Instantie: Commissie gelijke behandeling, 2 mei 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster heeft kennis genomen van een advertentie van de wederpartij. De
wederpartij is een ziekenhuis en vraag in de advertentie om `medewerkers
schoonhouddienst m/v’. Een van de functie-eisen die door de wederpartij
genoemd wordt is `goede beheersing van de Nederlandse taal’.
De Commissie stelt dat het criterium van goede beheersing van de Nederlandse
taal niet per definitie onderscheid maakt tussen personen op grond van ras of
nationaliteit.
Het is een algemeen bekend gegeven dat onder personen wier etnische of
nationale herkomst buiten Nederland ligt, alsmede bij in Nederland
woonachtige personen van niet-Nederlandse nationaliteit de functie-eis van
een goede Nederlandse taalbeheersing eerder tot uitsluiting voor een vacature
met betrekking tot ongeschoold werk zal leiden dan bij personen die buiten
genoemde groepen vallen. Aangezien de onderhavige vacature
schoonmaakwerkzaamheden betreft waarbij geen opleidingseisen worden gesteld,
levert het stellen van de onderhavige taaleis indirect onderscheid op grond
van ras en nationaliteit op.
De Commissie stelt vast dat de taaleis die de wederpartij in de praktijk
heeft gehanteerd, minder zwaar is dan de eis die in de advertentietekst
vermeld staat. De in de advertentietekst gestelde functie-eis `goede
beheersing van de Nederlandse taal’ betekent dat een beheersing van de
Nederlandse taal wordt gevraagd die hoger ligt dan voor de onderhavige
functie geschikt en noodzakelijk is. De Commissie concludeert dat het gekozen
middel niet geschikt en niet noodzakelijk is om het nagestreefde doel te
bereiken. De Commissie stelt vast dat er geen sprake is van een objectieve
rechtvaardiging. Daarmee staat tevens vast dat de wederpartij indirect
onderscheid op grond van ras en nationaliteit heeft gemaakt.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 30 oktober 1995 verzocht de Stichting Haags Meld- en Registratiepunt
Discriminatiezaken te Den Haag (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke
behandeling haar oordeel uit te spreken over de vraag of door het
(…)-Ziekenhuis te
Den Haag (hierna: de wederpartij) bij de aanbieding van een betrekking
onderscheid is gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster heeft kennis genomen van een advertentie van de wederpartij.
De wederpartij is een ziekenhuis en vraag in de advertentie om `medewerkers
schoonhouddienst m/v’. Een van de functie-eisen die door de wederpartij
genoemd wordt is `goede beheersing van de Nederlandse taal’.
Verzoekster is van mening dat deze advertentie in strijd is met de wetgeving
gelijke behandeling.
2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK
Verzoekster is een stichting die zich blijkens haar statuten onder meer ten
doel stelt het oprichten en instandhouden van een of meer meldpunten waar
klachten kunnen worden ingediend over en melding kan worden gemaakt van
discriminerend handelen van overheidsorganen, openbare instellingen, groepen
of personen, een en ander in de ruimste zin des woords en het behandelen of
doen behandelen van deze klachten. Verzoekster tracht haar doel onder meer te
verwezenlijken door het zelf of in samenwerking met deskundigen onderzoeken
van meldingen en klachten op mogelijkheden voor juridische aktie, waaronder
begrepen het voeren van rechtsgedingen, alsmede het op verzoek van klagers of
uit eigen beweging aanspannen van juridische akties.
Uit de feitelijke werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in
overeenstemming met haar statuten de belangen behartigt van degenen die de
Algemene wet gelijke behandeling (AWGB), de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen (WGB) en artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) beogen
te beschermen. Hiermee voldoet verzoekster aan de ontvankelijkheidsvereisten
zoals gesteld in artikel 12 lid 2 sub e AWGB. Verzoekster heeft geen namen
genoemd van personen ten nadele van wie zou zijn gehandeld, zoals bedoeld in
artikel 12 lid 3 AWGB. Een onderzoek door de Commissie naar mogelijke
bezwaren van deze personen tegen het onderhavige verzoek kan derhalve
achterwege blijven.
3. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK
3.1 De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten toegelicht.
3.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen voor een zitting op
12 maart 1996.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– dhr. (…) (gemachtigde)
van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (personeelsfunctionaris)
van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– dhr. drs. B. Nasseri Raveshti (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer)
3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 3.2.
4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
4.1. Verzoekster heeft in `De Posthoorn’, uitgave week 36, kennis genomen van
een advertentie van de wederpartij waarin de wederpartij vraagt om
`medewerkers schoonhouddienst m/v’ voor de huishoudelijke dienst met als taak
het schoonhouden van verschillende verpleegafdelingen met behulp van moderne
schoonhoud-apparatuur.
4.2. Verzoekster heeft naar aanleiding van deze advertentie aan de
wederpartij schriftelijk een nadere toelichting gevraagd op de in de
advertentie gestelde eis `goede beheersing van de Nederlandse taal’. De
wederpartij heeft hierop gereageerd met een schriftelijke toelichting op de
functie-inhoud van de medewerkers schoonhouddienst. Daar verzoekster
duidelijkheid wil verkrijgen over de vraag of het stellen van de onderhavige
eis in strijd is met de AWGB, is vervolgens een verzoek om een oordeel
ingediend bij de Commissie.
De standpunten van partijen
4.3. Verzoekster stelt het volgende.
Het stellen van de functie-eis `goede beheersing van de Nederlandse taal’ kan
tot gevolg hebben dat mensen van niet-Nederlandse afkomst worden
gediscrimineerd. Verzoekster betwist dat de functie-eis relevant is voor de
betreffende functie.
Volstaan had kunnen worden met de eis dat men Nederlands moet kunnen lezen.
4.4. Verzoekster betwijfelt of in een multi-etnische samenleving een goede
beheersing van de Nederlandse taal voor schoonmaak-medewerkers vereist is
vanwege – zoals de wederpartij stelt – de communicatie met patiënten en de
signalerende functie van deze medewerkers. Volgens verzoekster zal in een
ziekenhuis dat voor een ieder toegankelijk is, het wellicht zelfs een
voordeel kunnen zijn wanneer men een andere taal dan het Nederlands beheerst.
Verzoekster stelt dat de wederpartij door voornoemde eis indirect onderscheid
naar ras en/of nationaliteit maakt bij de aanbieding van een betrekking zoals
bedoeld in artikel 5 lid 1 onder a AWGB.
4.5. De wederpartij stelt het volgende.
Een goede beheersing van de Nederlandse taal staat voor de wederpartij gelijk
aan het kunnen hanteren van de Nederlandse taal in woord en geschrift. Deze
eis moet niet afzonderlijk worden beschouwd, maar in relatie worden gebracht
met het niveau van de functie. Voor medewerkers schoonhouddienst voor de
verpleegafdelingen stelt de wederpartij deze functie-eis omdat zij contacten
hebben met patiënten die op de verpleegafdelingen verblijven.
Van belang is dat de medewerker de medewerking van een patiënt moet kunnen
vragen om zijn werk te kunnen doen, zoals de patiënt gemotiveerd verzoeken
elders in de kamer plaats te nemen. Als de medewerker vervolgens het antwoord
van de patiënt niet begrijpt, kan dit tot ongewenste situaties leiden.
4.6. De medewerker schoonhouddienst heeft een signalerende functie. In het
geval van een hulpvraag van een patiënt moet deze juist geïnterpreteerd
worden en indien nodig doorgespeeld worden naar de verpleging. Hiervoor is
een goed begrip van de Nederlandse taal noodzakelijk. De werkinstructies zijn
in het Nederlands gesteld. Om deze te kunnen begrijpen, moet men Nederlands
kunnen lezen.
4.7. Van de vier vacatures voor de functie van schoonmaakmedewerker, waarvoor
is geworven middels de bestreden advertentie, zijn er drie vervuld door
mensen welke behoren tot de WBEAA-doelgroep (Hiermee wordt bedoeld personen
die onder de Wet Bevordering Evenredige Arbeidsdeelname Allochtonen (WBEAA)
vallen.). Deze drie personen beheersen allen het Nederlands op het niveau
basisonderwijs en spreken daarnaast hun moedertaal.
Om herhaling van misverstanden als de onderhavige te voorkomen, zegt de
wederpartij toe dat zij in de toekomst bij functie-eisen inzake de beheersing
van de Nederlandse taal het niveau aan zal geven en de noodzaak uit zal
leggen.
4.8. De wederpartij merkt voorts op dat zij een van de weinige instellingen
in Nederland is die tijdig aan haar WBEAA-verplichtingen heeft voldaan en die
als typisch binnenstadsziekenhuis een afspiegeling probeert te zijn van de
samenleving. Ten behoeve van de instroom van allochtone medewerkers wordt een
actief beleid gevoerd, onder andere in de vorm van
arbeidsvoorzieningsprojecten en banenpoolers.
5. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
5.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de aanbieding van een
betrekking door het stellen van de eis `goede beheersing van de Nederlandse
taal’ in strijd met de AWGB onderscheid heeft gemaakt naar ras of
nationaliteit, danwel beide.
In dit verband is van belang dat het begrip ras in de AWGB overeenkomstig het
Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van
rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim moet worden
uitgelegd. Het begrip ras omvat tevens: huidskleur, afkomst, nationale of
etnische afstamming (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, nr. 3, pag. 13).
Voorts dient het begrip nationaliteit in de AWGB te worden begrepen als
nationaliteit in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon- of
verblijfplaats (Handelingen Eerste Kamer, 22 februari 1994, pag. 1086).
5.2.Artikel 5 lid 1 sub a AWGB verbiedt onder meer het maken van onderscheid
naar ras en nationaliteit bij de aanbieding van een betrekking.
Volgens artikel 1 AWGB wordt onder onderscheid verstaan zowel direct als
indirect onderscheid. Artikel 1 AWGB bepaalt dat onderscheid op grond van ras
en onderscheid op grond van nationaliteit vormen van direct onderscheid zijn.
Van indirect onderscheid is sprake indien op grond van andere hoedanigheden
of gedragingen dan ras of nationaliteit onderscheid wordt gemaakt, dat direct
onderscheid op deze gronden tot gevolg heeft.
5.3. In de AWGB is een aantal uitzonderingen geformuleerd op het in de wet
neergelegde verbod van onderscheid. Met betrekking tot de gronden ras en
nationaliteit is in dit geval de volgende uitzondering van belang.
In artikel 2 lid 1 AWGB is bepaald dat het verbod van onderscheid niet geldt,
ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
5.4. In de advertentie worden door de wederpartij medewerkers
schoonhouddienst geworven onder vermelding van de functie-eis: `goede
beheersing van de Nederlandse taal’. Het vereiste voor de functie dat
kandidaten een goede beheersing van de Nederlandse taal dienen te hebben,
levert in de gegeven omstandigheden noch direct onderscheid naar ras op, noch
direct onderscheid naar nationaliteit. Het criterium van goede beheersing van
de
Nederlandse taal maakt immers niet per definitie onderscheid tussen personen
op grond van hun ras of nationaliteit.
5.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of de eis van een goede beheersing
van de Nederlandse taal bij de aanbieding van de betrekking door de
wederpartij indirect onderscheid naar ras of ook nationaliteit tot gevolg
heeft. Dit is het geval als het nadelig effect van de taaleis in overwegende
mate personen treft van niet-Nederlandse etnische of nationale afstamming, of
niet- Nederlandse nationaliteit.
De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.
Het is een algemeen bekend gegeven dat onder personen wier etnische of
nationale herkomst buiten Nederland ligt, alsmede bij in Nederland
woonachtige personen van niet-Nederlandse nationaliteit de functie-eis van
een goede Nederlandse taalbeheersing eerder tot uitsluiting voor een vacature
met betrekking tot ongeschoold werk zal leiden dan bij personen die buiten
genoemde groepen vallen (Zie ook Nationale Ombudsman 22 mei 1987, Rechtspraak
Rassendiscriminatie 152; Voorzitter scheidsgerecht Algemene Bond
Uitzendbureaus 19 februari 1988 Rechtspraak Rassendiscriminatie 171; HR 20
maart 1992, NJ 1992, 495 en Commissie Gelijke Behandeling 18 juli 1995,
95-30). Aangezien de onderhavige vacature schoonmaakwerkzaamheden betreft
waarbij geen opleidingseisen worden gesteld, levert het stellen van de
onderhavige taaleis indirect onderscheid op grond van ras en nationaliteit
op.
5.6. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1 AWGB
niet ten aanzien van indirect onderscheid dat objectief gerechtvaardigd is.
De Commissie toetst bij de vraag of er sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria (Tweede Kamer, vergaderjaar
1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 14 en Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz 13 mei 1986, zaak
170/84; Rinner-Kuhn versus FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH & Co. KG 13 juli
1989, zaak 171/88):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn;
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een
werkelijke behoefte van de organisatie;
– en moeten geschikt en noodzakelijk zijn om het gestelde doel te bereiken.
De wederpartij streeft met de eis van goede beheersing van de Nederlandse
taal na het terzake werven van gekwalificeerde medewerkers voor de
schoonhouddienst ten behoeve van de verpleegafdelingen.
De wederpartij heeft hieromtrent ter zitting naar voren gebracht dat
specifiek voor deze medewerkers de onderhavige taaleis wordt gesteld. De
reden daartoe is dat deze medewerkers overdag de verpleegafdelingen
schoonhouden terwijl de patiënten daar verblijven. De wederpartij acht het
noodzakelijk dat de medewerkers daarbij in staat zijn eenvoudige communicatie
met de patiënten te kunnen voeren. Deze communicatie is zowel van belang voor
het welzijn van de patiënt als voor een goede gang van zaken op de
verpleegafdelingen.
De Commissie stelt vast dat aan dit doel iedere discriminatie vreemd is,
terwijl het doel beantwoordt aan een werkelijke behoefte van de organisatie.
Vervolgens moet worden beoordeeld of het middel, in dit geval de onderhavige
taaleis, geschikt en noodzakelijk is om het gestelde doel te bereiken.
De wederpartij heeft aangegeven dat naar aanleiding van de advertentie vier
personen zijn aangenomen, waarvan drie afkomstig uit de zogenaamde
WBEAA-doelgroep. Deze drie beheersen allen het Nederlands op het niveau van
het basisonderwijs.
De Commissie stelt vast dat de taaleis die de wederpartij in de praktijk
heeft gehanteerd, minder zwaar is dan de eis die in de advertentietekst
vermeld staat. De in de advertentietekst gestelde functie-eis `goede
beheersing van de Nederlandse taal’ betekent dat een beheersing van de
Nederlandse taal wordt gevraagd die hoger ligt dan voor de onderhavige
functie geschikt en noodzakelijk is.
De Commissie concludeert dat het gekozen middel niet geschikt en niet
noodzakelijk is om het nagestreefde doel te bereiken.
De Commissie stelt vast dat er geen sprake is van een objectieve
rechtvaardiging. Daarmee staat tevens vast dat de wederpartij indirect
onderscheid op grond van ras en nationaliteit heeft gemaakt.
5.7. Ten overvloede merkt de Commissie op dat de wederpartij binnen haar
arbeidsorganisatie ruim aandacht besteed aan een multi-cultureel
personeelsbeleid. De wederpartij erkent dat de door haar gestelde taaleis
onbedoelde effecten kan hebben. Voorts heeft de wederpartij aangeboden
hiermee in de toekomst rekening te willen houden door voortaan in vacatures
het niveau van taalbeheersing te vermelden en de noodzaak daarvan toe te
lichten. Deze positieve opstelling van de wederpartij heeft er eveneens toe
geleid dat ter zitting partijen hebben afgesproken in voorkomende gevallen
voorafgaand overleg te zullen plegen.
6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het (…)-Ziekenhuis te Den
Haag indirect onderscheid op grond van ras en nationaliteit heeft gemaakt bij
de aanbieding van een betrekking als bedoeld in artikel 5 lid 1 sub a van de
Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. drs. B. NasseriRaveshti (lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. I.M. Hidding(secretaris Kamer)

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 1 mei 1996

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Het verzoek om door middel van adoptie de kinderen de status van wettige
kinderen van de partner van de moeder te verschaffen, wordt afgewezen.
De rechtbank stelt dat onder omstandigheden een recht op vrijheid terzake van
adoptie behoort tot de rechten en vrijheden die door het EVRM worden
beschermd. In de context van dit verzoek – dat wil zeggen het ontstaan van
afstammingsbanden tussen de kinderen en de vrouwelijke partner van de moeder
met handhaving van de van rechtswege bestaande banden tussen de kinderen en
hun moeder – kan aan artikel 8 EVRM evenwel geen recht op adoptie worden
ontleend.
Artikel 21 VN-kinderverdrag heeft geen rechtstreekse werking. De door de
Tweede Kamer aangenomen motie waarin zij adoptie door twee personen van
gelijk geslacht wil toestaan is evenmin aanleiding voor de rechtbank om
overstag te gaan. De rechtbank stelt dat geenszins vaststaat dat de door
verzoeksters beoogde adoptie binnen afzienbare tijd mogelijk zal worden
gemaakt en de rechtbank vindt dat het haar rechtsvormende taak te buiten gaat
om aan het `echtpaar’-vereiste voorbij te gaan.

Volledige tekst

De rechtbank heeft kennisgenomen van de stukken, waaronder:
– het op 5 december 1995 ter griffie ingediende verzoekschrift;
– de beschikking van de enkelvoudige kamer van 20 maart 1996.
Nadat de enkelvoudige kamer bij voormelde beschikking de zaak ter verdere
afdoening had verwezen naar de kamer, is de zaak behandeld ter terechtzitting
met gesloten deuren van 25 maart 1996.
Gehoord zijn : verzoeksters en hun procureur.
Het van deze behandeling opgemaakte proces-verbaal is als bijlage aan deze
beschikking gehecht.

