Instantie: Commissie gelijke behandeling, 16 juli 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster was op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
werkzaam bij de wederpartij. Verzoekster stelt dat haar geen
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een tijdelijke verlenging van
haar contract is aangeboden wegens haar zwangerschap.
De Commissie constateert dat de reden die de wederpartij gegeven heeft voor
het niet verlengen van het dienstverband het onvoldoende functioneren van
verzoekster was. Dit standpunt heeft verzoekster verbaasd omdat zij van
mening is dat zij door haar begeleider regelmatig werd gecomplimenteerd. In
de overgelegde verklaring van de begeleider is aangegeven op welke essentiële
punten verzoekster naar zijn mening onvoldoende functioneerde. De begeleider
stelt daarin voorts verzoekster in gesprekken gewezen te hebben op deze
elementen.
Het is de Commissie, uit de verklaring van verzoekster op de zitting,
gebleken dat deze niet ontkent dat de begeleider haar op tekortkomingen heeft
gewezen. Zij heeft deze aanwijzingen echter niet beschouwd als een
beoordeling dat haar functioneren onvoldoende was.
De Commissie stelt vast dat de verklaringen van de beide directe chefs duiden
op onvoldoende functioneren van verzoekster. Gelet op deze verklaringen acht
de Commissie het aannemelijk dat de beslissing de arbeidsovereenkomst met
verzoekster niet te verlengen, gebaseerd was op het onvoldoende functioneren
van verzoekster. Er zijn geen andere feiten of omstandigheden door
verzoekster naar voren gebracht ter ondersteuning van haar standpunt dat haar
zwangerschap een rol heeft gespeeld bij de beslissing het dienstverband niet
te verlengen.
De Commissie concludeert op grond van het bovenstaande dat de beslissing, om
de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen, uitsluitend gelegen
is in het functioneren van verzoekster.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 2 mei 1996 verzocht mevrouw (…) te (…) (hierna: verzoekster) de
Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of de
(…) te (…) (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid maakt naar
geslacht in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster was op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
werkzaam bij de wederpartij. Verzoekster stelt dat haar geen
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd of een tijdelijke verlenging van
haar contract is aangeboden wegens haar zwangerschap. Verzoekster is van
mening dat de wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling handelt.
2. HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen. De Commissie
heeft vervolgens na telefonisch overleg met verzoekster en de wederpartij
besloten in deze zaak de versnelde procedure toe te passen. De wederpartij
heeft schriftelijk op het verzoek gereageerd.
2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen en deze hebben hun standpunten
nader toegelicht tijdens een zitting op 17 juni 1996.
De Commissie heeft ook mr. S.F. Hooftman (hierna: de begeleider), die belast
is met de opleiding en begeleiding van nieuwe medewerkers op de afdeling waar
verzoekster werkzaam was opgeroepen. Betrokkene kon vanwege persoonlijke
omstandigheden aan de oproep geen gevolg geven en heeft de Commissie een
schriftelijke verklaring doen toekomen.
2.3. Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– dhr. mr.drs. (…) (gemachtigde)
van de kant van de wederpartij
– dhr. mr. (…) (hoofd Juridische Ledenservice)
– dhr. mr. (…) (advocaat)
van de kant van de Commissie
– mw.mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw.mr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr. drs. B. Nasseri Raveshti (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer)
2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.3.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoekster is op 15 mei 1995 bij de wederpartij in dienst getreden als
medewerkster op de juridische afdeling voor 20 uur per week. Het betrof een
arbeidsovereenkomst voor de duur van een jaar. In de aanstellingsbrief van 2
mei 1995 is aangegeven dat de overeenkomst eindigt, zonder dat enige nadere
opzegging noodzakelijk is, door het verstrijken van de termijn van een jaar,
tenzij tenminste drie maanden voor het verstrijken van die termijn
schriftelijk een verlenging wordt overeengekomen.
3.2. Op de arbeidsovereenkomst zijn de Algemene Arbeidsvoorwaarden van de
wederpartij van toepassing. Deze vermelden onder artikel 7.3. ten aanzien van
functie-beoordeling het volgende:
`De “vereniging” kent een open methodische beoordeling van de wijze waarop de
medewerker zijn functie vervult. Daardoor wordt iedere medewerker minstens
eenmaal per jaar beoordeeld door diens chef of diens naast hogere chef.
De beoordeling geschiedt aan de hand van een beoordelingsgesprek tussen
medewerker en diens chef. Onder meer op basis daarvan wordt door de
`vereniging’ vastgesteld of en zo ja welke salarisverhoging wordt toegekend.
[…] Van het beoordelingsgesprek wordt, indien een van beide partijen dat
wenst, door de chef een schriftelijk verslag gemaakt […]’
3.3. Nieuwe medewerkers volgen bij de wederpartij eerst een inwerkprogramma
van ongeveer twee maanden. Op 17 juli is verzoekster begonnen met het
telefonisch verstrekken van informatie aan de juridische informatielijn.
Aanvankelijk onder begeleiding en later zelfstandig. Ter controle van de
werkzaamheden werd door de begeleider soms `meegeluisterd’.
3.4. Verzoekster heeft de wederpartij begin augustus 1995 meegedeeld dat zij
zwanger was. Op grond van haar bevallingsdatum ging verzoekster op 14
december 1995 met zwangerschapsverlof en zou op 17 april 1996 in de
organisatie terugkeren.
3.5. Door het hoofd van de Juridische Ledenservice (hierna: het hoofd) zijn
twee gesprekken met verzoekster gevoerd, namelijk op 17 november 1995 en op 8
december 1995. Van deze gesprekken zijn geen verslagen gemaakt.
In het eerste gesprek werden juridische vragen gesteld die aan de orde kunnen
komen aan de juridische info-lijn.
Voorafgaand aan het zwangerschapsverlof heeft op vrijdag 8 december 1995, de
laatste feitelijke werkdag van verzoekster, het tweede gesprek
plaatsgevonden. Daarin werd door het hoofd aan verzoekster meegedeeld dat
haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd in de vorm van een contract
voor bepaalde of onbepaalde tijd. De wederpartij bood verzoekster bij wijze
van uitzondering de mogelijkheid in de periode van 17 april 1996 (einde
bevallingsverlof) tot 15 mei 1996 (einde contract) buitengewoon verlof op te
nemen met behoud van uitkering. Verzoekster heeft aangegeven van deze
mogelijkheid gebruik te willen maken.
De standpunten van partijen
Verzoekster stelt het volgende.
3.6. Tijdens het gesprek op 8 december 1995 heeft het hoofd verzoekster
meegedeeld dat de wederpartij haar na afloop van de arbeidsovereenkomst voor
bepaalde tijd geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan zal bieden.
Evenmin zou de tijdelijke arbeidsovereenkomst worden verlengd. Het hoofd gaf,
naast twijfels omtrent het functioneren van verzoekster, als reden voor dit
standpunt op dat de feitelijke beoordelingsperiode te kort was. Deze
redenering van het hoofd is innerlijk tegenstrijdig.
3.7. Indien er inderdaad twijfels waren over het functioneren van verzoekster
als gevolg van een te korte beoordelingsperiode, dan wordt verzoekster in
feite tegengeworpen dat zij vanwege haar zwangerschap gedurende zestien weken
afwezig zou zijn. Aangezien verzoekster verder nauwelijks wegens ziekte
verzuimd heeft, moet het zwangerschaps- en bevallingsverlof de enige reden
zijn geweest dat de beoordelingsperiode te kort zou zijn. Dat is in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling.
3.8. Verzoekster is van mening dat zij goed functioneerde. Zij had het
hoogste aantal afgewerkte telefonische adviezen. In tussentijdse gesprekken
is tevredenheid geuit. Van deze gesprekken zijn echter geen verslagen
opgesteld.
3.9. De beoordeling van het functioneren van verzoekster door het hoofd is
niet in overeenstemming met de beoordeling door de begeleider. De begeleider
heeft geen kritiek geuit op haar functioneren, zij kreeg van hem regelmatig
complimenten over de snelheid waarin zij zich de materie eigen wist te maken.
Op de zitting verklaarde verzoekster dat de begeleider haar wel wat
aanwijzingen gaf, onder meer dat zij meer ruggespraak moest houden met hem.
Naderhand is haar gebleken dat haar wordt verweten te veel ruggespraak te
hebben gepleegd.
3.10. Het hoofd kon niet beoordelen hoe verzoekster functioneerde. Hij heeft
haar in de periode dat zij voor de wederpartij werkzaam was slechts een paar
keer ontmoet. De eerste keer informeerde hij hoe het ging. In een volgend
gesprek, dat onaangekondigd plaats vond, had zij het gevoel dat haar een
tentamen werd afgenomen. Zij wist niet wat dat te betekenen had en voelde
zich overrompeld. De begeleider had haar desgevraagd gerustgesteld. Zij was
dan ook geheel verbaasd dat haar in het gesprek in december 1995 werd
meegedeeld dat zij onvoldoende functioneerde.
3.11. Verzoekster was inderdaad van plan om de HBO-opleiding
sociaal-juridische dienstverlening te gaan volgen. Zij heeft dat ook in haar
sollicitatiegesprek aangegeven. Verzoekster is voor het toelatingsexamen
opleidingstechnisch gezien gezakt; zij behaalde alle onderdelen, maar kon in
een onderdeel als gevolg van haar verhuizing geen tentamen afleggen.
Verzoekster heeft dit bij haar begeleider gemeld. De wederpartij bood
verzoekster vervolgens aan een aantal modulen aan de Open Universiteit te
volgen. De wederpartij kwam hier echter, ondanks aandringen van verzoekster,
niet meer op terug. Overigens is verzoekster nooit meegedeeld dat de
wederpartij de opleiding van zo’n groot belang vond. De aanstellingsbrief
biedt hiervoor ook geen aanknopingspunt.
3.12. Het gesprek met verzoekster in december 1995 was kennelijk een
beoordelingsgesprek zoals beschreven in de Algemene Arbeidsvoorwaarden van de
wederpartij. In deze voorwaarden staat dat op basis van zo’n gesprek beslist
wordt over een eventuele periodieke salarisverhoging. Verzoekster heeft in
januari 1996 een salarisverhoging gekregen. Op grond daarvan moet worden
aangenomen dat de wederpartij wel tevreden was over het functioneren van
verzoekster.
De wederpartij stelt het volgende.
3.13. De wederpartij heeft meer vrouwelijke dan mannelijke werknemers in
dienst. In 1995 waren er 68 vrouwelijke en 40 mannelijke werknemers. Van de
zeven stafleden is eveneens de meerderheid
– vier personen – van het vrouwelijk geslacht. Er is nog nooit een
dienstverband om reden van zwangerschap niet verlengd, noch is er afgezien
van indienstneming. Integendeel, een collega van verzoekster is een
jaarcontract aangeboden nadat zij tijdens de sollicitatiegesprekken had
aangegeven in verwachting te zijn.
3.14. De wederpartij heeft het dienstverband van verzoekster voor bepaalde
tijd niet omgezet in een voor onbepaalde tijd omdat zij daartoe in het
functioneren van verzoekster onvoldoende aanknopingspunten had. Er zijn
twijfels geuit over de vraag of verzoekster op het vereiste niveau zou kunnen
functioneren.
De wederpartij licht dit als volgt toe.
Verzoekster heeft tijdens de inwerkperiode de brochures wel snel gelezen,
maar zij heeft de stof slechts oppervlakkig bekeken. Opvallend was dat
verzoekster moeilijkere opdrachten meermalen niet had uitgewerkt omdat zij
het antwoord niet wist. De hoeveelheid adviezen is niet de enige toets om het
functioneren te beoordelen. De kwaliteit van het advies is ook belangrijk. De
kwantiteit van de telefonisch gegeven adviezen was inderdaad voldoende, maar
de benadering was in het algemeen nog te oppervlakkig. Verzoekster beheerste
met name de techniek van het doorvragen onvoldoende. Ook heeft verzoekster
weinig blijk gegeven van enthousiasme en betrokkenheid bij het werk.
Verzoekster is op de zwakke punten die verbeterd moesten worden gewezen door
haar begeleider. Naar aanleiding van opmerkingen van collega’s heeft de
begeleider `meegeluisterd’ bij door verzoekster gevoerde telefoongesprekken.
Uit zijn notities blijkt dat deze zowel wat presentatie als kwaliteit
betreft, verbeterd moesten worden. De begeleider heeft dit respectievelijk
met verzoekster en het hoofd besproken. Naar aanleiding daarvan heeft het
hoofd omstreeks 17 november 1995 een gesprek met verzoekster gehad over haar
functioneren.
3.15. Hoewel verzoekster niet over relevante werkervaring beschikte, werd zij
voor de functie aangenomen omdat zij in haar sollicitatiebrief aangaf via een
toelatingsexamen de HBO-opleiding sociaal-juridische dienstverlening te
willen gaan volgen. Dit is ook aan verzoekster meegedeeld.
De wederpartij heeft verzoekster gewezen op de mogelijkheid van een
studiekostenvergoeding. Verzoekster heeft de wederpartij niet verzocht aan te
geven welke modules zij aan de Open Universiteit zou kunnen volgen.
3.16. De wederpartij geeft toe dat het niet zorgvuldig is geweest om tot het
laatste moment te wachten om verzoekster mee te delen dat het contract niet
verlengd werd.
3.17. De wederpartij concludeert dat het feit dat verzoekster tijdens het
jaarcontract zwanger werd geen enkele rol heeft gespeeld bij de beslissing
haar niet een verlenging aan te bieden. Het ging slechts om haar functioneren
en dat leverde onvoldoende aanknopingspunten op. De beoordelingsperiode was
niet te kort om tot een gewogen oordeel te komen. Dat verzoekster per januari
1996 een zogenaamde periodiek heeft ontvangen, is een automatisme volgend uit
de gehanteerde salarissystematiek.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt naar geslacht
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door de tijdelijke
arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen.
Voor de beantwoording van deze vraag zijn de volgende wettelijke bepalingen
van belang.
4.2. Ingevolge artikel 7A:1637ij BW lid 1 is het verboden bij het aangaan of
beëindigen van een arbeidsovereenkomst onderscheid te maken tussen mannen en
vrouwen.
De Commissie heeft in eerdere uitspraken (Commissie gelijke behandeling, 23
mei 1995, oordeelnummer 95-15; 24 juli 1995, oordeelnummer 95-29; 17 april
1996, oordeelnummer 96-26) geoordeeld dat het besluit om een tijdelijke
arbeidsovereenkomst niet te verlengen, een besluit betreffende het aangaan
van een arbeidsovereenkomst is.
4.3. Artikel 7A:1637ij BW lid 5 bepaalt dat onder onderscheid tussen mannen
en vrouwen moet worden verstaan direct en indirect onderscheid. Onderscheid
op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is blijkens deze
bepalingen een vorm van direct onderscheid.
De wet biedt geen ruimte voor het rechtvaardigen van direct onderscheid. De
enige uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid zijn de in artikel
7A:1637ij BW lid 2-4 genoemde uitzonderingen. Deze uitzonderingen zijn hier
niet van toepassing.
4.4. Reeds eerder oordeelde de Commissie dat ook indien zwangerschap niet de
doorslaggevende reden is geweest om een zwangere kandidate niet te benoemen
maar slechts een van de redenen, in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen is gehandeld (Commissie gelijke
behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer 95-15 en Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 8 mei 1990, oordeelnummer
172-90-31 en 23 juni 1992, oordeelnummer 518-92-37).
4.5. De vraag die voorligt is of aannemelijk is dat de zwangerschap van
verzoekster (mede) aanleiding vormde voor de wederpartij om de
arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen.
Hieromtrent overweegt de Commissie als volgt.
4.6. De Commissie constateert dat de reden die de wederpartij gegeven heeft
voor het niet verlengen van het dienstverband het onvoldoende functioneren
van verzoekster was. Dit standpunt heeft verzoekster verbaasd omdat zij van
mening is dat zij door haar begeleider regelmatig werd gecomplimenteerd. In
de overgelegde verklaring van de begeleider is aangegeven op welke essentiële
punten verzoekster naar zijn mening onvoldoende functioneerde.
De begeleider stelt daarin voorts verzoekster in gesprekken gewezen te hebben
op deze elementen.
4.7. Het is de Commissie, uit de verklaring van verzoekster op de zitting,
gebleken dat deze niet ontkent dat de begeleider haar op tekortkomingen heeft
gewezen. Zij heeft deze aanwijzingen echter niet beschouwd als een
beoordeling dat haar functioneren onvoldoende was.
4.8. Ook het hoofd heeft verklaard dat hij verzoekster in een gesprek in
november 1995, naar aanleiding van de beoordeling door de begeleider,
inhoudelijke vragen heeft gesteld die aan de orde kunnen komen aan de
juridische infolijn. Deze vragen werden naar zijn mening onvoldoende
beantwoord.
Verzoekster heeft ter zitting verklaard dat zij door dit gesprek werd
overvallen. Zij had het gevoel dat haar een tentamen werd afgenomen en was
daardoor geheel overrompeld.
4.9. Het is niet de taak van de Commissie om te beoordelen of verzoekster al
dan niet voldoende functioneerde. De taak van de Commissie is om te
beoordelen of de zwangerschap van verzoekster mede een rol heeft gespeeld bij
het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. Hierbij kan het oordeel over
het functioneren van verzoekster slechts in zoverre worden betrokken, dat de
wederpartij aannemelijk moet maken dat de arbeidsovereenkomst met verzoekster
niet is verlengd vanwege redenen die uitsluitend met haar functioneren
samenhangen.
4.10. In het onderhavige geval staat de verklaring van verzoekster dat haar
van onvoldoende functioneren niets of weinig is gebleken tegenover de
verklaringen van haar beide directe chefs. Het feit dat in het bedrijf van de
wederpartij geen traditie bestaat van functioneringsgesprekken en het
schriftelijk vastleggen daarvan, brengt mee dat thans slechts op deze
verklaringen af kan worden gegaan. De Commissie stelt vast dat de
verklaringen van de beide directe chefs duiden op onvoldoende functioneren
van verzoekster. Gelet op deze verklaringen acht de Commissie het aannemelijk
dat de beslissing de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen,
gebaseerd was op het onvoldoende functioneren van verzoekster. Er zijn geen
andere feiten of omstandigheden door verzoekster naar voren gebracht ter
ondersteuning van haar standpunt dat haar zwangerschap een rol heeft gespeeld
bij de beslissing het dienstverband niet te verlengen.
De Commissie concludeert op grond van het bovenstaande dat de beslissing, om
de arbeidsovereenkomst met verzoekster niet te verlengen, uitsluitend gelegen
is in het functioneren van verzoekster.
4.11. De Commissie maakt bij de wijze van functie-beoordeling van de
wederpartij wel enige kanttekeningen.
Hoewel artikel 7.3 van de Algemene Arbeidsvoorwaarden vermeldt dat de
wederpartij een `open methodische beoordeling’ kent, is niet gebleken dat de
functie-beoordeling van verzoekster op enige methodische benadering is
gebaseerd.
Het is voorts niet duidelijk geworden of en zo ja welke van de gesprekken
gekwalificeerd zou kunnen worden als een beoordelingsgesprek als bedoeld in
genoemd artikel.
Het is gebruikelijk dat dergelijke gesprekken door de werkgever duidelijk als
zodanig van te voren worden aangekondigd. Betrokkenen dienen daarbij op de
hoogte te worden gesteld van de criteria die in de beoordeling zullen worden
betrokkenen. Voorts is gebruikelijk dat daarvan schriftelijke verslagen
worden opgemaakt. Dit betekent dat beoordelingsprocedures inzichtelijk,
systematisch en controleerbaar moeten zijn.
Het verbod van onderscheid ingevolge de wetgeving gelijke behandeling brengt
mee dat de werkgever maatregelen moet nemen om te voorkomen dat in zijn
bedrijf (ongewild) onderscheid wordt gemaakt op een door deze wetgeving
verboden grond. Tot deze maatregelen behoren het in acht nemen van de
hiervoor genoemde algemene zorgvuldigheidseisen bij de beoordeling van
werknemers. Dit betekent dat de (mate van) inzichtelijkheid, systematiek en
controleerbaarheid van gevolgde procedures een rol kan spelen bij de
beoordeling van de vraag of er sprake is van door de wet verboden
onderscheid. In dit kader beveelt de Commissie de wederpartij aan de
procedure van beoordeling in haar organisatie zorgvuldig te evalueren en bij
de aanpassing vorenstaande kanttekeningen te betrekken.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te (…) jegens mevrouw
(…) te (…) geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met
artikel 7A:1637ij lid 1 BW.

