Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 29 mei 1996

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

AOW-korting voor ingezeten gehuwde vrouwen ten gevolge van de uitsluiting van
verzekering in verband met het in het buitenland verzekerd zijn van hun
echtgenoten.
De vrouw valt niet onder de personele werkingssfeer van artikel 4
EG-richtlijn 79/7.
Er kan in casu geen beroep worden gedaan op artikel 26 BuPo-verdrag omdat
deze bepaling nog niet gold in de periode voor 23 december 1984.
Het beroep op het reeds langer in Nederland geldende ongeschreven
rechtsbeginsel van verbod op discriminatie naar geslacht wordt eveneens
verworpen omdat er volgens de Hoge raad sprake is van een redelijke en
objectieve rechtvaardiging voor de uitsluiting van de gehuwde vrouwen in de
betreffende periode.
De korting van twee procent per jaar berust op artikel 13 AOW en niet op
artikel 6 zodat deze korting in cassatie niet aan de orde kan komen.
Vervolg op RN 1994, 394, 395, m.nt. Margriet Adema

Volledige tekst

1. Beslissing van het Bestuur en geding voor de Raad van beroep

Bij beslissing, gedateerd 14 februari 1989, is aan W met ingang van 1 maart
1989 een ouderdomspensioen ingevolge de AOW toegekend, waarop een korting van
38 percent is toegepast, omdat zij gedurende 9 tijdvakken, gelegen tussen 1
februari 1957 en 1 augustus 1977 en te zamen (afgerond) 19 jaren, niet was
verzekerd voor de AOW.
Tegen die beslissing heeft W beroep ingesteld bij de Raad van Beroep te
Arnhem.

De Raad van Beroep heeft bij uitspraak van 10 januari 1990 het beroep tegen
die beslissing gegrond verklaard, voor zover bij die beslissing op W pensioen
een korting is toegepast onder vernietiging in zoverre van die beslissing en
bepaling dat W aanspraak kan doen gelden op een ongekort AOW-pensioen.

2. Geding voor de Centrale Raad van Beroep

Het Bestuur heeft tegen de uitspraak van de Raad van Beroep hoger beroep
ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
De Centrale Raad van Beroep heeft de aangevallen uitspraak vernietigd en het
inleidende beroep van W alsnog ongegrond verklaard. De uitspraak van de
Centrale Raad van Beroep is aan dit arrest gehecht.

3. Geding in cassatie

W heeft tegen de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep beroep in cassatie
ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
Het Bestuur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden en daarbij een
beroep op niet-ontvankelijkheid van het beroep in cassatie gedaan.
W en het Bestuur hebben de zaak doen toelichten door mr. H. Mollema-de Jong,
advocaat te Lelystad, respectievelijk door mr E.H. Pijnakcer Hordijk,
advocaat te Amsterdam.

De Advocaat-Generaal Loeb heeft op 2 november 1995 geconcludeerd tot
verwerping van het beroep.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep

De in cassatie bestreden uitspraak van de Centrale Raad betreft de toepassing
van de AOW.
Beroep in cassatie tegen zodanige uitspraak kan uitsluitend op de voet van
het bepaalde in artikel 53, lid 1, van de AOW worden ingesteld ter zake van
schending of verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens de
artikelen 1, tweede, derde, vierde en vijfde lid, 2, 3 en 6 van de AOW.
Het bij vertoogschrift gedane beroep op niet-ontvankelijkheid faalt,
aangezien het beroep is ingesteld ter zake van schending of verkeerde
toepassing van het (mede) krachtens artikel 6 van de AOW bepaalde in de
hierna onder 5.1.2 te noemen Koninklijke Besluiten.

5. Beoordeling van het middel van cassatie

5.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

5.1.1. In de periode van 1 februari 1957 tot 1 augustus 1977 is
belanghebbendes echtgenoot gedurende negen tijdvakken in loondienst werkzaam
geweest in de Bondsrepubliek Duitsland en was hij uit dien hoofde voor die
tijdvakken ingevolge de Duitse wetgeving verzekerd inzake ouderdomspensioen.
Belanghebbende en haar echtgenoot waren destijds beiden in Nederland
woonachtig.

5.1.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 2 van de in vorenbedoelde periode
achtereenvolgens van toepassing geweest zijnde, (mede) op artikel 6 van de
AOW (in de vóór 1 april 1985 geldende teksten) berustende, Koninklijke
Besluiten van respectievelijk 20 december 1956, Stb. 624, 10 juli 1959, Stb.
230, 17 januari 1963, Stb. 24, 18 oktober 1968, Stb. 575, en 19 oktober 1976,
Stb. 557, werd de binnen het Rijk wonende gehuwde vrouw, wier eveneens
ingezeten echtgenoot buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid verrichtte en
ter zake van die arbeid krachtens een buitenlandse wettelijke regeling inzake
– voor zover te dezen van belang – ouderdomspensioen verzekerd was, niet
aangemerkt als verzekerde ingevolge de AOW.

5.1.3. In verband met de totstandkoming van de Wet van 28 maart 1985, Stb.
180, strekkende tot invoering van gelijke behandeling van mannen en vrouwen
in de Algemene Ouderdomswet alsmede aanpassing van de overige
volksverzekeringswetten, is met ingang van 1 april 1985 de hiervóór in 5.1.2
omschreven uitsluiting van de gehuwde vrouw komen te vervallen (Koninklijk
Besluit van 26 april 1985, Stb. 297).

5.1.4. Bij beslissing van het Bestuur van 14 februari 1989 is aan X, die op
20 maart 1989 de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, ingaande 1 maart 1989
een ouderdomspensioen ingevolge de AOW toegekend, waarop een korting is
toegepast van 38%, op grond dat X gedurende (afgerond) 19 jaren niet
verzekerd is geweest voor de AOW.

5.2. X heeft de door het Bestuur toegepaste korting voor de Raad van Beroep
bestreden onder meer op grond dat de aan de korting ten grondslag liggende
uitsluiting in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, zoals neergelegd in
artikel 4, lid 1, van de Richtlijn van de Raad van 19 december 1978
betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, nr.
79/7/EEG (hierna: de Richtlijn), en met artikel 26 IVBPR.

5.3. De Centrale Raad heeft met juistheid vooropgesteld: dat X niet behoort
tot de personen als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn; dat de vraag of de
korting in overeenstemming is met het verbod van discriminatie naar geslacht,
neergelegd in artikel 4, lid 1, van de Richtlijn, in deze procedure derhalve
niet aan de orde komt; dat wel de vraag rijst of de beslissing om op het
pensioen een korting toe te passen wegens niet-verzekerde jaren van X kan
worden aangetast met een beroep op artikel 26 IVBPR; dat het hier een ieder
verbindende bepaling van internationaal recht betreft, waarvan de werking
zich mede uitstrekt tot het gebied van de sociale zekerheid; dat in de
jurisprudentie is aanvaard dat artikel 26 IVBPR mede omvat een gebod aan de
verdragspartijen om wettelijke regels te vrijwaren van iedere vorm van door
die bepaling verboden discriminatie; dat hiervan geen sprake is, indien kan
worden vastgesteld dat een door regelgeving ten aanzien van rechtssubjecten
teweeggebracht onderscheid berust op objectieve en redelijke gronden.

5.4. Hiervan uitgaande heeft de Centrale Raad geoordeeld: dat aldus opgevat
een bepaling als artikel 26 IVBPR niet vermag de rechtsgeldigheid aan te
tasten van een nationale regel waarbij de hoogte van een op een wettelijke
verzekering berustende uitkering (als het AOW-pensioen) afhankelijk wordt
gesteld van de mate waarin tijdvakken van verzekering zijn vervuld; dat dit
laatste niet anders wordt, wanneer kan worden vastgesteld dat het niet
vervullen van tijdvakken van verzekering, althans voor wat betreft de tijd
gelegen vóór 23 december 1984, was gebaseerd op een regel welke een
onderscheid maakte naar geslacht; dat immers de werking van die regel in een
periode valt, waarin justitiabelen nog geen rechtstreeks beroep op artikel 26
IVBPR konden doen, en waarin derhalve door die bepaling de rechtsgeldigheid
van de eerder bedoelde, nationale, regel nog niet kon worden aangetast; dat
met het voorgaande op het punt van de gelijke behandeling van man en vrouw
een uiteenlopende interpretatie is gegeven van het discriminatieverbod van de
Richtlijn enerzijds en dat van artikel 26 IVBPR anderzijds; dat de
eerstbedoelde uitleg met betrekking tot het onderwerp dat hier aan de orde
is, exclusief is gebonden aan het specifieke, op de aanpassing van de
bestaande wetgeving gerichte en binnen de bijzondere rechtsgemeenschap van de
EEG geldende verbod van artikel 4, lid 1, van de Richtlijn; dat een zo ver
gaande werking als aan het beginsel van gelijke behandeling van man en vrouw
is toegekend in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen van 11 juli 1991, in de zaken C-87/90, C-88/90 en C-89/90
(Verholen e.a.), RSV 1991/227, niet geacht kan worden voort te vloeien uit de
meer algemene normstelling inzake het verbod van discriminatie als neergelegd
in artikel 26 IVBPR.
Tegen deze oordelen komt het middel op.

5.5. In zoverre het middel, ervan uitgaande dat de onderhavige uitsluiting
van verzekering een ingevolge artikel 26 IVBPR verboden onderscheid naar
geslacht inhoudt, betoogt dat de Centrale Raad ten onrechte niet heeft
onderzocht of voor dat onderscheid een objectieve en redelijke
rechtvaardiging bestond, faalt het, aangezien de Centrale Raad reeds hierom
terecht heeft geoordeeld dat X voor wat betreft de onderhavige tijdvakken
geen beroep kon doen op het bepaalde in artikel 26 IVBPR, omdat dat verdrag
immers eerst op 11 maart 1979 in werking is getreden.

5.6. Het middel strekt voorts ten betoge dat de Centrale Raad het ten aanzien
van de gehuwde vrouw bepaalde in artikel 2 van de hiervóór in 5.1.2 genoemde
besluiten ten onrechte niet buiten toepassing heeft gelaten wegens strijd met
het in artikel 1 van de Grondwet neergelegde verbod op discriminatie naar
geslacht, dan wel wegens schending van algemene rechtsbeginselen, in het
bijzonder het gelijkheidsbeginsel, waarvan de Hoge Raad in zijn arrest van 1
december 1993, BNB 1994/64, RSV 1994/127 (NJ 1996, 230; red.), heeft
geoordeeld, dat het reeds geruime tijd vóór de inwerkingtreding van artikel 1
van de Grondwet (17 februari 1983) behoorde tot de ongeschreven beginselen
van het Nederlandse recht en in bedoeld Grondwetsartikel slechts nader vorm
heeft gekregen.
Dit betoog kan evenmin tot cassatie leiden.
Voor wat betreft het beroep op artikel 1 van de Grondwet faalt het reeds
hierom, omdat de onderhavige tijdvakken zijn gelegen vóór de datum van
inwerkingtreding van dit artikel.
Voor wat betreft het beroep op schending van algemene rechtsbeginselen, faalt
het eveneens. Blijkens de Nota van Toelichting op het hiervóór in 5.1.2 als
eerste vermelde besluit, was de uitsluiting immers erop gericht een
ongerechtvaardigd geachte cumulatie van uitkeringen te voorkomen. In dat
verband wees de besluitgever erop dat in de in het besluit bedoelde gevallen
het in het buitenland door de man opgebouwde pensioen mede geacht kon worden
voor zijn echtgenote bestemd te zijn. Daarbij mocht de besluitgever, gelet op
de in de onderhavige tijdvakken aanwezige maatschappelijke verhoudingen,
ervan uitgaan dat het in vrijwel alle gevallen de man was die de kostwinner
was, zodat hij ermee kon volstaan de echtgenote uit te sluiten en niet
gehouden was tevens een voorziening te treffen voor de gevallen waarin de
vrouw de kostwinner was. Derhalve bestond voor het aan de uitsluiting ten
grondslag liggende onderscheid naar geslacht destijds een redelijke en
objectieve rechtvaardiging.

5.7. Het middel strekt voor het overige ten betoge dat de Centrale Raad ten
onrechte niet strijdig met artikel 26 IVBPR heeft geoordeeld dat gehuwde of
gehuwd geweest zijnde vrouwen als X ook na 23 december 1984 nog de gevolgen
ondervinden van de onderhavige uitsluiting in dier voege dat op het hun
toegekende ouderdomspensioen een korting wordt toegepast voor de jaren dat
zij niet verzekerd zijn geweest, terwijl daarnaast gehuwde of gehuwd geweest
zijnde vrouwen die onder de personele werkingssfeer van de Richtlijn vallen
die gevolgen niet ondervinden.
Anders dan waarvan het middel uitgaat, berust de bestreden korting evenwel
niet op het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van de AOW, doch op het
bepaalde in artikel 13 van die wet, zodat het middel, gezien het hiervóór in
4 overwogene, ook voor het overige niet tot cassatie kan leiden. De
omstandigheid dat een en ander leidt tot een ongelijke behandeling ten
opzichte van de in het middel bedoelde vrouwen, die beoordeeld naar
uitsluitend de regels van Nederlands nationaal recht in een gelijke positie
verkeren als X, doch, anders dan zij, onder de personele werkingssfeer van de
Richtlijn vallen, kan daaraan niet afdoen.

6. Proceskosten

De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de
proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak
belastingzaken.

7. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs Jansen, Bellaart, De Moor, Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 29 mei 1996

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Een eigen bijdrage in de kraamhulp bij een ziekenhuisopname in verband met
bevalling op medische indicatie is niet geoorloofd. Deze bijdrage is in
strijd met de ILO-verdragen 102 en 103. Artikel 10 lid 1 onder b en artikel
49 ILO-verdrag 102 zijn een ieder verbindende bepalingen in de zin van de
artikelen 93 en 94 Gw. Artikel 3a van het Besluit ziekenhuisverpleging
ziekenfondsverzekering dient derhalve buiten toepassing te blijven.
Per 1 januari 1996 heeft de Nederlandse regering artikel 3a geschrapt `om te
voldoen aan in internationale verdragen neergelegde minimumnormen’.
Vervolg op Rb Arnhem 15 december 1992, RN 1993, 328, m.nt. Malva Driessen.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van de gedingen
Bij brieven van 12 april 1991 heeft gedaagde aan eiseressen mededelingen
gedaan van de ten aanzien van elk van hen genomen beslissing om de oplegging
van de wettelijke eigen bijdrage terzake van reeds verleende kraamzorg te
handhaven.
De Arrondissementsrechtbank te Arnhem heeft bij uitspraken van 15 december
1992 de tegen deze beslissingen ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
Namens eiseressen heeft mr. D. de Wolff, advocaat te Arnhem, tegen deze
uitspraken hoger beroep ingesteld. Op de bij beroepschrift van 12 januari
1993 aangevoerde gronden heeft zij gevorderd de aangevallen uitspraken en
gedaagdes beroepen beslissingen te vernietigen.
Namens gedaagde heeft A.W.Th. van den Bosch, werkzaam bij de Stichting
Ziekenfonds VGZ – rechtsopvolger van gedaagde -, op 30 augustus 1993 een
verweerschrift ingediend.
De gedingen zijn behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 17 april
1996. Eiseres C is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. L. van
Etten advocaat te Arnhem, als haar raadsvrouw, tevens optredend als
gemachtigde voor de beide andere eiseressen. Gedaagde is verschenen bij
gemachtigde A.W.Th. van den Bosch voornoemd.