De rechtbank overweegt als volgt:
1. Het volgende is gebleken.Verzoeksters hebben sinds 1989 een relatie met
elkaar en wonen sinds juni 1990 samen. In verband met de bij hen gezamenlijk
bestaande kinderwens heeft K in 1992 een donorinseminatie ondergaan met semen
dat afkomstig was van een anonieme donor, geselecteerd op de uiterlijke
kenmerken en op de culturele achtergrond van G. Na de hieruit ontstane
zwangerschap werd op 11 maart 1993 H geboren, die met zijn tweede voornaam is
vernoemd naar familie van G.
In 1995 werd K nogmaals met het semen van dezelfde anonieme donor
geïnsemineerd. Uit de hierdoor ontstane zwangerschap werd op 7 juni 1995 de
tweeling F en J geboren. Ook deze kinderen werden met hun tweede voornaam
vernoemd naar familie van G.
Tot 2 november 1995 was G toeziend voogdes van H.
Verzoeksters werken beiden. G heeft zowel na de geboorte van H als na de
geboorte van de tweeling gedurende anderhalf jaar niet gewerkt om voor de
kinderen te zorgen. Beide partijen dragen overigens in gelijke mate bij aan
de opvoeding en verzorging van de kinderen, met wie zij in gezinsverband
leven.
2. Verzoeksters leggen aan hun verzoek ten grondslag dat het zowel vanuit
juridisch als emotioneel oogpunt in het belang van verzoeksters en voormelde
minderjarigen is dat de reeds tussen hen en G bestaande band wordt bevestigd
door hen door middel van adoptie de status van wettig kind van G te
verschaffen.
Verzoeksters stellen – kort gezegd – dat de bepaling van artikel 1:227,
eerste lid BW, die inhoudt dat adoptie slechts is voorbehouden aan een
echtpaar, een te vergaande inbreuk vormt op het tussen G en de kinderen
bestaande gezinsleven en derhalve in strijd is met artikel 8 EVRM.
Voor het uitsluiten van adoptie door de `niet-biologische moeder’ in een
lesbische relatie is geen enkele rechtvaardiging aanwezig.
Daarnaast voeren zij aan dat door de bestaande beletselen voor adoptie aan
hen de bestendiging van hun gezinsleven, zoals dat kan worden afgeleid uit
artikel 12 EVRM, wordt onthouden en tevens dat zij niet gelijk worden
behandeld als gehuwden, hetgeen in strijd is met artikel 4 EVRM.
Tenslotte betogen verzoeksters dat ook uit artikel 21 van het Verdrag voor de
Rechten voor het Kind voortvloeit dat adoptie aan verzorgende ouders in het
belang van hun kinderen moet worden toegestaan.
3.1. De hiervoor onder 1 weergegeven feiten en omstandigheden duiden op een
tussen G en genoemde minderjarigen zodanig nauwe persoonlijke betrekking, dat
deze aangemerkt moet worden als `family life’ in de zin van artikel 8 EVRM
zodat het verzoek ontvankelijk is.
3.2 Het verzoek komt in feite neer op een vorm van stiefouderadoptie of
eenpersoonsadoptie van de vrouwelijke partner van de moeder, waarbij de
afstammingsband met de moeder door de beoogde adoptie niet verloren gaat. Een
dergelijk verzoek is in ons huidige recht, zoals verzoeksters ook zelf in hun
inleidende verzoekschrift hebben vastgesteld, niet toewijsbaar omdat op grond
van art. 1:227 BW een verzoek tot adoptie slechts kan worden toegewezen als
het wordt gedaan door een echtpaar.
3.3 Met verwijzing naar de beschikking van het gerechtshof te Amsterdam van
13 april 1995, NJ 1996, nr. 240 betogen verzoeksters onder meer dat artikel 8
EVRM in het onderhavige geval een recht op adoptie garandeert.
Tot op heden zijn over een recht of vrijheid ter zake van adoptie dat
voortvloeit uit artikel 8 EVRM nog geen positieve uitspraken door de Europese
Commissie of door het Europees Hof gedaan.
Aan de beschikking van de Hoge Raad van 22 juli 1986, NJ 1986 nr. 316,
ingesteld op voordracht en vordering tot cassatie in het belang der wet,
beschouwd in samenhang met voormeld arrest van het gerechtshof te Amsterdam
kan het uitgangspunt worden ontleend dat onder omstandigheden een recht op of
een vrijheid ter zake van adoptie behoort tot de rechten en vrijheden die
door het EVRM worden beschermd.
De context waarin thans een beroep wordt gedaan op het bepaalde in artikel 8
EVRM betreft het doen ontstaan van afstammingsbanden tussen de kinderen en de
vrouwelijke partner van de moeder met handhaving van de van rechtswege
bestaande banden tussen de kinderen en hun moeder.
In deze context kan aan het bepaalde in artikel 8 EVRM evenwel geen recht op
adoptie worden ontleend zodat het echtpaar-vereiste in het onderhavige geval
dan ook niet kan worden gezien als een inmenging in het familie- en
gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM.
3.4. Artikel 12 EVRM staat aan handhaving van het door verzoeksters gewraakte
wettelijke voorschrift evenmin in de weg. Deze verdragsbepaling heeft immers
betrekking op het traditionele huwelijk tussen personen van verschillend
geslacht. Het recht om een gezin te stichten dat deel uitmaakt van dit
artikel en dat ook betrekking kan hebben op adoptiefkinderen, wordt hierdoor
afgebakend.
Voor zover de voorwaarden waaronder adoptie onder het huidige recht kan
worden toegestaan aan artikel 12 EVRM getoetst kunnen worden, betreft dit de
adoptie door gehuwden.
3.5 Nu een recht of een vrijheid terzake van adoptie in het onderhavige geval
niet aan de artikelen 8 en/of 12 EVRM kan worden ontleend, kan van schending
van artikel 14 EVRM geen sprake zijn.
3.6. Aan artikel 21 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (New York
20 november 1989, Trb 1990, 46 en 170) waarop door verzoeksters een beroep is
gedaan, kan, gelet op de aard, de inhoud en de bewoordingen van deze
bepaling, geen rechtstreekse werking worden toegekend. Een toetsing van het
echtpaar-vereiste aan deze bepaling is dan ook niet mogelijk.
3.7 Verzoeksters hebben benadrukt dat in Nederland de opvattingen over
adoptie aan verandering onderhevig zijn, en dat ook door de wetgever de
grondslag van het huidige adoptiestelsel thans ter discussie wordt gesteld.
Zij stellen voorts – kort samengevat – dat in de maatschappij het inzicht
groeit dat er andere leefvormen dan het traditionele gezin zijn en dat aan
hen die een alternatieve leefvorm gestalte geven, gelijke rechten moeten
worden toebedeeld.
3.8 Naar het oordeel van de rechtbank dient, gelet op het hiervoor
overwogene, in het onderhavige geval het wettelijk vereiste dat inhoudt dat
adoptie slechts kan geschieden door een echtpaar als geldend recht te worden
gevolgd, zolang geen duidelijke aanwijzingen bestaan dat handhaving van dit
vereiste, hetzij vanwege veranderingen in de opvattingen over adoptie in de
samenleving, onder meer tot uitdrukking komende in voorgenomen dan wel
aanhangige wetsvoorstellen of kabinetsstandpunten, hetzij vanwege
ontwikkelingen in het internationale recht op het gebied van de rechten van
de mens, heroverweging verdient.
3.9 Op 7 september 1995 heeft de Staatssecretaris van Justitie de notitie
`Leefvormen in het familierecht’ aan de Voorzitter van de Tweede Kamer der
Staten-Generaal (Kamerstukken II 1994-1995, 22 700, nr. 5) aangeboden.
Met betrekking tot adoptie wordt, voor zover hier relevant, door de
Staatssecretaris namens het kabinet het volgende gesteld:
(p. 10)
`Ik ben er, anders dan de Emancipatieraad, helemaal niet zeker van dat er
onvoldoende maatschappelijk draagvlak is om de aansluiting van het
afstammingsrecht bij de natuurlijke afstamming te behouden. Weliswaar blijkt
uit het Sociaal en Cultureel Rapport 1994 van het SCP (rechtbank: Sociaal
Cultureel Planbureau)(blz. 542) dat de goedkeuring van wat wordt genoemd
alternatieve leefvormen (omvattend zowel het ongehuwd samenleven door twee
personen van verschillende kunne als het samenleven van twee mensen van
dezelfde kunne) in de periode tussen 1980 en 1993 is toegenomen, maar daaruit
kan niet worden afgeleid dat een verschil in behandeling tussen de verzorging
en opvoeding van kinderen door twee personen van verschillende kunne en twee
personen van dezelfde kunne in het algemeen afgekeurd zou worden. De
aansluiting van het afstammingsrecht bij de natuurlijke afstamming hangt
samen met het natuurlijke gegeven dat een kind uit de gemeenschap van een man
en een vrouw wordt geboren. Deze aansluiting wil ik bewaren. (…)
(p. 11)
Omdat adoptie een vorm van afstamming is, geldt het hierboven ten aanzien van
de afstamming opgemerkte principe ook voor de adoptie. (…)
Ik heb overwogen om analoog aan de stiefouderadoptie een vorm van
eenpersoonsadoptie in het leven te roepen voor de geregistreerde partner van
hetzelfde geslacht als de ouder van het kind. Ik ben echter van oordeel dat
tot zodanige uitbreiding van de mogelijkheden van adoptie niet moet worden
overgegaan, gelet op de daaraan verbonden problemen.
Ook in de ons omringende en in de Noordse landen wordt dit niet overwogen.
Mijn voorkeur gaat er veeleer naar uit om de positie van de verzorgers en
opvoeders van het kind die in [toevoeging rechtbank] een bestendige relatie
met dat kind samenleven te verstevigen.’
3.10 Op 20 maart 1996 is door de regering het in genoemde notitie leefvormen
aangekondigde wetsvoorstel `Herziening van het afstammingsrecht alsmede van
de regeling van adoptie’ (Kamerstukken II 1995-1996, 24 649, nrs 1 en 2)
aangeboden aan de Tweede Kamer der Staten-Generaal.
De Memorie van Toelichting – ondertekend door de Staatssecretaris van
Justitie – behorende bij dit voorstel van wet houdt onder meer het volgende
in: (p. 14)
`Indien door twee personen tezamen een verzoek tot adoptie wordt gedaan, gaat
het om twee personen van verschillend geslacht. In het licht van het gegeven
dat de adoptie een vorm van afstamming is, vind ik het stellen van de
voorwaarde dat het twee personen van verschillend geslacht moet betreffen,
gerechtvaardigd. Zoals ook in het afstammingsrecht de aansluiting bij de
natuurlijke afstamming niet wordt verlaten, ben ik van oordeel dat dat ook in
het adoptierecht niet zou moeten gebeuren.
Ik heb verder niet de indruk dat maatschappelijke opvattingen over huwelijk
en gezin zodanig zijn geëvolueerd dat voor dit onderdeel van het familierecht
van een duidelijke en bestendige lijn wat betreft degenen die mogen adopteren
– in het bijzonder gaat het dan om twee personen van dezelfde kunne – kan
worden gesproken. Ook in dit onderdeel van het familierecht moet dan niet
voorop gelopen worden en als het ware maatschappelijke opvattingen (te zeer)
in een bepaalde richting geduwd worden.’
3.11 Bij gelegenheid van het op 25 maart 1996 met de vaste commissie voor
Justitie gevoerde overleg over de notitie Leefvormen (Verslag nota-overleg,
Kamerstukken II, 1995-1996, 22 700 nr. 16) heeft de Staatssecretaris onder
meer het volgende verklaard:
(p. 43)
`Wij hebben als kabinet voorstellen voor adoptie voor mensen van hetzelfde
geslacht nog niet mogelijk gemaakt. Dat heeft een principiële en een
praktische achtergrond. Wat betreft de praktische achtergrond denk ik
overigens dat er heel wel een onderscheid kan worden gemaakt tussen het
binnenland en het buitenland. Ik voeg er onmiddellijk aan toe dat het
wetsvoorstel inzake medevoogdij, medegezag, gezamenlijke voogdij en
gezamenlijk gezag in verregaande mate tegemoet komt aan veel inhoudelijke
bezwaren die worden geopperd, als wij nu spreken over het feit dat adoptie
voor mensen van hetzelfde geslacht nog niet mogelijk is. Het principiële punt
kennen de leden van de Kamer, die al heel lang met dit onderwerp bezig zijn,
maar al te goed. Dat is dat in ons familierecht nog steeds wordt vastgehouden
aan het afstammingsrecht, en ik denk dat dit geen slechte zaak is, verre van
dat. Afstammen is: zijn oorsprong ontlenen aan, nageslacht hebben, verwant
zijn. Aan bloedverwantschap worden gevolgen verbonden. In onze cultuur
hechten wij daaraan en ik zou dat niet graag kwijt zijn. In het
afstammingsrecht is in het algemeen aansluiting gezocht bij de natuurlijke
afstamming, in de zin dat het kind altijd een moeder heeft en ook een vader,
maar dat niet altijd duidelijk is wie de vader is.’
Op 16 april 1996 heeft de Tweede Kamer der Staten-Generaal een in genoemd
nota-overleg van 25 maart 1996 voorgestelde motie aanvaard waarin zij
uitspreekt, dat adoptie door twee personen zowel van gelijk, als ongelijk
geslacht en door een persoon in het Burgerlijk Wetboek wordt toegestaan en de
regering verzoekt een wetsvoorstel daartoe voor te bereiden, De regering
beraadt zich nader op een standpunt.
3.12 Geenszins staat derhalve vast dat de door verzoeksters beoogde adoptie
door de wetgever binnen afzienbare termijn mogelijk zal worden gemaakt of dat
hij anderszins voorwaarden zal scheppen die het mogelijk maken dat in
gevallen als de onderhavige familierechtelijke betrekkingen kunnen bestaan
tussen een kind en twee personen van dezelfde kunne. Het gaat hier de
rechtsvormende taak van de rechter te buiten om aan meergenoemd vereiste
voorbij te gaan. Het staat onder de huidige omstandigheden de verzochte
adoptie dan ook in de weg.
3.13 Uit het voorgaande volgt dat het verzoek dient te worden afgewezen.
Beslissing
De rechtbank:
Wijst het verzoek tot adoptie af.

Noot
In de onderhavige beschikking van de Rechtbank Amsterdam gaat het om twee
samenwonende vrouwen die een langdurige relatie hebben met elkaar. Hun
gezamenlijke kinderwens is gerealiseerd door middel van kunstmatige
inseminatie met het zaad van een anonieme donor. De kinderen worden sinds hun
geboorte verzorgd en opgevoed door de twee vrouwen met wie zij in
gezinsverband leven. De rechtspositie van de niet-biologische moeder die de
kinderen van haar vriendin mede verzorgt en opvoedt staat centraal in de
bovenstaande situatie. De zogeheten sociale moeder is vanaf de conceptie
betrokken bij het kind en vervult een volwaardige ouderrol. Haar positie is
echter niet wettelijk geregeld. De gelijkgeslachtelijke partner van de
juridische moeder is een van de `moderne outlaws’ van het familierecht (term
ontleend aan Carla van Wamelen, Het tekort in het familierecht, NJB 1996, p.
1096). De consequentie is dat zij wordt uitgesloten van een aantal
belangrijke rechtsgevolgen die behoren bij de status van juridisch
ouderschap. Bovendien wordt het gebrek aan juridische erkenning als pijnlijk
ervaren. Als het stempel van wettelijk goedgekeurd ouderschap ontbreekt kan
dat een negatief effect hebben op de kwaliteit van iemands gezinsleven. Ook
de Europese Commissie voor de rechten van de mens is zich hiervan bewust,
getuige haar opmerkingen in de `transseksuele zaak’ (ECRM 27 juni 1995, RN
1996, 537, m.nt. Nora Holtrust en Ineke de Hondt): `the lack of legal
recognition (van de ouderrol) in itself (cursivering: AH) constitutes a
serious disadvantage. (…) Whether or not any third party is aware of the
legal status of the applicants, the applicants may claim to be subject to a
stigma that impinges on the quality and enjoyment of their family life.’ Deze
invoelende opmerkingen zijn overigens niet bedoeld voor twee lesbische
vrouwen met kinderen. Hun onderlinge betrekkingen worden door de Commissie
niet eens gekwalificeerd als gezinsleven (ECRM 19 mei 1992, RN 1992, 291).
Het afgelopen decennium zochten verschillende sociale moeders – die in de
eerder geschetste gezinssituatie verkeerden – hun heil in de rechtspraak. In
tegenstelling tot de Europese Commissie was de nationale rechter bereid de
verzoeken ontvankelijk te verklaren op grond van de aanwezigheid van
gezinsleven. Artikel 8 EVRM bleek echter geenszins de pleister te zijn voor
alle wonden. Zo beschikte de Hoge Raad afwijzend op het verzoek van twee
moeders om te worden bekleed met de gezamenlijke ouderlijke macht,
tegenwoordig gezamenlijk gezag geheten (HR 24 februari 1989, RN 1989, 40; NJ
1989, 741, m.nt. EAA en EAA
; RVR 1992, nr. 19 m.nt. Frieda van Vliet). Een verzoek tot erkenning van een
kind door de vriendin van de moeder werd eveneens afgewezen door het Hof
Leeuwarden (Hof Leeuwarden 22 januari 1992, RN 1992, 290 m.nt. Frieda van
Vliet. Alhoewel de Hoge Raad zich nog niet heeft uitgesproken over deze zaak,
valt van die kant geen andere benadering te verwachten). De sociale moeder
heeft slechts in zoverre gehoor gevonden, dat zij thans ontvankelijk is in
haar verzoek tot een omgangsregeling na verbreking van de relatie met de
juridische moeder, indien zij in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot
het kind (HR 5 december 1986, NJ 1987, 957, m.n. EAA. I.c. was de sociale
moeder overigens niet-ontvankelijk). Dit is vastgelegd in het nieuwe artikel
1:377f BW.
Aangemoedigd door de eenouderadoptie-uitspraak van het Hof Amsterdam op 13
april 1995 (RN 1995, 499), is in deze zaak een verzoek tot adoptie ingediend.
Het gaat om een vorm van eenpersoonsadoptie of stiefouderadoptie door de
sociale moeder, waarbij de banden met de juridische moeder niet worden
verbroken. Dit behoort momenteel niet tot de wettelijke mogelijkheden, omdat
het echtpaarvereiste van artikel 1:227 lid 1 BW hiervoor het (enige) obstakel
vormt. Verzoeksters stellen – kort gezegd – dat dit in strijd is met de
artikelen 8, 12 en 14 EVRM en doen een beroep op artikel 21 VN-kinderverdrag
en tevens op de veranderde opvattingen omtrent adoptie. Nadat de rechtbank
het verzoek ontvankelijk heeft verklaard op grond van de aanwezigheid van
family life, oordeelt zij dat het echtpaarvereiste in het onderhavige geval
niet in strijd is met de genoemde verdragsbepalingen noch dat er redenen zijn
om over te gaan tot een anticiperende interpretatie. Op beide punten ga ik
hieronder verder in.