Rechters

Mw.mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw.mr. L. Mulder (lidKamer), dhr. drs. B. Nasseri Raveshti (lid Kamer), mw. I.M. Hidding(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 16 juli 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is werkzaam bij de wederpartij. Na een ziekteperiode is het
verzoekster niet toegestaan weer haar functie uit te oefenen, omdat deze in
opdracht van de wederpartij is overgenomen door een mannelijke collega.
Tevens heeft de wederpartij aangekondigd in verband met een reorganisatie
verzoeksters functie te zullen wijzigen en verzoekster niet voor de
gewijzigde functie in aanmerking te laten komen. Dit laatste is ook in strijd
met het voorkeursbeleid.
De Commissie overweegt dat het feit dat een man de functie van verzoekster
vervult ook niet zonder meer met zich meebrengt dat onderscheid op grond van
geslacht is gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden zoals bedoeld in de wetgeving
gelijke behandeling. Daartoe dient bij het handelen van de wederpartij het
feit, dat verzoekster tot het vrouwelijke geslacht behoort, een rol te hebben
gespeeld. Het geslacht van verzoekster heeft naar het oordeel van de
Commissie wat dit betreft geen rol gespeeld bij het handelen van de
wederpartij.
Nu ook de getuige, als vertrouwenspersoon van verzoekster aanwezig bij
gesprekken met het sectorhoofd ad interim over de uit te oefenen functie van
verzoekster, ontkend heeft dat uit deze gesprekken de indruk zou kunnen
ontstaan dat het geslacht van verzoekster bij de overwegingen van de
wederpartij een rol heeft gespeeld en de getuige ook voor het overige
hiervoor geen aanwijzingen stelt te hebben, acht de Commissie het niet
aannemelijk dat de wederpartij onderscheid op grond van geslacht heeft
gemaakt door verzoekster niet de bij haar functie behorende werkzaamheden te
laten verrichten.
De Commissie is derhalve van oordeel dat de wederpartij jegens verzoekster
niet in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling op het
punt van de arbeidsvoorwaarden.
Ten aanzien van het vervullen van de nieuwe functie en het in strijd handelen
met het voorkeursbeleid overweegt de Commissie dat in deze zaak weliswaar nog
geen vacature is, maar ook nog geen vastgestelde profielschets. Een concept
daarvan wordt immers intern nog besproken. Derhalve wordt niet voldaan aan
het vereiste van een openstaande betrekking zoals bedoeld in voornoemd
wetsartikel en komt de Commissie niet toe aan bespreking van de vraag of
hierbij onderscheid op grond van geslacht is gemaakt noch aan de vraag of de
wederpartij is afgeweken van het voorkeursbeleid.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 8 mei 1996 verzocht mevrouw (…) te Almere-Haven (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) met
spoed haar oordeel uit te spreken over de vraag of Stadsdeel Watergraafsmeer
te Amsterdam (hierna: de wederpartij) onderscheid heeft gemaakt op grond van
geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster is werkzaam bij de wederpartij. Na een ziekteperiode is het
verzoekster niet toegestaan weer haar functie uit te oefenen, omdat deze in
opdracht van de wederpartij is overgenomen door een mannelijke collega.
Tevens heeft de wederpartij aangekondigd in verband met een reorganisatie
verzoeksters functie te zullen wijzigen en verzoekster niet voor de
gewijzigde functie in aanmerking te laten komen. Dit laatste is ook in strijd
met het voorkeursbeleid.
Verzoekster meent dat de wederpartij hiermee handelt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en het onderzoek
op verzoek d.d. 13 mei 1996 van verzoekster, met als redengeving de
onderhandelingen met de wederpartij, opgeschort. Op 22 mei 1996 heeft
verzoekster de Commissie gevraagd het onderzoek voort te zetten. De Commissie
heeft conform het verzoek van verzoekster de spoedprocedure toegepast.
Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. Zij zijn opgeroepen
voor een zitting op 2 juli 1996. Tevens is de heer (…) als getuige
opgeroepen.
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
van de kant van de wederpartij
– dhr. mr. (…) (stadsdeelsecretaris)
– dhr. (…) (sectorhoofd Personeel & Organisatie ad interim)
als getuige
– dhr. (…) (vertrouwenspersoon verzoekster)
van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoekster is sinds augustus 1989 naar tevredenheid van de wederpartij
werkzaam als salarisadministrateur op de afdeling Personeel en Organisatie
(hierna: P&O). Zij is eind november 1995 ziek geworden. Medio januari 1996
heeft verzoekster tijdelijk werkzaamheden verricht bij de afdeling Financiën.
Eind april 1996 heeft zij zich bij de wederpartij gemeld om weer haar eigen
functie te vervullen.
3.2. De wederpartij heeft het voornemen om de afdeling P&O te reorganiseren.
In dat kader bestaat het plan om de functie van verzoekster op te heffen en
een nieuwe functie van salarisadministrateur-coördinator te creëren. Voor
deze nieuwe functie heeft de wederpartij een interne kandidaat van de
afdeling Financiën op het oog. Deze kandidaat is de mannelijke collega die
verzoeksters functie gedurende haar afwezigheid wegens ziekte heeft vervuld.
Tijdens verzoeksters ziekte en herstelperiode is tussen verzoekster en het
sectorhoofd van de afdeling P&O ad interim (hierna: het sectorhoofd a.i.)
zowel schriftelijk als mondeling, soms in aanwezigheid van een
vertrouwenspersoon, de functie van verzoekster aan de orde geweest. Blijkens
een brief van het sectorhoofd a.i. van 3 januari 1996 wordt er naar gestreefd
om verzoekster uit haar functie te ontheffen en haar elders een functie aan
te bieden. In deze brief wordt gesteld dat de reden hiervoor niet gelegen is
in verzoeksters functioneren maar in het feit dat de nieuw te creëren functie
eisen stelt waaraan verzoekster, aldus de wederpartij, niet zou voldoen. Als
functie-eisen worden genoemd kennis van automatisering,
probleemoplossingsgerichtheid, analytisch vermogen, sociale en communicatieve
vaardigheden, leidinggevende vaardigheden.
3.3. Toen verzoekster zich in april 1996 meldde bij de wederpartij werd zij
niet tot haar functie van salarisadministrateur toegelaten omdat haar
vervanger deze functie zou blijven vervullen. De wederpartij had voor
verzoekster de RAP-status aangevraagd. Door een RAP-status kan iemand die
wegens overtolligheid bij een reorganisatie wordt herplaatst, sneller een
nieuwe functie krijgen.
Bij brief van 24 mei 1996 heeft de stadsdeelsecretaris verzoekster meegedeeld
dat zij van de definitieve instelling van de, in verband met de reorganisatie
te creëren, functie van coördinator op de hoogte zal worden gesteld, zodat
zij de kans heeft om op de functie te solliciteren.
De standpunten van partijen
3.4. Verzoekster stelt het volgende.
De wederpartij heeft geen argumenten of redenen gegeven waarom verzoekster
niet langer geschikt zou zijn om haar functie uit te oefenen. Voorzover de
wederpartij haar heeft laten weten dat zij `onrust’ veroorzaakt op de
afdeling, stelt verzoekster dat daarover in functioneringsgesprekken nooit
gesproken is.
Verzoekster ziet niet in waarom juist haar functie moet worden opgegeven. Zij
meent afgerekend te worden op fouten van het vorige sectorhoofd. Naar
aanleiding van deze fouten zouden de kwaliteitsbevorderende maatregelen bij
de afdeling P&O worden getroffen.
De wederpartij heeft reeds uitvoering trachten te geven aan de
reorganisatieplannen, zonder de daartoe benodigde instemming van de
medezeggenschapscommissie, door tijdens verzoeksters ziekte een collega van
een andere afdeling op detacheringsbasis haar functie te laten uitoefenen.
Deze collega is ook na verzoeksters herstel haar functie blijven uitoefenen,
waardoor verzoekster geen toegang had tot haar werkplek.
Het sectorhoofd a.i. heeft verzoekster te kennen gegeven dat de mannelijke
collega die thans als haar vervanger werkzaam is, zal worden aangesteld voor
de nieuw te vormen functie salaris-administrateur-coördinator. Verzoekster is
van mening dat haar geschiktheid voor de nieuw te vormen functie had dienen
te worden onderzocht. De wederpartij heeft dat niet willen doen. De nieuwe
functie zou zodanig gewijzigd worden dat verzoekster niet geschikt zou zijn
om deze functie uit te oefenen.
Verzoekster betwist dat haar vervanger geschikt, althans meer geschikt is dan
zij voor de nieuwe functie, aangezien deze evenmin als zij een leidinggevende
functie heeft vervuld en in ieder geval minder affiniteit heeft met de
salarisadministratie dan zij. De wederpartij heeft ook niet aangegeven waarom
verzoekster niet voor de functie in aanmerking kan komen.
Verzoekster is van mening dat de wederpartij handelt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling door haar de toegang tot haar werkplek te
ontzeggen. Zij is tevens van mening dat de wederpartij onderscheid maakt op
grond van geslacht door haar als vrouw niet in aanmerking te laten komen voor
de nieuwe functie, waardoor de wederpartij ook in strijd handelt met het
voorkeursbeleid. Dit laatste is ook in strijd met bedoelde wetgeving.
Verzoekster is inmiddels een procedure gestart bij de ambtenarenrechter.
Verzoekster voert ter versterking van haar standpunt aan dat de wederpartij
mannen en vrouwen ook op andere punten ongelijk behandelt. Zij wijst erop dat
het vorige sectorhoofd disfunctioneerde en de wederpartij in haar geval door
middel van gratificaties tevredenheid over haar functioneren heeft geuit.
Niettemin zou verzoekster de RAP-status moeten accepteren en een andere
functie buiten haar afdeling, terwijl voor het vorige sectorhoofd geen
RAP-status is aangevraagd en deze een functie op de eigen afdeling heeft
gekregen.
Als tweede argument voert verzoekster haar werkzaamheden aan bij de Afdeling
Financiën. Deze heeft zij met plezier en naar tevredenheid verricht. De
werkzaamheden waren echter van tijdelijke aard. Verzoekster ziet niet in
waarom zij het werk daar niet had kunnen voortzetten, nu thans een
contractant deze werkzaamhedenblijkt te verrichten. Verzoekster betwist
overigens de stelling van de wederpartij, dat de afdeling Financiën vanwege
haar persoon bezwaar had tegen de ruil van haar met degene die haar tijdens
haar ziekte verving.
3.5. De wederpartij stelt het volgende.
In september 1995 heeft het toenmalige sectorhoofd P&O zijn functie
neergelegd. Het sectorhoofd Algemene Zaken kreeg de leiding met de opdracht
de aansturingsproblematiek te analyseren en op te lossen. Hij heeft als
sectorhoofd P&O a.i. een voorstel tot reorganisatie van de sector gedaan.
De reorganisatie diende budgettair neutraal plaats te vinden, waardoor de
nieuwe coördinatorfunctie moest worden ingepast binnen de bestaande formatie.
Verzoeksters functie kwam als enige voor wijziging in aanmerking, aangezien
van de drie formatieplaatsen één een parttime functie betrof en de andere
functie het secretariaat. Verzoeksters functie, salarisadministrateur, kwam
als meest zware functie in aanmerking om de noodzakelijke inhoudelijke
versterking vorm te kunnen geven. Om die reden, en niet vanwege verzoeksters
functioneren op die functie of haar geslacht, wordt de functie van
salarisadministrateur omgevormd tot die van
salarisadministrateur-coördinator.
Het sectorhoofd a.i. heeft verzoekster in oktober/november 1995 het voornemen
tot omvorming van haar functie meegedeeld. De te wijzigen functie omvatte
meer accenten op leidinggevende elementen, automatiseringsdeskundigheid,
probleemoplossend vermogen alsmede sociale en communicatieve aspecten.
Verzoekster werd voor de invulling van de gewijzigde functie niet geschikt
geacht. Het sectorhoofd a.i. en verzoekster kwamen samen tot de conclusie dat
verzoekster interesse had voor een functie bij de sector Financiën.
Verzoekster deed echter bij brief van 27 november 1995 afstand van haar
toezegging mee te werken aan een andere functievervulling.
Het sectorhoofd a.i. heeft getracht een ruil te bewerkstelligen tussen
verzoekster en een medewerker bij de sector Financiën.
Bij de leiding van laatstgenoemde sector bestond echter twijfel over de
persoon van verzoekster.
De wederpartij betwist het standpunt van verzoekster dat haar vervanger niet
meer geschikt dan zij zou zijn voor de nieuw te vormen functie. De vervanger
van verzoekster heeft weliswaar geen leidinggevende functie vervuld maar de
betrokkene, die reeds langer bij de wederpartij werkzaam is, heeft wel de
potentie daartoe. Hij is ook geschikt vanwege zijn
automatiseringsdeskundigheid, hetgeen een belangrijk criterium is. Bij
Financiën deed hij de boekhouding, de betaalcyclus van alle kosten van het
stadsdeel behoorde tot zijn taak.
De functie van coördinator zal worden beschreven en gewaardeerd in een
passende schaal. Ter zitting stelt de wederpartij dat er een drie weken oud
concept is voor een profiel, dat intern besproken wordt. Er is nog geen
vacature. Verzoekster heeft als een ieder het recht te solliciteren en krijgt
de gelegenheid formeel beoordeeld te worden op de geschiktheid voor de nieuwe
functie.
Ten aanzien van de stellingname van verzoekster betreffende verschil in
behandeling tussen haar als vrouw en het vorige sectorhoofd als man stelt de
wederpartij gelijkelijk verantwoordelijk te zijn voor het vorige sectorhoofd
en verzoekster. Het vorige sectorhoofd zou uitkijken naar een andere baan en
is vooralsnog werkzaam als senior beleidsmedewerker.
Ter zitting stelt de wederpartij dat de stand van zaken thans is dat de
betrokkene elk moment de huidige functie kan verlaten. Voor verzoekster wordt
ook al langer naar een goede oplossing gezocht.
Het standpunt van verzoekster dat haar werkzaamheden bij Financiën van
tijdelijke aard waren terwijl thans een contractant, een man, dit werk
verricht, wordt door de wederpartij niet weersproken. Na het vertrek van de
vervanger van verzoekster bij Financiën kon deze vacature niet definitief
worden ingevuld vanwege het feit dat Financiën formatieplaatsen moest
inleveren. Het gaat de wederpartij om een definitieve oplossing voor
verzoekster, er zijn mogelijkheden voor een andere functie.
3.6. De getuige stelt het volgende.
De getuige heeft als vertrouwenspersoon van verzoekster in december 1995 en
januari 1996 twee gesprekken van verzoekster met het sectorhoofd a.i.
bijgewoond. Onderwerp van de gesprekken was de voorgenomen reorganisatie en
de nadelige gevolgen daarvan voor verzoekster. De wederpartij wilde de
functie van verzoekster wijzigen in het kader van deze reorganisatie. De
bedoeling was dat de gewijzigde functie zou worden vervuld door degene die
verzoeksters werkzaamheden tijdens haar arbeidsongeschiktheid vervulde. De
wederpartij stelde te streven naar een oplossing voor verzoekster.
De getuige stelt dat in beide gesprekken van de kant van het sectorhoofd a.i.
niet duidelijk werd gemaakt wat precies mis was met de afdeling of met
verzoekster. Wel werd in vage bewoordingen gesproken over het functioneren
van de afdeling en over
revitalisering. Niet duidelijk is gemaakt waar de maatregelen op gebaseerd
zijn. Ook is door verzoekster en de getuige in de gesprekken naar voren
gebracht, dat het uitermate vreemd is dat reeds een functiewijziging
plaatsvindt voordat sprake is van een reorganisatie. Dit werd ook niet
bevredigend gemotiveerd. Als volgens de procedurele regels gehandeld zou
worden -de medezeggenschapscommissie had zich over de voorgenomen
reorganisatie moeten kunnen uitspreken voordat daarmee een aanvang zou worden
genomen- en er goede redenen zouden zijn, zou het in het algemeen en voor
verzoekster in het bijzonder niet zo’n probleem zijn.
Ten aanzien van de vraag of uit de gesprekken gebleken is, dat de indruk zou
kunnen ontstaan dat het geslacht van verzoekster een rol heeft gespeeld,
stelt de getuige dat dit niet het geval is. Noch mondeling noch schriftelijk
heeft hij iets gemerkt van een voorkeur op grond van geslacht van het
sectorhoofd a.i.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
op grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling heeft
gemaakt door
a) verzoekster niet toe te staan de bij haar functie horende werkzaamheden te
verrichten;
b) verzoekster geen gelegenheid te bieden om te solliciteren op de nieuwe
functie;
c) vanwege het bij b) gestelde in strijd te handelen met haar
voorkeursbeleid.
4.2. In dit verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.
Artikel 1a lid 1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (hierna: WGB)
verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen in de openbare
dienst onder andere in de arbeidsvoorwaarden.
Artikel 3 lid 1 WGB verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen en
vrouwen bij de aanbieding of bij de behandeling bij de vervulling van een
openstaande betrekking.
Van het verbod in artikel 1a WGB lid 1 en artikel 3 lid 1 WGB mag onder
andere worden afgeweken in geval van voorkeursbeleid voor vrouwen (art. 5 lid
1 WGB).
4.3. Ten aanzien van het bij 4.1. sub a gestelde (het verrichten van de
werkzaamheden behorende bij de functie) overweegt de Commissie als volgt.
De Commissie stelt vast dat de wederpartij tijdens de afwezigheid van
verzoekster wegens ziekte iemand de werkzaamheden van verzoekster heeft laten
verrichten, onder meer met het oogmerk deze collega de te wijzigen functie te
laten vervullen. Het feit dat de reorganisatie officieel nog niet in gang was
gezet en de functie van verzoekster formeel nog niet gewijzigd was, duiden op
een onzorgvuldig handelen van de wederpartij. De Commissie overweegt dat door
deze onzorgvuldigheid, gevoegd bij de -door de getuige bevestigde-
onduidelijkheid over de beweegredenen van het handelen van de wederpartij,
het geslacht van verzoekster in haar beleving een rol speelt bij het niet
toelaten tot haar werkplek. Dit betekent echter nog niet dat daarmee sprake
is van een verboden onderscheid.
De Commissie overweegt dat het feit dat een man de functie van verzoekster
vervult ook niet zonder meer met zich meebrengt dat onderscheid op grond van
geslacht is gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden zoals bedoeld in de wetgeving
gelijke behandeling. Daartoe dient bij het handelen van de wederpartij het
feit, dat verzoekster tot het vrouwelijke geslacht behoort, een rol te hebben
gespeeld.
Verzoekster stelt dat dit laatste het geval is, omdat volgens haar niet valt
niet in te zien waarom juist haar functie dient te worden opgeheven.
Gelet op het gegeven dat de reorganisatie budgettair neutraal diende te
verlopen en gelet op de formatieve bezetting van de afdeling P&O acht de
Commissie het aannemelijk dat voor de wederpartij de functie van
salarisadministrateur voor wijziging in aanmerking kwam. Het geslacht van
verzoekster heeft naar het oordeel van de Commissie wat dit betreft geen rol
gespeeld bij het handelen van de wederpartij.
Verzoekster meent tevens dat haar geslacht een rol moet hebben gespeeld
omdat, ook in vergelijking met haarzelf, de geschiktheid van haar vervanger,
die haar werk mag blijven verrichten vanwege het vervullen van de nieuwe
functie, dient te worden betwist.
De Commissie overweegt hieromtrent dat wanneer aan de geschiktheid van de
vervanger van verzoekster voor de te wijzigen functie ernstig zou kunnen
worden getwijfeld, daardoor een vermoeden van onderscheid op grond van
geslacht kan ontstaan. Zulks is echter, gelet op hetgeen partijen hierover
naar voren hebben gebracht, niet aannemelijk geworden.
Nu ook de getuige, als vertrouwenspersoon van verzoekster aanwezig bij
gesprekken met het sectorhoofd a.i. over de uit te oefenen functie van
verzoekster, ontkend heeft dat uit deze gesprekken de indruk zou kunnen
ontstaan dat het geslacht van verzoekster bij de overwegingen van de
wederpartij een rol heeft gespeeld en de getuige ook voor het overige
hiervoor geen aanwijzingen stelt te hebben, acht de Commissie het niet
aannemelijk dat de wederpartij onderscheid op grond van geslacht heeft
gemaakt door verzoekster niet de bij haar functie behorende werkzaamheden te
laten verrichten.
De Commissie is derhalve van oordeel dat de wederpartij jegens verzoekster
niet in strijd heeft gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling op het
punt van de arbeidsvoorwaarden.
4.4. De Commissie overweegt nog het volgende ten aanzien van de andere
argumenten van verzoekster met betrekking tot het niet mogen vervullen van
haar functie als salarisadministrateur.
Ten aanzien van verzoeksters stelling dat het vorige sectorhoofd ondanks zijn
disfunctioneren geen RAP-status kreeg in tegenstelling tot haar, terwijl zij
steeds naar tevredenheid heeft gefunctioneerd maar een andere functie zou
moeten accepteren, stelt de Commissie allereerst vast dat verzoekster deze
RAP-status thans niet heeft. Weliswaar is de RAP-status voor verzoekster
aangevraagd, niet is echter aannemelijk gemaakt dat dit onderscheid ten
opzichte van het vorige sektorhoofd een onderscheid op grond van geslacht is
zoals bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling. Dit nog daargelaten de
vraag, of de situaties van de laatste en verzoekster vergelijkbaar zijn in
het kader van het in aanmerking komen van de RAP-status.
Hetzelfde geldt naar het oordeel van de Commissie voor de tijdelijke aard van
de werkzaamheden van verzoekster bij de afdeling Financiën. Afgezien van de
vraag of verzoekster haar werk daar niet had kunnen voortzetten nu deze
werkzaamheden door een ander worden verricht, is louter het feit dat de
huidige medewerker op die functie een man is onvoldoende om een onderscheid
op grond van geslacht te kunnen vaststellen.
4.5. Ten aanzien van het bij 4.1. sub b en c gestelde (het vervullen van de
nieuwe functie en het in strijd handelen met het voorkeursbeleid) overweegt
de Commissie als volgt.
Volgens artikel 3 lid 1 WGB is onderscheid op grond van geslacht verboden bij
de aanbieding van een betrekking of bij de behandeling bij de vervulling van
een openstaande betrekking. Vastgesteld moet worden dat in deze zaak
weliswaar nog geen vacature is, maar ook nog geen vastgestelde profielschets.
Een concept daarvan wordt immers intern nog besproken. Derhalve wordt niet
voldaan aan het vereiste van een openstaande betrekking zoals bedoeld in
voornoemd wetsartikel en komt de Commissie niet toe aan bespreking van de
vraag of hierbij onderscheid op grond van geslacht is gemaakt noch aan de
vraag of de wederpartij is afgeweken van het voorkeursbeleid.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Stadsdeel Watergraafsmeer te
Amsterdam jegens mevrouw (…) te Almere-Haven geen onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling en
derhalve niet in strijd met deze wetgeving heeft gehandeld.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr. mr. P.R. Rodrigues(lid Kamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 15 juli 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster heeft voor haar zoon, die op dat moment 16 jaar oud was, een