II. Motivering
Met ingang van 1 januari 1994 is de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in
werking getreden en de Beroepswet gewijzigd. De in dit kader gegeven
wettelijke regels van overgangsrecht brengen echter mee dat op de onderhavige
hoger beroepen moet worden beslist met toepassing van het procesrecht zoals
dat luidde vóór 1 januari 1994, behoudens wat betreft de mogelijkheid van
vergoeding van proceskosten als geregeld in artikel 8:75 van de Awb.
Partijen worden verdeeld gehouden door het antwoord op de vraag of gedaagde
gerechtigd was terzake van de medisch geïndiceerde ziekenhuisopneming van
eiseressen in verband met hun bevalling voor de hulp in het kraambed aldaar
een eigen bijdrage op te leggen overeenkomstig het bepaalde in artikel 3a van
het Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering (Stcrt. 1969, 50,
zoals gewijzigd bij Besluit van 27 maart 1980, Stcrt. 1980, 64).
Ten aanzien van de plaats van deze bepaling binnen de Ziekenfondswet en de
daarbij behorende uitvoeringsbesluiten verwijst de Raad naar de aangevallen
uitspraak.
Hij volstaat hier met te vermelden, dat in de ziekenfondsverzekering op het
punt van kraamzorg een stelsel van eigen bijdragen geldt, geregeld in het
Besluit kraamzorg ziekenfondsverzekering (Stcrt. 1966, 5), dat betrekking
heeft op kraamhulp thuis (interne kraamzorg en wijkkraamzorg) en op de
kraamhulp in een kraaminrichting, dan wel in een ziekenhuis in het geval de
opneming aldaar zonder medische indicatie geschiedt.
Genoemd artikel 3a is in het Besluit ziekenhuisverpleging
ziekenfondsverzekering ingevoerd met ingang van 1 april 1980. De daarin
geregelde eigen bijdrage voor kraamhulp ook in het geval dat de
ziekenhuisopneming in verband met de bevalling op medische indicatie
geschiedt, strekt er blijkens de toelichting toe verzekerden ongeacht de
aanwezigheid van een medische indicatie financieel in dezelfde positie te
brengen, hetgeen oneigenlijk gebruik van die indicatie zal tegengaan en ertoe
zal leiden dat de beslissing om het kraambed al dan niet in het ziekenhuis
door te brengen niet langer wordt beïnvloed door overwegingen van financiële
aard.
Artikel 3a is met ingang van 1 januari 1996 vervallen bij Regeling van de
Minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, van 4 december 1995, nr.
VMP/VA-954221.
Eiseressen hebben zich bij het aanvechten van de ten aanzien van hen genomen
beslissingen beroepen op een tweetal verdragen van de Internationale
Arbeidsorganisatie, te weten de verdragen 102 en 103 (hierna: ILO-verdragen),
de Europese Code inzake sociale zekerheid (Trb. 1965, 4), artikel 1 van
Grondwet en artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en
politieke rechten (Trb. 1977. 178).
ILO-verdrag 102 is aangenomen door de Internationale Arbeidsconferentie op 28
juni 1952 (Trb. 1953, 69) en betreft `minimumnormen van sociale zekerheid’.
Het is door Nederland geratificeerd op 11 oktober 1962 en op 11 oktober 1963
in werking getreden.
ILO-verdrag 103 is eveneens aangenomen op 28 juni 1952 (Trb. 1953, 129) en
betreft `de bescherming van het moederschap’. Het is door Nederland
geratificeerd op 18 september 1981 en in werking getreden op 18 september
1982.
Artikel 10 van ILO-verdrag 102, deel uitmakend van de titel `Geneeskundige
zorg’, luidt in de Nederlandse vertaling:
`1. De verstrekkingen moeten ten minste omvatten:
a. in geval van ziektetoestand:
i. de hulp van algemene artsen, met inbegrip van bezoeken aan huis:
ii. de hulp van specialisten, verleend in ziekenhuizen aan personen, die al
dan niet in een ziekenhuis zijn opgenomen, alsmede de hulp van specialisten,
welke buiten een ziekenhuis kan worden verleend:
iii. de verstrekking van noodzakelijke geneesmiddelen op voorschrift van een
geneeskundige of van een andere daartoe bevoegde persoon:
iv. de opneming in een ziekenhuis, wanneer deze noodzakelijk is.
b. in geval van zwangerschap, bevalling en de gevolgen daarvan:
i. praenatale zorg, hulp bij de bevalling en postnatale zorg hetzij van een
geneeskundige, hetzij van een gediplomeerde vroedvrouw:
ii. de opneming in een ziekenhuis, wanneer deze noodzakelijk is.
2. De gerechtigde of zijn kostwinner kunnen er toe gehouden worden een
bijdrage te leveren in de kosten van de geneeskundige zorg, ontvangen in
geval van ziektetoestand: de regelen betreffende deze deelneming in de kosten
moeten zodanig worden vastgesteld, dat zij geen te zware last met zich
brengen.
3. De verstrekkingen, verleend overeenkomstig dit artikel, moeten strekken
tot instandhouding, herstel of verbetering van de gezondheid van de
beschermde persoon, alsmede van diens geschiktheid om te werken en om te
voorzien in zijn persoonlijke behoeften.
4. De Regeringsdepartementen of instellingen, welke de verstrekkingen
verlenen, moeten de beschermde personen met alle daartoe geëigende middelen
aanmoedigen om gebruik te maken van de algemene gezondheidsdiensten, welke
door de overheid of door andere organen, door de overheid erkend, te hunner
beschikking zijn gesteld.’
Artikel 49, deel uitmakend van de titel `Verstrekkingen bij moederschap’,
bevat in het tweede lid een bepaling gelijk aan artikel 10, lid 1, onder b
(zojuist aangehaald).
ILO-verdrag 103, dat van toepassing is op vrouwen die beroepswerkzaamheden
verrichten, bevat in artikel 4 de navolgende van belang zijnde bepalingen:
`1. Een vrouw die uit hoofde van het in artikel 3 bepaalde haar arbeid
verzuimt, heeft recht op geldelijke uitkeringen en geneeskundige
verstrekkingen.
(…)
3. De geneeskundige verstrekkingen omvatten praenatale zorg, hulp bij de
bevalling en postnatale zorg van een gediplomeerde vroedvrouw of van een
geneeskundige, alsmede zo nodig opname in een ziekenhuis; vrije artsenkeuze
en vrije keuze tussen een overheids- en een particulier ziekenhuis wordt
geëerbiedigd.
4. De geldelijke uitkeringen en de geneeskundige verstrekkingen worden
verleend hetzij middels verplichte sociale verzekering, hetzij uit
overheidsmiddelen; in beide gevallen worden zij rechtens verleend aan alle
vrouwen die aan de gestelde voorwaarden voldoen.’
Naar het oordeel van de Raad hebben beide verdragen voor het onderhavige
geschilpunt – in beginsel – betekenis. De Raad deelt niet het door de
rechtbank ingenomen standpunt dat verdrag 102 zijn betekenis heeft verloren
door de aanvaarding van verdrag 103, als gevolg van het bepaalde in artikel
75 van verdrag 102, luidend:
`Wanneer zulks zal worden bepaald in een later door de Conferentie aangenomen
Verdrag, hetwelk betrekking heeft op een of meer der in dit Verdrag
behandelde onderwerpen, zullen de bepalingen van dit Verdrag, welke in het
nieuwe Verdrag zullen worden genoemd, ophouden van toepassing te zijn voor
elk Lid, dat dit laatste Verdrag heeft bekrachtigd, zulks te rekenen van de
datum waarop dit Verdrag ten opzichte van het betrokken Lid in werking is
getreden.
Allereerst is hier niet sprake van een `later’, maar van een gelijktijdig
aangenomen verdrag, en wordt in verdrag 103 niets bepaald omtrent het
ophouden toepasselijk te zijn van bepalingen van verdrag 102. Voorts acht de
Raad niet aannemelijk dat door de aanvaarding van verdrag 103 de ruimere
bescherming welke verdrag 102 biedt op het punt van de personenkring – wat
betreft geneeskundige zorg vallen bijvoorbeeld ook medeverzekerden ingevolge
de Ziekenfondswet zoals eiseres C binnen de personele werkingssfeer van
verdrag 102 – voor dat meerdere teniet zou worden gedaan.
Uitgaande van de in het geding vaststaande feiten kunnen alle drie eiseressen
in beginsel een beroep doen op ILO-verdrag 102, en eiseressen B en A
bovendien op ILO-verdrag 103.
De zich vervolgens aandienende vraag of – met name – de in dit geding
relevante onderdelen van voornoemde bepalingen van ILO-verdrag 102, te weten
artikel 10, lid 1, aanhef en onder b, alsmede artikel 49, lid 2, moeten
worden beschouwd als een ieder verbindende verdragsbepalingen in de zin van
de artikelen 93 en 94 van de Grondwet, beantwoordt de Raad bevestigend.
De omschrijving van de te verlenen verstrekkingen, alsmede de imperatieve
redactie van de bepalingen in relatie tot het minimum-karakter zowel van het
verdrag in zijn algemeenheid als van deze bepalingen in het bijzonder,
bewerkstelligen dat deze zich ertoe lenen door de beschermde personen te
worden ingeroepen ter toetsing van de krachtens het nationale recht verleende
aanspraken aan de standaard van het verdrag, zodat in die zin kan worden
gesproken van verdragsbepalingen die naar haar inhoud een ieder kunnen
verbinden in de zin van artikel 93 van de Grondwet.
Een discussie over de inhoud en reikwijdte van de betreffende bepalingen als
tijdens de onderhavigen procedure gevoerd, in het bijzonder ten aanzien van
de vragen of de mogelijkheid van oplegging van een eigen bijdrage aan de
betrokkene in die bepalingen wordt uitgesloten, alsmede of onder `postnatale
zorg’ dan wel `opneming in een ziekenhuis’ mede moet worden begrepen de
kraamhulp welke moeder en kind na de bevalling vanwege het ziekenhuis
ontvangen – welke laatste vraag door de rechtbank ontkennend is beantwoord -,
acht de Raad thans niet meer relevant.
Nadat het Comité van deskundigen van de Internationale Arbeidsorganisatie de
Nederlandse regering een en andermaal bij zogeheten direct requests (van
1988, 1990 en 1993) op de hoogte had gesteld van haar standpunt, dat de
onderwerpelijke bepalingen van de ILO-verdragen 102 en 103 een verbod
inhouden om de betrokkenen te verplichten bij te dragen in de kosten terzake
van kraamzorg in het geval dat de bevalling om medische redenen in het
ziekenhuis heeft plaatsgevonden, welk standpunt ook na nadere toelichting van
de zijde van de Nederlandse regering is gehandhaafd, is, zoals hierboven
reeds vermeld, artikel 3a van het Besluit ziekenhuisverpleging
ziekenfondsverzekering met ingang van 1 januari 1996 ingetrokken, met als
redengeving:
`Dit is geschied om te voldoen aan in internationale verdragen neergelegde
minium-normen. Daarbij gaat het met name om het ILO-verdrag nr. 103 en de
Europese Code inzake sociale zekerheid, met Bijlage, Addenda en protocol.’
De Raad maakt hieruit op, dat omtrent inhoud en strekking van de betreffende
bepalingen van de ILO-verdragen op het hier in geding zijnde punt aan
Nederlandse zijde alsnog de opvatting wordt gehuldigd welke hierboven als die
van het Comité van deskundigen is weergegeven, en ziet deswege op het punt
van een nadere verdragsinterpretatie geen taak meer gelegen voor de rechter,
in zoverre die interpretatie slechts tot inzet kan hebben een beperktere
uitleg van de betreffende bepalingen dan door de betrokken partij bij de
verdragen, in overeenstemming met de opvatting van een gezaghebbend orgaan
van de betreffende internationale organisatie, voorgestaan.
De Raad oordeelt derhalve dat artikel 3a van het Besluit ziekenhuisverpleging
ziekenfondsverzekerden onverenigbaar is met een ieder verbindende
verdragsbepalingen en op die grond buiten toepassing moet blijven.
Hetgeen tot zover is overwogen moet leiden tot vernietiging van de
aangevallen uitspraken en van gedaagdes bestreden beslissingen.
Er is voorts aanleiding te bepalen dat gedaagde de door eiseressen in eerste
aanleg en in hoger beroep betaalde griffierechten van 3 x ƒ 75 vergoedt.
Voorts dient met toepassing van artikel 8:75 van de Awb gedaagde te worden
veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep van eiseressen, welke gelet op
achtereenvolgens, de onderdelen C2, C1 en A1 van de Bijlage bij het Besluit
proceskosten bestuursrecht (Stb. 1993, 763) worden begroot op 1 x 1,5 x 2 x
ƒ 710 = ƒ 2130 aan kosten van rechtsbijstand en ƒ 39,84 aan reiskosten.
Aangezien de rechtbank uitspraak heeft gedaan voor 1 januari 1994 is er geen
plaats voor vergoeding van proceskosten in eerste aanleg.
Beslist wordt als hieronder aangegeven.

III. Beslissing
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Vernietigt de aangevallen uitspraken en gedaagdes beslissingen van 12 april
1991;
Veroordeelt gedaagde in de proceskosten gevallen aan de zijde van eiseressen,
begroot op ƒ 2130 aan kosten van rechtsbijstand en ƒ 39,84 aan reiskosten;
Bepaalt dat gedaagde de door eiseressen in eerste aanleg en in hoger beroep
betaalde griffierechten ad ƒ 225 vergoedt;
Wijst de rechtsopvolger van gedaagde, de Stichting Ziekenfonds VGZ, aan als
de rechtspersoon die bovenaangegeven kosten zal betalen.

Noot
In deze uitspraak draait het om de vraag in hoeverre een eigen bijdrage in de
kraamhulp bij een ziekenhuisopname in verband met de bevalling op medische
indicatie, is gerechtvaardigd. Deze verplichting, neergelegd in artikel 3a
van het Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering, om bij
ziekenhuisopname ook een eigen bijdrage te betalen strekt ertoe geen
onderscheid te maken tussen thuisbevalling en ziekenhuisbevalling, zodat de
afweging om de kraamtijd thuis of in het ziekenhuis door te brengen niet
beïnvloed wordt door overwegingen van financiële aard. Bedoeld artikel 3a is
per 1 januari 1996 overigens vervallen (Stcrt. 1995, 239). Zag de rechtbank
nog een rechtvaardiging voor deze eigen bijdrage (Rb Arnhem, 15 december
1992, RN 1993, 328, m.nt. Malva Driessen), de Centrale Raad van Beroep (CRvB)
denkt daar ondubbelzinnig anders over.
Hij geeft er in zijn overwegingen blijk van zich verdiept te hebben in het
internationale (arbeids)recht en het Nederlandse staatsrecht. Zo is daar de
eerste opmerking dat de door eiseressen ingeroepen ILO-verdragen 102
(betreffende minimumnormen van sociale zekerheid) en 103 (betreffende
bescherming van het moederschap) beide in beginsel van betekenis zijn.
Daarmee wijst hij de sector bestuursrecht van de Rechtbank Arnhem terecht.
Ten onrechte stelde dit college dat Verdrag 103 een later verdrag is,
waardoor de betreffende bepalingen van Verdrag 102 niet langer van toepassing
zouden zijn. Dit betekent ook, aldus de Raad, dat de ruimere bescherming van
de personenkring, die Verdrag 102 biedt, niet door het meerdere van Verdrag
103 teniet wordt gedaan. Voor een van de eiseressen is dit van belang, omdat
zij niet onder de beperktere personenkring van Verdrag 103 valt.
De volgende vraag, die de Raad beantwoordt is, of de ingeroepen bepalingen
een ieder verbindende bepalingen zijn in de zin van de artikelen 93 en 94
Grondwet. De toets heeft betrekking op artikel 10 lid 1 aanhef en onder b en
op artikel 49, beide van Verdrag 102. Deze (gelijke) bepalingen luiden als
volgt: `1. De verstrekkingen moeten ten minste omvatten: … b. in geval van
zwangerschap, bevalling en de gevolgen daarvan: i. praenatale zorg, hulp bij
de bevalling en postnatale zorg hetzij van een geneeskundige, hetzij van een
gediplomeerd vroedvrouw: ii. de opneming in een ziekenhuis, wanneer deze
noodzakelijk is.’ De CRvB komt tot de conclusie dat er inderdaad sprake is
van een ieder verbindende verdragsbepalingen. Daarbij baseert hij zich op de
omschrijving van de te verlenen verstrekkingen en op de imperatieve redactie
van de bepalingen, gekoppeld aan het minimumkarakter van zowel verdrag als de
betrokken bepalingen. Dat is verheugend te noemen. Sociaal-economische
verdragsbepalingen hebben immers de odeur zelden of nooit een ieder
verbindend te zijn. Met deze uitspraak geeft de CRvB te kennen hier
genuanceerd over te denken.
Waar de rechtbank nog uitgebreid ingaat op de vraag wat er nu precies moet
worden begrepen onder postnatale zorg en of daaronder ook kraamzorg in het
ziekenhuis moet worden begrepen is de Raad snel klaar met deze kwestie. Hij
refereert aan het standpunt van het Comité van Deskundigen van de ILO,
waaruit blijkt dat volgens dit comité de Nederlandse handelwijze in strijd is
met het bepaalde in de Verdragen 102 en 103.
De Nederlandse regering heeft zich bij dit standpunt neergelegd en het
gewraakte artikel 3a van het Besluit ziekenhuisverpleging
ziekenfondsverzekering per 1 januari van dit jaar ingetrokken. In de
(summiere) toelichting bij deze intrekking wordt slechts gewezen op de
internationale verplichting daartoe.
Vervolgens concludeert de Raad terecht dat, waar toezichthoudend orgaan en
lidstaat het kennelijk met elkaar eens zijn over de interpretatie van de
bedoelde verdragsbepaling, het niet aangaat dat de rechter daar een andere,
beperktere interpretatie voor in de plaats stelt.
Een en ander betekent dat artikel 3a van het besluit onverenigbaar is met een
ieder verbindende verdragsbepalingen en derhalve buiten toepassing moet
blijven.
Ik geloof dat ik de Raad tekort zou doen als ik zou stellen dat het
gemakkelijk is om een bepaling, die reeds is ingetrokken, buiten toepassing
te laten. Vermoedelijk was hij tot eenzelfde conclusie gekomen als de
betreffende bepaling nog in werking zou zijn geweest. De consistente
redenering van de Raad wijst immers in die richting.
Interessant in gevallen waarin de rechter besluit dat een bepaling buiten
toepassing moet blijven is de vraag of aan de betreffende uitspraak
terugwerkende kracht moet worden toegekend: kortom, het vraagstuk van de
ex-nunc of de ex-tunc werking. De Raad spreekt zich hierover niet uit.
Aannemelijk daarom is een ex-tunc werking, die in ieder geval teruggaat tot
1988, het jaar waarin het Comité van Deskundigen van de ILO gewezen heeft op
de discrepantie tussen de internationale en de nationale regeling. De vraag
of de terugwerkende kracht ook betrekking heeft op de periode die daaraan
vooraf gaat is minder eenduidig te beantwoorden. Dat een eigen bijdrage voor
kraamhulp bij ziekenhuisopname in strijd is met Verdrag 103 was van meet af
aan duidelijk. Met betrekking tot Verdrag 102 is dat mijns inziens minder
ondubbelzinnig. Daarentegen heeft de Crvb slechts in verband met bepalingen
uit Verdrag 102 opgemerkt dat zij een ieder verbindend zijn. Gezien de grote
overeenkomsten van de bepalingen uit Verdrag 102 en 103 en de wijze waarop de
Crvb de verbindendheid toetst neem ik aan, dat de rechtstreekse werking ook
betrekking heeft op Verdrag 103. En dan valt een terugwerkende kracht te
verdedigen gedurende de gehele periode waarin Nederland gebonden is aan
Verdrag 103. Dat betekent dat er vanaf 18 september 1982, de datum waarop het
verdrag voor Nederland in werking is getreden, een beroep op de
onverbindendheid van het betreffende artikel uit het Kraambesluit zou kunnen
worden gedaan. Betreffende belanghebbenden zijn aan zet!
Malva Driessen

