Instantie: Kantonrechter Emmen, 14 februari 1996

Instantie

Kantonrechter Emmen

Samenvatting


De kantonrechter heeft in een tussenvonnis (Ktg Emmen 4 januari 1995, RN
1995, 485, m.nt. Cordula van Hoorn) geoordeeld dat de werkgever ten onrechte
bij de inschaling geen rekening heeft gehouden met relevante ervaring van
werkneemster. De kantonrechter acht de ervaring van eiseres gedurende een
periode van twintig jaar, waarin eerst gewerkt werd als secretaresse en
vervolgens als verzorgster en opvoedster van kinderen, alleszins relevant
voor de functie van docente stenografie. Nu er geen relevant `laatstgenoten
salaris’ is, dient de werkgever analoog in te schalen.
De werkgever wil alleen de `betaalde’ ervaring meetellen bij de inschaling.
In het eindvonnis acht de kantonrechter dit juist: `het belang van de
opvoedingservaring van M. (wat daar ook van zij als het gaat om andere
functies) (…) – gelet op de leeftijd van de kinderen – wordt marginaal
relevant geacht.

Volledige tekst

Overwegingen

1. In het tussenvonnis van 4 januari 1995 is overwogen dat de bij mevrouw M
toegepaste inschaling strijdig is geweest met art. 7A:1637ij BW; deze deed
onvoldoende recht aan haar ervaring. De stichting werd opgedragen als bevoegd
gezag een nadere inschaling tot stand te brengen. Slechts in het geval dat
partijen het niet eens zouden worden, diende ik (alsnog) te beslissen op de
vordering.

2. Tussen partijen is een verschil van inzicht blijven bestaan. Ter
gelegenheid van de mondelinge behandeling van 15 januari 1996 hebben zij hun
standpunten inzake de inschaling nader uiteengezet en vervolgens opnieuw
vonnis verzocht.

3. De stichting wenst de jaren dat mevrouw M uitsluitend
verzorgster/opvoedster was, niet mee te tellen; slechts de ervaring die zij
opdeed in de periode dat zij (voordat zij huisvrouw werd) secretaresse en
later directiesecretaresse was en de periode dat zij (toen de kinderen groter
waren) – laag gekwalificeerd – administratief werk verrichtte, wordt van
belang geacht. De stichting noemt de jaren dat mevrouw M (slechts) haar
kinderen opvoedde, niet relevant voor de door haar uitgeoefende docerende
functie. De stichting wijst erop dat de leerlingen aan wie mevrouw M les
geeft 16 a 17 jaar oud zijn; anders dan wellicht op een lagere school – waar
opvoedingservaring van belang kan zijn – is in het instituut slechts
bedrijfservaring relevant.

4. In het verlengde van deze opvattingen heeft de stichting aan mevrouw M het
volgende voorgesteld. Indertijd werd ze ingeschaald in 7.0; indien alsnog
rekening gehouden wordt met de ervaring, voor zover althans relevant, zou
zijn ingeschaald kunnen zijn geweest in 7.3, hetgeen (gelet op inmiddels
plaatsgevonden hebbende automatische verhogingen) overeenkomt met schaal 8.3
per 29 oktober 1990.
Omdat mevrouw M slechts genoegen wilde nemen met een (veel) hogere
inschaling, heeft de stichting bij wijze van tegemoetkoming willen gaan tot
schaal 8.4.
Mevrouw M wil dat de jaren die zij niet buitenshuis werkte, betrokken worden
in de inschaling. Indien dat niet gebeurt, zal zij eerst na het 60ste
levensjaar de maximum loonschaal bereiken, terwijl degenen die onafgebroken
betaald werk hebben verricht – veelal mannen – dat maximum voor hun 50ste
levensjaar bereiken.

5. Naar mijn oordeel ligt het gelijk thans bij de stichting. De aanvankelijke
ongelijkheid (resulterend in inschaling van mevrouw M als ware zij
`schoolverlater’) is nu niet meer aan de orde. Met een inschaling in `8.3′ of
`8.4′ wordt recht gedaan aan de relevante ervaring. Het komt mij niet onjuist
voor dat het belang van de opvoedingservaring van mevrouw M (wat daar ook van
zij als het gaat om andere functies) voor wat betreft het docentschap
stenografie aan de streekschool – gelet op de leeftijd van de leerlingen –
marginaal relevant geacht wordt.

6. De vordering dient derhalve in zoverre aan mevrouw M te worden ontzegd,
dat zij per 29 oktober 1990 niet – zoals zij verlangt – ingeschaald dient te
worden in schaal 9.6, maar (slechts) in schaal 8.4, de loonschaal die de
stichting ten hoogste verenigbaar acht met de ervaring van deze werkneemster.