tegemoetkoming in de studiekosten aangevraagd bij de wederpartij. Deze
tegemoetkoming werd door de wederpartij geweigerd omdat de zoon van
verzoekster niet de Nederlandse nationaliteit bezat.
De tegemoetkoming in studiekosten is op grond van artikel 3 Besluit
studietoelagen WVO voorbehouden aan personen met de Nederlandse
nationaliteit, behoudens het geval dat een van de uitzonderingen van
toepassing is. De Commissie overweegt dat de regeling aldus direct
onderscheid op grond van nationaliteit maakt.
De Commissie constateert dat de uitwerking door de Minister van de regels om
in aanmerking te komen voor de uitzondering van artikel 3 lid 2 Besluit
studietoelagen WVO moet worden aangemerkt als beleidsregels. De Commissie
stelt vast dat de wederpartij haar beschikking jegens verzoekster heeft
genomen met toepassing van en in overeenstemming met deze beleidsregels. Op
grond hiervan is de wederpartij gekomen tot een afwijzing van de aanvraag van
verzoekster tot een tegemoetkoming in de studiekosten.
De Commissie concludeert dat het handelen van de wederpartij niet onder het
bereik van de AWGB valt en derhalve geen onderscheid in strijd met deze wet
is gemaakt.
Ingevolge artikel 29 AWGB geldt het verbod van onderscheid op grond van
nationaliteit niet ten aanzien van onderscheid gemaakt door bestuursorganen
op grond van bekendgemaakte beleidsregels. De Commissie stelt vast dat de
Minister in casu de betwiste beleidsregels heeft vastgesteld en dat de
Minister moet worden aangemerkt als een zelfstandig bestuursorgaan. De
uitzondering van artikel 29 AWGB geldt gedurende twee jaar vanaf het tijdstip
van inwerkingtreding van de AWGB en is derhalve van toepassing op het
onderhavige geval. Tevens constateert de Commissie dat de beleidsregels op
schrift staan en bekend zijn gemaakt.
De Commissie stelt vast dat aangezien op de bestreden beleidsregels de
uitzondering van artikel 29 AWGB van toepassing is, er geen sprake is van
strijd met de AWGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 20 november 1995 verzocht het Anti Discriminatie Buro te (…) namens
mevrouw (…) te (…) (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling
haar oordeel uit te spreken over de vraag of de (…) te (…) (hierna: de
wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van nationaliteit
in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).
1.2. Verzoekster heeft voor haar zoon, die op dat moment 16 jaar oud was, een
tegemoetkoming in de studiekosten aangevraagd bij de wederpartij. Deze
tegemoetkoming werd door de wederpartij geweigerd omdat de zoon van
verzoekster niet de Nederlandse nationaliteit bezat. Door de tegemoetkoming
te weigeren heeft de wederpartij volgens verzoekster in strijd gehandeld met
de AWGB.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen. Verzoekster heeft
de Commissie verzocht de versnelde behandeling toe te passen. De Commissie
heeft dit verzoek afgewezen omdat zij de zaak onvoldoende spoedeisend achtte.
Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2.2 De Commissie heeft partijen vervolgens uitgenodigd hun standpunten
mondeling nader toe te lichten tijdens een zitting op 5 juni 1996. Partijen
hebben van deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van de Commissie
– mw.mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw.mr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr.mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoekster is afkomstig uit Polen en is gehuwd met een Nederlandse man.
Verzoekster heeft een zoon uit een eerder huwelijk. Verzoekster en haar zoon
hebben de Poolse nationaliteit.
3.2. Verzoekster heeft voor haar zoon, die toen 16 jaar oud was, een
tegemoetkoming in de studiekosten aangevraagd bij de wederpartij. De
wederpartij heeft de aanvraag van verzoekster op 25 november 1994 geweigerd
omdat haar zoon de Poolse nationaliteit heeft en geen van de bijzondere
voorwaarden als genoemd onder paragraaf 3.4. van toepassing zou zijn.
3.3. Artikel 3 lid 1 van het Besluit studietoelagen WVO bepaalt dat toelagen
uitsluitend worden toegekend aan of ten behoeve van leerlingen in het bezit
van het Nederlanderschap.
In artikel 3 lid 2 van het Besluit studietoelagen WVO is bepaald dat de
Minister in bijzondere gevallen het Besluit van toepassing kan verklaren op
leerlingen die niet in het bezit zijn van het Nederlanderschap. De
tegemoetkoming in studiekosten is zodoende voorbehouden aan personen met de
Nederlandse nationaliteit, behoudens het geval dat een van de uitzonderingen
van toepassing is.
3.4. De uitzonderingen die de wederpartij hanteert wanneer een leerling niet
de Nederlandse nationaliteit bezit, zijn:
1. de ouder heeft de Nederlandse nationaliteit;
2. de ouder bezit een van de volgende documenten:
a. vergunning tot vestiging;
b. toelating als vluchteling;
c. verblijf voor onbepaalde duur.
3. De ouder heeft een verblijfsvergunning voor bepaalde duur en woont op
grond van deze vergunning al drie jaar onafgebroken in Nederland.
De termijn van drie jaar geldt niet als
a. de ouder in Nederland werkt of gewerkt heeft en afkomstig is uit een
EG-land, Finland, Marokko, Noorwegen, Oostenrijk, Tunesië, Ijsland, Zweden of
voormalig Joegoslavië;
b. de ouder ex-Nederlander is en in Nederland is geboren en opgegroeid.
4. Het kind heeft een `document tot verblijf’ (voor onbepaalde duur), omdat
de ouder niet meer in Nederland woont.
De regels met betrekking tot de tegemoetkoming studiekosten zijn door de
wederpartij bekend gemaakt in de folder `Tegemoetkoming studiekosten voor
ouders met kinderen tot en met 17 jaar’. In deze folder is voor vragen met
betrekking tot nationaliteit een zogenaamd stroomschema opgenomen aan de hand
waarvan kan worden vastgesteld of men in aanmerking komt voor de
tegemoetkoming.
3.5. De echtgenoot van verzoekster heeft hierop een bezwaarschrift ingediend
bij de wederpartij. De wederpartij heeft dit bezwaarschrift in een beslissing
van 18 januari 1995 ongegrond verklaard. In deze beslissing verwijst de
wederpartij opnieuw naar de in paragraaf 3.4. genoemde bijzondere
voorwaarden.
Daarnaast wijst de wederpartij in haar motivering van de beslissing op het
volgende.
Tot 7 januari 1994 was een uitzondering van kracht voor ouders die een jaar
gehuwd waren met een Nederlander en daarmee feitelijk samenwoonden. Daarbij
moest de aanvrager in het bezit komen van een verblijfsvergunning voor
onbepaalde tijd, door de wederpartij aangeduid als de zogeheten C-status. Op
3 november 1994 werd een overgangsregeling van kracht voor personen die
konden aantonen dat zij binnen een jaar na het vervallen van bovengenoemde
mogelijkheid deze C-status hadden kunnen krijgen als die mogelijkheid niet
vervallen was. Verzoekster is echter na 7 januari 1994 hertrouwd, was dus
niet reeds gedurende een jaar getrouwd toen de overgangsregel verviel en kan
om die reden geen aanspraak maken op de uitzondering.
3.6. Verzoekster is in beroep gegaan tegen de beslissing van de wederpartij
bij het College van beroep studiefinanciering. In deze zaak is, voorzover de
Commissie bekend, tot op heden nog geen uitspraak gedaan.
De standpunten van partijen
Verzoekster stelt het volgende.
3.7. Verzoekster en haar familie ervaren de afwijzing van de aanvraag
tegemoetkoming studiekosten als discriminatie en ongelijke behandeling.
Verzoekster en haar zoon verblijven rechtmatig in Nederland. De echtgenoot
van verzoekster is kostwinner, betaalt sinds lange tijd zijn belasting en
premies in Nederland en wordt op oneigenlijke gronden uitgesloten van de
tegemoetkoming in het lesgeld. Het gevolg is dat de zoon nog een aantal jaren
moet wachten met het volgen van de middelbare school met alle negatieve
gevolgen van dien.
3.8. Bij de totstandkoming van de Algemene Maatregel van Bestuur (AMvB)
behorend bij de Wet op het Voortgezet Onderwijs waarop de regeling met
betrekking tot de tegemoetkoming studiekosten gebaseerd is, heersten in de
publieke opinie en de politiek andere opvattingen over onderscheid op grond
van nationaliteit dan ten tijde van de AWGB het geval is.
Beleidsregels, al dan niet bekend gemaakt in brochures, kunnen niet als
algemeen verbindende voorschriften in de zin van artikel 2 lid 5 AWGB worden
aangemerkt.
3.9. Een vergelijking zoals door de wederpartij gemaakt van de regeling
Tegemoetkoming Studiekosten met de Wet op de Studiefinanciering is ongegrond.
Bij de gewone studiefinanciering gaat het om een toelage die in de eerste
plaats ziet op de middelen van bestaan en daarnaast op bijkomende
studiekosten.
Bij de Tegemoetkoming Studiekosten gaat het uitsluitend om directe
studiekosten die in veel gevallen verplicht moeten worden gemaakt.
Indien het onderscheid dat de wederpartij maakt, wordt toegestaan, doet zich
in bepaalde gevallen de volgende situatie voor. Een ouder moet op grond van
de Leerplichtwet het kind naar school sturen op straffe van gevangenisstraf.
Op grond van de wet is lesgeld verschuldigd, maar een toelage op grond van de
regeling Tegemoetkoming Studiekosten wordt geweigerd omdat de ouder nog niet
lang genoeg in Nederland woonachtig is.
De wederpartij stelt het volgende
3.10. Een tegemoetkoming in de studiekosten en het lesgeld kan door de ouders
van een leerling worden aangevraagd. Aan de toekenning van een tegemoetkoming
zijn ingevolge het Besluit studietoelagen Wet Voorgezet Onderwijs (WVO)
voorwaarden verbonden. Een van deze voorwaarden is dat de aanvragende,
natuurlijke ouder de Nederlandse nationaliteit bezit of een status die,
conform de Vreemdelingenwet, daarmee gelijk kan worden gesteld. Van
gelijkstelling is sprake, indien de voorheen buitenlandse aanvrager voldoet
aan de zogeheten `3 jaren-eis’. Deze eis is geformuleerd om een zekere
integratie in de Nederlandse samenleving te waarborgen.
De wederpartij is van mening dat genoemde 3 jaren-eis gerechtvaardigd is. De
wederpartij verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 22
december 1995 (Rechtspraak van de Week 1996, 15).
3.11. Blijkens artikel 2 lid 5 van de AWGB geldt het verbod van onderscheid
op grond van nationaliteit niet, indien dit onderscheid is gebaseerd op
algemeen verbindende voorschriften.
Daarnaast geeft artikel 29 AWGB aan dat het maken van onderscheid wegens
nationaliteit op basis van bekendgemaakte beleidsregels gedurende een
overgangsperiode toelaatbaar wordt geacht. De toelichting terzake noemt als
voorbeeld het maken van onderscheid op grond van nationaliteit, voortvloeiend
uit beleidsregels in de sfeer van de studiefinanciering. Naar de opvatting
van de wederpartij geldt een en ander ook voor de periode voorafgaande aan de
inwerkingtreding van de AWGB.
De onderhavige nationaliteitenregeling is gebaseerd op beleid, bekendgemaakt
in de jaarlijks verschijnende brochure `tegemoetkoming studiekosten’. Met
ingang van 1 augustus 1996 zal dit beleid worden opgenomen in de `Wet
tegemoetkoming studiekosten’.
De nationaliteitenregeling maakt overigens al deel uit van vergelijkbare
regelgeving, neergelegd in de Wet op de Studiefinanciering (WSF).
De wederpartij concludeert dat haar bovenbeschreven handelen niet in strijd
is met de AWGB.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt op grond van
nationaliteit zoals bedoeld in de AWGB door de aanvraag van verzoekster voor
een tegemoetkoming in de studiekosten af te wijzen.
4.2. In dat verband zijn de volgende artikelen van belang.
Artikel 1 AWGB geeft een definitie van direct en indirect onderscheid.
Direct onderscheid is onderscheid tussen personen op grond van onder andere
nationaliteit. Indirect onderscheid is onderscheid op grond van andere
hoedanigheden of gedragingen dan – onder andere – nationaliteit dat direct
onderscheid tot gevolg heeft.
Artikel 7 lid 1 sub b AWGB verbiedt het maken van onderscheid bij het
aanbieden van goederen en diensten en bij het sluiten, uitvoeren of
beëindigen van overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt door de openbare
dienst. Tot de openbare dienst behoren alle diensten en bedrijven door de
Staat en de openbare lichamen beheerd (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992,
22 014, nr. 5, pag. 88).
Artikel 2 lid 5 sub a AWGB bepaalt dat het in de AWGB neergelegde verbod van
onderscheid op grond van nationaliteit niet geldt indien het onderscheid is
gebaseerd op algemeen verbindende voorschriften of geschreven of ongeschreven
regels van internationaal recht.
Artikel 29 AWGB bepaalt dat het verbod om onderscheid op grond van
nationaliteit te maken niet geldt ten aanzien van onderscheid door
bestuursorganen op grond van bekendgemaakte beleidsregels gedurende twee
jaren na de inwerkingtreding van de AWGB (1 september 1994).
4.3. Ter beantwoording van de in het geding zijnde vraag overweegt de
Commissie het volgende.
De tegemoetkoming in studiekosten is op grond van artikel 3 Besluit
studietoelagen WVO voorbehouden aan personen met de Nederlandse
nationaliteit, behoudens het geval dat een van de uitzonderingen van
toepassing is. De Commissie overweegt dat de regeling aldus direct
onderscheid op grond van nationaliteit maakt.
De Commissie constateert dat de uitwerking door de Minister van de regels om
in aanmerking te komen voor de uitzondering van artikel 3 lid 2 Besluit
studietoelagen WVO moet worden aangemerkt als beleidsregels. De Commissie
stelt vast dat de wederpartij haar beschikking jegens verzoekster heeft
genomen met toepassing van en in overeenstemming met deze beleidsregels. Op
grond hiervan is de wederpartij gekomen tot een afwijzing van de aanvraag van
verzoekster tot een tegemoetkoming in de studiekosten.
Uit de parlementaire behandeling van de AWGB blijkt dat een groot deel van de
feitelijke overheidshandelingen en een groot deel van de eenzijdige
rechtshandelingen van de overheid niet onder artikel 7 AWGB vallen
(Handelingen TK, 11 februari 1993, blz. 48-3567 t/m 48-3570 en blz. 48-3593
t/m 48-3595). Dit geldt onder andere voor het bepalen van rechten en
verplichtingen van burgers, al dan niet op verzoek van belanghebbende, zoals
het toekennen van een studietoelage. Het bestreden handelen valt zodoende
niet aan te merken als het aanbieden van goederen of diensten, of het terzake
sluiten van een overeenkomst zoals bedoeld in artikel 7 AWGB. Onder het
sluiten van overeenkomsten wordt in dit verband mede verstaan het weigeren
een overeenkomst aan te gaan (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22 014,
nr. 5, pag. 7-8).
De Commissie concludeert dat het handelen van de wederpartij niet onder het
bereik van de AWGB valt en derhalve geen onderscheid in strijd met deze wet
is gemaakt.
4.4. Voorzover het verzoek zich mede uitstrekt tot de bestreden beleidsregels
zelf, oordeelt de Commissie als volgt.
Ingevolge artikel 29 AWGB geldt het verbod van onderscheid op grond van
nationaliteit niet ten aanzien van onderscheid gemaakt door bestuursorganen
op grond van bekendgemaakte beleidsregels. De Commissie stelt vast dat de
Minister in casu de betwiste beleidsregels heeft vastgesteld en dat de
Minister moet worden aangemerkt als een zelfstandig bestuursorgaan. De
uitzondering van artikel 29 AWGB geldt gedurende twee jaar vanaf het tijdstip
van inwerkingtreding van de AWGB en is derhalve van toepassing op het
onderhavige geval. Tevens constateert de Commissie dat de beleidsregels op
schrift staan en bekend zijn gemaakt.
De Commissie stelt vast dat aangezien op de bestreden beleidsregels de
uitzondering van artikel 29 AWGB van toepassing is, er geen sprake is van
strijd met de AWGB.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de (…) te (…) door de
aanvraag tot een tegemoetkoming van studiekosten te weigeren jegens mevrouw
(…) te (…) geen onderscheid op grond van nationaliteit heeft gemaakt in
strijd met de Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. I.M. Hidding (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 15 juli 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker heeft bij de wederpartij via Halfords B.V. (hierna: de
tussenpersoon), een aansluiting voor mobiele telefoons aangevraagd. Zijn
aanvraag is afgewezen vanwege het feit dat hij op dat moment niet over een
verblijfsdocument beschikte dat ten minste negen maanden geldig was.
De afwijzing van de aanvraag van verzoeker wordt niet veroorzaakt door de
niet-Nederlandse nationaliteit van verzoeker, maar door de eisen die aan de
verblijfsvergunning worden gesteld. Door deze eisen worden niet alle personen
met een verblijfsvergunning per definitie uitgesloten. Houders van
verblijfsvergunningen met een langere geldigheidsduur dan negen maanden
worden immers wel door de wederpartij geaccepteerd. De Commissie concludeert
op grond hiervan dat de wederpartij jegens verzoeker geen direct onderscheid
naar nationaliteit heeft gemaakt.
De Commissie is van oordeel dat door de handelwijze van de wederpartij
indirect onderscheid op grond van nationaliteit jegens verzoeker wordt
gemaakt.
De Commissie constateert dat het doel van de wederpartij is haar financiële
risico’s te beperken en zodoende haar bedrijfsbelangen te beschermen. De
Commissie is van oordeel dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is. Dit
nagestreefde doel beantwoordt tevens aan een werkelijke behoefte van de
wederpartij.
De Commissie is van oordeel dat een houder van een D-document niet per
definitie een verhoogd financieel risico hoeft te vormen voor het aangaan van
de onderhavige overeenkomst. Dit hangt af van de onderliggende verblijfstitel
en andere relevante omstandigheden. Personen, die tot Nederland worden
toegelaten om klemmende redenen van humanitaire aard, kunnen over een
D-document beschikken.
De Commissie stelt vast dat er in het onderhavige geval geen objectieve
rechtvaardigingsgrond is. Derhalve is er sprake van een verboden indirect
onderscheid op grond van nationaliteit.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 5 maart 1996 verzocht de heer (…) (hierna: verzoeker), de Commissie
gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of (…) te
(…) (hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid heeft gemaakt op grond
van nationaliteit in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).
1.2. Verzoeker heeft bij de wederpartij via Halfords B.V. (hierna: de
tussenpersoon), een aansluiting voor mobiele telefoons aangevraagd. Zijn
aanvraag is afgewezen vanwege het feit dat hij op dat moment niet over een
verblijfsdocument beschikte dat ten minste negen maanden geldig was.
Verzoeker is van mening dat de handelwijze van de wederpartij in strijd is
met de AWGB.
2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK
2.1. Verzoeker heeft gevraagd om een versnelde behandeling. De Commissie
heeft dit verzoek afgewezen en het verzoek volgens de gewone procedure in
behandeling genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder hun
standpunten nader toegelicht.
2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunten nader toe te
lichten tijdens een zitting op 2 juli 1996.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoeker
– de heer (…) (verzoeker)
– mevrouw (…) (echtgenote van verzoeker)
van de kant van de wederpartij
– mevrouw (…)
van de kant van de Commissie
– mevrouw mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– de heer drs. B. Nasseri Raveshti (lid Kamer)
– de heer mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mevrouw mr. S.L. Kroes (secretaris Kamer)
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoeker is directeur/eigenaar van een eenmanszaak gevestigd te (…).
Het bedrijf is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van
Koophandel voor Gooiland en richt zich op consultancy, installatie en service
van communicatie-artikelen en ontwerp en installatie van huishoudelijke en
kantoorinterieurs.
3.2. Op 23 februari 1996 heeft verzoeker via de tussenpersoon bij de
wederpartij, een telecommunicatiebedrijf, een aanvraag ingediend voor het
verkrijgen van een mobiele telefoonaansluiting voor zijn bedrijf.
De aanvraag omvat invulling en ondertekening door de klant van een standaard
opdrachtformulier van de wederpartij. Dit formulier vermeldt, voorzover
relevant, legitimatiegegevens van de klant.
3.3. Verzoeker is sinds januari 1994 gehuwd met een vrouw, die de Nederlandse
nationaliteit bezit. Verzoeker heeft de Nigeriaanse nationaliteit en beschikt
over een afhankelijke verblijfstitel, waarvoor een zogenoemd D-document wordt
verstrekt(Een D-document is een verblijfsvergunning waarbij een serienummer
vooraf wordt gegaan door een hoofdletter D. Deze aanduiding staat voor een
vergunning tot verblijf, die een maximale geldigheidsduur kent van een jaar).
De titel die ten grondslag ligt aan de verblijfsvergunning van verzoeker is
het verblijf bij zijn Nederlandse echtgenote.
Het D-document was op het moment van de aanvraag geldig tot 26 april 1996 en
is met ingang van 26 april 1996 verlengd tot 26 april 1997.
3.4. De aanvraag van verzoeker voor de aansluiting van mobiele telefoons is
afgewezen om de volgende redenen:
– de verblijfsvergunning van verzoeker voldeed niet aan de eis van een
minimale geldigheidsduur van negen maanden op het moment van de aanvraag;
– op het door verzoeker overgelegde uittreksel van de Kamer van Koophandel
zijn bepaalde passages doorgehaald. De wederpartij accepteert geen
uittreksels van de Kamer van Koophandel waar doorhalingen op voorkomen.
3.5. Inmiddels is het beleid van de wederpartij ten aanzien van de minimale
geldigheidsduur van verblijfsvergunningen gewijzigd. Het gewijzigde beleid
houdt in dat een geldige verblijfsvergunning met als aanduiding letter A, B, C
of E wordt geaccepteerd. Deze letters staan voor:
A. vergunning tot vestiging;
B. toelating als vluchteling;
C. verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd;
E. verblijfskaart EG-onderdaan.
3.6. De wederpartij hanteert Algemene Voorwaarden. Deze vermelden, voorzover
relevant, het volgende.
`2. Totstandkoming van de overeenkomst:
1. De overeenkomst komt tot stand door schriftelijke aanvaarding door […]
van het door de potentiële eindgebruiker ingevulde en ondertekende
opdrachtformulier. […] kan een kopie van het paspoort van de potentiële
eindgebruiker of een andere vorm van legitimatie vragen.[…]
[…] is gerechtigd een aanvraag tot het aangaan van een overeenkomst af te
wijzen, bijvoorbeeld op grond van informatie die is verkregen over
kredietwaardigheid of betalingsgedrag. […]’
`9. Zekerheidsstelling, opschorting; afsluiting en heraansluiting:
1. Indien redelijkerwijs het vermoeden bestaat dat de eindgebruiker niet aan
zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, is (…) gerechtigd te allen tijde
een waarborgsom van de eindgebruiker te verlangen.’