De verdragsbepalingen
De rechtbank hanteert het uitgangspunt dat `onder omstandigheden’ een recht
op of een vrijheid terzake van adoptie behoort tot de rechten en vrijheden
die door het EVRM worden beschermd. De rechtbank is echter van oordeel, dat
in de context waarin thans een beroep wordt gedaan op artikel 8 EVRM aan dit
artikel geen recht op adoptie kan worden ontleend. Deze `context’ betreft:
het doen ontstaan van afstammingsbanden tussen de kinderen en de vrouwelijke
(cursivering: AH) partner van de moeder met handhaving van de van rechtswege
bestaande banden tussen de kinderen en hun moeder. De rechtbank stelt dus
eigenlijk dat de vrouwelijke partner van de moeder aan artikel 8 EVRM geen
recht op adoptie kan ontlenen. Naar het antwoord op de vraag: waarom niet?
mogen we gissen. De rechtbank laat zich hier niet verleiden tot een
motivering. Blijkbaar is de omstandigheid dat de partner van de moeder een
vrouw is, ook zonder meer doorslaggevend. De rechtbank rept immers met geen
woord over de andere omstandigheden van het geval, die ik hier nog even op
een rijtje zal zetten. De sociale moeder vervult vanaf de geboorte een
volwaardige ouderrol. Voor de geboorte was zij al betrokken bij de
besluitvorming tot verwekking van de kinderen. Deze prenatale betrokkenheid
geeft haar sociale ouderschap een extra dimensie (zie conclusie A-G Moltmaker
in de al eerder aangehaalde uitspraak van de HR, NJ 1987, 957). De sociale
moeder heeft een langdurige relatie met de biologische moeder, die
toestemming geeft voor de adoptie. De kinderen hebben geen contact met de
natuurlijke vader – een anonieme donor – en staan ook niet in
familierechtelijke betrekkingen tot hem. De donor heeft nooit de intentie
gehad een vaderrol op zich te nemen. Aan deze omstandigheden, zeker in hun
onderlinge verband bezien, moet mijns inziens een groot gewicht worden
toegekend. Het gaat hier immers om `ideale’ omstandigheden. Het feit dat er
geen sprake is van geslachtsverschil tussen de ouders, doet daaraan niets af.
Zoals het Hof Amsterdam al overwoog in zijn beschikki

ng van 13 april 1995 (RN 1995, 499) kan in de huidige maatschappelijke
verhoudingen niet meer worden volgehouden dat van een goed ouderlijk milieu
in zijn algemeenheid slechts sprake kan zijn bij een echtpaar. Ook anderen
dan een echtpaar kunnen een zorgzaam en stabiel opvoedingsklimaat bieden aan
kinderen die onder hun hoede staan. Niet valt in te zien waarom dit niet
evenzeer geldt voor homoseksuele ouders. Het is dan ook onbegrijpelijk dat de
rechtbank – zelfs zonder enige motivatie – de balans laat doorslaan naar de
zijde van het ontbreken van het geslachtsverschil. In dit verband is een
vergelijking tussen twee (al eerder aangehaalde uitspraken) van de Europese
Commissie interessant (RN 1992, 291 en RN 1996, 537). Deze vergelijking
illustreert tot welke bizarre uitkomsten het tot elke prijs vasthouden aan de
heteroseksuele norm kan leiden. Volgens de Commissie hebben een vrouw en een
vrouw-naar-man transseksueel met hun middels inseminatie verwekte kind wel
`family life’ en moet de transseksueel derhalve het juridische vaderschap
kunnen verkrijgen, terwijl daarvan geen sprake is bij twee vrouwen met hun
kind dat eveneens is verwekt door middel van kunstmatige inseminatie. De
Commissie overweegt in de `transseksuele zaak’: `that the relationship enjoyed
by the applicants fulfil both the appearance and substance of family life’.
De `substance’ kan moeilijk anders zijn dan de inhoud van het gezinsleven van
de twee moeders met hun kind. Blijft over: `the appearance’ ofwel de
uiterlijke schijn van het traditionele gezin.
Wat betreft artikel 14 EVRM en artikel 21 VN-kinderverdrag moet het volgende
nog worden opgemerkt. De rechtbank interpreteert artikel 14 EVRM onjuist door
te stellen dat nu er in het onderhavige geval geen recht of vrijheid terzake
van adoptie aan artikel 8 en/of 12 kan worden ontleend, van schending van
artikel 14 geen sprake kan zijn. Voor de toepasselijkheid van artikel 14 is
namelijk niet vereist dat er een recht is op adoptie op grond van artikel 8
en/of 12, of dat deze artikelen zijn geschonden. Het is voldoende als de
kwestie waarover wordt geklaagd enige samenhang vertoont met artikel 8 en/of
12. Artikel 14 EVRM vormt als het ware een integraal deel van elk van de
rechten en vrijheden die door het EVRM worden gegarandeerd. Dit betekent dat
nu een bepaalde categorie van personen aan artikel 8 en/of 12 wel een recht
terzake van adoptie kan ontlenen, de rechtbank moet toetsen of het
onderscheid tussen de categorieën van discriminatoire aard is. Ook al zouden
de artikelen 8 en 12 op zichzelf niet zijn geschonden, in combinatie met
artikel 14 kan er wel sprake zijn van een schending (zie Van Dijk, P. en
G.J.H. van Hoof, De Europese conventie in theorie en praktijk, Ars Aeque
ibri-Nijmegen 1990, p. 588-592). Merkwaardig is ook dat de rechtbank van
mening is dat aan artikel 21 VN-kinderverdrag geen rechtstreekse werking
toekomt. Artikel 21 luidt: `de Staten die partij zijn en die de methode van
adoptie erkennen en/of toestaan, waarborgen dat het belang van het kind
daarbij de voornaamste overweging is,’ en somt vervolgens in sub a t/m d een
aantal andere waarborgen bij adoptie op (sub e heeft een iets ander
karakter). Door het gebruik van dwingende bewoordingen als: de staten
`waarborgen, erkennen, verzekeren’ lijkt deze bepaling zich juist wel voor
een rechtstreekse werking te lenen. Iets anders is of uit artikel 21 ook
voortvloeit dat adoptie aan verzorgende ouders in het belang van hun kinderen
moet worden toegestaan, zoals verzoeksters betogen. Gezien de inhoud van het
artikel lijkt dit beroep niet zo sterk. De rechtbank omzeilt deze vraag
echter door te stellen dat het artikel een rechtstreekse werking ontbeert.

Anticiperende interpretatie
De veranderde opvattingen over adoptie en de discussie binnen het wetgevende
apparaat over de grondslag van het huidige adoptiestelsel, zijn voor de
rechtbank geen aanleiding om het echtpaarvereiste buiten toepassing te laten.
De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval het echtpaarvereiste
dient te worden gevolgd als geldend recht. De uitvoerig aangehaalde
uitspraken van staatssecretaris Schmitz moeten aantonen dat er geen
duidelijke aanwijzingen bestaan dat de handhaving van het echtpaarvereiste
heroverweging verdient (zie 3.8). Wat echter uit de citaten vooral naar voren
komt is dat het echtpaarvereiste wordt losgelaten en vervangen door de
voorwaarde dat het bij adoptie moet gaan om twee personen van verschillend
geslacht. Wanneer de rechtbank zegt dat het de rechtsvormende taak van de
rechter te buiten gaat om aan `meergenoemd’ vereiste voorbij te gaan, doelt
de rechtbank dan ook op de eis van geslachtsverschil bij adoptie. Alle
verhullend taalgebruik ten spijt: de schoen wringt bij het ontbreken van
geslachtsverschil en nergens anders. De rechtbank is hierover niet duidelijk.
De ontwikkelingen op wetgevend terrein aangaande adoptie door homo-paren zijn
inderdaad niet zodanig vergevorderd, dat de rechter zonder meer kan overgaan
tot een anticiperende interpretatie. Dat blijkt wel afdoende uit de door de
rechtbank aangehaalde uitspraken van staatssecretaris Schmitz. De rechtbank
lijkt zich echter tevens te willen verschuilen achter de citaten om het
gebrek aan eigen motivering te compenseren.
De afwijzende beschikking van de rechtbank is teleurstellend, maar niet echt
verrassend. De uitspraak ligt in de lijn van eerdere uitspraken over dit
onderwerp. Voor de sociale moeder ligt in de nabije toekomst alleen de
bevoegdheid tot medegezag in het verschiet. Dit wetsvoorstel ondervindt thans
een brede ondersteuning in de Tweede Kamer. Alhoewel een Kamermeerderheid
zich onlangs heeft uitgesproken voor adoptie door homo-paren, blijft het
onzeker of dit binnen afzienbare tijd mogelijk zal worden gemaakt. Uit de
citaten van Schmitz blijkt dat het kabinet ook voor wat betreft de adoptie
wil vasthouden aan het principe dat het afstammingsrecht moet aansluiten bij
de natuurlijke afstamming (lees: bij de heteroseksuele norm). Zeker is in
ieder geval dat het laatste woord in deze discussie nog niet is gesproken.
Annelies Henstra

Rechters

Mrs. Voorhoeve, Neervoort-Briet, Van de Beek

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 30 april 1996

Instantie

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

Samenvatting


Ontslag van een transseksueel wegens redenen verband houdend met zijn
geslachtsverandering.
Het toepassingsgebied van de richtlijn wordt niet beperkt tot discriminaties
verband houdend met het behoren tot het ene dan wel het andere geslacht maar
dient ook toepassing te vinden bij discriminaties die, zoals in casu,
berusten op geslachtsverandering van betrokkene. Wanneer iemand wordt
ontslagen op grond van het feit dat hij/zij geslachtsverandering wenst te
ondergaan of heeft ondergaan, wordt hij/zij slechter behandeld dan degenen
die behoren tot het geslacht waartoe hij/zij voor die operatie werd geacht te
behoren. Door een dergelijke discriminatie te gedogen, zou afbreuk worden
gedaan aan het respect voor de waardigheid en de vrijheid, waarop de
betrokkene recht heeft en dat het Hof dient te beschermen.
Het aangezegde ontslag is onverenigbaar met artikel 5 lid 1 EG-richtlijn
76/207.

Volledige tekst

Arrest
1. Bij beschikking van 11 januari 1994, ingekomen bij het Hof op 13 januari
daaraanvolgend, heeft het Industrial Tribunal Truro, krachtens artikel 177
EG-Verdrag twee prejudiciële vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn
76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging
van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien
van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de
promotiekansen ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39, blz. 40;
hierna `richtlijn’).
2. Die vragen zijn gerezen in een geding tussen P enerzijds en S en de
Cornwall County Council anderzijds.
3. P, verzoekende partij in het hoofdgeding, werkte als manager bij een
onderwijsinstelling, die ten tijde van de feiten werd beheerd door de
Cornwall County Council, het territoriaal bevoegde bestuursorgaan. Een jaar
na haar aanstelling, begin april 1922, werd S, studieleider en directeur
algemeen beheer en financiën van de onderwijsinstelling, door P in kennis
gesteld van haar voornemen een geslachtsverandering te ondergaan. Het proces
dat daartoe moest leiden, bestond uit een `life test’, dat wil zeggen een
periode gedurende welke P zich kleedde en leefde als vrouw, gevolgd door een
aantal chirurgische ingrepen om P fysiek de kenmerken van een vrouw te geven.
4. Begin september 1992, na een chirurgische behandeling in de vorm van
enkele kleinere ingrepen te hebben ondergaan, ontving P een aanzegging van
ontslag per 31 december 1992. De definitieve chirurgische ingreep vond plaats
voordat het ontslag inging, maar na de aanzegging ervan.
5. P heeft bij het Industrial Tribunal beroep ingesteld tegen S en de
Cornwall County Council, op grond dat zij het slachtoffer is van
discriminatie op grond van geslacht. S en de Cornwall County Council houden
staande, dat zij is ontslagen wegens een teveel aan personeel.
6. Volgens de verwijzingsbeschikking was P’s voornemen om van geslacht te
veranderen, de werkelijke ontslaggrond, ofschoon er inderdaad een teveel
personeel bij de instelling was.
7. Het Industrial Tribunal stelt vervolgens vast, dat in een dergelijke
situatie niet wordt voorzien door de Sex Discrimination Act 1975, daar het
Engelse recht uitsluitend situaties betreft waarin een persoon verschillend
wordt behandeld op grond van het feit dat hij of zij tot het mannelijk dan
wel het vrouwelijke geslacht behoort. Naar Engels recht wordt P nog steeds
geacht man te zijn. Zou P vóór de tot geslachtsverandering leidende operatie
vrouw zijn geweest, dan had de werkgever haar eveneens wegens die operatie
ontslagen. De verwijzende rechter vraagt zich evenwel af, of de richtlijn
niet op deze situatie van toepassing is.
8. Volgens artikel 1, lid 1, van de richtlijn beoogt deze de
tenuitvoerlegging in de Lid-Staten van het beginsel van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, met
inbegrip van de promotiekansen, en tot de beroepsopleiding, alsmede ten
aanzien van de arbeidsvoorwaarden. Volgens artikel 2, lid 1, van de richtlijn
houdt dit beginsel van gelijke behandeling in, dat `iedere vorm van
discriminatie is uitgesloten op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij
indirect’.
9. Volgens de derde overweging van de richtlijn vormt de gelijke behandeling
van mannelijke en vrouwelijke werknemers een van de doelstellingen van de
Gemeenschap, voor zover hierdoor met name de onderlinge aanpassing op de weg
van de vooruitgang van de levensstandaard en de arbeidsvoorwaarden van de
werknemer wordt bevorderd.
10. Van oordeel, dat er twijfel bestaat over de vraag of de richtlijn een
ruimere strekking heeft dan de Engelse wettelijke regeling, heeft het
Industrial Tribunal de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de
volgende prejudiciële vragen gesteld:
`1. Is, gelet op het doel van richtlijn 76/207, die volgens artikel 1 ervan
de tenuitvoerlegging beoogt van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces enz….,
het ontslag van een transseksueel wegens redenen verband houdend met zijn
geslachtsverandering, in strijd met deze richtlijn?
2. Verbiedt artikel 3 van de richtlijn, dat betrekking heeft op discriminatie
op grond van geslacht, op een werknemer een behandeling toe te passen die
gebaseerd is op diens hoedanigheid van transseksueel?’
11. In limine zij erop gewezen, dat artikel 3 van de richtlijn, waarnaar de
nationale rechter verwijst, de toepassing betreft van het beginsel van
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de toegang tot arbeid.
12. Een ontslag zoals dat waarom het in het hoofdgeding gaat, moet echter
worden getoetst aan artikel 5, lid 1, van de richtlijn, dat luidt:
`De toepassing van het beginsel van gelijke behandeling met betrekking tot de
arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de ontslagvoorwaarden, houdt in, dat
voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden gelden, zonder discriminatie op
grond van geslacht.’
13. De twee prejudiciële vragen, die te zamen moeten worden onderzocht,
dienen derhalve te worden opgevat als ertoe strekkende te vernemen, of
artikel 5, lid 1, gelet op het doel van de richtlijn, zich ertegen verzet,
dat een transseksueel wordt ontslagen op een grond verband houdend met zijn
geslachtsverandering.
14. De regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie betogen, dat een
ontslag op grond van iemands hoedanigheid van transseksueel of wegens een tot
geslachtsverandering leidende operatie geen discriminatie op grond van
geslacht in de zin van de richtlijn vormt.
15. Tot staving hiervan voert de regering van het Verenigd Koninkrijk met
name aan, dat volgens de verwijzingsbeschikking de werkgever P ook zou hebben
ontslagen indien deze oorspronkelijk een vrouw was geweest en een operatie
had ondergaan om man te worden.
16. Om te beginnen moet worden opgemerkt dat, zoals het Europese Hof voor de
rechten van de mens heeft vastgesteld `onder transseksuelen’ gewoonlijk
worden verstaan personen, die hoewel lichamelijk tot het ene geslacht
behorend, het gevoel hebben tot het andere te behoren; zij trachten vaak een
meer coherente en minder dubbelzinnige identiteit te verkrijgen door middel
van medische behandeling en chirurgische ingrepen, om hun lichamelijke
kenmerken aan hun innerlijke beleving aan te passen. De aldus geopereerde
transseksuelen vormen een tamelijk goed bepaalde en definieerbare groep’
(arrest Rees van 17 oktober 1986, serie A, vol. 106, punt 38).
17. Vervolgens zij eraan herinnerd, dat het beginsel van gelijke behandeling
`van mannen en vrouwen’, waarvan sprake is in de titel, de preambule en de
bepalingen van de richtlijn, de uitsluiting inhoudt `van iedere vorm van
discriminatie op grond van geslacht’, zoals met name in de artikelen 2, lid
1, en 3, lid 1, wordt gezegd.
18. Daarmee geeft de richtlijn op het betrokken gebied uitdrukking aan het
gelijkheidsbeginsel dat een van de grondbeginselen van het gemeenschapsrecht
is.
19. Zoals voorts het Hof reeds herhaaldelijk heeft vastgesteld is het recht
om niet op grond van zijn geslacht te worden gediscrimineerd, een van de
fundamentele rechten van de mens, waarvan het Hof de eerbiediging dient te
verzekeren (zie in die zin arresten van 15 juni 1978, zaak 149/77, Defrenne,
Jurispr. 1978, blz. 1365, r.o. 26 en 27, en 20 maart 1984, gevoegde zaken
75/82 en 117/82, Razzouk en Beydoun, Jurispr. 1984, blz. 1509, r.o. 16).
20. Het toepassingsgebied van de richtlijn kan dan ook niet worden beperkt
tot discriminaties verband houdend met het behoren tot het ene dan wel het
andere geslacht. Gelet op haar doelstelling en op de aard van de rechten die
zij beoogt te beschermen, dient de richtlijn ook toepassing te vinden bij
discriminaties die, zoals in casu, berusten op de geslachtsverandering van de
betrokkene.
21. Dergelijke discriminaties zijn immers voornamelijk zo niet uitsluitend
gebaseerd op het geslacht van de belanghebbende. Wanneer iemand dus wordt
ontslagen op grond dat hij/zij een geslachtsverandering wenst te ondergaan of
heeft ondergaan, wordt hij/zij slechter behandeld dan degenen die behoren tot
het geslacht waartoe hij/zij voor die operatie werd geacht te behoren.
22. Door een dergelijke discriminatie te gedogen, zou afbreuk worden gedaan
aan het respect voor de waardigheid en de vrijheid, waarop de betrokkene
recht heeft en dat het Hof dient te beschermen.
23. Het aangezegde ontslag moet in die omstandigheden worden geacht
onverenigbaar te zijn met artikel 5, lid 1 van de richtlijn. Dit zou slechts
anders zijn indien het ontslag gerechtvaardigd was uit hoofde van artikel 2,
lid 2, van de richtlijn. Niets in het dossier biedt echter grond voor de
veronderstelling, dat dit in de zaak waarop het hoofdgeding betrekking heeft,
het geval was.
24. Mitsdien moet op de vragen van het Industrial Tribunal worden geantwoord,
dat gelet op de doelstelling van de richtlijn, artikel 5, lid 1, zich ertegen
verzet, dat een transseksueel wordt ontslagen op een grond verband houdend
met zijn geslachtsverandering.

Kosten
25. De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie
van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het
Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van
de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen
incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de
kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie
uitspraak doende op de door het Industrial Tribunal, Truro, bij beschikking
van 11 januari 1994 gestelde vragen, verklaart voor recht:
Gelet op de doelstelling van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari
1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het
arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden, verzet artikel 5, lid 1, van die richtlijn zich ertegen,
dat een transseksueel wordt ontslagen op een grond verband houdend met zijn
geslachtsverandering.

Rechters

Mrs. Rodriguez Iglesias, Kakouris, Edward, Puissochet, Hirsch, Mancini,Schockweiler, Kapteyn, Murray, Ragnemalm, Sevón

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 29 april 1996

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


De aanvraag voor een WW-uitkering wordt afgewezen omdat de vrouw niet voldoet
aan de 3 uit 5 jaren-eis. Haar werkzaamheden als particulier verpleegkundige
bij de heer Y worden niet beschouwd als een dienstbetrekking in de zin van
artikel 6 WW, `huiselijke of persoonlijke diensten in diens huishouding’.
Niet de aard van de werkzaamheden is bepalend, maar de hoedanigheid van de
werkgever en de context waarin het werk wordt verricht. Persoonlijke
verzorging en verpleging valt onder de uitsluiting van artikel 6 WW.
Deze uitsluiting is niet in strijd met EG-richtlijn 79/7. De maatregel treft
wel meer vrouwen dan mannen maar de rechtvaardigingsgrond voor dit
onderscheid is gelegen in het feit dat onderhavige uitsluiting van
huishoudelijk personeel is te beschouwen als een legitieme doelstelling van
sociaal beleid. (Megner C-444/93, RN 1996, 595, m.nt. Inge Piso)

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding
Appellant is op bij beroepschrift van 30 juni 1995 aangegeven gronden in
hoger beroep gekomen van een door de Arrondissementsrechtbank te Zwolle onder
dagtekening 18 mei 1995 tussen partijen gegeven uitspraak, waarnaar hierbij
wordt verwezen.
Bij schrijven van 12 september 1995 heeft Van B, sociaal raadsvrouw te
Lelystad, namens gedaagde een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad, gehouden op 18 maart 1996,
waar appellant zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. (…) werkzaam bij
Uitvoeringsinstelling BVG/DETAM BV. Gedaagde is bij die gelegenheid in
persoon verschenen, bijgestaan door Van B, voornoemd.

