Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 8 maart 1996

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

De moeder weigert toe te stemmen in de erkenning van de kinderen door de
vader. Beide ouders hebben te kennen gegeven de geslachtsnaamwijziging als
gevolg van een eventuele erkenning niet te wensen. Het hof oordeelt dat het
doel van erkenning evengoed kan worden bereikt zonder naamswijziging. Voor
zover deze naamswijziging een belemmering oplevert voor die erkenning kan dit
onder omstandigheden een ongerechtvaardigde inmenging opleveren in de zin van
artikel 8 lid 2 EVRM. De geslachtsnaamwijziging ten gevolge van de erkenning
blijft daarom in casu achterwege.
Het hof acht de angst van de moeder voor een verdergaande inmenging in het
familie- en gezinsleven van haar en de kinderen dan die welke het gevolg is
van de thans goed functionerende omgangsregeling, ongegrond.
Ook de mogelijkheid van de vader een verzoek tot gezagswijziging in te dienen
en het feit dat de vader bij haar overlijden met het gezag zal worden bekleed
kunnen evenmin worden aangemerkt als in rechte te respecteren belangen. Het
verzoek van de man wordt derhalve alsnog toegewezen.

Volledige tekst

Het geding
Vanaf omstreeks augustus 1986 tot april 1993 hebben de partijen een relatie
gehad, uit welke relatie zijn geboren de minderjarigen:
1. D en K, beiden geboren op 21 oktober 1990 te Gouda.
De moeder is van rechtswege belast met het gezag over de minderjarigen.
Bij beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 21 juni 1995 is het
verzoek van de man om de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente
Gouda te gelasten een akte van erkenning op te maken, waarbij de man de
minderjarigen D en K erkent, alsmede deze akte op te nemen in de daartoe
bestemde registers, afgewezen.
Van die beschikking heeft de man tijdig hoger beroep ingesteld. Hij heeft
verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en zijn verzoek alsnog toe
te wijzen.
De moeder heeft op 12 januari 1996 een verweerschrift ingediend en heeft
verzocht het verzoek van de man af te wijzen en de bestreden beschikking te
bekrachtigen.
Op 12 januari 1996 is de zaak mondeling behandeld.
De procureur-generaal mr. H.R.G. Feber, die ter zitting is verschenen, heeft
ter zitting geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking.
Ter terechtzitting heeft de man ermee ingestemd, dat aan een door hem gedane
erkenning niet het rechtsgevolg van de geslachtsnaamswijziging op de voet van
het bepaalde in artikel 1:5; tweede lid, BW wordt verbonden. Dit in
aanmerking nemende leest het hof het verzoek van de man in hoger beroep aldus
dat hij subsidiair verzoekt, indien de door hem verzochte erkenning juist
vanwege die geslachtsnaamswijziging achterwege zou moeten blijven, genoemde
wetsbepaling buiten toepassing te laten.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Ter terechtzitting in hoger beroep zijn de volgende feiten komen vast te
staan.
De ouders, die van augustus 1986 tot april 1993 een relatie hebben gehad, en
een gedeelte van die periode (onderbroken) hebben samengewoond, hebben
destijds bewust samen voor de kinderen gekozen. De man is bij de geboorte van
de kinderen aanwezig geweest, heeft de geboorte van de kinderen aangegeven en
stond op het geboortekaartje vermeld. Hoewel de ouders tijdens hun relatie
ieder over eigen woonruimte beschikten, verbleef de man meestal bij de moeder
en zag hij daar de kinderen. Na het verbreken van de relatie was er een
regelmatige bezoekregeling tussen de man en de kinderen. De man is bij
beschikking van de kantonrechter van 6 maart 1991 benoemd tot toeziende voogd
over de kinderen. Hij heeft thans krachtens beschikking van de rechtbank te
‘s-Gravenhage van 8 mei 1995 een voorlopige omgangsregeling met de kinderen
van een dag per twee weken, te weten de zondag, van 10.00 uur tot 18.00 uur.
Inmiddels is tijdens het – in verband met de omgangsregeling ingestelde –
onderzoek door de raad voor de kinderbescherming te ‘s-Gravenhage in overleg
tussen de ouders de omgang bij wijze van proef uitgebreid tot een
weekendregeling van zaterdagochtend 10.00 uur tot zondagmiddag 18.00 uur.
2. Gelet op de onder 1 genoemde vaststaande feiten is volgens het hof tussen
de man en de kinderen sprake van een als familie- of gezinsleven in de zin
van artikel 8, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming van de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) te beschouwen
relatie. Nadat het hof deze feiten en het daarop gebaseerde oordeel aan de
moeder had voorgehouden, heeft zij verklaard haar beroep op het ontbreken van
een familie- of gezinsleven tussen de man en de kinderen in te trekken en in
te stemmen met een onderzoek en beslissing ten gronde.
3. De man heeft aangevoerd dat de moeder geen enkel te respecteren belang
heeft bij haar weigering om toestemming te verlenen voor de erkenning en
derhalve misbruik maakt van haar bevoegdheid tot weigering van de
toestemming, bedoeld in artikel 1:224, eerste lid, onder d BW. Hij voert
hiertoe de volgende argumenten aan.
Er dient – telkens in verband met de belangen van de kinderen – een afweging
te worden gemaakt tussen de belangen van de moeder en die van de man, welke
laatste volgens hem zwaarder wegen. Het belang van de man is gelegen in het
feit dat hij als gevolg van de erkenning volgens de huidige wettelijke
regeling meer mogelijkheden heeft om bij vooroverlijden van de moeder met het
gezag over de kinderen belast te worden. Dit is aanvankelijk ook
overeenkomstig de wens van de moeder geweest, zoals blijkt uit het inmiddels
herroepen testament van de moeder, waarin zij de man toestemming verleende om
de kinderen bij haar overlijden te erkennen. Indien hij de kinderen niet kan
erkennen, bestaat de kans dat de moeder haar huidige partner toestemming
geeft de kinderen te erkennen, hetgeen de man niet juist acht. De man heeft
een goede band met de kinderen, die hij regelmatig ziet, en hij wil deze band
door de erkenning formaliseren. Het maakt hem hierbij niet uit of de kinderen
de geslachtsnaam van de moeder blijven dragen of die van hem. Geenszins is
het zijn bedoeling om zich te mengen in de verzorging en opvoeding van de
kinderen door de moeder, die deze taak volgens hem goed verricht.
4. De moeder heeft gesteld dat zij wel degelijk te respecteren belangen heeft
om het verlenen van toestemming tot de erkenning door de man van de kinderen
te weigeren. Zij heeft die belangen als volgt omschreven.
Zij heeft grote bezwaren tegen het aan de erkenning verbonden automatische
rechtsgevolg van de geslachtsnaamwijziging van de kinderen ingevolge artikel
1:5, tweede lid, BW. De moeder wil niet voortdurend met de geslachtsnaam van
de man geconfronteerd worden. Voorts vreest zij dat de man de erkenning van
de kinderen zal aangrijpen om zich intensief met hun verzorging en opvoeding
te gaan bemoeien, hetgeen zij ongewenst acht. De man zal denken dat hij
wederom een voet tussen de deur heeft en haar weer onophoudelijk (agressief)
lastig vallen, zo vreest zij. De moeder denkt dat hij de erkenning eventueel
zal gebruiken om een verzoek tot gezagswijziging te entameren. Zij wenst het
risico te vermijden dat de man bij haar eventueel overlijden met het gezag
zal worden bekleed. De moeder heeft ter zitting ontkend dat het haar
bedoeling is om haar huidige partner, met wie zij samenwoont, de kinderen te
laten erkennen, hoewel zij daar wel over heeft gesproken met haar advocaat.
5. Voor een man en een kind, waarvan hij de biologisch vader is en tot
hetwelk hij in en als familie- gezinsleven aan te merken relatie staat, ligt
in artikel 8, eerste lid, EVRM besloten dat zij in beginsel over en weer
aanspraak erop hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een
familierechtelijke betrekking. Een redelijke met deze verdragsbepaling
rekening houdende uitleg van het huidige recht brengt mede dat, ook al
weigert de moeder de voor de erkenning vereiste toestemming (art. 1:224,
eerste lid, onder d BW) toch een rechtsgeldige erkenning tot stand kan komen.
Het recht van de moeder om te weigeren toestemming tot erkenning te verlenen
beoogt tegenwoordig vooral de bescherming van het onderlinge familie- of
gezinsleven (en van het privé-leven) van moeder en kind (die laatstelijk HR 8
december 1995, RvdW 1995, 261) en kan dus worden beperkt, wanneer dat in een
democratische samenleving nodig is, onder meer ter bescherming van de rechten
van anderen. Wat betreft de aan te leggen maatstaf wordt in de rechtspraak
van de Hoge Raad een onderscheid gemaakt tussen een gebruikelijke en een
ongebruikelijke situatie.
In de gebruikelijke situatie, namelijk de situatie waarin, zoals in dit
geval, de moeder belast is met het gezag over de kinderen, daarmee in
gezinsverband samenleeft en hen verzorgt en opvoedt, betekent de wijziging
van de rechtspositie van het kind die het gevolg is van erkenning door de man
steeds in zekere mate een inmenging in het familie – of gezinsleven (en in
het privé-leven) van de moeder en het kind, en zal zonder de vereiste
toestemming van de moeder niet licht een rechtsgeldige erkenning tot stand
kunnen komen.
Volgens de huidige rechtspraak is daarvan slechts sprake wanneer de moeder in
feite geen enkel te respecteren belang heeft bij haar weigering. Het gaat er
bij deze maatstaf dus niet om of de door de moeder naar voren gebrachte
bezwaren zwaarder wegen dan de belangen van de man. Dit brengt mee dat met de
wens van de moeder om de verzorging en opvoeding van de kinderen naar eigen
inzichten te kunnen voortzetten, haar belang in het algemeen is gegeven en
dat het aan de man is om te stellen en aannemelijk te maken dat de weigering
wordt ingegeven door bijzondere, in rechte niet te respecteren beweegredenen.
Het belang dat het kind niet de naam van de man zal gaan dragen is daarbij
volgens de thans geldende rechtspraak reeds voldoende, in elk geval als de
moeder het kind vanaf de geboorte alleen heeft opgevoed en verzorgd.
6. Naar het oordeel van het hof vereisen na te noemen regelgeving en
rechtspraak van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) dat ook
in een gebruikelijke situatie als de onderhavige een maatstaf op haar plaats
is die meer gewicht toekent aan de belangen van de man en de belangen van het
kind (of de kinderen).
Volgens onder meer EHRM 22 februari 1994 Burghartz tegen Zwitserland, NJ
1996, 12, heeft het voeren van een naam als middel van persoonlijke
identificatie en van het bestaan van een familieband betrekking op ieders
privé- en gezins- of familieleven. De geslachtsnaam van een kind en de
wijziging daarvan vallen dus onder het toepassingsbereik van artikel 8 EVRM.
De wet verbindt aan de erkenning, die slechts tot doel heeft
familierechtelijke betrekkingen tussen de erkenner en het kind tot stand te
brengen, als rechtsgevolg de wijziging van de geslachtsnaam van het kind.
Aangezien het doel van de erkenning evengoed kan worden bereikt zonder
geslachtsnaamswijziging, kan dit rechtsgevolg naar ’s Hofs oordeel, voor
zover het een belemmering oplevert voor die erkenning, onder omstandigheden
een ongerechtvaardigde inmenging in de zin van artikel 8, tweede lid, EVRM
opleveren. Nu de man en de moeder beiden duidelijk te kennen hebben gegeven
de geslachtsnaamswijziging als gevolg van een eventuele erkenning niet te
wensen, is het hof van oordeel dat er van dergelijke omstandigheden sprake is
en dat mitsdien artikel 1:5, tweede lid, BW buiten toepassing dient te
blijven. Het belang van de moeder bij weigering van haar toestemming tot de
erkenning van de kinderen door de man kan dus niet meer gelegen zijn in de
wijziging van de geslachtsnaam van de kinderen als gevolg van die erkenning.
Het hof laat voorts meewegen dat de overlevende ouder in de Wet nadere
regeling van gezag en omgang (Stb. 1995, 240), in werking getreden op 2
november 1995, bij de verkrijging van het gezag, anders dan onder het huidige
recht, een voorkeurspositie heeft gekregen (zie de art. 1:253g, derde lid, en
1:253h, derde lid, BW). Deze voorkeurspositie houdt niet alleen verband met
de belangen van de overlevende ouder maar ook met die van het kind. Aan de
belangen van de overlevende ouder en het kind bij erkenning dient dan ook in
de huidige rechtspraak meer gewicht te worden toegekend.
De man wordt door de kinderen `pappa’ genoemd. In het rapport van de Raad
voor de Kinderbescherming te ‘s-Gravenhage van 25 oktober 1995 is voorts
geconstateerd dat er een hechte band is tussen de man en de kinderen, die
zich normaal ontwikkelen, en dat de omgangsregeling tussen hen volgens beide
ouders naar wens verloopt. De raad heeft daarom in zijn rapport geadviseerd
de proefregeling van een weekend per twee van zaterdagmorgen 10.00 uur tot
zondagavond 18.00 uur, alsmede twee opvolgende weken in de zomervakantie als
definitieve omgangsregeling vast te leggen. De relatie tussen de man en de
kinderen valt derhalve in voldoende mate op een lijn te stellen met een
relatie tussen kinderen en hun niet-verzorgende ouder.
Wat het aandeel van de man is geweest in de opvoeding en verzorging van de
kinderen is onduidelijk gebleven. De door de man en de moeder op dit punt
afgelegde verklaringen zijn verschillend. Volgens het hof is in ieder geval
niet aannemelijk geworden dat de man geen enkel aandeel in de verzorging en
opvoeding van de kinderen heeft gehad. De man heeft ter terechtzitting in
hoger beroep uitdrukkelijk toegezegd zich niet met de opvoeding en verzorging
van de kinderen te zullen bemoeien. Tevens heeft hij aangegeven dat hij vindt
dat de moeder die taak goed volbrengt. Het hof ziet geen reden, waarom in het
licht van de vorenstaande mededelingen van de man, het enkele feit van de
erkenning, de man een grotere mogelijkheid zou bieden zich – tegen de wens
van de moeder – meer met de opvoeding van de kinderen te bemoeien dan hij
thans op grond van zijn biologisch vaderschap doet, welk biologisch
vaderschap nimmer door de moeder is betwist. Het hof acht de angst van de
moeder voor een verder gaande inmenging in het familie- of gezinsleven van
haar en de kinderen dan die welke het gevolg is van de thans goed
functionerende omgangsregeling, ongegrond.
Hetgeen de moeder overigens nog aan belang om de toestemming tot de erkenning
door de man van de kinderen te weigeren stelt, staat volgens het hof niet
meer in een redelijke verhouding tot de belangen die de man – en ook de
kinderen – bij de erkenning hebben en kan evenmin worden aangemerkt als een
in rechte te respecteren belang. De weigering van de moeder om toestemming te
verlenen tot de erkenning door de man van de uit de moeder verwekte kinderen,
met welke kinderen hij een als familie- of gezinsleven aan te merken relatie
heeft, kan mitsdien een rechtsgeldige erkenning door de man niet tegenhouden.
Het verzoek van de man moet derhalve alsnog worden toegewezen.
Beslissing
Het Hof:
vernietigt de beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 21 juni 1995,
en opnieuw beschikkende:
gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Gouda een akte
van erkenning door A van de kinderen D en K, beiden geboren op 21 oktober
1990, op te maken, en de erkenning bij wege van latere vermelding aan de
geboorteakten van de kinderen toe te voegen;
bepaalt dat het aan de erkenning van de kinderen door de man krachtens het
bepaalde in artikel 1:5, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek verbonden
rechtsgevolg van wijziging van de geslachtsnaam van de kinderen in die van de
man buiten toepassing blijft en dat de latere vermelding als geslachtsnaam
van de kinderen na de erkenning vermeldt de geslachtsnaam van de moeder;
bepaalt dat ieder van de partijen de eigen kosten van het geding in beide
instanties draagt.

Rechters

Mrs. Von Brucken Fock, van den Wildenberg, Wigleven

Instantie: Hof van Justitie EG, 7 maart 1996

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Het Hof verklaart voor recht:
1. De aan een vrouwelijke of mannelijke werknemer toegekende compensatie
wegens deelneming in een bij de wet ingestelde personeelsvertegenwoordiging
vormt een beloning in de zin van artikel 119 EEG-verdrag en van richtlijn
75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar
brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het
beginsel van gelijke beloning van mannelijke en vrouwelijke werknemers.
2. Indien de groep van deeltijdwerknemers een veel groter aantal vrouwen dan
mannen telt, verzet het verbod van indirecte discriminatie op het gebied van
de beloning, zoals vervat in artikel 119 van het Verdrag en in richtlijn
75/117, zich tegen een nationale wettelijke regeling die, zonder geschikt en
noodzakelijk te zijn ter verwezenlijking van een legitieme doelstelling van
sociaal beleid, tot gevolg heeft dat de compensatie die in deeltijd werkzame
leden van de personeelsraad van hun werkgever moeten ontvangen bij deelneming
aan vormingscursussen waarbij de nodige kennis voor de werkzaamheid van de
personeelsraad wordt overgedragen en die tijdens de volle werktijd van de
onderneming georganiseerd worden, maar waarvan de duur de individuele
werktijd van deze deeltijdwerknemers overschrijdt, wordt beperkt tot hun
individuele werktijd, terwijl de voor de volle tijd werkzame leden van de
personeelsraad bij deelneming aan dezelfde cursussen een compensatie
ontvangen overeenkomend met hun werktijd.