De standpunten van partijen
3.7. Verzoeker stelt het volgende.
De wederpartij heeft in strijd met de AWGB gehandeld door jegens verzoeker op
grond van zijn verblijfsstatus onderscheid te maken.
De aanvraag voor een mobiele telefoonaansluiting is door de wederpartij
afgewezen op grond van het feit dat verzoeker niet beschikte over een
verblijfsvergunning die op het moment van aanvraag nog minimaal negen maanden
geldig was. Verzoeker is van mening dat het niet redelijk is om de duur van
de geldigheid van zijn verblijfsvergunning te gebruiken bij het al dan niet
verlenen van de telefoonaansluiting. Dit klemt temeer omdat de
geldigheidsduur van een verblijfsvergunning een zaak is waar verzoeker zelf
geen invloed op kan uitoefenen.
Het is overigens gebruikelijk dat de verblijfsvergunning jaarlijks zonder
meer wordt verlengd.
3.8. Verzoeker heeft de bejegening door de wederpartij als vernederend
ervaren. Iedere 18-jarige die over een bankrekening beschikt kan een mobiele
telefoonaansluiting krijgen. Het is daarbij niet nodig dat betrokkene werkt.
Een vreemdeling die hier wettig verblijft en een bestaan wil opbouwen wordt
echter afgewezen, omdat hij een te groot risico zou zijn. Verzoeker heeft
vele malen gebeld met de wederpartij om uit te leggen dat het voor het
bestaan van zijn bedrijf van groot belang was de telefoonaansluiting te
krijgen. Hij moest dikwijls lang wachten, telefoongesprekken werden
afgebroken en ook werd een verzoek om een gesprek afgewezen.
3.9. De wederpartij stelt het volgende.
De wederpartij heeft gecalculeerd dat een abonnement voor tenminste een jaar
moet worden aangegaan door een klant teneinde de kostprijs van het toestel
terug te verdienen. Om deze reden heeft de wederpartij ervoor gekozen alleen
houders van een verblijfsvergunning met een geldigheidsduur van tenminste
negen maanden te accepteren. Inmiddels is dit beleid in die zin gewijzigd,
dat een geldige verblijfsvergunning wordt geaccepteerd waarop de aanduiding
A, B, C of E is vermeld.
De wederpartij ziet zich genoodzaakt een dergelijk onderscheid te maken in
verband met mogelijke onverhaalbaarheid van nota’s na verloop van een
verblijfsvergunning, terwijl executie van vorderingen buiten Europa schier
onmogelijk is.
3.10. De aanvraag van verzoeker is afgewezen omdat zijn verblijfsvergunning
nog maar twee maanden geldig was.
Voorts vindt bij iedere aanvraag van een bedrijfsaansluiting een onderzoek
naar de kredietwaardigheid van de aanvrager plaats. In dit verband heeft de
wederpartij een kredietadvies gevraagd. Dit advies luidt dat een
kredietrelatie met verzoeker zonder garantie niet verantwoord werd geacht.
Ten slotte heeft verzoeker niet voldaan aan het criterium dat een geldig
uittreksel van de Kamer van Koophandel moet worden overgelegd.
De beperkte duur van de verblijfsvergunning van verzoeker was echter het
doorslaggevende criterium voor de afwijzing. Derhalve lag het niet in de rede
om aan verzoeker een garantiestelling te vragen.
Verzoeker heeft overigens alsnog een correct uittreksel van de Kamer van
Koophandel verstrekt.
3.11. Voor wat betreft de beoordeling van de het D-document heeft de
wederpartij begrepen dat er verschillende verblijfstitels aan een D-document
ten grondslag kunnen liggen. Derhalve heeft zij inmiddels aan een specialist
op het gebied van het vreemdelingenrecht gevraagd haar te adviseren over de
wijze waarop zij met een D-document moet omgaan. Het is niet mogelijk om van
iedere aanvrager de privé-omstandigheden te onderzoeken.
3.12. De wederpartij stelt dat het mogelijk is dat de telefoongesprekken van
verzoeker niet correct zijn beantwoord. Door de snelle expansie van het
bedrijf verloopt niet alles naar behoren. Dit is geen excuus maar wel een
verklaring. De wederpartij biedt daarvoor aan verzoeker verontschuldigingen
aan.
Tenslotte is de wederpartij van mening geen onderscheid naar nationaliteit
jegens verzoeker te hebben gemaakt.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
heeft gemaakt op grond van nationaliteit, zoals bedoeld in de AWGB door de
aanvraag van verzoeker voor een aansluiting voor mobiele telefoons af te
wijzen op grond van het feit dat verzoeker beschikt over een
verblijfsvergunning die minder dan negen maanden geldig is.
4.2. Artikel 7 lid 1 sub a AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB het
maken van onderscheid op grond van nationaliteit bij het aanbieden van
goederen en diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van
overeenkomsten terzake, indien dit geschiedt in de uitoefening van een beroep
of bedrijf.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid tussen personen onder andere
wordt verstaan onderscheid op grond van nationaliteit. Onder onderscheid
wordt verstaan zowel direct als indirect onderscheid. Onder indirect
onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan
nationaliteit, dat direct onderscheid op grond van nationaliteit tot gevolg
heeft.
Het begrip nationaliteit in de AWGB dient te worden begrepen als
nationaliteit in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon- of
verblijfplaats (Eerste Kamer der Staten Generaal, kamerstukken 22.014,
Handelingen, p. 1086, 22 februari 1994).
In de AWGB is een aantal uitzonderingen geformuleerd op het in de wet
neergelegde verbod van onderscheid. Voor deze zaak is de volgende
uitzondering relevant.
In artikel 2 lid 1 AWGB is bepaald dat het in de AWGB neergelegde verbod van
onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.
4.3. De wederpartij is een telecommunicatiebedrijf en derhalve is sprake van
de uitoefening van een bedrijf, zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 sub a AWGB.
Tevens biedt de wederpartij bij de uitoefening van haar bedrijf diensten aan.
In het onderhavige geval is gehandeld in het kader van het sluiten van een
overeenkomst met verzoeker, omdat onder het sluiten van overeenkomsten mede
wordt verstaan het weigeren om een overeenkomst aan te gaan (Tweede Kamer,
1991-1992, 22014, nr. 5, p. 7-8). Het bestreden handelen valt derhalve onder
het bereik van artikel 7 lid 1 sub a AWGB.
4.4. Ter beantwoording van de in het geding zijnde vraag zal eerst worden
onderzocht of de wederpartij door de aanvraag voor een aansluiting voor
mobiele telefoons af te wijzen jegens verzoeker direct onderscheid naar
nationaliteit heeft gemaakt.
De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.
Bij de beoordeling van de aanvraag voor de aansluiting van mobiele telefoons
hanteert de wederpartij een standaardformulier. In dit formulier wordt mede
gevraagd naar het soort legitimatiebewijs van de aanvrager. In geval de
aanvraag door een persoon van niet-Nederlandse nationaliteit wordt gedaan, is
voor de beoordeling daarvan de geldigheidsduur van de verblijfsvergunning
doorslaggevend. Op het moment van de aanvraag was het beleid van de
wederpartij dat de verblijfsvergunning van de aanvrager nog tenminste negen
maanden geldig moest zijn.
Uit het vorenstaande volgt dat de afwijzing van de aanvraag van verzoeker
niet wordt veroorzaakt door de niet-Nederlandse nationaliteit van verzoeker,
maar door de eisen die aan de verblijfsvergunning worden gesteld. Door deze
eisen worden niet alle personen met een verblijfsvergunning per definitie
uitgesloten. Houders van verblijfsvergunningen met een langere
geldigheidsduur dan negen maanden worden immers wel door de wederpartij
geaccepteerd. De Commissie concludeert op grond hiervan dat de wederpartij
jegens verzoeker geen direct onderscheid naar nationaliteit heeft gemaakt.
4.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of de wederpartij door het hanteren
van genoemde acceptatievoorwaarde jegens verzoeker indirect onderscheid naar
nationaliteit heeft gemaakt.
Er is sprake van indirect onderscheid indien door deze acceptatievoorwaarde
in overwegende mate personen van niet-Nederlandse nationaliteit nadelig
worden getroffen.
Het staat vast dat de wederpartij de aanvraag van verzoeker heeft geweigerd
omdat deze niet over een verblijfsvergunning beschikte, die op het moment van
de aanvraag nog minstens negen maanden geldig was. Houders van een
verblijfsvergunning zijn per definitie vreemdelingen. Door het hanteren van
genoemde acceptatievoorwaarde worden dus alleen niet-Nederlanders getroffen.
De Commissie is van oordeel dat door deze handelwijze door de wederpartij
indirect onderscheid op grond van nationaliteit jegens verzoeker wordt
gemaakt.
4.6. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1 AWGB
niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
Onder een objectieve rechtvaardigingsgrond verstaat de Commissie dat:
– aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is;
– de middelen, die gekozen worden om het nagestreefde doel te bereiken,
dienen te beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de onderneming;
– deze middelen geschikt zijn om dat doel te bereiken en daarvoor ook
noodzakelijk zijn (Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 14. en Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von
Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84 en Rinner-Kühn versus FWW Spezial
Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, 13 juli 1989, zaak 171/88).
Het ligt op de weg van de wederpartij om een objectieve rechtvaardigingsgrond
aan te voeren.
4.7. De Commissie constateert dat het doel van de wederpartij is haar
financiële risico’s te beperken en zodoende haar bedrijfsbelangen te
beschermen. De Commissie is van oordeel dat aan dit doel iedere discriminatie
vreemd is. Dit nagestreefde doel beantwoordt tevens aan een werkelijke
behoefte van de wederpartij.
De wederpartij wil dit doel bereiken door middel van een acceptatievoorwaarde
die inhoudt dat met houders van een verblijfsvergunning, waaronder verzoeker,
slechts een overeenkomst wordt aangegaan indien de verblijfsvergunning nog
minstens negen maanden geldig is. De vraag die voorligt is of dit middel
geschikt en noodzakelijk is om het beoogde doel te bereiken.
Het staat vast dat de wederpartij verzoeker met name op grond van de beperkte
duur van zijn verblijfsvergunning heeft afgewezen. Voorts staat vast dat de
wederpartij geen nader onderzoek heeft gedaan naar de onderliggende
verblijfstitel of andere relevante omstandigheden van verzoeker. Eveneens
staat vast dat verzoeker houder is van een zogenoemd D- document.
De Commissie is van oordeel dat een houder van een D-document niet per
definitie een verhoogd financieel risico hoeft te vormen voor het aangaan van
de onderhavige overeenkomst. Dit hangt af van de onderliggende verblijfstitel
en andere relevante omstandigheden.
Personen, die tot Nederland worden toegelaten om klemmende redenen van
humanitaire aard, kunnen over een D-document beschikken.
De Commissie heeft reeds eerder in een oordeel overwogen dat deze
verblijfstitel weliswaar kan worden ingetrokken, doch dat deze situatie zich
in de praktijk zelden of nooit voordoet (Zie Commissie gelijke behandeling
oordeelnummer 96-12).
Ook aan personen met een afhankelijke verblijfstitel, zoals verzoeker, wordt
een D-document verstrekt. Het staat evenmin bij voorbaat vast dat personen
met een afhankelijke verblijfstitel een verhoogd risico vormen. De
verblijfstitel van verzoeker is gebaseerd op zijn verblijf bij zijn
Nederlandse echtgenote. Behoudens bij ontbinding van het huwelijk wordt een
dergelijke verblijfsvergunning jaarlijks verlengd, zoals ook bij verzoeker
het geval is geweest.
De wederpartij behoort bij de beoordeling van het risico de benodigde
zorgvuldigheid te betrachten om te voorkomen dat een verboden onderscheid
naar nationaliteit wordt gemaakt.
De Commissie is van oordeel dat het afwijzen van potentiële klanten, zoals
verzoeker, enkel en alleen op grond van de verblijfsduur ingevolge het
D-document, zonder daarbij nader te informeren naar de daaraan ten grondslag
liggende verblijfstitel of andere relevante omstandigheden, een te grofmazig
middel is ten opzichte van het beoogde doel (Zie Commissie gelijke
behandeling oordeelnummer 95-69). De wederpartij sluit door dit beleid ook
potentiële klanten uit die geen verhoogd risico vormen.
Het gehanteerde middel heeft zodoende verder strekkende gevolgen dan
noodzakelijk en is niet geschikt om het gewenste doel te bereiken.
De Commissie stelt op grond hiervan vast dat er in het onderhavige geval geen
objectieve rechtvaardigingsgrond is. Derhalve is er sprake van een verboden
indirect onderscheid op grond van nationaliteit.
4.8. Ten overvloede merkt de Commissie voor wat betreft de herziene
acceptatievoorwaarden van de wederpartij het volgende op.
In het thans gevoerde beleid worden verblijfsdocumenten met als aanduiding de
letter A, B, C, of E wel geaccepteerd. Dit beleid houdt in dat houders van
D-documenten worden afgewezen. Op bovenstaande gronden is deze handelwijze
derhalve eveneens in strijd met de gelijke behandelingswetgeving.
In dit verband is het verheugend dat de wederpartij zelf reeds initiatieven
heeft genomen om over de beoordeling van D-documenten terzake deskundig
advies in te winnen.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) gevestigd te (…) jegens
de heer (…) te (…) bij het aangaan van een overeenkomst indirect
onderscheid op grond van nationaliteit heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7
lid 1 sub a van de Algemene wet gelijke behandeling, door de aanvraag van
verzoeker af te wijzen.

