Instantie: Rechtbank Breda, 25 maart 1996

Instantie

Rechtbank Breda

Samenvatting

Verweerder heeft twee kinderen, die door de vader worden verzorgd. Er wordt
een omgangsregeling vastgesteld, waarbij de moeder de kinderen een weekend in
de veertien dagen bij zich heeft. Verweerder heeft een ABW-uitkering en extra
kosten wegens ziekte. Zij heeft de rechtbank verzocht de vader een bijdrage
van ƒ 10 per kind per dag te laten betalen voor de dagen dat de kinderen bij
haar zijn. De rechtbank heeft de vrouw niet ontvankelijk verklaard in haar
verzoek. Zij gaat hiervan in hoger beroep komen.

Volledige tekst

1. Het verloop van het geding
Dit blijkt uit de volgende stukken:
– het op 17 januari 1996 ontvangen verzoekschrift met bijlagen;
– de in deze zaak gegeven beschikking van de rechtbank van 19 maart 1993 en
alle daarin vermelde stukken;
– het uittreksel uit het voogdijregister betreffende na te noemen
minderjarige;
– het proces-verbaal van het minderjarigenverhoor van 8 februari 1996;
– de brief van na te noemen minderjarige, gedateerd 8 februari 1996;
– het proces-verbaal van de terechtzitting van 23 februari 1996.
– het proces-verbaal van het minderjarigenverhoor van 14 maart 1996.
De inhoud van deze stukken dient als hier overgenomen te worden beschouwd.
2. Het verzoek
De man verzoekt belast te worden met het gezag over na te noemen minderjarige
(N).
De vrouw verzoekt te bepalen dat zij en de hierna te noemen minderjarigen (N
en W) gerechtigd zijn tot omgang met elkaar gedurende de in het verzoek
aangegeven perioden.
3. De beoordeling
3.1. Ingevolge voormelde beslissing is:
– de vrouw thans belast met het gezag over de minderjarige N geboren te T op
30 november 1981;
– de man thans belast met het gezag over de minderjarige W geboren te T op 13
maart 1980;
– een omgangsregeling vastgesteld.
3.2. De man legt aan zijn verzoek ten grondslag dat N, die inmiddels in een
internaat verblijft, reeds enige tijd bij hem haar hoofdverblijf heeft. De
vrouw heeft dit niet betwist. Zij verzet zich niet tegen de verzochte
gezagswijziging, zodat het verzoek zal worden toegewezen, mede gelet op het
standpunt van N.
3.3. De vrouw legt aan haar verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling
ten grondslag dat de in genoemde beschikking vastgelegde omgangsregeling in
overleg tussen partijen en de kinderen is gewijzigd in die zin, dat zij de
kinderen in beginsel een weekeinde per veertien dagen bij zich zal hebben,
tenzij anders wordt afgesproken tussen partijen en de kinderen.
De man bevestigt een dergelijke afspraak.
Mede gelet op hetgeen de minderjarigen hebben aangevoerd, zal deze regeling
worden vastgelegd, waarbij van de vrouw verwacht wordt dat zij rekening houdt
met de omstandigheid dat N thans in een internaat verblijft.
3.4. De vrouw verzoekt voorts te bepalen, dat de man een tegemoetkoming in de
kosten van levensonderhoud van de kinderen ten behoeve van de periode van de
omgangsregeling van ƒ 10 per kind per dag.
De vrouw is als de niet met het gezag beklede ouder niet gerechtigd een
dergelijk verzoek te doen, gelet op het bepaalde in artikel 406, eerste lid
boek I BW, zodat zij in dit verzoek niet-ontvankelijk zal worden verklaard.
4. De Beslissing
De rechtbank wijzigt de beschikking van deze rechtbank van 19 maart 1993, in
die zin, dat het gezag over de minderjarige:
N, geboren te Tilburg op 30 november 1981,
voortaan aan de man alleen toekomt;
bepaalt dat de vrouw en genoemde minderjarigen (W en E) gerechtigd zijn tot
omgang met elkaar gedurende één weekend per veertien dagen, alsmede veertien
dagen gedurende de vakantieperiode, met dien verstande, dat de vrouw rekening
dient te houden met de omstandigheid dat N thans in een internaat verblijft;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
verklaart de vrouw niet-ontvankelijk in haar verzoek om een bijdrage ten
behoeve van voornoemde minderjarigen.

Rechters

Mr. Halk

Instantie: Kantonrechter Amsterdam, 22 maart 1996

Instantie

Kantonrechter Amsterdam

Samenvatting

Vervolg op CGB 19 maart 1996, RN 1996, 580. De vrouw werkt als
doktersassistente bij een huisarts. De huisarts wil niet dat de vrouw een
hoofddoek draagt tijdens haar werk. De onderlinge verhouding raakt zodanig
verstoord dat beide partijen de kantonrechter verzoeken de
arbeidsovereenkomst te ontbinden. Verweerster vordert materiele en
immateriele schadevergoeding. Verzoeker heeft onvoldoende aannemelijk
gemaakt dat hij gegronde reden had bezwaar te maken tegen het dragen van
een hoofddoek. Zijn stelling in dat verband dat hij vreesde voor een
schrikreactie van de patienten komt de rechter overtrokken voor, en
rechtvaardigt zijn bezwaar niet.De verstoring van de arbeidsrelatie
wordt enigermate aan verzoeker toegerekend.Toekenning materiele
schadevergoeding ƒ 12.500,-, afwijzing van immateriele schadevergoeding.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

In conventie en in reconventie

Het verzoekschrift in conventie strekt tot ontbinding van de hierna te
noemen arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen, als bedoeld in art.
7A:1639w van het Burgerlijk Wetboek.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend en heeft in reconventie
eveneens ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht.

Ter terechtzitting van 15 maart 1996 heeft de mondelinge behandeling
plaatsgevonden. Gehoord zijn partijen en hun gemachtigden. De gemachtigden
hebben pleitaantekeningen overgelegd.

Gronden van de beslissing In conventie

Verzoeker is huisarts. Verweerster, die 25 jaar oud is, is op 4 januari
1993 in dienst van verzoeker getreden. Haar functie is doktersassistente
voor 35 uur per week. Het salaris bedraagt ƒ 2.724,75 bruto per maand, te
vermeerderen met 8% vakantietoeslag en een feestdagenvergoeding van ƒ
300,00 per jaar.

Partijen zijn het erover eens dat hun onderlinge verhouding zodanig is
verstoord, dat vruchtbare samenwerking in de toekomst niet meer mogelijk
moet worden geacht. Derhalve is sprake van veranderingen in de
omstandigheden van dien aard, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve
zo spoedig mogelijk behoort te eindigen. De arbeidsovereenkomst zal worden
ontbonden.

Tussen partijen bestaat geschil met betrekking tot de hoogte van de toe
te kennen vergoeding.

Verweerster maakt aanspraak op een vergoeding van ƒ 20.000,00 waarvan ƒ
10.000,00 bruto ter zake van in de toekomst te derven inkomsten en ƒ
10.000,00 als immateriele schadevergoeding.

Verzoeker is bereid ƒ 10.000,00 bruto aan verweerster te betalen ter zake
van in de toekomst te derven inkomsten. Hij betwist de vergoeding ter zake
van immateriele schade.

Bij de bepaling van de vergoeding is het volgende van belang.

Partijen zijn het erover eens dat verweerster haar werkzaamheden naar
behoren verrichtte.

Verzoeker voert aan dat al vrij snel na aanvang van het dienstverband
spanningen tussen partijen zijn ontstaan als gevolg waarvan de
samenwerking tussen partijen steeds moeizamer verliep. Hij stelt dat
verweerster regelmatig en op hoge toon eisen stelde met betrekking tot
haar arbeidsvoorwaarden, en dat hij daaraan om een goede verstandhouding
en samenwerking te bewaren, steeds heeft voldaan.

Verweerster betwist dat van een dergelijke verstoring sprake is geweest.
Zij stelt dat tot 23 januari 1996 de samenwerking zonder problemen
verliep. Vanaf begin januari 1996 is zij een hoofddoek gaan dragen in
verband met haar geloofsovertuiging. Zij stelt dat zij voordien weliswaar
al moslim was, maar niet belijdend, en dat zij zich pas kort tevoren
intensiever was gaan bezighouden met de achtergronden van deze
geloofsovertuiging.

Verzoeker is de eerste week van januari 1996 afwezig geweest in verband
met vakantie. Bij zijn terugkeer heeft hij geconstateerd dat verweerster
een hoofddoek was gaan dragen. Op 23 en 29 januari 1996 hebben partijen
hierover gesprekken gevoerd. De lezingen van partijen over deze gesprekken
lopen uiteen.

Verzoeker stelt slechts op voorzichtige toon zijn zorgen te hebben geuit
over de plotselinge verandering in het uiterlijk van verweerster die door
het dragen van een hoofddoek werd teweeggebracht.

Verweerster stelt daarentegen dat haar in niet mis te verstane
bewoordingen door verzoeker en zijn partner is gezegd dat zij de hoofddoek
in de huisartsenpraktijk niet mocht dragen.

Tussen de gesprekken op 23 januari 1996 en 29 januari 1996 heeft een
afkoelingsperiode plaatsgevonden, waarin verweerster enkele dagen betaald
verlof kreeg.

Verweerster heeft zich beklaagd bij de Commissie gelijke behandeling. De
zaak is door de Commissie op woensdag 13 maart 1996 behandeld. Verweerster
stelt dat verzoeker zich heeft schuldig gemaakt aan discriminatie als
verboden in de Algemene wet gelijke behandeling. Volgens haar moet de
ontwrichting van de arbeidsrelatie geheel en al aan verzoeker worden
toegerekend, en is deze ontwrichting aan niets anders te wijten dan aan
de opstelling van verzoeker ten aanzien van het dragen van een hoofddoek.
Verweerster acht een vergoeding van immateriele schade gerechtvaardigd
omdat zij in eer en goede naam zou zijn aangetast, en omdat haar
persoonlijk leed zou zijn toegebracht.

Verzoeker bestrijdt dat alleen het dragen van een hoofddoek reden van de
verstoring van de arbeidsrelatie is geweest. Hij betwist dat hij zich ten
aanzien van het dragen van die hoofddoek op ongeoorloofde wijze heeft
opgesteld.

Voldoende aannemelijk is dat ook voor 23 januari 1996 sprake is geweest
van een op zijn minst in enige mate verstoorde arbeidsrelatie. Die
verstoring zal mede zijn veroorzaakt en bevorderd door het ter zitting
gebleken verschil in uitingswijze en temperament van partijen.

Aan verzoeker moet worden toegerekend dat hij zich ten opzicht van
verweerster te lankmoedig heeft opgesteld. Van een werkgever als verzoeker
moet worden verwacht dat juist hij duidelijkheid schept ten aanzien van
wat hij in een arbeidsrelatie al dan niet gewenst en gerechtvaardigd acht.

Verzoeker heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt dat hij gegronde reden had
om bezwaar te maken tegen het dragen van een hoofddoek. Zijn stelling in
dat verband dat hij vreesde voor een schrikreactie van de patienten komt
overtrokken voor, en rechtvaardigt zijn bezwaar niet. Uitvoering geven aan
dergelijke bezwaren kan strijd opleveren met de Algemene wet gelijke
behandeling.

Het moet ervoor worden gehouden dat verzoeker tijdens de gesprekken op 23
en 29 januari 1996 in welke bewoordingen dan ook heeft doen blijken dat
hij bewaren zag in het dragen van de hoofddoek. Evenwel is niet komen vast
te staan dat verzoeker een verbod van het dragen van een hoofddoek heeft
uitgesproken. In dat verband kan geen doorslaggevende betekenis worden
toegekend aan de door verweerster overgelegde verklaring van de stagiair,
terwijl een procedure als de onderhavige zich niet leent voor nader
feitelijk onderzoek en bewijslevering.

Het vorenstaande brengt mee dat de verstoring van de arbeidsrelatie zowel
voor als na het incident van de hoofddoek althans enigermate aan verzoeker
moet worden toegerekend.

Niet is aannemelijk geworden dat verweerster schade aan eer en goede naam
heeft geleden of dat haar persoonlijk leed is toegebracht in een mate die
toekenning van een vergoeding van immateriele schade rechtvaardigt.

Het vorenstaande in aanmerking genomen zal aan verweerster een vergoeding
worden toegekend ter zake van in de toekomst te derven inkomsten van ƒ
12.500,00 bruto.

De kosten van het geding zullen worden gecompenseerd, behoudens in het
geval van intrekking van het verzoek.

In reconventie

Bij het verzoek in reconventie bestaat slechts belang, indien het verzoek
in conventie zal worden ingetrokken. Daarom zal de zaak in reconventie
worden aangehouden tot omtrent die intrekking zekerheid bestaat.

Beslissing

In conventie

I De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 1 april 1996.

Aan verweerster wordt een vergoeding toegekend ten laste van verzoeker ten
bedrage van ƒ 12.500,00 bruto ter zake van in de toekomst te derven
inkomsten.

Verzoeker wordt veroordeeld tot betaling van deze vergoeding.

Partijen dragen ieder de eigen proceskosten.

II Het onder I gestelde geldt niet, indien het verzoek wordt ingetrokken
uiterlijk op 29 maart 1996, in welk geval het verzoek in reconventie zal
worden behandeld.

In reconventie

Iedere beslissing wordt aangehouden.

Rechters

Mr Ellerbroek

Instantie: President rechtbank Utrecht, 21 maart 1996

Instantie

President rechtbank Utrecht

Samenvatting

Eiseres en haar zoontje zijn onder behandeling geweest van gedaagde die zich
voordeed als arts, acupuncturist en psychotherapeut. Er zijn meerdere
aangiften gedaan voor het niet bevoegd uitoefenen van de geneeskunst door
gedaagde en voor het meermalen seksueel misbruiken van een patiënte in een
toestand van onmacht. Hij is hiervoor veroordeeld tot een gevangenisstraf van
drie jaar waarvan een jaar voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.
Eiseres heeft in 1993 een kort geding tegen gedaagde aangespannen waarin de
president gedaagde heeft veroordeeld tot betaling aan eiseres van ƒ 3315 als
voorschot op de door haar geleden schade.
Eiseres vordert voor haarzelf een verder voorschot op de immateriële
schadevergoeding. Tevens vordert zij ten behoeve van haar zoontje een
schadevergoeding.
Het verweer van gedaagde dat de rechter niet voor een tweede maal kan worden
geadieerd met betrekking tot hetzelfde feitencomplex wordt verworpen.
De rechter acht het tweede voorschot op de immateriële schade alsmede de
kosten die verband houden met de therapeutische behandeling(en) voor
toewijzing vatbaar. Ook de gevorderde schadevergoeding voor haar zoontje
wordt toegewezen. Dit komt op een totaal van ƒ 7296,30.