Rechters

Mrs. Haverkamp, Zwart, Hirsch Ballin

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 29 mei 1996

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Een vrouw krijgt 34% korting op haar AOW uitkering omdat haar ex-echtgenoot
tijdens het huwelijk 17 jaar in het buitenland heeft gewoond. Zijn verblijf
in het buitenland vond plaats voor 1984. Zij zelf heeft altijd in Nederland
gewoond. De vrouw stelt dat hier onderscheid naar geslacht wordt gemaakt; met
name vrouwen worden de dupe van deze regeling. In het Koninklijk Besluit
worden alleen gehuwde vrouwen genoemd, voor mannen geldt deze regeling niet.
De CRvB verwerpt het beroep van de vrouw, stellende dat art. 26 BuPo pas
vanaf 23 december 1984 rechtstreekse werking heeft. De vrouw vraagt
garantstelling voor de cassatieprocedure bij de Hoge Raad.
Verzoekster heeft cassatie ingesteld van een uitspraak van de CRvB.
Aan verzoekster is AOW toegekend waarop een korting van 34% is toegepast,
omdat zij in de periode 1959- 1976 niet verzekerd was voor de AOW. In deze
periode werkte haar man in het buitenland. Verzoekster stelt dat de korting
in strijd is met het gelijkheidsbeginsel van de EEG-richtlijn. Volgens de
Hoge Raad behoort verzoekster niet tot de personen als bedoeld in art. 2 van
de Richtlijn, zodat de vraag of hier sprake is van discriminatie naar
geslacht niet aan de orde komt.
Wel is art. 26 Bupo van toepassing. De Hoge Raad stelt echter de CRvB in het
gelijk waar deze heeft geoordeeld dat verzoekster geen beroep kan doen op
art. 26 Bupo omdat het Bupo pas in maart 1979 in werking is getreden en de
tijdvakken waar het geschil over gaat voor deze datum liggen.
Verzoekster voert voorts nog aan dat de CRvB de artikelen in de AOW en KB’s
waarbij echtgenotes werden uitgesloten buiten toepassing had moeten laten
wegens strijd met ongeschreven beginselen van het nederlands recht. Ook dit
betoog verwerpt de Hoge Raad. De uitsluiting was erop gericht een
ongerechtvaardigde cumulatie van uitkeringen te voorkomen. Voor de
uitsluiting bestond destijds een redelijke en objectieve rechtvaardiging.
De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Volledige tekst

1. Beslissing van het Bestuur en geding voor de Raad van Beroep.
Bij beslissing, gedagtekend 4 juni 1986, is aan P met ingang van 1 oktober
1985 een ouderdomspensioen ingevolge de AOW toegekend, waarop een korting van
34 percent is toegepast, omdat zij van 1 augustus 1959 tot 1 november 1976,
zijnde afgerond 17 jaren, niet was verzekerd voor de AOW.
Tegen die beslissing heeft P beroep ingesteld bij de Raad van Beroep te
‘s-Hertogenbosch. De Raad van Beroep heeft bij uitspraak van 18 december 1990
het beroep tegen die beslissing gegrond verklaard, onder vernietiging van die
beslissing en bepaling dat het Bestuur met inachtneming van die uitspraak een
nieuwe beslissing diende te nemen.
2. Geding voor de Centrale Raad van Beroep.
Het Bestuur heeft tegen de uitspraak van de Raad van Beroep hoger beroep
ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.
De Centrale Raad van Beroep heeft de aangevallen uitspraak vernietigd en het
inleidende beroep van P alsnog ongegrond verklaard.
3. Geding in cassatie
P heeft tegen de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep beroep in cassatie
ingesteld en daarbij twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het Bestuur heeft het beroep bij vertoogschrift bestreden en daarbij een
beroep op niet-ontvankelijkheid van het beroep in cassatie gedaan.
P en het Bestuur hebben de zaak doen toelichten door mr. W.G.M.J. Witte,
advocaat te Utrecht, respectievelijk door mr. P.A. Wackie Eysten, advocaat te
‘s-Gravenhage.
4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het cassatieberoep.
De in cassatie bestreden uitspraak van de Centrale Raad betreft de AOW.
Beroep tegen zodanige uitspraak kan uitsluitend op de voet van het bepaalde
in artikel 53, lid 1, van de AOW worden ingesteld ter zake van schending of
verkeerde toepassing van het bepaalde bij of krachtens de artikelen 1,
tweede, derde, vierde en vijfde lid, 2, 3 en 6 van de AOW.
Het bij vertoogschrift gedane beroep op niet-ontvankelijkheid faalt,
aangezien het beroep is ingesteld ter zake van schending of verkeerde
toepassing van het (mede) krachtens artikel 6 van de AOW bepaalde in de
hierna in 5.1.2. te noemen Koninklijke Besluiten.
5. Beoordeling van de middelen
5.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
5.1.1. In de periode van 1 augustus 1959 tot 1 november 1976 is
belanghebbendes echtgenoot in loondienst werkzaam geweest in de
Bondsrepubliek Duitsland en was hij uit dien hoofde voor die periode
ingevolge de Duitse wetgeving verzekerd inzake ouderdomspensioen.
Belanghebbende en haar echtgenoot waren destijds beiden in Nederland
woonachtig.
5.1.2. Ingevolge het bepaalde in artikel 2 van de in vorenbedoelde periode
achtereenvolgens van toepassing geweest zijnde, (mede) op artikel 6 van de
AOW (in de vóór 1 april 1985 geldende teksten) berustende, Koninklijke
Besluiten van respectievelijk 20 december 1956, Stb. 624, 10 juli 1959, Stb.
230, 17 januari 1963, Stb. 24, 18 oktober 1968, Stb. 575, en 19 oktober 1976,
Stb. 557, werd de binnen het Rijk wonende gehuwde vrouw, wier eveneens
ingezeten echtgenoot buiten het Rijk in dienstbetrekking arbeid verrichte en
ter zake van die arbeid krachtens een buitenlandse wettelijke regeling inzake
– voor zover te dezen van belang – ouderdomspensioen verzekerd was, niet
aangemerkt als verzekerde ingevolge de AOW.
5.1.3. In verband met de totstandkoming van de Wet van 28 maart 1985, Stb.
180, strekkende tot invoering van gelijke behandeling van mannen en vrouwen
in de Algemene Ouderdomswet alsmede aanpassing van de overige
volksverzekeringswetten, is met ingang van 1 april 1985 de hiervóór in 5.1.2.
omschreven uitsluiting van de gehuwde vrouw komen te vervallen (Koninklijk
Besluit van 26 april 1985, Stb. 297).
5.1.4. Bij beslissing van het Bestuur van 4 juni 1986 is aan P, die op 30
oktober 1985 de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt, ingaande 1 oktober 1985
een ouderdomspensioen ingevolge de AOW toegekend, waarop een korting is
toegepast van 34 percent, op grond dat P gedurende (afgerond) 17 jaren niet
verzekerd is geweest voor de AOW.
5.2. P heeft de door het Bestuur toegepaste korting voor de Raad van Beroep
bestreden op grond dat de aan de korting ten grondslag liggende uitsluiting
in strijd is met het gelijkheidsbeginsel, zoals neergelegd in artikel 4, lid
1, van de Richtlijn van de Raad van 19 december 1978 betreffende de
geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, nr. 79/7/EEG
(hierna: de Richtlijn).
5.3. De Centrale Raad heeft met juistheid vooropgesteld: dat P niet behoort
tot de personen als bedoeld in artikel 2 van de Richtlijn; dat de vraag of de
korting in overeenstemming is met het verbod van discriminatie naar geslacht,
neergelegd in artikel 4, lid 1, van de Richtlijn, in deze procedure derhalve
niet aan de orde komt; dat wel de vraag rijst of de beslissing om op het
pensioen een korting toe te passen wegens niet-verzekerde jaren van P kan
worden aangetast met een beroep op artikel 26 IVBPR; dat het hier een ieder
verbindende bepaling van internationaal recht betreft, waarvan de werking
zich mede uitstrekt tot het gebied van de sociale zekerheid; dat in de
jurisprudentie is aanvaard dat artikel 26 IVBPR mede omvat een gebod aan de
verdragspartijen om wettelijke regels te vrijwaren van door die bepaling
verboden discriminatie; dat hiervan geen sprake is, indien kan worden
vastgesteld dat een door regelgeving ten aanzien van rechtssubjecten
teweeggebracht onderscheid berust op objectieve en redelijke gronden.
5.4. Hiervan uitgaande heeft de Centrale Raad geoordeeld: dat aldus opgevat
een bepaling als artikel 26 IVBPR niet vermag de rechtsgeldigheid aan te
tasten van een nationale regel waarbij de hoogte van een op een wettelijke
verzekering berustende uitkering (als het AOW-pensioen) afhankelijk wordt
gesteld van de mate waarin tijdvakken van verzekering zijn vervuld; dat dit
laatste niet anders wordt, wanneer kan worden vastgesteld dat het niet
vervullen van tijdvakken van verzekering, althans voor wat betreft de tijd
gelegen vóór 23 december 1984, was gebaseerd op een regel welke een
onderscheid maakte naar geslacht; dat immers de werking van die regel in een
periode valt, waarin justitiabelen nog geen rechtstreeks beroep op artikel 26
IVBPR konden doen, en waarin derhalve door die bepaling de rechtsgeldigheid
van de eerder bedoelde, nationale, regel nog niet kon worden aangetast; dat
met het voorgaande op het punt van de gelijke behandeling van man en vrouw
een uiteenlopende interpretatie is gegeven van het discriminatieverbod van de
Richtlijn enerzijds en dat van artikel 26 IVBPR anderzijds; dat de
eerstbedoelde uitleg met betrekking tot het onderwerp dat hier aan de orde
is, exclusief is gebonden aan het specifieke, op de aanpassing van de
bestaande wetgeving gerichte en binnen de bijzondere rechtsgemeenschap van de
EEG geldende verbod van artikel 4, lid 1, van de Richtlijn; dat een zo ver
gaande werking als aan het beginsel van gelijke behandeling van man en vrouw
is toegekend in het arrest van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen van 11 juli 1991, in de zaken C-87/90, C-88/90 en C-89/90
(Verholen e.a.), RSV 1991/227, niet geacht kan worden voort te vloeien uit de
meer algemene normstelling inzake het verbod van discriminatie als neergelegd
in artikel 26 IVBPR. Tegen deze oordelen komen de middelen op.
5.5. Middel 1, dat ervan uitgaat dat de uitsluiting een ingevolge artikel 26
IVBPR verboden onderscheid naar geslacht inhoudt, betoogt in de eerste plaats
dat de Centrale Raad ten onrechte heeft geoordeeld dat P voor wat betreft de
onderhavige tijdvakken geen beroep kon doen op het bepaalde in artikel 26
IVBPR. Dit betoog faalt, aangezien het bestreden oordeel, reeds omdat het
IVBPR eerst op 11 maart 1979 in werking is getreden, juist is.
5.6. Het middel strekt voorts ten betoge dat de Centrale Raad het ten aanzien
van de uitsluiting bepaalde in artikel 2 van de hiervóór in 5.1.2. genoemde
besluiten ten onrechte niet buiten toepassing heeft gelaten wegens strijd met
het met ingang van 17 februari 1983 in artikel 1 van de Grondwet neergelegde
verbod op discriminatie naar geslacht, dat, naar de Hoge Raad in zijn arrest
van 1 december 1993, BNB 1994/64, RSV 1994/127, heeft geoordeeld, reeds
geruime tijd voordien behoorde tot de ongeschreven beginselen van het
Nederlandse recht en in bedoeld Grondwetsartikel slechts nader vorm heeft
gekregen.
Dit betoog kan evenmin tot cassatie leiden. Blijkens de Nota van Toelichting
op het hiervóór in 5.1.2. als eerste vermelde besluit, was de uitsluiting
immers erop gericht een ongerechtvaardigd geachte cumulatie van uitkeringen
te voorkomen. In dat verband wees de besluitgever erop dat in de in het
besluit bedoelde gevallen het in het buitenland door de man opgebouwde
pensioen mede geacht kon worden voor zijn echtgenote bestemd te zijn. Daarbij
mocht de besluitgever, gelet op de in de onderhavige tijdvakken aanwezige
maatschappelijke verhoudingen, ervan uitgaan dat het in vrijwel alle gevallen
de man was die de kostwinner was, zodat hij ermee kon volstaan de echtgenote
uit te sluiten en niet gehouden was tevens een voorziening te treffen voor de
gevallen waarin de vrouw de kostwinner was. Derhalve bestond voor het aan de
onderhavige uitsluiting ten grondslag liggende onderscheid destijds een
redelijke en objectieve rechtvaardiging.
5.7. Middel 2 strekt ten betoge dat de Centrale Raad ten onrechte niet
strijdig met artikel 26 IVBPR heeft geoordeeld dat gehuwde of gehuwd geweest
zijnde vrouwen als P ook na 23 december 1984 nog de gevolgen ondervinden van
de uitsluiting in dier voege dat op het hun toegekende ouderdomspensioen een
korting wordt toegepast voor de jaren dat zij niet verzekerd zijn geweest,
terwijl daarnaast gehuwde of gehuwd geweest zijnde vrouwen die onder de
werkingssfeer van de Richtlijn vallen die gevolgen niet ondervinden.
Anders dan waarvan het middel uitgaat, berust de bestreden korting evenwel
niet op het bepaalde bij of krachtens artikel 6 van de AOW, doch op het
bepaalde in artikel 13 van die wet, zodat het middel, gezien het hiervóór in
4 overwogene, niet tot cassatie kan leiden. De omstandigheid dat een en ander
leidt tot een ongelijke behandeling ten opzichte van de in het middel
bedoelde vrouwen, die beoordeeld naar uitsluitend de regels van Nederlands
nationaal recht in een gelijke positie verkeren als P, doch, anders dan zij,
onder de personele werkingssfeer van de Richtlijn vallen, kan daaraan niet
afdoen.
6. Proceskosten
De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de
proceskosten als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak
belastingzaken.
7. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

R.J.J. Jansen (vz), Bellaart, De Moor, Van der Putt-Lauwers, Van Brunschot

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 28 mei 1996

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Verdachte is telastegelegd dat hij D heeft geprobeerd te bewegen een minderjarig
meisje tegen haar wil mee te nemen in zijn auto en van haar vrijheid te
beroven en het samen met verdachte plegen van ontucht met meisjes die nog
geen zestien jaar waren, waaronder zich de dochters van D bevonden.
De Hoge Raad concludeert dat het Hof terecht het OM niet ontvankelijk heeft
verklaard nu artikel 46a Sr jo. artikel 247 Sr. wat het klachtvereiste
betreft voor verdachte gunstiger is dan artikel 134 bis (oud) Sr jo. artikel
247 Sr en de vereiste klacht niet aanwezig is.

Volledige tekst

A. – het opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven en/of
beroofd te houden, te weten het (van straat) meenemen van een minderjarig
meisje en haar tegen haar wil meenemen in de auto en/of

B. – het tezamen en in vereniging met een of meer anderen, dan wel alleen,
plegen van ontuchtige handelingen buiten echt met iemand beneden de leeftijd
van zestien jaren, te weten het al dan niet in vereniging plegen van ontucht
met jonge meisjes en/of de minderjarige dochters van die Van D,
hierin bestaande dat verdachte

1. – aan Van D heeft gevraagd “Maar je kan nou niks meenemen niet meer?”
na de mededeling van Van D, dat hij wel eens meisjes meenam in zijn auto
en “het” dan in de auto met de kinderen “deed”,

2. – die Van D had laten weten dat hij, verdachte, grote sexuele belangstelling
had voor (zeer) jonge meisjes,

3. – wetende dat die Van D belangstelling had voor het met meerdere volwassenen
tegelijkertijd plegen van ontucht met (zeer) jonge meisjes tegen die Van
D heeft gezegd dat deze in de gelegenheid zou worden gestel om tezamen
met verdachte ontucht te plegen met een meisje, jonger dan zestien jaren,

4. – wetende dat die Van D twee dochters had beneden de leeftijd van zestien
jaren aan die Van D heeft gevraagd: “Je hebt zelf ook twee dochters, kun
je daar niets mee doen” en/of “Daar wil ik ook wel mee, kan dat niet bij
jou thuis?”