Rechters

Mevrouw mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), de heer drs. B.Nasseri Raveshti (lid Kamer), de heer mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mevrouwmr. S.L. Kroes (secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 15 juli 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker heeft bij de wederpartij via (…) (hierna: de tussenpersoon), een
aansluiting voor mobiele telefoons aangevraagd. Zijn aanvraag is afgewezen
vanwege het feit dat hij op dat moment niet aan de acceptatiecriteria van de
wederpartij voldeed.
De afwijzing van de aanvraag van verzoeker wordt niet veroorzaakt door de
niet-Nederlandse nationaliteit van verzoeker, maar door de eisen die aan de
verblijfsvergunning worden gesteld. Door deze eisen worden niet alle personen
met een verblijfsvergunning per definitie uitgesloten. Houders van
verblijfsvergunningen met als aanduiding de letter A, B, C of E worden immers
wel door de wederpartij geaccepteerd. De Commissie concludeert op grond
hiervan dat de wederpartij jegens verzoeker geen direct onderscheid naar
nationaliteit heeft gemaakt.
Het staat vast dat de wederpartij de aanvraag van verzoeker heeft geweigerd
omdat hij over een D-document beschikte. Houders van een D-document zijn per
definitie vreemdelingen. Door het hanteren van genoemde acceptatievoorwaarde
worden dus alleen niet-Nederlanders getroffen.
De Commissie is van oordeel dat door deze handelwijze door de wederpartij
indirect onderscheid op grond van nationaliteit jegens verzoeker wordt
gemaakt.
De Commissie constateert dat het doel van de wederpartij is haar financiële
risico’s te beperken en zodoende haar bedrijfsbelangen te beschermen. De
Commissie is van oordeel dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is. Dit
nagestreefde doel beantwoordt tevens aan een werkelijke behoefte van de
wederpartij.
De wederpartij wil dit doel bereiken door middel van een acceptatievoorwaarde
die inhoudt dat slechts met houders van een verblijfsvergunning met als
aanduiding de letter A, B, C of E een overeenkomst wordt aangegaan. De vraag
die voorligt is of dit middel geschikt en noodzakelijk is om het beoogde doel
te bereiken.
De Commissie is van oordeel dat een houder van een D-document niet per
definitie een verhoogd financieel risico hoeft te vormen voor het aangaan van
de onderhavige overeenkomst. Dit hangt af van de onderliggende verblijfstitel
en andere relevante omstandigheden van de aanvrager. Personen, die tot
Nederland worden toegelaten om klemmende redenen van humanitaire aard, kunnen
over een D-document beschikken.
Ook aan personen met een afhankelijke verblijfstitel, zoals verzoeker, wordt
een D-document verstrekt. Het staat evenmin bij voorbaat vast dat personen
met een afhankelijke verblijfstitel, een verhoogd risico vormen. De
verblijfstitel van verzoeker is gebaseerd op zijn verblijf bij zijn
Nederlandse echtgenote. Behoudens bij ontbinding van het huwelijk wordt een
dergelijke verblijfsvergunning jaarlijks verlengd, zoals ook bij verzoeker
het geval is geweest.
De Commissie is van oordeel dat het afwijzen van potentiële klanten zoals
verzoeker, enkel en alleen op grond van de verblijfsduur ingevolge het
D-document, zonder daarbij nader te informeren naar de daaraan ten grondslag
liggende verblijfstitel of andere relevante omstandigheden, een te grofmazig
middel is ten opzichte van het nagestreefde doel. De wederpartij sluit door
dit beleid ook potentiële klanten uit die geen verhoogd risico vormen. Het
gehanteerde middel heeft zodoende verder strekkende gevolgen dan noodzakelijk
en is niet geschikt om het nagestreefde doel te bereiken.
De Commissie stelt op grond van het hiervoor gestelde vast dat er in het
onderhavige geval geen objectieve rechtvaardigingsgrond is. Derhalve is er
sprake van een verboden indirect onderscheid op grond van nationaliteit.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 5 maart 1996 verzocht de heer (…) (hierna: verzoeker), de Commissie
gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of (…)
(hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid heeft gemaakt op grond van
nationaliteit in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).
1.2. Verzoeker heeft bij de wederpartij via (…) (hierna: de tussenpersoon),
een aansluiting voor mobiele telefoons aangevraagd. Zijn aanvraag is
afgewezen vanwege het feit dat hij op dat moment niet aan de
acceptatiecriteria van de wederpartij voldeed. Verzoeker is van mening dat de
handelwijze van de wederpartij in strijd is met de AWGB.
2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK
2.1. Verzoeker heeft gevraagd om een versnelde behandeling. De Commissie
heeft dit verzoek afgewezen en het verzoek volgens de gewone procedure in
behandeling genomen en een onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder hun
standpunten nader toegelicht.
2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunten nader toe te
lichten tijdens een zitting op 2 juli 1996.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoeker
– de heer (…) (verzoeker)
– mevrouw (…) (echtgenote verzoeker)
van de kant van de wederpartij
– mevrouw (…)
van de kant van de Commissie
– mevrouw mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– de heer drs. B. Nasseri Raveshti (lid Kamer)
– de heer mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mevrouw mr. S.L. Kroes (secretaris Kamer)
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoeker is directeur/eigenaar van een eenmanszaak gevestigd te (…).
Het bedrijf is ingeschreven in het handelsregister van de Kamer van
Koophandel voor Gooiland en richt zich op consultancy, installatie en service
van communicatie-artikelen en ontwerp en installatie van huishoudelijke en
kantoorinterieurs.
3.2. Op 23 februari 1996 heeft verzoeker via de tussenpersoon bij de
wederpartij, een telecommunicatiebedrijf, een aanvraag ingediend voor het
verkrijgen van een mobiele telefoonaansluiting voor zijn bedrijf.
De aanvraag omvat invulling en ondertekening door de klant van een standaard
opdrachtformulier van de wederpartij. In dit formulier wordt ondermeer
gevraagd naar het soort legitimatiebewijs van de aanvrager. Vervolgens wordt,
indien de aanvraag door een persoon van niet-Nederlandse nationaliteit wordt
gedaan, op grond van de overgelegde verblijfsdocumenten getoetst of de
aanvraag voldoet aan de acceptatiecriteria van de wederpartij.
3.3. Verzoeker is sinds januari 1994 gehuwd met een vrouw, die de Nederlandse
nationaliteit bezit. Verzoeker heeft de Nigeriaanse nationaliteit en beschikt
over een afhankelijke verblijfstitel, waarvoor een zogenoemd D-document wordt
verstrekt(Een D-document is een verblijfsvergunning waarbij een serienummer
vooraf wordt gegaan door een hoofdletter D. Deze aanduiding staat voor een
vergunning tot verblijf, die een maximale geldigheidsduur kent van een jaar).
De titel die ten grondslag ligt aan de verblijfsvergunning van verzoeker is
het verblijf bij zijn Nederlandse echtgenote.
Het D-document was op het moment van de aanvraag geldig tot 26 april 1996 en
is met ingang van 26 april 1996 verlengd tot 26 april 1997.
3.4. De aanvraag van verzoeker voor de aansluiting van mobiele telefoons is
afgewezen omdat verzoeker niet voldeed aan de acceptatiecriteria van de
wederpartij. Deze zijn, in geval de aanvraag door een persoon van
niet-Nederlandse nationaliteit wordt gedaan:
– een geldig buitenlands paspoort;
– een verblijfsdocument met als aanduiding de letter A, B, C of E.
Deze aanduidingen staan voor:
A. vergunning tot vestiging;
B. toelating als vluchteling;
C. verblijfsvergunning voor onbepaalde tijd;
E. verblijfskaart EG-onderdaan.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.
De wederpartij heeft in strijd met de AWGB gehandeld door jegens verzoeker op
grond van zijn verblijfsstatus onderscheid te maken.
De aanvraag voor een mobiele telefoonaansluiting is door de wederpartij
afgewezen op grond van het feit dat verzoeker niet beschikte over een
verblijfsdocument met als aanduiding de letter A, B, C of E. Verzoeker
beschikt over een D-document die voor een verblijfsrecht van maximaal een
jaar wordt verstrekt. Verzoeker is van mening dat het niet redelijk is om de
duur van de geldigheid van zijn verblijfsvergunning te gebruiken bij het al
dan niet verlenen van de telefoonaansluiting. Dit klemt temeer omdat de
geldigheidsduur van een verblijfsvergunning een zaak is waar verzoeker zelf
geen invloed op kan uitoefenen. Het is overigens gebruikelijk dat de
verblijfsvergunning jaarlijks zonder meer wordt verlengd.
3.6. Verzoeker heeft de bejegening door de wederpartij als vernederend
ervaren. Iedere 18-jarige die over een bankrekening beschikt kan een mobiele
telefoonaansluiting krijgen. Het is daarbij niet nodig dat betrokkene werkt.
Een vreemdeling die hier wettig verblijft en een bestaan wil opbouwen wordt
echter afgewezen, omdat hij een te groot risico zou zijn.
De wederpartij stelt het volgende.
3.7. De wederpartij is van mening dat zij gerechtvaardigd onderscheid maakt
tussen een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd en een verblijfsvergunning
voor onbepaalde tijd. Dit criterium is niet bedoeld om buitenlanders te
weren, maar is noodzakelijk om enige traceerbaarheid gedurende een bepaalde
periode te waarborgen.
De wederpartij gaat immers met de klant een langdurige zakelijke relatie aan.
Hiervoor worden waarborgen gevraagd daar het financiële risico van de
wederpartij niet te verwaarlozen is.
3.8. De wederpartij wil zekerheid dat het contract wordt nageleefd. De
contracten die de wederpartij aangaat, hebben een minimale duur van een jaar.
Verblijfsvergunningen voor bepaalde tijd daarentegen hebben een maximale duur
van een jaar. Deze twee zaken kunnen duidelijk conflicteren. In dit kader
heeft de wederpartij als acceptatiecriterium ingesteld dat de klant moet
beschikken over een geldig Nederlands paspoort, danwel een
verblijfsvergunning met als aanduiding de letter A, B, C of E. De
verblijfsvergunning moet nog tenminste negen maanden geldig zijn.
De aanvraag van verzoeker is afgewezen omdat hij over een D-document
beschikte en dus niet voldeed aan de acceptatiecriteria van de wederpartij.
3.9. De wederpartij is van mening dat zij alle potentiële klanten gelijk
behandeld. Dit blijkt volgens haar uit het feit dat een Nederlander die in
het buitenland woonachtig is ook niet als nieuwe klant wordt geaccepteerd.
Zij stelt tenslotte dat elke buitenlander die gedurende een langere periode
in Nederland verblijft, gelijk elke Nederlander (mits aan de overige
acceptatiecriteria is voldaan) een aansluiting kan verkrijgen. Er is derhalve
geen sprake van ongerechtvaardigd onderscheid.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE.
4.1 In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
heeft gemaakt op grond van nationaliteit, zoals bedoeld in de AWGB door de
aanvraag van verzoeker voor een aansluiting voor mobiele telefoons af te
wijzen op grond van het feit dat verzoeker beschikte over een D-document.
4.2. Artikel 7 lid 1 sub a AWGB verbiedt in samenhang met artikel 1 AWGB het
maken van onderscheid op grond van nationaliteit bij het aanbieden van
goederen en diensten en bij het sluiten, uitvoeren of beëindigen van
overeenkomsten terzake, indien dit geschiedt in de uitoefening van een beroep
of bedrijf.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder onderscheid tussen personen onder andere
wordt verstaan onderscheid op grond van nationaliteit. Onder onderscheid
wordt verstaan zowel direct als indirect onderscheid. Onder indirect
onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan
nationaliteit, dat direct onderscheid op grond van nationaliteit tot gevolg
heeft.
Het begrip nationaliteit in de AWGB dient te worden begrepen als
nationaliteit in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon- of
verblijfplaats(Eerste Kamer der Staten Generaal, kamerstukken 22.014,
Handelingen, p. 1086, 22 februari 1994).
In de AWGB is een aantal uitzonderingen geformuleerd op het in de wet
neergelegde verbod van onderscheid. Voor deze zaak is de volgende
uitzondering relevant.
In artikel 2 lid 1 AWGB is bepaald dat het in de AWGB neergelegde verbod van
onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief
gerechtvaardigd is.
4.3 De wederpartij is een telecommunicatiebedrijf en derhalve is sprake van
de uitoefening van een bedrijf, zoals bedoeld in artikel 7 lid 1 sub a AWGB.
Tevens biedt de wederpartij bij de uitoefening van haar bedrijf diensten aan.
In het onderhavige geval is gehandeld in het kader van het sluiten van een
overeenkomst met verzoeker, omdat onder het sluiten van overeenkomsten mede
wordt verstaan het weigeren om een overeenkomst aan te gaan (Tweede Kamer,
1991-1992, 22014, nr. 5, p. 7-8). Het bestreden handelen valt derhalve onder
het bereik van artikel 7 lid 1 sub a AWGB.
4.4. Ter beantwoording van de in het geding zijnde vraag zal eerst worden
onderzocht of de wederpartij door de aanvraag voor een aansluiting voor
mobiele telefoons af te wijzen jegens verzoeker direct onderscheid naar
nationaliteit heeft gemaakt.
De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.
Bij de beoordeling van de aanvraag voor de aansluiting van mobiele telefoons
hanteert de wederpartij een standaardformulier. In dit formulier wordt mede
gevraagd naar het soort legitimatiebewijs van de aanvrager. Voorts hanteert
de wederpartij acceptatiecriteria. In geval de aanvraag door een persoon van
niet-Nederlandse nationaliteit wordt gedaan, is voor de beoordeling daarvan
van belang of de aanvrager beschikt over een verblijfsdocument met als
aanduiding de letter A, B, C of E. Dit beleid houdt in dat houders van
D-documenten worden afgewezen.
Uit het vorenstaande volgt dat de afwijzing van de aanvraag van verzoeker
niet wordt veroorzaakt door de niet-Nederlandse nationaliteit van verzoeker,
maar door de eisen die aan de verblijfsvergunning worden gesteld. Door deze
eisen worden niet alle personen met een verblijfsvergunning per definitie
uitgesloten. Houders van verblijfsvergunningen met als aanduiding de letter
A, B, C of E worden immers wel door de wederpartij geaccepteerd. De Commissie
concludeert op grond hiervan dat de wederpartij jegens verzoeker geen direct
onderscheid naar nationaliteit heeft gemaakt.
4.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of de wederpartij door het hanteren
van genoemde acceptatievoorwaarde jegens verzoeker indirect onderscheid naar
nationaliteit heeft gemaakt.
Er is sprake van indirect onderscheid indien door deze acceptatievoorwaarde
in overwegende mate personen van niet-Nederlandse nationaliteit nadelig
worden getroffen.
Het staat vast dat de wederpartij de aanvraag van verzoeker heeft geweigerd
omdat hij over een D-document beschikte. Houders van een D-document zijn per
definitie vreemdelingen. Door het hanteren van genoemde acceptatievoorwaarde
worden dus alleen niet-Nederlanders getroffen.
De Commissie is van oordeel dat door deze handelwijze door de wederpartij
indirect onderscheid op grond van nationaliteit jegens verzoeker wordt
gemaakt.
4.6. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1 AWGB
niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
Onder een objectieve rechtvaardigingsgrond verstaat de Commissie dat:
– aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is;
– de middelen die gekozen worden om het nagestreefde doel te bereiken dienen
te beantwoorden aan een werkelijke behoefte van de onderneming;
– deze middelen geschikt zijn om dat doel te bereiken en daarvoor ook
noodzakelijk zijn (Tweede Kamer, 1990-1991, 22014, nr. 3, p. 14. en Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von
Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84 en Rinner-Kühn versus FWW Spezial
Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, 13 juli 1989, zaak 171/88).
Het ligt op de weg van de wederpartij om een objectieve rechtvaardigingsgrond
aan te voeren.
4.7. De Commissie constateert dat het doel van de wederpartij is haar
financiële risico’s te beperken en zodoende haar bedrijfsbelangen te
beschermen. De Commissie is van oordeel dat aan dit doel iedere discriminatie
vreemd is. Dit nagestreefde doel beantwoordt tevens aan een werkelijke
behoefte van de wederpartij.
De wederpartij wil dit doel bereiken door middel van een acceptatievoorwaarde
die inhoudt dat slechts met houders van een verblijfsvergunning met als
aanduiding de letter A, B, C of E een overeenkomst wordt aangegaan. De vraag
die voorligt is of dit middel geschikt en noodzakelijk is om het beoogde doel
te bereiken.
Het staat vast dat de wederpartij verzoeker heeft afgewezen op grond van het
feit dat hij houder is van een zogenoemd D- document. Voorts staat vast dat
de wederpartij geen nader onderzoek heeft gedaan naar de onderliggende
verblijfstitel of andere relevante omstandigheden van verzoeker.
De Commissie is van oordeel dat een houder van een D-document niet per
definitie een verhoogd financieel risico hoeft te vormen voor het aangaan van
de onderhavige overeenkomst. Dit hangt af van de onderliggende verblijfstitel
en andere relevante omstandigheden van de aanvrager.
Personen, die tot Nederland worden toegelaten om klemmende redenen van
humanitaire aard, kunnen over een D-document beschikken.
De Commissie heeft reeds eerder in een oordeel overwogen dat deze
verblijfstitel weliswaar kan worden ingetrokken, doch dat deze situatie zich
in de praktijk zelden of nooit voordoet (Zie Commissie gelijke behandeling
oordeelnummer 96-12).
Ook aan personen met een afhankelijke verblijfstitel, zoals verzoeker, wordt
een D-document verstrekt. Het staat evenmin bij voorbaat vast dat personen
met een afhankelijke verblijfstitel, een verhoogd risico vormen. De
verblijfstitel van verzoeker is gebaseerd op zijn verblijf bij zijn
Nederlandse echtgenote. Behoudens bij ontbinding van het huwelijk wordt een
dergelijke verblijfsvergunning jaarlijks verlengd, zoals ook bij verzoeker
het geval is geweest.
De wederpartij behoort bij de beoordeling van het risico de benodigde
zorgvuldigheid te betrachten om te voorkomen dat een verboden onderscheid
naar nationaliteit wordt gemaakt.
De Commissie is van oordeel dat het afwijzen van potentiële klanten zoals
verzoeker, enkel en alleen op grond van de verblijfsduur ingevolge het
D-document, zonder daarbij nader te informeren naar de daaraan ten grondslag
liggende verblijfstitel of andere relevante omstandigheden, een te grofmazig
middel is ten opzichte van het nagestreefde doel (Zie Commissie gelijke
behandeling oordeelnummer 95-69). De wederpartij sluit door dit beleid ook
potentiële klanten uit die geen verhoogd risico vormen. Het gehanteerde
middel heeft zodoende verder strekkende gevolgen dan noodzakelijk en is niet
geschikt om het nagestreefde doel te bereiken.
De Commissie stelt op grond van het hiervoor gestelde vast dat er in het
onderhavige geval geen objectieve rechtvaardigingsgrond is. Derhalve is er
sprake van een verboden indirect onderscheid op grond van nationaliteit.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) gevestigd te (…) jegens
de heer (…) te (…) bij het aangaan van een overeenkomst indirect
onderscheid op grond van nationaliteit heeft gemaakt als bedoeld in artikel 7
lid 1 sub a van de Algemene wet gelijke behandeling, door de aanvraag van
verzoeker af te wijzen.