Volledige tekst

1. Het verloop van het geding
Eiseres, hierna te noemen: S., heeft gedaagde, verder te noemen: H., in kort
geding doen dagvaarden. Op de dienende dag, 13 maart 1996, heeft zij van eis
geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het exploit van dagvaarding,
waarvan een fotokopie aan dit vonnis is gehecht.
S. heeft vervolgens bij monde van haar advocaat haar vordering doen
toelichten mede aan de hand van overgelegde pleitnotities en producties.
H. heeft hierop bij monde van zijn procureur verweer doen voeren mede aan de
hand van overgelegde pleitnotities.
Na voortgezet debat, waarbij ook enige inlichtingen zijn verschaft door S. in
persoon, hebben partijen de stukken overgelegd en vonnis gevraagd.
2. De vaststaande feiten
2.1. S. heeft zich in 1989 onder behandeling gesteld van H. die zich voordeed
als arts, accupunturist en psychotherapeut. Zij heeft ook haar zoontje B.,
verder te noemen: B., die lijdt aan een heupziekte, de ziekte van Perthes,
door H. laten behandelen. Dat H. niet bevoegd was tot het uitoefenen van de
geneeskunst, was S. toen niet bekend.
2.2. Enkele `patiënten’ van H., onder wie S. en twee zusters van haar, hebben
bij de politie aangifte gedaan van door H. jegens hen gepleegde strafbare
feiten. Bij arrest van 9 augustus 1995 van het gerechtshof te Amsterdam,
verder te noemen het arrest van het hof, is H. in hoger beroep voor een
aantal van die feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf van drie jaar
waarvan een jaar voorwaardelijk, met een proeftijd van twee jaar.
2.3. Het hof heeft daarbij onder meer in de zaak van een van de zusters van
S. te weten F.L., bewezen verklaard dat H. haar meermalen seksueel heeft
misbruikt na haar in een toestand van onmacht te hebben gebracht. De aangifte
van S. betrof dezelfde soort handelingen, doch door onzorgvuldigheid van het
openbaar ministerie (O.M.) bij het vermelden van de voorletters van S. en
haar zuster F.L. zijn beiden aangemerkt als een persoon, namelijk de zuster
van S.. In verband hiermee is H. vrijgesproken van de hem ten laste gelegde
feiten die in wezen betrekking hadden op S..
2.4. S. heeft zich voor de gevolgen van het handelen van H. jegens haar onder
deskundige therapeutische behandeling gesteld, welke behandeling thans nog
voortduurt.
2.5. In 1993 heeft S. tegen H. een kort geding, verder te noemen: het eerste
kort geding, aangespannen, waarin de president van deze rechtbank bij vonnis
van 19 oktober 1993, voor zover hier van belang, H. heeft veroordeeld tot
betaling aan S. van een bedrag van ƒ 3315 als voorschot op de vergoeding van
door haar geleden schade.
3. Het geschil en de beoordeling ervan
3.1. S. vordert voor haarzelf een (verder) voorschot op de schadevergoeding
die haar, naar zij stelt, toekomt op grond van het onrechtmatig gedrag van H.
jegens haar. Anders dan ten tijde van het eerste kort geding is H. inmiddels
door deze rechtbank en vervolgens in hoger beroep door het gerechtshof te
Amsterdam veroordeeld voor handelingen jegens haar zuster van dezelfde aard
als hij ook jegens haarzelf heeft gepleegd, welke laatste feiten slechts door
een fout van het O.M. niet in de strafzaak zijn betrokken, aldus S..
3.2. Ook vordert zij thans ten behoeve van B. een voorschot op de
schadevergoeding die hem, naar zij stelt, toekomt op grond van de
onrechtmatige handelingen die H. jegens hem heeft gepleegd. Zij heeft voor B.
onnodig kosten gemaakt, terwijl de `behandeling’ van H. bij B. onnodig pijn
en angst heeft veroorzaakt.
3.3. De raadsman van H. heeft zijn verweer neergelegd in een pleitnota die
hij heeft voorgedragen tot en met de tweede volle alinea op pagina 4. De
overige stellingen in die pleitnota moeten derhalve buiten beschouwing
blijven. Het verweer zoals door H. naar voren gebracht valt uiteen in
verschillende onderdelen, waarop in het volgende nader zal worden ingegaan.
3.4. Een veroordeling tot betaling van een geldsom zoals door S. gevorderd,
kan, afgezien van andere vereisten, alleen dan als voorziening in kort geding
worden gegeven wanneer voldoende aannemelijk is dat een vordering ter zake
van die geldsom in een bodemprocedure zal worden toegewezen.
3.5. Het verweer van H. strekt er ten eerste toe dat S. niet-ontvankelijk
moet worden verklaard op de grond dat de rechter niet voor een tweede maal
kan worden geadieerd met betrekking tot hetzelfde feitencomplex.
3.6. Dit verweer van H. moet worden verworpen. Er is geen geschreven of
ongeschreven rechtsregel die een verbod als het door H. gestelde inhoudt.
Indien hij bedoelt te stellen dat een zelfde vordering ingesteld in kort
geding op inhoudelijk dezelfde gronden, dient te worden afgewezen als
strijdig met een goede procesorde, dan treft zijn verweer geen doel. Ten
behoeve van B. is immers geen eerdere vordering ingesteld en voor haarzelf
vordert S. thans een verdergaande schadevergoeding dan in het eerste kort
geding op de grond dat de eerdere schadevergoeding ontoereikend was, hetgeen
niet in strijd is met een goede procesorde. Voorts baseert zij haar vordering
thans (mede) op de veroordeling van H. in twee instanties voor strafbare
handelingen waarvan ten tijde van het eerste kort geding nog slechts de
verdenking bestond.
3.7. H. heeft voorts de niet-ontvankelijkheid aangevoerd op de grond dat S.
heeft nagelaten in de afgelopen jaren een bodemprocedure met betrekking tot
de vordering voor haarzelf in te stellen. Ook dit verweer moet worden
verworpen. Geen rechtsregel dwingt ertoe om op straffe van verlies van
rechten een bodemprocedure in te stellen na het verkrijgen van een
voorziening in kort geding. Op grond van deze en de voorgaande overweging kan
S. ontvangen worden in de vordering voor haarzelf en in de vordering ten
behoeve van B.
Ten aanzien van de vordering voor S. zelf
3.8. Met betrekking tot de gevorderde schadevergoeding voor S. zelf wordt
vooropgesteld dat in het eerste kort geding in verband met de toen ophanden
zijnde behandeling van de strafzaak terughoudendheid is betracht die ertoe
heeft geleid dat toen enkel de onbevoegde uitoefening van de geneeskunst als
grond voor de veroordeling is aangenomen.
3.9. Gelet op het arrest van het hof is die terughoudendheid thans niet meer
geboden en dient nu tevens in aanmerking te worden genomen dat H. bij dat
arrest is veroordeeld voor, onder meer, delicten die hij jegens een zuster
van S. heeft gepleegd, welke delicten (vrijwel) dezelfde zijn als die waarvan
ook S. aangifte had gedaan. Dat vrijspraak is gevolgd voor de bedoelde
handelingen jegens S. vindt volgens de verklaring van S. die niet door H. is
betwist, zijn oorzaak uitsluitend in de onder 2.3. omschreven
onzorgvuldigheid van het O.M. Nu de zaak van die zuster door twee
strafrechters bewezen is geacht, wordt het hoogst aannemelijk geacht dat S.
in een eventuele bodemprocedure zal slagen in het bewijs van het onrechtmatig
handelen van H. jegens haarzelf, ook al is de uitspraak van het hof nog niet
onherroepelijk wegens het door H. ingestelde cassatieberoep.
3.10. Uit dit een en ander volgt dat H. de door S. geleden schade zal moeten
vergoeden. Of de gevorderde kosten daarbij voor vergoeding in aanmerking
komen, dient thans te worden nagegaan.
3.11. Gelet op de aard van de onrechtmatige gedragingen van H. heeft S. met
de door de deskundigen ondertekende stukken voldoende aannemelijk gemaakt dat
zij door die gedragingen aanzienlijke psychische schade heeft opgelopen. Het
tweede voorschot op de immateriële schade alsmede de kosten die verband
houden met de therapeutische behandeling(en) zijn derhalve voor toewijzing
vatbaar. Gelet op de nadere verklaring van S. inzake de berekening van die
kosten, kan de hoogte van de gevorderde bedragen op dit punt niet als
buitensporig of onredelijk beschouwd worden. De gevorderde bedragen zijn
daarom voor toewijzing vatbaar.
3.12. De gevorderde kosten voor rechtsbijstand in het eerste kort geding
worden afgewezen. Het in dat geding gegeven oordeel, dat inmiddels
onherroepelijk is geworden, houdt onder meer in dat de kosten van dat geding
tussen partijen worden gecompenseerd. Op dat oordeel kan thans niet worden
teruggekomen.
3.13. De kosten voor bijstand van de eigen advocaat in de strafzaak komen
voor vergoeding in aanmerking. Het is voorstelbaar en begrijpelijk dat S. in
verband met de verwerking van het haar aangedane leed de behandeling van de
strafzaak tegen H. wilde bijwonen en dat zij zich daarbij liet vergezellen
door haar advocaat. Vergoeding van deze kosten wordt daarom als een passende
voorziening voor (een deel van) de geleden schade beschouwd.
Ten aanzien van de vordering ten behoeve van B.
3.14. Vast staat dat H. als onbevoegde B. medisch heeft behandeld en hem een
onnodig dieet heeft voorgeschreven. De hierdoor ontstane schade zal H. moeten
vergoeden. Voor zover zijn verweer ertoe strekt dat S. de schadevergoeding op
dit punt reeds in het eerste kort geding had moeten vorderen, wordt dit
verworpen. S. heeft immers voor het feit dat zij de bedoelde kosten thans pas
vordert, een verklaring gegeven die niet onbegrijpelijk en onredelijk lijkt.
Voor het overige heeft H. die kosten, bestaande uit betaalde `consulten’ en
extra uitgaven voor een onnodig dieet, niet betwist, zodat de vordering in
dit opzicht voor toewijzing vatbaar is.
Ten aanzien van de beide vorderingen
3.15. S. heeft haar spoedeisende belang bij de vorderingen voldoende
aannemelijk gemaakt. In aanmerking genomen de aard van die vorderingen kan
een afweging van de belangen van partijen niet tot een ander oordeel leiden.
De vorderingen zullen derhalve worden toegewezen met inachtneming van het
voorgaande en onder aftrek van het in het eerste kort geding reeds toegekende
bedrag van ƒ 1000 voor materiële schade.
3.16. H. zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van dit
geding worden veroordeeld. Aangezien voor S. een toevoeging is verleend op
grond van de Wet op de rechtsbijstand, zal H. deze kosten aan de griffier van
de rechtbank dienen te voldoen.
4. De beslissing
De president:
4.1. veroordeelt H. om aan S. binnen drie dagen na de betekening van dit
vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ
7296,30 (zevenduizend tweehonderdzesennegentig gulden en dertig cent) bij
wijze van voorschot op de schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke
rente vanaf de dag der dagvaarding, zijnde 5 maart 1996, tot aan de dag van
voldoening;
4.2. veroordeelt H. in de kosten van dit geding, tot aan deze uitspraak aan
de zijde van S. begroot op ƒ 1500 (eenduizend vijfhonderd gulden) voor
salaris van haar procureur en op ƒ 427,70 (vierhonderdzevenentwintig gulden
en zeventig cent) exclusief BTW voor verschotten;
4.3. bepaalt dat H. de onder 4.2. vermelde kosten dient uit te betalen aan de
griffier van de rechtbank, op de voet van artikel 57b Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering;
4.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.5. wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. H.F.M. Hofhuis

Instantie: , 19 maart 1996

Instantie

Samenvatting

A is bij haar vorige werkgever slachtoffer geworden van seksuele
intimidatie door een meerdere. Een door de werkgever ingestelde commissie
heeft geoordeeld dat het aannemelijk is geworden dat er sprake is geweest
van seksuele intimidatie. De vrouw eist schadevergoeding van de werkgever
en van haar leidinggevende. In deze zaak is een schikking bereikt van ƒ
10 000.

Volledige tekst

Rechters

onbekend

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 19 maart 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De vrouw werkt als assistente bij een huisarts. De huisarts wil niet dat
de vrouw een hoofddoek draagt tijdens het werk omdat de praktijk neutraal
moet blijven en zij met een hoofddoek om geen visitekaartje van de
praktijk zou kunnen zijn. Zij zou de patienten kunnen afschrikken doordat
dan duidelijk wordt dat zij moslim is. De huisarts voert aan dat er al
langer spanningen zijn en dat er sprake is van een volledig scheef
gegroeide werksituatie. Volgens hem is niet de hoofddoek aanleiding voor
het ontslag. Het belijden van een godsdienst omvat niet alleen het
huldigen van de godsdienstige overtuiging maar omvat ook het zich daarnaar
gedragen. De omstandigheid dat de naleving van de voorschriften
verschillend is en dat over het dragen van een hoofddoek (ook in
moslimkringen) verschillend wordt gedacht, doet daaraan voor de
bescherming van een persoon tegen ongeoorloofd onderscheid, zoals bedoeld
in de AWGB, niet af. De Commissie oordeelt dat de ontkenning door de
huisarts van het verband tussen het ontslag en het dragen van een
hoofddoek niet overtuigend is. Het is voldoende aannemelijk geworden dat
het dragen van een hoofddoek door verzoekster mede een rol heeft gespeeld
bij het voornemen van de wederpartij de arbeidsverhouding te beeindigen.
Direct onderscheid op grond van godsdienst. Zie ook CGB 7 augustus 1995,
RN 1996, 545, m.nt. Guus Heerma van Voss.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1 Op 21 februari 1996 verzocht mevrouw te Amsterdam (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken
over de vraag of de heer te Amsterdam (hierna: de
wederpartij) jegens haar onderscheid heeft gemaakt in strijd met de
Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoekster is werkzaam bij de wederpartij. Zij is moslim en draagt
sinds kort om religieuze redenen een hoofddoek op haar werk. Verzoekster
stelt dat de wederpartij haar niet toestaat tijdens het werk een hoofddoek
te dragen. De hierdoor ontstane problemen hebben geleid tot een verzoek
van de wederpartij om ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Verzoekster
is van mening dat de wederpartij hiermee in strijd heeft gehandeld met de
AWGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1 De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Verzoekster heeft de Commissie verzocht de spoedprocedure toe te
passen. Dit verzoek is toegewezen. Partijen hebben hun standpunten
schriftelijk toegelicht.

2.2 Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting op 13 maart
1996. Tevens is , van wie een schriftelijke verklaring d.d.
5 februari 1996 is overgelegd, als getuige van de kant van verzoekster
opgeroepen. Zij heeft hieraan geen gehoor gegeven.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw. (verzoekster) – mw. drs.
R.A. Masselman (gemachtigde, verbonden aan het Anti Discriminatie Bureau
Amsterdam)

van de kant van de wederpartij – dhr. (wederpartij) –
dhr. mr. D.W.F. Leusink (gemachtigde, verbonden aan de Stichting
Rechtsbijstand Gezondheidszorg) – mw. (vriendin van de
wederpartij)

van de kant van de Commissie – mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck
(Kamervoorzitter) – dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer) – dhr. drs. B. van
Schijndel (lid Kamer) – mw. mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.3 Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie, waarvan
de leden als vermeld onder 2.2. deel uitmaken.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1 De wederpartij is huisarts. Verzoekster is op 4 januari 1993 in dienst
getreden bij de wederpartij in de functie van doktersassistente. Zij heeft
een dienstverband voor onbepaalde tijd voor 35 uur per week. Verzoekster
is van Marokkaanse afkomst en moslim. De praktijk van de wederpartij heeft
een pluriform patientenbestand, een deel van zijn patienten draagt een
hoofddoek.

3.2 Verzoekster is op dinsdag 2 januari 1996 met een hoofddoek op het werk
verschenen. De wederpartij, die de eerste week van januari wegens vakantie
afwezig was, heeft verzoekster op 23 januari 1996 aangesproken op het
dragen van de hoofddoek. De wederpartij heeft verzoekster gezegd dat een
doktersassistente het visitekaartje van de praktijk is en zich daarom in
woord, daad en kleding neutraal dient op te stellen. Verzoekster heeft
laten weten de hoofddoek blijvend te willen dragen. Diezelfde ochtend
heeft een tweede gesprek plaatsgevonden tussen partijen. Op verzoek van
de wederpartij was de vriendin van de wederpartij daarbij aanwezig.
Laatstgenoemde vervangt verzoekster bij afwezigheid in de praktijk. Naar
aanleiding van dit tweede gesprek, dat evenals het eerste gesprek
emotioneel verliep, heeft verzoekster de rest van die week, te weten drie
dagen, betaald verlof gekregen.

3.3. Op 29 januari 1996 is verzoekster volgens afspraak weer op het werk
verschenen. Die dag heeft tussen partijen opnieuw een gesprek
plaatsgevonden in aanwezigheid van de vriendin van de wederpartij. Ook dit
gesprek verliep problematisch en heeft partijen niet dichter bij elkaar
gebracht.

3.4. Bij brief van de gemachtigde van de wederpartij d.d. 2 februari 1996
is verzoekster te kennen gegeven dat de wederpartij de arbeidsovereenkomst
wilde beeindigen en dat verzoekster vanaf maandag 5 februari 1996 betaald
verlof kreeg. Verzoekster is op genoemde datum toch naar haar werk gegaan.
De praktijk bleek te zijn gesloten vanwege ziekte van de wederpartij.

3.5. Verzoekster heeft het voorstel van de wederpartij om tot beeindiging
van de arbeidsrelatie te komen niet geaccepteerd, waarna de wederpartij
een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend bij
de kantonrechter. Later heeft ook verzoekster vanwege de verstoorde
arbeidsrelatie de kantonrechter verzocht om tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst over te gaan met toekenning van een schadevergoeding.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster stelt het volgende.

Zij heeft de islamitische geloofsovertuiging. Hieraan geeft zij onder
andere uiting door te vasten en vijf maal per dag te bidden. Na
bestudering van de Islam is zij praktiserend moslim geworden en heeft
daarbij gekozen voor het dragen van de hoofddoek.

Totdat zij op haar werk de hoofddoek is gaan dragen was er een goede
verstandhouding met de wederpartij. De wederpartij heeft altijd tegenover
haar en anderen laten weten haar functioneren te waarderen. De stelling
van de wederpartij dat gedurende de laatste twee en een half jaar
regelmatig sprake was van spanningen in hun samenwerking ontkent zij. Van
dwingende eisen van haar kant ten aanzien van beloning en andere
arbeidsvoorwaarden was geen sprake. Zij heeft aan de wederpartij slechts
verzoeken met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden gericht, waarmee deze
telkens heeft ingestemd.