Volledige tekst

1. By order of 5 May 1993, received at the Court on 14 May 1993, the
Arbeitsgericht Bremen (Bremen Labour Court) referred to the Court for a
preliminary ruling under Article 177 of the EEC Treaty three questions on the
interpretation of Article 119 of the EEC Treaty and of Council Directive
75/117/EEC of 10 February 1975 on the approximation of the laws of the Member
States relating to the application of the principle of equal pay for men and
women (OJ 1975 L 45, p. 19, hereinafter `the Directive’).
2. Those questions were raised in proceedings between Edith Freers and
Hannelore Speckmann (hereinafter `the plaintiffs’) and Deutsche Bundespost
(hereinafter `the defendant’) concerning compensation for the time spent by
the plaintiffs on a training course which was necessary for the performance
of their staff committee functions but which took place outside their
individual working hours.
3. The plaintiffs are employed part-time by the defendant for 18 hours a
week. As members of the staff committee (Personalrat), they attended a
training course from 9 to 14 February 1992 which lasted for approximately
38.5 hours, which are the weekly hours laid down for full-time employees in
the collective agreement.
4. During the training course the defendant continued to pay the plaintiffs
their normal wages calculated on the basis of their part-time work. Relying
on the German legislation, it did not, however, give them any additional pay,
nor did it offer them paid leave in respect of the time spent on the course
outside their normal working hours.
5. Staff committees in Federal administrative bodies, which include the
defendant, are subject to the Bundespersonalvertretungsgesetz (Law on Federal
staff representation, hereinafter `the BPersVG’) of 15 March 1974 (BGBI. I,
p. 693) in the version of 16 January 1991 (BGBI, I, p. 47).
6. Paragraph 46(1), (2), (5) and (6) of the BPersVG provides:
‘1. The members of the staff committee shall perform their function as an
unpaid honorary office.
2. Where it is necessary for the proper performance of staff committee
functions for members to miss working hours, this shall not entail any
reduction of salary or wages. If staff committee members are required to
spend longer than their normal working hours to perform their functions, they
shall be given corresponding time off.
…
5. Staff committee members who are entirely exempted from their work duties
shall receive a monthly compensation for the time spent. Members who are
partially so exempt, provided that it is for at least half of the normal
working hours, shall receive half of the compensation referred to in the
first sentence. The amount of the compensation shall be fixed by the Federal
Government by regulation which does not require the approval of the
Bundesrat.
6. The members of the staff committee are to be exempted from work duties,
without loss of pay, in order to attend training courses providing them with
the knowledge necessary for their staff committee functions.’
7. The wording of that provision is similar to that of Paragraph 37 of the
Betriebsverfassungsgesetz (Industrial Relations Law, hereinafter `the
BetrVG’) of 15 January 1972 (BGBI, I, p. 13) in the version of 23 December
1988 (BGBI, 1989, I. p. I, correction on p. 902), as amended by the law of 18
December 1989 (BGBI, I. p. 2386), relating to staff councils (Betriebsrat).
8. Paragraph 37(1), (2), (3) and (6) provides:
‘1. The member of the staff council shall perform their functions as an
unpaid honorary office.
2. Staff council members shall be released without loss of pay from their
employment obligations if and in so far as the size and nature of the
undertaking make such release necessary in order to perform their duties
properly.
3. As compensation for staff council work which, for reasons connected with
the undertaking, takes place outside working hours, staff council members
shall be entitled to a corresponding amount of paid leave. The leave shall be
granted within one month; if for reasons connected with the undertaking that
is not possible, the time spent shall be paid as overtime.
…
6. Subparagraph 2 shall apply mutatis mutandis to attendance at training
courses which provide knowledge necessary for the staff council’s work. The
staff council shall take account of the undertaking’s requirements in
determining the time for participation at training courses. It shall inform
the employer in good time of participation in and times of training courses.
If the employer considers that insufficient account has been taken of the
undertaking’s requirements, he can refer the matter to the conciliation body.
The conciliation body’s decision shall take the place of agreement between
the employer and the staff council.’
9. The order for reference indicates that Paragraph 46 of the BPersVG and
Paragraph 37 of the BetrVG have been interpreted by the Bundesarbeitsgericht
(Federal Labour Court) and the Bundesverwaltungsgericht (Federal
Administrative Court) as meaning that staff committee members and staff
council members are not entitled to paid leave and compensation for
attendance and training courses outside their normal working hours.
10. In Case C-360/90 Arbeiterwohlfahrt der Stadt Berlin v Bötel (1992) ECR
I-3589 the Court held that Article 119 of the Treaty and the Directive
preclude national legislation applicable to a much greater number of women
than men from limiting to their individual working hours the compensation, in
the form of paid leave or overtime pay, which staff council members employed
on a part-time basis are to receive from their employer for attending
training courses which impart the knowledge necessary for working on staff
councils and are held during the full-time working hours applicable in the
undertaking but which exceed their own part-time working hours, when staff
council members employed on a full-time basis are compensated for attendance
of the same courses on the basis of full-time working hours.
11. The Court stated, however, that it remains open to the Member State to
prove that such legislation is justified by objective factors unrelated to
any discrimination on grounds of sex.
12. The national court considers that the judgment in Bötel does not take
account of the special features of the system of staff committees in German
law and calls into question the principle of unpaid honorary office, which is
intended to guarantee the independence of staff committee members.
13. In those circumstances the Arbeitsgericht Bremen stayed the proceedings
and referred the following questions to the Court for a preliminary ruling:
‘1. Does the economic compensation accorded to a male or female employee in
respect of work on a statutorily established employee representation body
constitute pay within the meaning of the European provisions on equal pay for
men and women (Article 119 of the EEC Treaty and Council Directive 75/117/EEC
of 10 February 1975)?
2. If the answer to Question 1 is yes:
Does the fact that under national law work on an employee representation body
is unpaid, being governed essentially by the loss-of-pay principle
(Lohnausfallprinzip), constitute an objective ground for unequal treatment
which is in no way connected with discrimination against women?
3. If the answer to Question 2 is no:
Is it an objective ground for unequal treatment of this kind that whereas
part-time employees continue to receive pay in respect of their attendance at
an all-day training course only in accordance with their part-time working
hours, employees who normally work overtime are paid for that overtime even
if the duration of the training course corresponds to that of the normal
working day?’
Question 1
14. The German Government considers that the compensation referred to in the
provisions in question does not constitute pay within the meaning of Article
119 of the Treaty. Staff committee functions are performed on an unpaid
honorary basis and the compensation received is intended only to make good
the loss of earnings suffered by staff committee members when staff
representation functions or information or training courses needed for the
proper performance of those functions take place during working hours.
15. The German Government considers, moreover, that the fact that staff
representation functions are in the general interest of the employer is not
enough to give the compensation for those functions the character of pay. The
essence of the function of staff committee is to represent the staff.
16. It must be observed first of all that legal concepts and definition
established or laid down by national law cannot affect the interpretation of
binding force of Community law, or, consequently, the scope of the principle
of equal pay for men and women laid down in Article 119 of the Treaty and in
the Directive and developed by the Court’s case-law (see, most recently, Case
C-457/93 Kuratorium fur Dialyse und Nierentransplantation v Lewark (1996) ECR
0000, paragraph 20).
17. It is settled law that the concept of `pay’ within the meaning of Article
110 of the Treaty comprises any consideration, whether in cash or in kind,
whether immediate or future, provided that the worker receives it, albeit
indirectly, in respect of his employment from his employer, and irrespective
of whether the worker receives it under a contract of employment, by virtue
of legislative provisions of on a voluntary basis (see Lewark, paragraph 21,
and Case C-262/88 Barber v Guardian Royal Exchange Assurance Group (1990) ECR
1-1889, paragraph 12).
18. As the Court held in Bötel, paragraph 14, although compensation such as
that at issue in the main proceedings does not derive as such from the
contract of employment, it is nevertheless paid by the employer by virtue of
legislative provisions and under a contract of employment. Staff committee
members must necessarily be employees of the undertaking, to be able to serve
on that undertaking’s staff committee.
19. It follows that compensation received for loss of earnings due to
attendance at training courses imparting the information necessary for
performing staff committee functions must be regarded as pay within the
meaning of Article 119 and the Directive, since it constitutes a benefit paid
indirectly by the employer by reason of the existence of an employment
relationship.
20. Consequently, the compensation paid to a male or female worker for taking
part in statutory established staff representation constitutes pay within the
meaning of Article 119 of the Treaty and the Directive.
Questions 2 and 3.
21. By its second and third questions the national court essentially asks
whether Article 119 of the Treaty and the Directive preclude national
legislation which limits to their individual working hours the compensation
which staff committee members employed on a part-time basis are to receive
from their employer for attending training courses which impart the knowledge
necessary for serving on staff committees and are held during the full-time
working hours applicable in the undertaking but which exceed their individual
part-time working hours, when staff committee members employed on a full-time
basis receive compensation for attendance at the same courses on the basis of
their full-time working hours.
22. It must be observed first that the exclusion of part-time workers from
certain benefits is in principle contrary to Article 119 of the Treaty if it
is the case that a much higher proportion of women than men work part-time.
It would be otherwise only if the difference of treatment found to exist was
justified by objective factors unrelated to any discrimination based on sex.
23. The Court held in Bötel and Lewark, with reference to national provisions
similar to those at issue in the main proceedings, firstly that in principle
they caused discrimination against women workers, contrary to Article 119 of
the Treaty and the Directive, and secondly that it remained open to the
Member State to prove that the legislation was justified by objective factors
unrelated to any discrimination on grounds of sex.
24. It is settled law that although in preliminary-ruling proceedings it is
for the national court to establish whether such objective factors exist in
the particular case before it, the Court of Justice, which has to provide
answers of use to the national court, may provide guidance based on the
documents before the national court and on the written and oral observations
which have been submitted to it, in order to enable the national court to
give judgment (see inter alia, Case C-328/91 Secretary of State for Social
Security v Thomas and Others (1993) ECR 1-1247, paragraph 13).
25. The German Government observes that, if there were a difference of
treatment, it would be justified by the principle that staff committee
members are not paid, which is intended to ensure their independence. The
unpaid nature of staff committee functions and the principle that they must
not confer any benefit or entail any disadvantage have the purpose of
ensuring members `independence. They thus ensure that the decision to stand
for election to a staff committee is guided by concerns of the general
interest and not by the wish to obtain a financial benefit.
26. Moreover, it is also apparent from the Lewark judgment, cited above, that
the Bundesarbeitsgericht considered, with respect to similar provisions on
staff councils, that the German legislature’s wish to place the independence
of staff council members above financial inducements for performing staff
council functions, as expressed in the provisions at issue, was an aim of
social policy.
27. Such an aim appears in itself to be unrelated to any discrimination on
grounds of sex. It cannot be disputed that the work of staff committees does
indeed promote harmonious labour relations within undertakings, in particular
by ensuring that the workers’ interest are represented. The concern to ensure
the independence of the members of those committees thus likewise reflects a
legitimate aim of social policy.
28. If a Member State is able to show that the measures chosen reflect a
necessary aim of its social policy and are suitable and necessary for
achieving that aim, the mere fact that the legislative provision affects far
more women workers than men cannot be regarded as a breach of Article 119 and
the Directive (see Case C-343/92 De Weerd and Others v. Bestuur van de
Bedrijfsvereniging voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke
Belangen and Others (1994) ECR 1-571 and Case C-444/93 Megner and Scheffel v.
Innungskrankenkasse Vorderpfalz (1995) ECR 1-0000).
29. It is for the national court to ascertain, in the light of all the
relevant factors and taking into account the possibility of achieving the
social policy aim in question by other means, whether the difference of
treatment in question is suitable and necessary for achieving that aim.
30. In so doing the national court must bear in mind that, as the Court held
in Bötel, paragraph 25, legislation such as that at issue is likely to deter
workers in the part-time category, in which the proportion of women is
undeniably preponderant, from performing staff committee functions or from
acquiring the knowledge necessary for performing them, thus making it more
difficult for that category of workers to be represented by qualified staff
committee members.
31. Consequently, where the category of part-time workers includes a much
higher number of women than men, the prohibition of indirect discrimination
in the matter of pay, as set out in Article 119 and in the Directive,
precludes national legislation which, not being suitable and necessary for
achieving a legitimate social policy aim, has the effect of limiting to their
individual working hours the compensation which staff committee members
employed on a part-time basis are to receive from their employer for
attending training courses which impart the knowledge necessary for serving
on staff committees and are held during the full-time working hours
applicable in the undertaking but which exceed their individual part-time
working hours, when staff committee members employed on a full-time basis
receive compensation for attendance at the same courses on the basis of their
full-time working hours.
Costs
32. The costs incurred by the German Government and the Commission of the
European Communities, which have submitted observations to the Court, are not
recoverable. Since these proceedings are, for the parties to the main
proceedings a step in the action pending before the national court, the
decision on costs is a matter for that court.
On those grounds,
The Court (Sixth Chamber)
in answer to the questions referred to it by the Arbeitsgericht Bremen by
order of 5 May 1993, hereby rules:
1. The compensation paid to a male or female worker for taking part in
statutorily established staff representation constitutes pay within the
meaning of Article 119 of the EEC Treaty and of council Directive 75/117/EEC
of 10 February 1975 on the approximation of the laws of the Member States
relating to the application of the principle of equal pay for men and women.
2. Where the category of part-time workers includes a much higher number of
women than men, the prohibition of indirect discrimination in the matter of
pay, as set out in Article 119 of the Treaty and in Directive 75/117/EEC,
precludes national legislation which, not being suitable and necessary for
achieving a legitimate social policy aim, has the effect of limiting to their
individual working hours the compensation which staff committee members
employed on a part-time basis are to receive from their employer for
attending training courses which impart the knowledge necessary for serving
on staff committees and are held during the full-time working hours
applicable in the undertaking but which exceed their individual part-time
working hours, when staff committee members employed on a full-time basis
receive compensation for attendance at the same courses on the basis of their
full-time working hours.
Zie ook HvJ EG 4 juni 1992 (Bötel), RN 1992, 282, m.nt. Elies Steyger.

Rechters

Mrs. Kakouris, Kapteyn, Mancini, Murray, Schockweiler

Instantie: Hof Amsterdam, 7 maart 1996

Instantie

Hof Amsterdam

Samenvatting

Eiseres en vijf andere slachtoffers stellen door gedaagde in de periode
tussen 1967 en 1974 stelselmatig seksueel te zijn misbruikt.
Eiseres vordert, mede namens de vijf andere slachtoffers, een voorschot op de
immateriële schadevergoeding van ƒ 35 000.
Volgens de rechtbank is de vordering na het 29ste levensjaar verjaard,
voorzover de verjaring niet is gestuit. Hiervan is niet gebleken. Voor de
eiseressen die zijn geboren na 21 april 1965 is de vordering nog niet
verjaard.
Voldoende aannemelijk is gemaakt dat de slachtoffers eerst de laatste jaren
zich bewust zijn geworden van de schade die het seksueel misbruik heeft
aangericht. De gevorderde voorschotten van ƒ 5000 per persoon zijn niet
onbillijk en worden daarom door de president toegewezen aan twee van de zes
eiseressen.
Het hof vernietigt deze uitspraak omdat gedaagde niet in de gelegenheid is
gesteld het gestelde onrechtmatig handelen te betwisten. Eiseres heeft nooit
aangifte gedaan en er heeft dan ook geen politieonderzoek plaatsgevonden.
Naar de inhoud zou volgens het hof een nader feitelijk onderzoek noodzakelijk
zijn waarvoor in dit kort geding geen plaats is. Onder deze omstandigheden is
het gestelde misbruik voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt, zo stelt
het hof.
(Ook uitspraak President Rechtbank Amsterdam, 18 mei 1995 is opgenomen).