II. Motivering
Ingevolge artikel 6, aanhef en onder c, van de Werkloosheidswet (hierna: WW)
wordt niet als dienstbetrekking beschouwd de arbeidsverhouding van de persoon
die ten behoeve van de natuurlijke persoon, tot wie hij in dienstbetrekking
staat, uitsluitend of nagenoeg uitsluitend huiselijke of persoonlijke
diensten in diens huishouding verricht en die diensten doorgaans minder dan
drie dagen per week verricht.
Ingevolge artikel 42, tweede lid, aanhef en onder a, van de WW, zoals deze
bepaling luidde ten tijde hier van belang, komt een werknemer die aantoont in
de periode van vijf kalenderjaren onmiddellijk voorafgaande aan het jaar
waarin zijn eerste werkloosheidsdag is gelegen, in tenminste drie
kalenderjaren over 52 of meer dagen per jaar loon te hebben genoten, in
aanmerking voor verlenging van de uitkeringsduur (hierna: verlengde
uitkering).
Ingevolge artikel 48, eerste lid, van de WW heeft de werknemer die het einde
van de uitkeringsduur van de verlengde uitkering heeft bereikt, recht op
vervolguitkering.
Ingevolge artikel 53, tweede lid, van de WW laat de bedrijfsvereniging, op
zijn verzoek, tot de vrijwillige werkloosheidsverzekering toe de persoon,
jonger dan 65 jaar, wiens arbeidsverhouding op grond van artikel 6, aanhef en
onder c, niet als dienstbetrekking wordt beschouwd.
Ingevolge artikel 54 vierde lid, aanhef en onder d, van de WW vangt de
vrijwillige werkloosheidsverzekering voor de in artikel 53, tweede lid, van
de WW bedoelde persoon aan op de dag van ontvangst van zijn verzoek om
toelating.
Gedaagde is, na een jarenlang arbeidsverleden als verpleegkundige in
loondienst, in de periode van juni 1987 tot en met oktober 1991 part-time
werkzaam geweest als verzorgster/verpleegster van de bejaarde heer Y. Zij
verrichtte werkzaamheden zoals wassen en aankleden, nagels knippen, haren
kammen, verband verschonen en pleisters aanbrengen.
Na beëindiging van deze werkzaamheden is gedaagde vanaf 16 december 1991
werkzaam geweest als verpleegkundig uitzend- en oproepkracht.
Wegens vermindering van werkzaamheden is gedaagde door appellant bij het
bestreden besluit van 25 november 1992 met ingang van 24 augustus 1992 in
aanmerking gebracht voor WW-uitkering. Bij dit besluit heeft appellant tevens
overwogen dat gedaagde niet in aanmerking komt voor een verlengde uitkering
en vervolguitkering omdat zij niet voldoet aan het vereiste dat zij in de
vijf kalenderjaren onmiddellijk voorafgaand aan 24 augustus 1992 in ten
minste 3 kalender jaren loon uit dienstbetrekking moest hebben ontvangen over
52 of meer dagen per jaar. Daarbij heeft appellant overwogen dat de
arbeidsverhouding van gedaagde met de heer Y ingevolge artikel 6, aanhef en
onder c, van de WW, niet als dienstbetrekking kan worden beschouwd, aangezien
gedaagde doorgaans op minder dan drie dagen per week werkzaam was.
Namens gedaagde is tegen die besluit aangevoerd dat de verzorgende en
verplegende werkzaamheden, die zij heeft verricht, niet vallen onder het
begrip `huiselijke en persoonlijke diensten in een huishouding’ en voorts dat
artikel 6, aanhef en onder c, van de WW een voor vrouwen (indirect)
discriminerende bepaling is waarvoor geen objectieve rechtvaardiging bestaat.
De rechtbank heeft geoordeeld dat artikel 6, aanhef en onder c, van de WW
betrekking heeft op werkzaamheden van huishoudelijke aard, zoals schoonmaken,
wassen, strijken, boodschappen doen en dergelijke. Naar het oordeel van de
rechtbank slaan de woorden `in diens huishouding’ op de aard van de
werkzaamheden en niet op de plaats waar de werkzaamheden worden verricht.
De Raad overweegt het volgende.
Ingevolge artikel 6, aanhef en onder c, van de WW is niet verzekerd ingevolge
die wet degene die, op doorgaans minder dan drie dagen per week, uitsluitend
of nagenoeg uitsluitend huishoudelijke of persoonlijke diensten verricht in
de huishouding van de natuurlijke persoon tot wie hij in dienstbetrekking
staat. In de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering en de Ziektewet en
in de Wet op de loonbelasting 1964 zijn overeenkomstige uitzonderingen
gemaakt.
De Raad is op grond van de parlementaire geschiedenis van deze uitzondering,
die bij de behandeling van de wijziging van het Buitengewoon Besluit
Arbeidsverhoudingen 1945 (Kamerstukken II, 19 810 hierna: BBA) nog eind jaren
tachtig bevestigd is, van oordeel dat uitgangspunt van de wetgever is geweest
dat niet de aard van de werkzaamheden, namelijk huishoudelijk werk, doch de
hoedanigheid van de werkgever/-geefster en de context waarin de werkzaamheden
verricht werden, bepalend waren voor de uitzondering die is gecreëerd op de
verplichte verzekering ingevolge de werknemersverzekeringen. Beoogd is deze
uitzondering van toepassing te doen zijn op al het personeel dat op doorgaans
minder dan drie dagen per week door natuurlijke personen buiten bedrijfs- of
beroepsuitoefening en in en rondom de huishouding, voor huishoudelijke of
persoonlijke diensten te werk is gesteld en daarmee voor die groep de
administratieve lasten verbonden met belasting- en premie-inhouding en
-afdracht te voorkomen. Daarbij kan gedacht worden aan de gouvernante, de
huishoudster, de tuinman, de butler en de chauffeur uit vroeger tijden en
tegenwoordig aan de hulp in de huishouding, de oppas en degene die
persoonlijke verzorging en verpleging verleent. Gedaagde valt daarom onder de
uitzondering waarvan de toepassing hier ter discussie staat.
De Raad dient vervolgens de vraag te beantwoorden of de nationaalrechtelijke
bepaling van artikel 6, aanhef en onder c, van de WW moet worden beschouwd
als (indirect) discriminerend in de zin van artikel 4, eerste lid, van de
richtlijn 79/7/EEG van 19 december 1978. Aangezien de Raad het aannemelijk
acht dat genoemde nationaalrechtelijke bepaling – leidende tot uitsluiting
van de verplichte verzekering – een aanmerkelijk groter aantal vrouwen dan
mannen treft – zodat gesproken kan worden van een vermoeden van indirecte
discriminatie -, rijst de vraag of deze bepaling wordt gerechtvaardigd door
objectieve factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van
geslacht. Volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG, zoals
laatstelijk het arrest van 14 december 1995 in zaak C-444/93, is dit het
geval, wanneer de gekozen middelen beantwoorden aan een legitieme
doelstelling van het sociaal beleid van de
id-Staat waarvan de wettelijke regeling in geding is en zij ter bereiking van
dat doel geschikt en noodzakelijk zijn.
De Raad stelt voorop dat tegenover de wettelijke uitsluiting van de
verplichte verzekering op grond van artikel 6, aanhef en onder c, van de WW,
voor dezelfde kring van personen ingevolge artikel 53, tweede lid, van de WW
de mogelijkheid van vrijwillige verzekering openstaat, welke verzekering –
zonder nadere voorwaarden- ingaat op de dag van ontvangst van het verzoek om
toelating.
Hieruit volgt dat er voor de betreffende kring van personen, die in
overwegende mate uit vrouwen bestaat, geen sprake is van een uitsluiting van
de publiekrechtelijke werkloosheidsverzekering.
De wetgever heeft voor de uitsluiting van de verplichte verzekering van de in
onderdeel c van artikel 6 van de WW omschreven categorie van personen als
motief gehanteerd de omstandigheid dat tegenover de veelal zeer beperkte
uitkeringsrechten onevenredig zware administratieve lasten zouden staan van
de particuliere persoon in wiens privéhuishouding de werkzaamheden worden
verricht. Voorts heeft de wetgever als motief gehanteerd de verwachting dat
het verplicht verzekerd achten van deze categorie van personen zal leiden tot
uitstoot van arbeid verricht in een huishouding en/of tot een `vlucht in het
zwarte circuit’.
De Raad is van oordeel dat op grond van deze motieven en in het licht van de
omstandigheid dat er geen sprake is van uitsluiting van de publiekrechtelijke
werkloosheidsverzekering voor huishoudelijk personeel in toereikende mate kan
worden gesproken van legitieme doelstellingen alsmede van een geschikt en
noodzakelijk middel in bovengenoemde zin en mitsdien van een objectieve
rechtvaardiging in die zin van het hier gestelde indirecte onderscheid.
De Raad is voorts van oordeel dat het zojuist overwogene mutatis mutandis
geldt voor het beroep van gedaagde op het discriminatieverbod als vervat in
artikel 26 van het zogenoemde Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en
Politieke Rechten.
Ten slotte dient de Raad de vraag te beantwoorden of gedaagde heeft voldaan
aan de overige in artikel 6, aanhef en onder c, van de WW neergelegde
criteria, die tot uitsluiting van de verplichte verzekering leiden. In het
bijzonder rijst de vraag of in voldoende mate is vast komen te staan dat
gedaagde doorgaans op minder dan drie dagen per week voor de heer Y werkzaam
is geweest. De Raad stelt in dit verband allereerst vast dat zich onder de
gedingstukken een schrijven van de dochter van de heer Y bevindt, waarin zij
verklaart dat gedaagde van juni 1987 tot en met oktober 1991, één dag per
week bij haar vader in dienst is geweest. De Raad is niet gebleken dat
gedaagde bij de voorbereiding van het bestreden besluit met deze verklaring
is geconfronteerd. Appellant heeft in die fase gedaagde evenmin gevraagd naar
de exacte omvang en invulling van haar werkzaamheden.
Gedaagde heeft zowel ter zitting van de rechtbank als ter zitting van de Raad
verklaard dat zij weliswaar in het begin slechts op één dag per week voor de
heer Y werkzaam was, doch dat na verloop van tijd de heer Y steeds frequenter
een beroep op haar deed, zodat zij op meerdere dagen per week werkzaam was.
Gezien de omstandigheid dat de werkzaamheden van gedaagde verzorging en
verpleging van een meer en meer hulpbehoevende persoon betroffen, acht de
Raad deze verklaring zeker niet op voorhand onaannemelijk.
De Raad is van oordeel dat appellant, zeker gelet op de aard en het karakter
van de werkzaamheden van gedaagde, niet zonder meer op de uitlatingen van de
dochter van de heer Y had mogen afgaan en, alvorens tot afwijzing van het
recht op verlengde- en vervolguitkering over te gaan, gedaagde hieromtrent
had dienen te horen en eventueel nader onderzoek had dienen in te stellen.
Het bestreden besluit is in zoverre onzorgvuldig voorbereid.
De aangevallen uitspraak komt derhalve, zij het op andere gronden, voor
bevestiging in aanmerking.
De Raad acht termen aanwezig om appellant op grond van artikel 8:75 van de
Algemene wet bestuursrecht te veroordelen in de kosten van het geding in
hoger beroep, begroot op ƒ 58,34 voor reiskosten van gedaagde.
Van andere te vergoeden kosten is de Raad niet gebleken, waarbij de Raad in
aanmerking heeft genomen dat sociaal raadslieden zoals appellantes
gemachtigde aan hun cliënten geen kosten voor rechtsbijstand in rekening
brengen.
Het vorenstaande houdt tevens in dat van appellant een recht van ƒ 600 dient
te worden geheven.

III. Beslissing
De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak;
Bepaalt dat appellant met inachtneming van ‘s-Raads uitspraak een nieuw
besluit dient te nemen;
Veroordeelt appellant in de proceskosten van gedaagde in hoger beroep tot een
bedrag groot ƒ 58,34 te betalen door appellantes bedrijfsvereniging;
Bepaalt dat van appellant een recht van ƒ 600 wordt geheven.

Noot
Ronduit teleurstellend is deze uitspraak van de Centrale Raad van Beroep
(Crvb) en dan druk ik mij nog voorzichtig uit. Klakkeloos de recente
jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG volgend (HvJ EG 14 december
1995, Megner, C-444/93, RN 1996, 595, m.nt. Inge Piso) lijkt ook dit
rechtsprekend orgaan het wel welletjes te vinden met die vrouwen en hun
gelijke behandeling en weer over te gaan tot de orde van de dag. Daar komt
bij dat de Raad, misschien onbedoeld, de weg heeft vrij gemaakt voor
onaanvaardbare sociale situaties. Ik kom hier later op terug.
Wat is het geval? Mevrouw X werkte ruim vier jaar als particulier
verpleegkundige in dienst van de heer Y. Vervolgens werkte zij als
verpleegkundig uitzend- en oproepkracht. In deze laatste functie kreeg zij
recht op een werkloosheidsuitkering. Haar aanvraag voor een verlengde
uitkering werd afgewezen omdat zij niet aan de destijds geldende 3 uit 5
jaren-eis voldeed. En dat kwam weer omdat haar werkzaamheden bij de heer Y
niet werden beschouwd als een dienstbetrekking in de zin van de WW. Artikel 6
van de WW bepaalt namelijk dat niet als dienstbetrekking wordt beschouwd de
arbeidsverhouding van de persoon (…)(c) die ten behoeve van de natuurlijke
persoon, tot wie hij in dienstbetrekking staat, uitsluitend of nagenoeg
uitsluitend huiselijke of persoonlijke diensten in diens huishouding verricht
en die diensten doorgaans op minder dan drie dagen per week verricht.
De eerste vraag die de CRvB beantwoordt is, of de werkzaamheden die mevrouw X
verrichtte wel vallen onder de categorie `huiselijke en persoonlijke diensten
in een huishouding’. Deze vraag beantwoordt de Raad, in tegenstelling tot de
rechtbank, bevestigend. Niet de aard van de werkzaamheden is bepalend, maar
de hoedanigheid van de werkgever en de context waarin het werk wordt
verricht. Persoonlijke verzorging en verpleging valt onder die categorie,
meent de Raad, dus mevrouw X valt onder de uitsluiting.
De tweede vraag die de Raad vervolgens moet beantwoorden is de vraag of de
betreffende uitsluiting van verzekering voor personen die huishoudelijke
diensten verrichten niet in strijd is met richtlijn 79/7/EEG, de derde
richtlijn. Dat de uitsluiting als zodanig meer vrouwen dan mannen treft staat
ook voor de Centrale Raad van Beroep wel vast. Hij toetst dan of er een
rechtvaardigingsgrond is. Refererend aan de uitspraak van het Europese Hof
van Justitie in de zaak Megner voornoemd stelt hij dat, als de gekozen
middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van sociaal beleid van
de betreffende lidstaat en zij geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te
bereiken, een dergelijke regeling gerechtvaardigd is. Dat nu is hier aan de
hand, meent de Raad. Huishoudelijk personeel wordt niet uitgesloten van
verzekering (zij kunnen een vrijwillige verzekering afsluiten) en de motieven
van de wetgever om de groep uit te sluiten van verzekering acht hij kennelijk
een legitieme doelstelling van sociaal beleid; de gronden worden verder niet
inhoudelijk getoetst.
Vervolgens komt de Raad echter tot de conclusie dat het besluit van de
bedrijfsvereniging onzorgvuldig is voorbereid, omdat onvoldoende is
vastgesteld op hoeveel dagen mevrouw X in de week daadwerkelijk bij de heer Y
werkte. De bedrijfsvereniging dient derhalve een nieuw besluit te nemen.
Dit nieuwe besluit levert wellicht de gewenste verlengde WW-uitkering op voor
mevrouw X, maar principieel valt er op de uitspraak van de Centrale Raad het
nodige af te dingen. In mijn commentaar zal ik me beperken tot twee
onderdelen: de rechtvaardigingsgronden van de discriminatoire bepaling en de
breedte van de doelgroep die wordt uitgesloten.
De rechtspositie van huishoudelijk personeel is ronduit slecht te noemen: de
groep is, zoals gezegd, uitgesloten van de werknemersverzekeringen en kan
ontslagen worden zonder ontslagvergunning (art. 2 lid 1 sub d BBA). Dit
gegeven heeft de wetgever steeds op uitermate arbitraire wijze
beargumenteerd. Uit de wetsgeschiedenis van de WW in 1987, waar de
uitsluiting is gehandhaafd, blijkt overduidelijk dat het kabinet zich geen
enkele moeite getroost op constructieve wijze na te denken over deze
problematiek. Het vindt weliswaar dat het indirecte onderscheid eigenlijk zou
moeten worden opgeheven, maar gaat daar niet toe over omdat de bezwaren
ertegen te groot zouden zijn. Deze bezwaren zijn, kort weergegeven, dat
verzekering zou leiden tot teveel administratieve rompslomp voor de
werkgever, de bedrijfsvereniging en de belastingdienst; daarnaast heeft de
groep trouwens geen behoefte aan een dergelijke verzekering; de
huishoudelijke hulp wordt duurder; bovendien neemt het aanbod van
huishoudelijk werk wellicht af en van het nog bestaande aanbod verdwijnt
mogelijkerwijs een deel in het zwarte circuit. Dit alles zal leiden tot een
slechtere rechtspositie van de bedoelde groep. (TK 1985-1986, 19 261, nr. 3,
p. 43) De CRvB noemt slechts het eerste en het laatste argument als
rechtvaardiging: de administratieve rompslomp en de vlucht in het zwarte
circuit. Dat lijkt mij terecht: de overige rechtvaardigingsgronden die de
wetgever noemt zijn immers op zich al discriminatoir. Helaas laat de Raad na
om deze rechtvaardigingsgronden ook inhoudelijk te toetsen. Dat de
administratieve lasten onevenredig zwaar zouden zijn in relatie tot de veelal
beperkte uitkeringsrechten is bijvoorbeeld lang niet in alle gevallen waar.
Omdat de wet een dagen-criterium hanteert en geen uren-criterium kan het
voorkomen dat iemand die gedurende twee dagen 16 uur werkt niet verzekerd is,
terwijl iemand die op drie dagen een uur werkt dat wel is. De redenering
lijkt daarmee niet echt valide. Bovendien kent de WW een eigen systeem om
kruimeluitkeringen
te voorkomen (art. 41 WW). In dat systeem komt een WW-uitkering niet tot
uitbetaling; dat neemt echter niet weg dat betreffende werknemers wel
verzekerd zijn. Ook in dit geval gaat het om relatief zware administratieve
lasten voor de bedrijfsvereniging. Overigens blijkt uit een intern
discussiestuk van de Detam, de bedrijfsvereniging die het meest met deze
materie te maken heeft, dat zij geen uitvoeringstechnische bezwaren ziet die
noodzaken tot het handhaven van de uitsluiting van huishoudelijk personeel.
Deze notitie van 7 november 1994 zat bij de stukken die ter zitting zijn
overhandigd.
Lijkt het probleem van de administratie bij de uitvoerders dus nogal mee te
vallen, resteert de rompslomp voor de werkgever. Uit de MvT valt op te maken
dat de wetgever zich zorgen maakt over (het niveau van) de veelal vrouwelijke
werkgever: `Degene die in de huishouding wordt geholpen, wordt werkgever met
alle administratieve en andere verplichtingen van dien.’, waarschuwt hij (TK
1985-1986, 19 261, nr. 3, p. 43). Mij dunkt dat zo iemand al werkgever is en
dat niet wordt van administratieve verplichtingen. Bovendien blijkt de
rompslomp ook weer niet zo ingewikkeld: een werknemer wordt geacht het wel
aan te kunnen, gezien de mogelijkheid van het afsluiten van een vrijwillige
verzekering.
Ook bij de `zwarte-circuit-redenering’ zijn de nodige kanttekeningen te
plaatsen. In de eerste plaats is het circuit nu ook niet echt wit, of wordt
althans niet als wit ervaren, juist door het feit dat er onverzekerd wordt
gewerkt. Het invoeren van een verzekeringsplicht brengt het zwarte werk
hooguit nadrukkelijker in beeld.
De CRvB refereert in zijn uitspraak zoals gezegd aan het arrest van het
Europese Hof van Justitie in de zaak Megner. Inge Piso merkt in haar
commentaar op dit arrest al op, dat het Hof steeds soepeler omgaat met het
rechtvaardigen van indirect onderscheid in de sociaal zekerheid. Een ruime
beoordelingsmarge van de lidstaten inzake hun sociale beleid kan veel
indirect discriminerende regelingen rechtvaardigen. Dat de CRvB deze toetsing
onmiddellijk en onverkort overneemt valt te betreuren: mogelijkheden om de
rechtspositie van een kwetsbare groep te verbeteren blijven daarmee liggen.
Toetsing aan artikel 26 BuPo-verdrag blijft om onheldere reden achterwege. Of
meent de Raad dat er geen verschil bestaat tussen het Europese recht en het
overige internationale recht? Helaas heeft mevrouw X zich niet tevens op
artikel 11 van het VN-vrouwenverdrag beroepen. Uit de Travaux Preparatoires
bij dit artikel blijkt, dat de ontwerpers van het verdrag hebben beoogd dat
de bepaling ook van toepassing is op vrouwen die werkzaam zijn in de private
huishouding. (Zie in dit verband mijn bijdrage in: Het Vrouwenverdrag, een
beeld van een verdrag… , A.W. Heringa, J. Hes,
. Lijnzaad (red.), p. 137 en de daar genoemde bronnen.) Het zou aardig zijn
geweest te zien of de rechters daar ook zonder meer een `mutatis mutandis
redenering’ op zouden hebben losgelaten, of dat zij toch zouden menen dat het
VN-vrouwenverdrag een zelfstandige behandeling behoeft, zeker gezien de door
de opstellers van het verdrag beoogde kring van rechthebbenden.
Een tweede punt dat deze uitspraak betreurenswaardig maakt, heeft te maken
met het feit dat de CRvB de personele werkingssfeer van de
uitzonderingsbepaling oprekt. Mevrouw X verrichtte werkzaamheden als
verpleegkundige bij de heer Y. De rechtbank ging er in haar uitspraak vanuit
dat `de wetgever met genoemd artikel 6 aanhef en sub c, gelet op zowel de
tekst als op de wetsgeschiedenis, bedoeld heeft een uitzondering te maken
voor degenen die huishoudelijke arbeid verrichten, dat wil zeggen
schoonmaken, wassen, strijken, boodschappen doen en dergelijke. De woorden
`in diens huishouding’ slaan op de aard van de werkzaamheden en niet op de
plaats waar die werkzaamheden worden verricht (bijvoorbeeld in of om huis, in
de privésfeer). Daarentegen stelt de Raad dat `de hoedanigheid van de
werkgever en de context waarin de werkzaamheden verricht werden bepalend
waren voor de uitzondering’. Hij beroept zich daarbij op de wetsgeschiedenis
bij wijziging van het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen (BBA), waar de
betreffende groep wordt uitgesloten van een noodzakelijke ontslagvergunning
(Kamerstuk 19 810). Hoewel het vereiste van een ontslagvergunning en het
uitsluiten van verzekering naar mijn idee twee verschillende zaken zijn,
zodat van inwisselbaarheid van argumenten niet zomaar sprake kan zijn, nam ik
genoemde kamerstukken toch maar even door. Tot mijn grote verbazing bleek in
deze kamerstukken het vraagstuk van de personele werkingssfeer nergens aan de
orde te komen. De Raad leest blijkbaar wat hij wenst te lezen.
Door het begrip `in diens huishouding’ zodanig op te rekken dat daaronder
mede verpleegkundige activiteiten kunnen worden verstaan, ontstaan
mogelijkerwijs onaanvaardbare gevolgen. De Raad geeft hiermee immers op een
presenteerblaadje aan op welke wijze er in de thuiszorg verder kan worden
bezuinigd. Je laat ook verpleegkundigen volgens het `alfa-hulp concept’
werken, dat wil zeggen in dienst van een particulier, en voila, duizenden
banen (van vrouwen) zijn veranderd in tweederangsbanen, waarop de CAO van de
thuiszorg niet meer van toepassing is. Een wijkverpleegkundige wordt op deze
wijze toch al snel zo’n kleine veertig procent goedkoper: doelmatiger vallen
de gelden in de thuiszorg toch niet te besteden?
Overigens geldt dit niet alleen voor de wijkverpleegkundigen: begrijp ik de
Centrale Raad goed, dan kan ik voortaan mijn huis laten schilderen of mijn
aanrecht laten loodgieteren, zonder daarvoor aan de bijhorende premies mee te
betalen, mits ik ervoor zorg, dat de twee-dagen-grens niet wordt
overschreden. Of zal de Raad dan zeggen dat schilderen wel bedrijfs- en
beroepsuitoefening is, maar verplegen niet?
Een laatste opmerking: bij het privatiseren van de Ziektewet dit jaar is de
groep, waar het hier over gaat, opnieuw tot uitzondering gemaakt. Zij heeft
geen recht op 52 weken loondoorbetaling bij ziekte, maar slechts op zes. `Een
inhoudelijke wijziging is niet beoogd’, zegt het kabinet hierover. Het
vergeet daarbij voor het gemak dat het oude artikel 7A:1638c BW, zoals dat
gold voor 1 januari 1994, een loondoorbetaling kende `voor een betrekkelijk
korte tijd, doch ten minste voor zes weken het wettelijk minimumloon’. In de
– overigens niet eensluidende – jurisprudentie over dit artikel werd er
vanuit gegaan dat onder `betrekkelijk korte tijd’ een loondoorbetaling van
een jaar zou kunnen worden begrepen. Mij dunkt dat de groep er dus wel
degelijk op achteruit is gegaan.
Hoewel ik er steeds vanuit ben gegaan, dat alle bepalingen die huishoudelijk
personeel in een uitzonderingspositie plaatsen in strijd zouden worden
bevonden met het Europese recht, blijkt dit niet het geval te zijn. Resteert
nog slechts een beroep op het VN-vrouwenverdrag!
Malva Driessen