Op 23 januari 1996 heeft de wederpartij haar gezegd dat de hoofddoek hem
niet beviel. Hij wilde niet dat zij tijdens haar werk een hoofddoek droeg,
omdat de praktijk neutraal moest blijven. Zij zou met een hoofddoek geen
visitekaartje van de praktijk kunnen zijn. Daarmee zou verzoekster de
patienten laten zien dat zij een moslim is. Dat zou patienten kunnen
afschrikken. Verzoekster heeft de wederpartij meegedeeld dat zij de
hoofddoek niet af zou doen. Verzoekster stelt dat het dragen van een
hoofddoek geen afbreuk doet aan haar functioneren en geen verandering
teweegbrengt ten aanzien van haar persoon. Tijdens het dragen van de
hoofddoek op haar werk is haar hiervan ook niet gebleken. Er zijn in
tegendeel twee niet-moslim patienten geweest die haar zeiden dat het haar
mooi stond.

Van bemiddeling door de vriendin van de wederpartij in het tweede gesprek
die dag bleek geen sprake te zijn, aangezien ook zij verzoekster te kennen
gaf dat zij de hoofddoek af moest doen. Als zij dat niet zou doen zou
verzoekster grote problemen krijgen. Volgens verzoekster is in dat gesprek
gezegd dat ze helaas geen bergen geld hadden om haar te ontslaan.

Tijdens het onderhoud op 29 januari 1996 werd verzoekster meegedeeld dat
er alles aan gedaan zou worden om haar weg te werken. Indien de
wederpartij door een familielid van verzoekster zou zijn bedreigd,
distantieert zij zich hiervan.

Alles duidt erop dat de wederpartij verzoekster wil ontslaan zuiver en
alleen vanwege het dragen van de hoofddoek. Verzoekster is van oordeel dat
de wederpartij daarmee onderscheid maakt op grond van godsdienst als
bedoeld in de AWGB.

3.7. De wederpartij stelt het volgende.

Verzoekster heeft haar werkzaamheden als doktersassistente altijd naar
behoren verricht. De samenwerking tussen partijen levert echter al langer
spanningen op, doordat verzoekster voortdurend op dwingende wijze eisen
stelt ten aanzien van de arbeidsvoor-waarden, zoals haar beloning. De
wederpartij heeft telkens aan deze eisen toegegeven, omdat hij niet in
staat is zich te verweren tegen haar op de aanval gerichte
karakterstructuur en haar compromisloze opstelling. De wederpartij zegt
niet opgewassen te zijn tegen verzoekster. Om die reden heeft zijn
vriendin ook vaker tussen hen bemiddeld. Er is sprake van een volledig
scheef gegroeide werksituatie. De wederpartij werd na zijn vakantie
plotseling geconfronteerd met het feit dat verzoekster een hoofddoek
droeg. Gelet op het karakter van verzoekster en de gevoeligheid van het
onderwerp was hij bang voor een felle reactie. Hij heeft daarom niet
meteen na zijn vakantie gereageerd, maar daar twee weken mee gewacht.

In de visie van de wederpartij vormt een doktersassistente het
visitekaartje van de praktijk, die zich zoveel mogelijk in woord, daad en
kleding neutraal moet opstellen. De wederpartij stelt niet enthousiast te
zijn over het dragen van de hoofddoek door verzoekster, omdat deze
verandering zijn patienten zou kunnen verontrusten en er mogelijk
patienten zijn die er zich ongemakkelijk bij voelen. Dat zou aan de
mogelijkheid om het vertrouwen van de patienten te winnen in de weg kunnen
staan.

De wederpartij was voornemens een open gesprek te voeren, waarin hij
verzoekster deze visie zou voorhouden. De wederpartij heeft in het gesprek
op 23 januari 1996 aan die visie toegevoegd dat hij zich wel bij
verzoeksters uitdrukkelijke wens om een hoofddoek te dragen zou
neerleggen. Het bleek echter volstrekt onmogelijk om met haar te praten.
Zij was zeer beledigd en sprak in felle bewoordingen.

Op 29 januari 1996 was het dragen van de hoofddoek voor de wederpartij een
gepasseerd station, omdat hij zich bij de wens van verzoekster had
neergelegd. De bedoeling van dit gesprek was voor de wederpartij het
arbeidsconflict uit te praten. Ter zitting erkent de wederpartij dat hij
deze intentie en zijn inmiddels genomen besluit zich neer te leggen bij
het dragen van de hoofddoek niet aan verzoekster kenbaar heeft gemaakt.
Tijdens het gesprek op 29 januari 1996 werden de wederpartij allerlei
verwijten gemaakt. Enkele uren na dit gesprek werd de wederpartij
telefonisch bedreigd door de zuster van verzoekster. Dit dreigement heeft
de wederpartij zo aangegrepen dat hij nauwelijks meer in staat was te
werken. Hij zag geen andere uitweg dan verzoekster kenbaar te maken
voortzetting van de arbeidsrelatie niet meer mogelijk te achten.

De wederpartij ontkent dat hij verzoekster heeft verboden een hoofddoek
te dragen. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst is geen
gevolg van het dragen van een hoofddoek op zichzelf, maar van de reeds
lang bestaande spanningen tussen partijen en daar bovenop de serieuze
bedreiging van de wederpartij door de zuster van verzoekster. Van strijd
met de AWGB is derhalve geen sprake.

3.8. De getuige stelt onder meer het volgende in haar onder 2.2. genoemde
schriftelijke verklaring.

Zij volgt de opleiding voor doktersassistente op het MBO en heeft van 20
november 1995 tot en met 2 februari 1996 stage gelopen in de praktijk van
de wederpartij.

Op 23 januari 1996 kwamen verzoekster, de wederpartij en zijn vriendin uit
een gesprek waarin zij hen heeft horen schreeuwen. Ze kwamen met zijn
drieen naar de assistentenkamer toe, waar de stagiaire aanwezig was. De
stagiaire heeft de vriendin van de wederpartij vervolgens tegen
verzoekster horen zeggen: “We vragen niet van je of je je hoofddoekje
voorgoed af wilt doen, maar of je hem alleen op de praktijk af wilt doen.
Als je naar buiten gaat mag je je hoofddoek van ons best om doen. We
willen gewoon niet dat je een hoofddoekje draagt in de praktijk.” De
wederpartij heeft bij de voortgang van het gesprek daar volgens de getuige
gezegd: ” , ik hoop echt dat je besluit om je hoofddoek af te doen,
want je bent echt de beste assistente en ik wil je niet graag kwijt”.

3.9. De vriendin van de wederpartij stelt dat de onder 3.8 genoemde
verklaring niet juist is. De wederpartij, verzoekster en zijzelf kunnen
niet gedrieen de assistentenkamer binnengekomen zijn, aangezien
verzoekster halverwege het gesprek de spreekkamer reeds had verlaten.
Indien de wederpartij in de assistentenkamer iets tegen verzoekster zou
hebben gezegd, zou zij het gehoord moeten hebben, omdat de deuren open
stonden.

De vriendin van de wederpartij bevestigt ter zitting dat de wederpartij
niet tegen verzoekster is opgewassen en zij vaker tussen partijen heeft
bemiddeld. Zij stelt dat de wederpartij verzoekster niet heeft verboden
de hoofddoek te dragen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1 In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster onderscheid
heeft gemaakt in strijd met de AWGB bij de voorgenomen beeindiging van de
arbeidsovereenkomst omdat zij tijdens het verrichten van haar
werkzaamheden een hoofddoek is gaan dragen.

Artikel 5, eerste lid, onderdeel b AWGB bepaalt onder meer dat het maken
van onderscheid verboden is bij het beeindigen van een arbeidsverhouding.
De Commissie is van oordeel dat er niet alleen sprake is van onderscheid
op grond van een van de in de Wet genoemde discriminatiekenmerken, wanneer
deze de enige reden voor een ongelijke behandeling vormt, maar tevens als
deze mede een rol bij ongelijke behandeling speelt (In dezelfde zin:
Commissie gelijke behandeling, 23 mei 1995, oordeelnummer: 95-15; 13
november 1995, oordeelnummer: 95-47; 29 februari 1996, oordeelnummer: 96-
10;29 februari 1996, oordeelnummer: 96-11).

Artikel 1 AWGB bepaalt dat de wet onder meer toeziet op onderscheid tussen
personen op grond van godsdienst.

Genoemd artikel stelt tevens dat onder onderscheid zowel direct als
indirect onderscheid begrepen wordt. Onder direct onderscheid wordt
verstaan onderscheid dat verwijst naar een van de in de AWGB genoemde
discriminatiegronden. Indirect onderscheid is onderscheid, dat op grond
van andere hoedanigheden of gedragingen dan godsdienst direct onderscheid
op grond van godsdienst tot gevolg heeft.

4.2. Ten aanzien van de vraag of de Commissie in deze zaak dient te
onderzoeken of sprake is van direct dan wel indirect onderscheid overweegt
de Commissie het volgende. Zonder nadere onderbouwing heeft de wederpartij
bij de aanduiding van de neutraliteit van de praktijk gewezen op de
mogelijkheid dat patienten zich ongemakkelijk zouden kunnen voelen door
het dragen van de hoofddoek, hetgeen aan de mogelijkheid om het vertrouwen
van de patienten te winnen in de weg zou kunnen staan. Tevens heeft hij
gewezen op de mogelijke verontrusting bij patienten door deze verandering.
Daarmee verwijst de wederpartij rechtstreeks naar het dragen van de
hoofddoek als een zichtbaar teken van de geloofsuiting van verzoekster als
moslim. De Commissie stelt op grond hiervan vast dat het onderzoek in deze
zaak zich dient te richten op de vraag of sprake is van direct
onderscheid.

4.3. Vervolgens dient te worden nagegaan op welke van de in artikel 1 AWGB
genoemde gronden het gestelde onderscheid betrekking heeft. Het belijden
van een godsdienst omvat niet alleen het huldigen van de godsdienstige
overtuiging, maar omvat ook het zich daarnaar gedragen (Kamerstukken II
1990-1991, 22014, nr. 5, pag. 39/40.Vgl. ook Kamerstukken II, 1975/76,
13872, nr. 3, pag.29).

Gedragingen die, mede gelet op hun karakter en op de betekenis van
godsdienstige voorschriften en leefregels, een rechtstreekse uitdrukking
geven aan de godsdienstige overtuiging, worden eveneens beschermd door het
verbod van onderscheid op grond van godsdienst. Onderscheid op grond van
deze gedragingen is derhalve niet toegestaan.

Het dragen van een hoofddoek kan zoals algemeen bekend een van gedragingen
zijn die voor moslimvrouwen rechtstreeks voortvloeien uit de moslim-
geloofsovertuiging. De omstandigheid dat de naleving van die voorschriften
verschillend is en dat over het dragen van een hoofddoek (ook in
moslimkringen) verschillend wordt gedacht, doet daaraan voor de
bescherming van een persoon tegen ongeoorloofd onderscheid, zoals bedoeld
in de AWGB, niet af.

De Commissie stelt vast, dat voor verzoekster het dragen van een hoofddoek
verbonden is aan haar moslim-geloofsovertuiging zoals in het voorgaande
bedoeld. De Commissie concludeert dan ook, dat in deze zaak godsdienst de
grond voor mogelijk onderscheid is en dat het voorgenomen ontslag van
verzoekster dient te worden getoetst aan het wettelijk verbod op het maken
van dit onderscheid.

Aangezien gesteld noch gebleken is, dat ras (Het begrip ras omvat tevens,
overeenkomstig de definitie in het Internationaal Verdrag inzake de
uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en overeenkomstig vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad: huidskleur, afkomst, of nationale of
etnische afstamming) in deze zaak een mogelijke grond voor onderscheid is,
onderzoekt de Commissie uitsluitend of er onderscheid is gemaakt op grond
van godsdienst.

4.5. Ten aanzien van de vraag of in deze zaak het dragen van een hoofddoek
door verzoekster de reden was voor de voorgenomen beeindiging van de
arbeidsverhouding of daarbij mede een rol heeft gespeeld, gaat de
Commissie allereerst na of de wederpartij tegen verzoekster heeft gezegd
dat zij zou worden ontslagen indien zij de hoofddoek zou blijven dragen.

De stelling van verzoekster dat de wederpartij zich in deze zin heeft
uitgelaten, welke wordt weersproken door de wederpartij, wordt door de
stagiaire schriftelijk bevestigd. De Commissie stelt vast dat deze
schriftelijke verklaring op wezenlijke punten is betwist door de vriendin
van de wederpartij, die eveneens bij het voorgevallene aanwezig is
geweest.

De Commissie is op grond hiervan van oordeel dat niet kan worden
vastgesteld dat de wederpartij zich in de door verzoekster gestelde zin
heeft uitgelaten.

4.6. Nu niet op basis van de verklaring van de getuige kan worden gesteld,
dat de hoofddoek de reden is voor het voorgenomen ontslag, rijst de vraag
of aannemelijk is dat het dragen van de hoofddoek daarbij mede een rol
heeft gespeeld.

De Commissie stelt vast dat het dragen van een hoofddoek door verzoekster
niet past in de visie van de wederpartij op zijn praktijk en dat in het
eerste gesprek op 23 januari 1996 reeds duidelijk was dat verzoekster de
hoofddoek zou blijven dragen. De wederpartij stelt -hetgeen door
verzoekster wordt betwist- zich daar toen bij te hebben neergelegd en dit
ook in voornoemd gesprek jegens verzoekster te hebben laten blijken.
Volgens de wederpartij was het dragen van een hoofddoek door verzoekster
bij het gesprek op 29 januari 1996 een gepasseerd station, en diende dit
gesprek om het arbeidsconflict uit te praten. De wederpartij erkent dat
hij bij het gesprek op 29 januari 1996 niet heeft meegedeeld dat hij zich
bij het dragen van de hoofddoek heeft neergelegd, en dat hij de intentie
van het gesprek niet aan verzoekster kenbaar heeft gemaakt.

4.7. Indien de wederpartij zich op 29 januari 1996 inderdaad bij de wens
van verzoekster zou hebben neergelegd, zou het voor de hand hebben gelegen
dit aan verzoekster kenbaar te maken. Dan zou er immers een einde zijn
gemaakt aan de ontstane conflictsituatie op dat punt. Dit met name gelet
op het karakter van verzoekster -zoals althans door de wederpartij
gesteld- en het feit dat de wederpartij wist dat het onderwerp gevoelig
lag. Dit waren volgens de wederpartij immers ook de redenen voor de
wachttijd van twee weken, alvorens zijn opvatting betreffende de hoofddoek
bij verzoekster ter sprake te brengen.

De Commissie acht de door de wederpartij gestelde gebrekkige
communicatieve vaardigheden, als reden voor het niet melden van zijn
beslissing, zich bij de wens van verzoekster neer te leggen niet
overtuigend. Nu volgens de wederpartij niet tegen de wens van verzoekster
zou hoeven te worden ingegaan, maar deze juist zou worden ingewilligd,
valt niet in te zien waarom dit specifieke communicatieve vaardigheden met
zich mee zou moeten brengen. Bovendien is niet gebleken dat de vriendin
van de wederpartij, die naar haar eigen opvatting en die van de
wederpartij juist vanwege deze gebrekkige communicatieve vaardigheden een
bemiddelende rol speelde, in het gesprek op 29 januari 1996 op enigerlei
wijze heeft aangegeven, dat besloten was dat verzoekster haar hoofddoek
kon blijven dragen.

De Commissie overweegt op basis van het voorgaande, dat het aannemelijk
is dat, indien de wederpartij vond dat verzoekster de hoofddoek kon
blijven dragen, hij dit door hem danwel zijn vriendin op enigerlei wijze
kenbaar zou hebben gemaakt. Nu dit niet is geschied is naar het oordeel
van de Commissie niet aannemelijk geworden dat het dragen van de hoofddoek
voor de wederpartij een gepasseerd station was. 4.8. De Commissie
overweegt voorts dat er sprake is van een dermate nauwe samenhang tussen
de tegenstrijdige wensen van partijen ten aanzien van het dragen van de
hoofddoek tijdens de werkzaamheden van verzoekster enerzijds en het feit
dat het hoofddoekje de kern was van de gesprekken die leidden tot
spanningen en conflicten anderzijds, dat de ontkenning van de wederpartij
van een verband tussen de incidenten en het voornemen verzoekster te
ontslaan niet overtuigend is.