Volledige tekst

President rechtbank Amsterdam, 18 mei 1995, rolnr. KG 95/8760dC. Mr. R.
Orobio Castro
Verloop van de procedure:
Ter terechtzitting van 2 mei 1995 heeft eiseres gesteld en gevorderd
overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Gedaagde heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde
voorziening.
Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van de zijde van eiseres
producties en van de zijde van gedaagde pleitnotities, overgelegd voor
vonniswijzing.
Gronden van de beslissing:
1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten:
a. Blijkens ongedateerde lastgevingsovereenkomsten hebben M., geboren op 10
mei 1960; S., geboren op 15 november 1963; S., geboren op 11 november 1966;
L., geboren op 28 oktober 1960; D., geboren op 19 november 1963; S., geboren
op 22 augustus 1965, aan eiseres, die zelf is geboren op 16 juli 1962, last
gegeven een rechtsvordering tegen gedaagde in te stellen om een voorschot van
ƒ 5000 op de door ieder van de lastgeefsters ten gevolge van gesteld
onrechtmatig handelen van gedaagde geleden immateriële schade te verkrijgen.
b. Gedaagde heeft samengewoond met de moeder van eiseres en M. en S. zijn
achternichtjes van eiseres, en L. en S. zijn nichtjes van eiseres. In de
periode van 1967 tot 1974 hebben de zusjes V. en E. geregeld bij het gezin
van de moeder van eiseres gelogeerd.
c. In 1974 heeft de moeder van eiseres de samenwoning met gedaagde verbroken.
d. Eiseres en de door haar vertegenwoordigde vrouwen, die allen ter zitting
aanwezig waren, hebben schriftelijke verklaringen afgelegd waarin zij stellen
door gedaagde in de periode gelegen tussen 1967 en 1974 stelselmatig seksueel
te zijn misbruikt. Gedaagde heeft volgens de verklaringen daarbij ontucht
gepleegd en, met uitzondering van L. en D., geslachtsgemeenschap met de
meisjes gehad. De leeftijden van de meisjes lagen destijds tussen de 7 en 13
jaar.
2. In dit geding vordert eiseres, mede namens de andere vrouwen, gedaagde te
veroordelen tot betaling van een voorschot van ƒ 35 000 op de door hen
geleden immateriële schade. Zij stelt daartoe dat, nadat haar moeder het
seksueel misbruik had ontdekt en gedaagde daarom uit huis had gezet, er binnen
de familie niet meer over de voorvallen is gesproken. Er rustte een taboe op
het onderwerp. Aangifte bij de politie is niet gedaan. Pas in 1994 heeft S.
hierover contact met de andere vrouwen opgenomen nadat zij sinds kort in
therapie was gegaan. Toen werd het onderwerp weer bespreekbaar, werden zij
zich bewust van de geleden schade en kwamen de vrouwen op het punt hun
traumatische jeugdervaringen te verwerken. Vanaf 1994 is de verjaringstermijn
bedoeld in artikel 3:310 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) gaan lopen.
Voor de verwerking van hun ervaringen is het onder meer van belang dat
gedaagde op zijn daden wordt aangesproken. Zij hebben allen grote immateriële
schade geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van gedaagde, aldus
eiseres.
3. Gedaagde heeft het gestelde seksuele misbruik betwist. De gestelde feiten
zijn ook nooit aan justitie voorgelegd, wat toch voor de hand had gelegen bij
dergelijke ernstige strafbare feiten.
Afgezien daarvan zijn de gestelde feiten ook inmiddels verjaard. Een en ander
zou zich immers 20 jaar geleden hebben voorgedaan. Gedaagde wijst daartoe op
het bepaalde in artikel 69 sub d, artikel 73 en 173 Overgangswet Nieuw BW.
Alle vereisten voor het aannemen van aansprakelijkheid krachtens
onrechtmatige daad, zouden in 1974 reeds zijn vervuld. Eiseres noch een van
de andere vrouwen hebben na 1974 tot nu toe de verjaring van hun
gepretendeerde vorderingsrechten gestuit. De ernst van de beschuldigingen
nopen tot een grondig onderzoek, waartoe dit geding zich niet leent, aldus
gedaagde.
4. Ingevolge artikel 73 Overgangswet is de huidige wet van toepassing, te
weten artikel 3:310 BW in het bijzonder lid 4 – dat bij wet van 7 juli 1994,
Staatsblad 529 is toegevoegd – evenals artikel 71 lid 1 aanhef en 3 van het
Wetboek van Strafrecht (Sr). Dit systeem brengt mee dat een vordering in
ieder geval verjaart door verloop van een termijn die in artikel 3:310 lid 4
BW afhankelijk wordt gemaakt van het bestaan van het recht tot
strafvordering.
Voorzover het hier gaat om het misdrijf van artikel 244 Sr, waarop een
maximale gevangenisstraf is gesteld van 12 jaar, verjaart het recht tot
strafvordering volgens artikel 70 aanhef en sub 3 Sr na 12 jaar, welke
termijn ingevolge artikel 71 lid 1 aanhef en sub 3 Sr aanvangt op de dag na
die waarop de eisende partij 18 jaar is geworden. Dit komt erop neer dat na
het 29ste levensjaar de rechtsvordering in ieder geval is verjaard, voorzover
de verjaringstermijn niet is gestuit. Van dit laatste is in dit geding niet
gebleken.
Dit betekent dat in elk geval vooralsnog is gebleken dat het recht op
strafvordering en dus ook de op 21 april 1995 ingestelde rechtsvordering tot
schadevergoeding van M., M., S., L. en D. is verjaard, nu zij allen zijn
geboren voor 21 april 1965. Zij zijn in hun vorderingen om die reden niet
ontvankelijk.
Deze verjaringsregeling is niet van toepassing op S., en S., die
respectievelijk zijn geboren op 11 november 1966 en 22 augustus 1965. Op hen
is van toepassing de in artikel 3:310 lid 1 BW neergelegde regel dat de
rechtsvordering verjaart door verloop van vijf jaar na de dag volgende op die
waarop de benadeelde met (onder meer) de schade bekend is geworden.
5. S. en S. hebben beiden tegenover de betwisting van gedaagde, die niet
heeft ontkend tot 1974 met de moeder van eiseres te hebben samengewoond en
dat zij geregeld in het gezin dat gedaagde met de moeder van eiseres en haar
kinderen vormde, kwamen logeren, voldoende aannemelijk gemaakt dat gedaagde
met hen gemeenschap heeft gehad toen zij de leeftijd van 12 jaar nog niet
hadden bereikt. Dit blijkt genoegzaam uit hun schriftelijke verklaringen in
verband met de verklaringen van de andere genoemde vrouwen, die ter zitting
ook zijn gehandhaafd.
6. Ook is voldoende aannemelijk gemaakt dat zij zich eerst in de laatste
jaren bewust zijn geworden van de psychische schade, die hun daardoor is
berokkend en zij dus met die schade bekend zijn geworden. Ten opzichte van
hen gaat het beroep op verjaring dus niet op.
7. De te hunnen behoeve gevorderde bedragen aan schadevergoeding van ƒ 5000
zijn door gedaagde op zichzelf niet aangevochten en komen als vergoeding van
immateriële schade ook redelijk en billijk voor. Zij zullen bij wijze van
voorschot worden toegewezen, nu op basis van het voorgaande met aanzienlijke
mate van waarschijnlijkheid valt aan te nemen dat deze vorderingen in een
bodemprocedure zullen worden toegewezen.
8. Nu de vordering deels wordt toegewezen en deels wordt afgewezen, zullen de
proceskosten als na te melden worden gecompenseerd.
9. Het bedrag tot voldoening waarvan gedaagde zal worden veroordeeld, geldt
als voorschot ter nadere verrekening met hetgeen hij ten gronde zal blijken
verschuldigd te zijn.
Beslissing:
1. Veroordeelt gedaagde aan eiseres te betalen ƒ 10 000 (tienduizend gulden),
als voorschot op de door haar lastgeefsters S. en S. geleden immateriële
schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21 april 1995 tot de dag
van voldoening.
2. Compenseert de proceskosten tussen partijen in dier voege dat iedere
partij de eigen kosten draagt.
3. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
4. Wijst het meer of anders gevorderde af.
Hof Amsterdam, 7 maart 1996
1. Het geding in hoger beroep:
1.1. Appellant – E. – is bij dagvaarding van 1 juni 1995 in hoger beroep
gekomen van het vonnis dat de president van de rechtbank te Amsterdam op 18
mei 1995 onder rolnummer KG 95/876OdC tussen partijen heeft uitgesproken.
1.2. Bij memorie van grieven heeft hij twee grieven tegen het vonnis waarvan
beroep geformuleerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen
en geïntimeerde – M.- in haar vordering alsnog niet-ontvankelijk zal
verklaren, althans haar deze zal ontzeggen, met veroordeling van M. in de
kosten van beide instanties.
1.3. Bij memorie van antwoord heeft M. de grieven bestreden en geconcludeerd
tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van E. in
de kosten van het hoger beroep.
1.4. Vervolgens zijn de stukken in het geding in beide instanties, waarvan de
inhoud als hier ingevoegd geldt, aan het hof overgelegd voor het wijzen van
arrest.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memorie.
3. De uitgangspunten
In het vonnis waarvan beroep heeft de president onder 1. een aantal feiten
tot uitgangspunt voor zijn beslissing genomen. Daartegen is geen grief
gericht, zodat ook het hof van de aldaar onder a. tot en met d. vermelde
feiten uitgaat.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.
a. Bij door M. in eerste aanleg overgelegde lastgevingsovereenkomsten hebben
M., S., S., L., D. en S. aan M. last gegeven een rechtsvordering tegen E. in
te stellen tot zijn veroordeling om aan ieder der lastgeefsters en aan M. een
voorschot van ƒ 5000 te betalen op de immateriële schade die M. en de
lastgeefsters stellen te hebben geleden door onrechtmatig handelen van E.
b. M. en de lastgeefsters hebben in eerste aanleg schriftelijke verklaringen
overgelegd waarin zij stellen door E. in de periode gelegen tussen 1967 en
1974 stelselmatig seksueel te zijn misbruikt. Volgens de hiervoor genoemde
verklaringen heeft E. daarbij ontucht gepleegd en, met uitzondering van L. en
D., geslachtsgemeenschap met de meisjes gehad. De leeftijden van de meisjes
lagen destijds tussen de 7 en 13 jaar.
c. De moeder van M. en M. heeft tot 1974 samengewoond met E.. De zusjes X. en
de zusjes Y, achternichtjes respectievelijk nichtjes van M. kwamen in de
periode 1967 en 1974 geregeld logeren bij het gezin van de moeder van M..
4.2. M. heeft, mede namens de andere vrouwen, gevorderd E. te veroordelen tot
betaling van een voorschot van ƒ 35 000, vermeerderd met wettelijke rente, op
de door hen geleden immateriële schade.
De president heeft de vordering alleen voor zover deze is ingesteld ten
behoeve van lastgeefsters S. en S. toegewezen.
4.3. Tegen deze beslissing richten zich de grieven van E.
4.4. In de toelichting op de tweede grief voert E. aan dat de president niet
tot een beslissing had mogen komen alvorens E. – die het door M. gestelde
onrechtmatig handelen van hem, E., heeft ontkend – in de gelegenheid te
stellen het door M. gestelde gemotiveerd, bijvoorbeeld door middel van
getuigenverhoor, te betwisten. Nu dit niet is gebeurd, had – volgens E. – de
president het door M. gestelde als door haar niet voldoende aannemelijk
gemaakt moeten verwerpen en derhalve haar vordering ten behoeve S. en S.
moeten afwijzen.
4.5. Het hof begrijpt deze toelichting als een derde grief tegen het
bestreden vonnis en overweegt dienaangaande het volgende.
Er is noch door M. noch door een van de lastgeefsters ooit aangifte gedaan
van het door M. gestelde seksuele misbruik door E., dat tussen ongeveer 22
jaar en 29 jaar geleden zou hebben plaatsgevonden. Er heeft hiernaar dan ook
geen politieonderzoek plaatsgevonden. Voorts wordt de inhoud van de eerder
genoemde door M. overgelegde verklaringen niet nader gestaafd door
bijvoorbeeld processen-verbaal van voorlopig getuigenverhoren, terwijl
bedoelde verklaringen elkaar ook niet in die zin ondersteunen, dat
betrokkenen stellen het van elkaar te hebben waargenomen.
4.6. Onder deze omstandigheden heeft M. het door haar gestelde tegenover de
betwisting door E. voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt. Hieraan doen
de door haar overgelegde verklaringen deze zowel afzonderlijk als in
onderling verband bezien, niet af, ook niet in samenhang met het feit dat E.
tot 1974 heeft samengewoond met de moeder van M. en dat toen S. en S.
geregeld kwamen logeren in het gezin dat E. met de moeder van M. en haar
kinderen vormde. Naar de inhoud van die verklaringen zou een nader feitelijk
onderzoek noodzakelijk zijn, waarvoor in dit kort geding geen plaats is.
4.7. De gegrondheid van de laatste grief leidt tot vernietiging van het
vonnis, voor zover de vordering van M. is toegewezen en voor zover de kosten
in eerste aanleg tussen partijen zijn gecompenseerd. Het toegewezen
geldbedrag moet alsnog worden afgewezen en M. zal, als de alsnog in het
ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in
beide instanties. Voor het overige moet het vonnis waarvan beroep worden
bekrachtigd.
De overige grieven leiden niet tot een ander oordeel.
5. De beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij de vordering van M.
is toegewezen en voorzover daarbij de kosten tussen partijen zijn
gecompenseerd en, in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vordering van M. in zoverre alsnog af;
veroordeelt M. in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde
van E. in eerste aanleg begroot op ƒ 1130 en tot op heden in hoger beroep op
ƒ 1915,33.
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige.

Rechters

Mrs. Bockwinkel, Coeterier, Van den Blink

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 7 maart 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Door een reorganisatie is de functie van verzoeker van cursusorganisator
komen te vervallen. Verzoeker heeft intern gesolliciteerd bij de wederpartij
naar de functie van bureaumanager. Verzoeker is voor deze functie niet in
aanmerking gekomen. Hij is van mening dat de oorzaak hiervoor gelegen is in
zijn huidskleur en Surinaams-Antilliaanse afkomst.
Verzoeker heeft hangende het onderzoek zijn verzoek aangevuld vanwege de
voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de wederpartij.
Verzoeker is van mening dat de (voorgenomen) ontbinding van de
arbeidsovereenkomst, die gebaseerd is op het feit dat er geen passende arbeid
voor hem zou zijn bij de wederpartij, samenhangt met zijn afwijzing voor de
functie van bureaumanager. Derhalve is verzoeker van mening dat de
wederpartij ook bij de (voorgenomen) beëindiging onderscheid maakt op grond
van ras in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
De Commissie concludeert dat niet aannemelijk is geworden dat de wederpartij
bij de vervulling van de betrekking van bureaumanager jegens verzoeker
onderscheid op grond van ras heeft gemaakt. Aangezien er geen andere feiten
ten grondslag liggen aan de klacht van verzoeker ten aanzien van de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst, brengt het vorenstaande met zich mee
dat de wederpartij bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst evenmin in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 15 augustus 1995 verzocht de heer (…) te Leiden (hierna te noemen:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit te spreken over
de vraag of de Stichting (…) hierna te noemen: de wederpartij) in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling onderscheid heeft gemaakt op grond van
ras bij de sollicitatie van verzoeker naar de functie van bureaumanager.
Op 28 augustus 1995 verzocht verzoeker de Commissie om met spoed haar oordeel
uit te spreken over de door hem voorgelegde zaak.

1.2. Door een reorganisatie is de functie van verzoeker van cursusorganisator
komen te vervallen. Verzoeker heeft intern gesolliciteerd bij de wederpartij
naar de functie van bureaumanager. Verzoeker is voor deze functie niet in
aanmerking gekomen. Hij is van mening dat de oorzaak hiervoor gelegen is in
zijn huidskleur en Surinaams-Antilliaanse afkomst. Verzoeker is op grond
hiervan van mening dat de wederpartij in strijd met de Algemene wet gelijke
behandeling (AWGB) handelt.

1.3. Verzoeker heeft hangende het onderzoek zijn verzoek aangevuld vanwege de
voorgenomen beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de wederpartij.
Verzoeker is van mening dat de (voorgenomen) ontbinding van de
arbeidsovereenkomst, die gebaseerd is op het feit dat er geen passende arbeid
voor hem zou zijn bij de wederpartij, samenhangt met zijn afwijzing voor de
functie van bureaumanager. Derhalve is verzoeker van mening dat de
wederpartij ook bij de (voorgenomen) beëindiging onderscheid maakt op grond
van ras in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek om de zaak versneld te behandelen
aanvankelijk ingewilligd. De Commissie heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. Aangezien de procedure bij de
Kantonrechter niet is uitgesteld, was het versneld behandelen niet meer
zinvol en is de gewone procedure toegepast. Partijen hebben ieder hun
standpunten schriftelijk toegelicht.

2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen en deze hebben hun standpunten
nader toegelicht tijdens een zitting op 7 november 1995.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoeker
– dhr. drs. (…) (verzoeker)
– mw. mr. (…) (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…)
– mw. mr. (…) (advocaat)
– dhr. drs. (…) (getuige)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– dhr. drs. B. van Schijndel (lid Kamer)
– mw. mr. dr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. S.L. Kroes (secretaris Kamer).

2.3. Naar aanleiding van de behandeling ter zitting heeft de Commissie nadere
inlichtingen gevraagd en heeft stukken ontvangen van partijen.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is van Surinaams-Antilliaanse afkomst. Hij is op 16 maart 1992
voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij de wederpartij als assistent
cursusorganisator. Na ongeveer driekwart jaar werd verzoeker na zijn eerste
beoordeling aspirant cursusorganisator en wederom na een positieve
beoordeling werd verzoeker eind 1993 cursusorganisator.
Uit de functioneringsverslagen blijkt dat, gezien de positieve beoordeling
van verzoeker, op 16 maart 1993 afspraken werden gemaakt over diens promotie
bij verdere positieve beoordeling. Geheel volgens plan werd verzoeker per 15
maart 1994 in de eindschaal voor de functie van cursusorganisator
ingeschaald.

3.2. Tengevolge van achterblijvende bedrijfsresultaten heeft de wederpartij
in december 1994 noodgedwongen een reorganisatie van het PAO-bureau moeten
doorvoeren, waarbij de functies van cursusorganisator (de functie van
verzoeker), afdelings- en directiesecretaresse zijn vervallen. Deze functies
zijn in de nieuwe organisatie min of meer omgezet in de functie van
bureaumanager, cursusmanager en management-assistent(e).

3.3. In de nieuw gevormde organisatiestructuur heeft verzoeker gesolliciteerd
naar de functie van cursusmanager. Tijdens de sollicitatieprocedure voor deze
functie heeft verzoeker deelgenomen aan een zogenaamd assessment bij een
psychologisch adviesbureau. Op basis van die onderzoeksresultaten – waaruit
de ongeschiktheid van verzoeker voor de functie bleek – heeft de wederpartij
besloten verzoeker niet te benoemen in die functie.

3.4. Verzoeker heeft vervolgens tezamen met een vrouwelijke collega,
gesolliciteerd naar de functie van bureaumanager. De wederpartij heeft de
functie van bureaumanager aangeboden aan deze collega van verzoeker, die ook
de functie van cursusorganisator vervulde. Zij heeft dit aanbod afgewezen.
Verzoeker heeft geen assessment-test ondergaan voor de functie van
bureaumanager. De testresultaten voor de functie van cursusmanager zijn
voorzover relevant gebruikt bij de beoordeling van de geschiktheid van
verzoeker voor de functie van bureaumanager.

3.5. De wederpartij heeft verzoeker in een gesprek op 24 april 1995
meegedeeld dat zij hem voor die functie niet geschikt acht.
Partijen geven ieder een verschillende lezing over de inhoud van dit gesprek.
Het verslag van dit gesprek, dat door de wederpartij is opgesteld, wordt
tegengesproken door verzoeker.

3.6. De wederpartij heeft zich op 4 mei 1995 tot het Regionaal Bureau
Arbeidsvoorziening (RBA) gewend met het verzoek haar een ontslagvergunning te
verlenen om het dienstverband van verzoeker zo spoedig mogelijk te
beëindigen. Bij beslissing van 5 juli 1995 heeft de directeur van het RBA te
Leiden haar toestemming tot het beëindigen van de arbeidsovereenkomst
onthouden.
Deze heeft daartoe onder meer overwogen dat de wederpartij onvoldoende
aannemelijk heeft gemaakt dat er binnen de nieuwe organisatie geen passend
werk aanwezig is. Voorts werd overwogen dat van de werkgever in redelijkheid
kan worden verlangd, dat hij de werknemer in de gelegenheid stelt om de
kwaliteiten te ontwikkelen, die voor de nieuwe functie noodzakelijk zijn.

3.7. De wederpartij is na de interne sollicitatieprocedure extern gaan
werven, echter zonder resultaat.
Daarna hebben er onderhandelingen plaatsgevonden over een minnelijke
beëindiging van de arbeidsovereenkomst en heeft de wederpartij zich bereid
verklaard verzoeker aan te stellen in de functie van bureaumanager (in
opleiding), indien door middel van een assessment bij het psychologisch
adviesbureau zijn geschiktheid voor die functie zou blijken. De wederpartij
stelde als voorwaarde dat het advies van dit bureau voor partijen bindend zou
moeten zijn.

3.8. Partijen zijn niet tot overeenstemming gekomen over een bevredigende
oplossing. Vervolgens heeft verzoeker zich ziek gemeld. Nadat verzoeker van
de ziekte was hersteld is hij op 25 augustus 1995 op non-actief gesteld.
Verzoeker heeft hiertegen geprotesteerd.

3.9. Vervolgens heeft de wederpartij een verzoekschrift ingediend tot
ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen bij de
kantonrechter te Leiden.
De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1
oktober 1995. Daarbij werd overwogen dat de functie van verzoeker is komen te
vervallen en er geen andere passende functie voorhanden is.

De standpunten van partijen

3.10. Verzoeker is van mening dat hij niet benoemd is in de functie van
bureaumanager vanwege zijn etnische afkomst. Derhalve is ook bij zijn
ontslag, dat gebaseerd is op het feit dat er geen passende functie voor hem
bij de wederpartij zou zijn, onderscheid gemaakt vanwege zijn etnische
afkomst in strijd met de AWGB.
Verzoeker licht zijn standpunt als volgt toe.
Verzoeker heeft evenals zijn collega gesolliciteerd naar deze functie in de
interne wervingsprocedure. Tot dat moment vervulden zij beiden de functie van
cursusorganisator. Deze functies waren gelijkwaardig, zowel naar aard als
naar beloning.
Verzoeker is van mening dat hij ongelijk behandeld is, omdat de wederpartij
zowel aan zijn collega, als aan sollicitanten bij de externe werving, de
functie in volle omvang heeft aangeboden. Aan hem werd echter de functie
aangeboden in gewijzigde vorm, namelijk met de toevoeging `in opleiding’.
Voorts heeft de wederpartij alleen bij de selectie van verzoeker als
voorwaarde gesteld dat zijn geschiktheid voor deze functie bindend zou worden
vastgesteld door middel van een assessment.

3.11. Verzoeker is van mening dat hij geschikt is voor de functie, aangezien
de meeste aspecten van de huidige functie van cursusorganisator overeenkomen
met aspecten van de functie van bureaumanager. Dit geldt eveneens voor de
functie-eisen. In zijn huidige functie heeft hij de afgelopen drie jaar goed
gefunctioneerd en waren er geen klachten over de kwaliteit van zijn werk.
Verzoeker vindt wel dat de functioneringsgesprekken voor hem heel zwaar waren
en dat deze voor zijn collega gemakkelijker verliepen.
Zo hij al niet geheel geschikt zou zijn voor de functie van bureaumanager,
dan is hij van mening dat hij daar zeker voor geschikt te maken is.
Op grond van de hiervoor genoemde feiten en omdat verzoeker naar zijn mening
in samenhang met de sollicitatieprocedure vaker in het ongelijk werd gesteld,
vermoedt hij dat er sprake is van onderscheid op grond van ras.

3.12. De wederpartij stelt het volgende.
De wederpartij ontkent direct onderscheid te hebben gemaakt tussen verzoeker
en zijn collega bij de aanbieding van de functie van bureaumanager en licht
dit als volgt toe.
Voor de functie van bureaumanager hebben verzoeker en een collega
gesolliciteerd. Zij ambieerde alleen die functie, verzoeker wilde in
aanmerking komen voor de functie van cursusmanager. Bureaumanager was zijn
tweede keus.
De functie van bureaumanager is een leidinggevende functie. Alle kandidaten
zijn naar het assessment center geweest, ook de collega in kwestie. Volgens
de wederpartij zag het adviesbureau mogelijkheden om de collega in die
functie aan te stellen. De wederpartij was weliswaar van mening dat er grote
onzekerheid bestond over haar geschiktheid, maar was bereid haar aan te
stellen met een evaluatieperiode van een jaar. In die periode zou veel
aandacht aan begeleiding en ondersteunende opleidingsactiviteiten besteed
moeten worden.

3.13. De wederpartij had eveneens gerede twijfel over de geschiktheid van
verzoeker voor de functie van bureaumanager, welke twijfel, zo stelt de
wederpartij, door verzoeker gedeeld werd tijdens het gesprek van 24 april
1995. Vervolgens is de mogelijkheid geboden om ook voor de functie van
bureaumanager een onderzoek door het adviesbureau te laten verrichten. Van
dit aanbod heeft verzoeker geen gebruik gemaakt.
De wederpartij heeft in dit gesprek aangegeven dat op een volledige inzet
gedurende een aantal jaren gerekend moest kunnen worden. Verzoeker heeft
daarop aangegeven dat hij – gezien zijn ambities – zich ook op mogelijkheden
elders wilde oriënteren.

3.14. De wederpartij ontkent dat zij op basis van vooroordelen in evaluatie-
en functioneringsgesprekken jegens verzoeker heeft gehandeld en dat er sprake
is van benadeling van verzoeker vanwege zijn ras of huidskleur.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
naar ras heeft gemaakt bij de vervulling van een openstaande betrekking en
bij het beëindigen van een arbeidsverhouding, zoals verboden in artikel 5 lid
1 sub a en b van de AWGB.

4.2. Artikel 1 AWGB bepaalt dat onderscheid tussen personen onder meer op
grond van ras is verboden.
In dit verband is van belang dat het begrip ras in de AWGB overeenkomstig het
Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van
rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie van de Hoge Raad ruim moet worden
uitgelegd en tevens omvat: huidskleur, afkomst, of nationale of etnische
afstamming (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, nr. 3, pag. 13).
De in artikel 2 lid 3 tot en met lid 5 en artikel 5 AWGB geformuleerde
uitzonderingen zijn in dit geval niet toepasselijk.