Rechters

Mrs. Brennikmeijer, Garvelink-Jonkers, Damen

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 26 april 1996

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


De moeder is voogdes over de minderjarige K. die is geboren staande het
huwelijk van de moeder met de heer M. De biologische vader J. is benoemd tot
toeziend voogd. De moeder en de biologische vader zijn gehuwd geweest. Het
huwelijk met de heer M. was een schijnhuwelijk op basis waarvan de heer M.
een verblijfsvergunning heeft verkregen. De moeder heeft de heer M. nimmer
bewogen een vordering tot ontkenning te starten en de moeder heeft zelf ook
het vaderschap niet ontkend.
De moeder verzoekt de rechtbank de biologische vader te veroordelen tot het
betalen van kinderalimentatie. Dit verzoek is door de rechtbank afgewezen.
Volgens het hof heeft de rechtbank terecht het verzoek van de moeder
geweigerd omdat dit niet op de wet is gegrond. De minderjarige heeft nog
steeds M. als wettige vader en J. is niet aan te merken als zijn stiefvader.
De bestreden beschikking wordt door het hof bekrachtigd.
De Hoge Raad is van mening dat indien tussen het kind en zijn biologische
vader een als familie- en gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM aan te
merken betrekking bestaat de regel dat geen onderhoudsplicht in het leven
roepen die niet op een wetsbepaling is te baseren, kan worden doorbroken,
voor zover artikel 8 zulks eist omdat het in zoverre een positieve
verplichting oplegt om het kind een aanspraak op levensonderhoud jegens zijn
biologische vader toe te kennen. Zeker is dit het geval als blijkt dat de
wettige vader niet in staat is om bij te dragen in het levensonderhoud van
het kind.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 30 september 1994 ter griffie van de Rechtbank te Den Haag
ingediend verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie – verder te noemen:
de moeder – zich gewend tot die Rechtbank met verzoek te bepalen dat
verweerder in cassatie – verder te noemen: J – jegens het kind K, geboren te
Den Haag op 29 januari 1990, met ingang van 1 september 1994
onderhoudsplichtig is tot een bedrag van ƒ 300 per maand.
Nadat J tegen het verzoek verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij
beschikking van 21 maart 1995 het verzoek afgewezen.
Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Den Haag.
Bij beschikking van 10 november 1995 heeft het Hof voormelde beschikking van
de Rechtbank bekrachtigd.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft de moeder beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.
J. heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal in buitengewone dienst Moltmaker strekt
tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) partijen zijn op 3 mei 1988 met elkaar gehuwd. Bij vonnis van 1 augustus
1989 is tussen hen echtscheiding uitgesproken; het vonnis is op 14 september
1989 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand. De relatie tussen
hen heeft voortgeduurd tot in 1992. Op 18 oktober 1989 is de moeder gehuwd
met M, met wie zij echter nooit heeft samengewoond. Na dit huwelijk heeft M
een verblijfsvergunning verkregen.
(ii) Op 29 januari 1990 is uit de als voormeld bestendigde relatie een zoon
geboren, K. De geboorteaangifte is gedaan door de biologische vader J. In de
geboorteakte was oorspronkelijk vermeld dat het kind de zoon was van `de
vroegere echtgenoten: J en C’. Op vordering van de officier van Justitie
heeft de Rechtbank bij beschikking van 12 september 1990 verbetering van
vorenbedoelde akte gelast, omdat de moeder ten tijde van de geboorte gehuwd
was met M en het kind derhalve een wettig kind van de echtelieden M/C is.
(iii) M heeft niet een vordering tot ontkenning van het vaderschap ingesteld.
(iv) Op 7 mei 1991 is tussen de moeder en M de echtscheiding uitgesproken.
Bij beschikking van 29 juli 1991 is de moeder benoemd tot voogdes over het
kind; bij beschikking van 20 juli 1992, is J tot toeziend voogd benoemd.
3.2. Bij verzoekschrift van 30 september 1994 heeft de moeder de Rechtbank
verzocht te bepalen dat J met ingang van 1 september 1994 jegens K,
onderhoudsplichtig is tot een bedrag van ƒ 300 per maand.
De Rechtbank heeft dit verzoek als niet op de wet gegrond afgewezen. Daartoe
heeft zij kort samengevat, overwogen dat de vrouw als grond voor de
onderhoudsplicht van J stelt dat deze de biologische vader is, maar dat J
naar het oordeel van de Rechtbank niet onderhoudsplichtig is, omdat het kind
is geboren uit het inmiddels ontbonden huwelijk tussen de vrouw en M en het
vaderschap van deze laatste niet is ontkend. Voorts heeft de Rechtbank
geoordeeld dat het enkele bestaan van `family-life’ (in de zin van art. 8
EVRM) onder deze omstandigheden geen onderhoudsplicht met zich brengt.
Het Hof heeft de beschikking van de Rechtbank bekrachtigd. Daartoe heeft het
Hof het volgende overwogen:
`De Rechtbank heeft het verzoek van de moeder terecht als niet op de wet
gegrond afgewezen. De minderjarige heeft nog steeds M als wettige vader en J
is niet aan te merken als zijn stiefvader. Uit HR 8 april 1994, NJ 1994, 439,
volgt dat een `familie- en gezinsleven’ als bedoeld in art. 8 EVRM geen
onderhoudsplicht in het leven kan roepen die niet op een wetsbepaling te
baseren is.’
Hiertegen richt zich het middel.
3.3. Het middel strekt, naar de Hoge Raad begrijpt, ten betoge dat – mede
gelet op het bepaalde in art. 8 EVRM en de daaruit in gevallen als het
onderhavige voor de lidstaten voortvloeiende positieve verdragsverplichtingen
– moet worden aangenomen dat het kind een in rechte te erkennen aanspraak op
onderhoud heeft jegens zijn biologische vader J. en dat daaraan niet in de
weg mag staan de enkele omstandigheid dat het kind, nu het staande het
huwelijk tussen zijn moeder en M. is geboren, naar huidig Nederlands
burgerlijk recht laatstgenoemde als wettige vader heeft, nu een zodanige
aanspraak in overeenstemming is met de biologische en maatschappelijke
realiteit en deze realiteit dient te prevaleren boven de juridische fictie
van het vaderschap van de wettige vader.
3.4. Voorop moet worden gesteld dat ingevolge het wettelijk stelsel van
afdeling 1 van titel 17 van Boek 1 BW een wettig kind – afgezien van
mogelijke aanspraken jegens een stiefouder – slechts jegens zijn wettige
ouders aanspraak heeft op voorziening in de kosten van zijn verzorging en
opvoeding. Aan art. 1:394 lid 1 BW kan het kind derhalve geen aanspraak
jegens de biologische vader ontlenen, zolang het een ander tot wettige vader
heeft. Ook het Hof is – terecht – daarvan uitgegaan. Het Hof heeft echter
miskend dat – indien tussen het kind en zijn biologische vader een als
familie- en gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM aan te merken betrekking
bestaat – voormelde regel wordt doorbroken, voor zover art. 8 zulks eist
omdat het in zoverre een positieve verplichting oplegt om het kind een
aanspraak op levensonderhoud jegens zijn biologische vader toe te kennen. Uit
de beschikking van de Hoge Raad van 8 april 1994, NJ 1994, 439, valt, anders
dan het Hof heeft overwogen, niet af te leiden dat dit uitgesloten is. Een
zodanige doorbreking van het in de wet neergelegde stelsel moet met name
worden aangenomen voor het geval dat blijkt dat de wettige vader niet in
staat is om in het levensonderhoud van het kind te voorzien of dat zulks op
andere grond niet in rechte kan worden afgedwongen dan wel dat van de moeder
redelijkerwijs niet kan worden gevergd dat zij hem ter zake aanspreekt.
3.5. ’s Hofs beschikking kan derhalve niet in stand blijven. Na verwijzing
zal het geding op grondslag van het bestaande hoger beroep geheel opnieuw
moeten worden behandeld, waarbij partijen de gelegenheid moet worden geboden
hun stellingen voor zover nodig aan te passen aan de in deze beschikking
neergelegde regel.

4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te Den Haag van 10 november
1995;
verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en
beslissing.

Rechters

Mrs. Snijders, Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk, Hermann; AG Moltmaker