Rechters

Mevrouw mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), de heer drs. B.Nasseri Raveshti (lid Kamer), de heer mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mevrouwmr. S.L. Kroes (secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 15 juli 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is van begin november 1994 tot en met 31 juli 1995 werkzaam
geweest bij de wederpartij. Haar tijdelijke arbeidsovereenkomst werd niet
verlengd. Verzoekster is Jehovah’s Getuige en draagt haar geloofsovertuiging
uit door huis aan huis te prediken.
In casu wordt door partijen niet betwist dat de betrokken geloofsuitingen van
het huis aan huis prediken door verzoekster (mede) reden waren voor het niet
verlengen van de arbeidsovereenkomst. De wederpartij stelt dat zij door de
arbeidsovereenkomst om die reden niet te verlengen geen verboden onderscheid
heeft gemaakt.
Nu de wederpartij rechtstreeks verwijst naar het door verzoekster huis aan
huis prediken als Jehova’s Getuige en daarmee naar haar godsdienstige
overtuiging, zoals bedoeld in de AWGB, is bij het niet verlengen van de
arbeidsovereenkomst jegens verzoekster direct onderscheid op grond van
godsdienst gemaakt.
Gesteld noch gebleken is dat een van de in de AWGB opgenomen uitzonderingen
op het verbod van direct onderscheid op grond van godsdienst in casu van
toepassing is. De Commissie oordeelt dan ook dat de wederpartij ten opzichte
van verzoekster direct onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt als
bedoeld in de artikelen 1 en 5, eerste lid onderdeel b AWGB en daarmee in
strijd met deze wet heeft gehandeld.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 24 januari 1996 verzocht mevrouw (…) te Axel (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
(…) te Hulst (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt
op grond van godsdienst als bedoeld in de Algemene wet gelijke behandeling
(AWGB).
1.2. Verzoekster is van begin november 1994 tot en met 31 juli 1995 werkzaam
geweest bij de wederpartij. Haar tijdelijke arbeidsovereenkomst werd niet
verlengd. Verzoekster is Jehovah’s Getuige en draagt haar geloofsovertuiging
uit door huis aan huis te prediken. Zij stelt dat de wederpartij het huis aan
huis prediken niet verenigbaar acht met verzoeksters functie als
baliemedewerkster en dat de wederpartij door haar arbeidsovereenkomst om die
reden niet te verlengen, in strijd heeft gehandeld met de AWGB.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht.
2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting op 21 mei 1996.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– dhr. (…) (gemachtigde)
van de kant van de wederpartij
– dhr. drs. (…) directeur)
van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer)
– mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie, waarvan de
leden als vermeld onder 2.2. deel uitmaken.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoekster werkte van begin november 1994 tot eind februari 1995 als
uitzendkracht bij de wederpartij, een bank, als medewerkster kasbox. Met
ingang van 1 maart 1995 trad zij bij de wederpartij in dienst voor de duur
van vijf maanden als baliemedewerkster geldhandelingen. Zij heeft haar
werkzaamheden naar tevredenheid verricht.
3.2. Verzoekster is Jehovah’s Getuige. In haar vrije tijd draagt zij haar
geloofsovertuiging actief uit in de gemeente waar zij woont. Deze gemeente is
ruim tien kilometer verwijderd van de kern van de gemeente waarin de
wederpartij is gevestigd. Verzoekster is door haar geloofsgemeenschap een
gebied toegewezen. De mogelijkheid bestaat dat haar, bijvoorbeeld in geval
van verhuizing, een ander gebied wordt toegewezen. Gedurende het
dienstverband van verzoekster bij de wederpartij was daarvan echter geen
sprake.
3.3. Enkele weken voor de afloop van verzoeksters dienstverband heeft tussen
de directeur van de wederpartij en verzoekster een gesprek plaatsgevonden.
Tijdens dit gesprek is de geloofsovertuiging van verzoekster aan de orde
geweest en is haar meegedeeld dat het mogelijk uitdragen van haar
geloofsovertuiging binnen de kern van het vestigingsgebied van de bank
onverenigbaar met haar functie van baliemedewerkster werd geacht.
De directeur heeft verzoekster gevraagd of zij kon garanderen dat zij het
huis aan huis prediken gedurende de periode, waarin zij bij de wederpartij in
dienst was, niet in de kern van de vestigingsplaats van de wederpartij zou
verrichten. Een dergelijke garantie wilde verzoekster echter niet geven. Na
dit gesprek heeft de wederpartij besloten verzoeksters contract niet te
verlengen.
De standpunten van partijen
3.4. Verzoekster stelt het volgende.
Het verkondigen van haar geloofsovertuiging is voor verzoekster een
onlosmakelijk onderdeel van het zijn van Jehovah’s Getuige. Aangezien
Jehovah’s Getuigen de navolgers van Christus willen zijn, moeten zij de
mensen vertellen over Gods koninkrijk. Christus ging van stad tot stad om de
mensen bekend te maken met het geloof. Als Jehovah’s Getuige en volgeling van
Christus doet verzoekster dat ook.
Verzoekster heeft zowel het uitzendbureau als haar chef bij de bank gemeld
dat zij Jehovah’s Getuige is, zodat dit van begin af aan duidelijk zou zijn.
Tijdens een gesprek met de directeur werd haar gevraagd de garantie te geven
dat zij niet in de gemeente, waarin de bank gevestigd is, zou prediken. Een
dergelijke garantie kan verzoekster als Jehovah’s Getuige niet geven. Wanneer
zij een ander gebied toegewezen zou krijgen, zou zij vanuit haar
geloofsovertuiging gehouden zijn daar te prediken.
Na dit gesprek werd de eerder toegezegde verlenging van haar
arbeidsovereenkomst, die zou ingaan na haar vakantie, niet meer aangeboden.
De wederpartij heeft daardoor jegens verzoekster onderscheid gemaakt op grond
van godsdienst.
Verzoekster heeft geen begrip voor het standpunt van de bank.
Het gaat hier naar haar mening om een privé-aangelegenheid die haar
werkzaamheden voor de wederpartij niet raken en waarmee de wederpartij geen
bemoeienis heeft. Tijdens haar werkzaamheden droeg zij haar
geloofsovertuiging niet uit.
Verzoekster bestrijdt dat de wederpartij haar in plaats van een verlenging
van haar contract als baliemedewerkster een functie als medewerker kasbox
heeft aangeboden. Pas na haar vertrek hoorde ze van het bestaan van die
vacature.
Verzoekster is overigens thans weer werkzaam bij een bank in de regio.
3.5. De wederpartij stelt het volgende.
Niet de omstandigheid dat verzoekster een Jehovah’s Getuige is, heeft aan de
verlenging van verzoeksters arbeidsovereenkomst in de weg gestaan, maar het
feit dat zij haar geloofsovertuiging actief uitdraagt.
De bank is gevestigd in een kleine, overwegend katholieke, gemeenschap.
Ongeveer de helft van de klanten is woonachtig binnen de grenzen van de
gemeente, waarin de bank is gevestigd. De wederpartij vreesde dat verzoekster
tijdens het huis aan huis prediken herkend zou worden als medewerkster van de
bank. Het prediken in de gemeente, waar verzoekster woont, wilde de
wederpartij nog wel voor lief nemen, aangezien daar een zeer beperkt aantal
klanten van de bank woonachtig is. Een paar klanten hebben negatief
gereageerd op het feit dat de wederpartij een Jehovah’s Getuige aan de balie
te werk had gesteld. De wederpartij wilde daarom niet het risico lopen in de
toekomst geconfronteerd te worden met huis aan huis prediking binnen de
gemeente waarin zij is gevestigd.
Een baliemedewerkster bepaalt het gezicht van de bank naar buiten. Uit dien
hoofde dient een dergelijke functionaris zich zoveel mogelijk neutraal op te
stellen. De wederpartij is van mening dat zij zich niet kan veroorloven een
Jehovah’s Getuige, die dat geloof actief uitdraagt, bij de balie te werk te
stellen.
Zij verwacht dat een deel van de klantenkring aanstoot neemt aan Jehovah’s
Getuigen en om die reden naar de concurrent zal gaan.
De wederpartij heeft verzoekster aangeboden om de functie van medewerkster
kasbox te vervullen. In deze functie is geen sprake van direct contact met
klanten. Dit aanbod heeft verzoekster geweigerd.
De wederpartij is van mening dat verzoekster door bij indiensttreding of
daarna niet te melden, dat zij in haar vrije tijd als Jehovah’s Getuige huis
aan huis predikt, in strijd met een bepaling uit haar arbeidsovereenkomst
heeft gehandeld. Deze bepaling verbiedt de medewerker om zonder toestemming
van de bank nevenfuncties of nevenwerkzaamheden uit te oefenen.
De wederpartij registreert de betaalde nevenfuncties van werknemers, alsmede
de nevenfuncties in het kader van netwerkvorming ten behoeve van haar
commerciële activiteiten. Van overige nevenfuncties of nevenactiviteiten
wordt geen registratie
bijgehouden. Naar de godsdienstige overtuiging van medewerkers wordt niet
gevraagd. De bepaling is in de arbeidsovereenkomst opgenomen teneinde er
zeker van te zijn dat nevenwerkzaamheden, die het bankbelang schaden, gemeld
worden. In casu gaat het om zeer pregnante nevenwerkzaamheden die de
wederpartij kunnen schaden. Privé-activiteiten in het kader van een
godsdienstige overtuiging zijn op zichzelf toelaatbaar, er is evenwel een
verschil tussen activiteiten binnen de geloofsgemeenschap en het zeer actief
uitdragen van een geloofsovertuiging naar buiten toe.
De reden om de arbeidsovereenkomst niet te verlengen was niet uitsluitend
gelegen in verzoeksters activiteiten als Jehovah’s Getuige. Zij zou gedurende
twee maanden niet beschikbaar zijn wegens vakantie. Aangezien de wederpartij
direct in haar
personeelsbehoefte moest voorzien, was een verlenging ook om die reden niet
realiseerbaar.
De wederpartij bestrijdt tevens dat verzoekster een toezegging zou zijn
gedaan omtrent verlenging van haar arbeidsovereenkomst.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door het dienstverband met
verzoekster niet te verlengen, vanwege het feit dat zij haar geloof als
Jehovah’s Getuige actief uitdraagt, onderscheid heeft gemaakt op grond van
godsdienst als bedoeld in de AWGB.
4.2. In artikel 5, eerste lid, onderdeel b AWGB is onder meer bepaald dat
onderscheid is verboden bij het aangaan van een arbeidsverhouding. Het niet
verlengen van een arbeidsovereenkomst wordt beschouwd als het (niet) aangaan
van een arbeidsverhouding in de zin van artikel 5, eerste lid, onderdeel b
AWGB. (Zie uit de parlementaire geschiedenis van de AWGB, Kamerstukken II,
vergaderjaar 1991-1992, 22 014, nr. 5, p. 80. Zie ook Commissie gelijke
behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15; 24 juli 1995, oordeelnummer:
95-29; 26 maart 1996, oordeelnummer: 96-17).
Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer ziet op onderscheid tussen
personen op grond van godsdienst.
Laatstgenoemd artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als
indirect onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt verstaan
onderscheid dat rechtstreeks verwijst naar een van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden, zoals godsdienst. Direct onderscheid op een van de
gronden van de AWGB is verboden behoudens indien een uitzondering in de wet
is opgenomen.
Indirect onderscheid is onderscheid, dat op grond van andere hoedanigheden of
gedragingen dan godsdienst direct onderscheid op grond van godsdienst tot
gevolg heeft. In artikel 2 lid 1 AWGB wordt bepaald dat het verbod van
indirect onderscheid niet geldt ten aanzien van indirect onderscheid dat
objectief gerechtvaardigd is.
Volgens vaste jurisprudentie van de Commissie is niet alleen sprake van
onderscheid als bedoeld in de AWGB als een van de in deze wetgeving genoemde
persoonskenmerken de enige of doorslaggevende reden vormt voor het bestreden
handelen, maar ook als dit (mede) een rol daarbij speelt. (Zie onder meer
Commissie gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15; 13 november
1995, oordeelnummer: 95-47; 29 februari 1996, oordeelnummer: 96-10; 19 maart
1996, oordeelnummer: 96-16).
4.3. In casu wordt door partijen niet betwist dat de betrokken
geloofsuitingen van het huis aan huis prediken door verzoekster (mede) reden
waren voor het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst. De wederpartij
stelt dat zij door de arbeidsovereenkomst om die reden niet te verlengen geen
verboden onderscheid heeft gemaakt.
Verzoekster stelt evenwel dat de verkondiging van haar geloofsovertuiging
door middel van huis aan huis prediking een onlosmakelijk onderdeel is van
die overtuiging en dat daarom onderscheid op grond van godsdienst als bedoeld
in de wet wordt gemaakt.
Ten aanzien van de vraag of het huis aan huis prediken in deze zaak valt
onder het persoonskenmerk godsdienst zoals in artikel 1 AWGB bedoeld,
overweegt de Commissie dat het belijden van een godsdienst niet alleen het
huldigen van de godsdienstige overtuiging omvat, maar ook het zich daarnaar
gedragen. (Zie uit de parlementaire geschiedenis van de AWGB, Kamerstukken
II, vergaderjaar 1991-1992, nr. 5, p. 39-40. Zie ook Commissie gelijke
behandeling, 19 maart 1996, oordeelnummer: 96-16).
Gedragingen die, mede gelet op hun karakter en op de betekenis van
godsdienstige voorschriften en leefregels een rechtstreekse uitdrukking geven
aan de godsdienstige overtuiging, worden beschermd door het verbod van
onderscheid op grond van
godsdienst. Onderscheid op grond van deze gedragingen is derhalve niet
toegestaan.
De Commissie is, mede gelet op hetgeen door verzoekster -onbetwist- naar
voren is gebracht omtrent de verbondenheid tussen het zijn van Jehovah’s
Getuige en het huis aan huis prediken, van oordeel dat het aldus verkondigen
van een geloofsovertuiging als van verzoekster een gedraging is als hiervoor
bedoeld. (Vgl. ook EHRM, Kokkinakis versus Griekenland, 25 mei 1993, serie A,
nr. 260-A, r.o. 31, NJCM-bulletin 1994, p. 699 e.v., m.nt. B. Labuschagne.)
Nu de wederpartij rechtstreeks verwijst naar het door verzoekster huis aan
huis prediken als Jehovah’s Getuige en daarmee naar haar godsdienstige
overtuiging, zoals bedoeld in de AWGB, is bij het niet verlengen van de
arbeidsovereenkomst jegens verzoekster direct onderscheid op grond van
godsdienst gemaakt.
Gesteld noch gebleken is dat een van de in de AWGB opgenomen uitzonderingen
op het verbod van direct onderscheid op grond van godsdienst in casu van
toepassing is. De Commissie oordeelt dan ook dat de wederpartij ten opzichte
van verzoekster direct onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt als
bedoeld in de artikelen 1 en 5, eerste lid onderdeel b AWGB en daarmee in
strijd met deze wet heeft gehandeld.
4.4. In dit verband overweegt de Commissie nog het volgende. Ook het in
algemene termen gestelde beroep dat de wederpartij in deze heeft gedaan op
het belang van de neutraliteit van de bank kan gelet op het voorgaande niet
slagen.
De door de wederpartij beoogde neutraliteit impliceert immers dat verzoekster
zich dient te onthouden van het huis aan huis prediken in de vestigingsplaats
van de wederpartij, hetgeen inbreuk maakt op de mogelijkheid voor verzoekster
om zich naar haar godsdienstige overtuiging te gedragen. Hiervoor is reeds
vastgesteld dat dit in strijd is met het in de AWGB neergelegde verbod van
direct onderscheid bij het aangaan van een arbeidsverhouding.
Voor het gestelde aanbod van een alternatieve functie geldt eveneens, dat de
opvattingen van de wederpartij omtrent verzoeksters actieve godsdienstuiting
haar ongeschiktheid voor de functie van baliemedewerker bepaalden. In dat
opzicht leidt het met de AWGB strijdige onderscheid op grond van godsdienst
ertoe dat personen met die geloofsovertuiging ongelijk worden behandeld.
4.5. Ter voorlichting van partijen merkt de Commissie op dat, indien
onderscheid wordt gemaakt zonder dat een terecht beroep op een wettelijke
uitzondering op het verbod van onderscheid kan worden gedaan, er sprake is
van een door de AWGB verboden onderscheid (discriminatie), waarvoor geen
beroep op andere, buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden kan worden gedaan.
In dit licht brengt de Commissie in aanvulling op hetgeen hierboven is
gesteld, wellicht ten overvloede het volgende naar voren.
De wederpartij beroept zich tevens op de in de arbeidsovereenkomst opgenomen
clausule met betrekking tot de nevenfuncties en nevenwerkzaamheden. Voor
zover het huis aan huis prediken van verzoekster onder de gangbare betekenis
van nevenfuncties of -werkzaamheden zou vallen, is van belang dat wordt
nagegaan of die clausule kan standhouden in het licht van de AWGB. De AWGB
verbiedt immers bij de arbeidsvoorwaarden zowel direct onderscheid op grond
van godsdienst als indirect onderscheid, waarvoor geen objectieve
rechtvaardiging bestaat.
Uit de AWGB vloeit voort dat indien een werkgever arbeidsvoorwaarden bedingt
met betrekking tot nevenfuncties, zelfs als deze zich uitstrekken tot
activiteiten in de privé-sfeer, deze niet mogen leiden tot het bedoelde
onderscheid op grond van
godsdienst.
De Commissie stelt vast, dat de clausule dat nevenactiviteiten alleen met
toestemming van de wederpartij mogen worden verricht, een naar godsdienst
neutrale bepaling is. Gelet op de invulling, die de wederpartij blijkens haar
toelichting geeft aan haar beleid terzake, zou een beroep op deze
arbeidsvoorwaarde evenwel indirect onderscheid op grond van godsdienst kunnen
opleveren.
Van indirect onderscheid is sprake, als het toepassen van een ogenschijnlijk
neutraal criterium, zoals het verbieden van nevenactiviteiten behoudens
toestemming, ertoe leidt dat in overwegende mate werknemers met een bepaalde
godsdienstige overtuiging op grond van deze arbeidsvoorwaarde worden
getroffen in vergelijking tot anderen.
Het door de wederpartij gevolgde beleid met betrekking tot nevenfuncties en
nevenwerkzaamheden komt erop neer dat Jehovah’s Getuigen van hun actieve
geloofsuitingen buiten de kring van de geloofsgemeenschap melding zouden
moeten maken en vervolgens van deze geloofsuitingen (gedeeltelijk) af zouden
moeten zien danwel niet in aanmerking zouden kunnen komen voor de
representatieve functie van baliemedewerk(st)er. Door een dergelijke
handelwijze worden werknemers, die actieve Jehovah’s Getuigen zijn, dan ook
onevenredig getroffen. Bij de toepassing van de arbeidsvoorwaarde omtrent
nevenactiviteiten rijst dan ook een vermoeden van indirect onderscheid op
grond van godsdienst.
Vervolgens dient te worden nagegaan of in casu objectieve
rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn. De Commissie toetst bij de vraag of er
sprake is van een objectieve rechtvaardigingsgrond in de zin van de wetgeving
gelijke behandeling aan de volgende criteria (Zie uit de parlementaire
geschiedenis van de AWGB, Kamerstukken II, vergaderjaar 1990-1991, nr. 3,
pag. 14. Zie ook Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen,
Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz 13 mei 1986, zaak 170/84; Rinner-Kühn
versus FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH, KG 13 juli 1989, zaak 171/88):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn,
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een
werkelijke behoefte en
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.
Het doel van de wederpartij is het bewaken van de neutraliteit van de bank,
met het oog op het belang van de bank geen cliënten af te stoten. Zij doet
dit door middel van het verbieden van zeer pregnante nevenwerkzaamheden die
de bank (kunnen) schaden.
De Commissie acht aannemelijk dat het verbod van pregnante nevenwerkzaamheden
die de bank (kunnen) schaden, beantwoordt aan een werkelijke behoefte,
aangezien een dienstverlenende bancaire instelling in het kader van haar
bedrijfsvoering zal streven naar een zo groot mogelijke toegankelijkheid en
een zo groot mogelijk klantenbestand.
De wederpartij heeft evenwel niet duidelijk aangegeven wat precies moet
worden verstaan onder de neutraliteit van de bank. Neutraliteit zou immers
ook kunnen worden bereikt met een pluriform samengesteld personeelsbestand,
waarin voor alle mensen ongeacht hun godsdienst plaats is. Wat daarvan ook
zij, wel is duidelijk dat het beroep op de in het geding zijnde clausule van
de bank in casu een verbod op het huis aan huis prediken van de
geloofsovertuiging van Jehovah’s Getuigen binnen de kern van het
vestigingsgebied van de bank impliceert. Daarmee komt het beroep op deze
clausule al op gespannen voet met het in de AWGB neergelegde verbod op
onderscheid op grond van godsdienst te staan.
Ten aanzien van de noodzaak van het gekozen middel overweegt de Commissie als
volgt. De handelwijze van de wederpartij wordt ingegeven door een door haar
verwachte terugloop aan cliëntèle als gevolg van het huis aan huis prediken
door Jehovah’s Getuigen, die tevens een representatieve functie vervullen bij
de bank. Deze verwachting is -afgezien van een paar door de wederpartij
geconstateerde negatieve reacties van klanten- niet gefundeerd gebleken.
Bovendien is verzoekster gedurende vijf maanden als baliemedewerkster in
dienst geweest bij de wederpartij, gedurende welke periode volgens partijen
geen klanten de wederpartij hebben verlaten vanwege verzoeksters
werkzaamheden aan de balie. Afgezien daarvan geldt bij de beoordeling van een
objectieve rechtvaardigingsgrond dat
financiële belangen op zich niet voldoende zijn om als enige en zelfstandige
objectieve rechtvaardigingsgrond voor indirect onderscheid te fungeren. (Zie
onder andere Commissie gelijke behandeling, 6 februari 1996, oordeelnummer:
96-7).
Ten aanzien van de geschiktheid van het middel overweegt de Commissie dat de
wederpartij, op basis van een onvoldoende gefundeerde verwachting omtrent
terugloop van cliëntèle, van iedere werknemer met dezelfde geloofsovertuiging
als verzoekster verlangt, dat deze zich onthoudt van geloofsuitingen binnen
de kern van haar vestigingsgebied. Indien de werknemer zich daarvan niet
onthoudt wordt deze niet te werk gesteld in de functie van
baliemedewerk(st)er. Het gaat hierbij om een zwaar middel vergeleken met de
onzekere verwachting, waarop de wederpartij zich baseert. De verwachting van
de wederpartij is slechts gebaseerd op een paar negatieve reacties van
klanten en de subjectieve veronderstelling dat een substantieel deel van de
cliëntèle van de bank zodanig aanstoot neemt aan Jehovah’s Getuigen, dat zij
om die reden een andere bank zullen verkiezen. De Commissie oordeelt, dat de
verhouding tussen het doel en het middel in casu disproportioneel is.
Daarmee staat vast dat een beroep op de in de arbeidsovereenkomst opgenomen
bepaling in verband met nevenactiviteiten als de onderhavige indirect
onderscheid als bedoeld in de artikelen 1 en 5, eerste lid onderdeel d AWGB
oplevert.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
5.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Hulst jegens
mevrouw (…) te Axel onderscheid op grond van godsdienst heeft gemaakt als
bedoeld in artikel 1 en 5, eerste lid AWGB.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), dhr. mr. M.M. den Boer (lid Kamer), mw. mr. D. Jongsma (secretarisKamer).

Instantie: Gerechtshof Arnhem, 9 juli 1996

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting


Vrouw is in psychiatrisch ziekenhuis verkracht door medepatiënten. De
aangifte is geseponeerd. Een civiele procedure tegen het ziekenhuis is
verloren omdat niet voldoende is aangetoond dat er sprake is van enig
tekortschieten terzake van toezicht of preventie. Aan het ziekenhuis komt een
zekere beoordelingsvrijheid toe ten aanzien van de bewegingsvrijheid van
patiënten.
In dit tussenvonnis is het hof van oordeel dat van een ziekenhuis mag worden
verwacht dat het zodanige maatregelen treft dat ongewenste seksueel contacten
tussen patiënten zoveel mogelijk worden voorkomen. Het ziekenhuis moet
inlichtingen verstrekken over de wijze waarop men destijds toezicht hield op
de veiligheid en lichamelijke integriteit van de opgenomen patiënten en welk
beleid er werd gevoerd ten aanzien van de seksuele contacten tussen patiënten.
Wanneer blijkt dat het ziekenhuis tekort is geschoten, rest nog de vraag in
hoeverre eiseres tengevolge daarvan schade heeft geleden. Afwijzing van
schade door arbeidsongeschiktheid tengevolge van hetgeen in het ziekenhuis is
voorgevallen, nu dit niet met concrete feiten en omstandigheden is gestaafd.
(Ook vonnis rechtbank Zutphen 29 december 1994 is opgenomen).

Volledige tekst

Vonnis Rechtbank Zutphen 29 december 1994, rolnummer 523h/93. Mr.
I.C.J.I.M. van Dorp.