De Commissie concludeert op basis hiervan dat voldoende aannemelijk is
geworden dat het dragen van de hoofddoek door verzoekster mede een rol
heeft gespeeld bij het voornemen van de wederpartij de arbeidsverhouding
te beeindigen.

De Commissie is op grond van het voorgaande van oordeel, dat nu van in de
wet neergelegde uitzonderingen op het verbod van direct onderscheid geen
sprake is, de wederpartij direct onderscheid op grond van godsdienst
jegens verzoekster heeft gemaakt zoals bedoeld in de AWGB.

4.9. Wellicht ten overvloede merkt de Commissie op dat het feit dat het
dragen van de hoofddoek naar het oordeel van de Commissie mede een rol
heeft gespeeld bij het voornemen van de wederpartij om de
arbeidsovereenkomst te beeindigen, op zichzelf niet uitsluit dat de door
de wederpartij aangevoerde reeds langer problematische
samenwerkingsrelatie en de door de wederpartij gestelde telefonische
bedreiging door een familielid van verzoekster mede reden kunnen zijn
geweest voor de voorgenomen ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de heer te Amsterdam jegens
mevrouw te Amsterdam in strijd met de Wet heeft gehandeld door
direct onderscheid op grond van godsdienst te maken bij de voorgenomen
beeindiging van de arbeidsverhouding, zoals bedoeld in artikel 5 lid 1 sub
b van de Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

Mrs Timmerman-Buck, Rodrigues, drs Van Schijndel

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 18 maart 1996

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

Er is een fout gemaakt door de arts bij de sterilisatie, de aansprakelijkheid
van de arts voor de gevolgen van die fout is erkend. De vrouw eist – naast de
kosten van de bevalling en de kosten voor een nieuwe sterilisatie –
opvoedingskosten en gederfde inkomsten.
Met betrekking tot de opvoedingskosten heeft het hof de vrouw de opdracht
gegeven een opgave te maken van kosten die te haren laste komen en welke ten
laste van haar echtgenoot komen.
Wat betreft de gederfde inkomsten – de vrouw was juist weer van plan te gaan
werken – oordeelt het hof dat de vrouw zelf een keuzevrijheid heeft om al dan
niet te werken en dat dit niet kan worden toegerekend aan de tegenpartij.

Volledige tekst

1. De eerste aanleg.

Bij dat vonnis heeft de rechtbank een gedeelte van de vordering van X
toegewezen, voor een ander deel van de vordering een bewijsopdracht aan mw X
gegeven en daarbij overwogen als weergegeven in de aangehechte fotokopie van
dat vonnis.

2. Het geding in hoger beroep.

Van dat vonnis bij eerder genoemd exploit in hoger beroep gekomen, hebben
appellanten grieven voorgedragen en geconcludeerd tot vernietiging van dat
vonnis en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van mw. X.
Daarop antwoordend, heeft mw. X die grieven bestreden en, kort gezegd,
geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, waarvan beroep.
Vervolgens hebben partijen om uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep.

De grieven luiden als volgt:

Grief I
Sub 3.2.1. is in het beroepen vonnis aan de orde de vraag of en in hoeverre
de kosten van verzorging en opvoeding van de zoon van X als schade kunnen
worden aangemerkt.
Ten onrechte overweegt de Rechtbank dat juist is de stelling dat `slechts’
vergoeding van geleden schade wordt gevorderd, terwijl evenzeer ten onrechte
wordt verworpen het (wetssystematische) argument dat het Nederlands recht
slechts één geval kent waarin een laedens onderhoudskosten (die op een ouder
rusten) behoort te voldoen, namelijk in geval van `onrechtmatige doodslag’
(art. 1406 oud BW).

Grief II
Sub 3.2.13 van het beroepen vonnis overweegt de Rechtbank ten onrechte dat
opvoedingskosten ook na de kleuterleeftijd voor toewijzing in aanmerking
komen, daarmee het subsidiaire verweer van de Stichting Ziekenzorg van deze
strekking verwerpende.

Grief III
Sub 3.2.17 gaat de Rechtbank er vanuit dat wettelijke rente verschuldigd is
over in de toekomst aan de orde zijnde opvoedingskosten.
Dit uitgangspunt is onjuist.

Grief IV
Sub 3.3. van het bestreden vonnis gaat de Rechtbank in op de stelling van
eiseres dat zij door de geboorte van haar zoon geen inkomen heeft kunnen
verwerven.
De Stichting Ziekenzorg maakt bezwaar tegen het hierin vervatte uitgangspunt
dat ouders van een ongewenst kind de gynaecoloog ook aansprakelijk kunnen
stellen voor gederfde inkomsten (als ware er sprake van
arbeidsongeschiktheid).

Grief V
Ten onrechte verwerpt de Rechtbank 3.39 het verweer van de Stichting
Ziekenzorg dat het vaststaande feit van een hartinfarct het causale verband
tussen de fout van het Ziekenhuis en de beweerde inkomstenderving (nadien)
doorbreekt.

Grief VI
Ten onrechte acht de Rechtbank een bedrag van ƒ 5000 als vergoeding voor
geleden immateriële schade in verband met de tweede sterilisatie toewijsbaar.

Grief VII
Ten onrechte heeft de Rechtbank de kosten van het aanpassen van de woning en
de verhuizing toegewezen. Dit zijn kosten die – mede gelet op de in de
Kinderbijslag verdisconteerde kosten van onderdak – per definitie niet voor
toewijzing in aanmerking komen. Zij kunnen ook redelijkerwijs niet in causaal
verband gebracht worden met de mislukte sterilisatie. Hier is veeleer sprake
van een eigen wilsbesluit.

Grief VIII
Ten onrechte heeft de Rechtbank het vonnis zoals aangegeven, uitvoerbaar bij
voorraad verklaard (zonder zekerheidsstelling te bevelen).

Grief IX
Ten onrechte heeft de Rechtbank X toegelaten te bewijzen dat Y – met wiens
onderhoudsplicht geen rekening wordt gehouden – lichamelijk niet in staat
was/is de opvang van het kind, gedurende de tijd dat zijn vrouw zelf zou
hebben gewerkt, voor zijn rekening te nemen.

De beoordeling
4.1. In dit geding vordert X van Y en van de Stichting vergoeding van de
schade, welke zij geleden heeft en in de toekomst zal lijden doordat Y als
gynaecoloog op 6 oktober 1982 in het ziekenhuis van de Stichting de
sterilisatie van X niet naar behoren heeft uitgevoerd. Appellanten hebben
erkend dat deze medische kunstfout gemaakt is en dat zij beiden voor de
gevolgen van die fout aansprakelijk zijn. Evenzeer is, in dit stadium van het
geding, onomstreden dat de zwangerschap van X en de geboorte van haar zoon op
16 november 1983 als een redelijkerwijs aan appellanten toe te rekenen gevolg
van die kunstfout moeten worden aangemerkt (de kosten van de bevalling zijn
dan ook door appellanten erkend als schade). Het gaat in hoger beroep slechts
om de vraag welke gestelde schadeposten voor vergoeding in aanmerking komen
en om de hoogte daarvan. Zoals de rechtbank reeds overwoog, is op deze
vordering het oud-BW toepasselijk.

4.2. De grieven I t/m III hebben betrekking op de kosten van de verzorging en
opvoeding van de zoon, waarvan X vergoeding vordert. De rechtbank heeft die
kosten toegewezen, in de vorm en onder de voorwaarde als in het dictum
vermeld.
In hun eerste grief herhalen appellanten het verweer dat kosten van opvoeding
en verzorging voor de ouders reeds voortvloeien uit het bepaalde in Boek I BW
en om die reden nimmer een verhaalbare schadepost kunnen vormen. De
gedachtengang van appellanten is kennelijk dat deze kosten hoe dan ook voor
rekening van de ouders komen, of het kind nu gewenst was of niet, zodat het
oorzakelijk verband tussen de kunstfout en de opvoedingskosten zou ontbreken.
Die redenering gaat alleen op wanneer de aanwezigheid van het kind wordt
voorondersteld.
Appellanten zien evenwel over het hoofd dat wanneer de sterilisatie naar
behoren zou zijn uitgevoerd, X – naar zij redelijkerwijs mocht verwachten –
niet meer zwanger zou zijn geraakt en dus nimmer voor deze kosten zou zijn
komen te staan. Het oorzakelijk verband tussen de kunstfout en de
opvoedingskosten is daarmee gegeven. Of een sterilisatie in het algemeen als
een inspannings- of een resultaatsverbintenis beschouwd moet worden, doet
niet ter zake: in casu is de aansprakelijkheid erkend.

4.3. In de eerste grief herhalen appellanten hun wetssystematisch argument
dat kosten van levensonderhoud niet op een derde kunnen worden verhaald
buiten het geval van art. 1406 BW. De rechtbank heeft dit verweer op juiste
gronden verworpen. Het gaat hier niet om een vordering tegen een derde, maar
een vordering van de gelaedeerde rechtstreeks tegen de leadens. Het gaat hier
niet om kosten die X zonder de kunstfout ook gehad zou hebben, maar om extra
kosten die aan de kunstfout toe te rekenen zijn. Niet valt in te zien waarom
de wetssystematiek zich ertegen zou verzetten dat X vergoeding van die kosten
van appellanten vordert.

4.4. Iets anders is, dat X geen schade kan verhalen die niet ten haren laste
komt. Voor zover de opvoedingskosten ten laste van haar man komen, vallen zij
buiten de onderhavige vordering. Haar echtgenoot, die blijkens de
gedingstukken de desbetreffende zoon erkend heeft, is immers geen partij in
dit geding. Y en de Stichting hebben dit subsidiaire verweer eerst gevoerd
bij nadere antwoord-conclusie onder 6. De rechtbank is hieraan voorbij gegaan
en ook X heeft zich over dit verweer niet uitgelaten. Het hof zal de zaak
naar de rol verwijzen opdat X opgave doet welke opvoedingskosten te haren
laste komen en welke ten laste van haar echtgenoot. In beginsel rusten deze
kosten op beide echtgenoten gezamenlijk; wanneer X wil stellen dat meer dan
de helft van de opvoedingskosten te haren laste komt, ligt het op haar weg om
die stelling met argumenten te onderbouwen.

4.5. Vervolgens herhalen appellanten hun stelling dat, alleen al om ethische
redenen, de komst van een kind niet als `schade’ kan worden beschouwd. Men
kan die stelling volledig onderschrijven zonder daarmee het standpunt prijs
te geven dat de uit de komst van het kind voortvloeiende materiële gevolgen,
zoals de redelijke kosten van opvoeding welke men zonder de kunstfout niet
gehad zou hebben, wel als gevolg van de kunstfout aan appellanten worden
toegerekend. Het ouderschap biedt tal van vreugden en zorgen van immateriële
aard, welke nauwelijks tegen elkaar af te wegen of in geld uit te drukken
zijn en welke X hier terecht buiten de vordering gehouden heeft. De rechtbank
heeft, door de toepassing van de NIBUD-normen onder aftrek van de ontvangen
kinderbijslag, de vordering beperkt tot de objectief bepaalde materiële
kosten van de opvoeding en heeft daarmee de juiste maatstaf gehanteerd.
Iedere verdere beslissing omtrent grief I wordt aangehouden, in afwachting
van de onder 4.4 gevraagde inlichtingen.

4.6. Grief II kan reeds nu worden afgedaan. zolang X wettelijk verplicht is
de kosten van opvoeding en verzorging van haar zoon te dragen, dus tot het
18e levensjaar, blijft de schade voortduren. Het oorzakelijk verband met de
kunstfout wordt door het tijdsverloop niet verbroken. Er is dus, zoals de
rechtbank overwoog, geen reden om de schadevergoeding te beperken tot een
kortere tijd dan het bereiken van het 18e levensjaar ervan uitgaande dat deze
kosten ten laste van X komen. Voor wat betreft de begroting van de
toekomstige schade, heeft de rechtbank de daaraan klevende onzekerheden in
een voldoende mate verdisconteerd. Grief II wordt dan ook verworpen.

4.7. Grief III maakt bezwaar tegen het toewijzen van wettelijke rente over
toekomstige schade die nog niet geleden is. Deze grief berust op een
verkeerde lezing van het vonnis. In het dictum heeft de rechtbank de in de
toekomst nog te lijden schade (opvoedingskosten) begroot op jaarlijkse
bedragen, te betalen op toekomstige vervaldata. Bij niet-tijdige betaling –
dus pas te rekenen vanaf die toekomstige vervaldata – is ingevolge het dictum
wettelijke rente verschuldigd. Grief III wordt verworpen.

4.8. Grief IV stelt een andere vraag aan de orde, namelijk of de gestelde
inkomstenderving van X als een gevolg van de kunstfout aan appellanten is toe
te rekenen. Ook hier dient tot uitgangspunt dat de geboorte van de zoon als
een redelijkerwijs te verwachten gevolg van de kunstfout moet worden
toegerekend aan appellanten. X beschouwt het als een vanzelfsprekendheid dat
de geboorte van haar zoon haar heeft verhinderd inkomen te verwerven door
betaald werk buitenshuis. Appellanten ontkennen dat. De rechtbank heeft een
en ander mede afhankelijk gesteld van de vraag of de echtgenoot van X fysiek
in staat was als oppas te fungeren, waaromtrent de rechtbank aan X een
bewijsopdracht heeft gegeven. Daartegen richt zich afzonderlijk grief IX.
Vooruitlopend op de uitkomst van het getuigenverhoor heeft de rechtbank reeds
diverse verweren verworpen; daartegen richt zich grief IV.

4.9. Van algemene bekendheid is dat een kind feitelijke verzorging en
aandacht/toezicht behoeft en dat de aard en omvang daarvan afhankelijk zijn
van de leeftijd. Die behoefte als zodanig is een omstandigheid die door de
geboorte van het kind is ontstaan. Nu de geboorte aan de erkende kunstfout
toe te rekenen is, is die behoefte dat ook. Die behoefte brengt niet
noodzakelijkerwijs met zich mede dat de moeder persoonlijk daarin voorziet:
afgezien van de eerste weken na de bevalling, is X door de geboorte niet
arbeidsongeschikt geworden. Of X ter voldoening aan die behoefte een oppas of
een kinderdagverblijf inschakelt dan wel zelf daarin voorziet, berust op haar
persoonlijke voorkeur. Wanneer X in 1983 en de daarop volgende jaren eigener
beweging ervoor gekozen heeft van betaald werk af te zien, is dat weliswaar
een te respecteren keuze, maar in de rechtsverhouding tussen partijen is dit
een omstandigheid die aan haar zelf behoort te worden toegerekend en niet aan
appellanten. Dat X door de in 1983 en nadien heersende maatschappelijke
normen in dit opzicht geen keuzevrijheid zou hebben gehad en gedwongen was om
van betaald werk afstand te doen valt niet in te zien.

4.10. Wel kan worden gezegd dat X in zoverre schadebeperkend is opgetreden
dat zij, door persoonlijk de verzorging en oppas van het kind op zich te
nemen, de kosten van een oppas of een kinderdagverblijf heeft uitgespaard. In
gelijke zin de conclusie van antwoord onder 8.2.2. De redelijkheid brengt
mede dat zij de aldus uitgespaarde redelijke kosten van een externe oppas
(voor zover niet reeds begrepen in de NIBUD-norm) door appellanten vergoed
krijgt. Voor de vraag of er inderdaad sprake van besparing van kosten is
geweest, kan mede van belang zijn of haar echtgenoot in staat was de
verzorging (zonder kosten) op zich te nemen. Daarbij moet worden
onderscheiden naar de leeftijd van het kind: de verzorging van een baby stelt
andere fysieke eisen dan de opvang van een thuiskomende scholier. De in grief
IX bestreden bewijsopdracht is dus, zij het op andere gronden, terecht
gegeven.

4.11. De consequentie van het voorgaande is dat grief IV slaagt. X zal haar
vordering moeten herberekenen aan de hand van de onder 4.10 gegeven maatstaf.
Het komt het hof praktisch voor dat X die specificatie reeds nu geeft. Na
terugwijzing zal de rechtbank alsnog omtrent deze post moeten beslissen met
inachtneming van dit arrest. Grief V is alleen subsidiair voorgedragen. Voor
zover nog nodig, overweegt het hof dat bij de schadeberekening niet als
toerekenbaar gevolg van de kunstfout heeft te gelden dat X in 1983 en nadien
niet als kapster heeft kunnen werken en dus ook niet dat zij onvoldoende
arbeidsverleden heeft opgebouwd om, na haar hartinfarct in 1990, een
WAO-uitkering te krijgen.