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 april 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is van mening dat de wederpartij haar heeft afgewezen voor de
functie van internationaal chauffeur vanwege het feit dat zij een vrouw is.
De Commissie concludeert dat de wederpartij onvoldoende aannemelijk heeft
kunnen maken dat verzoekster niet als internationaal chauffeur in het dossier
met aanbond van geschikt bevonden belangstellenden kon worden opgenomen.
Voorts stelt de Commissie vast dat de wederpartij in de advertenties geen
functievereisten noemt voor de betreffende vacatures. De Commissie
constateert bovendien dat de wederpartij gaandeweg een sollicitatiegesprek
beslist of de betrokkene geschikt is voor de functie en dit ook meteen
mededeelt. De Commissie concludeert naar aanleiding van dit laatste dat deze
procedure inhoudt dat latere kandidaten ondanks hun geschiktheid niet in
aanmerking komen voor vervulling van de vacature.
Tevens overweegt de Commissie dat het de verantwoordelijkheid is van een
werkgever om bij sollicitanten geen misverstand te wekken of te laten bestaan
over het karakter van het gesprek dat in het kader van de selectie wordt
gevoerd. Deze duidelijkheid en verantwoordelijkheid gelden naar het oordeel
van de Commissie ook ten aanzien van de plaats van de tussen partijen
gevoerde discussie ten opzichte van hetgeen door de werkgever als
sollicitatiegedeelte wordt beschouwd. De Commissie stelt vast dat de bedoelde
duidelijkheid niet is gegeven door de wederpartij. De Commissie concludeert
dat in deze zaak geen sprake is van een selectieprocedure die voldoende
inzichtelijk, controleerbaar en systematisch is en dat derhalve het risico
aanwezig is dat (ongewild) onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.
De Commissie overweegt naar aanleiding van deze conclusie dat de wederpartij
dient aan te tonen dat geen onderscheid op grond van geslacht is gemaakt.
De Commissie is van oordeel dat er aanwijzingen zijn dat het geslacht van
verzoekster (mede) een rol heeft gespeeld bij de afwijzing van de wederpartij
van verzoekster als internationaal chauffeur. In dit verband merkt de
Commissie tevens op dat de gestelde risico’s voor chauffeurs in bepaalde
landen door de wederpartij zijn gekwalificeerd als beperkingen voor vrouwen.
Nu de wederpartij geen steekhoudend verweer terzake heeft gevoerd is de
Commissie van oordeel dat de wederpartij heeft gehandeld in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling door een dienstverband van verzoekster bij de
wederpartij als internationaal chauffeur af te wijzen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK
1.1. Op 25 oktober 1995 verzocht mevrouw (…) te Leeuwarden (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of (…) te Eindhoven (hierna: de
wederpartij) jegens haar onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
1.2. Verzoekster is van mening dat de wederpartij haar heeft afgewezen voor
de functie van internationaal chauffeur vanwege het feit dat zij een vrouw
is.
2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE
2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk nader
toegelicht. Partijen zijn opgeroepen voor een zitting op 26 maart 1996.
2.2. Bij de zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (algemeen manager)
– dhr. (…) (personeelszaken)
van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).
2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.
3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK
De feiten
3.1. Verzoekster heeft een opleiding gehad tot internationaal
vrachtwagenchauffeur waarna zij via uitzendwerk als zodanig ervaring heeft
opgedaan. Vanaf 8 augustus 1995 heeft verzoekster een vast dienstverband als
internationaal chauffeur.
De wederpartij is een internationaal transportbedrijf waar ongeveer 400
mensen werkzaam zijn waarvan 300 a 320 als chauffeur. De chauffeurs zijn
allen mannen. De wederpartij verzorgt drie soorten transport, namelijk
transport van personenauto’s, zeilwagentransport (grootvolumetransport,
witgoedvervoer) en bedrijfswagentransport (bussen, tractoren, trucks).
3.2. Op 16 oktober 1995 heeft verzoekster de wederpartij bezocht om te
informeren naar de mogelijkheden voor haar om bij de wederpartij als
internationaal vrachtwagenchauffeur in dienst te treden. Bij de receptie van
de wederpartij bleek dat er recent advertenties geplaatst waren voor de
functie van internationaal vrachtwagenchauffeur. Verzoekster heeft een van de
klaarliggende sollicitatieformulieren ingevuld en deze met een afschrift van
het getuigschrift dat zij van het uitzendbureau had ontvangen overgelegd.
Verzoekster heeft die dag een gesprek gehad met de heer […]. Bij dit
gesprek is verzoekster te kennen gegeven dat zij niet in aanmerking kwam voor
indiensttreding bij de wederpartij als internationaal chauffeur.
De standpunten van partijen
3.3. Verzoekster stelt het volgende.
De omscholing van verzoekster bij een opleidingsinstituut tot internationaal
vrachtwagenchauffeur heeft via het GMD plaatsgevonden. Het GMD garandeerde
een arbeidsplaats op grond van afspraken met het opleidingsinstituut. De
pogingen van het opleidingsinstituut om voor verzoekster een arbeidsplaats te
vinden, zijn volgens het opleidingsinstituut gestuit op de onwil om een
vrouwelijke chauffeur in dienst te nemen.
Nadat verzoekster van andere chauffeurs had vernomen dat de wederpartij
dringend op zoek was naar chauffeurs is zij op 16 oktober 1995 naar de
wederpartij gegaan. De receptioniste deelde haar mede dat recentelijk
advertenties waren geplaatst en dat zij voor een gesprek ’s middags terug kon
komen. Er waren die middag meer gegadigden in afwachting van een gesprek.
Bij de aanvang van het gesprek tussen de wederpartij en verzoekster is haar
meegedeeld dat men haar niet kon aannemen voor de functie vanwege het feit
dat zij vrouw is. Op de vraag van verzoekster om dat schriftelijk te
bevestigen reageerde de wederpartij door te zeggen: ` U denkt toch niet dat
ik dom ben en weest u blij dat ik dat zo eerlijk tegen u zeg.’ Verzoekster
heeft getracht uit te leggen wat de voordelen zijn van vrouwelijke
chauffeurs, zoals zij die in de praktijk ook heeft ervaren.
De wederpartij bleef echter bij het standpunt dat de huidige maatschappelijke
structuren geen aanleiding geven de bedrijfsstandpunten ten aanzien van
vrouwelijke chauffeurs te wijzigen.
Verzoekster stelt wel ervaring te hebben als internationaal chauffeur, maar
niet specifiek in de sector van het bedrijfswagentransport. Zij is echter van
mening geschikt te zijn als chauffeur in het internationaal
bedrijfswagentransport. Zij bestrijdt dat de wederpartij gebrek aan ervaring
als reden voor de afwijzing heeft genoemd.
In dit verband wijst verzoekster erop dat haar door de directeur van het
opleidingsinstituut is meegedeeld dat een mannelijke medestudent direct na de
opleiding voor internationaal vrachtwagenchauffeur van het
opleidingsinstituut, en dus zonder ervaring, bij de wederpartij in dienst is
getreden.
3.4. De wederpartij stelt het volgende.
Korte tijd voordat verzoekster kwam, heeft de wederpartij advertenties
geplaatst voor onder andere chauffeurs voor internationaal transport
bedrijfswagens en internationaal transport volumevervoer. Daarbij zijn geen
functievereisten zoals ervaring genoemd om zo min mogelijk reacties uit te
sluiten die de wederpartij kan gebruiken voor andere functies. Teneinde een
zo groot mogelijk potentieel te hebben aan chauffeurs en om de kosten te
drukken, plaatst de wederpartij in een advertentie voor monteurs soms
gelijktijdig een oproep voor chauffeurs. In de advertenties worden
belangstellenden verzocht telefonisch contact met de wederpartij op te nemen.
Tijdens dit telefonisch contact worden de functie-eisen besproken.
Selectie van chauffeurs vindt al gaandeweg de gesprekken plaats. Of iemand
geschikt is, schat de wederpartij tijdens het gesprek in. De conclusie wordt
de betrokkene meteen medegedeeld. Indien een kandidaat naar de mening van de
wederpartij voldoet, worden tijdens het gesprek al nadere afspraken gemaakt.
Latere kandidaten die eveneens geschikt zijn worden opgenomen in een
sollicitatiedossier, waarvan bij andere vacatures gebruik wordt gemaakt. In
dit dossier zijn 75 a 80 mensen opgenomen.
De wederpartij stelt dat belangstellenden voor een dienstverband bij de
wederpartij vaak vragen om een informatief gesprek. Omdat kort voor de komst
van verzoekster advertenties waren geplaatst ging de wederpartij niet uit van
een oriënterend gesprek over de mogelijkheden van verzoekster om als
internationaal chauffeur bij de wederpartij in dienst te treden, maar van een
sollicitatie voor de functie van chauffeur in het internationaal
bedrijfswagentransport. Daarvoor is specifieke ervaring vereist, bijvoorbeeld
bij het opladen en bij het vervoer met deze zware wagens in de bergen.
ichaamskracht speelt daarbij geen rol.
Uit het sollicitatieformulier van verzoekster, dat voor de aanvang van het
gesprek was ingezien door de wederpartij, bleek dat zij daarvoor geen
ervaring had. In de `ervaringsklasse’ van verzoekster was de wederpartij al
voorzien. Ter zitting stelt de wederpartij dat met verzoekster niet over
andere soorten transport is gesproken wegens tijdgebrek.
Bij de aanvang van het gesprek heeft de wederpartij verzoekster meegedeeld
dat zij niet voor een dienstverband in aanmerking zou komen vanwege haar
gebrek aan ervaring. Verzoekster stelde dat de werkelijke reden gelegen zou
zijn in het feit dat zij een vrouw is en vroeg of de wederpartij dit
schriftelijk wilde bevestigen. De wederpartij heeft daarop geantwoord dat,
indien dit de reden zou zijn, het dom zou zijn dit schriftelijk vast te
leggen.
Vervolgens ontspon zich, volgens de wederpartij op hypothetische gronden aan
de hand van de ervaringen die verzoekster in de praktijk had opgedaan, een
discussie over de positie van de vrouw op de arbeidsmarkt gelet op de huidige
maatschappelijke structuren. De wederpartij stelt schriftelijk daarbij te
hebben gesproken over opvattingen in het algemeen en geenszins over de
bedrijfsstandpunten over dit onderwerp. Ter zitting zegt de wederpartij zich
te kunnen voorstellen in de discussie met verzoekster over de positie van
vrouwen iets gezegd te hebben over zijn persoonlijke opvattingen terzake. Die
uitlating moet dan volgens de wederpartij in een andere context worden
bezien. De discussie vond immers plaats na en niet tijdens het
sollicitatiegesprek.
3.5. De wederpartij bevestigt de bewering van verzoekster dat de wederpartij
een medestudent bij het instituut, waar zij is opgeleid tot internationaal
vrachtwagenchauffeur, ondanks gebrek aan ervaring in dienst heeft genomen.
Indien er een dringende behoefte is, bijvoorbeeld in een groeiperiode van het
bedrijf of als op korte termijn chauffeurs nodig zijn, neemt de wederpartij
ook onervaren chauffeurs in dienst afhankelijk van het soort transport. De
bedoelde persoon was ingezet voor het zeilwagentransport. In tegenstelling
tot laatstbedoeld type transport is bij het zwaardere bedrijfswagentransport
ervaring een absoluut vereiste. Als verzoekster de betreffende ervaring zou
hebben, zou zij daarin even goed als een man kunnen werken.
Ook is het mogelijk ervaring bij de wederpartij op te bouwen en zo door te
stromen naar zwaardere transporten.
De wederpartij stelt schriftelijk tot slot, dat een vrouw als internationaal
chauffeur op gelijke wijze kan functioneren als haar mannelijke collega’s,
zij het dat er zeker beperkingen zijn in bepaalde soorten van transport. Ter
zitting licht de wederpartij toe dat de omstandigheden in bijvoorbeeld
Oost-Europa waarnaar veel wordt gereden zo zijn dat de wederpartij daar
vrouwen niet klakkeloos op af wil sturen.
De gevaren blijken bijvoorbeeld het feit dat er ooit een chauffeur is
verdwenen. Vrouwen zouden dus op andere regio’s moeten rijden. Ze kunnen naar
de mening van de wederpartij echter zelf bepalen of ze dat risico willen
nemen.
4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE
4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
op grond van geslacht heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling door haar af te wijzen als internationaal vrachtwagenchauffeur.
4.2. In dit verband zijn de volgende wetsartikelen van belang.
Artikel 3 lid 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB)
verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij de
behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.
Artikel 3 lid 2 WGB bepaalt dat alleen in geval van een wettelijk toegelaten
uitzonderingsgrond van dit verbod mag worden afgeweken. Van een dergelijke
uitzonderingsgrond is in deze zaak geen sprake.
Artikel 7A:1637ij lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) verbiedt het maken
van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij onder andere het aangaan van een
arbeidsovereenkomst. In lid 2, 3 en 4 van genoemd wetsartikel worden de
uitzonderingen genoemd op het in lid 1 gestelde verbod. Van deze
uitzonderingen is in deze zaak geen sprake.
4.3. Alvorens de in het geding zijnde vraag te beantwoorden merkt de
Commissie het volgende op. Evenals de Commissie van mannen en vrouwen bij de
arbeid in eerdere zaken heeft geoordeeld, is de Commissie van oordeel dat het
niet tot haar taak behoort om te beoordelen of een kandidaat geschikt is voor
een functie. De taak van de Commissie is om na te gaan of er bij de
beoordeling van de (mate van) geschiktheid onderscheid is gemaakt in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling.
De Commissie is tevens van oordeel dat ook indien geslacht niet de enige of
doorslaggevende reden is geweest voor verzoeksters afwijzing maar slechts een
van de redenen, in strijd met de wetgeving gelijke behandeling is gehandeld.
4.4. De Commissie stelt vast dat de wederpartij bij de werving van chauffeurs
via advertenties geen functievereisten noemt teneinde zo min mogelijk
reacties uit te sluiten die zij kan gebruiken voor andere functies dan die
waarvoor specifiek wordt geworven. Tevens constateert de Commissie dat de
wederpartij de gegevens van sollicitanten of belangstellenden voor een
chauffeursfunctie waarvoor niet direct een geschikte vacature voorhanden is,
opneemt in een zogenaamd sollicitatiedossier. De Commissie overweegt naar
aanleiding hiervan dat personen zoals verzoekster, die weliswaar niet de door
de wederpartij noodzakelijk geachte ervaring heeft voor het internationaal
bedrijfswagentransport maar wel voor andere soorten internationaal transport,
in aanmerking kunnen komen voor opname in het solliciatiedossier.
De Commissie stelt in dit verband niet alleen vast dat de gegevens van
verzoekster niet in bedoeld dossier zijn opgenomen, maar tevens dat tijdens
het gesprek tussen de wederpartij en verzoekster niet over andere soorten
transport en de ervaring van verzoekster in dat verband is gesproken. De
stelling van de wederpartij dat al in de `ervaringsklasse’ van verzoekster
was voorzien acht de Commissie niet overtuigend, aangezien de situatie waarin
vacatures reeds zijn vervuld voor de wederpartij juist aanleiding is voor
opname in het sollicitatiedossier. De Commissie overweegt voorts dat het
verweer van de wederpartij dat niet verder met verzoekster over andere
soorten transport is gesproken vanwege tijdgebrek evenmin voldoende
overtuigt, nu de wederpartij kennelijk wel tijd vond om naar eigen zeggen na
het sollicitatiegedeelte nog met verzoekster te discussiëren over de positie
van de vrouw op de arbeidsmarkt.
De Commissie concludeert naar aanleiding van het voorgaande dat de
wederpartij onvoldoende aannemelijk heeft kunnen maken dat verzoekster niet
als internationaal chauffeur in het dossier met aanbod van geschikt bevonden
belangstellenden kon worden opgenomen.
4.5. De Commissie stelt vast dat in het onderhoud tussen de wederpartij en
verzoekster een discussie heeft plaatsgevonden over de positie van de vrouw
op de arbeidsmarkt. De wederpartij heeft ter zitting gesteld zich te kunnen
voorstellen in de discussie met verzoekster over de positie van vrouwen iets
te hebben gezegd over zijn persoonlijke opvattingen terzake. Ten aanzien van
het verweer van de wederpartij dat deze discussie niet als deel van het
sollicitatiegesprek moet worden beschouwd maar als een vervolg van een
gesprek na afsluiting van het specifieke sollicitatiegedeelte overweegt de
Commissie als volgt.
Ten aanzien van selectieprocedures hebben de Commissie gelijke behandeling
mannen en vrouwen bij de arbeid (CGBm/v) en de Commissie verschillende malen
benadrukt dat deze voldoende inzichtelijk, controleerbaar en systematisch
dienen te zijn, om te voorkomen dat (ongewild) onderscheid naar geslacht
wordt gemaakt. Ook het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft
meermalen gewezen op de noodzaak van doorzichtigheid van procedures, teneinde
ongelijke behandeling tussen mannen en vrouwen te voorkomen (Zie onder andere
Commissie gelijke behandeling mannen en vrouwen bij de arbeid, 27 mei 1991,
oordeelnummer 345-91-32; 9 januari 1991, oordeelnummer 164-91-4; 29 oktober
1991, oordeelnummer 380-91-74; 22 april 1992, oordeelnummer 38-92-16; 11 juli
1994, oordeelnummer 572-94-59; Commissie gelijke behandeling 2 april 1996,
oordeelnummer 96-20. (Zie onder andere de arresten inzake- de Commissie van
de Europese Gemeenschap versus Frankrijk 30 juni 1988, zaak 318/86
(jurisprudentie 1988, 3559); Handels-og Kontorfunktionaerernes Forbund i
Danmark versus Dansk Arbejdsgiverforening, optredend voor Danfoss 17 oktober
1989, zaak 109/88 (jurisprudentie 1988, 3199). Uit EG-jurisprudentie vloeit
voort dat in het geval van een ondoorzichtige procedure, de werkgever moet
aantonen dat er geen onderscheid naar geslacht is gemaakt.
De CGBm/v oordeelde dat kandidaten beoordeeld moeten worden aan de hand van
tevoren vastgestelde, nauwkeurig omschreven criteria, hetgeen als een
(rand)voorwaarde gezien moet worden voor een zo objectief mogelijke
selectieprocedure. Op deze wijze kan recht worden gedaan aan de kwaliteiten
van kandidaten ongeacht hun geslacht. Neemt men deze maatregelen niet, dan
neemt men het risico onderscheid naar geslacht te maken.
4.6. De Commissie overweegt in dit verband ten aanzien van de
selectieprocedure van de wederpartij, die stelt een sollicitatiegesprek met
verzoekster te hebben gevoerd het volgende.
Allereerst stelt de Commissie vast dat de wederpartij in de advertenties geen
functievereisten noemt voor de betreffende vacatures.
De Commissie constateert in de tweede plaats dat de wederpartij gaandeweg een
sollicitatiegesprek beslist of de betrokkene geschikt is voor de functie en
dit ook meteen mededeelt. De Commissie concludeert naar aanleiding van dit
laatste dat deze procedure inhoudt dat latere kandidaten ondanks hun
geschiktheid niet in aanmerking komen voor vervulling van de vacature.
In de derde plaats overweegt de Commissie dat het de verantwoordelijkheid is
van een werkgever om bij sollicitanten geen misverstand te wekken of te laten
bestaan over het karakter van het gesprek dat in het kader van de selectie
wordt gevoerd. Deze duidelijkheid en verantwoordelijkheid gelden naar het
oordeel van de Commissie ook ten aanzien van de plaats van de tussen partijen
gevoerde discussie ten opzichte van hetgeen door de werkgever als
sollicitatiegedeelte wordt beschouwd. De Commissie stelt vast dat de bedoelde
duidelijkheid niet is gegeven door de wederpartij.
De Commissie concludeert naar aanleiding van het voorgaande dat in deze zaak
geen sprake is van een selectieprocedure die voldoende inzichtelijk,
controleerbaar en systematisch is en dat derhalve het risico aanwezig is dat
(ongewild) onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.
4.7. De Commissie overweegt naar aanleiding van deze conclusie dat de
wederpartij dient aan te tonen dat geen onderscheid op grond van geslacht is
gemaakt. Gelet op het gestelde bij 4.3. aangaande het niet opnemen van
verzoekster in het aanbod van geschikte chauffeurs alsmede op de bij 4.4.
aangeduide uitlating van de wederpartij over de positie van vrouwen, is de
Commissie van oordeel dat er aanwijzingen zijn dat het geslacht van
verzoekster (mede) een rol heeft gespeeld bij de afwijzing van de wederpartij
van verzoekster als internationaal chauffeur. In dit verband merkt de
Commissie tevens op dat de bij 3.4. gestelde risico’s voor chauffeurs in
bepaalde landen door de wederpartij zijn gekwalificeerd als beperkingen voor
vrouwen. Nu de wederpartij geen steekhoudend verweer terzake heeft gevoerd is
de Commissie van oordeel dat de wederpartij heeft gehandeld in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling door een dienstverband van verzoekster bij de
wederpartij als internationaal chauffeur af te wijzen.
5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE
De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Eindhoven jegens
mevrouw (…) te Leeuwarden onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht
als bedoeld in artikel 3 van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen en
artikel 7A:1637ij van het Burgerlijk Wetboek en derhalve heeft gehandeld in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling,

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer).

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 19 april 1996

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Partijen zijn op 15 augustus 1962 met elkaar gehuwd en op 2 april 1979 is de
echtscheiding uitgesproken. De man heeft de rechtbank verzocht de alimentatie
per 1 september 1994 op nihil te stellen. Bij tussenbeschikking van 21 juli
1995 heeft het hof de beschikking van de Rechtbank ‘s-Gravenhage van 7
februari 1995 vernietigd en de man op grond van art. II, tweede lid, van de
Wet limitering na scheiding niet ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot
beëindiging van zijn verplichting aan de vrouw een uitkering tot haar
levensonderhoud te verstrekken, voor zover dit verzoek betrekking heeft op de
periode gelegen voor 1 juli 1997. Voorts heeft het hof overwogen dat
beëindiging van de uitkering tot levensonderhoud naar maatstaven van
redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd .
Nu de rechter ingevolge voormeld art. II, tweede lid, op verzoek van de vrouw
een termijn moet vaststellen, waarop de uitkering eindigt, heeft het hof bij
eindbeschikking van 22 september 1995 bepaald dat de verplichting van de man
om aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud te verstrekken eindigt
op 18 maart 2003, als de vrouw vijfenzestig jaar wordt, en dat verlenging van
deze termijn na ommekomst daarvan mogelijk is. Het meer of anders verzochte
heeft het hof afgewezen. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 28 juli 1994 ter griffie van de Rechtbank te ‘s-Gravenhage
ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie – verder te noemen: de
man – zich gewend tot die Rechtbank met verzoek haar vonnis van 2 april 1979
te wijzigen en de door hem te betalen uitkering tot levensonderhoud voor
verweerster in cassatie – verder te noemen: de vrouw – per 1 september 1994
op nihil te stellen.
Nadat de vrouw tegen dit verzoek verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij
beschikking van 7 februari 1995 met wijziging in zoverre van voormelde
uitspraak bepaald dat de alimentatieverplichting van de man per 1 juli 1997
wordt beëindigd.
Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage. De man heeft incidenteel hoger beroep
ingesteld.
Bij tussenbeschikking van 21 juli 1995 heeft het Hof de beschikking van de
Rechtbank te ‘s-Gravenhage van 7 februari 1995 vernietigd en de man niet
ontvankelijk verklaard in zijn verzoek tot beëindiging van zijn verplichting
om aan de vrouw een uitkering tot levensonderhoud te verstrekken, voor zover
dit verzoek betrekking heeft op de periode gelegen voor 1 juli 1997. Tevens
heeft de Rechtbank partijen verzocht ieder hun schriftelijke standpunt over
de in de beschikking vermelde kwesties aan het Hof kenbaar te maken en iedere
verdere beslissing aangehouden.
Bij eindbeschikking van 22 september 1995 heeft het Hof bepaald dat de
verplichting van de man om aan de vrouw een uitkering tot haar
levensonderhoud te verstrekken eindigt op 18 maart 2003, en dat verlenging
van deze termijn na ommekomst daarvan mogelijk is. Het meer of anders
verzochte heeft het Hof afgewezen.
Beide beschikkingen van het Hof zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie
Tegen beide beschikkingen van het Hof heeft de man beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest en de brief van de advocaat van de man,
houdende een rectificatie van het verzoekschrift, zijn aan deze beschikking
gehecht en maken daarvan deel uit.
De vrouw heeft verzocht het cassatieberoep ongegrond te verklaren.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot verwerping van het
beroep.