4.3. Alvorens de in het geding zijnde vraag te beantwoorden merkt de
Commissie het volgende op. Evenals de Commissie van mannen en vrouwen bij de
arbeid in eerdere zaken (Zie onder meer Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 420-92-50, 2 september 1992 en
414-92-53, 15 september 1992) heeft geoordeeld, is de Commissie van oordeel
dat het niet tot haar taak behoort om te beoordelen of een kandidaat geschikt
is voor een functie. De taak van de Commissie is om na te gaan of er bij de
beoordeling van de (mate van) geschiktheid onderscheid gemaakt is in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling.

4.4. Teneinde de in het geding zijnde vraag te beantwoorden zal de Commissie
eerst nagaan op welke wijze de selectie heeft plaatsgevonden voor de functie
van bureaumanager zowel ten aanzien van de collega in kwestie als ten aanzien
van verzoeker. Daarbij wordt bezien of aan de benoeming van verzoeker tot
bureaumanager andere voorwaarden zijn gesteld dan aan zijn collega.
Vervolgens zal worden nagegaan of er sprake is van onderscheid op grond van
ras.

4.5. Voor wat de selectie van de collega betreft stelt de Commissie vast dat
de wederpartij deze functie heeft aangeboden aan de collega, hoewel uit de
verklaringen van de wederpartij en het gespreksverslag van 14 april 1995
tussen de wederpartij en de collega blijkt dat er bij de wederpartij grote
onzekerheid bestond voor de geschiktheid van de collega voor de functie van
bureaumanager. Voorts constateert de Commissie dat onweersproken is dat het
adviesbureau op grond van de uitslag van het assessment geconcludeerd heeft
dat de collega niet volledig geschikt was voor deze functie.
Verder blijkt uit genoemd gespreksverslag dat in het voorstel van de
wederpartij tot benoeming van de collega een evaluatieperiode van een jaar
opgenomen zou worden. In die periode zou veel aandacht aan begeleiding en
indien nodig of gewenst aan ondersteunende opleidingsactiviteiten worden
besteed.
De Commissie concludeert op grond van vorenstaande feiten dat de wederpartij
bereid was de niet volledig geschikte collega onder voorwaarden aan te
stellen.

4.6. Voor wat betreft de selectieprocedure ten aanzien van verzoeker heeft er
op 24 april 1995 een gesprek plaatsgevonden tussen partijen over de
geschiktheid van verzoeker voor de functie en over de bereidheid van
verzoeker deze functie te aanvaarden.
Verzoeker betwist de juistheid van het gespreksverslag van de wederpartij.
Naar het oordeel van de Commissie staat in elk geval vast dat voor de
beoordeling van de geschiktheid van verzoeker voor de functie van
bureaumanager de testgegevens voor de functie van cursusmanager zijn
gebruikt, voorzover deze overdraagbaar zijn op de functie van bureaumanager.
Er is dus door het adviesbureau geen specifiek onderzoek verricht met
betrekking tot de functie van bureaumanager. De wederpartij stelt verzoeker
aangeboden te hebben voor die functie een apart onderzoek te laten
verrichten. Verzoeker is van mening dat dit onderzoek hem pas bij brief van
31 juli 1995 is aangeboden.
Vast staat dat de wederpartij de functie niet aan verzoeker heeft aangeboden
in april 1995.
De Commissie constateert dat de wederpartij aan verzoeker bij voormelde brief
van 31 juli 1995 meegedeeld heeft van mening te zijn dat verzoeker ongeschikt
is voor de functie van bureaumanager, doch dat zij bereid is mee te werken
aan een nader onderzoek naar de mogelijkheden tot vervulling van de vacature
voor deze functie. Daaraan werd de voorwaarde verbonden dat de geschiktheid
van verzoeker door het psychologisch adviesbureau door middel van een
assessment werd bepaald. Voorts dat dit advies voor partijen bindend zou
zijn. Uit de brief blijkt dat er sprake is van de functie van bureaumanager
`in opleiding’.

4.7. Teneinde de vraag te beantwoorden of de wederpartij bij de selectie
jegens verzoeker onderscheid op grond van ras heeft gemaakt overweegt de
Commissie het volgende.
De wederpartij heeft de keus op de collega doen vallen hoewel zowel verzoeker
als de collega ongeschikt zouden zijn voor de functie van bureaumanager.
Daarbij was voor de wederpartij bepalend dat de collega duidelijk de voorkeur
voor die functie had, terwijl verzoeker die functie meer als een tweede keus
zag. Voorts had de wederpartij twijfels of gerekend kon worden op de
volledige inzet van verzoeker gedurende een aantal jaren. De wederpartij
geeft aldus een rationele verklaring voor de keus en deze verklaring komt de
Commissie niet onaannemelijk voor. Het is de Commissie niet gebleken dat
daarbij onderscheid naar ras een rol heeft gespeeld.
Toen de functie vacant bleef en de wederpartij geen vergunning kreeg voor het
ontslag van verzoeker, heeft de wederpartij de functie van bureaumanager `in
opleiding’ aan verzoeker aangeboden. De wederpartij heeft ter zitting nader
toegelicht dat niet alleen voor verzoeker maar ook voor de collega een
opleidings- en begeleidingstraject voorwaarde zouden zijn voor de benoeming.
Voor wat betreft de vraag of de functiebenaming bureaumanager `in opleiding’
duidt op een gewijzigde functie-inhoud overweegt de Commissie het volgende.
Zoals hiervoor reeds werd gesteld, heeft de Commissie geconstateerd dat aan
de functie, zoals aan de collega was aangeboden, duidelijk een opleidings- en
evaluatietraject was verbonden. De Commissie acht de verklaring van de
wederpartij dan ook aannemelijk dat er materieel geen verschil was tussen de
aan verzoeker en aan de collega aangeboden functie.
Voor wat betreft de voorwaarde dat het advies van het psychologisch
adviesbureau thans voor partijen bindend zou moeten zijn is de Commissie van
oordeel dat dit een aanscherping is van de selectie-eisen, aangezien de
wederpartij deze voorwaarde niet aan de collega heeft gesteld. Door deze
verzwaring van de selectie-eis werd het verzoeker onmogelijk gemaakt om voor
deze functie in aanmerking te komen. Het is op grond van de vorige
testuitslag van verzoeker en de uitslag van de collega immers aannemelijk,
dat verzoeker, evenals zijn collega, door het adviesbureau niet volledig
geschikt bevonden zou worden voor deze functie.
De wederpartij heeft geen verklaring voor deze aanscherping gegeven. De
Commissie concludeert dan ook dat de wederpartij door de aanscherping van de
selectie-eis een vermoeden heeft gewekt dat zij jegens verzoeker onderscheid
op grond van ras heeft gemaakt bij de selectieprocedure.

4.8. Ter beantwoording van de vraag of dit vermoeden al dan niet
gerechtvaardigd is overweegt de Commissie het volgende.
Verzoeker heeft geen feiten of omstandigheden aangevoerd die duiden op
onderscheid op grond van ras. Hij heeft slechts vermoedens geuit en
aangegeven dat de met hem gevoerde functioneringsgesprekken zwaarder waren
dan die met zijn collega. Ter adstructie daarvan heeft verzoeker verslagen
overgelegd.
Het is niet goed mogelijk om aan de hand van de verslagen te beoordelen of
het standpunt van verzoeker steekhoudend is. De zwaarte van een gesprek is
immers afhankelijk van tal van factoren. De Commissie kan echter wel
constateren dat uit de verslagen niet blijkt dat daarbij onderscheid op grond
van ras is gemaakt. Daarentegen blijkt wel dat de beoordelingen van de
wederpartij er toe geleid hebben dat verzoeker steeds promotie heeft gemaakt.
Het is de Commissie uit eigen onderzoek evenmin gebleken dat bij de selectie
jegens verzoeker onderscheid naar ras een rol heeft gespeeld.
De Commissie concludeert dan ook dat niet aannemelijk is geworden dat de
wederpartij bij de vervulling van de betrekking van bureaumanager jegens
verzoeker onderscheid op grond van ras heeft gemaakt. Aangezien er geen
andere feiten ten grondslag liggen aan de klacht van verzoeker ten aanzien
van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, brengt het vorenstaande met
zich mee dat de wederpartij bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
evenmin in strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting (…) te Leiden
jegens de heer (…) te Leiden geen onderscheid naar ras heeft gemaakt bij de
behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking en bij het
beëindigen van een arbeidsverhouding, zoals verboden in artikel 5 lid 1 sub a
en b van de Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr. drs. B. vanSchijndel (lid Kamer), mw. mr. dr. L. Mulder (lid Kamer), mw. mr. S.L. Kroes(secretaris Kamer).

Instantie: President Rechtbank Leeuwarden, 6 maart 1996

Instantie

President Rechtbank Leeuwarden

Samenvatting

Eiser is stiefzoon van gedaagde. Hij vordert een voorschot op de materiële en
immateriële schadevergoeding wegens jarenlang seksueel misbruik door zijn
stiefvader.
De stiefvader heeft erkend dat hij verantwoordelijk is en aansprakelijk
gesteld kan worden voor de – door deskundigen vast te stellen – schade, zowel
materieel als immaterieel, die de stiefzoon heeft geleden en nog steeds lijdt
tengevolge van de door de stiefvader gepleegde ontucht.
Op 20 juni 1991 heeft de president van de Rechtbank Amsterdam de stiefvader
veroordeeld om aan de stiefzoon een bedrag van ƒ 7500 te betalen als
voorschot op de door hem geleden materiële en immateriële schade. De
stiefzoon wilde daarmee de eerste kosten betalen die verbonden zouden zijn
aan professionele expertises en rapportages. Dit bedrag is door de stiefvader
voldaan.
De stiefzoon heeft tevens een bodemprocedure aanhangig gemaakt. Hij vordert
nu betaling van een bedrag van ƒ 50 000 en deze vordering wordt toegewezen.

Volledige tekst

Procesgang
De stiefzoon heeft de stiefvader in kort geding doen dagvaarden tegen de
openbare zitting van 27 februari 1996. Op de bij dagvaarding geformuleerde
gronden heeft de stiefzoon – die in tegenstelling tot de stiefvader in
persoon verschenen was – toen geconcludeerd voor eis dat de president bij
vonnis – uitvoerbaar bij voorraad – de stiefvader zal veroordelen tot
betaling van een bedrag van ƒ 50 000, dit tegen behoorlijk bewijs van
kwijting, als voorschot op door de stiefzoon geleden materiële en immateriële
schade. Voorts heeft de stiefzoon veroordeling van de stiefvader in de kosten
van de procedure gevorderd.
Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen toelichten door hun advocaat
respectievelijk procureur, aan de hand van pleitnota’s. De stiefvader heeft
daarbij geconcludeerd tot afwijzing van de vordering.
De stiefzoon heeft een aantal produkties in het geding gebracht.
Na voortgezet debat hebben partijen de stukken – waarvan de inhoud als hier
ingelast moet worden beschouwd – overgelegd voor vonniswijzing.

Rechtsoverwegingen

Vaststaande feiten
1. In dit kort geding zijn tussen partijen als enerzijds gesteld en
anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken, alsmede op grond
van de niet betwiste inhoud van produkties, onder meer de volgende feiten
komen vast te staan:
a. De stiefvader heeft de stiefzoon medio 1996, toen de stiefzoon acht jaar
oud was, seksueel misbruikt. Het seksueel misbruik, dat bestond uit ontucht
met een sadomasochistische inslag, heeft acht of tien jaar geduurd.
b. De stiefvader heeft erkend dat hij verantwoordelijk is en aansprakelijk
gesteld kan worden voor de – door deskundigen vast te stellen – schade, zowel
materieel als immaterieel, die de stiefzoon heeft geleden en nog steeds lijdt
tengevolge van de door de stiefvader gepleegde ontucht.
c. Bij vonnis van 20 juni 1991 heeft de president van de
Arrondissementsrechtbank te Amsterdam de stiefvader veroordeeld om aan de
stiefzoon een bedrag van ƒ 7500 te betalen. De stiefzoon had dit bedrag in
kort geding gevorderd als voorschot op de door hem geleden materiële en
immateriële schade en beoogde daarmee de eerste kosten te delgen die
verbonden zouden zijn aan professionele expertises en rapportages. Dit bedrag
is door de stiefvader voldaan.
d. Inmiddels heeft de stiefzoon een onderzoek laten uitvoeren door drs. B.C.
Filet, klinisch psycholoog/psycho-analyticus. Op 16 november 1995 is de
rapportage afgesloten. In deze rapportage wordt de stiefzoon omschreven als
`een intelligente, depressieve en zeer geïsoleerde man met veel achterdocht,
wraakgevoelens en grote moeite met aanpassing aan de maatschappij.’
e. De stiefzoon heeft bij dagvaarding d.d. 29 januari 1996 de bodemprocedure
tegen de stiefvader aanhangig gemaakt, waarin een niet nader genoemd bedrag
aan schadevergoeding wordt gevorderd. De zaak is aangebracht tegen de zitting
van deze Arrondissementsrechtbank van 7 februari 1996.

Het geschil en de beoordeling daarvan
2. De stiefzoon vordert in dit kort geding betaling van een bedrag van ƒ 50
000 als voorschot op materiële en immateriële schade, die hij stelt te hebben
geleden als gevolg van onrechtmatig handelen van de stiefvader, hieruit
bestaande dat de stiefvader de stiefzoon in diens jeugd gedurende een reeks
van jaren seksueel heeft misbruikt.
3.1 Voor de vraag of toewijzing bij voorraad van een dergelijke geldvordering
in kort geding geïndiceerd is, moet de president niet alleen onderzoeken of
het bestaan van een vordering van de stiefzoon op de stiefvader voldoende
aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden,
welke meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke
voorziening vereist is en daarbij in de afweging van belangen van partijen
mede betrekken de vraag naar het risico van de onmogelijkheid van
terugbetaling door de stiefzoon van de toe te wijzen geldvordering.
3.2. Ten aanzien van de spoedeisendheid heeft de stiefzoon gesteld dat die is
gelegen in het feit dat hij door middel van een voorschot in staat wordt
gesteld om de voor hem nodige therapieën te volgen, hetgeen een
schadebeperkend effect heeft. De president is van oordeel dat dit
spoedeisende belang een onmiddellijke voorziening vereist.
3.3. De stiefvader stelt dat hij sedert september 1987 maandelijks aan de
stiefzoon een bedrag van ƒ 250 betaalt als voorschot op de definitieve
schadevergoeding. Tot 1 maart 1996 heeft hij dus al een voorschot van ƒ 25
500 betaald vermeerderd met een bedrag van ƒ 7500 dat hij naar aanleiding van
het kort geding vonnis van 20 juni 1991 heeft voldaan. De stiefvader ziet
geen reden opnieuw een voorschot te betalen. Naar het voorlopig oordeel van
de president heeft de stiefvader echter voorshands niet aannemelijk gemaakt
dat de maandelijkse betaling van ƒ 250 ten titel van schadevergoeding is
betaald. Het is de vraag of hij zich van de terzake op hem rustende
bewijslast zal weten te kwijten. Gezien het feit dat de stiefzoon in 1987
aanving met een studie en de maandelijkse betalingen begonnen in 1988, met
terugwerkende kracht tot september 1987, lijkt de stelling van de stiefzoon
dat deze betalingen bedoeld waren als een studietoelage, meer voor de hand te
liggen. De president merkt daarbij ook op dat de schriftelijke verklaring van
de stiefvader, inhoudende dat hij tot dusver geweigerd heeft schade te
vergoeden en thans bereid is de uit zijn gedrag voortvloeiende schade te
vergoeden, gezien de datum van deze verklaring – 19 maart 1990 – niet goed te
verenigen is met een maandelijks voorschot vanaf 1988 op de definitieve
schadevergoeding.
De president gaat er derhalve van uit dat de stiefvader slechts een voorschot
van ƒ 7500 heeft betaald.
3.4. De stiefvader stelt vervolgens dat het de vraag is of alleen het
seksueel misbruik oorzaak is van het maatschappelijk disfunctioneren van de
stiefzoon. Dit maatschappelijk disfunctioneren kan zijns inziens ook het
gevolg zijn van het slechte huwelijk van de ouders van de stiefzoon en hun
echtscheiding.
De president is daarentegen van oordeel dat het causale verband tussen het
seksuele misbruik en het maatschappelijk disfunctioneren van de stiefzoon
voorshands voldoende aannemelijk is geworden door het rapport van drs. B.C.
Filet waarin onder andere wordt gesteld:
`Als gevolg van het door het seksueel misbruik geïntroduceerde seksueel
geheim is er een rem ontstaan in zijn intellectuele ontwikkeling, die een
gevolg is van de intense chronische schaamte. Deze schaamte-problematiek is
debet aan zijn gestagneerde sociale en relationele ontwikkeling waarin het
verlammende isolement dat dit intrapsychisch moet afweren nog steeds niet
doorbroken is. Een kleiner deel van de bij onderzochte levende neurotische
conflicten hebben te maken met het verlies van zijn eigen vader door de
scheiding van zijn moeder op jonge leeftijd. Een veel groter deel van de
stoornissen die in mate van psychopathologie veel ernstiger zijn dan deze
neurotische conflicten staan in sterk verband met de hierboven aangeduide
gevolgen van het seksueel misbruik.’
Bovendien is de president van oordeel dat de stiefvader een extra verwijt kan
worden gemaakt doordat hij een kind, waarvan hij kennelijk wist dat het reeds
het nodige had meegemaakt, seksueel heeft misbruikt. Het door de stiefvader
gestelde kan dan ook zeker niet dienen om af te doen aan het causale verband
tussen het seksuele misbruik en het maatschappelijk disfunctioneren van de
stiefzoon.
Ook het door de stiefvader gevoerde verweer dat ook de broer van de
stiefzoon, die niet seksueel is misbruikt, min of meer maatschappelijk
disfunctioneert en dat ook de vader van de stiefzoon geen enkele studie heeft
voltooid, kan – gezien het rapport van drs. B.C. Filet- niet aan het causale
verband afdoen.
3.5. De stiefvader stelt dat het gevorderde voorschot bovendien niet kan
worden toegewezen daar er voorts geen enkele indicatie is omtrent de omvang
van de schade; er moet nog psychiatrische expertise worden verricht, alsmede
expertise van een arbeidsdeskundige, aangevuld met actuariële berekeningen.
De president is van oordeel dat, ondanks het feit dat de schade nog niet
exact is vastgesteld, voorshands aannemelijk is geworden dat deze schade het
gevorderde voorschot van ƒ 50 000 ruimschoots zal overschrijden. De president
wijst daarbij op een door de stiefzoon opgestelde en door de stiefvader
onvoldoende betwiste schadeberekening waarin de schade ten gevolge van
inkomstenderving over de afgelopen elf jaren al bijna ƒ 400 000 bedraagt.
Daarnaast zal een vergoeding van geleden immateriële schade van enige
tienduizenden guldens als reëel moeten worden beschouwd.
Het verweer van de stiefvader dat de stiefzoon onvoldoende heeft gezorgd voor
een beperking van zijn schade door zich niet van de nodige hulp te voorzien,
zal aan het toekennen van een aanzienlijke schadevergoeding niet in de weg
staan; juist het onrechtmatige gedrag maakte dat de stiefzoon zowel
emotioneel (als gevolg van zijn chronische schaamte) als financieel gezien
niet in staat was tot het zoeken van hulp.
3.6. Ook het beroep van de stiefvader op zijn geringe draagkracht doet aan
het voorgaande niet af. Niet is in te zien waarom dit ten koste van de
stiefzoon zal moeten gaan. De president merkt daarbij nog op dat het
toewijzen van het gevorderde voorschot de stiefvader ook niet in financiële
problemen behoeft te brengen, gezien het feit dat de huwelijksgemeenschap van
de stiefvader en de moeder van de stiefzoon een spaarsaldo van ongeveer ƒ 72
000 bevat. Maar vooropstaat dat ook een eventueel faillissement van een
schadeveroorzaker de rechter niet van oplegging van een schadevergoeding mag
weerhouden; slechts bij toekenning van voorschotten is dan extra
voorzichtigheid op haar plaats.
3.7. De vordering zal worden toegewezen nu een onmiddellijke voorziening is
vereist en het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is geworden.
Het belang van de stiefzoon bij toewijzing van het voorschot acht de
president dermate groot en de kans dat in de bodemprocedure een geringer
bedrag aan schadevergoeding zal worden toegewezen zo gering, dat het
inderdaad bestaande restitutierisico aan toewijzing van de vordering niet in
de weg staat.
4. De stiefvader zal als de in het ongelijk gestelde partij worden
veroordeeld in de proceskosten.