1. Het verloop van de procedure
Dit verloop blijkt uit:
– de dagvaarding d.d. 21 juli 1993
– de conclusie van eis
– de conclusie van antwoord
– de conclusie van repliek
– de conclusie van dupliek
2. De vaststaande feiten
2.1. Eind mei, begin juni 1989 is B op vrijwillige basis opgenomen geweest in
het algemeen psychiatrisch ziekenhuis B. te Deventer. B. was psychotisch. Zij
heeft ongeveer vijf weken verbleven op de gesloten afdeling Centrale Opname.
2.2. Op 27 januari 1992 heeft B aangifte gedaan bij de politie te Deventer
terzake van verkrachting en feitelijke aanranding der eerbaarheid door twee
medepatiënten van het ziekenhuis, R en E, welke feiten zouden zijn gepleegd
op de eerste dag van haar opname.
2.3. De officier van justitie heeft de zaak geseponeerd.
3. De vordering
3.1. B vordert dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de
Stichting zal veroordelen om aan haar te betalen een bedrag groot ƒ 15 000,
te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 1993 tot aan de dag der
algehele voldoening met haar veroordeling in de kosten van het geding.
3.2. B legt aan haar vordering de navolgende stellingen ten grondslag.
3.3. Het is aan (personeel van) de Stichting te verwijten dat het seksueel
contact heeft kunnen plaatsvinden. Het personeel heeft onvoldoende toezicht
gehouden en/of aan E en R een ontoelaatbare bewegingsvrijheid gelaten.
Hoewel B aan de behandelend psychiater en later aan de arbeidstherapeut heeft
verteld wat er met haar was gebeurd, is er door de Stichting geen enkele
actie ondernomen.
De onrechtmatige gedraging van de Stichting heeft smart en derving van
levensvreugde opgeleverd en levert dit thans nog op.
4. Het verweer
4.1. De Stichting concludeert dat de rechtbank de vordering van B afwijst,
hetzij door haar niet ontvankelijk te verklaren in haar vordering, hetzij
door haar deze te ontzeggen met haar veroordeling in de kosten van het
geding.
4.2. De Stichting voert de navolgende verweren aan.
Het staat niet vast dat de gebeurtenissen zoals door B geschetst, in het
bijzonder in haar aangifte bij de politie zich daadwerkelijk zo hebben
afgespeeld.
Er worden geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die wijzen op
enig (organisatorisch) tekort schieten terzake van toezicht of preventie van
gebeurtenissen als door B gerelateerd.
Uit de aangifte blijkt niet duidelijk dat er sprake is van verkrachting
stricto sensu. De vraag rijst dan of en in hoeverre sprake is van aan de
gestelde gebeurtenissen toe te rekenen smart en derving van levensvreugde.
Voorts wordt de immateriële schade op geen enkele wijze onderbouwd.
Uiterst subsidiair bestrijdt de Stichting de gerechtvaardigdheid en de omvang
van het gevorderde smartegeld.
5. De beoordeling van het geschil
5.1. Ingevolge artikel 68a van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek wordt
het onderhavige geschil beheerst door het recht van voor 1 januari 1992.
5.2. Voor de aansprakelijkheid van de Stichting voor het door B geschetste
misbruik, is nodig dat komt vast te staan dat de Stichting of haar
personeelsleden zijn te kort geschoten in het treffen van maatregelen die
redelijkerwijze van hen konden worden gevergd teneinde die gebeurtenis te
voorkomen.
Met de Stichting is de rechtbank van oordeel dat B haar stelling dat het
personeel onvoldoende toezicht heeft gehouden en/of dat aan de betrokken
medepatiënten teveel vrijheid is gelaten niet althans onvoldoende heeft
onderbouwd met feitelijkheden, waaruit – indien deze zouden komen vast te
staan – zou kunnen blijken dat de Stichting enigerlei verwijt kan worden
gemaakt in gemelde zin. B noemt in dit verband slechts dat van R algemeen
bekend was dat hij niet van vrouwen kon afblijven en dat B toen zij misbruikt
werd, versuft was door medicijnen en op een gesloten afdeling verbleef.
De rechtbank overweegt hieromtrent, dat (op gesloten afdelingen) in
instellingen als de onderhavige vaker patiënten met eigenschappen als die van
R verblijven en dat doorgaans bij psychotische patiënten medicatie wordt
toegepast. Voorts komt deze instellingen met betrekking tot aan de patiënten
toekomende bewegingsvrijheid – anders dan B meent ook binnen de instelling -,
een zekere beoordelingsvrijheid toe.
B had – in dit licht beschouwd – feitelijk en concreet moeten aangeven welke
maatregelen de personeelsleden in dit specifieke geval verzuimd hebben te
treffen of hoe zij anderszins onzorgvuldig gehandeld hebben, dan wel welk
gebrek in de organisatie de Stichting in het onderhavige geval te verwijten
valt.
5.3. B heeft nog aangevoerd, dat de Stichting geen actie heeft ondernomen
nadat B aan de psychiater en de arbeidstherapeut had verteld wat er zich had
voorgedaan. Het enkele verzuimen van het geven van nazorg in de ruimste zin
zoals de rechtbank de stelling van B leest – welk verzuimen overigens door de
Stichting wordt betwist – kan niet gekwalificeerd worden als onrechtmatig
handelen.
5.4. Uit het bovenstaande volgt dat de vordering reeds hierom zal worden
afgewezen.
De overige weren van de Stichting behoeven derhalve geen bespreking.
5.5. B zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding
worden veroordeeld.
De beslissing
De rechtbank, rechtdoende,
Wijst de vordering af.
Veroordeelt B in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de
Stichting begroot op ƒ 350 aan verschotten en op ƒ 1240 aan salaris voor de
procureur.
Arrest van het Hof Arnhem 9 juli 1996
Het geding in eerste aanleg:
Op 29 december 1994 heeft de rechtbank te Zutphen tussen partijen een vonnis
gewezen dat in fotokopie aan dit arrest is gehecht en naar de inhoud waarvan
wordt verwezen.
Het geding in hoger beroep:
Appellante, verder ook: B, is bij exploit van 23 maart 1995 in hoger beroep
gekomen van voormeld vonnis, met gelijktijdige dagvaarding van geïntimeerde,
verder ook: De Stichting voor dit hof.
Bij memorie van grieven zijn na te melden grieven aangevoerd, is de eis
gewijzigd, zijn producties overgelegd en is geconcludeerd – zo begrijpt het
hof – dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en De Stichting zal
veroordelen tot het vergoeden van schade aan B, nader op te maken bij staat.
Bij memorie van antwoord is verzet gedaan tegen de eiswijziging, is verweer
gevoerd en zijn producties overgelegd, met conclusie dat het hof de grieven
ongegrond zal verklaren en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met
veroordeling van B, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van de procedure
in beide instanties, bedoeld zal zijn in die van het hoger beroep.
Bij rolbeschikking van 19 maart 1996 is het verzet tegen de wijziging van eis
ongegrond verklaard.
Daarna hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.
De grieven:
1. De grieven luiden als volgt:
Grief 1: De rechtbank heeft B ten onrechte niet geslaagd geacht in het bewijs
dat De Stichting of haar personeelsleden zijn tekort geschoten in het treffen
van maatregelen die redelijkerwijs van hen konden worden gevergd, teneinde
het door B gestelde misbruik te voorkomen.
Grief 2: Ten onrechte overweegt de rechtbank in punt 5.3. dat enkele
verzuimen in het geven van nazorg in de ruimste zin niet gekwalificeerd
kunnen worden als onrechtmatig handelen.
Grief 3: Ten onrechte overweegt de rechtbank in overweging 5.4. dat de
overige stellingen niet besproken hoeven te worden.
De vaststaande feiten:
2. Tussen partijen staat in hoger beroep het volgende vast, deels omdat dit
reeds door de rechtbank als zodanig is vastgesteld en in hoger beroep niet is
bestreden en deels op grond van hetgeen in hoger beroep is gesteld en erkend
dan wel onvoldoende bestreden.
2.1. Van 31 mei 1989 tot 16 juni 1989 en van 28 juni 1989 tot 17 november
1989 is B op vrijwillige basis opgenomen geweest in het algemeen
psychiatrisch ziekenhuis B. te Deventer (verder: het ziekenhuis), onderdeel
van De Stichting. B was ten tijde van beide opnames psychotisch tot enkele
dagen na de opname. Zij verbleef in elk geval tijdens de eerste dagen van de
eerste opname op de gesloten afdeling Centrale Opname. Dadelijk na de eerste
opname kreeg zij het medicijn Haldol toegediend.
2.2. Op 27 januari 1992 heeft B aangifte gedaan bij de politie te Deventer
terzake van verkrachting en feitelijke aanranding der eerbaarheid door twee
medepatiënten van het ziekenhuis, R en E, welke feiten zouden zijn gepleegd
op de eerste dag van haar opname.
2.3. De districtspsychiater S. heeft op verzoek van de officier van justitie
de behandelingsinformatie opgevraagd bij APZ B. Bij brief van 9 juli 1992
heeft hij onder meer het volgende aan de officier van justitie geschreven:
`In het ziekenhuis is niets bekend van een eventuele aanranding,
verkrachting. Op de deeltijdbehandeling heeft mevr. B aangegeven dat er nare
dingen zijn gebeurd tijdens de opname. In de periode dat ze dit vertelde was
ze randpsychotisch, haar relaas was onduidelijk en inconsistent. Ik heb
kennis genomen van de behandelverslagen. Tot enkele dagen na de opname was ze
psychotisch, ze voelde zich beïnvloed door anderen. Dit maakte haar angstig.
Ze had akoestische hallucinaties (gehoorhallucinaties) en beïnvloedingswanen.
Het denken was associatief, geen geheugenstoornissen. Na enkele dagen
verbeterde haar toestand tgv medicatie. Ze functioneerde toen niet meer
psychotisch en was coherent. Nadien was er een korte periode van psychotisch
functioneren en volgde heropname. Na bestudering van de ter beschikking
staande informatie, lijken me er geen psychiatrische redenen aan te voeren
waarom ze niet in staat is adequaat een aangifte te doen. Het is niet uit te
maken hoe mevrouw functioneerde in de korte perioden dat ze psychotisch was.’
2.4. R en E zijn op 9 november 1992 aangehouden, in verzekering gesteld en
door de politie gehoord. De officier van justitie heeft de zaak geseponeerd
en heeft dit sepot in een gesprek op 9 februari 1993 toegelicht aan B.
2.5. R heeft tegenover de politie onder meer als volgt verklaard:
`U heeft me een foto aangewezen en ik hoor van u dat die vrouw J heet. Ik ken
haar niet. Het zou kunnen dat ik haar wel eens in de S. heb gezien, maar dat
weet ik niet zeker. U vroeg me of ik wel eens heb gezien dat E met een vrouw
naar bed is geweest. Ik heb dat niet gezien. Ik heb dat alleen van horen
zeggen. Ik praat niet graag over de bedgeheimen van een ander (…) Ik heb
wel eens een vrouwtje met donker haar over haar bol geaaid omdat ik haar
aardig vond. Dat was op de centrale opname. Ze duwde me weg.’
2.6. E heeft tegenover de politie onder meer als volgt verklaard:
`Ik kan mij de naam J herinneren. (…) Ik kan me nog herinneren dat ze een
keer op mijn kamer kwam. Zij had toen een colbert jasje aan. Het kan ook zijn
dat zij al op mijn kamer was toen ik binnen was. Dat weet ik niet meer. Wel
weet ik dat zij alleen een colbertjasje aan had. Volgens mij was het colbert
jasje licht bruin van kleur. Verder was ze helemaal naakt. Ik kon dit zien.
Ze is toen op het bed gaan liggen. (…) Ik weet niet precies meer wat er
toen is gebeurd. Wel weet ik dat ik haar gekust heb. Dit is nauwelijks
gebeurd. Wel weet ik dat ik haar gekust heb op de mond of op de wang. Ik heb
haar nauwelijks aangeraakt in het kruis, (…) Ik heb geen nummertje met haar
gemaakt. Dit weet ik zeker. (…) Ik ben er nooit bij geweest dat R een
nummertje heeft gemaakt met een vrouw.’
2.7. In proces-verbaal met nr. 02-12-1991, 38-2-3 komt onder meer de volgende
passage voor:
`In juni 1992 werd door collega S.J. Ter Wal, hoofdagent van gemeentepolitie
Deventer, tevens werkzaam op de afdeling jeugd- en zedenpolitie, op verzoek
van personeel van het psychiatrisch ziekenhuis B een onderzoek ingesteld. Een
patiënte was kennelijk op het terrein van voornoemd ziekenhuis verkracht.
Naar aanleiding van het door de patiënte opgegeven signalement, werd door het
personeel van genoemd ziekenhuis verdachte R voornoemd aangesproken. R
ontkende en volgens de patiënte was R niet de dader. Door een personeelslid
van voornoemd ziekenhuis werd opgemerkt dat van R bekend was dat hij niet met
zijn vingers van vrouwen af kon blijven.’
Beoordeling van het geschil in hoger beroep:
3. B vordert veroordeling van het ziekenhuis tot betaling van
schadevergoeding, nader op te maken bij staat. Zij houdt het ziekenhuis
daartoe aansprakelijk omdat het ziekenhuis onvoldoende toezicht heeft
gehouden of heeft nagelaten veiligheidsmaatregelen te treffen waardoor had
kunnen worden voorkomen dat zij op de eerste dag van haar opname seksueel is
misbruikt door twee medepatiënten en door voorts na te laten nazorg te
plegen, tengevolge waarvan zij levensvreugde heeft gederfd en smart heeft
ondergaan en materiële schade heeft geleden.
4. Door de grieven, die zich voor gezamenlijke bespreking lenen, wordt het
geschil tussen partijen in volle omvang aan het oordeel van het hof
onderworpen.
5. In eerste aanleg baseerde B haar vordering op onrechtmatige daad terwijl
in hoger beroep de vordering kennelijk op een tekortkoming in de nakoming van
de overeenkomst tussen het ziekenhuis en B wordt gebaseerd. Dit verschil in
rechtsgrond heeft geen gevolg voor de beoordeling van het geschil. In beide
gevallen is het recht van voor 1 januari 1992 toepasselijk voor de
beoordeling of sprake is van een onrechtmatige daad c.q. tekortkoming,
terwijl de maatstaf voor die beoordeling dezelfde is.
6. Die maatstaf is dat degene die in het kader van de behandeling het
toezicht heeft aanvaard, gehouden is zoveel als redelijkerwijs mogelijk is
erop toe te zien dat een patiënt derden (of zichzelf) geen schade toebrengt.
Hoever dat toezicht behoort te gaan en welke maatregelen ter voorkoming van
het toebrengen van schade aan derden (of aan de patiënt zelf) de
toezichthouder behoort te nemen, hangt af van de bijzonderheden van het
gegeven geval, waarbij van belang zijn enerzijds de grondrechten van de
patiënt en de medepatiënten en de aan hun behandeling uit medisch oogpunt te
stellen eisen en anderzijds de kans dat de patiënt derden of zichzelf schade
kan toebrengen.
7. Of het ziekenhuis aan die maatstaf heeft voldaan is echter pas relevant
indien zou vaststaan dat B – zoals zij stelt – op de eerste of tweede dag van
haar opname door R en E tegen haar wil is bejegend als door haar gesteld.
Haar stellingen komen er op neer dat zij in aanwezigheid van E door R is
verkracht, terwijl zij vervolgens is betast door E. De rechtbank heeft dit
onbesproken gelaten. Anders dan B in hoger beroep betoogt kan dat
feitencomplex op grond van de door haar overgelegde producties, waaronder met
name het proces-verbaal van de politie (zie de relevante passages in r.o.
2.5., 2.6. en 2.7.), niet geheel als vaststaand worden aangenomen. Met name
de verkrachting door R is niet bewezen. R ontkent, terwijl E te kennen geeft
nimmer gezien te hebben dat R met een vrouw naar bed ging. Andere
bewijsmiddelen voor de gestelde gedragingen van R zijn er niet en er is
evenmin nader bewijs aangeboden. Het enkele feit dat R bij personeelsleden
van het ziekenhuis bekend zou staan als iemand die niet van vrouwen kon
afblijven rechtvaardigt niet de conclusie dat hij dus datgene heeft gedaan
waarvan B hem beschuldigt.
Op grond van de verklaringen van E en B acht het hof echter wel bewezen dat E
B heeft betast als door haar gesteld. Gelet op de in r.o. 2.3. geciteerde en
onweersproken brief van de districtspsychiater had B geen geheugenstoornissen
en moet ze geacht worden adequaat aangifte te hebben kunnen doen. De
verklaringen van B en E zijn geheel congruent met elkaar, ook wat betreft de
details, zoals de kleding en de wijze van betasten. Op grond daarvan acht het
hof die gebeurtenis bewezen.
8. De volgende vraag die beantwoord moet worden is of een en ander tegen de
wil van B is geschied. B heeft niet gesteld dat zij zich actief heeft verzet
tegen hetgeen haar overkwam. Daarmee staat – anders dan De Stichting
kennelijk wil betogen – nog niet vast dat zij daarmee instemde. Zij heeft
onweersproken gesteld dat zij destijds door het gebruik van Haldol zodanig
versuft was dat zij niet goed in staat was zich tegen de haar opgedrongen
seksuele handelingen te verzetten, terwijl haar psychotische toestand in het
algemeen haar daarin ook al bemoeilijkte. Het hof acht het dan ook
aannemelijk dat zij ongewild althans willoos in de situatie met E is
betrokken.
9. Het hof zal thans bespreken of het ziekenhuis heeft voldaan aan de in r.o.
6 genoemde maatstaf. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat B in eerste
aanleg niet erg feitelijk en concreet heeft aangegeven welke maatregelen de
personeelsleden (al dan niet conform organisatieregels van het ziekenhuis)
hadden behoren te treffen om te voorkomen dat zij in een situatie als de
hiervoor geschetste verzeild zou raken.
Dit heeft zij thans echter wel gedaan.
10. Het hof is van oordeel dat – zoals B terecht aanvoert – van een
ziekenhuis verwacht mag worden dat zodanige maatregelen worden getroffen dat
ongewenste seksuele contacten tussen patiënten zoveel mogelijk worden
voorkomen, zeker wanneer zoals in het onderhavige geval psychotische en/of
ontremde patiënten gezamenlijk in een gesloten afdeling verblijven. Zij
moeten er dan op kunnen rekenen dat seksueel misbruik niet gemakkelijk kan
plaatsvinden.
B noemt in hoger beroep als mogelijke concrete maatregelen:
– het afzonderlijk verplegen van mannen en vrouwen;
– het afzonderlijk verplegen van seksueel ontremde personen;
– het verbieden van het betreden van elkaars slaapkamers;
– het organiseren van een voller dagprogramma waardoor patiënten minder tijd
hebben om rond te hangen of elkaar lastig te vallen.
11. Zoals B zelf al stelt is het volledig afzonderlijk verplegen van mannen
en vrouwen niet passend in de huidige opvattingen omtrent omgang tussen
mannen en vrouwen. De overige door B genoemde maatregelen acht het hof echter
op zichzelf niet onmogelijk en/of onwerkbaar. Het hof acht het – alvorens te
beslissen of die maatregelen in casu genomen hadden moeten worden –
noodzakelijk dat het ziekenhuis inlichtingen verstrekt omtrent de wijze
waarop het destijds toezicht hield op de veiligheid en lichamelijke
integriteit van de opgenomen patiënten en welk beleid er werd gevoerd ten
aanzien van de seksuele relaties tussen patiënten. Tevens zal het hof
ingelicht moeten worden over de mate van bezwaarlijkheid van de genoemde
maatregelen, waardoor die maatregelen mogelijk naar redelijkheid niet van het
ziekenhuis konden worden gevergd.
12. Voor zover het hof tot het oordeel zou komen dat het ziekenhuis is
tekortgeschoten in het nemen van adequate maatregelen blijft nog de vraag in
hoeverre B tengevolge daarvan schade heeft geleden. In eerste aanleg werd
uitsluitend vergoeding van immateriële schade gevorderd, terwijl thans ook
vergoeding van materiële schade wordt gevorderd, nader op te maken bij staat.
13. Voor toewijzing van de schadevergoeding is noodzakelijk dat komt vast te
staan dat er schade is geleden tengevolge van het tekortschieten van het
ziekenhuis. Dat er in dat geval sprake is van immateriële schade is zonder
meer aannemelijk. Deze zou dan door het hof begroot kunnen worden. Dat B
thans arbeidsongeschikt is tengevolge van de hetgeen in het ziekenhuis is
voorgevallen is door haar niet met concrete feiten en omstandigheden
gestaafd. Dit onderdeel van de vordering zal daarom in elk geval moeten
worden afgewezen.
14. Ten slotte stelt B het ziekenhuis ook aansprakelijk wegens het ontbreken
van adekwate nazorg. Niet gesteld of gebleken is dat de melding van het
voorgevallene aan de behandelend psychiater zodanig duidelijk is geweest dat
deze daaruit kon afleiden wat er volgens B was gebeurd en te minder dat B
wenste te doen. Uit de overgelegde verklaringen van haar zuster en uit haar
eigen aangifte bij de politie komt slechts naar voren dat hierover in vage
termen tegenover de psychiater is gesproken.
15. Wel wenst het hof nadere inlichtingen te ontvangen van De Stichting op
welke wijze de arbeidstherapeut heeft gereageerd toen B met hem over haar
seksuele ervaringen in het ziekenhuis heeft gesproken. Voorshands acht het hof
het ook wat dat betreft echter niet aannemelijk dat B tengevolge van zijn
optreden op zichzelf schade heeft geleden.
16. Het hof zal een comparitie van partijen bepalen voor het inwinnen van
inlichtingen. Het hof verzoekt het ziekenhuis om uiterlijk twee weken voor de
te bepalen comparitiedatum de hiervoor gevraagde inlichtingen reeds
schriftelijk aan het hof en de wederpartij toe te zenden. De comparitie kan
tevens worden benut om te onderzoeken of partijen het alsnog op een of meer
punten eens kunnen worden. Tevens kan daar tussen partijen nog eens over de
gebeurtenissen worden gesproken die tot deze procedure hebben geleid. Zoals
de directeur van het ziekenhuis bij brief van 12 november 1992 al aan de
advocaat van B heeft geschreven zijn deze van dien aard dat een gesprek
daarover tussen partijen wellicht beter is dan een schriftelijke afhandeling.
17. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
Beslissing
Het hof, rechtdoende in hoger beroep,
Alvorens verder te beslissen:
bepaalt, dat partijen (partij B in persoon en De Stichting rechtsgeldig
vertegenwoordigd), vergezeld door de advocaten, voor het verstrekken van
inlichtingen en voor onderzoek of partijen het op een of meer punten eens
kunnen worden zullen verschijnen voor het lid van het hof mevrouw mr. M. Pel,
hierbij benoemd tot raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in
het gerechtsgebouw, Walburgstraat 2-4 te Arnhem op door deze nader te bepalen
maandag in de maand september of oktober;
bepaalt dat De Stichting de in r.o. 16 en 11 bedoelde inlichtingen twee weken
voor de comparitiedatum aan de wederpartij en het hof schriftelijk zal doen
toekomen;
verwijst de zaak naar de rolzitting van 6 augustus 1996 om partijen in de
gelegenheid te stellen verhinderingen op te geven en stelt partijen daartoe
ambtshalve peremptoir.