3. Beoordeling van het middel
Tussen partijen, die op 15 augustus 1962 met elkaar waren gehuwd, is bij
vonnis van 2 april 1979 de echtscheiding uitgesproken. Bij dat vonnis is het
door de man ten behoeve van het levensonderhoud van de vrouw te betalen
bedrag bepaald op ƒ 300 per maand.
In het onderhavige geding verzoekt de man dat vonnis te wijzigen en de
alimentatie met ingang van 1 september 1994 op nihil te stellen. Hij heeft
dit verzoek doen steunen op de Wet van 28 april 1994 tot wijziging van
bepalingen in het Burgerlijk Wetboek in verband met de regelingen van de
limitering van de alimentatie na scheiding, Stb. 324 – verder aan te duiden
als de Wet limitering na scheiding – zoals gewijzigd bij de wet van 28 april
1994, Stb. 325; voorts heeft hij zijn verzoek doen steunen op wijziging van
zijn omstandigheden.
De Rechtbank heeft het verzoek op de eerstvermelde grond toegewezen, met dien
verstande dat de alimentatieverplichting van de man wordt beëindigd per 1
juli 1997. Met betrekking tot de gestelde wijziging van de omstandigheden
heeft zij geoordeeld dat de draagkracht van de man hem nog steeds toelaat de
verschuldigde alimentatie te voldoen.
Op het door de vrouw tegen de beschikking van de Rechtbank ingestelde hoger
beroep heeft het Hof in zijn tussenbeschikking van 21 juli 1995 vooropgesteld
dat de man op grond van art. II, tweede lid limitering na scheiding niet
ontvankelijk is in zijn verzoek, voor zover dit strekt tot beëindiging van
zijn onderhoudsverplichting op een eerder tijdstip dan 1 juli 1997 (rov. 2).
Voorts heeft het Hof overwogen, dat, de in rov. 3-5 van zijn beschikking
weergegeven omstandigheden in aanmerking genomen, beëindiging van de
uitkering tot levensonderhoud naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
niet van de vrouw kan worden gevergd (rov. 6). Nu de rechter ingevolge
voormeld art. II, tweede lid, op verzoek van de vrouw een termijn moet
vaststellen, waarop de uitkering eindigt, heeft het Hof in de omstandigheden
dat de vrouw geen termijn gevraagd heeft en dat de termijnstelling en de
verlenging daarvan ter terechtzitting in hoger beroep geen onderwerp van
debat zijn geweest, aanleiding gevonden partijen in de gelegenheid te stellen
zich uit te laten over een door het Hof vast te stellen termijn, niet
eindigende vóór 1 juli 1997, en de eventuele verlenging daarvan (rov. 7).
Nadat partijen zich hadden uitgelaten, heeft het Hof in zijn eindbeschikking
van 22 september 1995 overwogen dat als termijn van beëindiging het meest in
aanmerking komt het bereiken van de 65-jarige leeftijd door de vrouw, te
weten 18 maart 2003 (rov. 3). Het Hof heeft voorts de kan aanwezig geacht dat
ook na 18 maart 2003 beëindiging van de uitkering van zo ingrijpende aard is
dat deze naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de vrouw
kan worden gevergd (rov. 4).
Op grond van een en ander heeft het Hof bepaald dat de verplichting van de
man aan de vrouw een uitkering tot haar levensonderhoud te verschaffen
eindigt op 18 maart 2003, en dat verlenging van deze termijn na ommekomst
daarvan mogelijk is.
3.2. Voor zover onderdeel 1 van het middel aldus moet worden begrepen dat het
tegen ’s Hofs overweging dat niet kan worden verwacht dat de
verdienmogelijkheden van de vrouw zich in gunstige zin zullen wijzigen (rov.
3 eindbeschikking), de klacht aanvoert dat de vraag of beëindiging van de
uitkering van de vrouw kan worden gevergd, `in principe ex tunc’ moet worden
beoordeeld, is het tevergeefs voorgesteld. Het Hof heeft in zijn
tussenbeschikking, met toepassing van eerdergenoemd art. II, tweede lid,
geoordeeld dat beëindiging van de uitkering naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid niet van de vrouw kan worden gevergd, zulks onder meer op
grond van zijn vaststelling dat de duur van het huwelijk en de gevolgen
daarvan de verdiencapaciteit van de vrouw hebben beperkt. Vervolgens diende
het Hof de vraag te beantwoorden wanneer de uitkering zou moeten worden
beëindigd. Door in het kader van de beoordeling van deze vraag onder ogen te
zien of de verdiencapaciteit nog zou kunnen verbeteren, heeft het Hof niet
blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.
3.3. Onderdeel 2 klaagt dat het Hof met miskenning van de grenzen van de
lijdelijkheid ongevraagd een termijn heeft gesteld en heeft bepaald dat
verlenging daarvan mogelijk is.
De tweede zin van meergenoemd art. II, tweede lid (`In dat geval stelt de
rechter op verzoek van de tot uitkering gerechtigde alsnog een termijn vast’)
heeft zijn huidige formulering gekregen bij amendement-Van der Burg
(Kamerstukken II 1992/93, 22 170, nr. 15). Volgens de toelichting op het
amendement is, `teneinde buiten iedere twijfel te stellen dat de rechter in
de hier bedoelde gevallen’ – te weten indien de rechter van oordeel is dat de
beëindiging van de uitkering van zo ingrijpende aard is dat deze naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van de tot uitkering
gerechtigde kan worden gevergd – `altijd een termijn voor verdere
onderhoudsuitkeringen moet vaststellen, (…) de `kan’-bepaling in de tweede
zin omgezet in een `moet’-bepaling’. Daarbij is klaarblijkelijk niet
onderkend dat zich een geval als het onderhavige kan voordoen, waarin de
rechter tot het vorenomschreven oordeel komt, maar de tot uitkering
gerechtigde geen verzoek tot verlenging heeft gedaan.
Het Hof heeft deze moeilijkheid in die zin opgelost dat het in zijn
tussenbeschikking heeft overwogen dat het een termijn voor verdere
onderhoudsuitkeringen moet vaststellen, en partijen gelegenheid heeft gegeven
zich daarover uit te laten. Gelet op de hiervoor weergegeven strekking van
het amendement, heeft het Hof aldus overwegende en beslissende een juiste
toepassing aan voormelde bepaling gegeven.
Het onderdeel is dus tevergeefs voorgesteld.
3.4. De in onderdeel 3 vervatte rechtsklacht, dat het Hof rekening had moeten
houden met de omstandigheid dat de man door ziekte `niet meer zal kunnen
werken’, kan reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie
leiden. Het Hof heeft in rov. 5 van zijn eindbeschikking overwogen dat de man
vermindering of nihilstelling van de alimentatie kan verzoeken, indien zijn
draagkracht betaling van de huidige alimentatie niet langer toelaat. Geen
rechtsregel verplichtte het Hof op voorhand met de door het onderdeel
aangevoerde toekomstige omstandigheid rekening te houden.

4. Beslissing
De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij de
kosten draagt.

Rechters

Mrs. Royer, Roelvink, Mijnssen, Neleman, Nieuwenhuis, Koopmans

Instantie: Rechtbank Alkmaar, 18 april 1996

Instantie

Rechtbank Alkmaar

Samenvatting


Eiseres heeft om een RWW-uitkering verzocht. Deze is afgewezen omdat zij niet
als werkloze werkneemster kan worden beschouwd, aangezien zij als
zelfstandige werkt. Zij werkt voor 12 uur als zelfstandig pedicure.
Zij wordt belemmerd in haar sollicitatie-activiteiten door haar
leesblindheid, leeftijd (52 jaren), beperkte opleiding en ervaring.
De rechtbank oordeelt dat wanneer blijkt van een reële beschikbaarstelling
voor in dienstbetrekking verrichte werkzaamheden van ten minste 20 uur per
week, verricht naast de werkzaamheden als zelfstandige, dan zal in beginsel
kunnen worden aangenomen dat eiseres als werkloze werkneemster in de zin van
de RWW dient te worden aangemerkt.
Het beroep wordt gegrond verklaard.

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden besluit.

Besluit van verweerder d.d. 15 februari 1996, verzonden d.d. 20 februari
1996.

2. Zitting.

Datum: 29 maart 1996.
Eiseres is in persoon verschenen, bijgestaan door mr drs J.P.M. Bol, advocate
te Alkmaar.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door R. van Gelder, ambtenaar
in dienst van de gemeente Alkmaar.

3. Feiten welke de rechtbank als vaststaande aanneemt.

Eiseres is als zelfstandig pedicure werkzaam in een omvang van 12 uren per
week. De eerder aan eiseres toegekende uitkering op grond van het
Bijstandsbesluit zelfstandigen is ingaande 1 oktober 1995 beëindigd, omdat –
kort gezegd – haar bedrijf niet levensvatbaar zou zijn.

Vanaf september/oktober 1995 heeft eiseres zich bij diverse uitzendbureaus
ingeschreven. Tevens staat zij als werkzoekende ingeschreven bij het
arbeidsbureau. Eiseres heeft voorts gesteld dat zij ook in de periode
november 1995 tot de dag van de zitting herhaalde malen concrete
sollicitatie-activiteiten heeft ontplooid; zij heeft, zonder succes, bij
verschillende werkgevers telefonisch en ook anderszins mondeling
gesolliciteerd. Ter terechtzitting heeft zij op daartoe strekkende vragen
verscheidene voorbeelden van op het verkrijgen van arbeid in loondienst
gericht sollicitatie-activiteiten, voorzien van controleerbare gegevens,
gegeven. Die sollicitaties richtten zich op functies buiten de branche waarin
eiseres als zelfstandige werkzaam is. Eiseres heeft gesteld dat zij die
voorbeelden ook in het, hierna verder te duiden, gesprek op 9 januari 1996
naar voren heeft gebracht. Ter zitting heeft mr Bol, die eveneens bij het
gesprek aanwezig was, bevestigd dat de sollicitatie-activiteiten van eiseres
op 9 januari 1996 aan de orde zijn gekomen. Eiseres wordt in haar
sollicitatie-activiteiten belemmerd door een ernstige vorm van dyslexie.
Verweerders gemachtigde heeft ter terechtzitting toegelicht dat weloverwogen
ervan is afgezien eiseres op te nemen in de zogenaamde `Trajectbegeleiding’.
Daarvan is afgezien, omdat eiseres als zelfstandige werkzaam is en weigert
haar bedrijf te ontmantelen. Door verweerder wordt erkend dat eiseres in haar
sollicitatie-activiteiten (gericht op het vinden van werk in
dienstbetrekking) wordt belemmerd door haar leesblindheid, leeftijd, alsmede
de beperkte werkervaring en opleiding.

Eiseres heeft, voor zover van belang, op 10 november 1995 verweerder verzocht
haar bijstand ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers (RWW),
zoals die regeling tot 1 januari 1996 luidde, toe te kennen. Bij beschikking
van 12 december 1995 is vanwege verweerder dat verzoek afgewezen. Daarbij is
overwogen dat eiseres niet als werkloze werkneemster in de zin van de RWW kan
worden beschouwd, aangezien zij als zelfstandige werkt. Bij op 28 december
1995 bij verweerder ingekomen brief is namens eiseres hiertegen bezwaar
ingesteld.

Op 9 januari 1996 heeft een gesprek plaats gevonden waarbij
vertegenwoordigers van verweerder, eiseres en mr Bol, voornoemd, aanwezig
waren. Hiervan is een verslag gemaakt dat zich onder de gedingstukken
bevindt. In dat gesprek zijn van de zijde van verweerder een aantal
voorwaarden gesteld waaraan eiseres zou dienen te voldoen om voor een
RWW-uitkering in aanmerking te kunnen komen. Daartoe behoorde onder andere de
voorwaarde dat eiseres zich uit het handelsregister zou dienen uit te laten
schrijven. Voorts heeft verweerder te kennen gegeven dat van eiseres
gedurende de uren waarin zij als zelfstandige werkzaam is, verlangd wordt dat
zij ten minste het wettelijk minimumloon verdient. Deze laatste eis wordt,
aldus verweerder, gesteld om concurrentievervalsing te voorkomen. Eiseres
heeft schriftelijk doen weten aan de juist bedoelde voorwaarden en eisen niet
(volledig) te kunnen c.q. te willen voldoen.
Op 2 februari 1996 is het bezwaarschrift behandeld tijdens een hoorzitting.
Hiervan is een schriftelijke verslag opgesteld, waarvan zich een kopie onder
de gedingstukken bevindt.

Bij het thans bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard. Daartoe
is, samengevat, overwogen dat eiseres zich richt op het verrichten van
werkzaamheden als zelfstandige. Slechts wanneer, aldus verweerder, sprake zou
zijn van activiteiten die worden verricht op een niet bedrijfsmatige wijze
voor eigen rekening binnen een zeer beperkt aantal uren per week zou eiseres
in aanmerking kunnen komen voor een RWW-uitkering. Ter terechtzitting heeft
verweerders gemachtigde nog toegelicht dat het verrichten van werkzaamheden
als zelfstandige, ongeacht de omvang, gedurende een vast aantal uren per week
eraan in de weg staat om de betrokkene als werkloos werknemer in de zin van
de RWW aan te merken. Dat zelfde zou gelden voor de (enkele) inschrijving in
het handelsregister. Ook de omstandigheid dat eiseres haar activiteiten als
zelfstandige niet volledig inricht conform de daaraan door de gemeente ten
aanzien van `marginale zelfstandigen’ opgestelde richtlijnen, dient in
verweerders visie ertoe te leiden dat eiseres niet als werkloze werkneemster
kan worden beschouwd.

4. Bewijsmiddelen

De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting.

5. Motivering

Artikel 1 van de RWW verstaat onder werkloze werknemer de persoon van 18 tot
65 jaar, die voor de voorziening in het bestaan is aangewezen op arbeid in
dienstbetrekking en aan wie voorwaarden worden gesteld welke strekken tot
inschakeling in de arbeid in een dienstbetrekking van ten minste de helft van
de geldende volledige arbeidstijd per week. Blijkens de toelichting op de RWW
dient voor een duidelijke afbakening van het begrip werkloze werknemer als
criterium te gelden dat men in overwegende mate voor arbeid in
dienstbetrekking beschikbaar is. In het algemeen betekent dit, aldus de
toelichting, ten minste 20 uren per week. De beoordeling of sprake is van
werkloze werknemer in de zin van artikel 1 van de RWW dient plaats te vinden
aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het betreffende
geval. Daarbij dient onder meer te worden betrokken het tijdsbeslag van de
door de betrokkene verrichte werkzaamheden als zelfstandige, de al dan niet
gebondenheid van de betrokkene aan die werkzaamheden voor de toekomst, de
intentie van de betrokkene en zijn houding tegenover de inschakeling in
loondienst. Gelet op het bepaalde in de artikelen 1 en 3 van de RWW en de aan
deze regeling ten grondslag liggende uitgangspunten kan het verrichten van
beroeps- en bedrijfsmatige activiteiten voor eigen rekening en risico van de
werkloze werknemer alleen worden aanvaard, indien en zolang deze
werkzaamheden van bescheiden omvang zijn (Crvb 3 januari 1996, JABW 1996/50).
Voor de hoedanigheid van werkloze werknemer is niet vereist dat de
activiteiten als zelfstandige volledig zijn beëindigd, noch dat de betrokkene
voor de volledige werktijd beschikbaar is.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres gedurende circa 12 uren per
week als zelfstandig pedicure werkzaam is. Naar verweerders opvatting staat
dat (enkele) gegeven eraan in de weg dat zij als werkloze werkneemster in de
zin van artikel 1 van de RWW wordt aangemerkt. Die stellingname is onjuist.
Ook de enkele inschrijving van het bedrijf van eiseres in het handelsregister
geeft niet de doorslag bij de beantwoording van de vraag of zij als werkloze
werkneemster kan worden aangemerkt (Crvb 9 mei 1995, JABW 1995/315).

Eiseres is er, ondanks het feit dat sedert de aanvang van haar werkzaamheden
als pedicure geruime tijd is verstreken, niet in geslaagd meer dan ongeveer
12 uren per week als zelfstandige emplooi te vinden. Naar verweerders eigen
opvatting is geen sprake van een levensvatbaar bedrijf, omdat de ontwikkeling
van de omzet (ver) achterbleef bij de taakstellende omzet. Het door eiseres
bestreken verzorgingsgebied (Koedijk) heeft, blijkens het IMK-rapport dd. 9
oktober 1995, slechts beperkte mogelijkheden voor (verdere) vergroting van de
omzet. Het bedrijf van eiseres beschikt over beperkte activa (totaal ƒ 8200).
De door haar gehuurde bedrijfsruimte wordt voor een deel van de week
onderverhuurd, zodat eiseres slechts een deel van de week over haar
bedrijfsruimte kan beschikken. Voor reclame en overige PR-activiteiten is
slechts een bescheiden budget beschikbaar. Advertenties plaatst eiseres
slechts als onderdeel van door andere (in het door haar gebruikte
bedrijfspand gevestigde) ondernemers geplaatste advertenties. De door eiseres
verworven inkomsten bedragen minder dan het (naar evenredigheid vastgestelde)
wettelijk minimumloon. Onder deze omstandigheden zijn de door eiseres als
zelfstandige ontplooide activiteiten van een bescheiden omvang als hiervoor
bedoeld.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn bij de beoordeling de door
eiseres verrichte, concrete en verifieerbare activiteiten, gericht op het
vinden van arbeid in dienstbetrekking naast de als zelfstandige ontplooide
activiteiten, van een bijzonder gewicht. Wanneer daaruit voldoende blijkt van
een reële beschikbaarstelling voor in dienstbetrekking verrichte
werkzaamheden van ten minste 20 uur per week, verricht naast de werkzaamheden
als zelfstandige, dan zal in beginsel kunnen worden aangenomen dat eiseres
als werkloze werkneemster in de zin van de RWW dient te worden aangemerkt.
Verweerder heeft dat bij zijn besluitvorming miskend en heeft aan zijn
beoordeling een ontoereikend criterium ten grondslag gelegd. Als gevolg
hiervan is een zorgvuldig onderzoek naar de door eiseres gestelde
sollicitatie-activiteiten achterwege gebleven en heeft verweerder ervan
afgezien eiseres in de `trajectbegeleiding’ op te nemen. Het laatste kan
eiseres in het onderhavige geding, anders dan verweerder kennelijk meent,
uiteraard niet worden tegengeworpen. Aldus moet de rechtbank concluderen dat
het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en een voldoende
draagkrachtige motivering mist. Dit vormt reden het bestreden besluit te
vernietigen; verweerder zal worden opgedragen – met inachtneming van hetgeen
in deze uitspraak is overwogen – een nieuw besluit te nemen.

Voorts ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten
van het onderhavige geding, aan de zijde van eiseres wegens de haar verleende
rechtsbijstand begroot op ƒ 1420.

6. Beslissing

De rechtbank,

– verklaart het beroep ongegrond;
– vernietigt het bestreden besluit;
– bepaalt dat verweerder binnen acht weken na heden een nieuw besluit neemt
op het door eiseres ingediende bezwaarschrift met inachtneming van hetgeen in
deze uitspraak is overwogen;
– bepaalt dat de gemeente Alkmaar aan eiseres het griffierecht ad ƒ 50,00
vergoedt;
– veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiseres redelijkerwijs
gemaakte proceskosten ten bedrage van ƒ 1420,00;
– wijst de gemeente Alkmaar aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet
vergoeden;
– bepaalt dat de betaling van dat bedrag dient te worden gedaan aan eiseres.

Rechters

Mr. R.C. Stam, voorzitter, mr. G.J.A. van Unik en mr. M. Zijp, leden

Instantie: Rechtbank Alkmaar, 18 april 1996

Instantie

Rechtbank Alkmaar

Samenvatting


Eiseres is als pedicure werkzaam voor twaalf uur per week en zij verdient
daarmee plusminus ƒ 800 per maand. Daarnaast solliciteert zij naar andere
functies. De aan de vrouw toegekende uitkering is stopgezet omdat haar
bedrijf niet levensvatbaar zou zijn en zij vervolgens haar bedrijf niet
stopzet en dus onvoldoende beschikbaar is voor de arbeidsmarkt. De rechtbank
oordeelt dat wanneer blijkt van een reële beschikbaarstelling van tenminste
twintig uur per week, verricht naast het werk als zelfstandige, de vrouw kan
worden aangemerkt als werkloze werkneemster in de zin van de RWW.

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden besluit

Besluit van verweerder d.d. 15 februari 1996, verzonden d.d. 20 februari
1996.

2. Zitting

Datum: 29 maart 1996.
Eiseres is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. drs. J.P.M. Bol,
advocate te Alkmaar. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door R.
van Gelder, ambtenaar in dienst van de gemeente Alkmaar.