5. – is ingegaan op een voorstel van die Van D, gedaan naar aanleiding
van de door verdachte getoonde belangstelling voor ontucht met jonge meisjes
en voor een door Van D samengesteld fotoboek met afbeeldingen van zeer
jonge meisjes, om elkaar te ontmoeten, waarbij dan die Van D voornoemd
fotoboek zou meenemen, opdat verdachte een keuze zou maken uit de afgebeelde
meisjes,

6. – aan die Van D heeft verteld dat hij, verdachte, over veel films beschikte
“waar ze met kleine meisjes rommelen” en Van D heeft toegezegd voor hem
wel een paar kopietjes te kunnen “versieren”,
terwijl vorenbedoeld(e) misdrijven/misdrijf of (een) strafbare poging(en)
daartoe niet zijn (is) gevolgd;

althans, dat hij op of omstreeks 7 augustus 1992, in de gemeente
Apeldoorn en/of Brummen en/of elders in Nederland, door het verschaffen
van gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen en/of door misleiding
en/of giften en/of beloften H. P. van D heeft getracht te bewegen misdrijven
of een misdrijf te begaan, te weten:

A. – het opzettelijk teweegbrengen en/of bevorderen van het plegen van
ontucht door zijn minderjarig kind, stiefkind of pleegkind met een derde,
te weten het plegen van ontucht door zijn, Van D, minderjarige dochter(s)
met verdachte en/of

B. – het opzettelijk teweegbrengen en/of bevorderen van het plegen van
ontucht door een minderjarige, wiens minderjarigheid hij kent of redelijkerwijze
moet vermoeden, met een derde, te weten het plegen van ontucht door een
(willekeurige) minderjarige met verdachte,
hierin bestaande dat verdachte (enz.; zie onder primair), terwijl die misdrijven/dat
misdrijf of (een) strafbare poging(en) daartoe niet zijn (is) gevolgd.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd
dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in
zijn vervolging. Het Hof heeft in de bestreden uitspraak dit verweer weergegeven
en daarop overwogen en beslist als volgt:

De raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat het openbaar ministerie
niet ontvankelijk in zijn vervolging moet worden verklaard ten aanzien
van het primair telastegelegde, voor zover het betreft mislukte poging
tot uitlokking van het hebben van gemeenschap met iemand beneden de leeftijd
van zestien jaren, nu dit strafbare feit een klachtdelict betreft, en geen
klacht is ingediend. Dit gezien tegen de achtergrond van de wijziging bij
wet van 27 januari 1994, waarbij artikel 134 bis van het Wetboek van Strafrecht
is vervallen en artikel 46a van het Wetboek van Strafrecht is ingevoerd.

Aan verdachte is primair onder B telastegelegd: “het tezamen en in vereniging
met een of meer anderen, danwel alleen, plegen van ontuchtige handelingen
buiten echt met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren, te weten
het al dan niet in vereniging plegen van ontucht met jonge meisjes en/of
de minderjarige dochters van die van D.”

Het hof overweegt dat door het vervallen van de zelfstandige strafbaarstelling
van artikel 134bis van het Wetboek van Strafrecht en de formulering van
een nieuwe onvolkomen delictsvorm in artikel 46a van het Wetboek van Strafrecht,
een wijziging inzake de strafrechtelijke positie van de verdachte kan plaatsvinden,
in dier voege dat eisen, te stellen aan het vervolgingsrecht van het openbaar
ministerie bij het gronddelict, doorwerken in de onvolkomen delictsvorm
van artikel 46a van het Wetboek van Strafrecht.

Voor zover het opzet van verdachte gericht zou zijn op tezamen en in vereniging
met een of meer anderen, dan wel alleen, plegen van ontuchtige handelingen
buiten echt met kinderen beneden de leeftijd van zestien jaren die twaalf
jaar en ouder zijn, is niet voldaan aan het bepaalde in artikel 247 lid
2 van het Wetboek van Strafrecht, te weten dat de vervolging niet plaats
heeft dan op klacht. Op grond daarvan is het hof van oordeel dat het openbaar
ministerie voorzover het primair onder B telastegelegde betrekking heeft
op kinderen ouder dan twaalf jaren niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Op grond van het bovenstaande wordt het verweer van de raadsman voor het
overige verworpen.

5.2. Aan de verdachte is telastegelegd dat deze de daarin omschreven feiten
heeft begaan op of omstreeks 7 augustus 1992.

5.3. Op 1 april 1994 is in werking getreden de wet van 27 januari 1994
tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht inzake algemene strafbaarstelling
van voorbereidingshandelingen, Stb. 1994, 60 (hierna te noemen de Wet).
Bij de Wet is bepaald dat art. 134bis (oud) Sr – dat in het Tweede boek
(“Misdrijven”) titel V (“Misdrijven tegen de openbare orde”) als een misdrijf
strafbaar stelde uitlokking om een misdrijf te begaan, indien het misdrijf
of een strafbare poging daartoe niet is gevolgd – vervalt.
Tevens is bij de Wet ingevoerd art. 46a Sr, dat een plaats heeft gekregen
in het Eerste boek (“Algemene Bepalingen”) titel IV (dat bij de Wet als
opschrift heeft gekregen “Poging en voorbereiding”).

5.4. De wetgever heeft met deze wijzigingen beoogd om het bij art. 134bis
(oud) Sr strafbaar gestelde niet langer te beschouwen als een zelfstandig
delict, doch als een onvolkomen delictsvorm, waarvan de reikwijdte en betekenis
geheel accessoir zijn ten opzichte van de eigenlijke verbodsnormen van
de zelfstandige delictsomschrijvingen van misdrijven.

Zulks blijkt uit de Memorie van Toelichting, Kamerstukken II, 1990-1991,
22 268, nr. 3, waarin onder meer is vermeld:
op blz. 21:
“(…) Verder opent het voorgestelde artikel niet met “Hij die een ander…”.
De reden is, dat de wet tot uitdrukking moet brengen dat we hier te maken
hebben met een onvolkomen delictsvorm, dus een accessoire uitbreiding van
de strafrechtelijke aansprakelijkheid die ontleend moet worden aan een
zelfstandige delictsomschrijving uit Boek II van het Wetboek van Strafrecht
of een Bijzondere Strafwet. Volgens het geijkte taalgebruik duidt “Hij
die …” op een geheel zelfstandige strafbaarstelling van een gedraging
als volkomen delict en die zinsnede is dus hier geheel misplaatst (…).”
en op blz. 3, waar de Memorie van Toelichting het voorgestelde art. 46a
vergelijkt met art. 134bis Sr:
“(…) Indien principieel de strafwaardigheid van de voorbereidingshandeling
wordt erkend, dient zulks plaats te vinden in het Algemeen Deel van het
Wetboek van Strafrecht, waar ook de overige uitbreidingen van de strafrechtelijke
aansprakelijkheid – anders dan voor het door een enkel persoon begaan voltooid
delict – hun plaats hebben gevonden. Duidelijk dient aanstonds te zijn
dat de strafrechtstoepasser te maken heeft met een onvolkomen delictsvorm,
waarvan de reikwijdte en betekenis geheel accessoir zijn ten opzichte van
de eigenlijke verbodsnormen van de zelfstandige delictsomschrijvingen uit
Boek II van het Wetboek van Strafrecht en, via artikel 91 van dat Wetboek,
ook, indien nodig, uit de Bijzondere Strafwetten voorzover daarbij misdrijven
in het leven geroepen worden (…),”

5.5. In overeenstemming met de bedoeling van de wetgever, zoals deze uit
het voorgaande blijkt, moet worden aangenomen dat art. 46a Sr een onvolkomen
vorm van het desbetreffende zelfstandig misdrijf omschrijft.

5.6. De onder B van het primair telastegelegde verweten gedragingen zijn
strafbaar gesteld bij art. 247, eerste lid, Sr.
Volgens het tweede lid van dat artikel heeft, indien de in het eerste lid
bedoelde persoon beneden de leeftijd van zestien jaren, twaalf jaren of
ouder is, vervolging niet plaats dan op klacht.

5.7. Volgens art. 64 Sr is, inzake een misdrijf dat alleen op klacht wordt
vervolgd, degene tegen wie het feit is begaan, tot de klacht gerechtigd.
Art. 78 Sr bepaalt:

“Waar van misdrijf in het algemeen of van enig misdrijf in het bijzonder
gesproken wordt, wordt daaronder medeplichtigheid aan, poging tot en voorbereiding
van dat misdrijf begrepen, voor zover niet uit enige bepaling het tegendeel
volgt.”
Hieruit volgt dat indien voor de vervolging van een misdrijf het vereiste
van de klacht is gesteld, dit zelfde vereiste ook geldt voor de onvolkomen
delictsvorm van de voorbereiding van dat misdrijf.

5.8. Vóór de inwerkingtreding van de Wet gold voor de vervolgbaarheid van
het bij art. 134bis (oud) Sr in verbinding met art. 247 Sr strafbaar gestelde
feit niet het vereiste van een klacht. Dit verschil geeft blijk van een
gewijzigd inzicht van de wetgever nopens de strafwaardigheid van het in
art. 134bis (oud) Sr in verbinding met art. 247 Sr strafbaar gestelde feit
voor zover geen klacht is ingediend (vgl. HR 23 maart 1993, NJ 1993, 722).
Aangezien art. 46a Sr is ingevoerd na het in de telastelegging vermelde
tijdstip waarop het strafbare feit zou zijn begaan, volgt hieruit dat zich
te dezen een verandering in de wetgeving heeft voorgedaan als bedoeld in
art. 1, tweede lid, Sr. Derhalve moeten, met betrekking tot de aangaande
de onderwerpelijke gedraging te nemen beslissingen, de nieuwe bepalingen
worden toegepast voor zover die voor de verdachte gunstiger zijn. Dit brengt
mee dat voor wat betreft het klachtvereiste art. 46a Sr in verbinding met
art. 247 Sr moet worden toegepast, aangezien die bepalingen voor de verdachte
in zoverre gunstiger zijn.

5.9. Aangezien het Hof in de bestreden uitspraak feitelijk en niet onbegrijpelijk
heeft vastgesteld dat aan het bepaalde bij art. 247, tweede lid, Sr niet
is voldaan, heeft het Hof – behoudens hetgeen hierna onder 6 wordt overwogen
– terecht en op goede gronden beslist dat het Openbaar Ministerie, voor
zover het primair telastegelegde onder B betrekking heeft op kinderen ouder
dan twaalf jaren, niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging.

5.10. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

6. Beoordeling van het tweede middel

6.1. Het Hof heeft overwogen en beslist dat het Openbaar Ministerie “voor
zover het primair onder B telastegelegde betrekking heeft op kinderen ouder
dan twaalf jaren” niet-ontvankelijk moet worden verklaard in zijn vervolging
en dat voor het overige het beroep op een dergelijke niet-ontvankelijkheid
wordt verworpen.
Vervolgens heeft het Hof de verdachte vrijgesproken van het primair en
subsidiair telastegelegde, voor zover het het beroep op niet-ontvankelijkheid
van het Openbaar Ministerie in zijn vervolging heeft verworpen.
Het Hof heeft te dien aanzien overwogen dat de door de verdachte gedane
uitlatingen deels niet bewezen zijn en voor het overige ongeschikt zijn
“om Van Dokkum daarmee te trachten te bewegen misdrijven of een misdrijf
te begaan, te weten:

A. (..)

B. het tezamen en in vereniging met een of meer anderen, dan wel alleen,
plegen van ontuchtige handelingen buiten echt met iemand beneden de leeftijd
van twaalf jaren, te weten het al dan niet in vereniging plegen van ontucht
met jonge meisjes en/of minderjarige dochters van die Van Dokkum,
en die uitlatingen dientengevolge geen middelen als bedoeld in de wet zijn”.

6.2. Aldus heeft het Hof miskend dat niet alleen met betrekking tot eigen
minderjarige kinderen beneden de leeftijd van twaalf jaren, maar ook met
betrekking tot eigen minderjarige kinderen van de leeftijd van twaalf jaren
en ouder het klachtvereiste ontbreekt. Het Hof had derhalve het Openbaar
Ministerie niet zonder enige beperking niet-ontvankelijk mogen verklaren
in zijn vervolging voor zover het primair onder B telastegelegde betrekking
heeft op kinderen ouder dan twaalf jaren. Het Hof had daaraan de beperking
moeten toevoegen dat die niet-ontvankelijkheid slechts geldt voor zover
het primair onder B telastegelegde betrekking heeft op andere minderjarige
kinderen tussen twaalf en zestien jaren dan de minderjarige kinderen van
D.

7. Slotsom

Hetgeen hiervoor onder 6.2 is overwogen behoeft na vernietiging niet tot
terugwijzing te leiden. De door het Hof aan de vrijspraak ten grondslag
gelegde overwegingen gelden immers onverkort voor zover de telastelegging
betrekking heeft op de minderjarige kinderen van Van Dokkum, zodat het
Hof ook met betrekking tot die onderdelen van de telastelegging, als zijnde
niet bewezen, tot geen andere uitspraak dan vrijspraak zal kunnen komen.
De Hoge Raad zal om doelmatigheidsredenen de verdachte in zoverre vrijspreken.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak, voor zover aan zijn oordeel onderworpen;
Verklaart het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk in zijn vervolging
ter zake van het primair onder B telastegelegde voor zover dit betrekking
heeft op andere minderjarige kinderen tussen twaalf en zestien jaren dan
de minderjarige kinderen van D;
Spreekt de verdachte vrij van het overigens primair en subsidiair telastegelegde,
voor zover het Hof daarvan niet reeds heeft vrijgesproken.

Rechters

Mrs Hermans, Davids, Bleichrodt, Schipper, Corstens; A-G Van Dorst

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 28 mei 1996

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

S heeft onder dreiging met geweld bestaande uit de mededeling dat de vrouwen
bij weigering onder invloed van kwaadaardige geesten ziek zouden worden, in
een rolstoel terecht zouden komen en geen kinderen zouden kunnen krijgen,
twee vrouwen verkracht. Hij trad op als hulpverlener, die de gave zou hebben
boze geesten weg te jagen.
S is veroordeeld tot vier jaren gevangenisstraf. De verdachte is hiervan in
hoger beroep gegaan. De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd tot
verwerping van het beroep. De Hoge Raad heeft ambtshalve de bestreden
uitspraak vernietigd met verwijzing.

Volledige tekst

1. De bestreden einduitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Dordrecht van 25 november 1993, voor zover aan `s
Hofs oordeel onderworpen, – de verdachte ter zake van 1. en 2. primair
`verkrachting, meermalen gepleegd’ veroordeeld tot vier jaren
gevangenisstraf.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte.

Namens deze heeft mr. A. Ester, advocaat te Zwijndrecht, bij schriftuur
middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en
maakt daarvan deel uit.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.

4. Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
`1. hij in de periode van 01 juli 1990 tot en met 30 november 1991 te Z en te
R, meermalen telkens door bedreiging met geweld een vrouw, te weten G en D,
heeft gedwongen met hem buiten echt vleselijke gemeenschap te hebben, welke
bedreiging met geweld hierin bestond dat hij, verdachte, die G en die D –
mededeelde dat zij onder invloed stonden van geesten, die hen kwaadaardig
gezind waren en – mededeelde dat er voor hen gevaar dreigde, ter afwending
waarvan het hebben van gemeenschap noodzakelijk was en mededeelde dat zij,
indien zij niet zouden meewerken ziek zouden worden en in een rolstoel
terecht zouden komen en/of geen kinderen zouden kunnen krijgen.’

`2. hij in de periode van 1 december 1991 tot en met 31 augustus 1992 te Z en
te R, meermalen telkens door bedreiging met geweld G en D heeft gedwongen tot
het ondergaan van handelingen die mede bestonden uit het seksueel
binnendringen van het lichaam van die G en die D, hebbende verdachte delen
van het lichaam en de borsten van G en van die D betast en gemasseerd en
ingesmeerd met een mengsel van olie en zijn, verdachtes, sperma en
– zijn verdachtes, geslachtsdeel door die G en die D doen betasten of
masseren en
– de geslachtsdelen van die G en die D inwendig betast en gemeenschap met die
G en die D gehad en bestaande die bedreiging met geweld hierin dat verdachte
die G en die D – mededeelde dat zij onder invloed stonden van geesten, die
hen kwaadaardig gezind waren en dat vorenbedoelde handelingen nodig waren ter
afwending van die geesten en
– mededeelde dat zij, indien zij niet zouden meewerken ziek zouden worden
en/of in een rolstoel terecht zouden komen en/of geen kinderen zouden kunnen
krijgen en
– mededeelde dat het indien zij niet zouden meewerken met hun zusje slecht
zou gaan
– en aldus voor die G en die D een bedreigende situatie heeft doen ontstaan.’