7. In de omstandigheden van het geval – waaronder het gegeven dat de
stichting inschaalde zoals het rechtspositiebesluit onderwijspersoneel dat
verlangde, zie het vonnis van 4 januari 1995 onder 3.2 – vind ik aanleiding,
de gevorderde wettelijke verhoging ex art. 7A:1638q B.W. te matigen tot
nihil.

8. Gelet op het aanvankelijke standpunt van de stichting moeten beide
partijen aangemerkt worden als ten dele in het ongelijk gesteld; daarbij past
dat zij elk de eigen kosten dragen.

Beslissingen:

De kantonrechter te Emmen:

1. Stelt vast dat de stichting mevrouw M vanaf 29 oktober 1990 dient in te
schalen in schaal 8.4 van het rechtspositiebesluit onderwijzend personeel.
Stelt vast dat de stichting art. 7A:1637ij BW heeft geschonden door zulks
niet te doen.

2. Veroordeelt de stichting tot betaling van het achterstallig salaris,
vakantietoeslag alsmede overige emolumenten aan mevrouw M vanaf 29 oktober
1990 ter hoogte van het verschil tussen het door haar feitelijk genoten
salaris en het salaris waar zij recht op heeft volgens schaal 8.4, welk
bedrag verhoogd dient te worden met de wettelijke rente vanaf elke
vervaldatum tot de dag der algehele voldoening.

3. Verklaart de beslissing onder 2 uitvoerbaar bij voorraad;

4. Compenseert de proceskosten aldus tussen partijen in die zin dat iedere
partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mr Dijkers

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, 13 februari 1996

Instantie

Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

Samenvatting


Tijdens het zwangerschapsverlof ontvangen Gillespie e.a. een gedeelte van
hun loon. De laatste twaalf weken van hun verlof ontvangen zij slechts de
helft van hun laatstgenoten salaris. Een tussentijdse loonsverhoging wordt
niet uitgekeerd. Artikel 119 EEG-verdrag noch EG-richtlijn 75/117
verplichten de lidstaten er toe, de vrouw die afwezig is van haar werk
wegens zwangerschapsverlof, het volledige loon te betalen. De bepalingen
voorzien niet in specifieke criteria voor de vaststelling van de hoogte
van de uitkeringen. Het bedrag mag evenwel niet zo gering zijn, dat het
doel van het zwangerschapsverlof, te weten de bescherming van de
vrouwelijke werknemers voor en na de bevalling op de helling komt te
staan.

Wel dienen de tussentijdse loonsverhogingen doorberekend te worden in de
uitkering tijdens het zwangerschapsverlof.

Volledige tekst


Artikel 119 van het Verdrag en richtlijn 75/117

11. Volgens artikel 1 van richtlijn 75/117 beoogt het in artikel 119 van
het Verdrag geformuleerde en in de richtlijn gepreciseerde beginsel van
gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers voor gelijke
arbeid de afschaffing, met betrekking tot gelijke arbeid of arbeid waaraan
gelijke werking wordt toegekend, van ieder onderscheid naar kunnen ten
aanzien van alle elementen en voorwaarden van de beloning. 12. Blijkens
de in artikel 119, tweede alinea, gegeven definitie omvat het in
bovengenoemde bepalingen gebruikte begrip beloning alle voordelen die de
werkgever direct of indirect aan de werknemer uit hoofde van zijn
dienstbetrekking betaalt. Zolang die voordelen uit hoofde van de
dienstbetrekking worden toegekend, komt het voor de toepassing van artikel
119 niet aan op het rechtskarakter ervan (arrest van 9 februari 1982, zaak
12/81, Garland, Jurispr. 1982, blz. 359, r.o. 10).

13. Tot de als beloning aangemerkte voordelen behoren onder meer de
voordelen die door de werkgever op grond van wettelijke bepalingen en uit
hoofde van een arbeidsbetrekking worden betaald en tot doel hebben, de
werknemers een inkomen te bezorgen wanneer deze in door de wetgever
bepaalde specifieke gevallen de in hun arbeidsovereenkomst vastgelegde
werkzaamheid niet verrichten (arrest van 4 juni 1992, zaak C-360/90,
Botel, Jurispr. 1992 blz. I-3589, r.o. 14 en 15; zie ook arresten van 27
juni 1990, zaak C-33/89, Kowalska, Jurispr. 1990, blz. I-2591, r.o.11, en
17 mei 1990, zaak C-262/88, Barber, Jurispr. I-1889, r.o. 12).