Beslissing
De president, rechtdoende in kort geding:
1. veroordeelt gedaagde aan eiser een bedrag van ƒ 50 000 (vijftigduizend
gulden) te betalen als voorschot op de door eiser door gedaagdes toedoen
geleden materiële en immateriële schade;
2. veroordeelt gedaagde in de gedingkosten, tot aan de uitspraak van dit
vonnis aan de zijde van eiser bepaald op in totaal ƒ 2022,97;
3. veroordeelt mitsdien gedaagde tot betaling aan:
A. de griffier van deze rechtbank voor:

1. het in debet gestelde vast recht ƒ 770
2. kosten deurwaarder voor uitbrengen dagvaarding ƒ 72,97
3. salaris procureur ƒ 1000
derhalve in totaal ƒ 1842,97

met welk bedrag de griffier zal dienen te handelen overeenkomstig het
bepaalde in artikel 57b Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering;
B. eiser voor het niet in debet gestelde vast recht ƒ 180
4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
5. wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. Vrieze

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 6 maart 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij stelt bij het verstrekken van leningen aan vreemdelingen met
een C-status de eis van een borgstelling. Deze eis wordt niet gesteld aan
mensen met de Nederlandse nationaliteit.
De Commissie stelt vast dat de wederpartij verantwoordelijkheid draagt voor
de uitvoering van de gemeentelijke verordening waarop de bankinstelling
berust. Als zodanig is de wederpartij toe te rekenen dat door deze instelling
in het economisch verkeer het bankbedrijf wordt uitgeoefend en in die
hoedanigheid valt de wederpartij onder de openbare dienst zoals bedoeld in
artikel 7 lid 1 sub b AWGB.
Tevens biedt de wederpartij bij de uitoefening van het bankbedrijf diensten
aan. In het onderhavige geval is gehandeld in het kader van het sluiten van
een (bank)overeenkomst met verzoekster. Onder het sluiten van overeenkomsten
wordt mede verstaan het weigeren een overeenkomst aan te gaan.
De Commissie concludeert dat het bestreden handelen valt onder het bereik van
artikel 7 lid 1 sub b AWGB.
De Commissie is van oordeel dat het verschil in behandeling niet wordt
veroorzaakt door de niet-Nederlandse nationaliteit van een aanvrager, maar
door de eisen die aan de verblijfsdocumenten worden gesteld. De Commissie
concludeert derhalve dat de wederpartij geen direct onderscheid naar
nationaliteit heeft gemaakt.
De Commissie is dan ook van oordeel dat de wederpartij door te handelen als
hierboven omschreven indirect onderscheid naar nationaliteit heeft gemaakt.
De Commissie is van oordeel dat het afwijzen van kandidaten enkel en alleen
op grond van het getoonde verblijfsdocument, zonder zich daarbij nader te
informeren over het daaraan ten grondslag liggende verblijfsrecht of andere
omstandigheden, een te grofmazig middel is ten opzichte van het beoogde doel.
Het gehanteerde middel heeft zodoende verder strekkende gevolgen dan
noodzakelijk en is niet geschikt om het gewenste doel te bereiken. De
Commissie stelt op grond hiervan vast dat in het onderhavige geval er geen
objectieve rechtvaardigingsgrond is.
Voor zover de wederpartij zich beroept op de uitzondering op het verbod van
onderscheid naar nationaliteit van artikel 2 lid 5 AWGB, merkt de Commissie
hierover het volgende op. Deze uitzondering geldt voor algemeen verbindende
voorschriften. Het Bankreglement is weliswaar een gemeentelijke verordening,
maar de borgstelling vanwege een tijdelijke verblijfsvergunning is niet als
zodanig in het reglement opgenomen. In artikel 13 lid 2 van het reglement
wordt slechts gesteld dat zakelijke of persoonlijke zekerheid -indien nodig-
kan worden gesteld. Hieruit volgt niet dwingend dat aan houders van een
D-document een borgstelling gevraagd dient te worden.
De Commissie concludeert dat de wederpartij door C-status-houders uitsluitend
te beoordelen op hun D-document, en daarom slechts onder borgstelling krediet
te verlenen, indirect onderscheid naar nationaliteit maakt.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 2 juni 1995 verzocht de Stichting (…) te Delft (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of door het College van Burgemeester en
Wethouders van de Gemeente Den Haag te Den Haag (hierna: de wederpartij) een
door de Algemene wet gelijke behandeling (hierna: AWGB) verboden onderscheid
op grond van nationaliteit wordt gemaakt.

1.2. De wederpartij stelt bij het verstrekken van leningen aan vreemdelingen
met een C-status de eis van een borgstelling. Deze eis wordt niet gesteld aan
mensen met de Nederlandse nationaliteit. Verzoekster is van mening dat de
wederpartij hiermee in strijd met de AWGB handelt.

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

Verzoekster is een stichting die zich blijkens haar statuten onder meer ten
doel stelt het oprichten en instandhouden van een of meer meldpunten waar
klachten kunnen worden ingediend over en melding kan worden gemaakt van
discriminerend handelen van overheidsorganen, openbare instellingen, groepen
of personen, een en ander in de ruimste zin des woords en het behandelen of
doen behandelen van deze klachten. Verzoekster tracht haar doel onder meer te
verwezenlijken door het zelf of in samenwerking met deskundigen onderzoeken
van meldingen en klachten op mogelijkheden voor juridische actie, waaronder
begrepen het voeren van rechtsgedingen, alsmede het op verzoek van klagers of
uit eigen beweging aanspannen van juridische acties. Uit de feitelijke
werkzaamheden van verzoekster blijkt dat zij in overeenstemming met haar
statuten de belangen behartigt van degenen die de Algemene wet gelijke
behandeling (AWGB), de wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB) en
artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) beogen te beschermen. Hiermee
voldoet verzoekster aan de ontvankelijkheidsvereisten zoals gesteld in
artikel 12 lid 2 sub e AWGB. Verzoekster heeft geen namen genoemd van
personen ten nadele van wie zou zijn gehandeld. Een onderzoek door de
Commissie naar mogelijke bezwaren van deze personen tegen het onderhavige
verzoek, op grond van artikel 12 lid 3 AWGB, kan derhalve achterwege blijven.

3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten toegelicht.

3.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen om te verschijnen op een zitting op
21 november 1995.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoekster:
– dhr. (…) (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (afdeling Juridische Zaken van de Bestuursdienst)
– dhr. (…) (plaatsvervangend directeur bank wederpartij)

van de kant van de Commissie:
– mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. I.M. Hidding (secretaris Kamer).

3.3. Het oordeel is vastgesteld door de leden van Kamer II van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 3.2.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

4.1. Verzoekster is een stichting die een meldpunt in stand houdt waar
klachten kunnen worden ingediend over en melding kan worden gemaakt van
discriminerend handelen. Het verzoek is voorgelegd naar aanleiding van een
individuele klacht van een cliënt over kredietverstrekking door een
bankinstelling, die is ingesteld bij gemeentelijke verordening waarbij de
wederpartij de verantwoordelijkheid draagt voor de uitvoering. Verzoekster
heeft aan de Commissie de vraag voorgelegd of de acceptatievoorwaarden van de
wederpartij ten aanzien van vreemdelingen met een zogenoemde C-status bij
leningen tot ƒ 2000 in strijd zijn met de AWGB. De C-status wordt toegekend
aan vluchtelingen die om klemmende redenen van humanitaire aard in Nederland
mogen verblijven. Houders van deze C-status wordt een zogenoemd D-document
(Een D-document is een verblijfsvergunning waarbij het serienummer vooraf
gegaan wordt door een hoofdletter D. Deze aanduiding staat voor een
vergunning tot verblijf, die een maximale geldigheidsduur kent van een jaar)
verstrekt. Het verzoek betreft de acceptatievoorwaarden van de wederpartij,
waarbij aan C-status-houders slechts krediet wordt verstrekt onder
borgstelling.

4.2. Het beleid van de wederpartij houdt in de praktijk kort gezegd het
volgende in: aan personen met een buitenlandse nationaliteit en een
tijdelijke verblijfsvergunning wordt altijd een borgstelling gevraagd. Bij
personen met een buitenlandse nationaliteit en een permanente
verblijfsvergunning is dat niet het geval. De wederpartij beschouwt het
D-document, welk document ook aan C-status-houders verstrekt wordt, als een
tijdelijke verblijfsvergunning en stelt derhalve aan C-status-houders de eis
van een borgstelling.

4.3. De wederpartij heeft aan de Commissie het Bankreglement 1992 dat op de
betreffende bank van toepassing is overgelegd, alsmede een folder over
verschillende soorten kredieten en een aanvraagformulier voor een
persoonlijke lening of een doorlopend krediet. Voor zover relevant luidt het
Bankreglement als volgt:

`Artikel 2
De bank heeft tot doel:
a. het op sociaal verantwoorde wijze voorzien in de behoefte aan
krediet;
(…)
c. het bieden van hulp aan personen, die in financiële problemen zijn geraakt
of dreigen te geraken, daaronder begrepen het geven van voorlichtende arbeid;

Artikel 10
1. Een krediet wordt niet verstrekt indien:
(…)
c. naar het oordeel van de directeur niet voldoende zekerheid bestaat, dat de
aanvrager zijn uit de kredietovereenkomst voortvloeiende verplichtingen zal
nakomen.

Artikel 13
(…)
2. Indien omstandigheden met betrekking tot de kredietnemer, danwel het doel
van de kredietverlening dit rechtvaardigen, kan de directeur verlangen, dat
zakelijke of persoonlijke zekerheid wordt gesteld, onverminderd het bepaalde
in het 2e lid van artikel 5 van de Wet’.

4.4. Op het aanvraagformulier moet de nationaliteit van aanvrager en van de
eventuele partner van aanvrager worden ingevuld. In de toelichting staat dat
een geldig legitimatiebewijs moet worden overgelegd. Indien aanvrager een
buitenlandse nationaliteit heeft, dient een geldige verblijfsvergunning en
een paspoort te worden overgelegd. De wederpartij kijkt daarbij niet naar de
verblijfstatus, maar naar het verblijfsdocument. Afhankelijk van het geval
wordt soms in een later stadium van de aanvraag naar de status doorgevraagd.
De wederpartij beoordeelt C-status-houders uitsluitend op hun D-document.

4.5. De wederpartij beschikt niet over cijfers waaruit blijkt hoeveel procent
van de kredieten aan vreemdelingen met een tijdelijke verblijfsvergunning
leidt tot verhaal op de borg.

De standpunten van partijen

4.6. Verzoekster stelt het volgende.

Verzoekster stelt dat de wederpartij door bij de kredietverlening een borg te
eisen van personen met de C-status en dit niet te doen bij personen met de
Nederlandse nationaliteit in strijd handelt met de AWGB. Aldus wordt een niet
terzake doend verschil gemaakt tussen Nederlanders en niet-Nederlanders.
Volgens verzoekster zijn C-status-houders wel in het bezit van een vaste
verblijfsvergunning. Deze personen hebben een permanent verblijfsrecht, met
dien verstande dat deze jaarlijks door een administratieve handeling dient te
worden verlengd.
Het over een kam scheren van een ieder met een buitenlandse nationaliteit,
zoals de wederpartij doet bij haar verwijzing naar ervaringscijfers die het
kredietrisico voor deze groep cliënten zouden staven, leidt naar de mening
van verzoekster tot een ongeoorloofde ongelijke behandeling.
Het is voor verzoekster duidelijk dat de wederpartij geen cijfers kan leveren
over het aantal afschrijvingen (in verband met staking van de terugbetaling)
van kredieten aan vreemdelingen met een C-status omdat in die gevallen de
wederpartij immers het beleid heeft een borg te eisen. Afschrijving van de
lening zal voor deze groepen om die reden niet plaatsvinden. De wederpartij
moet wel kunnen aantonen in hoeveel gevallen procentueel gezien de borg moet
worden aangesproken vanwege vertrek uit Nederland in vergelijking met
kredietafschrijvingen van vreemdelingen met een permanente
verblijfsvergunning en Nederlanders. Het nalaten van het geven van deze
cijfers staaft de stelling van verzoekster dat de wederpartij onterecht
onderscheid maakt op grond van nationaliteit en daarmee in strijd handelt met
de AWGB.

4.7. De wederpartij stelt het volgende.
De bank van de wederpartij heeft als kerntaak het verstrekken van sociale
kredieten. Hiermee worden leningen bedoeld in geval van problematische
schuldsituaties (de saneringskredieten) alsmede kredieten aan personen met
een inkomen op bijstandsniveau. In veel gevallen laat de bank de belangen van
de cliënt prevaleren boven die van de bank, waarna kredietverstrekking volgt.
Echter, dit kan niet zonder begrenzingen, aangezien een en ander anders
bancair onverantwoord zou zijn.
De inschatting dat het risico bij kredietverlening aan cliënten met een
tijdelijke verblijfsvergunning groter is dan bij andere cliënten, is het
gevolg van logisch redeneren. De kans dat iemand, al dan niet onvrijwillig,
Nederland verlaat en hierdoor zijn krediet niet meer terugbetaalt, is in dit
geval groter dan bij andere cliënten. Dit levert een extra risico op voor de
bank, waartegen zij zich moet beschermen, bijvoorbeeld met behulp van een
borgstelling.
C-status-houders hebben een D-document, een tijdelijke verblijfsvergunning
die jaarlijks verlengd moet worden. Hierbij wordt getoetst of de houder nog
aan de voorwaarden voldoet. Deze voorwaarden kunnen uiteraard ook gewijzigd
worden. Hierdoor bestaat een grotere kans dan bij andere aanvragers dat
cliënt (al dan niet onvrijwillig) metterwoon het land verlaat, waardoor in
veel gevallen de terugbetaling van het krediet wordt gestaakt. Er wordt
daarom hier een extra zekerheid gevraagd in de vorm van een borgstelling.
In vergelijkbare gevallen heeft de bank hetzelfde beleid. Het beleid van de
wederpartij houdt geen verband met discriminatie, maar is bedoeld voor het
afdekken van onverantwoorde bancaire risico’s.
De wederpartij merkt op dat het Bankreglement een gemeentelijke verordening
is, die door de gemeenteraad is vastgesteld.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt op grond van
nationaliteit zoals bedoeld in de AWGB. Nationaliteit in de AWGB betreft de
nationaliteit in staatkundige zin, onafhankelijk van de feitelijke woon- of
verblijfplaats (Handelingen Eerste Kamer, 22 februari 1994, p. 1086).

Artikel 7 lid 1 sub b AWGB verbiedt het maken van onderscheid bij het
aanbieden van goederen en diensten en bij het sluiten, uitvoeren of
beëindigen van overeenkomsten ter zake, indien dit geschiedt door de openbare
dienst. Tot de openbare dienst behoren alle diensten en bedrijven door de
Staat en de openbare lichamen beheerd (Tweede Kamer, vergaderjaar 1991-1992,
22 014, nr. 5, p. 88).
Artikel 1 AWGB verbiedt het maken van onderscheid tussen personen op grond
van onder andere nationaliteit. Onder onderscheid wordt verstaan zowel direct
als indirect onderscheid. Onder indirect onderscheid wordt verstaan
onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan nationaliteit, dat direct
onderscheid op grond van nationaliteit tot gevolg heeft.
In artikel 2 AWGB worden de volgende voor deze zaak relevante uitzonderingen
genoemd. Het eerste lid van artikel 2 AWGB noemt als uitzondering op het
verbod van indirect onderscheid, de gevallen waarbij het indirect onderscheid
objectief gerechtvaardigd is. Voorts wordt in het vijfde lid van artikel 2
AWGB als uitzondering genoemd onderscheid op grond van nationaliteit indien
het onderscheid gebaseerd is op algemeen verbindende voorschriften.

5.2. De Commissie stelt vast dat de wederpartij verantwoordelijkheid draagt
voor de uitvoering van de gemeentelijke verordening waarop de bankinstelling
berust. Als zodanig is de wederpartij toe te rekenen dat door deze instelling
in het economisch verkeer het bankbedrijf wordt uitgeoefend en in die
hoedanigheid valt de wederpartij onder de openbare dienst zoals bedoeld in
artikel 7 lid 1 sub b AWGB.
Tevens biedt de wederpartij bij de uitoefening van het bankbedrijf diensten
aan. In het onderhavige geval is gehandeld in het kader van het sluiten van
een (bank)overeenkomst met verzoekster. Onder het sluiten van overeenkomsten
wordt mede verstaan het weigeren een overeenkomst aan te gaan (Tweede Kamer,
vergaderjaar 1991-1992, 22 014, nr. 5, p. 7-8).
De Commissie concludeert dat het bestreden handelen valt onder het bereik van
artikel 7 lid 1 sub b AWGB.

5.3. De vraag is aan de orde of de wederpartij door haar
acceptatievoorwaarden bij kredietverlening direct onderscheid naar
nationaliteit maakt. De Commissie constateert dat het beleid van de
wederpartij inhoudt dat aan personen met een buitenlandse nationaliteit en
een tijdelijke verblijfsvergunning altijd een borgstelling gevraagd wordt.
Bij personen met een buitenlandse nationaliteit en een permanente
verblijfsvergunning is dat niet het geval. De wederpartij beschouwt het
D-document, welk document ook aan C-status-houders verstrekt wordt, als een
verblijfsvergunning voor bepaalde tijd en stelt derhalve aan C-status-houders
de eis van een borgstelling.
De Commissie is van oordeel dat het verschil in behandeling niet wordt
veroorzaakt door de niet-Nederlandse nationaliteit van een aanvrager, maar
door de eisen die aan de verblijfsdocumenten worden gesteld. De Commissie
concludeert derhalve dat de wederpartij geen direct onderscheid naar
nationaliteit heeft gemaakt.

5.4. Vervolgens is de vraag aan de orde of de acceptatievoorwaarden die de
wederpartij bij kredietverlening hanteert indirect onderscheid naar
nationaliteit tot gevolg hebben.
Er is sprake van indirect onderscheid als het nadelig effect van de
acceptatievoorwaarden in overwegende mate personen treft van niet-Nederlandse
nationaliteit.
De Commissie stelt vast dat de wederpartij bij de kredietaanvragen van
vreemdelingen met een D-document een borgstelling eist.
Hieronder vallen ook C-status-houders.
Aangezien personen met een D-document per definitie vreemdelingen zijn,
worden door de hier genoemde acceptatievoorwaarden vreemdelingen nadelig
getroffen, waaronder mede begrepen de C-status-houders.
De Commissie is dan ook van oordeel dat de wederpartij door te handelen als
hierboven omschreven indirect onderscheid naar nationaliteit heeft gemaakt.