4.2.1. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger
beroep, onder meer inhoudende – zakelijk weergegeven -:
G en D.A. zijn van juli 1990 tot eind augustus 1992, onder andere op een
zolderkamer in mijn woning te Zwijndrecht, bij mij in behandeling geweest in
verband met de klachten die zij hadden. In het begin kwamen zij iedere week,
later één keer per twee weken en uiteindelijk één keer per maand.
G had klachten met betrekking tot haar borsten en knieën en was veel moe. D
had rugklachten en astmaklachten. Ik masseerde hen dan met olie op de
plaatsen waar zij pijn hadden. Bij de behandeling gebruikte ik ook een
tongkat. Ik ben getrouwd met M.G.B.

2. Het proces-verbaal van de regiopolitie Zuid-Holland Zuid/district
Zijndrechtse Waard, mutatienummer RPZWYD/92-012747 (dossier-paragraaf 1.1 bij
het proces-verbaal dossiernummer RPZWYD/92-000523), op 17 september 1992 op
ambtseed opgemaakt door P. van Gent, brigadier, dat onder meer – zakelijk
weergegeven – inhoudt:

als verklaring van G.J.J.A., op 17 september 1992 afgelegd tegenover de
verbalisant:

Ik ben geboren op 5 mei 1970. Vanaf mijn vijftiende jaar had ik klachten van
lichamelijke aard. Rond mijn twintigste jaar stelde mijn vader voor, dat ik
me, voor mijn geestelijke en lichamelijke klachten, zou laten behandelen door
een kennis van hem. Die kennis was een uit Indonesië afkomstige man, genaamd
WS. Wij noemden hem oom Wim (S). Volgens mijn vader zou hij de gave hebben om
de kwade geesten, die mij beïnvloedden, te verjagen. Mijn vader drong er
sterk op aan dat ik mij door oom Wim (S) zou laten behandelen. Op een bepaald
moment heb ik toegestemd om me door hem te laten behandelen.

De eerste behandeling zal geweest zijn in juli of augustus 1990. Bij de
vijfde behandeling kwam ik bij oom Wim thuis. We gingen naar de zolder en ik
moest me uitkleden en gaan liggen. Hij vertelde mij, dat hij zijn sperma
nodig had, evenals afscheiding uit mijn vagina, om mij daarmee te masseren.
Hij vertelde, dat de tongkat dit hem had gezegd en dat ik anders niet beter
zou worden. Hij zei mij, dat hij daarvoor met mij gemeenschap moest hebben.
Die keer heb ik geweigerd.

De keer daarna moest ik weer met hem mee naar de zolder. Hij kleedde zich uit
en ik moest me uitkleden. Vervolgens had hij gemeenschap met mij. Voordat hij
met mij gemeenschap had, moest ik met mijn handen zijn penis stijf maken. De
gemeenschap deed zeer. Hij zei, dat dit kwam door de kwade geesten en gemene
dingen in mij. Hij zei ook, dat ik niet moest tegenwerken of me verzetten.
Iedere keer, als hij met mij gemeenschap had, mengde hij zijn sperma met
cococolie, en het vocht uit mijn vagina. Hij masseerde mij daarna over mijn
gehele lichaam en ging ook met zijn vingers in mijn vagina. Als wij op zolder
waren en hij mij behandelde, sloot hij de deur naar de zolder aan de
binnenzijde af.

In het begin gebeurde het twee keer per week en later een keer per week en
nog later een keer per maand, dat ik behandeld moest worden. Als ik zeg, dat
ik behandeld werd door Oom Wim, dan bedoel ik daarmee, dat hij ook met mij
gemeenschap had. Ik bleef toch gaan om behandeld te worden. Oom Wim vertelde
mij steeds, dat er iedere keer gevaar dreigde voor mij. Het is ook een keer
gebeurd, dat hij naar ons huis in Rotterdam is gekomen. Daar heeft hij mij
toen op mijn kamer behandeld en ook gemeenschap met mij gehad. Terwijl hij
gemeenschap met mij had, zoende of zoog hij ook aan mijn borsten.

Alle keren, dat hij gemeenschap met mij had, deed het pijn. Als ik riep dat
hij moest stoppen, dan zei hij, dat ik door moest gaan, omdat ik anders net
zo zou worden, als zijn zoon Steven. Die is invalide. Ook zei hij, dat ik,
als ik niet meewerkte, ik erger ziek zou worden, dat ik in een rolstoel
terecht zou komen, dat ik later geen kinderen zou kunnen krijgen, dat het met
mijn zusje slecht zou gaan. Door al het gepraat er over, door de mystiek die
er omheen hangt, door alle verhalen over genezingen en gevallen die verkeerd
waren afgelopen, raakte ik in een soort afhankelijkheid. Dit alles heeft
geduurd tussen juli 1990 en juni 1992.

Mijn zusje Debbie was ongeveer een half jaar later dan ik in behandeling
gegaan bij oom Wim.

3. Een ambtsedig proces-verbaal d.d. 12 februari 1993, opgemaakt door mr Van
Schaijck-Hijmans, rechter-commissaris, belast met de behandeling van
strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Dordrecht. Het houdt onder meer
in – zakelijk weergegeven -:

als de op 12 februari 1993 tegenover de rechter-commissaris afgelegde
verklaring van G.J.J. A.:

S zei dat als ik mij niet tijdig door hem liet helpen, invalide zou worden,
nooit kinderen zou kunnen krijgen, en dat ik dan enge ziektes zou krijgen.
Ik ging minstens iedere week naar S in de periode augustus 1990 tot februari
1992. Toen ik weer ging nadat ik die ene keer geweigerd had, vroeg hij me
weer om me uit te kleden, en zei hij dat hij nu gemeenschap met mij moest
hebben. De tongkat had gezegd dat dat moest, en weer zie hij dat als het niet
gebeurde, dat ik dan invalide zou worden, dat ik geen kinderen zou kunnen
krijgen. Ook zouden er dan nare dingen met mijn vader en moeder gebeuren, ze
zouden dan onenigheid krijgen en uit elkaar gaan. Mijn moeder zou borstkanker
kunnen krijgen, dat door een vriendin van haar op haar overgedragen zou
worden. Mijn zusje zou dan meer last van haar benauwdheid krijgen, en ook
geen kinderen meer kunnen krijgen. Alles bij elkaar kwam het erop neer dat je
met heel je familie achter de behandelingen moest staan, en dat die dan ook
een goed effect op ons alle vier zou hebben, en dat we daardoor ook een
eenheid zouden vormen. Dat alles maakte hij mij duidelijk en daardoor was ik
niet in staat om af te weren of tegen te werken, ik kon geen kant uit en liet
alles over me heen komen.

Eenmaal was ik te ziek om naar hem toe te gaan, en kwam hij bij ons thuis in
Rotterdam. Dat was in de winter van 1992, ik dacht in januari. Ook toen heeft
hij gemeenschap met mij gehad.

4. Een ambtsedig proces-verbaal d.d. 12 februari 1993, opgemaakt door mr Van
Schaijck-Hijmans, rechter-commissaris, belast met de behandeling van
strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Dordrecht. Het houdt onder meer
in – zakelijk weergegeven -:

als de op 12 februari 1993 tegenover de rechter-commissaris afgelegde
verklaring van D.E.J. A:

Toen Gaby een tijdje onder behandeling van S was, vond mijn vader dat ik daar
ook maar naar toe moest gaan. Dat was in oktober/november 1990. S beweerde
dat overburen van mij kwade geesten, naar mij toe stuurden, en dat ik zijn
behandeling nodig had om die geesten eruit te halen. Als ik daar niet aan
meewerkte, zei hij, dan zou ik doodgaan.
Ik was bang dat hij mij kwaad kon doen. Door al die beweringen van hem, die
ik als bedreigend ervaren heb, heeft hij mij ertoe gebracht gemeenschap met
mij te hebben.
In november 1990, nam hij mij mee naar de zolderkamer en plaatste een stuk
hout onder de deurklink. Toen lag hij opeens op mij en had gemeenschap met
mij. Het deed pijn en ik begon te huilen. Hij zei toen: `Je mag niet
tegenwerken, want daardoor zet je juist de deur voor de kwade geesten open,
en dan kunnen ze hun gang gaan. Dan helpt het ook niet voor je longen, dan
word je niet beter.’ Doordat hij dat allemaal zei heb ik mij niet verzet, ook
al wilde ik helemaal niet dat hij met mij naar bed ging. Hij had zeker negen
van de tien keren dat ik kwam gemeenschap met mij. Ik kwam gemiddeld eens per
week of eens per twee weken. Ik kwam steeds wanneer hij dat nodig vond. Ik
herinner mij een keer dat hij midden in de nacht opbelde: `Debby moet morgen
komen anders zie ik haar nooit meer terug’. Het was mij duidelijk dat ik de
volgende dag niet eens zou halen als ik niet deed wat hij zei. Op mij kwam
dit over als een bedreiging met de dood.
Hij is drie keer naar Rotterdam gekomen om mij te behandelen, wanneer ik ziek
was.
Behalve dat hij gemeenschap met mij had ging hij ook vaak met zijn hand in
mijn vagina. Als S gemeenschap met mij had gehad ving hij zijn sperma op en
mengde dat met olie. Daarna smeerde hij mij daarmee in. Hij heeft ook de
tongkat gebruikt om mij daarmee te behandelen. Hij prikte dan met de punt aan
de binnenkant van mijn vagina. Het klopt dat hij mij ertoe bracht om met mijn
handen zijn penis stijf te maken. Dat gebeurde eigenlijk iedere keer dat ik
bij hem kwam.

4.2.2. Vervolgens heeft het Hof nog overwogen:

Gelet op de aard en inhoud van de mededelingen van de verdachte, alsmede
gelet op de positie waarin de verdachte ten opzichte van de slachtoffers
plaatste – die van hulpverlener wiens behandeling noodzakelijk zou zijn ter
afwering dan wel uitdrijving van kwade geesten die de betrekkelijk jonge, en
kennelijk voor het bestaan van dergelijke geesten bevreesde, vrouwen zouden
belagen – is het hof van oordeel dat die mededelingen omtrent de gevolgen van
niet-behandeling als bedreiging met geweld dienen te worden aangemerkt.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. Het middel berust blijkens de toelichting vooreerst op de stelling dat
van bedreiging als bedoeld in art. 242 Sr slechts sprake kan zijn indien
wordt gedreigd met door de dreigende persoon zelf uit te oefenen geweld of
een andere feitelijkheid. Die stelling vindt echter in haar algemeenheid geen
steun in het recht.

5.2. Voorts ligt aan het middel de stelling ten grondslag dat de
mededelingen, die de verdachte volgens de bewezenverklaring aan de
aangeefsters G en D zou hebben gedaan, niet kunnen gelden als reële
bedreigingen welke zodanige vrees kunnen opwekken dat de aangeefsters zich
werkelijk bedreigd konden dan wel redelijkerwijze mochten voelen, omdat,
volgens de steller van het middel, deze mededelingen redelijkerwijs niet een
zodanige vrees kunnen opwekken dat daaraan geen weerstand kon of behoefde te
worden geboden.

5.3. De Memorie van Toelichting bij het Oorspronkelijk regeringsontwerp dat
heeft geleid tot het Wetboek van Strafrecht houdt met betrekking tot (thans)
art. 242 Sr onder meer in (Smidt II, blz. 291):
‘ De bedreiging moet van dien aard zijn dat zij voor de bedreigde als
genoegzame dwang tot het gedogen van het feit kan beschouwd worden. De
individualiteit van de handelende personen komt hier in hoge mate in
aanmerking. De wet belemmerre den regter niet door nadere aanduidingen, maar
late hem voor elk gegeven geval volkomen vrij beslissen, of de bedreiging
werkelijk de oorzaak van het dulden geweest is’.

5.4. Mede gelet op het evenoverwogene dient in art. 242 Sr de term bedreiging
aldus te worden verstaan dat daarvan ook sprake kan zijn indien de bedreiging
weliswaar in het algemeen geen indruk zou maken doch daardoor in het
voorliggende geval wel degelijk vrees is opgewekt. De hiervoren onder 5.2.
bedoelde stelling vindt derhalve evenmin steun in het recht.

5.5. Het middel faalt mitsdien.

6. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak

Aangezien beide bewezenverklaringen, voor zover behelzende dat door S aan D
is meegedeeld dat zij, indien zij niet zou meewerken, ziek zou worden en in
een rolstoel terecht zou komen en/of geen kinderen zou kunnen krijgen, niet
door de inhoud van enig bewijsmiddel wordt geschraagd en aangezien de tweede
bewezenverklaring, voor zover behelzende dat door S aan D is meegedeeld dat
als zij niet zou meewerken het met haar zusje slecht zou gaan, evenmin door
de inhoud van enig bewijsmiddel wordt geschraagd, is de uitspraak niet naar
de eis der wet met redenen omkleed.

7. Slotsom

Het onder 6 overwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand
kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft, en verwijzing moet
volgen.

8. Beslissing

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en verwijst de zaak naar het
Gerechtshof te Amsterdam, ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te
worden berecht en afgedaan.

Rechters

Mrs Hermans, Keijzer, Corstens

Instantie: Hof ‘s-Gravenhage, 24 mei 1996

Instantie

Hof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

De rechtbank heeft bepaald dat de alimentatie voor de vrouw wordt bepaald op
nihil, voor de zoon ƒ 250. Het ouderlijk gezag over de dochter komt toe aan
de man.
De vrouw verzoekt om de alimentatie voor haarzelf vast te stellen op ƒ 500 en
voor de zoon ook op ƒ 500.
De man wordt veroordeeld tot betaling van kinderalimentatie voor de zoon van
ƒ 500. Het hof merkt hierbij nog op dat de man aan zijn partner dezelfde
eisen mag stellen als die hij aan de vrouw stelt, namelijk dat zij zal moeten
proberen in eigen levensonderhoud te voorzien. Niet aannemelijk is dat de
partner, die een opleiding tot leraar van een basisschool heeft genoten, niet
meer aan de slag kan komen, al was het maar als invalkracht of anderszins.
Door aan het arbeidsproces deel te nemen zou zij in ieder geval de schuld die
zij heeft zelf kunnen aflossen, aldus het hof.

Volledige tekst

Het geding

De man en de vrouw zijn in 1980 met elkaar gehuwd.

Bij beschikking van de rechtbank Dordrecht van 24 januari 1996 is tussen hen
de echtscheiding uitgesproken. Daarbij is aan de vrouw ten laste van de man
geen alimentatie toegekend.
Tevens is bepaald dat het ouderlijk gezag over de minderjarige A, geboren op
20 februari 1986 toekomt aan de vrouw en het ouderlijk gezag over de
minderjarige J, geboren op 16 april 1982 toekomt aan de man en is de man
veroordeeld tot een alimentatie voor A van ƒ 250 per maand, vermeerderd zoals
in de beschikking is aangegeven.

De vrouw is tijdig in hoger beroep gekomen en heeft verzocht de beschikking
te vernietigen voor zover daarin vastgestelde alimentatie voor de bij haar
wonende minderjarige en de afwijzing van haar verzoek tot alimentatie voor
haarzelf. Zij heeft verzocht te bepalen dat de man aan haar een alimentatie
zal betalen van ƒ 500 per maand en voor de minderjarige eveneens een bedrag
van ƒ 500 per maand.

De man heeft tijdig een verweerschrift ingediend en verzocht de beschikking
te bekrachtigen zonodig onder verbetering van gronden.

Op 26 april 1996 is de zaak mondeling behandeld.

Beoordeling van de zaak in het hoger beroep

Het hof gaat van de volgende gegevens uit
(bedragen op hele guldens afgerond):

1. De vrouw, 33 jaar oud, part-time werkzaam in een slagerij en ontvangt een
salaris van ƒ 1160 bruto per maand. De minderjarige zoon is gedurende vier
dagen per week na schooltijd onder behandeling bij de Roddaert Stichting te
Dordrecht. De daaraan verbonden kosten bedragen ƒ 82,50 per maand. Daarbij
komen nog de reiskosten.

2. De behoefte aan een alimentatie van de minderjarige staat als niet
bestreden vast met betrekking tot de behoefte van de vrouw is de man van
oordeel dat de vrouw het aantal arbeidsuren zou kunnen uitbreiden waardoor
zij geheel in eigen levensonderhoud kan voorzien.

3. Met betrekking tot de draagkracht van de man, 38 jaar oud, gaat het hof
uit van een bruto maandsalaris van ƒ 6028.
Geen rekening zal worden gehouden met de inkomsten uit wachtgeld van zijn
partner aangezien zij maar tot en met juli 1996 wachtgeld zal ontvangen en
daarna geheel ten laste van de man zal komen en zij van dat bedrag een schuld
aflost van ƒ 300 per maand.

Voor rekening van de man komen per maand ƒ 1522 aan hypotheeklasten, ƒ 213
aan aflossing en levensverzekering, ƒ 150 aan eigenaarslasten en aan premie
ziektekostenverzekering voor hemzelf de minderjarige dochter van de partijen
en zijn partner ƒ 273 alsmede een eigen risico van ƒ 125 per maand. Aan rente
en aflossing op een schuld die nog uit het huwelijk stamt betaalt de man ƒ
488 per maand, Het Hof zal met een bedrag van ƒ 400 per maand – het
maandbedrag bij het uiteengaan van de partijen- rekening houden. Voorts
berekent de man een bedrag van ƒ 68 per maand aan kosten omgang met A. Geen
rekening zal worden gehouden met de premie voor een levensverzekering bij de
RVS, die de partijen in het begin van hun huwelijk hebben afgesloten, nu de
waarde van deze verzekering bij de boedelverdeling verrekend zal worden.