14. Aangezien de uitkering die de werkgever op grond van de wettelijke
bepalingen of uit hoofde van collectieve overeenkomsten aan een
vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof betaalt, op de
arbeidsbetrekking berust, vormt zij dus een beloning in de zin van artikel
119 van het Verdrag en richtlijn 75/117.

15. Artikel 119 van het Verdrag en artikel 1 van richtlijn 75/117
verzetten zich derhalve tegen een regeling volgens welke aan mannelijke
en vrouwelijke werknemers een verschillende beloning kan worden betaald
voor gelijke arbeid of voor arbeid waaraan gelijke waarde wordt toegekend.

16. Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat er volgens vaste rechtspraak
slechts sprake is van discriminatie, wanneer verschillende regels worden
toegepast op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt
toegepast op verschillende situaties (zie onder meer arrest van 14
februari 1995, zaak C-279/93, Schumacker, Jurispr. 1995, blz. I-225, r.o.
30).

17. Wat het onderhavige geval betreft, bevinden vrouwen die een in de
nationale wettelijke regeling voorzien zwangerschapsverlof genieten, zich
in een specifieke situatie die bijzondere bescherming verlangt, doch niet
kan worden gelijkgesteld met de situatie van een man of met die van een
vrouw die haar arbeid daadwerkelijk verricht.

18. Met betrekking tot de vraag, of het gemeenschapsrecht de verplichting
inhoudt om vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof het
volledige loon door te betalen of voorziet in specifieke criteria voor het
bepalen van het bedrag van de tijdens het zwangerschapsverlof
verschuldigde uitkering, dient er allereerst aan te worden herinnerd, dat
richtlijn 92/85/EEG van de Raad van 19 oktober 1992 inzake de
tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van
de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de
zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie (tiende bijzondere
richtlijn in de zin van artikel 16, lid, 1, van richtlijn 89/391/EEG; PB
1992 L 348, blz.1), voorziet in verschillende maatregelen ter bescherming
van onder meer de veiligheid en de gezondheid van de werkneemster, vooral
voor en na de bevalling. Daartoe behoren, met name wat betreft de rechten
verbonden aan de arbeidsovereenkomst, een zwangerschapsverlof van ten
minste veertien aaneengesloten weken, daaronder begrepen een verplicht
zwangerschapsverlof van ten minste twee weken, en het behoud van een
bezoldiging en/of het genot van een adequate uitkering voor de
werkneemsters waarop de richtlijn van toepassing. is.

19. Aangezien deze richtlijn “ratione temporis” evenwel niet van
toepassing is op de feiten van het hoofdgeding, stond het aan de nationale
wetgever het bedrag van de tijdens het zwangerschapsverlof te betalen
uitkering te bepalen. Daarbij diende hij rekening te houden met de duur
van dit zwangerschapsverlof en in voorkomend geval met het bestaan van
andere sociale voordelen.

20. Gelet op die bevoegdheid dient te worden geconcludeerd, dat op het
ogenblik van de feiten van het hoofdgeding artikel 119 EEG-Verdrag noch
artikel 1 van richtlijn 75/117 de verplichting inhield om vrouwelijke
werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof hun volledige loon door te
betalen. Deze bepalingen voorzagen evenmin in specifieke criteria voor de
vaststelling van het bedrag van de uitkeringen die tijdens die periode aan
die werkneemsters verschuldigd waren. Het bedrag van die uitkeringen mag
evenwel niet zo gering zijn, dat het doel van het zwangerschapsverlof, te
weten de bescherming van de vrouwelijke werknemers voor en na de
bevalling, daardoor op de helling komt te staan. Bij de toetsing van het
betrokken bedrag aan die regel moet de nationale rechter niet alleen
rekening houden met de duur van het zwangerschapsverlof, maar ook met de
andere vormen van sociale bescherming waarin de nationale wettelijke
regeling voorziet voor het geval van gerechtvaardigde afwezigheid van de
werknemer. Er is evenwel geen enkele aanwijzing, dat in het hoofdgeding
het bedrag van de toegekende uitkering van dien aard was, dat het doel van
het zwangerschapsverlof op de helling kon komen te staan.

21. De vraag, of een vrouwelijke werknemer met zwangerschapsverlof een
voor of tijdens die periode ingetreden loonsverhoging moet ontvangen,
dient bevestigend te worden beantwoord.