5.5. Het verbod van indirect onderscheid geldt volgens artikel 2 lid 1 AWGB
niet ten aanzien van indirect onderscheid waarvoor de wederpartij een
objectieve rechtvaardigingsgrond heeft.
De Commissie toetst bij de vraag of er sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria (Tweede Kamer, vergaderjaar
1990-1991, 22 014, nr. 3, pag. 14 en Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak
170/84; Rinner-Kühn versus FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, 13 juli
1989, zaak 171/88):
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn;
– de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een
werkelijke behoefte van de organisatie;
– en moeten geschikt en noodzakelijk zijn om het gestelde doel te bereiken.
Het doel van de wederpartij is het beperken van het kredietrisico bij het op
sociaal verantwoorde wijze voorzien in de kredietbehoefte.
De Commissie is van oordeel dat aan het nagestreefde doel iedere
discriminatie vreemd is.
De Commissie constateert dat de wederpartij met het bestreden handelen beoogt
het kredietrisico in te perken en zodoende haar bedrijfsbelangen te
beschermen. Het beperken van het kredietrisico beantwoordt derhalve aan een
werkelijke behoefte van wederpartij.
De wederpartij wil dit doel bereiken door houders van D-documenten, waaronder
de onderhavige categorie C-status-houders, slechts krediet te verlenen onder
borgstelling.
De vraag die voorligt is of het kredietbeleid van de wederpartij, geschikt en
noodzakelijk is om dat doel te bereiken.
Het is de Commissie gebleken dat de wederpartij het kredietrisico beoordeelt
aan de hand van het verblijfsdocument. Het is geen beleid van de wederpartij
om de verblijfstatus die ten grondslag ligt aan het verblijfsdocument na te
gaan.
De Commissie is van oordeel dat door geen nader onderzoek te verrichten in
het geval dat een D-document wordt overgelegd, de wederpartij ook potentiële
kredietnemers uitsluit die geen verhoogd kredietrisico vormen, namelijk de
C-status-houders. Een C-status wil zeggen dat aan een vluchteling op grond
van klemmende redenen van humanitaire aard een verblijfsrecht is toegekend.
Hierover merkt de Commissie op dat een verkregen C-status in theorie zou
kunnen worden ingetrokken, maar dat deze situatie zich in de praktijk zelden
of nooit voordoet. Aan het verblijfsrecht dat een C-status-houder wordt
verleend, verbindt de overheid geen beperkingen. Het is de Commissie evenmin
gebleken dat deze specifieke verblijfspositie van C-status-houders in de
beoordeling wordt betrokken.
Dit klemt temeer omdat de wederpartij uit hoofde van haar doelstellingen met
name krediet verleent aan personen die op en rond het bijstandsniveau leven.
Naar het oordeel van de Commissie brengt een sociaal verantwoorde voorziening
in de kredietbehoefte met zich dat ook ten aanzien van het vragen van
zekerheden de specifieke omstandigheden van bepaalde groepen, zoals de
C-status-houders in de beoordeling worden betrokken.
De Commissie is dan ook van oordeel dat het afwijzen van kandidaten enkel en
alleen op grond van het getoonde verblijfsdocument, zonder zich daarbij nader
te informeren over het daaraan ten grondslag liggende verblijfsrecht of
andere omstandigheden, een te grofmazig middel is ten opzichte van het
beoogde doel (in dezelfde zin Commissie gelijke behandeling 5 december 1995,
nr. 95-69).
Het gehanteerde middel heeft zodoende verder strekkende gevolgen dan
noodzakelijk en is niet geschikt om het gewenste doel te bereiken. De
Commissie stelt op grond hiervan vast dat in het onderhavige geval er geen
objectieve rechtvaardigingsgrond is.

5.6. Voor zover de wederpartij zich beroept op de uitzondering op het verbod
van onderscheid naar nationaliteit van artikel 2 lid 5 AWGB, merkt de
Commissie hierover het volgende op. Deze uitzondering geldt voor algemeen
verbindende voorschriften. Het Bankreglement is weliswaar een gemeentelijke
verordening, maar de borgstelling vanwege een tijdelijke verblijfsvergunning
is niet als zodanig in het reglement opgenomen. In artikel 13 lid 2 van het
reglement wordt slechts gesteld dat zakelijke of persoonlijke zekerheid
-indien nodig- kan worden gesteld. Hieruit volgt niet dwingend dat aan
houders van een D-document een borgstelling gevraagd dient te worden.

5.7. De Commissie concludeert dat de wederpartij door C-status-houders
uitsluitend te beoordelen op hun D-document, en daarom slechts onder
borgstelling krediet te verlenen, indirect onderscheid naar nationaliteit
maakt.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van Burgemeester en
Wethouders van de Gemeente Den Haag bij het uitvoeren van bankdiensten
indirect onderscheid op grond van nationaliteit maakt als bedoeld in artikel
7 lid 1 sub b Algemene wet gelijke behandeling en derhalve in strijd met deze
wet handelt.

Rechters

Mw. mr. L.Y. Gonçalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw. mr. drs. M.G.Nicolai (lid Kamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. I.M. Hidding(secretaris Kamer).

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 5 maart 1996

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

De vrouw heeft zelf haar dienstbetrekking, van vijftien uur per week,
opgezegd. Daarmee heeft zij volgens de Raad de schijn gewekt prioriteit te
geven aan bezigheden binnenshuis. De vrouw heeft wel gesolliciteerd voor werk
in de avonduren.
Voor het bepalen of werkloosheid is ingetreden, is van belang of sprake is
van een reële beschikbaarheid voor het aanvaarden van loonvormende arbeid.
Het verrichten van huishoudelijke werkzaamheden al dan niet in combinatie met
de verzorging en opvoeding van de kinderen kan aan die beschikbaarheid in de
weg staan.
De Raad acht niet aannemelijk geworden dat appellante op een zodanig tijdstip
werkloos is geworden dat zij heeft voldaan aan de referte-eis die in haar
geval gold voor het ontstaan van het recht op een WWV-uitkering.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding
Naar aanleiding van een bezwaarschrift tegen een zijnderzijds genomen eerdere
beslissing heeft gedaagde onder dagtekening 14 november 1992, verzonden op 24
december 1992, aan appellant mededeling gedaan van een besluit betreffende de
uitvoering van de Wet Werkloosheidsvoorziening (hierna: WWV).
De Arrondissementsrechtbank te Arnhem heeft bij uitspraak van 15 september
1994 het tegen voormelde besluit ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Namens appellante is mr. J.Ch.W. Hendriks, advocaat te Nijmegen, van die
uitspraak in hoger beroep gekomen op bij aanvullend beroepschrift aangevoerde
gronden.
Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is, gevoegd met de gedingen 94/624 WWV, 94/640 WWV, 94/608 WWV en
94/649 WWV, behandeld ter zitting van de Raad op 25 januari 1996, waar
appellante zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. Hendriks, voornoemd,
terwijl gedaagde is verschenen bij zijn gemachtigde F.A.M. Willems, werkzaam
bij de gemeente Groesbeek.
Vervolgens zijn de gedingen als vorenvermeld weer gesplitst en wordt in het
onderhavige geding afzonderlijk uitspraak gedaan.

II. Motivering
Appellante heeft van juni 1979 tot 1 februari 1981 – naar zij heeft gesteld,
in loondienstbetrekking – gewerkt bij M.E.B. als hulp in de huishouding,
gedurende 15 uur per week. Met ingang van laatstgenoemde datum heeft
appellante ontslag genomen.
Op 19 november 1991 heeft appellante zich als werkzoekende laten inschrijven
bij het arbeidsbureau voor de functie van huishoudelijke hulp. Op 4 december
1991 heeft zij bij gedaagde een uitkering ingevolge de WWV aangevraagd in
verband met het in 1981 door haar genomen ontslag.
Op haar aanvraag- en inlichtingenformulier d.d. 9 december 1991 heeft
appellante als reden van het ontslag ingevuld `zwangerschap en daarna voor de
kinderen zorgen’. Het oudste kind van appellante is geboren op 15 december
1980 en het jongste op 29 april 1983.
Bij zijn primaire beslissing van 28 april 1992 heeft gedaagde op de daarin
vermelde gronden geweigerd aan appellante een uitkering ingevolge de WWV toe
te kennen. De beslissing is bij het thans bestreden besluit van 14 november
1992 gehandhaafd.
De rechtbank is tot het oordeel gekomen dat het niet aannemelijk is geworden
dat appellant op een zodanig tijdstip werkloos is geworden dat zij heeft
voldaan aan de referte-eis die in haar geval gold voor het ontstaan van het
recht op WWV-uitkering.
Namens appellante is met verwijzing naar onder meer de uitspraak van de Raad
van 25 juli 1990, gepubliceerd in JSV 1990/225, in hoger beroep aangevoerd,
dat voor de vraag of sprake is van werkloosheid van belang is of de
betrokkene in betekende mate niet in voor hem normale omvang werk heeft en
wiens blijvende arbeidsongeschiktheid of wiens geheel van bezigheden niet aan
een reële beschikbaarheid voor het arbeidsproces in de weg staat en tevens
dat de loutere omstandigheid dat een werknemer niet bereid is zich
beschikbaar te stellen niet betekent dat hij niet werkloos zou zijn. Voorts
is gesteld dat, waar het hier gaat om een specifieke groep die met
terugwerkende kracht de WWV-uitkering aanvraagt, het aan het
uitvoeringsorgaan is om aan te tonen dat geen sprake is van beschikbaarheid
voor de arbeidsmarkt.
Naar het oordeel van appellante heeft de rechtbank de beschikbaarheid ten
onrechte integraal getoetst nu appellante door het tijdsverloop, dat niet aan
haar is te wijten, op onredelijke wijze wordt benadeeld in haar
bewijsvoering. Ten slotte is de rechtbank naar de mening van appellante ten
onrechte voorbij gegaan aan de sollicitatiebrief van 12 maart 1981.
De Raad overweegt allereerst dat hij, voorzover gedaagde wenst te betwisten
dat tussen appellante en M.E.B. een dienstverband heeft bestaan, zich van een
oordeel ter zake zal onthouden nu partijen het meningsverschil omtrent de
rechtmatigheid van het bestreden besluit hebben toegespitst op appellantes
beschikbaarheid voor arbeid op de arbeidsmarkt ten tijde hier van belang.
Ten aanzien hiervan heeft de Raad als volgt overwogen.
Voor het bepalen of werkloosheid als bedoeld in artikel 9, eerste lid, van de
WWV is ingetreden, is van belang of sprake is van een reële beschikbaarheid
voor het aanvaarden van loonvormende arbeid. Naar het oordeel van de Raad kan
het geheel van activiteiten, zoals het verrichten van huishoudelijke
werkzaamheden al dan niet in combinatie met de verzorging en opvoeding van
kinderen, aan die reële beschikbaarheid in de weg staan.
Voortbouwend op de jurisprudentie waarop namens appellante een beroep is
gedaan is de Raad van oordeel dat, nu appellante haar werkzaamheden bij
M.E.B. ingaande 1 februari 1981 op eigen verzoek heeft beëindigd in verband
met haar zwangerschap en haar wens daarna voor de kinderen zorgen, zij
daarmee zelf de schijn heeft gewekt prioriteit te geven aan bezigheden
binnenshuis boven loonvormende arbeid. Zulks rechtvaardigt naar ’s Raads
oordeel de vooronderstelling dat zij ten tijde van het ontslag enige tijd
niet beschikbaar was voor arbeid buitenshuis.
De juistheid van deze vooronderstelling wordt bevestigd door hetgeen de
gemachtigde van appellante daaromtrent ter terechtzitting van de Raad
desgevraagd heeft meegedeeld. Volgens deze gemachtigde was het de bedoeling
van het ontslag dat appellante, in ieder geval gedurende wat de gemachtigde
`de luierperiode’ heeft genoemd in staat zou zijn voor haar kinderen te
zorgen.
Deze vooronderstelling wordt naar het oordeel van de Raad voorts niet
aangetast door de door appellante overgelegde kopie van een handgeschreven
sollicitatiebrief d.d. 12 maart 1981, welke gezonden zou zijn aan een
horecabedrijf te Groesbeek. Appellante heeft verklaard dat deze sollicitatie
ten doel had een baan in de avonduren te krijgen. De Raad overweegt
hieromtrent dat hij, wat er overigens van deze brief zij, evenals de
rechtbank geen aanleiding ziet om appellante niet te houden aan de niet voor
tweeërlei uitleg vatbare reden die zij voor het beëindigen van haar
dienstbetrekking heeft gegeven in haar aanvrage voor de WWV-uitkering. Gezien
deze reden is de Raad van oordeel dat het ten tijde van het ontslag
appellantes bedoeling was om zich, ten behoeve van de zorg voor haar
kinderen, een aantal jaren buiten de arbeidsmarkt te plaatsen.
Voorst is appellante niet geheel consistent in haar verklaringen, nu zij in
de bedoelde sollicitatiebrief in het geheel niet spreekt over een eventuele
part-time betrekking of een dienstverband uitsluitend voor de avonduren.
De Raad twijfelt verder aan de geloofwaardigheid van de ook in hoger beroep
naar voren gebrachte stelling dat appellante beschikbaar bleef voor de
arbeidsmarkt, zij het op part-time basis, aangezien appellante nu juist
ontslag had genomen uit een part-time betrekking. Indien appellante zich
werkelijk ten tijde hier van belang part-time beschikbaar wilde stellen had
het bovendien voor de hand gelegen dat zij zich toen als werkzoekende liet
inschrijven bij het arbeidsbureau dan wel bij een uitzendbureau. Doch
appellante heeft zich niet eerder dan op 19 november 1991 bij het
arbeidsbureau laten inschrijven.
Gezien het voorgaande deelt de Raad de conclusie van de rechtbank dat niet
aannemelijk is geworden dat appellante op een zodanig tijdstip werkloos is
geworden dat zij heeft voldaan aan de referte-eis die in haar geval gold voor
het ontstaan van het recht op WWV-uitkering. Uit het vorenstaande volgt dat
de aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.
Uit het vorenstaande volgt dat de aangevallen uitspraak zal worden bevestigd.
De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan artikel 8:75 van
de Algemene wet bestuursrecht.

III. Beslissing
De Centrale Raad van Beroep,
Rechtdoende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

Mrs. Hugenholtz, Talman, Hoogenboom

Instantie: Hof van Justitie EG, 5 maart 1996

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Een lidstaat is aansprakelijk voor schending van het gemeenschapsrecht, ongeacht het orgaan dat de schending heeft begaan en ongeacht de directe werking van de geschonden bepalingen. De voorwaarden waaronder een lidstaat
verplicht is tot het vergoeden van de schade die een particulier heeft geleden, blijken zwaarder te zijn naarmate deze optreedt in een materie waarin hij over een ruime en/of onduidelijke beleidsvrijheid beschikt. Met name dient de lidstaat dan de grenzen daarvan ernstig miskend te hebben. Voorts kan het schuldvereiste beperkt toepassing vinden en moet schadevergoeding `adequaat’ zijn. Geen temporele beperking van de gevolgen van het arrest.

Volledige tekst

5) De verplichting voor de Lid-Staten om de schade toe te vergoeden die aan particulieren is veroorzaakt door hun toe te rekenen schending van het gemeenschapsrecht, kan niet worden beperkt tot schade geleden na de uitspraak van een arrest van het Hof houdende vaststelling van de gestelde niet-nakoming.

Noot
Het arrest in de gevoegde zaken Brasserie du Pêcheur en Factortame III (hierna: Brasserie), is de eerste in de reeks post-Francovich zaken die aan het Hof van Justitie zijn voorgelegd. In dit arrest licht het Hof een nieuw tipje van de sluier op, die communautairrechtelijke aansprakelijkheid van lidstaten voor schending van het gemeenschapsrecht heet. Daarbij worden enkele vragen beantwoord die het Hof in de Francovich-uitspraak heeft laten liggen of juist heeft opgeroepen (RN 1992, 221 m.nt. S. Prechal). Inmiddels heeft het Hof ook arrest gewezen in de aansprakelijkheidszaken British Telecommunications (C-392/93, 26 maart 1996) en Hedly omas (C-5/94, 23 mei 1996).
In de Brasserie-zaak gaat het om aansprakelijkheid van de nationale wetgever voor schending van de direct werkende artikelen 30 (inzake het vrij verkeer van goederen) en 52 (inzake het recht van vestiging) van het EG-verdrag, door wetgeving vast te stellen die in strijd is met deze bepalingen. De vragen die door de verwijzende rechters zijn opgeworpen, zijn door het Hof in een vijftal `hamvragen’ geherformuleerd: aansprakelijkheid van de nationale wetgever, voorwaarden voor aansprakelijkheid, relevantie van het schuldvereiste voor aansprakelijkheid, materiële omvang van de schadevergoeding en de periode waarover schadevergoeding kan worden toegekend. Tot slot gaat het Hof ook nog in op het Duitse verzoek de gevolgen van het arrest temporeel te beperken. Deze vragen zullen voor zover hier van belang en, waar mogelijk, in onderlinge samenhang worden besproken. Communautairrechtelijke aansprakelijkheid voor schending van direct werkende verdragsbepalingen door de nationale wetgever.
Zoals het Hof in het Francovich-arrest concludeerde, vormen de volle werking van het gemeenschapsrecht, de daadwerkelijke bescherming van de rechten van particulieren en artikel 5 EG-verdrag (beginsel van gemeenschapstrouw), de communautairrechtelijke grondslag voor aansprakelijkheid van de lidstaten voor schendingen van het gemeenschapsrecht die hun zijn toe te rekenen. Uit dit arrest kon men eveneens al afleiden dat deze aansprakelijkheid niet alleen bestaat voor schending van richtlijnen, maar ook van andere gemeenschapsbepalingen. In het Brasserie-arrest is dit bevestigd voor wat de schending van bepalingen van het EG-verdrag betreft.
Ook de aansprakelijkheid van de wetgever heeft het Hof reeds impliciet erkend in de Francovich-uitspraak. Het ging daarin immers ook om onrechtmatig optreden van de wetgever, i.e. het niet omzetten van een richtlijn.
Desalniettemin werd gemeenschapsrechtelijke aansprakelijkheid van de nationale wetgever door sommigen nog steeds betwist, een standpunt dat lijkt ingegeven door het feit dat veel lidstaten geen aansprakelijkheid van de wetgever kennen (zie S. Prechal, Directives in European Community Law, Oxford University Press, 1995, p. 318). Zo ook het VK en Duitsland die een vraag hieromtrent aan het Hof hebben gesteld. In Nederland heeft de Hoge Raad reeds eind jaren zestig de aansprakelijkheid van de overheid voor onrechtmatige wetgeving erkend (Pocketbook-II arrest, HR 24 januari 1969, NJ 1969, 316). Het Hof leidt uit het feit dat het beginsel van staatsaansprakelijkheid inherent is aan het systeem van het verdrag af, dat het beginsel geldt voor `alle gevallen van schending van het gemeenschapsrecht door een lidstaat, ongeacht het orgaan van de lidstaat waarvan de handeling of het verzuim de schending uitmaakt’ (r.o. 32; cursivering-LS). Ter wille van de uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht kan de schadevergoedingsplicht niet afhankelijk zijn van nationale regels inzake de bevoegdheidsverdeling tussen de constitutionele machten en ook in de internationale rechtsorde wordt de staat in zijn geheel beschouwd, ongeacht of de schending is toe te rekenen aan de wetgevende, rechterlijke of uitvoerende macht (r.o. 33-34).
Deze redenering is toegesneden op de `horizontale’ bevoegdheidsverdeling en laat naar mijn idee de vraag open (die als zodanig echter ook niet aan het Hof was voorgelegd) hoe het zit met aansprakelijkheid in de `verticale’ sfeer. Een lidstaat kan blijkbaar altijd aansprakelijk worden gehouden voor schendingen begaan door staatsorganen, maar niet geheel duidelijk is in hoeverre decentrale staatsorganen, zoals de gemeente, zelf aansprakelijk kunnen worden gesteld voor schendingen van het gemeenschapsrecht en wie in voorkomend geval de schade moet vergoeden. Wellicht acht het Hof dit een kwestie van nationaal recht, zolang er maar de garantie is dat de staat kan worden aangesproken (zie tevens de hieronder gepubliceerde zaak, RN 1996, 610).
Uit de voornoemde rechtsoverwegingen blijkt voorts dat niet alleen aansprakelijkheid kan voortvloeien uit onrechtmatige wetgeving, maar ook uit onrechtmatige rechtspraak. Dit zou voor Nederland wel verdergaande consequenties kunnen hebben, aangezien naar Nederlands recht er in dat geval slechts aansprakelijkheid bestaat in geval van schending van fundamentele rechtsbeginselen (zie G. Betlem, Onrechtmatige Wetgeving: Overheidsaansprakelijkheid voor Schending van EG-recht in het Post-Francovich Tijdperk, RegelMaat, 1996/3, p. 139). Dit zou wel eens een zwaardere voorwaarde kunnen zijn dan de eisen die het Hof nu in het Brasserie-arrest heeft geformuleerd (waarover later meer).
Een ander argument dat in casu door verschillende regeringen in stelling is gebracht om de aansprakelijkheid van lidstaten te beperken, is dat lidstaten niet verplicht zijn om de aan particulieren veroorzaakte schade te vergoeden indien de geschonden bepaling directe werking heeft (r.o. 18). Het Hof zou in het Francovich-arrest slechts een leemte in de rechtsbescherming van particulieren hebben willen opvullen, namelijk voor die gevallen waarin geen beroep op directe werking mogelijk is (i.e. wanneer de voorwaarden daarvoor niet zijn vervuld of wegens het ontbreken van horizontale directe werking).
Volgens het Hof vormt beroep op directe werking echter slechts een minimumwaarborg, die de particulier niet in alle gevallen ten volle de rechten verzekert die het gemeenschapsrecht hem toekent (r.o. 20). Schadevergoeding is het `noodzakelijk corollarium’ van de rechtstreekse werking van de geschonden gemeenschapsbepaling (r.o. 22). Beroep op directe werking en een vordering tot schadevergoeding zijn dus niet mutually exclusive, maar vullen elkaar juist aan en garanderen samen de volle werking van het gemeenschapsrecht. Daar waar directe werking (en richtlijnconforme interpretatie) niet tot de gewenste rechtsbescherming van de particulier leiden, kan een schadevergoedingsactie nog uitkomst bieden. Ook deze conclusie lag reeds enigszins besloten in de Francovich-uitspraak.

