie ook Aanbeveling 165, betreffende gelijke kansen voor en
gelijke behandeling van mannelijke en vrouwelijke arbeiders, IAO 23 juni
1981, hoofdstuk IV, S&J 196, p. 112)).
Het staat voor de Commissie vast dat de wederpartij onjuist heeft gereageerd
op de mededeling van verzoekster dat zij zwanger was.
De Commissie heeft niet kunnen vaststellen welke bewoordingen de wederpartij
exact heeft gebruikt. De wederpartij heeft in het gesprek op 1 of 2 april
1996 met verzoekster gerefereerd aan het kennismakingsgesprek, in het
bijzonder aan het gedeelte over de gezinssituatie. Dat is onjuist. De
wederpartij heeft hiervoor een dag later zijn excuses aangeboden en
geprobeerd deze onjuiste handelwijze met verzoekster uit te praten. Naar zijn
gevoel is dat gelukt. De wederpartij verklaart zijn onjuiste houding door het
schrikbeeld dat hij verzoekster enige maanden zou moeten missen, terwijl hij
er maar niet in slaagde om naast verzoekster geschikt personeel aan te nemen.
De Commissie is van oordeel dat de wederpartij de grens tussen onjuist
handelen en het maken van onderscheid niet heeft overschreden. De wederpartij
heeft immers direct na zijn eerste foute reactie op de mededeling van
verzoekster geprobeerd deze te corrigeren.
De `verklaring’ van mevrouw (…), die verzoekster op 9 april heeft gevonden
was in tegenspraak met het gedrag van de wederpartij op 2 april om zijn fout
goed te maken. De Commissie stelt vast dat de betreffende verklaring eindigt
met: `voor akkoord (…):’ De naam van de wederpartij is niet vermeld. De
Commissie acht het derhalve aannemelijk dat de wederpartij niet de hand heeft
gehad in het opstellen van de verklaring. Kennelijk is de verklaring door een
misverstand niet tijdig vernietigd.
Verzoekster heeft ter zitting aangevoerd dat, de gang van zaken tijdens de
vakantie van de wederpartij in de tweede week van april alsmede de
behandeling van verzoekster tijdens haar arbeidsongeschiktheid, een
onderbouwing zijn van het discriminatoire handelen van de wederpartij. De
Commissie kan verzoekster hierin niet volgen. De verwijten die verzoekster
haar werkgever maakt, behoren tot het brede terrein van de relatie
werkgever/werknemer. De Commissie heeft geen taak bij de beoordeling van de
vraag of een werknemer danwel een werkgever zich heeft gedragen als een goed
danwel een slecht werknemer of werkgever.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de heer (…) te Maartensdijk
geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving
gelijke behandeling jegens mevrouw (…) te Kortenhoef.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. M.M. den Boer(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer).

Instantie: Hof ‘s-Gravenhage, 16 juli 1996

Instantie

Hof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


De vrouw is in 1977 door Raad voor de Kinderbescherming in een pleeggezin
geplaatst. De pleegvader heeft ontuchtige handelingen gepleegd. Na een jaar
is de vrouw het huis ontvlucht. De zaak is inmiddels strafrechtelijk
verjaard. In een civiele procedure eist de vrouw thans ƒ 80 000 immateriële
schadevergoeding en materiële schadevergoeding nader op te maken bij Staat.
In een tussenvonnis van 14 december 1994 heeft de rechtbank Dordrecht bepaald
dat er een deskundigenrapport dient te komen. Daarbij gaat het om de vraag of
de vaststaande feiten de door de vrouw gestelde gevolgen kunnen hebben en
welke psychische klachten de vrouw thans heeft en in het verleden gehad
heeft.
De pleegvader heeft van het tussenvonnis hoger beroep ingesteld, zonder
succes.

Volledige tekst

Het geding:

Bij exploit van 13 maart 1995 is appellant in hoger beroep gekomen van een
tussen hem als gedaagde en geïntimeerde als eiseres door de Rechtbank te
Dordrecht gewezen (tussen) vonnis van 14 december 1994.