4.12. Grief VI keert zich tegen de toewijzing van de ƒ 5000 immateriële
schadevergoeding. Voor een goed begrip diene, dat geen immateriële
schadevergoeding gevraagd is voor de zwangerschap en de gevolgen daarvan,
doch uitsluitend voor de ongemakken van de tweede sterilisatie onder algehele
narcose die X na de bevalling heeft ondergaan. De noodzaak van een tweede
sterilisatie acht het hof voldoende aannemelijk gemaakt, evenals het
oorzakelijk verband met de onderhavige kunstfout. De kunstfout is aan te
merken als een aantasting in de persoon, waarvan de gevolgen hersteld moesten
worden door een nieuwe aantasting in de persoon. Daarmee behoort deze schade
tot de categorie waarvoor, naar het destijds geldende recht, immateriële
schadevergoeding kan worden toegekend. Het toegewezen bedrag komt het hof in
de gegeven omstandigheden redelijk voor. Grief VI wordt verworpen.

4.13. Grief VII betreft de gevorderde kosten van verhuizing en verbouwing.
Deze grief is gegrond; in appel is alsnog concreet verweer gevoerd. Nog los
van het feit dat de woonkosten reeds verdisconteerd zijn in de NIBUD-normen
(zie blz. 4 rapport Actuaconsult) resp. in de kinderbijslag, valt uit de
stellingen van X niet op te maken dat de verhuizing en de verbouwing
objectief noodzakelijk waren. Het hof heeft hierbij mede acht geslagen op de
leeftijd van de andere in het gezin aanwezige kinderen. Voor zover de
verbouwing en de verhuizing berusten op persoonlijke voorkeuren, kunnen de
kosten redelijkerwijze niet als een gevolg van de kunstfout aan appellanten
worden toegerekend, zelfs al zou vaststaan dat die verbouwing en verhuizing
achterwege gebleven waren als de zoon niet geboren was. Dit gedeelte van de
vordering behoort alsnog te worden afgewezen.

4.14. Grief VIII ten slotte keert zich tegen de uitvoerbaar verklaring bij
voorraad. Het Hof houdt de beslissing hieromtrent aan. Tussentijds
cassatieberoep zal op de voet van art. 401a Rv. worden uitgesloten.

5. Beslissing

Het hof:
Verwijst de zaak naar rol van 7 mei 1996 opdat geïntimeerde haar vordering
toelicht als onder 4.4 en 4.11 bedoeld, waarna appellanten daarop zullen
mogen reageren;

Bepaalt dat cassatieberoep tegen dit arrest niet is toegestaan dan tegelijk
met beroep tegen het eindarrest;

Houdt iedere verdere beslissing aan;

Rechters

Mrs Mouton, Langemeijer, Van Buchem-Spapens

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 18 maart 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is met ingang van 1 januari 1978 in dienst getreden van (…), de
voorganger van de wederpartij. Zij heeft een administratieve functie.
Verzoekster kan vanwege het feit dat zij een administratieve functie vervult
niet deelnemen aan een pensioenregeling. Dit in tegenstelling tot het
technische personeel. Evenmin kan zij deelnemen aan het Spaarfonds en het
VUT-fonds.
De Commissie acht zich bevoegd om te onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de
bestreden pensioenregeling valt binnen het loonbegrip van artikel 119
EEG-verdrag, en derhalve binnen de werkingssfeer van de wetgeving gelijke
behandeling.
De onderhavige pensioenregeling voldoet aan de criteria. De Commissie stelt
op grond daarvan vast dat de deelname aan de onderhavige pensioenregeling
onder het loonbegrip van artikel 119 EEG-Verdrag valt en derhalve, op grond
van verdragsconforme interpretatie, binnen de werkingssfeer van artikel
(7A:)1637ij BW.
Er is geen sprake van direct onderscheid. Omdat de cijfers bij de wederpartij
eenzelfde beeld geven als de landelijke cijfers is er geen aanleiding om te
veronderstellen dat deze een onbetrouwbaar beeld zouden geven. Op grond van
deze cijfers kan tot een vermoeden van indirect onderscheid worden
geconcludeerd.
Nu ook overigens niet is gebleken van gronden die een objectieve
rechtvaardigingsgrond zouden kunnen opleveren, concludeert de Commissie dat
de wederpartij indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt als bedoeld
in de wetgeving gelijke behandeling.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 23 april 1993 verzocht mevrouw (…) te Katwijk (hierna: verzoekster)
de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (hierna:
de Commissie m/v) haar oordeel uit te spreken over de vraag of de besloten
vennootschap (…) te Katwijk (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling van
mannen en vrouwen.
Verzoekster is met ingang van 1 januari 1978 in dienst getreden van (…), de
voorganger van de wederpartij. Zij heeft een administratieve functie.
Verzoekster kan vanwege het feit dat zij een administratieve functie vervult
niet deelnemen aan een pensioenregeling. Dit in tegenstelling tot het
technische personeel. Evenmin kan zij deelnemen aan het Spaarfonds en het
VUT-fonds. Zij is van mening dat deze uitsluiting in strijd is met de
wetgeving gelijke behandeling, omdat meer vrouwen dan mannen administratieve
functies vervullen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie m/v heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten schriftelijk nader
toegelicht. De Commissie m/v heeft de behandeling van het verzoek opgeschort
in verband met het feit dat het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (EG-Hof) uitspraak zou doen in een aantal voor de
interpretatie van de pensioenproblematiek relevante zaken. Verzoekster heeft
eveneens een klacht ingediend tegen de (…). In deze zaak heeft de Commissie
m/v op 22 juni 1994 een oordeel vastgesteld, waarin verzoekster
niet-ontvankelijk verklaard is in haar klacht (oordeelnummer 578B-94-45).
De Commissie m/v heeft haar werkzaamheden met ingang van 1 september 1994
overgedragen aan de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie), die
is ingesteld op grond van de Algemene wet gelijke behandeling.
Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 27 juni 1995.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– mw. mr. M. Spek (Rechtskundige Dienst FNV, gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– dhr. (…) (accountant)

van de kant van de Commissie
– mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mr. G.L.M. Lenssen (secretaris Kamer).
Na deze zitting heeft de Commissie besloten nadere informatie in te winnen.
Vervolgens heeft de Commissie partijen opnieuw opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 30 januari 1996.

2.3. Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster
– mw. (…) (verzoekster)
– mw. mr. M. Spek (Rechtskundige Dienst FNV, gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– dhr. (…) (accountant)

van de kant van de Commissie
– mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– mr. J.R. Dierx (lid Kamer)
– mr. D. Jongsma (secretaris Kamer).

2.4. Ter zitting is aan partijen meegedeeld, dat de Commissie heeft besloten
het verzoek te splitsen. De Commissie heeft het onderzoek tot nu toe beperkt
tot het verzoek met betrekking tot het pensioenfonds. Het onderhavige oordeel
heeft daarom uitsluitend op dit onderdeel betrekking. Ten aanzien van de
VUT-regeling en de spaarregeling zal nader onderzoek worden gedaan. De
Commissie zal zich daarover in een apart oordeel uitlaten.

2.5. Het oordeel is vastgesteld door de onder 2.3 genoemde leden van de
Commissie.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is met ingang van 1 januari 1978 als boekhoudster in dienst
getreden van de besloten vennootschap (…). In 1984 heeft bij deze
vennootschap een reorganisatie plaatsgevonden. De onderneming is gesplitst in
een moedermaatschappij A met twee dochtermaatschappijen B en C. In 1986 is er
een derde dochtermaatschappij D opgericht. De wederpartij is de
rechtsopvolgster van (..), die verder als de rechtsvoorgangster van de
wederpartij zal worden aangeduid. Verzoekster is vanaf 1984 tot op heden in
dienst van de wederpartij.

3.2. De rechtsvoorgangster van de wederpartij is sinds haar oprichting in
1972 een zeefdrukbedrijf. Zij is sinds 1982 aangesloten bij de CAO voor het
Zeefdrukbedrijf in Nederland. Deze CAO is niet van toepassing op
administratief personeel. de rechtsvoorgangster van de wederpartij is voorts
gebonden aan de Beschikking Verplichtstelling van de deelneming in de
Stichting Pensioenfonds voor de Grafische Bedrijven van het Ministerie van
Sociale Zaken en Volksgezondheid d.d. 15 december 1966 (Beschikking van de
Minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid van 15 december 1966, nr.
66849, Directoraat-Generaal voor Sociale Voorzieningen en
Arbeidsverhoudingen, Directie Sociale Verzekering, Afdeling P. en S.,
Staatscourant. 1966, nr. 250.) (hierna: de Beschikking). Deze Beschikking
kent een verplichting tot pensioenopbouw voor de werknemers in deze
bedrijfstak.

3.3. Blijkens de tekst van de Beschikking – welke dateert uit 1955 en is
gewijzigd in 1966 – werd in 1978 onder `werknemer’ verstaan: `de mannelijke
of vrouwelijke werknemer in dienst van een onder A bedoelde onderneming wiens
gewone taak het is arbeid te verrichten als tekenaar, sjabloonsnijder,
fotograaf, vormvoorbereider, kleurmenger, drukker, snijder, binder,
verantwoordelijk expediteur, hulpvakarbeider, corveeër of als voorman in een
van deze beroepen.’

3.4. De wederpartij was met het bestaan van deze beschikking bekend. Al het
technische personeel werd op grond daarvan via de Stichting Grafische
Bedrijfsfondsen (hierna: GBF) aangemeld bij het Pensioenfonds voor de
Grafische Bedrijven.
Alle niet-technische personeelsleden, die bij indiensttreding al een
pensioenvoorziening hadden, werden eveneens bij de GBF aangemeld en in de
gelegenheid gesteld hun pensioenvoorziening voort te zetten. Verzoekster
beschikte bij haar indiensttreding niet over een pensioenvoorziening en voor
haar werden door de wederpartij ook geen voorzieningen in het leven geroepen.

3.5. Bij verzoeksters indiensttreding waren er zes vrouwelijke en tien
mannelijke werknemers bij de rechtsvoorgangster van de wederpartij werkzaam:
drie vrouwen waren werkzaam als inpakhulp, twee vrouwen -waaronder
verzoekster- verrichtten administratieve werkzaamheden en een vrouw
verrichtte huishoudelijke werkzaamheden. De mannelijke werknemers verrichtten
-met uitzondering van de directie- allen een technische functie. Thans is er
naast verzoekster nog één vrouw bij de wederpartij in dienst. Zij verricht
evenals verzoekster administratieve werkzaamheden.

3.6. Verzoekster heeft haar werkgever diverse malen kenbaar gemaakt dat zij
voor een pensioen- en VUT-voorziening in aanmerking wilde komen. Naar
aanleiding daarvan heeft de wederpartij de GBF bij brief van 17 juni 1987
verzocht om verzoekster op vrijwillige basis toe te laten treden tot de
grafische fondsen. Het GBF heeft hier bij brief van 17 juli 1987 op
geantwoord dat vrijwillige deelneming van een niet onder de CAO vallende
werknemer slechts mogelijk is, indien de vrijwillige deelneming voor alle
niet onder de CAO vallende werknemers wordt gerealiseerd. Voorts heeft het
GBF geantwoord dat vrijwillige deelneming door verzoekster niet mogelijk is
omdat verzoekster in dienst is van de besloten vennootschap (…), welke
besloten vennootschap geen lid is van een grafische werkgeversorganisatie.

3.7. In 1989 is verzoekster lid geworden van de FNV. De FNV heeft namens
verzoekster pogingen in het werk gesteld om verzoekster voor een pensioen- en
VUT-regeling in aanmerking te laten komen. Deze pogingen hebben niet tot
resultaat geleid.

3.8. De standpunten van partijen

Verzoekster stelt het volgende.
Verzoekster is van mening dat er jegens haar indirect onderscheid naar
geslacht wordt gemaakt, omdat het technische personeel wel wordt toegelaten
tot het pensioenfonds en het administratieve personeel niet. Verzoekster
stelt dat het technische personeel in overwegende mate uit mannen bestaat,
terwijl het administratieve personeel voornamelijk uit vrouwen bestaat.
Verzoekster is daarom van oordeel dat het vrouwelijke personeel door de
regeling in overwegende mate wordt getroffen.

3.9. De wederpartij stelt het volgende.
De Beschikking maakt geen indirect onderscheid jegens vrouwen. Er zijn ook
vrouwen die technische beroepen uitoefenen. De wederpartij heeft in het
verleden een aantal vrouwen in dienst gehad als tekenaar, sjabloonsnijder of
fotograaf.
Voor zover er al sprake zou zijn van een vermoeden van indirect onderscheid,
kan dit niet aan de wederpartij worden tegengeworpen. In de eerste plaats
heeft de wederpartij de regels toegepast zoals die toen golden. In de tweede
plaats was het salaris van verzoekster van een zodanige omvang, dat daarin
een vergoeding voor het ontbreken van een pensioenregeling wordt geacht te
zijn begrepen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster vanaf januari
1978, bij haar indiensttreding, indirect onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke behandeling door haar geen
toegang tot de geldende pensioenregeling te verlenen.
Op 1 maart 1975 trad de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL) in
werking. Deze voorzag in een Commissie die bevoegd was te oordelen over
klachten inzake de WGL. Vanaf 1980 gold de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen (WGB oud), waarbij artikel 1637ij BW (oud) werd ingevoerd. De
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid -de
rechtsopvolgster van eerdergenoemde commissie- was bevoegd over de hieruit
voortvloeiende geschillen te oordelen. Op 1 juli 1989 werden zowel in artikel
1637ij BW als in de WGB oud een aantal wijzigingen van kracht op grond
waarvan laatstgenoemde commissie eveneens tot onderzoek en oordelen bevoegd
was. Van laatstgenoemde commissie is de huidige commissie de
rechtsopvolgster.
De WGL bepaalde dat een werkgever geen onderscheid mocht maken op het punt
van de beloning. Een uitdrukkelijke uitzondering ten aanzien van
pensioenregelingen was niet opgenomen. Evenals het huidige artikel 7A:1637ij
BW bepaalde het oude artikel 1637ij BW dat een werkgever direct
(onmiddellijk) noch indirect (middelijk) onderscheid mag maken tussen mannen
en vrouwen in ondermeer de arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen de
beloning. Op grond van lid 1 van artikel (7A:)1637ij BW zijn onder
arbeidsvoorwaarden niet begrepen uitkeringen of aanspraken ingevolge
pensioenregelingen. Derhalve zal nagegaan moeten worden of de Commissie
bevoegd is een oordeel over dit verzoek uit te spreken.
Uit de wetsgeschiedenis blijkt, dat de wetgever met de eerdere WGL en voorts
zowel met artikel 1637ij BW (oud) en artikel 7A:1639ij BW (nieuw) mede een
volledige uitwerking heeft willen geven aan artikel 119 EEG-Verdrag en de
daarop gebaseerde EG-Richtlijnen. Het EG-Hof is blijkens haar overwegingen in
de zaak Von Colson en Kamann (Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen,
Von Colson en Kamann versus Deelstaat Nordrhein-Westfalen, C-14/83, 10 april
1984, JUR 1984-1891) van mening dat nationale rechters en anderen die met
overheidsgezag zijn bekleed, gehouden zijn om binnen hun bevoegdheden de
wetgeving gelijke behandeling uit te leggen en toe te passen in het licht van
de bewoordingen en objectieve doelstelling van -in dit geval- artikel 119
EEG-Verdrag.
Naar het oordeel van de Commissie betekent dit dat zij de uitdrukkelijke
uitzondering voor aanspraken en uitkeringen ingevolge pensioenregelingen als
gemaakt in artikel (7A:)1637ij BW, moet interpreteren in het licht van de
jurisprudentie van het EG-Hof over het loonbegrip van artikel 119
EEG-Verdrag.
Gelet op het bovenstaande vat de Commissie de uitzondering genoemd in artikel
(7A:)1637ij BW zo op, dat slechts die pensioenkwesties terzake waarvan
volgens het EG-Hof geen beroep kan worden gedaan op de rechtstreekse werking
van artikel 119 EEG-Verdrag van de wettelijke norm van gelijke behandeling
zijn uitgesloten.
Op grond van het bovenstaande acht de Commissie zich in ieder geval bevoegd
om te onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de bestreden pensioenregeling
valt binnen het loonbegrip van artikel 119 EEG-Verdrag, en derhalve binnen de
werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling.