22. Aangezien de tijdens het zwangerschapsverlof betaalde uitkering
neerkomt op een weekloon berekend op basis van het gemiddelde loon dat de
vrouwelijke werknemer heeft ontvangen toen zij haar arbeid daadwerkelijk
verrichte, dat haar, net als aan elke andere werknemer, week na week wordt
betaald, eist het discriminatieverbod, dat de vrouwelijke werknemer, wier
arbeidsovereenkomst of dienstbetrekking tijdens het zwangerschapsverlof
doorloopt, een tussen het begin van de door het referentieloon gedekte
periode en het einde van het zwangerschapsverlof ingetreden loonsverhoging
net als elke andere werknemer ontvangt, en dit zelfs met terugwerkende
kracht. Wanneer een vrouwelijke werknemer tijdens haar zwangerschapsverlof
van een dergelijke verhoging wordt uitgesloten, wordt zij immers
gediscrimineerd op de enkele grond van haar hoedanigheid van werknemer,
aangezien zij het hogere loon zou hebben ontvangen indien zij niet zwanger
ware geweest.

Richtlijn 76/207

23. De verwijzende rechter wenst ook te vernemen, of richtlijn 76/207 in
het onderhavige geval van toepassing is.

24. In dit verband dient eraan te worden herinnerd, dat de tijdens het
zwangerschapsverlof betaalde uitkering een beloning is en derhalve onder
artikel 119 van het Verdrag en onder richtlijn 75/117 valt. Bijgevolg kan
zij niet tevens onder richtlijn 76/207 vallen. Men name uit de tweede
overweging van de considerans van die richtlijn volgt immers, dat zij niet
ziet op de beloning in de zin van bovengenoemde bepalingen.

25. Gelet op een en ander dient op de vier vragen van de Court of Appeal
in Northern Ireland te worden geantwoord, dat het in artikel 119 van het
Verdrag geformuleerde en in richtlijn 75/117 gepreciseerde beginsel van
gelijke beloning niet de verplichting inhoudt om vrouwelijke werknemers
tijdens hun zwangerschapsverlof het volledige loon door te betalen en
evenmin voorziet in specifieke criteria voor het bepalen van het bedrag
van de uitkeringen die hun tijdens die periode worden betaald, met dien
verstande dat het bedrag van die uitkeringen niet zo gering mag zijn dat
het doel van het zwangerschapsverlof daardoor op de helling komt te staan.
Voor zover die uitkeringen worden berekend op basis van een loon dat de
vrouwelijke werknemer voor het begin van haar zwangerschapsverlof ontving,
dienen zij evenwel de loonsverhogingen te omvatten die zijn ingetreden
tussen het begin van de door het referentieloon gedekte periode en het
einde van het zwangerschapsverlof, en dit vanaf het ogenblik waarop die
loonsverhogingen in werking zijn getreden.

Kosten

26 De kosten door de regering van het Verenigd Koninkrijk, de Ierse
regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening
van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in
aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de
procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de
nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het hof van justitie

uitspraak doende op de vier door de Court of Appeal in Northern Ireland
bij beschikking van 25 juni 1993 gestelde vragen, verklaart voor recht:

Het beginsel van gelijke beloning geformuleerd in artikel 119 van het
Verdrag en gepreciseerd in richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10
februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen
der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning
voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, houdt niet de verplichting in
om vrouwelijke werknemers tijdens hun zwangerschapsverlof het volledige
loon door te betalen en voorziet evenmin in specifieke criteria voor het
bepalen van het bedrag van de uitkeringen die hun tijdens die periode
worden betaald, met dien verstande dat het bedrag van die uitkeringen niet
zo gering mag zijn dat het doel van het zwangerschapsverlof daardoor op
de helling komt te staan. Voor zover die uitkeringen worden berekend op
basis van een loon dat de vrouwelijke werknemer voor het begin van haar
zwangerschapsverlof ontving, dienen zij evenwel de loonsverhogingen te
omvatten die zijn ingetreden tussen het begin van de door het
referentieloon gedekte periode en het einde van het zwangerschapsverlof,
en dit vanaf het ogenblik waarop die loonsverhogingen in werking zijn
getreden.