Het hof gaat uit van de norm voor een echtpaar.
Uit dit alles volgt dat er een draagkrachtruimte is van ƒ 500 per maand. Nu
de partijen ter zitting hebben verklaard de beschikbare ruimte in de eerste
plaats geheel ten goede te laten komen aan de minderjarige zal het hof de
alimentatie voor A op ƒ 500 per maand bepalen.

4. Het hof merkt hierbij nog op dat de man aan zijn partner dezelfde eisen
mag stellen als die hij aan de vrouw stelt, namelijk dat zij zal moeten
proberen in eigen levensonderhoud te voorzien. Niet aannemelijk is dat de
partner, die een opleiding tot leraar van een basisschool heeft genoten, niet
meer aan de slag kan komen, al was het maar als invalkracht of anderszins.
Door aan het arbeidsproces deel te nemen zou zij in ieder geval de schuld die
zij heeft zelf kunnen blijven aflossen.

5. Het bovenstaande brengt mee dat de bestreden beslissing moet worden
vernietigd.

Beslissing van de zaak in hoger beroep

Het Hof:

vernietigt de beschikking van de rechtbank te Dordrecht van 24 januari 1996,
voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en in zoverre opnieuw
beschikkende:

bepaalt de door de man aan de minderjarige A te betalen alimentatie met
ingang van de datum waarop de vrouw alleen het gezag over de minderjarige
uitoefent op ƒ 500 per maand, wat de na heden te verschijnen termijnen
betreft bij vooruitbetaling te voldoen, te vermeerderen met iedere uitkering
die hem op grond van geldende wetten of regelingen ten behoeve van deze
minderjarige kan of zal worden verleend;

wijst af het meer of anders verzochte.

Rechters

Mr Pieters

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 mei 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De arbeidsverhouding tussen de partner van verzoekster en de wederpartij is
door de wederpartij beëindigd. Volgens verzoekster is de reden hiervoor
gelegen in het feit dat haar partner niet op korte termijn een oppas kon
regelen voor hun kinderen.
Artikel 12 lid 2 aanhef en sub a Algemene wet gelijke behandeling (hierna:
AWGB) bepaalt dat een schriftelijk verzoek kan worden ingediend door degene
die meent dat te zijnen nadele een onderscheid is of wordt gemaakt als
bedoeld in deze wet.
Artikel 14 lid 1 aanhef en sub b AWGB bepaalt dat de Commissie geen onderzoek
instelt indien het belang van verzoeker of het gewicht van de gedraging
kennelijk onvoldoende is.
Hoewel verzoekster ongetwijfeld benadeeld is, en daarmee belang kan hebben
bij een onderzoek door de Commissie, heeft de benadeling jegens haar niet
rechtstreeks door de wederpartij plaatsgevonden. Evenmin is zij direct
getroffen in een door de wet beschermd belang. Tussen haar en de wederpartij
bestaat immers geen rechtstreekse relatie, haar benadeling is het gevolg van
de mogelijke ongelijke behandeling van haar partner.
Verzoekster is derhalve, naar het oordeel van de Commissie, niet te
beschouwen als belanghebbende in de zin van artikel 12 lid 2 sub a AWGB.
Daarmee is komen vast te staan dat de Commissie verzoekster niet in haar
verzoek kan ontvangen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 26 juli 1995 verzocht mevrouw (…) (hierna: verzoekster) de
Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel te geven
over de vraag of (…) te Leeuwarden (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling.
1.2. De arbeidsverhouding tussen de partner van verzoekster en de wederpartij
is door de wederpartij beëindigd. Volgens verzoekster is de reden hiervoor
gelegen in het feit dat haar partner niet op korte termijn een oppas kon
regelen voor hun kinderen. Verzoekster is van mening dat de wederpartij
hiermee jegens haar onderscheid maakt op grond van gezinsomstandigheden.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Aan partijen is meegedeeld dat de ontvankelijkheid van het verzoek
in het geding is. Partijen hebben ieder hun standpunten toegelicht. Partijen
zijn opgeroepen voor een zitting op 16 april 1996.
Deze zaak is ter zitting gevoegd behandeld met een zaak waarin de partner van
verzoekster ten aanzien van dezelfde feiten het oordeel van de Commissie
heeft gevraagd (oordeel 96-36).
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw. (…)
– dhr. (…) (verzoeker in gevoegde zaak)
van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– dhr. (…) (personeelsfunctionaris)
van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– mw. mr. L.M. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. De wederpartij is een schildersbedrijf.
De partner van verzoekster heeft op 23 juni 1993 een open sollicitatiebrief
naar de wederpartij gestuurd. Naar aanleiding van die brief is de partner van
verzoekster begin juni 1995 door de wederpartij benaderd voor een tijdelijke
functie als calculator voor twintig uur per week. Het was denkbaar dat hij in
de toekomst als oproepkracht bij de wederpartij zou kunnen blijven.
Op maandag 12 juni 1995 zijn er tussen de wederpartij en de partner van
verzoekster afspraken gemaakt over de aanvangsdatum van de werkzaamheden en
de uren die de partner van verzoekster de eerste week zou werken. De partner
van verzoekster zou die eerste week werken op dinsdag 13 juni en op vrijdag
16 juni van 13.00 uur tot 15.00 uur.
Hij kon die week geen twintig uur werken in verband met het regelen van een
oppas voor zijn kinderen. In die week was verzoekster, die een voltijdbaan
heeft, afwezig. De partner van verzoekster is via een uitzendbureau bij de
wederpartij aan het werk gegaan.
De partner van verzoekster heeft op dinsdag 13 juni van 13.00 tot 15.00 uur
gewerkt. Op de volgende afgesproken werkdag heeft hij de wederpartij gebeld
om te zeggen dat hij niet kon komen in verband met autopech.
In datzelfde telefoongesprek heeft hij aangegeven dat hij de volgende week
geen vier dagen kon komen werken, aangezien hij er niet in geslaagd was om
voor alle vijf dagen een oppas te vinden. Hij heeft aangeboden op de dagen
dat hij wel kon komen langer te werken.
Daarop heeft de personeelschef van de wederpartij de partner van verzoekster
gevraagd of verzoekster, die inmiddels weer thuis was, niet voor een oppas
kon zorgen. De partner van verzoekster is hier niet op ingegaan. De
wederpartij heeft vervolgens laten weten dat hij niet meer hoefde te komen.
Standpunten van partijen
3.2. Verzoekster stelt het volgende.
De partner van verzoekster is op 10 juni 1995 telefonisch benaderd door de
wederpartij voor een baan als calculator voor drie weken. Het ging om een
deeltijdfunctie met een eventueel vervolg als invalkracht. Verzoeksters
partner werd aangeboden om op 12 juni 1995 bij de wederpartij te komen
praten.
3.3. Gelet op de gezinssituatie van verzoekster en haar partner moest
verzoeksters partner een oppas regelen voor de kinderen, omdat verzoekster
een voltijdbaan heeft en haar partner de kinderen overdag verzorgt. De
partner van verzoekster is van mening dat hij met de personeelsfunctionaris
van de wederpartij overeengekomen is, dat hij na overleg met verzoekster over
oppasmogelijkheden te zijner tijd 20 uur per week zou gaan werken.
Verzoekster was in die week afwezig en haar partner was niet in de
gelegenheid om met haar te overleggen over een mogelijke oplossing. Hij is
daarom met de wederpartij overeengekomen dat hij in de eerste week op de
dinsdagmiddag van 13 juni zou komen werken en op de vrijdagmiddag 15 juni
weer twee uur.
3.4. Verzoeksters partner heeft op 13 juni twee uur gewerkt bij de
wederpartij. Aangezien hij op 13 juni reeds is begonnen met werken, heeft hij
maar drie dagen de tijd gehad om een oppas te vinden voor de kinderen.
3.5. Op de tweede middag dat hij zou komen werken, kreeg de partner van
verzoekster binnen de twee uur dat hij zou werken autopech. Hij was van
mening dat het niet zinvol zou zijn om alsnog op de fiets te stappen, omdat
hij dan nog maar een half uur zou kunnen werken. Hij heeft de
personeelsfunctionaris van de wederpartij telefonisch op de hoogte gesteld
van het feit dat hij niet zou kunnen komen in verband met een mankement aan
zijn auto.
Tijdens datzelfde telefoongesprek heeft verzoeksters partner de wederpartij
meegedeeld dat hij de volgende week niet in staat zou zijn om vijf middagen
te werken, aangezien hij slechts voor drie middagen een oppas had kunnen
vinden. Hij heeft daarom aangeboden om op de dagen dat hij wel kon werken
langer te blijven.
De wederpartij heeft hem daarop te kennen gegeven dat hij niet meer hoefde te
komen werken. Daarbij werd hem meegedeeld dat nu verzoekster niet langer
afwezig was, zij wel voor oppas zou kunnen zorgen.
3.6. Verzoekster is van mening dat zij door de wederpartij is benadeeld omdat
zij alleen verantwoordelijk wordt gehouden voor de kinderopvang in haar
gezin, ondanks het feit dat zij kostwinner is. Tevens stelt zij dat er voor
de baan bij de wederpartij een redelijke kans op verlenging had bestaan
waardoor haar wens om minder te gaan werken wellicht had kunnen worden
vervuld.
3.7. De wederpartij stelt het volgende.
De wederpartij is van mening dat zij geen verwijtbare handelingen heeft
verricht. Van een afwijzing van verzoeksters partner op grond van zijn
gezinsomstandigheden is dan ook geen sprake.
Volgens de wederpartij gaat het hier om door verzoeksters partner
niet nagekomen afspraken.
3.8. De wederpartij is in verband met een werkpiek in het calculatiewerk gaan
werven voor een tijdelijke assistent-calculator. De calculaties waar het om
ging moesten op zeer korte termijn gerealiseerd worden. De wederpartij heeft
naar aanleiding van de ontstane vacature verzoeksters partner benaderd voor
de functie, omdat men nog over een open sollicitatiebrief van hem van juni
1993 beschikte.
Op dat moment bestond er bij de wederpartij weinig zicht op structureel werk
voor een nieuwe werknemer. De wederpartij ging er echter wel vanuit dat,
indien de tijdelijke calculator zou voldoen, het tot de mogelijkheden
behoorde dat die calculator in de toekomst als oproepkracht voor de
wederpartij zou werken.
3.9. De partner van verzoekster gaf aan wel belangstelling te hebben voor de
vacature en dat, in verband met de door hem gevolgde opleiding, twintig uur
per week werken haalbaar zou zijn.
Tussen verzoeksters partner en de wederpartij bestond een overeenkomst
waarbij hij tijdelijk als assistent-calculator bij de wederpartij zou werken.
Hij zou via het uitzendbureau voor twintig uur per week bij de wederpartij
gaan werken. Afgesproken is dat hij in de eerste week slechts twee middagen
zou komen werken, in verband met de afwezigheid van verzoekster in die week.
Hij zou dan van 13.00 uur tot 15.00 uur komen werken.
3.10. Verzoeksters partner heeft de middag van 13 juni van 13.00 uur tot
15.00 uur gewerkt. De tweede middag in de eerste week dat hij zou komen
werken, heeft hij de personeelsfunctionaris van de wederpartij telefonisch
laten weten niet te kunnen komen in verband met autopech. De wederpartij is
echter van mening dat hij de korte afstand naar het werk eenvoudig op een
andere manier had kunnen afleggen.
Tijdens dat telefoongesprek deelde verzoeksters partner tevens mee dat hij de
volgende week niet op alle afgesproken middagen zou komen werken. Hij gaf
daarbij aan dat het niet kunnen vinden van een oppas de reden was voor het
niet kunnen nakomen van de afspraak dat hij twintig uur per week zou komen
werken. Hij bood aan om op die twee middagen langer te blijven en tot 18.00
uur door te werken, terwijl hij volgens de wederpartij wist dat de
calculatie-afdeling slechts tot 16.30 uur bezet is.
De personeelsfunctionaris van de wederpartij heeft daarop aan verzoeksters
partner gevraagd of verzoekster, die inmiddels weer terug zou zijn, niet voor
een oppas zou kunnen zorgen. Voorts is aan hem meegedeeld dat de wederpartij,
nu hij de gemaakte afspraken rond het aantal uren dat hij zou werken niet na
zou komen, geen prijs meer stelde op zijn medewerking.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. De eerste vraag die voorligt, is of de Commissie de klacht van
verzoekster kan onderzoeken.
Artikel 12 lid 2 aanhef en sub a Algemene wet gelijke behandeling (hierna:
AWGB) bepaalt dat een schriftelijk verzoek kan worden ingediend door degene
die meent dat te zijnen nadele een onderscheid is of wordt gemaakt als
bedoeld in deze wet.
Artikel 14 lid 1 aanhef en sub b AWGB bepaalt dat de Commissie geen onderzoek
instelt indien:
– het belang van verzoeker of het gewicht van de gedraging
kennelijk onvoldoende is.
Dit betekent, dat er sprake moet zijn van een onderscheid dat gemaakt is ten
nadele van verzoekster, waarbij zij direct wordt getroffen in een door de wet
beschermd belang, wil zij voldoende belang hebben.
Verzoekster noemt als redenen waarom zij van mening is dat zij rechtstreeks
door de wederpartij is benadeeld:
1) Als vrouw in morele zin, omdat zij verantwoordelijk wordt gehouden voor de
kinderopvang terwijl zij kostwinner is;
2) Haar partner zou een redelijke kans hebben gehad op verlenging. Doordat
hij ontslagen is, is haar kans om minder te gaan werken verkleind.
Hoewel verzoekster ongetwijfeld benadeeld is, en daarmee belang kan hebben
bij een onderzoek door de Commissie, heeft de benadeling jegens haar niet
rechtstreeks door de wederpartij plaatsgevonden. Evenmin is zij direct
getroffen in een door de wet beschermd belang. Tussen haar en de wederpartij
bestaat immers geen rechtstreekse relatie, haar benadeling is het gevolg van
de mogelijke ongelijke behandeling van haar partner.
Verzoekster is derhalve, naar het oordeel van de Commissie, niet te
beschouwen als belanghebbende in de zin van artikel 12 lid 2 sub a AWGB.
Daarmee is komen vast te staan dat de Commissie verzoekster niet in haar
verzoek kan ontvangen.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat mevrouw (…) te Leeuwarden
niet ontvangen kan worden in haar klacht dat (…) te Leeuwarden jegens haar
onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht als bedoeld in de wetgeving
gelijke behandeling.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. P.F. van derHeijden (lid Kamer), mw. mr. L.M. Mulder (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer).