Bij memorie van grieven heeft appellant één grief tegen dat vonnis
aangevoerd, die door geïntimeerde bij memorie van antwoord (met één
produktie) is bestreden.

Partijen hebben hierna de zaak doen bepleiten ter terechtzitting van 14 mei
1996, appellant door Mr M.A.V. van Aerdenne, advocaat te Dordrecht, en
geïntimeerde door mevrouw Mr A.O.M. Aarden, advocaat te Rotterdam. Bij deze
gelegenheid zijn zijndens geïntimeerde twee produkties (uitspraken van het
Gerechtshof Amsterdam en de Rechtbank Breda) in het geding gebracht, welke
produkties aan de pleitnota van Mr Aarden zijn gehecht. Tegen overlegging van
deze produkties is door appellant geen bezwaar gemaakt.

Tenslotte hebben partijen hun procesdossiers overgelegd voor arrest.

Beoordeling van hoger beroep:

1. Geïntimeerde heeft bij pleidooi een beroep gedaan op de
niet-ontvankelijkheid van appellant in zijn hoger beroep, doch dat beroep
dient te worden verworpen, omdat dit voor alle weren dient te worden gedaan
en aldus niet voor het eerst bij pleidooi kan worden gedaan. Bovendien vormt
hetgeen geïntimeerde heeft aangevoerd ter onderbouwing van dat beroep – in de
appèldagvaarding wordt vermeld, dat hoger beroep wordt ingesteld tegen het
vonnis d.d. 14 december 1994 van de Rechtbank, terwijl het om een
tussenvonnis gaat – geen grond voor niet-ontvankelijkheid van het hoger
beroep: in de appèldagvaarding is op duidelijke en juiste wijze omschreven
van welk vonnis in beroep wordt gekomen en daarbij behoefde niet expliciet de
aard van dit vonnis te worden aangegeven, in die zin, dat het hier een
tussenvonnis betreft.

2. Het hof gaat uit van de feiten, zoals die in het bestreden vonnis onder
`De vaststaande feiten’ door de Rechtbank zijn vastgesteld, nu die
vaststelling niet in hoger beroep of anderszins is bestreden.

3. Geïntimeerde vordert in deze procedure vergoeding van door haar geleden en
nog te lijden schade ten gevolge van onrechtmatig handelen van appellant,
onder meer daarin bestaande, dat hij in de periode 15 maart 1977 tot 1
februari 1978 – toen geïntimeerde minderjarig (17 jaar) was en in het kader
van een plaatsing door haar gezinsvoogd in het gezin van appellant, inwoonde
bij appellant en diens toenmalige echtgenote – een seksuele relatie met haar
heeft gehad.

4. De Rechtbank heeft geoordeeld, dat, zelfs indien – zoals door appellant
gesteld doch door geïntimeerde betwist – sprake zou zijn geweest van een
geheel vrijwillige en wederkerige seksuele relatie tussen partijen, het gedrag
van appellant ten opzichte van geïntimeerde als onrechtmatig moet worden
aangemerkt, omdat iedere seksuele relatie tussen een pleegvader en een aan
zijn zorg toevertrouwde minderjarige op grond van artikel 249 van het Wetboek
van Strafrecht is verboden en strafrechtelijk wordt geduid als ontucht.
Daarbij is, aldus de Rechtbank, irrelevant, dat de daden van appellant
inmiddels strafrechtelijk zijn verjaard. In de zin van artikel 1407 B.W.
(oud) is er sprake van een misdrijf tegen de persoon van geïntimeerde.
Tegen dat oordeel richt zich de enige grief. De grief wordt vergeefs
voorgesteld.

5. In zijn toelichting op de grief heeft appellant in de eerste plaats
betoogd, dat, anders dan de Rechtbank heeft geoordeeld, niet iedere seksuele
relatie tussen een minderjarige en degene, aan wiens zorg, opleiding of
waakzaamheid die minderjarige is toevertrouwd, ontucht in de zin van artikel
249 Sr. oplevert. Appellant verwijst daarbij naar de sedert de
inwerkingtreding van het Wetboek van Strafrecht gewijzigde maatschappelijke
opvattingen, waarin, bijvoorbeeld, in het algemeen geslachtsverkeer tussen
personen boven de 16 jaar niet meer als ontucht wordt beschouwd.