4.2. Ten aanzien van de vraag, of de onderhavige pensioenregeling valt binnen
het loonbegrip van artikel 119 EEG-Verdrag, overweegt de Commissie als volgt.
In overweging 25 van het Barber-arrest (Hof van Justitie der Europese
Gemeenschappen, Barber versus Guardian Royal Exchange Assurance Group,
C-262/88, 17 mei 1990, Nemesis 1990, nr. 116, NJ 1992-436) stelt het EG-Hof
dat een pensioenregeling onder het loonbegrip van artikel 119 EEG-Verdrag
valt, indien deze het resultaat is van overeenstemming tussen werknemers en
werkgevers of een eenzijdige beslissing van de werkgever vormt.
Voorts moet het gaan om een regeling die geheel gefinancierd wordt door de
werkgever of door werkgever en werknemers gezamenlijk, zonder dat sprake is
van enige bijdrage van de overheid. Deze beginselen heeft het EG-Hof ook
reeds eerder in het Bilka-arrest (Hof van Justitie der Europese
Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, C-170/84, 13 mei 1986,
JUR 1989-1607) uitgesproken.
In overweging 26 van het Barber-arrest gaat het Hof nader in op de vraag in
welke gevallen pensioenregelingen voor werknemers geacht moeten worden onder
de werkingssfeer van artikel 119 EEG-Verdrag te vallen. Daarvan is onder meer
sprake indien de regeling alleen van toepassing is op werknemers van bepaalde
bedrijven of instellingen, zodat gebondenheid aan de regeling
noodzakelijkerwijs voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst met de betrokken
werkgever.
De onderhavige pensioenregeling voldoet aan de hiervoor genoemde criteria. De
Commissie stelt op grond van het bovenstaande vast dat de deelname aan de
onderhavige pensioenregeling onder het loonbegrip van artikel 119 EEG-Verdrag
valt en derhalve, op grond van verdragsconforme interpretatie, binnen de
werkingssfeer van artikel (7A:)1637ij BW.

4.3. Over de vraag vanaf welk moment de aansluiting bij een pensioenregeling
onder de norm van gelijke behandeling van de WGL en de daaropvolgende
wetgeving valt, overweegt de Commissie als volgt.
Het HvJ EG heeft in de zaken Vroege en Fisscher (Hof van Justitie der
Europese Gemeenschappen, Vroege versus NCIV Instituut voor Volkshuisvesting
BV en Stichting Pensioenfonds NCIV, C-57/93, 28 september 1994, Nemesis 1994
nr. 424. Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen, Fisscher versus
Voorhuis Hengelo BV en Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel,
C-128/93, 28 september 1994, Nemesis 1994 nr. 425) bevestigd dat niet alleen
het recht op uitkering uit hoofde van een bedrijfspensioenregeling, maar ook
het recht op aansluiting daartoe binnen de werkingssfeer van artikel 119
EEG-Verdrag valt en dus wordt bestreken door het in dat artikel geformuleerde
discriminatieverbod.
In genoemde uitspraken heeft het HvJ EG voorts aangegeven dat er voor het
recht op aansluiting geen bijzondere beperking in de tijd geldt, en dat dit
recht derhalve vanaf 8 april 1976, de datum van het Defrenne II arrest (Hof
van Justitie der Europese Gemeenschappen, Defrenne versus Belgische
luchtvaartmaatschappij NV Sabena (II), C-43/75, 8 april 1976, NJ 1976-510)
waarin het Hof voor het eerst de rechtstreekse werking van artikel 119
EEG-Verdrag heeft erkend, kan worden ingeroepen. Het Hof wijst er echter
uitdrukkelijk op, dat recht op aansluiting bij de pensioenregeling mede
betekent dat ook over de betrokken periode (alsnog) premies moeten worden
betaald, ook door de werknemer indien het pensioenreglement een
werknemersbijdrage voorschrijft.
Het bovenstaande betekent dat onderscheid op grond van geslacht met
betrekking tot aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling in strijd is met
de wetgeving gelijke behandeling/WGL vanaf 8 april 1976.

4.4. Vervolgens komt de Commissie toe aan de vraag of de wederpartij in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld door voor
verzoekster geen pensioenregeling te treffen.
De Commissie neemt bij de beoordeling van die vraag als uitgangspunt het
moment waarop verzoekster bij de rechtsvoorganger van de wederpartij in
dienst trad. Verzoekster beschikte op dat moment niet over een
pensioenvoorziening uit een voorafgaande dienstbetrekking. Wanneer zij
destijds wel aan een pensioenregeling had deelgenomen, zou de wederpartij die
voor haar hebben voortgezet. Toen verzoekster bij de wederpartij in dienst
trad, rustte op de wederpartij ingevolge de Beschikking reeds de verplichting
om voor haar personeel een pensioenvoorziening te treffen. Ingevolge de tekst
van de Beschikking was deze verplichting echter beperkt tot het technische
personeel. De vraag, die thans ter beoordeling voor ligt, is derhalve of de
wederpartij door haar pensioenregeling te beperken tot diegenen voor wie dit
verplicht was onderscheid naar geslacht heeft gemaakt.

4.5. Van direct onderscheid is geen sprake. Beoordeeld moet worden of er
wellicht van indirect onderscheid sprake is. Om die vraag te kunnen
beantwoorden dient te worden bekeken hoeveel mannen en vrouwen er destijds
bij de wederpartij in dienst waren en of zij een pensioenvoorziening hadden.
Uit het onderzoek is gebleken dat er in 1978 tien mannen en zes vrouwen bij
de wederpartij in dienst waren. De mannen oefenden (met uitzondering van de
directie) allemaal technische functies uit; voor hen gold derhalve een
verplichte pensioenvoorziening. Voor de zes vrouwen, die geen van allen een
technische functie vervulden, bestond op grond van de Beschikking geen
verplichte pensioenregeling. De omstandigheid dat alle mannen een
pensioenregeling hadden en geen van de vrouwen, zou tot een vermoeden van
indirect onderscheid kunnen leiden: alleen vrouwen werden immers door de
regeling nadelig getroffen.
Gelet echter op de beperkte omvang van het personeelsbestand, kan aan deze
cijfers op zichzelf geen doorslaggevende betekenis worden toegekend. Immers,
kleine veranderingen in het personeelsbestand kunnen in de onderlinge
verhouding tussen het aantal mannen en vrouwen tot grote verschillen leiden.
Aan deze cijfers kan derhalve slechts dan betekenis worden toegekend, indien
deze overeenkomen met gegevens uit de bedrijfstak of met landelijke gegevens
van het aantal vrouwen werkzaam in administratieve functies en het aantal
mannen werkzaam in technische functies. Uit statistische gegevens blijkt dat
in de periode van 1975 tot 1985 ruim twee maal zoveel vrouwen als mannen
werkzaam waren in administratieve functies, terwijl de technische functies in
overwegende mate door mannen werden vervuld (Arbeidskrachtentelling 1975 en
1985 en Enquête Beroeps-bevolking 1987, 1989 en 1991 in Sociale Altas van de
Vrouw, deel 2, Arbeid en inkomen. B.T.J. Hooghiemstra en M. Niphuis-Nell.
Rijswijk, SCP, Den Haag, Vuga, 1993, pagina 250).
Aangezien de cijfers bij de wederpartij eenzelfde beeld geven als de
landelijke cijfers is er geen aanleiding om te veronderstellen dat deze een
onbetrouwbaar beeld zouden geven. Op grond van deze cijfers kan derhalve tot
een vermoeden van indirect onderscheid worden geconcludeerd.

4.6. Ingevolge artikel (7A:) 1637ij lid 5 BW kan een vermoeden van indirect
onderscheid worden weerlegt, indien de wederpartij hiervoor een objectieve
rechtvaardigingsgrond aandraagt. De Commissie toetst bij de vraag of sprake
is van een objectieve rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria (o.a.
Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen, Jenkins versus Kingsgate,
96/80, 31 maart 1985, JUR 1981, p. 911):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn en
– de middelen die zijn gekozen om het doel te bereiken dienen te beantwoorden
aan een werkelijke behoefte en
– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

De stelling van de wederpartij dat zij steeds de wettelijke regelingen heeft
nageleefd, kan niet als een objectieve rechtvaardigingsgrond worden
aangemerkt.
Op de wederpartij rust een eigen verantwoordelijkheid om de gelijke
behandelingswetgeving, die zoals uit overweging 4.1. blijkt reeds in 1978 van
kracht was, na te leven. Daar komt bij dat de wet noch de regelgeving in de
weg stond aan het treffen van een pensioenregeling voor het administratieve
personeel uit eigen beweging.
De stelling van de wederpartij dat in het salaris van verzoekster compensatie
voor het ontbreken van een pensioenregeling begrepen was, kan evenmin als een
objectieve rechtvaardigingsgrond worden aangemerkt. In de eerste plaats wekt
die stelling bevreemding, aangezien de wederpartij in het verleden heeft
getracht een pensioenvoorziening voor verzoekster te treffen bij de GBF. In
de tweede plaats kan -wat van de stelling dat verzoekster een hoog salaris
genoot verder ook zij- van compensatie slechts sprake zijn, indien dit met
verzoekster zou zijn afgesproken. Vaststaat echter dat verzoekster nimmer is
meegedeeld dat een vergoeding voor het ontbreken van een pensioen in haar
salaris begrepen was.

4.7. Nu ook overigens niet is gebleken van gronden die een objectieve
rechtvaardigingsgrond zouden kunnen opleveren, concludeert de Commissie dat
de wederpartij indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt als bedoeld
in de wetgeving gelijke behandeling.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de besloten vennootschap (…)
te Katwijk jegens mevrouw (…) te Katwijk indirect onderscheid heeft gemaakt
naar geslacht als bedoeld in de Wet gelijk loon en artikel (7A:)1637ij BW.

Rechters

Mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer),mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mr. G.L.M. Lenssen (secretaris Kamer)

Instantie: Raad van State, 14 maart 1996

Instantie

Raad van State

Samenvatting

Afwijzing van het verzoek tot naamswijziging omdat er andere en meer
zwaarwegende belangen voor de kinderen van de vrouw zouden zijn.
De vrouw gaat hiervan in beroep bij de Raad van State. In het beroepschrift
dient de nadruk te worden gelegd op `de belangen van de kindere’; de
wensen/belangen van de vader doen niet terzake.
De Raad van State vernietigt het besluit van de Minister. De Raad voor de
Kinderbescherming had niet het juiste criterium aangelegd bij zijn
beoordeling. Ook heeft Ministerie ten onrechte afgezien van het horen van
aanvraagster. Minister moet nieuw besluit nemen.

Volledige tekst

Bij besluit van 28 juni 1993 heeft verweerder appellante medegedeeld haar
verzoek om wijziging van de geslachtsnaam van haar minderjarige kinderen H.F
en L.F in H.E en L.E. niet verder in behandeling te nemen.
Tegen dit besluit heeft appellante bij schrijven van 26 juli 1993 een
bezwaarschrift ingediend bij verweerder.
Bij besluit van 13 september 1993, kenmerk NM 924/064, heeft verweerder het
bezwaarschrift van appellante kennelijk ongegrond verklaard.
Dit besluit is aan deze uitspraak gehecht.
Tegen dit besluit heeft appellante bij schrijven van 6 oktober 1993,
ingekomen bij de Raad van State op 7 oktober 1993, beroep ingesteld. Bij
schrijven van 12 november 1993 heeft appellante het beroep gemotiveerd.
Dit schrijven is aan deze uitspraak gehecht.
Desgevraagd heeft verweerder bij schrijven van 13 januari 1995 een
verweerschrift ingediend.
Bij geschriften van 8 en 10 april 1995 heeft appellante nader memories
ingezonden.
Het geschil is op 29 januari 1996 behandeld in een openbare vergadering van
een Enkelvoudige Kamer van de Afdeling, waarin appellante, vertegenwoordigd
door mevrouw mr. A. van Brussel, gemachtigde, en verweerder, vertegenwoordigd
door J. van den Broek, ambtenaar ten departemente, hun standpunt hebben
toegelicht.
In rechte
Op 1 januari 1994 is in werking getreden de Wet van 16 december 1993 tot
wijziging van de Wet op de rechterlijke organisatie, de Algemene wet
bestuursrecht, de Wet op de Raad van State, de Beroepswet, de Ambtenarenwet
1929 en andere wetten, alsmede intrekking van de Wet administratieve
rechtspraak overheidsbeschikkingen (voltooiing eerste fase herziening
rechterlijke organisatie), Stb. 1993, 650, welke nadien is gewijzigd.
Uit de in deel 6, artikel I, van deze wet neergelegde overgangsbepalingen
volgt dat het geschil dient te worden behandeld met toepassing van het recht
dat gold vóór 1 januari 1994, behoudens ten aanzien van de regeling inzake de
proceskostenveroordeling in de artikelen 8:75 en 8:75a van de Algemene wet
bestuursrecht.
Ingevolge artikel 1:7 lid 1 Burgerlijk Wetboek kan de geslachtsnaam van een
persoon op zijn verzoek of op een verzoek van zijn wettelijk
vertegenwoordiger bij Koninklijk besluit worden gewijzigd.
In het vijfde lid van dit artikel is, voorzover hier van belang, bepaald dat
bij algemene maatregel van bestuur regelen worden gesteld betreffende de
wijze van indiening en behandeling van verzoeken als in het eerste lid
bedoeld.
Bij Koninklijk besluit van 9 december 1969 (Stb. 1969, 544), zoals nadien
gewijzigd, en opnieuw vastgesteld bij Koninklijk besluit van 23 december 1987
(Stb. 1987, 609) tot vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter
uitvoering van dit artikellid, aan te halen als `Regelen betreffende
verzoeken tot naamswijziging en tot naamsvaststelling’, is de Minister van
Justitie belast met de voorbereidende behandeling van een verzoek om
geslachtsnaamswijziging. Hij is daarbij tevens gemachtigd om het verzoek af
te wijzen, indien hij meent dat het niet voor inwilliging in aanmerking komt.
De Staatssecretaris van Justitie heeft bij besluit van 2 januari 1989 (Stcrt.
1989, 1) vastgesteld de `Richtlijnen voor geslachtsnaamswijziging 1989′,
hierna te noemen: de Richtlijnen. De Richtlijnen zijn op 1 februari 1989 in
werking getreden.
Ingevolge artikel 14, eerste lid, van de Wet administratieve rechtspraak
overheidsbeschikkingen, hierna te noemen: de wet, stelt – voorzover van
belang – het administratief orgaan, voordat op een bezwaarschrift wordt
beslist, de indiener in de gelegenheid zich in persoon of bij gemachtigde te
doen horen.
Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, van dit artikel kan van het
horen van belanghebbenden worden afgezien, indien het bezwaarschrift
kennelijk ongegrond is.
Ingevolge het vijfde lid, van dit artikel wordt de met redenen omklede
beslissing schriftelijk aan de indiener van het bezwaarschrift medegedeeld.
Daarbij wordt, indien ingevolge het tweede lid van het horen is afgezien,
tevens aangegeven op welke grond daartoe is besloten.
Op 21 september 1991 heeft appellante verzocht om wijziging van de
geslachtsnaam van haar kinderen H.F en L.F. (hierna te noemen: de kinderen)
in H.E. en L.E. De kinderen zijn beiden op 9 maart 1981 geboren uit het
huwelijk van appellante met S.F., welk huwelijk op 14 december 1982 door
echtscheiding is ontbonden.
De Afdeling stelt voorop dat zij het besluit in eerste aanleg duidt als een
afwijzing van het verzoek van appellante om geslachtsnaamswijziging van de
kinderen. Dit besluit is bij het bestreden besluit gehandhaafd.
Vaststaat dat appellante niet in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord
voordat op haar bezwaarschrift werd beslist.
In het bestreden besluit heeft verweerder overwogen dat uit een onderzoek,
ingesteld door de Raad voor de Kinderbescherming te Middelburg neergelegd in
een rapport van 8 juni 1993, naar voren komt dat, gelet op de beschikbare
gegevens, de belangen van de kinderen zich verzetten tegen inwilliging van
het verzoek om geslachtsnaamswijziging. Daar er voor het overige geen
gegevens naar voren zijn gekomen die niet reeds bekend waren uit het
onderzoek, heeft verweerder het bezwaarschrift kennelijk ongegrond geacht en
geoordeeld dat daardoor geen reden aanwezig was om tot het horen van
betrokkenen over te gaan.
Gelet op hetgeen appellante in haar bezwaarschrift heeft aangevoerd, alsmede
op de verdere merites van de in geding zijnde naamswijziging, acht de
Afdeling het standpunt van verweerder dat het bezwaarschrift kennelijk
ongegrond is, onjuist. Hierbij heeft de Afdeling tevens in aanmerking genomen
dat verweerder een eigen verantwoordelijkheid heeft ter zake van de
behandeling van een bezwaarschrift, ook en juist waar het gaat om het horen
in de bezwaarschriftprocedure. Dat in het bezwaarschrift geen gegevens naar
voren zijn gekomen waarvan niet al in het kader van het door de Raad voor de
Kinderbescherming te Middelburg uitgevoerde onderzoek is gebleken, kan niet
reeds grond bieden voor het oordeel dat het bezwaarschrift kennelijk
ongegrond is.
De Afdeling is dan ook van oordeel dat verweerder ten onrechte heeft
aangenomen dat van het horen van appellante op grond van artikel 14, tweede
lid, aanhef onder b, van de wet, kon worden afgezien.
Uit het vorenstaande volgt dat wegens strijd met artikel 14, tweede lid,
aanhef en onder b, van de wet, het bestreden besluit dient te worden
vernietigd op de grond genoemd in artikel 8, eerste lid, onder a, van de wet.
De Afdeling hecht eraan het volgende op te merken.
Artikel 3, tweede lid, aanhef en onder b, van de Richtlijnen bevat een
algemene weigeringsgrond inhoudende dat het verzoek om naamswijziging wordt
afgewezen indien de belangen van het kind zich tegen inwilliging van het
verzoek verzetten.
In het eerder vermelde rapport van de Raad voor de Kinderbescherming te
Middelburg, waarop verweerder het bestreden besluit mede heeft gebaseerd,
wordt overwogen dat er geen dwingende redenen zijn om de naamswijziging te
verlenen. Gelet op deze bewoording staat de Afdeling niet duidelijk voor ogen
of de Raad voor de Kinderbescherming bij zijn beoordeling het juiste
criterium heeft aangelegd. De omstandigheid dat niet is gebleken van
dwingende redenen is immers op zichzelf nog niet redengevend voor het oordeel
dat naamswijziging niet in het belang van het betrokken kind is.
De Afdeling acht geen termen aanwezig toepassing te geven aan artikel 8:75
van de Algemene wet bestuursrecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State;
Recht doende in naam der Koningin:
I. vernietigt het besluit van verweerder van 13 september 1993, kenmerk NM
924/064;
II. veroordeelt verweerder in de door appellante in verband met de
behandeling van het beroep gemaakte kosten tot een bedrag van ƒ 265,90.
Het totale bedrag dient aan appellante te worden vergoed door de Staat der
Nederlanden (het Ministerie van Justitie);
III. gelast dat door de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Justitie)
aan appellante het door haar gestorte recht (ƒ 170) wordt vergoed.