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 mei 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker is van mening dat de wederpartij zijn werkzaamheden als
uitzendkracht heeft beëindigd vanwege het feit dat hij niet op korte termijn
een oppas kon regelen voor zijn kinderen.
Nu de Commissie heeft vastgesteld dat het onderhavige geval wordt bestreken
door artikel 7A:1637ij BW lid 1 komt de vraag aan de orde of de wederpartij
door van verzoeker te eisen dat deze binnen een week oppas voor zijn kinderen
regelde direct of indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt.
De wederpartij heeft aangegeven niet langer een beroep op verzoekers diensten
te willen doen, aangezien verzoeker zich niet aan de gemaakte afspraken hield
en daarom niet voldoende beschikbaar was voor de functie. Ter zitting is
vastgesteld dat de wederpartij geen direct onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt.
Omtrent de vraag, of er een vermoeden van indirect onderscheid is, overweegt
de Commissie het volgende. Vaststaat dat verzoeker bij de aanvang van zijn
werkzaamheden met een beroep op gezinsomstandigheden voor de eerste week om
aangepaste werktijden heeft verzocht. Deze zijn hem door de wederpartij aldus
verleend.
Verzoeker heeft de eerste week van zijn drieweeks dienstverband vanwege
autopech slechts de helft van zijn aangepaste uren daadwerkelijk gewerkt.
Toen hij de wederpartij voor dit voldongen feit stelde, meldde hij tevens dat
hij door gebrek aan oppas ook de tweede week van het dienstverband
aanzienlijk minder uren dan het afgesproken aantal kon werken. De wederpartij
stemde hier niet mee in en deelde verzoeker mee geen prijs meer op een verder
dienstverband te stellen.
De Commissie is van oordeel dat de wederpartij door in te stemmen met de wens
van verzoeker om de eerste week van het dienstverband slechts zes uur in
plaats van de door de wederpartij gewenste twintig uur te werken voldoende
rekening heeft gehouden met de gezinsomstandigheden en zorgtaken van
verzoeker.
Gezien de korte duur van het dienstverband en het tijdgebonden karakter van
de werkzaamheden konden verdergaande tegemoetkomingen in redelijkheid niet
van de wederpartij worden gevergd. Derhalve kan niet gesteld worden dat de
wederpartij geen rekening heeft gehouden met gezinsomstandigheden en
zorgtaken van de verzoeker.
Er doen zich derhalve geen omstandigheden voor die een vermoeden van indirect
onderscheid rechtvaardigen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 26 juli 1995 verzocht de heer (…) (hierna: verzoeker) de Commissie
gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar oordeel uit te spreken over
de vraag of (…) te Leeuwarden (hierna: de wederpartij) jegens hem
onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling.
1.2. Verzoeker is van mening dat de wederpartij zijn werkzaamheden als
uitzendkracht heeft beëindigd vanwege het feit dat hij niet op korte termijn
een oppas kon regelen voor zijn kinderen. Verzoeker is van mening dat de
wederpartij hierdoor onderscheid maakt op grond van gezinsomstandigheden.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten toegelicht. Partijen zijn
opgeroepen voor een zitting op 16 april 1996.
Deze zaak is ter zitting gevoegd behandeld met een zaak waarin de partner van
verzoeker ten aanzien van dezelfde feiten het oordeel van de Commissie heeft
gevraagd (oordeel 96-37).
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoeker
– dhr. (…)
– mw. (…) (verzoekster in gevoegde zaak)
van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– dhr. (…) (personeelsfunctionaris)
van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. prof. mr. P.F. van der Heijden (lid Kamer)
– mw. mr. L.M. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. De wederpartij is een schildersbedrijf.
Verzoeker heeft op 23 juni 1993 een open sollicitatiebrief naar de
wederpartij gestuurd. Naar aanleiding van die brief is verzoeker begin juni
1995 door de wederpartij benaderd voor een tijdelijke functie als calculator
voor twintig uur per week. Het was denkbaar dat verzoeker in de toekomst als
oproepkracht bij de wederpartij werkzaam zou kunnen blijven.
Op maandag 12 juni 1995 zijn er tussen partijen afspraken gemaakt over de
aanvangsdatum van de werkzaamheden en de uren die verzoeker de eerste week
zou werken. Verzoeker zou die eerste week werken op dinsdag 13 juni en op
vrijdag 16 juni van 13.00 uur tot 15.00 uur.
Verzoeker kon die week geen twintig uur werken in verband met het regelen van
een oppas voor de kinderen van verzoeker. In die week was verzoekers partner,
die een voltijdbaan heeft, afwezig. Verzoeker is via een uitzendbureau bij de
wederpartij aan het werk gegaan.
Verzoeker heeft op dinsdag 13 juni van 13.00 tot 16.00 uur gewerkt. Op de
volgende afgesproken werkdag heeft verzoeker gebeld om te zeggen dat hij niet
kon komen in verband met autopech.
In datzelfde telefoongesprek heeft verzoeker aangegeven dat hij de volgende
week geen vier dagen kon komen werken, aangezien hij er niet in geslaagd was
om voor alle vijf dagen een oppas te vinden. Verzoeker heeft aangeboden op de
dagen dat hij wel kon komen langer te werken.
Daarop heeft de personeelschef van de wederpartij verzoeker gevraagd of zijn
partner, die inmiddels weer thuis was, niet voor een oppas kon zorgen.
Verzoeker is hier niet op ingegaan.
De wederpartij heeft vervolgens laten weten dat verzoeker niet meer hoefde te
komen.
Standpunten van partijen
3.2. Verzoeker stelt het volgende.
Verzoeker is op 10 juni 1995 door de wederpartij telefonisch benaderd voor
een baan als calculator voor drie weken. Het ging om een deeltijdfunctie met
een eventueel vervolg als invalkracht. Verzoeker werd aangeboden om op 12
juni 1995 bij de wederpartij te komen praten.
3.3. Gelet op de gezinssituatie van verzoeker, moest verzoeker een oppas
regelen voor de kinderen. Verzoeker stelt dat hierover duidelijke afspraken
met de personeelsfunctionaris van de wederpartij zijn gemaakt. Verzoeker is
van mening dat hij met de personeelsfunctionaris van de wederpartij
overeengekomen is, dat hij na overleg met zijn partner over
oppasmogelijkheden te zijner tijd 20 uur per week zou gaan werken. Verzoekers
partner was in die week afwezig en verzoeker was niet in de gelegenheid om
met haar te overleggen over een mogelijke oplossing. Verzoeker is daarom met
de wederpartij overeengekomen dat hij op dinsdagmiddag 13 juni en op
vrijdagmiddag 16 juni van 13.00 tot 15.00 uur zou komen werken.
3.4. Verzoeker heeft op 13 juni twee uur gewerkt bij de wederpartij.
Aangezien verzoeker op 13 juni reeds is begonnen met werken, heeft hij maar
drie dagen de tijd gehad om een oppas te vinden voor zijn kinderen.
3.5. Op de tweede middag dat verzoeker zou komen werken, kreeg verzoeker
binnen de twee uur dat hij zou werken autopech. Verzoeker was van mening dat
het niet zinvol zou zijn om alsnog op de fiets te stappen, omdat verzoeker
dan nog maar een half uur zou kunnen werken. Verzoeker heeft de
personeelsfunctionaris van de wederpartij telefonisch op de hoogte gesteld
van het feit dat hij niet zou kunnen komen in verband met een mankement aan
zijn auto.
Tijdens datzelfde telefoongesprek heeft verzoeker de wederpartij meegedeeld
dat hij de volgende week niet in staat zou zijn om vijf middagen te werken,
aangezien hij slechts voor drie middagen een oppas had kunnen vinden.
Verzoeker heeft daarom aangeboden om op de dagen dat hij wel kon werken
langer te blijven.
De wederpartij heeft verzoeker daarop te kennen gegeven dat hij niet meer
hoefde te komen werken. Daarbij werd verzoeker meegedeeld dat nu zijn partner
niet langer afwezig was, zij wel voor oppas zou kunnen zorgen.
3.6. Verzoeker is van mening dat de wederpartij onderscheid heeft gemaakt op
grond van geslacht door hem als man niet voldoende tijd te geven om een oppas
te regelen voor zijn kinderen, terwijl de gezinsomstandigheden zo zijn dat
hij en niet zijn partner overdag zorg draagt voor de kinderen.
3.7. De wederpartij stelt het volgende.
De wederpartij is van mening dat zij geen verwijtbare handelingen heeft
verricht. Van een afwijzing van verzoeker op grond van zijn
gezinsomstandigheden is geen sprake. Volgens de wederpartij gaat het hier om
door verzoeker niet nagekomen afspraken.
3.8. De wederpartij is in verband met een werkpiek in het calculatiewerk gaan
werven voor een tijdelijke assistent-calculator. De calculaties waar het om
ging moesten op zeer korte termijn worden gerealiseerd. De wederpartij heeft
naar aanleiding van de ontstane vacature verzoeker benaderd voor de functie,
omdat men nog beschikte over een open sollicitatiebrief, gedateerd juni 1993,
van verzoeker.
Op dat moment bestond er bij de wederpartij weinig uitzicht op structureel
werk voor een nieuwe werknemer. De wederpartij ging er echter wel vanuit dat,
indien de tijdelijke calculator zou voldoen, het tot de mogelijkheden
behoorde dat hij in de toekomst als oproepkracht voor de wederpartij zou
kunnen werken.
3.9. Verzoeker gaf aan wel belangstelling te hebben voor de vacature. In
verband met de door hem gevolgde opleiding zou twintig uur per week werken
haalbaar zijn.
Tussen verzoeker en de wederpartij bestond een overeenkomst waarbij verzoeker
tijdelijk als assistent-calculator bij de wederpartij zou werken. Verzoeker
zou via het uitzendbureau voor twintig uur per week bij de wederpartij gaan
werken. Afgesproken is dat verzoeker in de eerste week slechts twee middagen
zou komen werken, in verband met het ontbreken van kinderopvang in die week
(van 13.00 uur tot 15.00 uur).
3.10. Verzoeker heeft de middag van 13 juni van 13.00 tot 15.00 uur gewerkt.
De tweede middag in de eerste week dat verzoeker zou komen werken, heeft
verzoeker de personeelsfunctionaris van de wederpartij telefonisch laten
weten niet te kunnen komen in verband met autopech. De wederpartij is echter
van mening dat verzoeker de korte afstand naar het werk eenvoudig op een
andere manier had kunnen afleggen.
Tijdens dat telefoongesprek deelde verzoeker tevens mee dat hij de volgende
week slechts twee van de vijf middagen zou komen werken. Verzoeker gaf
daarbij aan dat het niet kunnen vinden van een oppas de reden was dat hij de
afspraak dat hij twintig uur per week zou komen werken niet na kon komen.
Verzoeker bood aan om op die twee middagen langer te blijven en tot 18.00 uur
door te werken, terwijl hij volgens de wederpartij wist dat de
calculatie-afdeling slechts tot 16.30 uur bezet is.
De personeelsfunctionaris van de wederpartij heeft daarop aan verzoeker
gevraagd of zijn partner, die inmiddels weer terug was, niet voor een oppas
zou kunnen zorgen. Ten slotte is aan verzoeker meegedeeld dat de wederpartij,
nu hij de gemaakte afspraken rond het aantal uren dat hij zou werken niet na
kwam, geen prijs meer stelde op zijn medewerking.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door verzoeker beperkt de tijd
te geven om een oppas voor zijn kinderen te regelen onderscheid heeft gemaakt
naar geslacht in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
4.2. Ten aanzien van het toepasselijke recht overweegt de Commissie als
volgt.
Artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) richt zich specifiek tot de
werkgever.
Verzoeker was op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam bij de
wederpartij toen hem door de wederpartij werd meegedeeld dat men niet langer
van zijn diensten gebruik wenste te maken.
De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (hierna:
de Commissie m/v) en de Commissie gelijke behandeling hebben eerder
uitgesproken dat als uitgangspunt genomen wordt, dat, bij normale
uitzendsituaties, er sprake is van een arbeidsovereenkomst tussen
uitzendkracht en het uitzendbureau indien een uitzendbureau voor iemand
bemiddelt die door een inlener in dienst wordt genomen (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 28 februari 1990,
oordeelnummers: 03-90-06+07). Er ontstaat in dat soort situaties geen
arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht en de inlener. De wederpartij kan
derhalve niet als werkgever van verzoeker worden aangemerkt.
4.3. Artikel 1b van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB)
bepaalt echter dat ingeval een natuurlijke persoon, rechtspersoon of bevoegd
gezag een ander onder zijn gezag arbeid laat verrichten, anders dan krachtens
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht of ambtelijke aanstelling, artikel
7A:1637ij BW van overeenkomstige toepassing is.
In de onderhavige relatie tussen verzoeker en de wederpartij is sprake van
een rechtspersoon die een ander onder zijn gezag arbeid laat verrichten.(Zie
noot 1.) Artikel 7A:1637ij BW is derhalve van overeenkomstige toepassing.
Artikel 7A:1637ij lid 1 BW schrijft voor dat een werkgever direct noch
indirect onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij, onder andere, de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
Onder direct onderscheid wordt mede verstaan, onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap (7A:1637ij BW lid 5).
Onder indirect onderscheid moet op grond van artikel 7A:1637ij BW lid 5
worden verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het
geslacht, bijvoorbeeld op grond van echtelijke staat of gezinsomstandigheden,
dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Dit onderscheid is
niet verboden indien het objectief gerechtvaardigd is.
Het vermoeden van indirect onderscheid ontstaat, indien in overwegende mate
personen van een geslacht nadelig getroffen worden.
4.4. Nu de Commissie heeft vastgesteld dat het onderhavige geval wordt
bestreken door artikel 7A:1637ij BW lid 1 komt de vraag aan de orde of de
wederpartij door van verzoeker te eisen dat deze binnen een week oppas voor
zijn kinderen regelde direct of indirect onderscheid op grond van geslacht
heeft gemaakt.
De wederpartij heeft aangegeven niet langer een beroep op verzoekers diensten
te willen doen, aangezien verzoeker zich niet aan de gemaakte afspraken hield
en daarom niet voldoende beschikbaar was voor de functie. Ter zitting is
vastgesteld dat de wederpartij geen direct onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt, aangezien men in dit opzicht aan mannelijke en vrouwelijke
personeelsleden dezelfde eisen stelt.
4.5. Vervolgens dient de Commissie te onderzoeken, of er sprake is van
indirect onderscheid, met name op grond van gezinsomstandigheden en
zorgtaken.
Daarvan zou sprake kunnen zijn indien de beschikbaarheidseis zo wordt
gehanteerd, dat daardoor in overwegende mate personen van een geslacht worden
getroffen (Vergelijk Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid, 11 juli 1994, oordeelnummer: 662-94-60, overweging 4.3). In dit
geval zou het zo kunnen zijn dat (bij gebrek aan cijfers) uitgegaan wordt van
het feit van algemene bekendheid dat met name vrouwen met kinderen door de
eis met betrekking tot beschikbaarheid op korte termijn benadeeld worden,
omdat met name vrouwen de verzorging van de kinderen op zich nemen en bij het
verrichten van werkzaamheden buitenshuis voor een oppas zorgen. Vervolgens
doet zich de vraag voor of verzoeker, die een man is, kan opkomen tegen een
vereiste dat in hoofdzaak vrouwen benadeelt.
De Commissie m/v heeft eerder geoordeeld dat, wanneer er indirect onderscheid
gemaakt wordt jegens vrouwen, een man die in zijn nadeel wordt getroffen door
het betreffende onderscheid ook een beroep kan doen op de gelijke
behandelingswetgeving. (Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid, 14 juli 1992, oordeelnummer: 398-92-40).
4.6. Omtrent de vraag, of er een vermoeden van indirect onderscheid is,
overweegt de Commissie het volgende. Vaststaat dat verzoeker bij de aanvang
van zijn werkzaamheden met een beroep op gezinsomstandigheden voor de eerste
week om aangepaste werktijden heeft verzocht. Deze zijn hem door de
wederpartij aldus verleend.
Verzoeker heeft de eerste week van zijn drieweeks dienstverband vanwege
autopech slechts de helft van zijn aangepaste uren daadwerkelijk gewerkt.
Toen hij de wederpartij voor dit voldongen feit stelde, meldde hij tevens dat
hij door gebrek aan oppas ook de tweede week van het dienstverband
aanzienlijk minder uren dan het afgesproken aantal kon werken. De wederpartij
stemde hier niet mee in en deelde verzoeker mee geen prijs meer op een verder
dienstverband te stellen.
De Commissie is van oordeel dat de wederpartij door in te stemmen met de wens
van verzoeker om de eerste week van het dienstverband slechts zes uur in
plaats van de door de wederpartij gewenste twintig uur te werken voldoende
rekening heeft gehouden met de gezinsomstandigheden en zorgtaken van
verzoeker.
Gezien de korte duur van het dienstverband en het tijdgebonden karakter van
de werkzaamheden konden verdergaande tegemoetkomingen in redelijkheid niet
van de wederpartij worden gevergd. Derhalve kan niet gesteld worden dat de
wederpartij geen rekening heeft gehouden met gezinsomstandigheden en
zorgtaken van de verzoeker.
Er doen zich derhalve geen omstandigheden voor die een vermoeden van indirect
onderscheid rechtvaardigen.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit, dat (…) te Leeuwarden jegens de
heer (…) te Leeuwarden geen onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht
als bedoeld in artikel 1b Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en
artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. prof. mr. P.F. van derHeijden (lid Kamer), mw. mr. L.M. Mulder (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp(secretaris Kamer).

Instantie: Kantonrechter Utrecht, 22 mei 1996

Instantie

Kantonrechter Utrecht

Samenvatting

Eiseres heeft van 1969 tot 1978 als schoonmaakster gewerkt bij gedaagde.
Vanaf juli 1977 tot aan februari 1992 (pensioen), heeft zij een Ziektewet- en
WAO-uitkering ontvangen. Eiseres was niet opgenomen in het pensioenfonds van
gedaagde, omdat zij in deeltijd werkte. Zij wil nu dat zij eenzelfde
aanspraak op pensioen kan maken als een voltijdwerker. De kantonrechter
beschouwt deze vordering als een vordering tot nakoming van een verbintenis
uit overeenkomst tot geven of doen. Deze vordering verjaart vijf jaar nadat
deze opeisbaar is geworden. Deze regel is voor een vordering als de
onderhavige, die is gebaseerd op het EG-recht, niet ongunstiger dan voor
vergelijkbare nationale vorderingen. De verjaringstermijn maakt het voorts
niet onmogelijk om in de praktijk het aan het EG-recht ontleende recht uit te
oefenen. Eiseres heeft haar werkgever voor het eerst aangemaand op 25
februari 1992 en derhalve is haar vordering toewijsbaar vanaf 25 februari
1987.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

(…)

Beoordeling van het geschil

1. Tussen partijen staat vast omdat het is erkend althans niet of onvoldoende
weersproken, en mede op grond van de overgelegde produkties, waarvan de
inhoud in zoverre niet is betwist, het navolgende:
a. Eiseres is op 24 september 1969 als schoonmaakster op part-time-basis in
dienst getreden van de besloten vennootschaps Succes BV te Nijmegen. Dit
dienstverband is geëindigd op 9 augustus 1978. In de periode 9 juli 1977 tot
9 augustus 1978 heeft eisers een uitkering ontvangen ingevolge de Ziektewet
en vanaf 10 augustus 1978 tot 1 februari 1992 heeft eiseres een uitkering
genoten ingevolge de AAW/WAO. Met ingang van 1 februari 1992 is de uitkering
AAW/WAO beëindigd in verband met het bereiken van de 65-jarige leeftijd van
eiseres.
b. Laatstgenoten salaris van eiseres bedroeg op 9 juli 1977 ƒ 11,82 per uur
bruto inclusief 8% vakantiebijslag. Er werd op vijf dagen in de week
gedurende drie uur per dag gewerkt.
c. Bij brief van 25 februari 1992 heeft eiseres aan haar toenmalige
werkgeefster verzocht een pensioenvoorziening te treffen. Deze zou ten laste
van het pensioenfonds moeten komen zodanig dat eiseres geen nadelige gevolgen
zal ondervinden van de ongeoorloofde discriminatie jegens haar in het
verleden.
d. Bij brief van 1 april 1992 heeft gedaagde aan de gemachtigde van eiseres
laten weten, dat zij een toekenning van pensioenopbouw en pensioenuitkering
met terugwerkende kracht tot 1976 niet wenste te effectueren

2. Eiseres heeft bij inleidende dagvaarding gevorderd om gedaagde ter
veroordelen voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad aan eiseres binnen
drie maanden na betekening van het in deze te wijzen vonnis een zelfde
aanspraak op pensioen toe te kennen, als zou eiseres als full-timer in
dezelfde functie en tegen een zelfde salaris werkzaam zijn geweest een en
ander per 11 februari 1992, met veroordeling van gedaagde in de kosten van de
procedure. Bij repliek heeft eiseres haar eis vermeerderd en gevorderd dat
gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van een vervangende schadevergoeding
inhoudende betaling van alle kosten verbonden aan een toekenning van aan
eiseres toe te kennen pensioenaanspraken, te verminderen met het
werknemersdeel van de pensioenpremies of mede een schadevergoeding van een
zodanige aard en omvang dat daarmede de schade van eiseres als gevolg van
gemis aan pensioenopbouw via de bij gedaagde geldende pensioenregeling in het
tijdvak van 24 september 1969 tot 25 februari 1987 geheel wordt
gecompenseerd.