Voorwaarden voor schadevergoeding
Aansprakelijkheid van een lidstaat betekent niet dat een particulier zonder meer recht heeft op vergoeding van de schade die hij heeft geleden. Behalve dat er sprake dient te zijn van een onrechtmatige daad en van schade, moet aan een aantal specifieke voorwaarden worden voldaan. Het Hof stelde in de Francovich-uitspraak al dat deze voorwaarden afhankelijk zijn van de aard van de aan de schade ten grondslag liggende schending van het gemeenschapsrecht. Het was niet geheel duidelijk wat het Hof hier nou eigenlijk mee bedoelde; is de ernst van de schending bepalend of gaat het om de norm die is geschonden (zie ook Prechal, Directives in European Community aw, p. 315-316)?
De schadevergoedingsvoorwaarden die het Hof in het Brasserie-arrest heeft geformuleerd voor de schending van verdragsbepalingen, wijken (voor een deel althans) af van de Francovich-voorwaarden voor de niet-implementatie van richtlijnen. Ter herinnering: het resultaat dat de richtlijn voorschrijft moet een toekenning van rechten aan particulieren met zich meebrengen, de inhoud van die rechten moet op basis van de richtlijn kunnen worden vastgesteld en er moet causaal verband zijn tussen de schending en de schade. De eerste en derde voorwaarde van het Brasserie-arrest zijn bijna identiek; de geschonden rechtsregel strekt ertoe rechten toe te kennen aan particulieren en er is een direct causaal verband tussen de schending en de geleden schade. Dat aan de eerste voorwaarde is voldaan, neemt het Hof gemakkelijk aan. Wat de derde voorwaarde betreft, bevestigt het Hof slechts zijn standpunt dat het een aangelegenheid van de nationale rechter is om te beoordelen of er sprake is van een rechtstreeks causaal verband (r.o. 65).
Daarbij blijft nog steeds in het duister welke maatstaven deze in zijn afweging moet hanteren. Bij gebrek aan communautaire criteria, zal de nationale rechter dit in de praktijk naar nationale maatstaven beoordelen.
Overigens had het Hof het in het Francovich-arrest slechts over causaal verband; of de toevoeging `rechtstreeks’ een verschil in betekenis met zich meebrengt, is niet duidelijk.
De kneep zit hem dus in de tweede voorwaarde: er moet sprake zijn van een voldoende gekwalificeerde schending, wil er een recht op schadevergoeding ontstaan. Bij de vervulling van deze voorwaarde is het beslissende criterium de kennelijke en ernstige miskenning van de grenzen waarbinnen de discretionaire bevoegdheid van de lidstaat dient te blijven. Gaat het om de uitoefening van normatieve/wetgevende bevoegdheden, i.e. bevoegdheden die economische beleidskeuzen impliceren, dan gaat het Hof uit van een beperkte aansprakelijkheid van de lidstaten. De ratio hiervan is dat de uitoefening van dergelijke bevoegdheden, in het kader waarvan beslissingen worden genomen in het algemeen belang, niet telkens door de dreiging van schadevergoedingsacties mag worden belemmerd (r.o. 45).
Het Hof heeft de formulering en invulling van de Brasserie-voorwaarden uitdrukkelijk gekoppeld aan zijn rechtspraak inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid van de gemeenschapsinstellingen voor schending van het gemeenschapsrecht. Volgens het Hof dienen de aansprakelijkheidsvoorwaarden voor de gemeenschap en de lidstaten in beginsel dezelfde te zijn.
Uit het voorgaande blijkt dat niet zozeer de geschonden norm bepalend is voor de vraag welke voorwaarden er gelden voor schadevergoeding, als wel de mate van beleidsvrijheid die de norm in kwestie laat. De consequentie hiervan is dat een schending van het gemeenschapsrecht klaarblijkelijk minder ernstig wordt geacht, wanneer de lidstaten over een ruime beleidsvrijheid beschikken.

De voldoende gekwalificeerde schending en het schuldvereiste
Allereerst zij opgemerkt dat het Hof noch in het Brasserie-arrest, noch in het British Telecommunications- en het Hedly Lomas-arrest heeft gesteld dat het moet gaan om een voldoende gekwalificeerde schending `van een ter bescherming van particulieren gegeven hogere rechtsregel’. Gezien het feit dat deze toevoeging een vast element vormt in de jurisprudentie van het Hof inzake de aansprakelijkheid van de gemeenschap en gezien de link die het Hof nu heeft gelegd met deze jurisprudentie, lijkt men uit deze omissie moeilijk anders te kunnen concluderen dan dat het Hof deze eis heeft laten vallen. Dat zou in elk geval een verlichting betekenen van de voorwaarde van een voldoende gekwalificeerde schending.
Het Hof heeft de nationale rechter enige aanwijzingen gegeven voor de beoordeling of de lidstaat over de schreef is gegaan. Zo kan hij kijken naar de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de omvang van de beoordelingsmarge die deze regel laat, mogelijke opzet bij het veroorzaken van de schending of de schade, mogelijke verschoonbaarheid van een eventuele rechtsdwaling, de omstandigheid dat de handelwijze van een gemeenschapsinstelling heeft kunnen bijdragen tot het verzuim en de vaststelling of instandhouding van met het gemeenschapsrecht strijdige
nationale maatregelen of praktijken (r.o. 56). Een voldoende gekwalificeerde schending is in elk geval die schending die is blijven bestaan in weerwil van een uitspraak of vaste rechtspraak van het Hof, waaruit blijkt dat de lidstaat fout zat (of dit had kunnen weten) (r.o. 57).
Deze elementen lijken de deur wijd open te zetten voor het omzeilen van aansprakelijkheid door de lidstaten. Deze indruk wordt bevestigd door de wijze waarop het Hof de vraag heeft beantwoord of schuld (opzettelijkheid, onzorgvuldigheid) een vereiste is voor aansprakelijkheid. Volgens het Hof zijn bepaalde aspecten die in nationale rechtsstelsels in verband worden gebracht met het schuldbegrip, eveneens van belang voor de beoordeling of een schending al dan niet voldoende gekwalificeerd is (hetgeen moge blijken uit de aard van de bovengenoemde elementen). Een nationaal schuldvereiste kan derhalve toepassing vinden, zolang dit maar niet verder gaat dan de vervulling van de communautaire voorwaarde van een voldoende gekwalificeerde schending. Dit komt feitelijk neer op de formulering van een communautair schuldbegrip. Voor Nederland is dit minder relevant, aangezien het schuldvereiste hier zo goed als uitgebannen is (zie Prechal, RN 1992, 221, p.12).
Desondanks is nog wel van belang de vraag of een nationaal schuldvereiste ook toepassing kan vinden in situaties waarin een voldoende gekwalificeerde schending geen voorwaarde is voor schadevergoeding, i.e. wanneer de lidstaat over weinig of geen (duidelijke) discretionaire bevoegdheid beschikt. In dit verband is van belang wat het Hof bedoelt met aansprakelijkheid van de lidstaten voor schendingen van het gemeenschapsrecht `die hun zijn toe te rekenen’. Betreft dit vereiste uitsluitend de constatering van een onrechtmatige daad of impliceert dit ook schuld (opzettelijkheid, onzorgvuldigheid) van de kant van de lidstaat (zie ook W. van Gerven, Non-contractual iability of Member States, Community Institutions and Individuals for Breaches of Community Law with a View to a Common Law for Europe, MJEL, 1994, vol.1, nr. 1, p. 17-18)? Mijns inziens kan men uit de Brasserie-uitspraak opmaken dat het Hof beide interpretaties voor ogen heeft. In het geval van niet-(tijdige) implementatie van richtlijnen lijkt het Hof er dan impliciet vanuit te gaan dat dit de lidstaten altijd is toe te rekenen. Dit past zeer zeker binnen zijn vaste rechtspraak; Excuses voor niet-implementatie niet aanvaard kunnen worden (zie ook Prechal, Directives in European Community aw, p. 26-28). In het geval van niet correcte implementatie van richtlijnen of schending van het EG-verdrag kan deze `toerekenbaarheid’ veel minder scherp liggen. Richtlijnen blinken lang niet altijd uit in helderheid en zijn vaak voor verschillende uitleg vatbaar. In het British Telecommunications-arrest zag het Hof in precies deze omstandigheid de reden om het VK niet aansprakelijk te achten. Eveneens kunnen bepaalde misvattingen bestaan ten aanzien van de uitleg van verdragsbepalingen.
Artikel 119 is hier een goede illustratie van. Enerzijds legt dit artikel een duidelijke resultaatsverplichting op – verzekering van gelijke beloning van vrouwen en mannen voor een bepaalde datum – maar anderzijds is de reikwijdte daarvan groter gebleken dan gedacht. Met name bleek dit artikel ook de beleidsvrijheid van de lidstaten op het gebied van de sociale zekerheid in te perken. In zo’n geval zullen voor aansprakelijkheid de zwaardere Brasserie-eisen gelden. Ook op andere terreinen van het gemeenschapsrecht heeft het Hof nogal eens voor een verrassende uitleg gezorgd, waar de lidstaten niet op waren voorbereid en dit redelijkerwijs ook niet hadden kunnen zijn. Enige mogelijkheid tot verschoonbaarheid lijkt in zulke gevallen dan ook wenselijk te zijn (zie ook Van Gerven, p. 18-20). Wanneer een verplichting echter eenmaal vastomlijnd is, zoals bijvoorbeeld na de Bilka-uitspraak vaststond dat bedrijfspensioenen binnen de reikwijdte van artikel 119 vallen, kan er in geval van schending van die verplichting geen grond meer zijn voor verschoonbaarheid en zal de nationale rechter moeten concluderen dat er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending.

Handhaving van het recht op schadevergoeding
Reeds ingevolge het Francovich-arrest dient handhaving van het recht op schadevergoeding te geschieden volgens het nationale aansprakelijkheidsrecht. De volgende randvoorwaarden, die vaste rechtspraak van het Hof vormen, moeten hierbij in acht worden genomen: de nationale schadevergoedingsregelingen mogen niet ongunstiger zijn voor gemeenschapsrechtelijke vorderingen dan voor gelijksoortige nationale vorderingen (non-discriminatie beginsel) en zij mogen het verkrijgen van schadevergoeding niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk maken (effectiviteitsvereiste).
Deze eisen heeft het Hof nu ook van toepassing verklaard op de omvang van de schadevergoeding, waarvan het bovendien stelt dat deze `adequaat’ moet zijn. Aldus lijkt het Hof de Von Colson-rechtspraak te hebben getransponeerd naar het leerstuk van staatsaansprakelijkheid. Daarin stelde het immers dat de vergoeding voor de inbreuk op het gelijke-behandelingsbeginsel adequaat moest zijn ten opzichte van de geleden schade (zaak 114/83, Jur. 1984, p. 1891). Echter ook in zijn rechtspraak inzake de aansprakelijkheid van de gemeenschap concludeerde het Hof dat er sprake moet zijn van vergoeding van de daadwerkelijk geleden schade (zie bv. gev. zaken C-104/89 en C-37/90, Mulder en Heinemann, Jur. 1992, p. I-3061 en Van Gerven, p. 31).
Het probleem blijft echter wanneer een bepaalde vergoeding als adequaat kan worden beschouwd. In de onderhavige uitspraak stelt het Hof dat het gemeenschapsrecht, naast de twee randvoorwaarden, geen specifieke criteria oplegt, die de nationale rechter zou moeten toepassen om de schadevergoeding vast te stellen met betrekking tot de verschillende schadeposten die in casu door de Engelse rechter zijn genoemd (onder andere winst-, kosten- en inkomstenderving). Vast staat dat de totale uitsluiting van vergoeding van winstderving niet voldoet aan de tweede randvoorwaarde. Ook staat vast dat de vergoedbare schade niet mag worden beperkt tot de schade die is geleden nadat het Hof in een artikel 169-procedure heeft vastgesteld dat een lidstaat zijn gemeenschapsverplichtingen heeft geschonden. Zo’n uitspraak is niet onmisbaar voor de beoordeling of er sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending en derhalve van aansprakelijkheid.
De nationale rechter blijkt aldus over een nogal ruime beoordelingsmarge te beschikken van wat als adequate schadevergoeding kan worden beschouwd. Twee kleine aanwijzingen heeft het Hof de nationale rechter nog gegeven. Deze kan allereerst onderzoeken of de benadeelde partij zich redelijke inspanningen heeft getroost om de schade te voorkomen of te beperken. Is dat niet het geval, dan moet hij de schade zelf dragen (r.o.’s 84-85). Ten tweede kan de rechter nagaan of alle beroepsmogelijkheden zijn aangewend. In dit verband kan er nog een addertje onder het gras schuilen zoals Betlem (p. 134-135) heeft betoogd. Indien geen (tijdig) beroep is gedaan op de directe werking van de geschonden gemeenschapsbepaling, zou men schadevergoeding wellicht kunnen vergeten omdat dan niet alle rechtsmiddelen zijn uitgeput. Deze zienswijze gaat mij echter te ver, nu ondubbelzinnig is gebleken dat directe werking een beroep tot schadevergoeding niet in de weg staat en, voor wat richtlijnen betreft, de Emmott-regel van toepassing is dat particulieren niet kan worden verweten geen beroep te hebben ingesteld zolang er geen sprake is van correcte implementatie.
Hoewel het Hof er geen aanleiding toe heeft gezien de gevolgen van het arrest in de tijd te beperken, mogen de nationale schadevergoedingsregelingen wel rekening houden met de eisen die het rechtszekerheidsbeginsel stelt (r.o.98). Dit impliceert naar mijn mening dat het gemeenschapsrecht zich niet verzet tegen beperkingen van het recht op schadevergoeding door de lidstaten (zie ook de noot bij de Lubsen-zaak).

Een beoordeling
Los van de vraag of men blij moet zijn met de koppeling die het Hof in het Brasserie-arrest tot stand heeft gebracht met zijn jurisprudentie inzake de niet-contractuele aansprakelijkheid van de gemeenschap, is de meest prangende vraag in hoeverre het communautaire beginsel van staatsaansprakelijkheid daadwerkelijk soelaas kan bieden voor diegenen die de dupe zijn van een schending van het gemeenschapsrecht, in voorkomend geval, van het EG-recht inzake de gelijke behandeling van vrouwen en mannen. Duidelijk is dat dit beginsel met het Brasserie-arrest een smallere basis heeft gekregen. Enkel indien er sprake is van duidelijke, ondubbelzinnige gemeenschapsverplichtingen die de lidstaten geen ruime beleidsvrijheid laten, zijn de soepelere Francovich-voorwaarden van toepassing. Dat is met name zo in het geval van niet-implementatie van richtlijnen, omdat de beleidsvrijheid van lidstaten dan nihil is vanwege de onomstotelijke verplichting die richtlijnen met zich meebrengen om binnen een bepaalde termijn de voorgeschreven maatregelen te treffen (zie r.o. 46). In geval van niet correcte implementatie van richtlijnen of schending van verdragsbepalingen kan dit geheel anders liggen. Wanneer een richtlijn of verdragsbepaling de lidstaten een ruime beleidsvrijheid laat of niet duidelijk is hoever deze vrijheid reikt, hetgeen nogal eens het geval zal zijn, gelden de restrictievere Brasserie-voorwaarden.
Hoewel dit in bepaalde situaties gerechtvaardigd kan zijn, worden aldus de mogelijkheden voor particulieren om de in gebreke zijnde staat aansprakelijk te stellen in belangrijke mate ingedamd. Daarom is het van groot belang dat de nationale rechter een strenge toetsing uitvoert of de staat over een daadwerkelijke discretionaire bevoegdheid dan wel slechts over een uitvoerende bevoegdheid beschikte. Op gemeenschapsniveau schort het hier nog wel eens aan, daar het Hof de strenge voorwaarden ook heeft toegepast op gevallen waarin er van een discretionaire, wetgevende bevoegdheid geen sprake was (zie met name punt 65 van de conclusie van A-G Tesauro).
In dit verband is van belang dat het Hof een waarborg heeft ingebouwd voor de handhaving van een bepaald niveau van aansprakelijkheid; naar nationaal recht kan de staat onder minder beperkende voorwaarden aansprakelijk worden gehouden voor schending van het gemeenschapsrecht (r.o. 66 – mijn curs.). Het communautaire aansprakelijkheidsregime laat dus ruimte voor de toepassing van het nationale aansprakelijkheidsrecht wanneer dit, enerzijds, gemakkelijker tot aansprakelijkheid kan leiden en, anderzijds, geen zwaardere voorwaarden stelt dan de communautaire. De uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht is hier uiteraard niet mee geholpen, aangezien in sommige lidstaten de staat sneller aansprakelijk kan worden gehouden (Nederland bv.) dan in andere (Duitsland bv.). Desalniettemin biedt de rechtspraak van het Hof toch een zekere minimumharmonisatie en brengt deze voor sommige landen wel degelijk een uitbreiding van de toepassing van het aansprakelijkheidsbeginsel met zich mee (onder andere aansprakelijkheid van de nationale wetgever).
Al met al blijkt het communautairrechtelijke leerstuk van staatsaansprakelijkheid echter de verwachtingen die het bij zijn introductie in het Francovich-arrest heeft gewekt, slechts ten dele waar te kunnen maken. Wanneer directe werking en richtlijnconforme uitleg niet tot het gewenste resultaat leiden, is het namelijk nog maar afwachten of het aansprakelijk stellen van de staat een optie is vanwege de zware eisen die in veel gevallen van toepassing zullen zijn. Zelfs wanneer daaraan kan worden voldaan, zou de schadevergoeding zelf weleens tegen kunnen vallen nu het Hof beperkingen daaraan op grond van het rechtszekerheidsbeginsel niet uit lijkt te sluiten. Toepassing van het nationale aansprakelijkheidsrecht zou dan mogelijkerwijs tot een gunstiger uitkomst kunnen leiden. Voor de nationale rechter die in de praktijk het recht op schadevergoeding moet effectueren, wordt het er op deze manier niet gemakkelijker op, hetgeen reeds moge blijken uit de hieronder gepubliceerde zaak, Rechtbank Utrecht, 25 oktober 1995.
Linda Senden

Rechters

Mrs. Rodriguez Iglesias, Kakouris, Edward, Hirsch, Mancini, Schockweiler, Moitinho de Almeida, Gulmann, Murray

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 februari 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker is in dienst van de wederpartij. Per brief van 22 november 1995
heeft de wederpartij verzoeker te kennen gegeven dat er een
ontbindingsprocedure bij de kantonrechter te Utrecht aanhangig zal worden
gemaakt. De vraag is in geding of de wederpartij hierbij onderscheid maakt op
grond van ras.
De Commissie stelt allereerst vast dat partijen van mening verschillen over
de door verzoeker aangehaalde voorvallen en situaties en/of de betekenis
daarvan.
Partijen spreken elkaar niet tegen wat de discriminerende uitlatingen op de
werkvloer betreft. In het onderhavige geval acht de Commissie het niet
aannemelijk dat de discriminerende uitlatingen van invloed zijn geweest op
het functioneren van verzoeker.
De Commissie concludeert dat verzoeker er niet in is geslaagd aannemelijk te
maken dat er bij het ontbindingsverzoek andere redenen spelen dan de
zakelijke gronden die blijken uit de door de wederpartij overgelegde stukken
met betrekking tot het functioneren van verzoeker en de inspanningen van de
wederpartij om hier verbetering in te brengen.
De Commissie is van oordeel dat de wederpartij geen onderscheid maakt op
grond van ras.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 12 december 1995 verzocht de heer (…) te Nieuwegein (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of (…) te Utrecht (hierna: de
wederpartij) jegens verzoeker onderscheid op grond van ras maakt zoals
verwoord in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoeker is in dienst van de wederpartij. Per brief van 22 november
1995 heeft de wederpartij verzoeker te kennen gegeven dat er een
ontbindingsprocedure bij de kantonrechter te Utrecht aanhangig zal worden
gemaakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Verzoeker heeft om een spoedbehandeling verzocht. De Commissie heeft dit
ingewilligd en een onderzoek ingesteld.
De zaak is gevoegd behandeld met de zaak van de heer (…) (oordeel nummer
96-10) die een gelijksoortige klacht jegens de wederpartij indiende.
Verzoeker heeft zijn standpunt toegelicht in een brief van 12 december 1995
en in een brief van 26 december 1995.
De wederpartij heeft verweer gevoerd bij brief van 5 januari 1996.