Rechters

Mrs. Pel, Fokker, Katz-Soeterboek

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 9 juli 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker was sinds 10 april 1995 in dienst bij de wederpartij als schilder.
Omdat hij zich door de wederpartij gediscrimineerd voelde, heeft hij op 27
juni 1995 ontslag genomen.
De Commissie acht het op grond van de getuigenverklaringen aannemelijk dat
verzoeker op de werkvloer `zwarte’ werd genoemd. Ook dat op problematische
wijze met verzoekers naam werd omgegaan, terwijl deze niet moeilijk uit te
spreken is.
Een en ander is niet opgehouden nadat verzoeker zijn ongenoegen hierover had
uitgesproken. Dit klemt temeer nu het een feit van algemene bekendheid is dat
het aanspreken van iemand van allochtone afkomst als `zwarte’ en ook
naamsverbastering en -verhaspeling als krenkend wordt ervaren.
Dat betekent dat verzoeker -anders dan zijn collega’s van Nederlandse
afkomst- voortdurend in negatieve zin op zijn afkomst werd aangesproken.
Van belang is hierbij dat deze bejegening op de werkvloer plaatsvond, omdat
verzoeker daardoor werd geconfronteerd met zijn etnische afkomst in een
situatie waarin hij kwetsbaarder is dan zijn collega’s van autochtone
afkomst. Werknemers van allochtone afkomst kunnen immers in het algemeen
moeilijker aan ander werk komen dan werknemers van autochtone afkomst.
De verplichting van de werkgever zich te onthouden van discriminatie op het
terrein van de arbeid brengt met zich mee, dat de werkgever er op moet
toezien dat ook degenen waarover hij het gezag uitoefent zich van
discriminatie onthouden.
De beëindiging is (mede) veroorzaakt door de discriminerende bejegening in
het bedrijf van de wederpartij. De wederpartij heeft verzoeker aldus niet in
staat gesteld zijn werkzaamheden onder gelijke omstandigheden als collega’s
van autochtone afkomst uit te oefenen.
Onder het verbod van onderscheid op grond van etnische afkomst bij de
arbeidsvoorwaarden als genoemd in artikel 5 lid 1 sub d AWGB worden door de
Commissie mede begrepen omstandigheden zoals in dit geval, waarbij de
discriminerende bejegening binnen het bedrijf van de wederpartij (mede)
aanleiding is tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst door verzoeker.
De Commissie concludeert dan ook dat door de wederpartij jegens verzoeker bij
de arbeidsvoorwaarden onderscheid op grond van ras is gemaakt.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 4 juli 1995 verzocht de heer (…) te (…) (hierna: verzoeker) de
Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of
door Schildersbedrijf te (…) (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid is gemaakt in strijd met de Algemene wet gelijke behandeling.
1.2. Verzoeker was sinds 10 april 1995 in dienst bij de wederpartij als
schilder. Omdat hij zich door de wederpartij gediscrimineerd voelde, heeft
hij op 27 juni 1995 ontslag genomen.
2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht.
2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunten nader toe te
lichten tijdens een zitting op 7 november 1995.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoeker
– dhr. (…) (verzoeker)
– mw. (…) (echtgenote verzoeker)
– dhr. (…) (gemachtigde CNV)
van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– dhr. (…) (getuige)
van de kant van de Commissie
– mw.mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw.mr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).
– tolk dhr. (…)
2.3. Naar aanleiding van de behandeling ter zitting heeft de Commissie de
zitting geschorst en het onderzoek voortgezet.
2.4. Verzoeker heeft zijn verzoek aangevuld en nader toegelicht bij brief van
19 december 1995 met bijlagen.
De wederpartij heeft hierop gereageerd bij brief van 20 februari 1996.
2.5. De geschorste zitting is hervat op 22 april 1996. Partijen zijn
opgeroepen en hebben hun standpunten nader toegelicht. Verzoeker moest wegens
ziekte verstek laten gaan.
Tijdens deze zitting zijn vier getuigen van de kant van de wederpartij
gehoord wier verklaringen schriftelijk werden vastgelegd. Verzoeker heeft op
deze verklaringen gereageerd.
Bij de zitting zijn verschenen:
van de kant van verzoeker
– dhr. (…) (gemachtigde)
van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– dhr. (…) (advocaat)
– dhr. (…) (getuige)
– dhr. (…) (getuige)
– dhr. (…) (getuige)
– dhr. (…) (getuige)
van de kant van de Commissie
de onder paragraaf 2.2. genoemde personen.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoeker is van Egyptische afkomst en was sinds 10 april 1995 in dienst
bij de wederpartij als schilder.
De klacht van verzoeker bestaat -voorzover voor de Commissie relevant- uit
drie aspecten, te weten een discriminerende behandeling op de werkvloer, een
onheuse bejegening inzake zijn ziekte en stagnatie bij de loonbetaling.
Met betrekking tot de discriminerende behandeling op de werkvloer is door
verzoeker een getuigenverklaring overgelegd van de heer (…), waarin wordt
gesteld dat verzoeker op racistische wijze uitgescholden werd.
Met betrekking tot de moeilijkheden bij de loonbetaling werden brieven
overgelegd van de Hout- en bouwbond CNV waarin de wederpartij wordt
gesommeerd om tot betaling van achterstallig loon over te gaan.
De wederpartij heeft een bankafschrift overgelegd als bewijs van de
loonbetaling over de periode van 22 mei tot 15 juni 1995.
Met betrekking tot de ziekmelding heeft verzoeker een verklaring van zijn
huisarts overgelegd waarin de ziekmelding van verzoeker op 9 juni 1995 wordt
onderschreven.
De standpunten van partijen
3.2. Verzoeker stelt in verband met bovengenoemde feiten het volgende.
Tijdens zijn dienstverband is verzoeker gediscrimineerd door de wederpartij.
Op zijn tweede werkdag noemde zijn werkgever hem al `zwarte’. Ook later
gebeurde dit herhaaldelijk. Toen verzoeker vervolgens zei dat hij niet zo
aangesproken wilde worden zei de wederpartij `dan noem ik je toch blauwe’.
Verzoeker heeft de wederpartij enige malen gebeld om te vragen waarom hij nog
geen salaris had ontvangen. De wederpartij zei dan steeds: `ben je nog niet
naar Egypte gegaan?’. Door tussenkomst van de vakbond heeft hij uiteindelijk
de betaling ontvangen.
Verzoeker raakte door deze en andere voorvallen steeds meer gespannen. Op 9
juni 1995 heeft verzoeker zich bij zijn ploegleider ziek gemeld omdat hij
duizelig was. Diezelfde dag nog is de wederpartij bij verzoeker thuis
geweest. Hij vond de ziekmelding onzin en eiste dat verzoeker kwam werken. De
wederpartij vertrok maar kwam kort daarna terug met een `dreigbrief’ waarin
verzoeker werd bericht dat hij niet was aangemeld ingevolge de Ziektewet
omdat hij zich niet bij zijn werkgever had ziek gemeld. Tevens werd hem
medegedeeld dat het contract met hem zou worden verbroken als hij de maandag
daarop niet op het werk zou verschijnen.
Ter zitting geeft de wederpartij aan dat dit optreden niet is gebaseerd op
het oordeel van de bedrijfsarts.
Verzoeker is zonder medeweten van zijn huisarts op maandag 12 juni 1995 aan
het werk gegaan. Het ging evenwel niet, hij gebruikte zware medicijnen.
Verzoeker is in elkaar gezakt. De wederpartij dacht dat verzoeker simuleerde
en beval hem een bezoek te brengen aan de arts van de wederpartij. Verzoeker
is naar deze arts gegaan, die hem adviseerde ander werk te zoeken.
Verzoeker heeft vanwege de spanningen op zijn werk op 27 juni 1995 ontslag
genomen.
3.3. De wederpartij stelt in verband met bovengenoemde feiten het volgende.
In de bouw is het niet uitgesloten dat men elkaar met een bijnaam aanspreekt.
Zo wordt de directeur van de wederpartij vaak `rooie’ genoemd vanwege de
kleur van zijn haar. De wederpartij acht het niet uitgesloten dat verzoeker
ook weleens op deze wijze `zwarte’ is genoemd. Dit moet evenwel geplaatst
worden in de context van de zeden en gewoonten in de bouw. Een dergelijke
wijze van aanspreken kan bezwaarlijk als discriminatie worden geduid.
De door verzoeker overgelegde verklaring van zijn ex-collega klopt niet.
Verzoeker is nimmer op racistische wijze uitgescholden.
De wederpartij heeft een salarisperiode pas betaald nadat hij daarop door de
vakbond was aangesproken. Dit berustte echter op een administratief
misverstand.
De huisarts geeft in zijn verklaring slechts de visie van verzoeker weer. Hij
heeft nimmer contact gezocht met verzoeker om de beweringen van verzoeker op
juistheid te controleren.
Het is algemeen gebruik dat zieke werknemers worden opgeroepen door de
bedrijfsarts. Dit kan in het kader van een juist ziekteverzuimbeleid slechts
worden toegejuicht.
3.4. De wederpartij voert aan dat uit het feit dat verzoeker af en toe
cadeautjes meebracht, blijkt dat van een ongelijke behandeling van hem geen
sprake is.
3.5. Tenslotte voert de wederpartij aan dat hij zonder problemen zes maanden
een Surinamer in dienst heeft gehad. Dit dienstverband werd via het
arbeidsbureau beëindigd omdat er geen werkopdrachten meer waren.
De verklaringen van getuigen
3.6. Er werden op verzoek van de wederpartij vier getuigen gehoord. Drie
getuigen stellen enerzijds niets van discriminatie van verzoeker op de
werkvloer te hebben gemerkt, maar verklaren anderzijds dat verzoeker op de
werkvloer `zwarte’ werd genoemd en dat zijn naam werd verbasterd en
verhaspeld. Verzoeker heeft de wederpartij kenbaar gemaakt dat een en ander
hem stoorde. Dit heeft niet tot een andere behandeling geleid.
De vierde getuige gaat in op de administratieve onderdelen van de klacht van
verzoeker. Naar voren wordt gebracht dat als iemand in de tweede week van de
kalendermaand in dienst komt, hij het salaris tegelijk met de anderen krijgt.
Daar wordt niet van afgeweken omdat anders de administratie in de war raakt.
Desgevraagd werd door de wederpartij ter zitting gesteld dat er geen
voorschot aan verzoeker is betaald.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
naar ras heeft gemaakt bij de arbeidsvoorwaarden zoals verboden in artikel 5
lid 1 sub d van de AWGB.
4.2. Artikel 1 AWGB bepaalt dat onderscheid tussen personen onder meer op
grond van ras is verboden.
In dit verband is van belang dat het begrip ras in de AWGB overeenkomstig de
definitie in het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm
van rassendiscriminatie en overeenkomstig vaste jurisprudentie van de Hoge
Raad ruim moet worden uitgelegd en tevens omvat: huidskleur, afkomst of
nationale of etnische afstamming (Tweede Kamer der Staten Generaal,
kamerstukken 22 014, nummer 3, p. 13, vergaderjaar 1990-1991).
4.3. Naar het oordeel van de Commissie is in gevallen als het onderhavige
niet alleen sprake van een door de wet verboden onderscheid wegens ras als
deze grond de enige aanleiding vormt voor een ongelijke behandeling, maar
tevens als deze grond mede aanleiding tot een ongelijke behandeling geeft.
4.4. De Commissie acht het op grond van de getuigenverklaringen aannemelijk
dat verzoeker op de werkvloer `zwarte’ werd genoemd. Ook dat op
problematische wijze met verzoekers naam werd omgegaan, terwijl deze niet
moeilijk uit te spreken is.
Een en ander is niet opgehouden nadat verzoeker zijn ongenoegen hierover had
uitgesproken. Dit klemt temeer nu het een feit van algemene bekendheid is dat
het aanspreken van iemand van allochtone afkomst als `zwarte’ en ook
naamsverbastering en -verhaspeling als krenkend wordt ervaren.
Dat betekent dat verzoeker -anders dan zijn collega’s van Nederlandse
afkomst- voortdurend in negatieve zin op zijn afkomst werd aangesproken.
Van belang is hierbij dat deze bejegening op de werkvloer plaatsvond, omdat
verzoeker daardoor werd geconfronteerd met zijn etnische afkomst in een
situatie waarin hij kwetsbaarder is dan zijn collega’s van autochtone
afkomst. Werknemers van allochtone afkomst kunnen immers in het algemeen
moeilijker aan ander werk komen dan werknemers van autochtone afkomst.
4.5. Door de wederpartij is tevens aangevoerd dat het in de bouw, waar mensen
elkaar vaak niet kennen, gebruikelijk is dat werknemers elkaar met bijnamen
aanspreken. Het aanspreken van verzoeker met de term `zwarte’ zou in deze
context geplaatst dienen te worden. De Commissie onderschrijft de
gedachtengang dat dergelijke uitlatingen binnen hun context geïnterpreteerd
moeten worden. In dit geval is het echter geen deugdelijk verweer. Het gaat
immers om collega’s die direct met elkaar samenwerken en niet om een vluchtig
contact waarbij men voor het aanspreken van elkaar gemakshalve grijpt naar
een significant uiterlijk kenmerk. Evenmin is hierbij van belang de vraag wie
zich bij de wederpartij aan een discriminerende bejegening heeft schuldig
gemaakt.
De verplichting van de werkgever zich te onthouden van discriminatie op het
terrein van de arbeid brengt met zich mee, dat de werkgever er op moet
toezien dat ook degenen waarover hij het gezag uitoefent zich van
discriminatie onthouden.
4.6. De Commissie stelt tevens vast dat pas na interventie door de vakbond
sprake is geweest van loonbetaling aan verzoeker voor de eerste werkperiode
van vier weken. Deze vertraging was te wijten aan een fout van de zijde van
de wederpartij. De wederpartij is verzoeker evenwel niet tegemoet gekomen met
een voorschot.
4.7. Tenslotte wordt vastgesteld dat de wederpartij zich ten aanzien van de
ziekmelding van verzoeker sceptisch heeft opgesteld terwijl onweersproken is
dat de bedrijfsarts van de wederpartij hem arbeidsongeschikt heeft verklaard.
De huisarts heeft verklaard dat spanningen in de werksituatie hieraan ten
grondslag lagen.
4.8. De onder punt 4.4 genoemde behandeling staat rechtstreeks in verband met
de afkomst van verzoeker. Met betrekking tot de onder punt 4.5 en 4.6
vermelde feiten kan dat verband niet zonder meer worden aangenomen. Dat neemt
evenwel niet weg dat nu verzoeker in negatieve zin op zijn afkomst werd
aangesproken, hij zelf gerede aanleiding had bij de onder 4.5 en 4.6 vermelde
feiten een discriminerende behandeling door de wederpartij te
veronderstellen. Daar komt nog bij dat naar het oordeel van de Commissie de
wederpartij geen aanvaardbare verklaring voor de gememoreerde opstelling ten
aanzien van de problematische loonbetaling en de ziekte van verzoeker kon
geven.
4.9. Aannemelijk is dat de uitwerking van bovenstaande incidenten bij
verzoeker in ieder geval dusdanig is geweest dat ze mede ziekteverschijnselen
in de hand hebben gewerkt en dat ze verzoeker aanleiding hebben gegeven tot
beëindiging van de arbeidsverhouding met de wederpartij.
De beëindiging is dus (mede) veroorzaakt door de discriminerende bejegening
in het bedrijf van de wederpartij. De wederpartij heeft verzoeker aldus niet
in staat gesteld zijn werkzaamheden onder gelijke omstandigheden als
collega’s van autochtone afkomst uit te oefenen.
4.10. Onder het verbod van onderscheid op grond van etnische afkomst bij de
arbeidsvoorwaarden als genoemd in artikel 5 lid 1 sub d AWGB worden door de
Commissie mede begrepen omstandigheden zoals in dit geval, waarbij de
discriminerende bejegening binnen het bedrijf van de wederpartij (mede)
aanleiding is tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst door verzoeker.
4.11. De Commissie concludeert dan ook dat door de wederpartij jegens
verzoeker bij de arbeidsvoorwaarden onderscheid op grond van ras is gemaakt.
4.12. Het verweer van de wederpartij dat het meebrengen van cadeautjes voor
de wederpartij door verzoeker van een gelijke behandeling zou getuigen, kan
door de Commissie niet worden aanvaard. Er zijn immers veel verschillende
motieven voor dit handelen denkbaar, terwijl verzoeker niet kenbaar heeft
gemaakt dat zijn gebaar berustte op waardering voor de wederpartij.
4.13. Het verweer van de wederpartij dat er zes maanden zonder problemen een
Surinamer in dienst is geweest, wijst de Commissie evenzeer af. De klacht van
verzoeker richt zich op de discriminerende bejegening van hem als individuele
allochtone werknemer en niet op een discriminerende behandeling van
allochtone werknemers in het algemeen.
4. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat schildersbedrijf (…) te (…)
jegens de heer (…) te (…) bij de arbeidsvoorwaarden onderscheid heeft
gemaakt op grond van ras zoals verboden in artikel 5 lid 1 onder d van de
Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

Mw.mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw.mr. L. Mulder (lidKamer), dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer), mw. I.M. Hidding (secretarisKamer).

Instantie: Rechtbank Zwolle, 8 juli 1996

Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting


De echtgenoten willen dat hun kind de achternaam van de moeder krijgt.
Volgens artikel 1:5 lid 1 BW kan dit niet. Dit is volgens de rechtbank in
casu in strijd met artikel 8 lid 2 van het EVRM en daarom dient artikel 1:5
lid 1 BW buiten toepassing te blijven. De ambtenaar wordt gelast de akte van
geboorte van het kind te wijzigen zodat het de geslachtsnaam van de moeder
krijgt.

Volledige tekst

Procesgang
De man en de vrouw hebben op (…) onder het hierboven genoemde nummer een
verzoekschrift omtrent het register van geboorten van de burgerlijke stand
van de hiervoor genoemde gemeente ter griffie van de rechtbank ingediend.
De zaak is op 18 januari 1996 ter terechtzitting met gesloten deuren
behandeld.
Bij die behandeling zijn de man, de vrouw en de Ambtenaar bij monde
verschenen.
Motivering
Persoonlijke gegevens, die uit de overgelegde stukken blijken: De man en de
vrouw zijn in de gemeente X met elkaar gehuwd.
Uit dat huwelijk is in de gemeente geboren het thans nog minderjarige kind,
Y.
Daar dit kind staande het huwelijk is geboren, is het een wettig kind van de
man en de vrouw.
Bespreking geding:
Artikel 5 lid 1 van het Eerste Boek van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat de
geslachtsnaam van een wettig kind die van de vader is.
Op grond van die wettelijke bepaling heeft de Ambtenaar in de door hem
opgemaakte akte van geboorte van de genoemde minderjarige als geslachtsnaam
van het kind die van de man vermeld.
De man en de vrouw hebben tegen die vermelding bezwaren aangevoerd. Zij
wensen het kind als geslachtsnaam die van de vrouw te geven.
De man en de vrouw verzoeken de rechtbank derhalve de Ambtenaar te gelasten
de onderhavige akte van geboorte te verbeteren en te wijzigen, in die zin dat
de geslachtsnaam van de genoemde minderjarige die van de vrouw is.
Het voeren van een naam als middel van persoonlijke identificatie en van het
bestaan van een familieband heeft betrekking op ieders familie- en
gezinsleven. De geslachtsnaam van een kind valt dus onder het
toepassingsbereik van artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van
de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
Art. 1:5 lid 1 BW wijst de geslachtsnaam aan en laat derhalve de keuze
daarvan niet aan de ouders.
Aangezien die familierechtelijke betrekkingen evengoed kunnen bestaan als het
kind de geslachtsnaam van de vrouw draagt, kan dit genoemde rechtsgevolg
onder omstandigheden een niet door het 2e lid van art. 8 EVRM te
rechtvaardigen inmenging in het 1e lid van dat artikel verankerd recht
opleveren.
In casu is er naar het oordeel van de rechtbank sprake van dergelijke
omstandigheden, nu zowel de man als de vrouw nadrukkelijk te kennen hebben
gegeven, dat zij het genoemde kind beslist niet de geslachtsnaam van de man,
zoals de wet voorschrijft, maar die van de vrouw wensen te laten dragen.
Mitsdien dient in deze art. 1:5 lid 1 BW buiten toepassing te blijven.
Op grond van het bovenstaande zal de rechtbank het verzoek van de man en de
vrouw toewijzen door de Ambtenaar te gelasten de akte van geboorte van het
genoemde kind zodanig te wijzigen, dat de geslachtsnaam van het kind die van
de vrouw zal zijn.
Beslissing
Gelast de Ambtenaar de akte van geboorte van de genoemde minderjarige zodanig
te wijzigen dat de geslachtsnaam van het kind die van de vrouw, derhalve, zal
zijn.

Rechters

Mrs. Miltenburg, Jansen

Instantie: President Rechtbank Amsterdam, 4 juli 1996

Instantie

President Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Britse vrouw, zonder verblijfsvergunning is door arts op zwangerschap getest.
Zij bleek zwanger en is door de arts geïnformeerd over een abortus. Tussen
hen is een seksuele relatie ontstaan. De vrouw heeft een abortus laten
plegen.
De vrouw eist een voorschot op de immateriële schade omdat zij stelt dat de
arts bij het aangaan van de seksuele relatie misbruik heeft gemaakt van de
afhankelijke positie waarin zij ten opzichte van hem verkeerde.
De arts is tuchtrechtelijk veroordeeld tot twee maanden schorsing in de
uitoefening van de geneeskunst.
De rechtbank oordeelt dat de arts onrechtmatig jegens de vrouw heeft
gehandeld en wijst het door de vrouw gevorderde voorschot op de door haar
geleden immateriële schade van ƒ 5.000 toe.

Volledige tekst

Verloop van de procedure:
Ter terechtzitting van 28 juni 1996 heeft eiseres, hierna H, gesteld en
gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Gedaagde, hierna R, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de
gevraagde voorziening. Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van
weerszijden producties en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijzing.
Gronden van de beslissing:
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten:
a. R is werkzaam geweest als basisarts in het Gezondheidscentrum `De Witte
Jas’ te Amsterdam.
b. H heeft zich op 19 november 1992 tot R gewend voor een zwangerschapstest.
H bleek zwanger en heeft R bij een tweede consult op 26 november 1992
informatie en advies gevraagd over een abortus.
c. H, die de Britse nationaliteit heeft, beschikte niet over een
verblijfsvergunning en was niet verzekerd tegen ziektekosten. Haar partner
had aangegeven geen kind te willen, had de relatie met H beëindigd en zij was
daarmee dakloos geworden.
d. Tussen R en H is een seksuele relatie ontstaan.
e. H heeft besloten tot een abortus, welke op 14 december 1992 heeft
plaatsgevonden.
f. Het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam heeft bij beslissing van 15 mei 1995
R voor een periode van twee maanden geschorst in de uitoefening van de
geneeskunst. Daarbij heeft het Medisch Tuchtcollege onder meer de klacht
gegrond bevonden dat R met een patiënte een seksuele relatie is aangegaan,
terwijl hij bovendien wist dat zij een moeilijke periode doormaakte. De
beslissing van het Medisch Tuchtcollege is door het Gerechtshof te Amsterdam
in hoger beroep gehandhaafd.
2. H vordert R te veroordelen aan haar te betalen ƒ 5000 als voorschot op de
door haar geleden immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf 14 oktober 1993 tot aan de dag der algehele voldoening.
H stelt daartoe dat R bij het aangaan van de seksuele relatie misbruik heeft
gemaakt van de afhankelijke positie waarin H ten opzichte van hem verkeerde.
Door een seksuele verhouding met H aan te gaan binnen de bestaande verhouding
arts-patiënt heeft R voorts misbruik gemaakt van het in hem gestelde
vertrouwen. R heeft volgens H onrechtmatig jegens haar gehandeld. H heeft als
gevolg daarvan schade geleden. H kan thans alleen met moeite vertrouwen
hebben in hulpverleners.
De verwerking van andere traumatische ervaringen uit het verleden wordt
daardoor belemmerd. Ten gevolge van het misbruik heeft H een periode van
verwarring en depressiviteit doorgemaakt.
R heeft niet gereageerd op de sommatie van H de door haar geleden immateriële
schade, die zij begroot op ƒ 10 000, te vergoeden.
3. R betwist dat hij onrechtmatig jegens H heeft gehandeld. Indien twee
volwassenen een affectieve relatie met elkaar aangaan, is van onrechtmatig
handelen geen sprake, tenzij zou blijken van psychisch geweld en/of seksueel
misbruik. Uit het enkele feit dat R tuchtrechtelijk is veroordeeld, volgt
niet dat R dus onrechtmatig jegens H heeft gehandeld. Aldus R.
4. Dit laatste is op zichzelf genomen juist. In het medisch tuchtrecht gaat
het vooraleerst om de vraag of een arts in overeenstemming heeft gehandeld
met de voor zijn beroepsuitoefening geldende normen. Seksueel contact tussen
patiënt en een behandelend arts wordt daarbij in het medisch tuchtrecht
categorisch afgewezen. Daarbij zijn bij uitstek belangen van algemene aard
betrokken. In uitzonderlijke gevallen is het dan ook mogelijk dat – zoals R
betoogt – met seksueel contact tussen patiënt en arts wel een tuchtrechtelijke
norm wordt overschreden, maar geen civielrechtelijke norm, die strekt ter
bescherming van de patiënt zelf.
5. Voorshands kan – anders dan R meent – niet worden geoordeeld dat die
situatie zich in het onderhavige geval voordoet. Ten tijde van het aangaan
van de seksuele relatie was H zwanger. Haar vriend, de verwekker van het kind,
wilde niet dat zij het kind kreeg en had haar mishandeld. H beschikte niet
over een verblijfsvergunning, zij had geen inkomen, was dakloos en was niet
verzekerd tegen ziektekosten. R was daarmee bekend.
Tegen deze achtergrond bezien kan R voorshands niet worden gevolgd in zijn
standpunt dat H in vrijheid en onafhankelijkheid heeft bewilligd in het
ontstaan en voortduren van de seksuele relatie. Het verweer van R dat hij geen
misbruik heeft gemaakt van zijn positie en het vertrouwen dat in hem als
hulpverlener werd gesteld en dat hij dus niet onrechtmatig jegens H heeft
gehandeld, faalt voorshands.
6. Voorts betwist R dat H (psychische) schade heeft geleden en dat de
psychische problematiek van H aan hem valt toe te rekenen.
7. Vergoeding van immateriële schade – zoals door H gevorderd – kan
plaatsvinden indien H nadeel heeft geleden als gevolg van aantasting in haar
persoon. Onder aantasting in de persoon vallen ernstige inbreuken op de
persoonlijke levenssfeer door schending van de seksuele integriteit.
Voorshands wordt geoordeeld dat schending van de seksuele integriteit van H
heeft plaatsgevonden nu R als arts in de onder 5. geschetste omstandigheden
een seksuele relatie met haar is aangegaan.
H heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van die
seksuele relatie nadeel heeft geleden omdat zij daardoor aanvankelijk (verder)
verward is geraakt en dat zij ook thans nog nadeel lijdt aangezien de
verwerking en behandeling van traumatische ervaringen uit het verleden
(verder) is bemoeilijkt.
Het onder 6. weergegeven verweer van R faalt voorshands eveneens.
8. Het door H gevorderde voorschot van ƒ 5000 op de door haar geleden
immateriële schade komt niet onredelijk voor en is, te vermeerderen met de –
onweersproken – wettelijke rente, derhalve toewijsbaar.
9. Het bedrag tot voldoening waar R zal worden veroordeeld, geldt als
voorschot ter nadere verrekening met hetgeen hij ten gronde zal blijken
verschuldigd te zijn.
Beslissing:

1. Veroordeelt R om aan H te voldoen ƒ 5000 (vijfduizend gulden) te
vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 oktober 1993
tot aan de dag der voldoening.
2. Veroordeelt R in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde van H
begroot op en te voldoen als volgt:
– aan H:
ƒ 87,50 aan de bij haar gevallen kosten aan vastrecht, en
– aan de griffier van deze rechtbank:
ƒ 262,50 aan overig vastrecht,
ƒ 91,30 aan exploitkosten,
ƒ 1500 aan salaris procureur.
3. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr. W. Tonkens-Gerkema