3. Feiten welke de rechtbank als vaststaand aanneemt

Eiseres is als zelfstandig pedicure werkzaam in een omvang van circa 12 uren
per week. De eerder aan eiseres toegekende uitkering op grond van het
Bijstandsbesluit zelfstandigen is ingaande 1 oktober 1995 beëindigd, omdat –
kort gezegd – haar bedrijf niet levensvatbaar zou zijn.

Vanaf september/oktober 1995 heeft eiseres zich bij diverse uitzendbureaus
ingeschreven. Tevens staat zij als werkzoekende ingeschreven bij het
arbeidsbureau. Eiseres heeft voorts gesteld dat zij ook in de periode
november 1995 tot de dag van de zitting herhaalde malen concrete
sollicitatie-activiteiten heeft ontplooid; zij heeft, zonder succes, bij
verschillende werkgevers telefonisch en ook anderszins mondeling
gesolliciteerd. Ter terechtzitting heeft zij op daartoe strekkende vragen
verscheidenen voorbeelden van op het verkrijgen van arbeid in loondienst
gericht sollicitatie-activiteiten, voorzien van controleerbare gegevens,
gegeven. Die sollicitaties richtten zich op functies buiten de branche waarin
eiseres als zelfstandige werkzaam is. Eiseres heeft gesteld dat zij die
voorbeelden ook in het, hierna verder te duiden, gesprek op 9 januari 1996
naar voren heeft gebracht. Ter zitting heeft mr Bol, die eveneens bij het
gesprek aanwezig was, bevestigd dat de sollicitatie-activiteiten van eiseres
op 9 januari 1996 aan de orde zijn gekomen. Verweerder zou daaraan evenwel
geen enkele aandacht hebben geschonken. Eiseres wordt in haar
sollicitatie-activiteiten belemmerd door een ernstige vorm van dyslexie.
Verweerders gemachtigde heeft ter terechtzitting toegelicht dat weloverwogen
ervan is afgezien eiseres op te nemen in de zogenaamde `Trajectbegeleiding’.
Daarvan is afgezien, omdat eiseres als zelfstandige werkzaam is en weigert
haar bedrijf te ontmantelen. Door verweerder wordt erkend dat eiseres in haar
sollicitatie-activiteiten (gericht op het vinden van werk in
dienstbetrekking) wordt belemmerd door haar leesblindheid, leeftijd, alsmede
de beperkte werkervaring en opleiding.

Eiseres heeft voor zover van belang, op 10 november 1995 verweerder verzocht
haar bijstand ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers (RWW),
zoals die regeling tot 1 januari 1996 luidde, toe te kennen. Bij beschikking
van 12 december 1995 is vanwege verweerder dat verzoek afgewezen. Daarbij is
overwogen dat eiseres niet als werkloze werkneemster in de zin van de RWW kan
worden beschouwd, aangezien zij als zelfstandige werkt. Bij op 28 december
1995 bij verweerder ingekomen brief is namens eiseres hiertegen bezwaar
ingesteld.

Op 9 januari 1996 heeft een gesprek plaats gevonden waarbij
vertegenwoordigers van verweerders, eiseres en mr. Bol, voornoemd, aanwezig
waren. Hiervan is een verslag gemaakt dat zich onder de gedingstukken
bevindt. In dat gesprek zijn van de zijde van verweerder een aantal
voorwaarden gesteld waaraan eiseres zou dienen te voldoen om voor een
RWW-uitkering in aanmerking te kunnen komen. Daartoe behoorde onder andere de
voorwaarde dat eiseres zich uit het handelsregister zou dienen uit te laten
schrijven. Voorts heeft verweerder te kennen gegeven dat van eiseres
gedurende de uren waarin zij als zelfstandige werkzaam is, verlangd wordt dat
zij ten minste het wettelijk minimumloon verdient. Deze laatste eis wordt
aldus verweerder, gesteld om concurrentievervalsing te voorkomen. Eiseres
heeft schriftelijk doen weten de juist bedoelde voorwaarden en eisen niet
(volledig) te kunnen c.q. te willen voldoen.

Op 2 februari 1996 is het bezwaarschrift behandeld tijdens een hoorzitting.
Hiervan is een schriftelijk verslag opgesteld, waarvan zich een kopie onder
de gedingstukken bevindt.
Bij het thans bestreden besluit is het bezwaar ongegrond verklaard. Daartoe
is, samengevat, overwogen dat eiseres zich richt op het verrichten van
werkzaamheden als zelfstandige. Slechts wanneer, aldus verweerder, sprake zou
zijn van activiteiten die worden verricht op een niet bedrijfsmatige wijze
voor eigen rekening binnen een zeer beperkt aantal uren per week zou eiseres
in aanmerking kunnen komen voor een RWW-uitkering. Ter terechtzitting heeft
verweerders gemachtigde nog toegelicht dat het verrichten van werkzaamheden
als zelfstandige, ongeacht de omvang, gedurende een vast aantal uren per week
eraan in de weg staat om de betrokkene als werkloos werknemer in de zin van
de RWW aan te merken. Dat zelfde zou gelden voor de (enkele) inschrijving in
het handelsregister. Ook de omstandigheid dat eiseres haar activiteiten als
zelfstandige niet volledig inricht conform de daaraan door de gemeente ten
aanzien van `marginale zelfstandigen’ opgestelde richtlijnen, dient in
verweerders visie ertoe te leiden dat eiseres niet als werkloze werkneemster
kan worden beschouwd.

4. Bewijsmiddelen

De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting.

5. Motivering

Artikel 1 van de RWW verstaat onder werkloze werknemer de persoon van 18 tot
65 jaar, die voor de voorziening in het bestaan is aangewezen op arbeid in
dienstbetrekking en aan wie voorwaarden worden gesteld welke strekken tot
inschakeling in de arbeid in een dienstbetrekking van ten minste de helft van
de geldende volledige arbeidstijd per week. Blijkens de toelichting op de RWW
dient voor een duidelijke afbakening van het begrip werkloze werknemer als
criterium te gelden dat men in overwegende mate voor arbeid in
dienstbetrekking beschikbaar is. In het algemeen betekent dit, aldus de
toelichting, ten minste 20 uren per week. De beoordeling of sprake is van een
werkloze werknemer in de zin van artikel 1 van de RWW dient plaats te vinden
aan de hand van de concrete feiten en omstandigheden van het betreffende
geval. Daarbij dient onder meer te worden betrokken het tijdsbeslag van de
door de betrokkene verrichte werkzaamheden als zelfstandige, de al dan niet
gebondenheid van de betrokkene aan die werkzaamheden voor de toekomst, de
intentie van de betrokkene en zijn houding tegenover de inschakeling in
loondienst. Gelet op het bepaalde in de artikelen 1 en 3 van de RWW en de aan
deze regeling ten grondslag liggende uitgangspunten kan het verrichten van
beroeps- en bedrijfsmatige activiteiten voor eigen rekening en risico van de
werkloze werknemer alleen worden aanvaard, indien en zolang deze
werkzaamheden van bescheiden omvang zijn (CRvB 3 januari 1996, JABW 1996/50).
Voor de hoedanigheid van werkloze werknemer is niet vereist dat de
activiteiten als zelfstandige volledig zijn beëindigd, noch dat de betrokkene
voor de volledige werktijd beschikbaar is.

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres gedurende circa 12 uren per
week als zelfstandig pedicure werkzaam is. Naar verweerders opvatting staat
dat (enkele) gegeven eraan in de weg dat zij als werkloze werkneemster in de
zin van artikel 1 van de RWW wordt aangemerkt. Die stellingname is onjuist.
Ook de enkele inschrijving van het bedrijf van eiseres in het handelsregister
geeft niet de doorslag bij de beantwoording van de vraag of zij als werkloze
werkneemster kan worden aangemerkt. (CRvB 9 mei 1995, JABW 1995/315).

Eiseres is er, ondanks het feit dat sedert de aanvang van haar werkzaamheden
als pedicure geruime tijd is verstreken, niet in geslaagd meer dan ongeveer
12 uren per week als zelfstandige emplooi te vinden. Naar verweerders eigen
opvatting is geen sprake van een levensvatbaar bedrijf, omdat de ontwikkeling
van de omzet (ver) achterbleef bij de taakstellende omzet. Het door eiseres
bestreken verzorgingsgebied (Koedijk) heeft, blijkens het IMK-rapport dd. 9
oktober 1995, slechts beperkte mogelijkheden voor (verdere) vergroting van de
omzet. Het bedrijf van eiseres beschikt over beperkte activa (totaal ƒ 8200).
De door haar gehuurde bedrijfsruimte wordt voor een deel van de week
onderverhuurd, zodat eiseres slechts een deel van de week over haar
bedrijfsruimte kan beschikken. Voor reclame en overige PR-activiteiten is
slechts een bescheiden budget beschikbaar. Advertenties plaatst eiseres
slechts als onderdeel van door andere (in het door haar gebruikte
bedrijfspand gevestigde) ondernemers geplaatste advertenties. De door eiseres
verworven inkomsten bedragen minder dan het (naar evenredigheid vastgestelde)
wettelijk minimumloon. Onder deze omstandigheden zijn de door eiseres als
zelfstandige ontplooide activiteiten van een bescheiden omvang als hiervoor
is bedoeld.
Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen zijn bij de beoordeling de door
eiseres verrichte, concrete en verifieerbare activiteiten, gericht op het
vinden van arbeid in dienstbetrekking naast de als zelfstandige ontplooide
activiteiten, van een bijzonder gewicht. Wanneer daaruit voldoende blijkt van
een reële beschikbaarstelling voor in dienstbetrekking verrichte
werkzaamheden van ten minste 20 uur per week, verricht naast de werkzaamheden
als zelfstandige, dan zal in beginsel kunnen worden aangenomen dat eiseres
als werkloze werkneemster in de zin van de RWW dient te worden aangemerkt.
Verweerder heeft dat bij zijn besluitvorming miskend en heeft aan zijn
beoordeling een ontoereikend criterium ten grondslag gelegd. Als gevolg
hiervan is een zorgvuldig onderzoek naar de door eiseres gestelde
sollicitatie-activiteiten achterwege gebleven en heeft verweerder ervan
afgezien eiseres in de `Trajectbegeleiding’ op te nemen. Het laatste kan
eiseres in het onderhavige geding, anders dan verweerder kennelijk meent,
uiteraard niet worden tegengeworpen. Aldus moet de rechtbank concluderen dat
het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig is voorbereid en een voldoende
draagkrachtige motivering mist. Dit vormt reden het bestreden besluit te
vernietigen; verweerder zal worden opgedragen – met inachtneming van hetgeen
in deze uitspraak is overwogen – een nieuw besluit te nemen.

Voorts ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten
van het onderhavige geding, aan de zijde van eiseres wegens de haar verleende
rechtsbijstand begroot op ƒ 1420.

6. Beslissing

De rechtbank,

– verklaart het beroep gegrond;
– vernietigt het bestreden besluit;
– bepaalt dat verweerder binnen acht weken na heden een nieuw besluit neemt
op het door eiseres ingediende bezwaarschrift met inachtneming van hetgeen in
deze uitspraak is overwogen;
– bepaalt dat de gemeente Alkmaar aan eiseres het griffierecht ad ƒ 50 000
vergoedt;
– veroordeelt verweerder in de aan de zijde van eiseres redelijkerwijs
gemaakte proceskosten ten bedrage van ƒ 1 420 000;
– wijst de gemeente Alkmaar aan als de rechtspersoon die de proceskosten moet
vergoeden;
– bepaalt dat de betaling van dat bedrag dient te worden gedaan aan eiseres.

Rechters

Mrs Stam, Unnik, Zijp

Instantie: Rechtbank Utrecht, 17 april 1996

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


De duur van de voorlopige voorzieningen telt niet mee voor de 15-jaartermijn
van artikel II,2 (overgangsbepaling) van de nieuwe limiteringswetgeving.
Partijen zijn 29 jaar met elkaar getrouwd. Bij vonnis van 29 juni 1983
is de echtscheiding uitgesproken. De termijn in de overgangsbepaling begint
lopen op de dag dat de echtscheiding is ingeschreven in de burgerlijke
stand en eindigt derhalve op 25 oktober 1998. Deze datum vindt de rechtbank
zover verwijdert, dat niet goed is te overzien hoe de situatie van partijen
dan zal zijn. De rechtbank verklaart de man niet ontvankelijk in zijn verzoek.
De man voert aan dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden, aangezien
zijn nieuwe echtgenote haar baan heeft opgezegd. Dit is geen reden om de
alimentatie aan de ex-echtgenote te beëindigen, mede gezien het feit dat
de man de destijds overeengekomen alimentatie nog steeds kan betalen.

Volledige tekst

1. Verloop van de procedure

De man heeft ter griffie van deze rechtbank een verzoekschrift ingediend.

De vrouw heeft een verweerschrift ingediend.

Er zijn van partijen nadere stukken ontvangen.

De zaak is behandeld ter terechtzitting met gesloten deuren van 7 maart
1996.

2. Vaststaande feiten

A. Ten aanzien van beide partijen

1. Partijen zijn op 23 januari 1954 met elkaar gehuwd.
Tussen hen is de echtscheiding uitgesproken door de rechtbank te Zwolle
bij vonnis van 29 juni 1983. Dit vonnis is ingeschreven in de registers
van de burgerlijke stand te Hilversum op 25 oktober 1983.
2. In dit vonnis is ondermeer bepaald dat de man aan de vrouw een bedrag
van ƒ 1.250,= per maand dient te betalen voor het levensonderhoud van de
vrouw.
3. Op grond van een nadere regeling van partijen is de bijdrage in het
levensonderhoud van de vrouw met ingang van 1 januari 1992 gewijzigd in
ƒ 550,= per maand. Door de wettelijke indexeringen is de bijdrage toegenomen
tot ƒ 601,86 per maand.
4. Deze rechtbank heeft bij beschikking van 21 december 1994 een vorig
verzoek van de man, dat strekte tot nihilstelling van alimentatie voor
de vrouw, afgewezen.

B. Ten aanzien van de man (geboren op 4 augustus 1929)

1. De man woont samen met zijn partner, mevrouw X. die in 1944 is geboren.
2. Zijn partner heeft vanaf 1 oktober 1995 geen eigen inkomsten, omdat
zij haar eigen baan heeft opgezegd.
3. De man ontvangt een pensioen van (…) van ƒ 3.160,76
bruto per maand. Daarnaast ontvangt zij een AOW-pensioen van ƒ 1.987,82
bruto per maand, alsmede een Delta Lloyd pensioen van ƒ 1.177,= bruto per
jaar.
4. Op de pensioenen van de man worden de bedragen en percentages ingehouden,
die zijn vermeld op de overgelegde specificaties.
5. De premie van de verzekering tegen ziektekosten van de man en zijn partner
bedraagt, inclusief de heffingen MOOZ en WTZ ƒ 4.595,48 per jaar. Deze
premie wordt door Siemens ingehouden. Het eigen risico bedraagt ƒ 200,=
per jaar.
6. De rente van de hypotheken die op de woning van de man en zijn partner
rusten bedraagt ƒ 646,67 per maand. Aan aflossingen op de hypotheken moet
ƒ 192,15 per maand worden betaald.
7. Het huurwaardeforfait van deze woning is ƒ 7.560,=. De overige eigenaarslasten
zijn ƒ 150,= per maand.

C. Ten aanzien van de vrouw (geboren op 17 januari 1927)

1. De vrouw is 70 jaar oud en alleenstaand.
2. Zij ontvangt, behalve de bijdrage van de man, een AOW pensioen.
3. Zij bewoont de voormalige echtelijke woning, die niet met hypotheek
is belast.

3. Beoordeling van het verzochte

3.1 De vrouw heeft betoogd dat de man niet ontvangen kan worden in zijn
verzoek voor zover hij daarbij een beroep heeft gedaan op het bepaalde
in art. II van de Wet van 28 april 1994 Stb. 325, lid 2.
Dat betoog van de vrouw wordt verworpen. Het is mogelijk om een beroep
op dit wet te doen ook voordat de termijn van 15 jaar is verlopen c.q.
voordat drie jaren na de inwerkingtreding van die wet zijn verlopen (i.c.
op 1 juli 1997).

3.2 De man heeft aangevoerd dat bedoeld artikel zo dient te worden uitgelegd
die 15 jaren zijn gaan lopen op het moment dat hij in het kader van voorlopige
voorzieningen of in enig ander kader een bijdrage in de kosten van levensonderhoud
van de vrouw is gaan betalen. De rechtbank verwerpt dit betoog. Onder de
in dat artikel bedoelde rechterlijke uitspraak moet – naar het oordeel
van de rechtbank – verstaan worden de uitspraak i.c. gedaan in de echtscheidingsprocedure
tussen partijen van 29 juni 1983, welk vonnis op 25 oktober 1983 is ingeschreven
in de registers van de burgerlijke stand.
Die 15 jaar zijn dan gaan lopen op 25 oktober 1983 en eindigen op 25 oktober
1998.

3.3 Die laatste datum is echter nog zover verwijderd van heden dat niet
goed te overzien is hoe de situatie van partijen dan zal zijn en de rechtbank
zal de man in dit deel van zijn verzoek op deze grond niet ontvankelijk
verklaren.

3.4 De man heeft voorts betoogd dat de vrouw niet langer behoefte heeft
aan alimentatie omdat zij het huis waarin zij woont, dat haar eigendom
is en dat onbelast is kan verkopen en met de opbrengst een jaarlijkse levenslange
uitkering op basis van lijfrente effectueren c.q. dat zij een hypotheek
op het huis kan vestigen.

3.5 De rechtbank is van oordeel dat de behoefte van de vrouw aan een bijdrage
van de man nog onverkort aanwezig is. Van haar kan thans redelijkerwijze
niet verwacht worden dat zij de stappen neemt die de man suggereert om
in eigen levensonderhoud te voorzien. De vrouw heeft onweersproken gesteld
dat zij in een zeer bescheiden woning woont. Van haar kan niet verwacht
worden dat zij die thans verkoopt. Ook kan van haar redelijkerwijze niet
verwacht worden dat zij die woning met hypotheek belast om van het kapitaal
dat zij dan ontvangt te gaan leven. De man is ook nog steeds – ook volgens
zijn eigen berekening – in staat om de per 1 januari 1992 overeengekomen
bescheiden, alimentatie te blijven betalen. Het feit dat de nieuwe echtgenote
van de man ervoor heeft gekozen om haar baan op te zeggen omdat zij het
heen en weer reizen wat bezwaarlijk begon te vinden is geen reden om ervan
uit te gaan dat zij redelijkerwijze niet in eigen levensonderhoud zou kunnen
voorzien. De gevolgen van die keuze kan de man niet op de vrouw afwentelen.
Bovendien kan de man – ook als er wel van uitgegaan zou worden dat zijn
nieuwe partner geen eigen inkomen meer zou kunnen verwerven en financieel
afhankelijk is geworden van de man – de destijds overeengekomen alimentatie
nog steeds (nagenoeg) onverkort betalen.

3.6 Gelet op het bovenstaande wordt het verzoek van de man afgewezen.

4. Kosten van de procedure

Deze procedure vloeit rechtstreeks voort uit de voormalige echtelijke verbintenis
van partijen. Hierin vindt de rechtbank aanleiding om te bepalen dat ieder
van partijen de eigen proceskosten moet dragen.

5. Beslissing

5.1 De rechtbank verklaart de man niet ontvankelijk in zijn verzoek, voorzover
dat strekt tot het met ingang van 1 januari 1996 beëindigen van zijn verplichting
tot het betalen van levensonderhoud aan de vrouw.

5.2 De rechtbank wijst het verzoek voor het overige af.

5.3 De partijen moeten hun eigen proceskosten betalen.

Rechters

Mr Spliet