noot

Zo’n zeventien Ierse verpleegsters, onder wie mevrouw Gillespie, hadden
in 1988 zwangerschaps- en bevallingsverlof gehad. Gedurende die tijd was
hun loon door de werkgever doorbetaald volgens een bepaalde formule die
inhield dat er over de verlofweken een geleidelijk afnemend percentage van
het normaal verdiende loon (het referteloon) werd betaald. Het resultaat
was dus dat de hoogte van het loon tijdens het verlof gemiddeld lager was
dan het normale loon. Daarnaast was er in die periode een algemene
loonsverhoging (met terugwerkende kracht) geweest voor de sector waar de
verpleegsters werkzaam waren. Die verhoging was niet meegenomen bij de
berekening van het referteloon. De dames eisten voor het Industrial
Tribunal loondoorbetaling van honderd procent gedurende het verlof, de
loonsverhoging daarbij inbegrepen. Het Court of Appeal besloot
prejudiciele vragen aan het HvJ EEG te stellen. Kort samengevat kwamen zij
op het volgende neer: – verplicht de eerste, dan wel de tweede
EG-gelijke-behandelingsrichtlijn tot het doorbetalen van het volledig loon
tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof?; – zo nee, is er dan enig
ander criterium dat voor de hoogte van loon tijdens het verlof in acht
moet worden genomen?

Een niet gestelde, maar door het Hof wel beantwoorde vraag betrof voorts
de kwestie of een loonsverhoging ook moet worden meegenomen bij de
berekening van het referteloon.

Met betrekking tot de eerste vraag is het Hof snel klaar. De eerste
richtlijn betreffende gelijk loon heeft betrekking op gelijk loon voor
arbeid van gelijke waarde. Dit geldt echter alleen zolang er arbeid wordt
verricht. Tijdens het zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt er geen
arbeid verricht en dus geldt het gelijk-loonbeginsel dan niet. De tweede
richtlijn betreffende gelijke behandeling achtte het Hof niet van
toepassing. Loonkwesties vallen exclusief binnen het bereik van artikel
119 EG-verdrag of de richtlijn gelijk loon. Als artikel 119 dan wel de
eerste richtlijn van toepassing is kan op de tweede richtlijn geen beroep
worden gedaan, aldus het Hof. Ook het antwoord op de tweede vraag kost
het Hof weinig woorden. Kort wordt gewezen op de richtlijn ‘inzake de
tenuitvoerlegging van maatregelen ter bevordering van de verbetering van
de veiligheid en de gezondheid op het werk van werkneemsters tijdens de
zwangerschap, na de bevalling en tijdens de lactatie’ (92/85; hierna: de
zwangerschapsrichtlijn) die voorschrijft dat de looncompensatie tijdens
het verlof ‘adequaat’ moet zijn.

Maar die richtlijn was er in 1988 nog niet en wordt daarom door het Hof
buiten beschouwing gelaten. Ten aanzien van de periode voor die
zwangerschapsrichtlijn ontwikkelt het Hof een eigen criterium: de
financiele vergoeding tijdens het verlof mag niet zo laag zijn dat het
doel van het zwangerschapsverlof ‘op de helling’ komt te staan (een
merkwaardige vertaling overigens van het in de Engelse versie gebruikte
woord undermine). Gezien de ontvangen beloning achtte het Hof dat in casu
niet het geval. Tot zover boekten Gillespie c.s. dus geen resultaat. Meer
succes oogsten zij met de laatste vraag. Het Hof oordeelde dat zij ook
voor de berekening van het verlofloon recht hadden op de loonsverhoging.
De loonsverhoging gold voor alle werknemers en uit hoofde van hun status
als werknemer dienden ook de verlofgangers die loonsverhoging in hun
verlofuitkeringen terug te zien, aldus het Hof.

Het Hof conformeert zich in deze uitspraak in grote lijnen aan de
Conclusie van de AG Leger.

Het verschil is echter dat de AG uitgebreid motiveert en het Hof
nauwelijks. Dit doet de vraag rijzen of het Hof de beschouwingen in de
Conclusie impliciet tot de zijne maakt, of juist niet. Als het eerste het
geval is kunnen de beslissingen nog worden begrepen. Als het laatste het
geval is zijn de antwoorden uiterst onbevredigend. Maar ook met de
Conclusie in de hand zijn nogal wat kanttekeningen te plaatsen bij de
uiteindelijke antwoorden op de vragen. Wat bijvoorbeeld te denken van de
opvatting van het Hof en de AG ten aanzien van de eerste vraag. Formeel
lijkt er geen speld tussen te krijgen. Artikel 119 EEG-verdrag en de
eerste richtlijn gaan inderdaad niet over gelijk loon voor mensen die wel
en mensen die niet werken.