3. Eiseres verder ook te noemen U, legt aan haar vordering ten grondslag dat
sprake is van ongeoorloofde discriminatie, zowel op grond van (artikel 119
van) het EEG-Verdrag als ook de zogenoemde vierde EEG-richtlijn alsmede
jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie (Defrenne/Sabena I- en
II-arrest alsmede Bilka/Weber en de zaak Barber alsmede tenslotte de zaak
Vroege tegen N.C.I.V.) en tenslotte op grond van artikel 1637y BW, Gelijke
behandeling kan worden gevorderd vanaf 1976.
Gedaagde voert verweer. Aangenomen moet worden dat bepalingen in het
pensioenreglement van gedaagde in strijd waren met artikel 119 EEG-Verdrag
voorzover ingevolge die bepalingen deeltijdwerkers geen aanspraak konden doen
gelden over de periode vóór 17 mei 1990. De vordering van eiseres verjaart
door verloop van vijf jaar zowel op grond van het bepaalde in artikel 3:307
BW als 3:308 BW. Het bedrijfspensioenfonds wijst voorts op de uitspraken van
de kantonrechter te Utrecht d.d. 21 september 1995 en 1 november 1995. In
voortgezet debat stelt eiseres dat een beperking in de tijd van de werking
van het arrest Barber niet geldt voor het recht op aansluiting bij een
bedrijspensioenregeling. Het gaat om een verjaringstermijn, die gebaseerd is
op artikel 3:307 lid 1 BW. Deze verjaringstermijn moet niet zodanig zijn dat
het in de praktijk niet mogelijk is om het aan het Europees recht ontleende
recht op pensioen uit te oefenen. Eiseres is aangeschreven op 25 februari
1992, zodat de verjaringstermijn terug kan gaan tot 25 februari 1987. Eiseres
vult haar vordering nader aan door een vervangende schadevergoeding voor door
eiseres opgelopen pensioenschade te eisen.
Bij dupliek heeft de Stichting gesteld dat er geen sprake is van onrechtmatig
handelen van de zijde van de Stichting.
Tot zover de standpunten van partijen waarop de kantonrechter indien nodig
hieronder terugkomt.

4. De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.
De meest vergaande eis betreft die terzake van een door de Stichting
tegenover eiseres gepleegde onrechtmatige daad. Deze vordering, die op geen
enkele wijze door eiseres nader is uitgewerkt, dient als te ongespecificeerd
te worden afgewezen.
Voorts dient beoordeeld te worden de gevorderde vervangende schadevergoeding
van de door eiseres opgelopen pensioenschade. Ook deze vordering is niet
verder uitgewerkt dan met de stelling dat deze vervangende schadevergoeding
voor de door eiseres opgelopen pensioenschade wordt gevorderd.
Tengevolge van deze stellingname is niet genoegzaam vast komen te staan dat
het een andere rechtsvordering betreft dan tot nakoming van een verbintenis
uit overeenkomst tot geven of doen. Deze rechtsvordering verjaart door
verloop van vijf jaar na aanvang van de dag volgende op die waarop de
vordering opeisbaar is geworden. Deze regel is voor een vordering als de
onderhavige, die op het gemeenschapsrecht van de Europese Unie is gebaseerd,
niet ongunstiger dan voor soortgelijke nationale vorderingen. Voorts maakt
het bepaalde in artikel 3:307 lid 1 BW het in de praktijk niet onmogelijk om
het aan het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen.
Tenslotte dient beoordeeld te worden de stelling van eiseres, dat de
werkgeefster van eiseres door eiseres is aangeschreven op 25 februari 1992.
De brief van de rechtswinkel Nijmegen Oost d.d 25 februari 1992 bevat aan
Succes BV gedane dringende uitnodiging voor mevrouw B-U een afdoende
pensioenregeling te treffen al dan niet in samenwerking met het pensioenfonds
en bevat voorts de vordering om ten spoedigste een voorziening te treffen
zodat B-u geen nadelige gevolgen zal ondervinden van de jegens haar
ongeoorloofde discriminatie.
Naar onweersproken is gebleven is een kopie van dit schrijven aan gedaagde
toegezonden. De kantonrechter begrijpt de stelling van eiseres aldus dat zij
een beroep doet op stuiting van de verjaring. Deze stuiting dient te worden
beoordeeld naar (Nieuw) BW. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft
eiseres aan gedaagde een schriftelijke mededeling gedaan waarin zij zich
ondubbelzinnig haar recht op nakoming voorbehoudt.
Tengevolge hiervan en van het bepaalde in artikel 73 Overgangswet is artikel
3:307 lid 1 BW niet van toepassing op onderhavige situatie. Wel is van
toepassing het bepaalde in artikel 2012 oud BW. De verjaringstermijn van dat
artikel is vijf jaar. De vordering van eiseres is toewijsbaar vanaf 25
februari 1987.
De kantonrechter ziet termen de proceskosten te compenseren.

Beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt de gedaagde partij om aan de eisende partij binnen drie maanden
na betekening van dit vonnis pensioenaanspraken toe te kennen, met
inachtneming van de overige bepalingen van het Pensioenreglement, vanaf 25
februari 1987;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, wijst af het meer of anders
gevorderde;
compenseert de proceskosten.

Rechters

Mr. De Laat

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 21 mei 1996

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

De verdachte wordt veroordeeld voor onder andere mensenhandel en
verkrachting. Hij heeft zich samen met anderen schuldig gemaakt aan
mensenhandel van buitenlandse meisjes en jonge vrouwen. De verdachte heeft
voorts een aantal van deze vrouwen verkracht. Aldus heeft hij grove inbreuk
gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit van de slachtoffers
waarvan velen nog jaren nodig zullen hebben om hun traumatische ervaringen te
boven te komen. Een van de slachtoffers heeft zich gevoegd in het geding en
een vordering ingediend tot vergoeding van de immateriële schade van ƒ
25.000.
Aannemelijk is dat de schade het gevolg is van de gedwongen prostitutie en de
verkrachting, mede gezien het feit dat het slachtoffer nog minderjarig was.
Bij het slachtoffer is sprake van ernstige psychische schade. Naar het
oordeel van het hof is rekening houdend met de omstandigheden van het geval,
met name met de mate van schuld van de verdachte en de wederzijdse
economische omstandigheden van de verdachte en het slachtoffer een
immateriële schadevergoeding van ƒ 20.000 gerechtvaardigd.

Volledige tekst

immers heeft hij, verdachte in of omstreeks de periode van 1 tot en met 2 mei
1995 te Rotterdam tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het
seksueel binnendringen van het lichaam;
namelijk het binnendringen met zijn, verdachtes penis, in de vagina en de
mond van die (…) in de vagina van
waarbij het geweld en (een) andere feitelijkhe(I)d(en) hebben bestaan uit het
meermalen,
– aan die (…) en (vervolgens) die (…) bevelen zich uit te kleden en op
een bed te gaan liggen en
– die (…) bij de benen vasthouden en
– duwen van het hoofd van die (…) naar zijn, verdachtes, penis;

3. hij op of omstreeks 15 April 1995 te Rotterdam tezamen en in vereniging
met anderen, opzettelijk en en wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd
en beroofd gehouden;

immers heeft/hebben) hij verdachte en/of een of meer van zijn mededader(s)
met dat opzet:
– aan die (…) en die (…) (…) (een) vuurwapen(s), althans (een) op een
vuurwapen(s) gelijkend(e) voorwerp(en) getoond en
– die (…) en die (…) (…) met de vuisten geslagen en
– die (…) en die (…) tegen hun wil meegenomen in een auto en vervoerd
naar de bar ‘Je t’aime’ en
– die (…) en die (…) in een kamer in die bar gebracht en
– die (…) en die (…) meermalen, tegen het lichaam geslagen en/of gestompt
en/of geschopt en die (…) met vuurwapen(s), althans op vuurwapen(s)
gelijkend(e) voorwerp(en) bedreigd en
– die (…) in een badkuip geduwd en op het lichaam van die (…) gesprongen
en
– (aldus) die (…) en die (…) belet die bar te verlaten en
– telefonisch contact met (…) laten opnemen, teneinde die (…) naar die
bar te laten komen en
– die (…) in een badkuip gegooid, en
– die (…) meermalen in het gezicht en/of tegen het hoofd en/of tegen het
lichaam geslagen en/of gestompt en/of geschopt en
– die (…) met een vuurwapen, althans (een) op (een) vuurwapen gelijkend
voorwerp bedreigd en
– (aldus) die (…) belet die bar te verlaten;

4. hij op 5 mei 1995 te Rotterdam
munitie in de zin van artikel 1, lid 1 onder 4 van de Wet wapens en munitie
te weten munitie als bedoeld in artikel 2, lid 2 van die Wet, van de
Categorie III, te weten
44 kogelpatronen, kaliber 6.35 mm en
1 kogelpatroon, kaliber 7.65 en
2 kogelpatronen, kaliber 9 mm en
19 kogelpatronen, kaliber 9 mm kort en
46 kogelpatronen, kaliber .38 special,
voorhanden heeft gehad;

Hetgeen aan de verdachte meer of anders is telastegelegd dan hier bewezen is
verklaard, is niet bewezen. De verdachte moet daarvan worden vrijgesproken.

Voor zover in de telastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn
deze in de bewezenverklaring verbeterd. Blijkens het verhandelde ter
terechtzitting is de verdachte daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewijsvoering

Het hof grondt zijn overtuiging dat de verdachte het bewezenverklaarde heeft
begaan op de feiten en omstandigheden die in de volgende bewijsmiddelen zijn
vervat en die reden geven tot de bewezenverklaring.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het bewezenverklaarde levert op:
1. Medeplegen van mensenhandel, meermalen gepleegd.
2. Verkrachting, meermalen gepleegd.
3. Medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven
en beroofd houden, meermalen gepleegd.
4. Handelen in strijd met artikel 26 eerst lid van de Wet wapens en munitie,
meermalen gepleegd.

Strafbaarheid van de verdachte

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de
verdachte uitsluit.
De verdachte is dus strafbaar.

Strafmotivering

Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de
feiten en omstandigheden waaronder zij zijn begaan en op grond van de persoon
en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte zoals daarvan is gebleken
uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij is in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte
heeft zich, samen met anderen, schuldig gemaakt aan mensenhandel van
buitenlandse meisjes en jonge vrouwen.
De verdachte heeft voorts een aantal van genoemde slachtoffers verkracht in
elkaars aanwezigheid. Aldus heeft de verdachte een grove inbreuk gemaakt op
de persoonlijke vrijheid en de lichamelijke en geestelijke integriteit van de
slachtoffers, waarvan velen nog jaren nodig zullen hebben om hun traumatische
ervaringen te boven te komen.

Ook heeft verdachte, samen met anderen, een drietal mannen van hun vrijheid
beroofd en beroofd gehouden en daarbij tegen twee van hen aanmerkelijk
lichamelijk geweld aangewend.

Het gaat ook bij de vrijheidsberoving en mishandeling om een ernstig misdrijf
dat voor de slachtoffers een traumatische ervaring moet zijn geweest.

Tenslotte heeft verdachte munitie, waarvan het bezit op grond van de wet
verboden is, voorhanden gehad.

Het hof is dan ook van oordeel dat op grond van vorenoverwogene alleen een
onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf van na te melden duur een passende
reactie vormt.

Beslag

Het inbeslaggenomen voorwerp, te weten een schouderholster kl. zwart, holster
voor een vuurwapen (vermeld op de lijst van inbeslaggenomen en niet
teruggegeven voorwerpen), dient te worden onttrokken aan het verkeer,
aangezien het aan de verdachte toebehorende voorwerp van zodanige aard is dat
het ongecontroleerde bezit daarvan in strijd is met de wet.

Ten aanzien van de overige inbeslaggenomen voorwerpen behoort te worden
beslist als hierna zal worden aangegeven.

Vordering tot schadevergoeding

Mr G. Nooteboom, advocaat te ‘s-Hetogenbosch, heeft zich namens de benadeelde
partij gevoegd in het geding over deze strafzaak en heeft een vordering
ingediend tot vergoeding van geleden immateriële schade tot een bedrag van ƒ
25.000.

De verdachte heeft de vordering van de benadeelde partij betwist. Aannemelijk
is dat deze schade het gevolg is van het onder 1 h bewezenverklaarde,
aangezien de verdachte de benadeelde partij in de periode van 1 april 1995
tot en met 4 mei 1995 door geweld en door misbruik van uit feitelijke
verhoudingen voortvloeiend overwicht tot prostitutie heeft gebracht terwijl
zij nog minderjarig was. Daarna heeft zij nog ruim een week voor anderen als
prostituee moeten werken, voordat zij door de politie werd aangehouden.
Uit de verklaringen van de raadsvrouw van de benadeelde partij en de door
haar overgelegde stukken is komen vast te staan dat er bij de benadeelde
partij sprake is van ernstige psychische schade. Mede door toedoen van de
verdachte heeft zij een buitengewoon beangstigende traumatiserende ervaring
opgedaan, die zij niet dan na veel inspanning, in haar leven zal kunnen
integreren, in elk geval niet zonder hulpverlening.
Naar het oordeel van het hof is rekening houdend met de omstandigheden van
het geval, met name met de mate van schuld van de verdachte en de wederzijdse
economische omstandigheden van de verdachte en het slachtoffer een vergoeding
ter zake van immateriële schade, te stellen op ƒ 20.000 gerechtvaardigd.

De vordering van de benadeelde partij kan dus tot dat bedrag worden
toegewezen. Het meer gevorderde dient te worden afgewezen.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

Het hof heeft gelet op de artikelen 36b, 36d, 47, 57, 63, 242, 250ter en 282
van het Wetboek van Strafrecht en de artikelen 26 en 55 van de Wet wapens en
munitie.

Beslissing

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Verklaart bewezen dat de verdachte het onder 1, 2, 3 en 4 telastegelegde,
zoals hierboven omschreven, heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen ter zake meer of anders is telastegelegd en
spreekt de verdachte daarvan vrij.

Bepaalt dat het bewezenverklaarde de hierboven strafbare feiten oplevert.

Verklaart de verdachte te dier zake strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangeniesstraf voor de duur van

ZEVEN JAAR

Bepaalt dat de tijd door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze
uitspraak in voorarrest doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde
gevangenisstraf in mindering wordt gebracht, voorzover die tijd niet reeds op
een andere vrijheidsstraf in mindering is gebracht.

Verklaart onttrokken aan het verkeer 1 schouderholster kleur zwart, holster
voor vuurwapen.

Gelast de teruggave aan de verdacht van:
geld Nederlands -16 biljetten van ƒ 100
geld Nederlands -18 biljetten van ƒ 50
geld Nederlands -43 biljetten van ƒ 10
geld buitenlands -10 biljetten van DM 10
geld buitenlands -1 biljet van $ 10
geld Nederlands -1 munt van ƒ 5
geld Nederlands -1 munt van ƒ 1
1 telefoontoestel Pocketline Kelvin, zaktelefoon,
1 papiertje met naam en nummer.

Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij tot een
bedrag van ƒ 20.000 (TWINTIGDUIZEND GULDEN) en veroordeelt de verdachte om
dit bedrag tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan de benadeelde
partij.

Wijst af hetgeen de benadeelde partij meer of anders heeft gevorderd.

Veroordeelt de verdachte in de kosten die de benadeelde partij heeft gemaakt
– tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 3.290 – en ten behoeve van de
tenuitvoerlegging nog moet maken.

Rechters

mrs. In ’t Velt-Meijer, Luteijn en Van Nievelt