Rechters

Mr. W.H. Schipper

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 maart 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is sinds 1 mei 1992 werkzaam bij de wederpartij als Hoofd
Afdeling Voorlichting. Zij is van mening dat zij ongelijk wordt behandeld ten
opzichte van haar 4 mannelijke collega`s, voor wat betreft de
arbeidsvoorwaarden.
Verzoekster heeft de Commissie hangende het onderzoek bericht dat haar klacht
niet in behandeling hoeft te worden genomen voor wat betreft onderscheid op
grond van ras, omdat haar allochtone afkomst niet duidelijk zichtbaar is.
Bij brief van 29 september 1995 is door de wederpartij het voornemen tot
ontslag van verzoekster aangekondigd, terwijl voorts een reorganisatie bij de
wederpartij in gang is gezet. Verzoekster heeft gevraagd dit voorgenomen
ontslag alsmede de reorganisatie in het onderzoek te betrekken.
De Commissie concludeert dat de wederpartij erkent dat verzoekster vanaf haar
aanstelling arbeid van gelijke waarde als haar mannelijke collega’s heeft
verricht. Derhalve dient verzoekster ook gelijk beloond te worden.
Dit betekent zowel dat verzoekster in dezelfde functie ingeschaald dient te
worden als haar mannelijke collega’s als dat haar loon berekend dient te
worden op grond van gelijkwaardige maatstaven.
De Commissie kan niet concluderen dat de medewerkers van verzoekster op grond
van onderscheid nar geslacht lager zijn ingeschaald dan andere medewerkers.
Het door de wederpartij terzake gevoerde beleid en de objectieve wijze waarop
het geschil over de inschaling is opgelost door een extern deskundige duiden
niet in die richting.
Nu de wederpartij het vermoeden dat zij onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt niet heeft weerlegd, concludeert de Commissie dat de wederpartij
jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt wegens geslacht in de
arbeidsvoorwaarden door wijziging van haar takenpakket.
De wederpartij heeft voor het niet benoemen van verzoekster tot
vestigingsmanager geen andere redenen aangevoerd dan de voorgenomen
beëindiging van haar arbeidsovereenkomst. Aangezien de voorgenomen
beëindiging in strijd is met de wet, heeft de wederpartij ook bij het niet
benoemen van verzoekster in deze functie onderscheid naar geslacht gemaakt in
strijd met de wet.
De Commissie is van oordeel dat er zodanige samenhang bestaat tussen de
voorgenomen beëindiging van de arbeidsverhouding en de klachten wegens
discriminatie, dat aannemelijk is dat de omstandigheid dat verzoekster zich
bij de wederpartij en bij de Commissie heeft beklaagd over discriminatie mede
aanleiding is voor de voorgenomen beëindiging. Op grond van artikel 7A:1637ij
lid 6 BW is een beëindiging wegens deze omstandigheid nietig.

Volledige tekst

Vast staat dat er tussen partijen een geschil is over (de uitwerking van) de
afspraken met betrekking tot het aanvangssalaris van verzoekster. De
Commissie kan thans geen oordeel geven over dit geschil. Daarvoor is nader
onderzoek vereist, zowel naar de beloningsmaatstaven die bij verzoekster als
bij haar mannelijke collega’s zijn gehanteerd. Het is de Commissie pas kort
voor de zitting duidelijk geworden dat partijen daaromtrent geen
overeenstemming hebben bereikt. Aangezien onderzoek in loonzaken langdurig is
achtte de Commissie het niet in het belang van partijen om haar oordeel over
de overige aangelegenheden op te schorten, totdat dit onderzoek zou zijn
afgerond. Desgewenst kan verzoekster hieromtrent nog om een oordeel van de
Commissie vragen.

4.6. Ten aanzien van de vraag of verzoekster ongelijk behandeld wordt doordat
haar medewerkers lager worden ingeschaald dan de medewerkers die onder haar
mannelijke collega’s ressorteren overweegt de Commissie als volgt.
De Commissie is van oordeel dat een lagere inschaling van de medewerkers van
verzoekster tot gevolg zou kunnen hebben dat daardoor haar functie wordt
uitgehold. Dit zou een negatief effect kunnen hebben op de arbeidsvoorwaarden
van verzoekster.
De wederpartij heeft uiteengezet dat haar beleid is dat personeel bij de
aanstelling lager wordt ingeschaald dan de eindschaal (in dit geval schaal
8). Voorts dat het in beginsel mogelijk is dat personeel meteen in de
eindschaal wordt aangesteld, doch slechts in overleg met het bestuur. De
wederpartij heeft voorts gesteld dat er van meet af aan verschil van inzicht
bestond tussen verzoekster en haar directe chef over de aanstelling van de
consulenten en verzoekster geen overleg heeft gevoerd met de directie over de
inschaling in de eindschaal. Uit de verklaringen van partijen blijkt dat ter
beslechting van dit geschil de functies van de consulenten door een externe
deskundige zijn gewaardeerd en de uitkomst daarvan was schaal 7 en niet
schaal 8. Vervolgens zijn de medewerkers toch bevorderd naar schaal 8 op
grond van de verwachtingen, die bij hen waren gewekt.
De Commissie kan op basis van vorenstaande feiten niet concluderen dat de
medewerkers van verzoekster op grond van onderscheid naar geslacht lager zijn
ingeschaald dan andere medewerkers. Het door de wederpartij terzake gevoerde
beleid en de objectieve wijze waarop het geschil over de inschaling is
opgelost door een externe deskundige duiden niet in die richting.
De Commissie maakt hierbij wel de kanttekening dat de afwikkeling van deze
kwestie ruim twee jaar heeft geduurd, hetgeen er kennelijk toe heeft geleid
dat de zaak onnodig is geëscaleerd.

4.7. Met betrekking tot het eenzijdig ontnemen van taken en bevoegdheden aan
verzoekster overweegt de Commissie als volgt.
De Commissie stelt vast dat uit de door partijen overgelegde taakomschrijving
van verzoekster blijkt dat de samenwerking met uitkerende instanties tot haar
takenpakket behoorde. Uit de overgelegde stukken blijkt eveneens dat
verzoekster verantwoordelijk was voor het projectbudget `Samenwerking RBA
West Utrecht-GAK/GMD’ en voor de eerstelijnsdienstverlening.
De wederpartij heeft aangevoerd dat de directe chef bevoegd is eenzijdig
taken te wijzigen. De wederpartij gaf aan dat overleg daarbij wenselijk is.
Het onderhouden van contacten met de sociale diensten is een secundaire taak
van ieder sectorhoofd. Voorts dat aan deze wijziging van het takenpakket
zakelijke motieven ten grondslag lagen. De taak moest worden verbreed, omdat
het zo’n belangrijk thema is. Daardoor moesten er meer mensen ingezet worden,
waaronder een (mannelijke) ex-collega van verzoekster.
Alvorens de voorliggende vraag te beantwoorden merkt de Commissie op dat het
niet haar taak is om te beoordelen of de wederpartij al dan niet bevoegd is
aan werknemers eenzijdig taken te ontnemen. De Commissie is slechts bevoegd
te oordelen of daarbij door de wederpartij verboden onderscheid naar geslacht
is gemaakt.
De Commissie is van mening dat ook bij een eenzijdige bevoegdheid tot
wijziging van taken overleg met betrokkene dient te worden gevoerd. Indien
zulks wordt nagelaten loopt men het risico dat de redenen voor deze wijziging
voor de desbetreffende persoon niet duidelijk zijn.
Uit de overgelegde verklaringen blijkt dat zonder overleg een deel van het
takenpakket weggenomen is bij verzoekster. Het is de Commissie niet gebleken
dat zulks eveneens is gebeurd bij de mannelijke sectorhoofden.
De Commissie is van oordeel dat, nu verzoekster het enige vrouwelijke
sectorhoofd is waarbij deze wijziging van taken zich heeft voorgedaan en
vaststaat dat met verzoekster geen overleg heeft plaatsgevonden, de
wederpartij het vermoeden heeft gewekt dat zij onderscheid maakt naar
geslacht.
De wederpartij heeft aangevoerd dat er zakelijke motieven waren voor deze
wijziging, en dat de wijziging bedoeld zou zijn als een verlichting en niet
als het ontnemen van taken van verzoekster.
De zakelijke motieven, die de wederpartij geeft voor deze wijziging,
verklaren naar het oordeel van de Commissie niet afdoende waarom juist aan
verzoekster deze taak gedeeltelijk is ontnomen. De wederpartij stelt immers
zelf dat juist verzoekster als een van de weinigen deze taak met enthousiasme
verrichtte en het primaat bij verzoekster en een stafmedewerkster lag.
Daarbij speelt tevens een rol dat naar het oordeel van de Commissie deze
kwestie niet onafhankelijk van hetgeen zich verder tussen partijen heeft
voorgedaan kan worden bezien.
Nu de wederpartij het vermoeden dat zij onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt niet heeft weerlegd, concludeert de Commissie dat de wederpartij
jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt wegens geslacht in de
arbeidsvoorwaarden door wijziging van haar takenpakket op de hiervoor
beschreven wijze.

4.8. In geding is de vraag of de wederpartij bij haar sollicitatie voor de
functie van vestigingsmanager en bij de (voorgenomen) beëindiging van de
arbeidsovereenkomst jegens verzoekster onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
De Commissie stelt vast dat verzoekster evenals haar mannelijke collega’s is
uitgenodigd te solliciteren naar de functie van vestigingsmanager bij brief
van 26 oktober 1995, waarin tevens is vermeld op welke wijze de selectie zal
plaatsvinden. Voorts is alleen verzoekster niet uitgenodigd voor een gesprek
met de selectiecommissie en niet in die functie aangesteld. Haar mannelijke
collega’s zijn wel aangesteld. De wederpartij heeft de benoeming van
verzoekster afhankelijk gesteld van de uitkomst van het onderzoek van de
bezwaarschriftencommissie op de door verzoekster ingediende klacht wegens
discriminatie. Aangezien de klacht van verzoekster ongegrond is verklaard, is
verzoekster niet in de functie van vestigingsmanager benoemd.
De Commissie concludeert dat de wederpartij aan de benoeming van verzoekster
aldus een extra voorwaarde heeft verbonden en daardoor het vermoeden heeft
gewekt dat zij jegens verzoekster onderscheid maakt wegens geslacht bij de
vervulling van deze functie.
De wederpartij voert als verweer dat aan haar besluit zakelijke motieven ten
grondslag lagen. Zij stelt dat van haar niet verlangd kan worden dat
verzoekster op een cruciale plek wordt benoemd, nu zij de arbeidsovereenkomst
met verzoekster wenst te ontbinden op grond van onverenigbaarheid van
karakters tussen verzoekster en de organisatie.
De Commissie overweegt hieromtrent het volgende.
Het is niet de taak van de Commissie te oordelen of de redenen voor de
voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zijn. De
Commissie heeft slechts tot taak te oordelen of bij de voorgenomen
beëindiging onderscheid op grond van geslacht (mede) een rol heeft gespeeld.
Voor het beantwoorden van de voorliggende vraag acht de Commissie het
volgende relevant.
Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat verzoekster vanaf haar
aanstelling ten onrechte lager is ingeschaald dan haar mannelijke collega`s.
Verzoekster heeft zich daar steeds over beklaagd en hierdoor is de relatie
met de wederpartij al spoedig onder spanning komen te staan. Aan deze
situatie is pas na drie en een half jaar een eind gekomen, nadat verzoekster
een interne klacht wegens discriminatie had ingediend.
Daarnaast hebben zich andere incidenten voorgedaan, hangende het slepende
conflict over de gelijke beloning, zoals de kwestie over de inschaling van de
medewerksters van verzoekster.
Hoewel de Commissie daarover van oordeel is dat er geen sprake was van
ongelijke behandeling wegens geslacht, constateert de Commissie dat de
afwikkeling van deze kwestie ruim twee jaar heeft geduurd. Ook de kwestie
over het ontnemen van taken en bevoegdheden aan verzoekster kan niet los
worden bezien van hetgeen zich voordien tussen partijen heeft voorgedaan.
De Commissie constateert dat vanaf de aanvang, gedurende een aanzienlijke
periode van het dienstverband, bij verzoekster het vermoeden bestond dat zij
ongelijk werd behandeld op grond van geslacht. De relatie tussen partijen is
negatief beïnvloed door bovengenoemde kwesties, die door verzoekster, naar
thans is gebleken deels terecht, zijn beschouwd als ongelijke behandeling op
grond van geslacht.
In dit verband wordt ook verwezen naar het advies van de
bezwaarschriftencommissie waarin wordt geoordeeld dat achteraf bezien met de
positie van verzoekster als enige vrouw in het managementteam meer rekening
gehouden had kunnen worden. Ook uit de reactie van de directe chef van
verzoekster van 13 juli 1995 blijkt dat in het regulier overleg met
verzoekster en met een andere vrouwelijke medewerker incidenteel de lastige
positie als vrouw in een mannencultuur aan de orde is geweest. De Commissie
acht het op grond van het vorenstaande aannemelijk dat er jegens verzoekster
een vrouw-onvriendelijke houding werd ingenomen.
Op grond van vorenstaande feiten en omstandigheden is de Commissie van
oordeel dat – voorzover er in deze sprake is van een verstoorde
arbeidsverhouding – deze mede veroorzaakt is doordat de wederpartij jegens
verzoeker verboden onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt. Derhalve
zal een beëindiging op deze grond eveneens strijdig zijn met de wet en
ingevolge artikel 8 AWGB nietig zijn.
De wederpartij heeft voor het niet benoemen van verzoekster tot
vestigingsmanager geen andere redenen aangevoerd dan de voorgenomen
beëindiging van haar arbeidsovereenkomst. Aangezien de voorgenomen
beëindiging in strijd is met de wet, heeft de wederpartij ook bij het niet
benoemen van verzoekster in deze functie onderscheid naar geslacht gemaakt in
strijd met de wet.