Maar in dit verband is het relevant om te wijzen op de uitzondering ’ter
bescherming van het moederschap’, die wel in de tweede, derde, vierde en
vijfde richtlijn voorkomt, maar niet in de eerste. Waarom gaat het Hof
daar niet even op in? De AG doet dat wel, zij het in ander verband. In de
overwegingen 34 en verder wordt uitgebreid aandacht besteed aan de aard
en de strekking van die uitzondering in de tweede richtlijn. Ook vraagt
hij zich af of het ontbreken van de uitzondering in de eerste richtlijn
een argument is om zwangere werkneemsters uit te sluiten van de
werkingssfeer van de eerste richtlijn. Ter beantwoording wijst hij op de
ratio legis van de eerste richtlijn: het sociaal actieprogramma uit 1974
(ov. 22 en 23) en betoogt hij op grond van het ‘biologisch onderscheid
tussen man en vrouw’, eruit bestaande dat alleen vrouwen een kind ter
wereld kunnen brengen, ‘geen factor van discriminatie op het gebied van
beloning mag zijn’ (ov. 25).

Vervolgens zegt hij echter dat het gelijk-loonbeginsel alleen van
toepassing is op mensen die werken, ook als zij zwanger zijn. Maar
aangezien er tijdens het verlof niet wordt gewerkt is het de vraag of er
van discriminatie op grond van geslacht kan worden gesproken als er
tijdens die periode een lager loon wordt uitgekeerd dan wanneer er wel
wordt gewerkt (ov. 29 en 30). Daarom gaat de AG verder na – en dit betoog
wordt wel door het Hof overgenomen – wanneer er sprake is van
discriminatie.

In een recent arrest heeft het Hof daaromtrent uitgesproken dat er slechts
sprake is van discriminatie, wanneer verschillende regels worden toegepast
op vergelijkbare situaties of wanneer dezelfde regel wordt toegepast op
verschillende situaties. Dan haalt de AG het Webb-arrest (HvJ EG 14 juli
1994, RN 1994, 423, m.nt. Linda Senden, betreffende het ontslag van een
werkneemster omdat zij zwanger in dienst trad) aan waarin wordt gesteld
dat een zwangere vrouw die niet in staat is haar taak te vervullen
waarvoor zij in dienst is genomen een situatie sui generis is, die in
feite met geen enkele situatie vergelijkbaar is en dat het daarom onjuist
zou zijn de situatie van een arbeidende werknemer te vergelijken met die
van een werkneemster met zwangerschapsverlof (ov. 31 en 32). Een en ander
leidt de AG tot de conclusie dat, gezien de onvergelijkbare situaties, uit
de richtlijn gelijk loon geen plicht is te lezen, tijdens het verlof het
volledig salaris te betalen. Deze opvatting wordt ook door het Hof
overgenomen. De verwijzing naar het Webb-arrest blijft echter achterwege.
Waarom?

Hoewel er formeel dus weinig af te dingen valt op het oordeel van het Hof,
zijn er toch nogal wat vraagtekens te plaatsen bij de uitspraak. Het Hof
lijkt in zijn omschrijving van discriminatie stil te blijven staan bij
formele (on)gelijke behandeling. Vergelijkbare gevallen moeten gelijk, en
onvergelijkbare gevallen moeten ongelijk worden behandeld. Toegepast op
vrouwen met zwangerschaps- en bevallingsverlof, die – terecht – als
onvergelijkbare gevallen worden gekwalificeerd, heeft die omschrijving als
consequentie dat deze vrouwen zodanig ongelijk behandeld worden dat zij
ten opzichte van niet zwangere werknemers nadeel ondervinden.

Zoals in dit geval een lager loon. In de literatuur met betrekking tot
gelijke behandeling wordt bij de omschrijving van het discriminatiebegrip
of van (on)gelijke behandeling een stapje verder gegaan dan het Hof. Er
wordt niet alleen vermeld dat vergelijkbare gevallen gelijk en
onvergelijkbare gevallen ongelijk moeten worden behandeld, maar er wordt
aan toegevoegd dat die ongelijke behandeling moet zijn afgestemd op de
mate van het verschil. Dat wil zeggen dat de ongelijke behandeling tot
resultaat moet hebben dat er ten opzichte van de andere (onvergelijkbare)
gevallen geen nadeel (of voordeel) optreedt. Over deze materiele
benadering van het gelijkheidsbeginsel bestaat algemene consensus. Past
men deze benadering toe op de zaak die hier aan de orde is dan zou dat er
toe moeten leiden dat zwangerschapsverlof beschouwd wordt als werken en
dat daarom de looncompensatie tijdens het verlof altijd honderd procent
van het loon behoort te zijn.