2.2. Partijen zijn opgeroepen om te verschijnen op een zitting van de
Commissie op 9 januari 1996.
Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van verzoeker
– dhr. (…) (verzoeker)
– dhr. mr. drs. O. Olof (advocaat)

van de kant van verzoeker in de gevoegde zaak:
– dhr. (…) (verzoeker)
– dhr. mr. drs. O. Olof (advocaat)

van de kant van de wederpartij:
– dhr. (…) (directeur)
– dhr. mr. R. Imhof (advocaat)

van de kant van de Commissie:
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie. In
deze kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is van allochtone afkomst. Hij was vanaf 1 juli 1983 werkzaam
bij (…), een voormalige zusteronderneming van de wederpartij. Hij is per 1
september 1992 in dienst van de wederpartij en werkt aldaar als monteur in de
werkplaats.

3.2. De wederpartij heeft verzoeker sinds september 1992 diverse malen
schriftelijk op de hoogte gesteld van problemen inzake het functioneren van
verzoeker. De wederpartij heeft zich ingespannen om hierin verbetering te
verkrijgen.
In oktober 1995 gebruikte verzoeker zonder toestemming de auto van een klant
van de wederpartij om onder werktijd een privézaak te regelen. Een en ander
resulteerde in een schriftelijke waarschuwing – gedateerd 11 oktober 1995 –
waarbij de wederpartij te kennen gaf bij een volgend incident stappen te
nemen voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Op een volgend incident
op 17 oktober 1995, ten aanzien van het gebruik van de kledingkast, reageerde
de wederpartij bij schrijven aan verzoeker van 23 oktober 1995. In deze brief
gaf de wederpartij verzoeker te kennen dat het vertrouwen in hem ernstig is
geschaad. Tevens werd verzoeker een aantal beperkende maatregelen opgelegd
inzake het meenemen van auto’s voor APK en/of andere zaken, het proefrijden
met auto’s van cliënten, het verrichten van werkzaamheden aan de eigen auto,
het zich buiten werktijd bij de wederpartij bevinden en het mee naar huis
nemen van gereedschap. Op 22 november 1995 heeft de wederpartij verzoeker op
de hoogte gebracht van het voornemen om tot beëindiging van de
arbeidsovereenkomst over te gaan.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoeker is van mening dat de wederpartij onder het mom van verstoorde
werkverhoudingen probeert de werknemers van allochtone afkomst het bedrijf
uit te werken. Verzoeker illustreert zijn stellingname aan de hand van
negatieve uitlatingen op de werkvloer door andere werknemers over mensen van
allochtone afkomst. Verzoeker wijst tevens op een aantal situaties waarbij
sprake zou zijn van een verschillende behandeling van werknemers van
allochtone en werknemers van autochtone afkomst. Bij het gebruik van auto’s
van klanten zou de wederpartij soepeler optreden ten aanzien van werknemers
van autochtone afkomst dan ten aanzien van werknemers van allochtone afkomst.
De verkoop van ex-leaseauto’s aan allochtone personeelsleden zou moeilijker
verlopen en de prijs zou – anders dan bij werknemers van autochtone afkomst –
niet onderhandelbaar zijn. Aan een reisje naar de schaatswedstrijden te
illehammer werd slechts door een allochtone werknemer deelgenomen. Verzoeker
mocht hieraan niet deelnemen ter vervanging van een partner van een
partnerloze collega. Alleen autochtone werknemers zouden tegen reductie
materialen kunnen aanschaffen. Allochtone werknemers zou dit niet worden
toegestaan. Tenslotte zou promotie slechts aan autochtone personeelsleden
zijn voorbehouden.
Ter zitting geeft verzoeker aan dat het niet mogelijk is bovenstaande
klachten met bewijs te staven. Andere werknemers zouden dan verklaringen
moeten afleggen die hun baan in gevaar zouden kunnen brengen.

3.4. De wederpartij erkent dat er op de werkvloer discriminerende opmerkingen
over buitenlanders zijn gemaakt. Hij stelt echter dat het ontbindingsverzoek
op zakelijke gronden berust, te weten het functioneren, de werkhouding en de
instelling van verzoeker en niet zijn afkomst.
Naar aanleiding van de klacht over de verschillende behandeling van
werknemers naar afkomst brengt de wederpartij het volgende naar voren. Auto’s
van klanten mogen uitsluitend voor testdoeleinden worden gebruikt. Voor het
proefrijden is een bepaalde route vastgelegd, waarvan niet mag worden
afgeweken. Voor privéboodschappen mag na toestemming van de chef van de
werkplaats een servicewagen van het bedrijf worden gebruikt. Deze regels
worden strikt toegepast. Hoe de gang van zaken is geweest met betrekking tot
een door verzoeker gewenste aankoop van een ex-leasewagen kan de wederpartij
zich niet herinneren. Aan het reisje naar
illehammer werd deelgenomen door een aantal personeelsleden met hun partners.
De selectie vond plaats door middel van loting. De wederpartij vond het uit
oogpunt van de voortgang van de bedrijfsactiviteiten niet wenselijk om
verzoeker – ter vervanging van een partner – mee te laten gaan met een
partnerloze werknemer. De wederpartij heeft voorts twee kopie-facturen
overgelegd (gedateerd 28 en 29 juni 1995) waaruit blijkt dat door verzoeker
onderdelen met de gebruikelijke personeelskorting zijn gekocht. De
wederpartij betwist dat er sprake is van een ongelijke behandeling wat
promotiekansen betreft. Er wordt volgens de wederpartij uitsluitend op
functioneren en werkhouding gelet. Dit is dezelfde beoordeling als die welke
wordt gehanteerd bij het bonussysteem. Verzoeker verwijst in dit verband naar
een interne mededeling, gedateerd 28 februari 1995, waaruit zou blijken dat
werknemers van allochtone en werknemers van autochtone afkomst op gelijke
voet – in het licht van een door de wederpartij beoogde kwaliteitsverbetering
– bonussen kunnen verdienen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij het voornemen de
arbeidsovereenkomst te beëindigen jegens verzoeker onderscheid maakt op grond
van ras.

4.2. Artikel 5 lid 1 onder b van de AWGB bepaalt onder meer dat onderscheid
op grond van ras is verboden bij het beëindigen van een arbeidsverhouding.
Artikel 1 AWGB bepaalt dat onder direct onderscheid onder andere verstaan
wordt onderscheid tussen personen op grond van ras. Het begrip ras in de AWGB
moet ruim worden uitgelegd, overeenkomstig de definitie in het Internationaal
Verdrag inzake de uitbanning van elke vorm van rassendiscriminatie en
overeenkomstig vaste jurisprudentie van de Hoge Raad. Ras omvat tevens:
huidskleur, afkomst, of nationale of etnische afstamming. (Tweede Kamer der
Staten Generaal, kamerstukken 22.014, nummer 3, p. 13, vergaderjaar
1990-1991)
Verzoeker stelt onderscheid naar allochtone afkomst. Dit valt onder de
hiervoor gegeven begripsomschrijving.

4.3. Naar het oordeel van de Commissie is er niet alleen sprake van een door
de wet verboden onderscheid wegens ras als deze grond de uitsluitende
aanleiding voor een ongelijke behandeling vormt, maar tevens als deze grond
mede aanleiding tot een ongelijke behandeling geeft.
In casu dient de Commissie te onderzoeken of de allochtone afkomst van
verzoeker (mede) een rol heeft gespeeld bij het voornemen van de wederpartij
om tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst te komen.

4.4. De Commissie stelt allereerst vast dat partijen van mening verschillen
over de door verzoeker – ter illustratie van de gestelde ongelijke
behandeling van werknemers van allochtone afkomst – aangehaalde voorvallen en
situaties en/of de betekenis daarvan.
Partijen spreken elkaar niet tegen wat de discriminerende uitlatingen op de
werkvloer betreft.

4.5. De vraag die voorligt is of er een zodanig verband bestaat tussen de
discriminerende uitlatingen, het functioneren van verzoeker en de voorgenomen
beëindiging, dat geconcludeerd moet worden dat de beëindiging in strijd is
met de wet.
Een zodanig verband is niet altijd onmiskenbaar aanwezig, doch wordt vermoed
aanwezig te zijn indien de door de wederpartij opgegeven redenen voor het
ontslag naar het oordeel van de Commissie niet steekhoudend zijn. In het
onderhavige geval acht de Commissie het niet aannemelijk dat de
discriminerende uitlatingen van invloed zijn geweest op het functioneren van
verzoeker.

4.6. Wat betreft de overige klachten inzake onderscheid wegens allochtone
afkomst geeft verzoeker – ter zitting gevraagd – aan geen nader bewijs te
kunnen leveren ter onderbouwing van zijn argumenten. Hiervoor zijn
verklaringen van collega’s nodig. Door dergelijke verklaringen zouden zij hun
baan echter in gevaar brengen. Nu deze verklaringen niet kunnen worden
overgelegd, kan de feitelijke juistheid van de klachten niet worden
aangetoond.

4.7. De Commissie concludeert dat verzoeker er niet in is geslaagd
aannemelijk te maken dat er bij het ontbindingsverzoek andere redenen spelen
dan de zakelijke gronden die blijken uit de door de wederpartij overgelegde
stukken (zie 2.1.) met betrekking tot het functioneren van verzoeker en de
inspanningen van de wederpartij om hier verbetering in te brengen.

4.8. Op grond van artikel 13 lid 2 AWGB doet de Commissie de volgende
aanbeveling. Nu vaststaat dat werknemers van allochtone afkomst op de
werkvloer van het bedrijf van de wederpartij discriminerend worden bejegend,
acht de Commissie het raadzaam dat de wederpartij een gedragscode opstelt en
andere noodzakelijke maatregelen treft ter voorkoming van dergelijk
ontoelaatbaar gedrag.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat (…) jegens de heer (…) geen onderscheid
maakt op grond van ras zoals bedoeld in artikel 5 lid 1 onder b van de
Algemene wet gelijke behandeling en derhalve niet in strijd met deze wet
handelt.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer).

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 februari 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker is in dienst van de wederpartij. Per brief van 21 november 1995
heeft de wederpartij verzoeker te kennen gegeven dat er een
ontbindingsprocedure bij de kantonrechter te Utrecht aanhangig zal worden
gemaakt. De vraag is in geding of de wederpartij bij dit voornemen
onderscheid maakt naar ras.
In het onderhavige geval acht de Commissie het niet aannemelijk dat de
discriminerende uitlatingen van invloed zijn geweest op het functioneren van
verzoeker.
De Commissie concludeert dat verzoeker er niet in is geslaagd aannemelijk te
maken dat er bij het ontbindingsverzoek andere redenen spelen dan de
zakelijke gronden die blijken uit de door de wederpartij overgelegde stukken
met betrekking tot het functioneren van verzoeker en de inspanningen van de
wederpartij om hier verbetering in te brengen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 12 december 1995 verzocht de heer (…) te Utrecht (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of (…) te Utrecht (hierna: de
wederpartij) jegens verzoeker onderscheid op grond van ras maakt zoals
verwoord in de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoeker is in dienst van de wederpartij. Per brief van 21 november
1995 heeft de wederpartij verzoeker te kennen gegeven dat er een
ontbindingsprocedure bij de kantonrechter te Utrecht aanhangig zal worden
gemaakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Verzoeker heeft om een spoedbehandeling verzocht. De Commissie heeft dit
ingewilligd en een onderzoek ingesteld.
De zaak is gevoegd behandeld met de zaak van de heer (…) (oordeel nummer
11) die een gelijksoortige klacht jegens de wederpartij indiende.
Verzoeker heeft zijn standpunt toegelicht in een brief van 12 december 1995
en in een brief van 26 december 1995.
De wederpartij heeft verweer gevoerd bij brief van 5 januari 1996.

van de kant van verzoeker in de gevoegde zaak
– dhr. (…) (verzoeker)
– dhr. mr. drs. O. Olof (advocaat)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (directeur)
– dhr. R. Imhof (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer)
– mw. mr. A.N. Veekamp (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie. In
deze kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is van allochtone afkomst. Hij was vanaf 1 februari 1992 als
monteur werkzaam bij de wederpartij.

3.2. In het jaar 1994 rezen er problemen tussen verzoeker, zijn collega’s en
de wederpartij. Naar aanleiding daarvan is een tweetal gesprekken gevoerd. De
besproken punten zijn door de wederpartij vastgelegd in een schrijven aan
verzoeker van 27 september 1994. Latere functioneringsproblemen en de
beoordeling van de kwaliteit van het werk van verzoeker resulteerden in een
schriftelijke waarschuwing, gedateerd 2 maart 1995. De wederpartij heeft zich
ingespannen hierin verbetering te verkrijgen.
In de zomer van 1995 rezen conflicten tussen verzoeker en de wederpartij met
betrekking tot de ziekmelding van verzoeker. Op 25 augustus 1995 deelde de
wederpartij verzoeker schriftelijk mede dat sprake is van een verstoorde
arbeidsrelatie. Verzoeker is per 20 november 1995 beter gemeld. De
wederpartij heeft verzoeker in een brief van 21 november 1995 medegedeeld dat
om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal worden verzocht en dat – gelet
op de onwerkbare situatie – verzoeker tot dat moment wordt vrijgesteld van
het verrichten van arbeid.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoeker is van mening dat de wederpartij onder het mom van verstoorde
werkverhoudingen probeert de werknemers van allochtone afkomst het bedrijf
uit te werken. Deze stellingname wordt geïllustreerd aan de hand van
negatieve uitlatingen op de werkvloer door andere werknemers over mensen van
allochtone afkomst. Verzoeker wijst tevens op een aantal situaties waarbij
sprake zou zijn van een verschillende behandeling van werknemers van
allochtone en werknemers van autochtone afkomst. Bij het gebruik van auto’s
van klanten zou de wederpartij soepeler optreden ten aanzien van werknemers
van autochtone afkomst dan ten aanzien van werknemers van allochtone afkomst.
De verkoop van ex-leaseauto’s aan allochtone personeelsleden zou moeilijker
verlopen en de prijs zou – anders dan bij werknemers van autochtone afkomst –
niet onderhandelbaar zijn. Aan een reisje naar de schaatswedstrijden te
illehammer werd slechts door een allochtone werknemer deelgenomen. Alleen
autochtone werknemers zouden tegen reductie materialen kunnen aanschaffen.
Allochtone werknemers zou dit niet worden toegestaan. Tenslotte zou promotie
slechts aan autochtone personeelsleden zijn voorbehouden.
Ter zitting geeft verzoeker aan dat het niet mogelijk is bovenstaande
klachten met bewijs te staven. Andere werknemers zouden dan verklaringen
moeten afleggen die hun baan in gevaar zouden kunnen brengen.

3.4. De wederpartij erkent dat er op de werkvloer discriminerende opmerkingen
over buitenlanders worden gemaakt. Hij stelt echter dat het
ontbindingsverzoek op zakelijke gronden berust, te weten het functioneren, de
werkhouding en de instelling van verzoeker. De wederpartij erkent dat bij het
moeizame omgaan met collega’s en directie verschillen in temperament een rol
kunnen spelen. Zij stelt echter aan alle werknemers dezelfde eisen wat
functioneren betreft.
Naar aanleiding van de klacht over de verschillende behandeling van
werknemers naar afkomst brengt de wederpartij het volgende naar voren. Bij de
aankoop van een ex-leasewagen worden alle werknemers gelijk behandeld. Aan
het reisje naar Lillehammer werd deelgenomen door een aantal personeelsleden
met hun partners. De selectie vond plaats door middel van loting. De
wederpartij vond het uit oogpunt van de voortgang van de bedrijfsactiviteiten
niet wenselijk om een andere werknemer van allochtone afkomst – ter
vervanging van een partner – mee te laten gaan met een partnerloze werknemer.
De wederpartij heeft voorts een kopie-factuur (gedateerd 6 februari 1995)
overgelegd waaruit blijkt dat door verzoeker onderdelen met de gebruikelijke
personeelskorting zijn gekocht. De wederpartij betwist dat er sprake is van
een ongelijke behandeling wat promotiekansen betreft. Er wordt volgens de
wederpartij uitsluitend op functioneren en werkhouding gelet. Dit is dezelfde
beoordeling als die welke wordt gehanteerd bij het bonussysteem. Verzoeker
verwijst in dit verband naar een interne mededeling, gedateerd 28 februari
1995, waaruit zou blijken dat werknemers van allochtone en werknemers van
autochtone afkomst op gelijke voet – in het licht van een door de wederpartij
beoogde kwaliteitsverbetering – bonussen kunnen verdienen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij het voornemen de
arbeidsovereenkomst te beëindigen jegens verzoeker onderscheid maakt op grond
van ras.

4.5. De vraag die voorligt is of er een zodanig verband bestaat tussen de
discriminerende uitlatingen, het functioneren van verzoeker en de voorgenomen
beëindiging, dat geconcludeerd moet worden dat de beëindiging in strijd is
met de wet.
Een zodanig verband is niet altijd onmiskenbaar aanwezig, doch wordt vermoed
aanwezig te zijn indien de door de wederpartij opgegeven redenen voor het
ontslag naar het oordeel van de Commissie niet steekhoudend zijn.
In het onderhavige geval acht de Commissie het niet aannemelijk dat de
discriminerende uitlatingen van invloed zijn geweest op het functioneren van
verzoeker.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat (…) jegens de heer (..) geen onderscheid
maakt op grond van ras zoals bedoeld in artikel 5 lid 1 onder b van de
Algemene wet gelijke behandeling en derhalve niet in strijd met deze wet
handelt.

Rechters

Mw. mr. Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), dhr. mr. P.R. Rodrigues (lid Kamer), mw. mr. A.N. Veekamp (secretarisKamer).