Dat betoog gaat niet op, omdat het uitgaat van een te beperkte opvatting van
het begrip ontucht in artikel 249 Sr. Dat begrip kan niet los worden gezien
van de omstandigheden, waaronder dat artikel – in zijn te dezen relevante
eerste lid – seksuele gedragingen strafbaar stelt.

Die omstandigheden, in het bijzonder de bijzondere verantwoordelijkheid van
degene, aan wiens zorg de minderjarige is toevertrouwd, voor die
minderjarige, brengen mee, dat daaronder iedere seksuele relatie tussen hem en
de minderjarige valt. Zulks stemt ook overeen met de in 1977/1978 en ook
thans in Nederland heersende opvattingen over hetgeen in een dergelijke
situatie als oneerbaar, onzedelijk, gedrag dient te worden aangemerkt.

6. Appellant heeft voorts betoogd, dat er sprake is van een vrijwillige en
geheel wederkerige seksuele relatie tussen partijen. Dat zou meebrengen, dat
schending van de in artikel 249 eerste lid Sr. neergelegde wettelijke plicht
van appellant zich van een seksuele relatie met geïntimeerde te onthouden,
niet als door hem jegens geïntimeerde gepleegd onrechtmatig handelen kan
worden aangemerkt: geïntimeerde is, aldus appellant, niet in enig door
artikel 249 eerste lid Sr. beschermd belang getroffen, het gedrag van
appellant is niet onbehoorlijk tegenover geïntimeerde en de toestemming van
geïntimeerde levert een rechtvaardigingsgrond voor het gedrag van appellant
op.

Ook dat betoog wordt verworpen.

De strekking van artikel 249 eerste lid Sr. is bescherming te verlenen aan
minderjarigen, die als gevolg van een zekere mate van afhankelijkheid van de
dader en van diens overwicht minder weerstand aan de dader kunnen bieden
(H.R. 26 juni 1990, N.J. 1991, nr 95). Dientengevolge is in het onderhavige
geval van een onrechtmatige aantasting van de door artikel 249 eerste lid Sr.
beschermde belangen van geïntimeerde – waaronder haar belang verzorgd en
opgevoed te worden in een gezin, waarin normale gezinsverhoudingen gelden, op
welke verhoudingen een seksuele relatie als die tussen partijen een ernstige
inbreuk maakt – ook sprake, indien die seksuele relatie een vrijwillige en
geheel wederkerige is geweest. Op dezelfde grond levert een eventuele
toestemming van geïntimeerde tot deze relatie niet een rechtvaardigingsgrond
voor het gedrag van appellant op.

Ten slotte volgt reeds uit de omstandigheid, dat meergenoemd handelen van
appellant een misdrijf oplevert, dat dat handelen jegens geïntimeerde
onrechtmatig is geweest.

7. Het voren overwogene neemt niet weg, dat bij de beoordeling van de vraag
of, en zo ja, in hoeverre de seksuele relatie tussen partijen tot de door
geïntimeerde gestelde schadelijke gevolgen heeft geleid, mede een rol kan
spelen of die relatie vrijwillig en geheel wederkerig is geweest. Zoals de
Rechtbank heeft overwogen, zal, onder meer, deze vraag aan de door de
Rechtbank te benoemen deskundige(n) worden voorgelegd.

8. Nu de grief wordt verworpen, dient het bestreden vonnis te worden
bekrachtigd, met veroordeling van appellant als de in het ongelijk gestelde
partij in de kosten van het beroep.

Beslissing

Het Hof, rechtdoende in hoger beroep:

– bekrachtigt het vonnis waarvan beroep,
– veroordeelt appellant in de op het hoger beroep gevallen kosten, die tot op
heden aan de zijde van geïntimeerde worden begroot op ƒ 180 wegens
Griffierecht en ƒ 7500 wegens salaris procureur, zulks te voldoen op de voet
van het bepaalde in artikel 57b Rv aan de Griffier van dit Hof.

Rechters

Mrs Borgart, Borgesius, Hooykaas