Er is dan geen nadeel voor zwangere werkneemsters in vergelijking met alle
andere werknemers die niet zwanger zijn. Het Hof is niet onbekend met de
materiele benadering. In de zaak Habermann (HvJ EG 5 mei 1994, RN 1994,
422, m.nt. Linda Senden, een met de zaak Webb vergelijkbare casus), gaat
de AG Tesauro in zijn conclusie uitvoerig in op die materiele benadering,
aan de hand van de uitzondering ‘bescherming van het moederschap’ in de
tweede richtlijn. Hij overweegt daaromtrent: ‘Welbeschouwd kunnen de ter
uitvoering van artikel 2 lid 3, van de richtlijn vastgestelde regels in
oneigenlijke zin als uitzonderingen op het gelijkheidsbeginsel worden
aangemerkt, omdat zij veeleer de materiele gelding van het
gelijkheidsbeginsel dienen te garanderen, door ter verwezenlijking daarvan
noodzakelijke ‘ongelijkheden’ toe te staan.

Het gaat uiteindelijk om gevallen waarin ter bescherming van werkneemsters
een andere behandeling is toegestaan of geboden teneinde een materiele
gelijkheid te bereiken en niet een formele, die de gelijkheid teniet zou
doen (ov. 11). In Webb zegt dezelfde AG dit nog korter en krachtiger: ‘de
aan de arresten Dekker en Hertz ten grondslag liggende redenering betekent
dus ongetwijfeld dat de richtlijn in die zin moet worden verstaan, dat zij
wezenlijke gelijkheid beoogt en niet een formele gelijkheid, die juist de
ontkenning van gelijkheid zou zijn’ (ov. 8). Hoewel het Hof in de
betrokken arresten (Habermann en Webb) aan deze beschouwingen geheel
voorbij gaat, volgt het wel de consequentie daarvan. Daarmee wordt de
indruk gewekt dat het Hof de materiele benadering tot de zijne maakt.

Ook voor het overige mag naar mijn mening worden aangenomen dat volgens
het gemeenschapsrecht bij bescherming van het moederschap sprake is van
een materiele invulling van het gelijkheidsbeginsel. Met name de invoering
van de zwangerschapsrichtlijn brengt mee dat ‘bepalingen ter bescherming
van het moederschap’ niet meer een getolereerde uitzondering op gelijke
behandeling vormen, maar een noodzakelijke voorwaarde ter realisering van
gelijke behandeling, precies zoals AG Tesauro het omschreef. Het ongelijke
geval ‘moederschap’ moet zo worden behandeld dat er in vergelijking met
niet-zwangere werknemers geen nadeel optreedt. Die redenering dient dus
ook gevolgd te worden als het om looncompensatie gaat. Dat het Hof dat
niet doet geeft te denken.

Heeft het Hof alweer spijt van de uitspraken in Habermann en Webb en
worden zij daarom in Gillespie helemaal niet genoemd? In ieder geval toont
het Hof maar weinig oog voor de consistentie van de eigen rechtspraak en
van de EG-regelgeving in het algemeen. Of moet worden geconstateerd dat
het Hof vooral erg terughoudend is als het om de centjes gaat, of om de
sociale politiek? Er is nog een invalshoek van waaruit betoogd zou kunnen
worden dat de looncompensatie honderd procent van het loon moet zijn
tijdens het verlof. Daartoe kan, net als de AG Leger doet, gewezen worden
op de ratio legis van artikel 119 EEG-verdrag. Er moet evenwel nog verder
worden teruggegaan in de tijd.

Het doel van artikel 119 EEG-verdrag was het voorkomen van oneerlijke
concurrentie tussen bedrijven in de lidstaten. Als er lidstaten zijn die
wel honderd procent looncompensatie voorschrijven en lidstaten die onder
dat niveau zitten is er sprake van oneerlijke concurrentie. Er zou daarom
alle reden zijn voor harmonisatie op dit terrein. Dat is tot op zekere
hoogte ook gebeurd met de zwangerschapsrichtlijn, zoals hierna nog blijkt.
Deze redenering, en de daaruit volgende noodzaak tot harmonisatie, gaat
echter alleen maar op voor zover de looncompensatie tijdens het verlof
geheel door de werkgever wordt betaald. Een complicerende kwestie op dit
punt is echter dat de bron van de looncompensatie tijdens het verlof in
de EG-lidstaten verschilt. Zij worden zowel betaald uit sociale zekerheid,
uit werkgeversbijdragen als uit een combinatie daarvan.