4.9. Voor wat de vraag betreft of de wederpartij de arbeidsverhouding wenst
te beëindigen wegens de omstandigheid dat verzoekster een beroep heeft gedaan
op het verbod van onderscheid naar geslacht overweegt de Commissie het
volgende.
Het is de Commissie uit de brief van 17 november 1995 gebleken dat door de
wederpartij een duidelijk verband wordt gelegd tussen de door verzoekster
ingediende klacht wegens discriminatie en de beëindiging van de
arbeidsverhouding. De verklaring die de wederpartij geeft, dat er geen sprake
is van een samenhang tussen de klacht en de beëindiging, maar van een
toevallige samenloop, acht de Commissie niet afdoende. Uit hetgeen hiervoor
is gesteld blijkt immers dat er wel degelijk sprake was van ongelijke
behandeling van verzoekster, die heeft bijgedragen tot een verstoorde
arbeidsrelatie. De ongelijke behandeling, de verstoorde arbeidsrelatie en de
door verzoekster ingediende klachten houden derhalve verband met elkaar en
van een toevallige samenloop is naar het oordeel van de Commissie geen
sprake.
In dit verband verwijst de Commissie ook naar de conclusies van de
bezwaarschriftencommissie. Daarin wordt de wederpartij er op gewezen dat het
feit dat verzoekster een klacht heeft ingediend wegens discriminatie geen
reden mag zijn om de arbeidsverhouding met haar te beëindigen.
De Commissie is van oordeel dat er zodanige samenhang bestaat tussen de
voorgenomen beëindiging van de arbeidsverhouding en de klachten wegens
discriminatie, dat aannemelijk is dat de omstandigheid dat verzoekster zich
bij de wederpartij en bij de Commissie heeft beklaagd over discriminatie mede
aanleiding is voor de voorgenomen beëindiging. Op grond van artikel 7A:1637ij
lid 6 BW is een beëindiging wegens deze omstandigheid nietig.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het Regionaal Bestuur
Arbeidsvoorziening West Utrecht te Utrecht jegens mevrouw (…) te Amsterdam
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in de arbeidsvoorwaarden, bij de
behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking en bij de
(voorgenomen) beëindiging, zoals verboden in artikel 7A:1637ij Burgerlijk
Wetboek en artikel 3 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G.Nicolai (lid Kamer), dhr.mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. S.L. Kroes(secretaris Kamer).

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 11 maart 1996

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

De EO heeft opnames gemaakt in abortusklinieken met een verborgen camera.
Zij hebben de personen onherkenbaar gemaakt. De eisers stellen dat het met
de verborgen camera vergaren van informatie in strijd is met het recht op
eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van eisers, met name gezien
het gevoelige karakter van abortus en de om die reden in acht te nemen
anonimiteit jegens de direct betrokkenen. De rechter vindt dat in casu het
recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer zwaarder weegt dan
het recht van de EO op vrijheid van meningsuiting.

Reden hiervoor is dat het uitvoeren van abortussen en alles wat daaraan
vooraf gaat, met de grootst mogelijke bescherming van de privacy van de
betrokkenen dient te zijn omgeven. Vrouwen moeten er van uit kunnen gaan
dat er zich binnen de muren van de abortusklinieken geen verborgen
camera’s bevinden. De EO heeft hiermee onrechtmatig gehandeld jegens de
doelgroep van de eisers. Ook is een uitspraak gedaan, van dezelfde
strekking, in de zaak met reolnummer KG 96/700 Odc, van de stichting
Stichting Hulpverlening566 Zwangerschapsonderbreking Noord-Holland
“Stizo”, en de stichting Stichting Bloemenhove-kliniek, tegen de
vereniging Vereniging tot bevordering van de evangelieverkondiging via
radio en televisie “de evangelische omroep”. (Zie ook: Niet geschikt voor
kijkers, De rechter als filmkeuring, Mies Westerveld, Nemesis 1996, 3)

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Ter terechtzitting van 11 maart 1996 hebben eisers, indien afzonderlijk
bedoeld hierna ook onderscheidenlijk genoemd Stimezo, Mildred Huis, L en
B gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis
gehechte concept-dagvaarding. Verweerster, hierna de EO, heeft verweer
gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Na
verder debat, en na het achter gesloten deuren bekijken van een videoband,
hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden produkties en
pleitnotities, overgelegd ter verkrijging van vonnis.

Gronden van beslissing:

1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten:

a. Stimezo behartigt de belangen van een aantal in Nederland gevestigde
abortusklinieken, waaronder het door eiseres sub 2 geexploiteerde Mildred
Huis.

b. Het Mildred Huis is een kliniek waar tot en met de zestiende week wordt
geaborteerd. L en B zijn er als arts werkzaam.

c. De EO heeft -zonder toestemming van eisers- met een verborgen camera
opnamen gemaakt in en om het Mildred Huis. Ook in andere abortusklinieken
zijn op die manier opnamen gemaakt.

d. Een en ander geschiedde tijdens bezoeken die een door de EO
ingeschakelde, zestiende weken zwangere actrice samen met haar vriend (de
“cameraman”) aan diverse abortusklinieken -waaronder het Mildred Huis-
heeft gebracht, waarbij de actrice steeds voorgaf een abortus te wensen.

e. In het Mildred Huis heeft deze actrice een zogenoemd “intake-gesprek’
gehad met L. Daarin heeft de actrice als reden voor de abortus opgegeven
dat zij op wintersport wilde en een zwangerschap haar derhalve niet goed
uitkwam. Er zijn door L in dit -met de verborgen camera opgenomen- gesprek
geen alternatieven voor abortus aangedragen.

f. Het Mildred Huis heeft op grond van de beschikbare gegevens besloten
om de gevraagde abortus uit te voeren. Omdat de actrice tegen de
zogenoemde zeventienweken-grens aanzat (bij het overschrijden waarvan er
niet meer geaborteerd wordt), is bij het maken van de afspraak voor het
uitvoeren van de abortus afgezien van de in artikel 16 van de Wet
Afbreking Zwangerschap voorgeschreven wachttermijn van vijf dagen.

g. De actrice is op het tijdstip van de geplande behandeling niet op komen
dagen.

h. Op 28 februari 1996 heeft een journalist van de EO B benaderd voor het
geven van een televisie-interview, zonder mededeling te doen van de met
de verborgen camera gemaakte opnamen en de bezoeken van “de actrice” aan
de abortusklinieken. B stemde daarin toe, zowel met betrekking tot het
geven van het interview als met uitzending daarvan. Dit interview heeft
plaatsgevonden (eerste interview).

i. Op 6 maart 1996 is B door EO-journalist geconfronteerd met de
mededeling dat de EO de hiervoor bedoelde opnamen met de verborgen camera
had gemaakt. B heeft deze opnamen de volgende dag bekeken en daarover met
de journalist gesproken (tweede interview).

j. De EO heeft een documentaire vervaardigd over de huidige abortus-
praktijk in Nederland, waarin gebruik wordt gemaakt van met de verborgen
camera gemaakte opnamen in (een) andere kliniek(en) dan het Mildred Huis,
en waarin ook beelden van het interview met B te zien zijn. De uitzending
van deze documentaire -in het programma “Tijdsein”- is gepland op
maandagavond 11 maart 1996.

k. In de ter terechtzitting met gesloten deuren getoonde versie van de
documentaire zijn beelden te zien van een met de verborgen camera
opgenomen intake-gesprek. De daarin optredende arts is onherkenbaar
gemaakt; ook is haar stem vervormd.

2. Eisers vorderen, in de woorden van de dagvaarding:

Primair: Ia. gedaagde te verbieden om door middel van een verborgen camera
in of bij enige abortusinstelling, waarvan de belangen door eiseres onder
1 worden gehartigd, opnamen te (laten) maken en/of dergelijke opnamen
openbaar te maken en/of dergelijke opnamen ter beschikking van derden te
stellen, zomede binnen twee dagen na de betekening van het ten deze te
wijzen vonnis eventueel reeds vervaardigd beeldmateriaal dat op die wijze
is verkregen, inclusief alle daarvan gemaakte kopieen, te vernietigen,
onder gehoudenheid binnen dezelfde termijn van die vernietiging mededeling
te doen aan eiseressen;

Ib. gedaagde te veroordelen tot verbeurte aan eiseres onder a van een
dwangsom van ƒ 100.000,= (zegge honderdduizend gulden) voor elke
overtreding van het hierboven onder Ia. gevorderde verbod, waarbij elke
opname, uitzending of band als een afzonderlijke overtreding zal gelden;

IIa. gedaagde te verbieden het in het lichaam dezer dagvaarding omschreven
beeldmateriaal, zowel heimelijk als openlijk gefilmd, uit te zenden of
anderszins openbaar te maken en/of te verveelvoudigen en/of dat materiaal
ter beschikking van derden te stellen;

IIb. gedaagde te veroordelen tot verbeurte aan eisers van een dwangsom van
ƒ 100.000,= (zegge: honderdduizend gulden) voor elke overtreding van het
hierboven onder IIa. gevorderde verbod, waarbij elke opname, uitzending
of band in strijd met het gevorderde verbod als een afzonderlijke
overtreding zal gelden;

Subsidiair: een zodanige voorziening te geven als U E.A. in goede
justitie zal vermenen te behoren, strekkende tot eerbiediging van de
persoonlijke levenssfeer en/of het portretrecht van eisers, en/of hun
clienten en/of hun medewerkers.

primair en subsidiair: gedaagde te veroordelen in de kosten van deze
procedure.

3. Zij stellen daartoe – samengevat- dat het met de verborgen camera
vergaren van informatie in strijd is met het recht op eerbiediging van de
persoonlijke levenssfeer van eisers, en – met betrekking tot L en B –
inbreuk maakt op het portretrecht. Daarbij wijzen zij niet alleen op het
naar hun oordeel journalistiek ongeoorloofde middel van de verborgen
camera, maar ook en met name op het bijzonder gevoelige karakter van
abortus, en de om die reden in acht te nemen anonimiteit jegens de direct
betrokkenen. Een en ander weegt zwaarder dan het recht van de EO op vrije
meningsuiting. Daarbij speelt een rol dat de documentaire geen
nieuwswaarde heeft, er geen sprake is van onthullingen die op geen enkele
andere wijze boven water hadden kunnen komen, er onjuiste althans
onvolledige informatie wordt gegeven en de EO bovendien niet als een
objectief persorgaan, maar als een niet voor andere meningen openstaande
actiegroep valt te kwalificeren Aldus steeds eisers.

4. Voorzover de EO zich met betrekking tot het interview met B beroept op
door deze gegeven toestemming, stellen eisers zich op het standpunt dat
B heeft gedwaald. Indien hij had geweten dat de EO opnamen met de
verborgen camera had gemaakt, had hij volgens eisers nimmer ingestemd met
het maken en uitzenden van het interview.

5. In dit geding staat centraal de vraag of een zo vergaande en
uitzonderlijke maatregel als een uitzendverbod (en in samenhang daarmee
het verbod op ieder ander gebruik van het opgenomen materiaal), gelet op
het aan de EO toekomende recht op vrijheid van meningsuiting (artikel 10
van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden), op grond van de door eisers gestelde
omstandigheden – inhoudende een beroep op eerbiediging van hun
persoonlijke levenssfeer en die van hun doelgroep – gerechtvaardigd is.

6. Deze vraag dient bevestigend te worden beantwoord. Als uitgangspunt
dient daarbij het in de Wet Afbreking Zwangerschap neergelegde en door de
EO ook niet bestreden beginsel dat het uitvoeren van abortussen en alles
wat daaraan voorafgaat, met de grootst mogelijke bescherming van de
privacy van de betrokkenen moet zijn omgeven. Vrouwen die tot een abortus
willen overgaan moeten er van verzekerd kunnen zijn dat dit beginsel onder
alle omstandigheden wordt nageleefd. Het niet uitgesloten zijn van de
mogelijkheid dat zich binnen de muren van abortusklinieken verborgen
camera-s bevinden is met dit beginsel niet te rijmen, nu immers niet bij
voorbaat kan worden uitgesloten dat met het op die manier opgenomen
materiaal de privacy van betrokkenen zal worden aangetast.

Terecht vrezen eisers dat daardoor de aanzienlijke kans bestaat dat
vrouwen, die in beginsel in aanmerking komen voor abortus, uit
privacy-overwegingen zullen worden afgeschrikt. Geoordeeld moet dan ook
worden dat reeds het enkele zonder toestemming gebruik maken van een
verborgen camera in de beslotenheid van een abortuskliniek in beginsel
onrechtmatig is jegens de doelgroep van eisers, en derhalve jegens eisers
– die de belangen van die doelgroep behartigen – zelf, ook als het aldus
opgenomen materiaal niet wordt uitgezonden of het materiaal zodanig wordt
bewerkt dat betrokkenen onherkenbaar in beeld worden gebracht.

7. Dat zich ooit een geval voordoet dat een uitzondering op dit beginsel
oplevert is moeilijk denkbaar. Een dergelijk geval doet zich hier in elk
geval niet voor, ook niet indien er van zou moeten worden uitgegaan dat
het standpunt van de EO dat uit het door haar met de verborgen camera
gemaakte materiaal blijkt dat de Wet afbreking Zwangerschap in de praktijk
niet (volledig) wordt nageleefd, juist is. Het gaat hier immers niet om
een door een particulier ontwikkelde en toegepaste dubieuze praktijk, maar
om een op zichzelf niet omstreden medische behandeling, waarvan de
toelaatbaarheid bij genoemde wet is geregeld en op de toepassing waarvan
door middel van een vergunningstelsel en een verplichting tot het
verstrekken van in de wet omschreven gegevens controle van overheidswege
wordt toegepast.

8. Nu de wijze waarop het materiaal binnen de klinieken is verkregen als
onrechtmatig moet worden aangemerkt, waardoor het gevraagde verbod op
zichzelf gerechtvaardigd is, kan de inhoud daarvan verder buiten
beschouwing blijven.

9. Uit het voorgaande volgt dat het met de verborgen camera in het Mildred
Huis vervaardigde materiaal, niet voor uitzending en/of enig ander gebruik
benut mag worden. In zoverre zijn de gevraagde voorzieningen dan ook
toewijsbaar.

10. Het gevraagde – op het portretrecht gebaseerde – verbod op het
uitzenden van het interview met B, kan eveneens worden toegewezen. Eisers
hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat B bij het verlenen van
toestemming tot dit interview heeft gedwaald, nu hij immers niet wist dat
de EO reeds op dat moment opnamen met de verborgen camera had gemaakt. De
EO had hem daarover immers behoren in te lichten voordat het (eerste)
interview zou plaats vinden. Daaraan doet niet af dat nog een tweede
gesprek heeft plaatsgevonden, nadat B de dag tevoren van de opnamen op de
hoogte was gebracht. Dit tweede interview kan niet worden aangemerkt als
een alsnog geven van toestemming, maar is in de gegeven omstandigheden
veeleer te beschouwen als het vervolg van de situatie waarin B inmiddels
terecht was gekomen door onvolledige informatie van de EO. Aangenomen moet
dus worden dat ook de bodemrechter tot de conclusie zal komen dat, had B
dit wel geweten, hij deze toestemming niet verleend zou hebben.

11. Met betrekking tot de vernietiging van het met de verborgen camera
opgenomen materiaal geldt het volgende. De EO heeft de daaromtrent
gevraagde voorziening voorzover die zich richt op het zogenoemde
‘restmateriaal’ (waaronder moet worden begrepen al het met de verborgen
camera opgenomen materiaal dat niet is gebruikt voor de geplande
documentaire), niet bestreden. In zoverre is die dan ook toewijsbaar, met
dien verstande dat na te melden termijn redelijk voorkomt.

12. Niet toewijsbaar is echter de vernietiging van het materiaal dat wel
in de documentaire terecht is gekomen, nu vooralsnog niet uitgesloten moet
worden geacht dat de EO daarmee te zeer bemoeilijkt wordt in een eventueel
in dit kort geding in te stellen beroepsprocedure. Uitsluitend ten behoeve
van die procedure zal dan ook aan de EO worden toegestaan een kopie te
bewaren van de gemaakte documentaire zoals die ter terechtzitting is
getoond.

13. Als de grotendeels in het ongelijke gestelde partij zal de EO worden
veroordeeld in de kosten van het geding.

Beslissing

1. Verbiedt de EO om de door middel van een verborgen camera gemaakte
beeld- en geluidsopnamen in de abortusklinieken die behoren tot de
instellingen waarvan de belangen door Stimezo worden behartigd, alsmede
het door haar gemaakte interview met B, uit te zenden en/of anderszins
openbaar te maken en/of te verveelvoudigen en/of ter beschikking aan
derden te stellen, op straffe van een dwangsom van ƒ 300.000,- voor iedere
overtreding van een van deze verboden.

2. Veroordeelt de EO om binnen 5 dagen na betekening van dit vonnis over
te gaan tot vernietiging van het restmateriaal van zodanige opnames –
inclusief eventuele daarvan gemaakte kopieen – dat niet is gebruikt voor
de door haar vervaardigde en ter terechtzitting getoonde documentaire over
de gang van zaken in abortusklinieken die op 11 maart 1996 zou worden
uitgezonden, op straffe van een dwangsom van ƒ 50.000,-.

3. Veroordeelt de EO in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak
aan de zijde van eisers begroot op ƒ 350,= aan vastrecht, en op ƒ 1.500,=
aan salaris procureur. 4. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij
voorraad. 5. Wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mr Orobio de Castro