Bij de beantwoording van de tweede vraag is het opvallend dat het Hof wel
wijst op het criterium ‘adequaat’ in de zwangerschapsrichtlijn, maar daar
niet bij vermeldt dat tevens de minimumgrens wordt aangegeven met de
bepaling dat die compensatie in ieder geval niet lager mag zijn dan wat
zieke werknemers aan ziekengeld krijgen. Even opvallend is het dat het Hof
deze criteria niet ook toepast voor de periode die aan de
zwangerschapsrichtlijn voorafging. Zo revolutionair is de richtlijn in dat
opzicht toch niet. Bij het door het Hof geintroduceerde andere criterium,
namelijk dat het doel van het zwangerschapsverlof: ‘de bescherming van de
vrouwelijke werknemers voor en na de bevalling’, niet op de helling mag
komen staan, zijn voorts vragen te stellen. In de eerste plaats is de
omschrijving van het doel van het verlof nogal vaag. Waarop ziet die
‘bescherming’ voor en na de bevalling eigenlijk? Het Hof wijst in dat
verband zelfs niet – anders dan de AG Leger – op de arresten Hofmann (HvJ
EG 12 juli 1984, C 184, 84) of Johnston, waarin wordt aangegeven dat die
bescherming met name de gezondheid van de vrouw en het kind betreft. In
de tweede plaats is het de vraag wanneer dat (vage) doel ‘op de helling’
staat. Het Hof expliciteert dat niet. En zo wordt het wel erg eenvoudig
om te oordelen dat er in casu geen sprake van is dat het doel van het
verlof ‘op de helling’ staat.

Voor zover het beroep op de tweede richtlijn betreft neemt het Hof maar
een argument over van de AG Leger. Dat kwam er op neer dat het in casu om
beloning gaat en dat uit de tweede overweging van de considerans van de
tweede richtlijn zou volgen dat deze richtlijn niet op beloning ziet. De
uitgebreide overwegingen van de AG met betrekking tot de aard en de
strekking van ‘bescherming van het moederschap’ acht het Hof kennelijk
niet relevant. Dat zijn ze mogelijk ook niet omdat de AG daarbij nogal
verwijlt bij de vraag of de uitzondering ook bedoelt harmonisatie te
bewerkstelligen op het gebied van ‘bescherming van het moederschap’. Hij
komt tot de conclusie dat dat niet het geval is. Nu is dat nog vol te
houden als de blik alleen gericht is op de jaren zeventig toen de
richtlijn tot stand kwam. Maar gezien de zwangerschapsrichtlijn die
expliciet het harmonisatiedoel in de considerans vermeldt, lijkt die
conclusie wel erg los van de realiteit te staan.

Mogelijk ook zijn de beschouwingen over aard en strekking van ‘bescherming
van het moederschap’ niet relevant bij de vraag of op de tweede richtlijn
een beroep kan worden gedaan, maar zij zijn dat wel bij de vraag wat nu
onder ‘bescherming’ moet worden verstaan. Daarmee zou tevens duidelijker
gemaakt zijn wat het doel van het verlof is. Het begrip ‘bescherming’ is
namelijk een cruciaal begrip in de hele onderhavige materie, het komt bij
alle onderdelen terug. Op grond van andere internationale documenten,
zoals onder meer ILO-verdrag 103, het verdrag ‘betreffende de bescherming
van het moederschap’ is te verdedigen dat die bescherming niet alleen de
gezondheid betreft, maar ook het inkomen. Ook de mensenrechtenverdragen
als het ESH en het VN-vrouwenverdrag bevatten bepalingen op dat punt. Het
gegeven dat de EG de mensenrechtenverdragen in beginsel beschouwt als
onderdeel van de EG-constitutie zou bovendien behoren mee te brengen dat
deze verdragen mede in beschouwing worden genomen bij een casus als de
onderhavige.

Al met al is Gillespie bepaald geen baanbrekend of helder arrest.
Integendeel. De consequenties van het arrest lijken niet verstrekkend.
Voor zover het het EG-niveau betreft is er inmiddels de
zwangerschapsrichtlijn. Deze geeft een duidelijker toetsingskader voor
maatregelen in verband met bescherming van het moederschap dan de
(formele) gelijke- behandelingsrichtlijnen of -EG-doctrine. Voor zover het
ons eigen land betreft is er al sinds 1930 recht op een looncompensatie
uit sociale zekerheid van honderd procent tijdens het verlof (behalve voor
die werkneemsters die meer verdienen dan het maximumdagloon van de ZW).

Daaraan kan niet worden getornd omdat in de considerans van de
zwangerschapsrichtlijn wordt gesteld dat deze richtlijn ‘geen
rechtvaardiging mag zijn voor een eventuele verlaging van de in iedere
Lidstaat reeds bereikte beschermingsniveaus’ (een verbod op levelling down
dus). Bovendien is ons land ook aan de hierboven genoemde internationale
documenten gebonden. In ILO-verdrag 103 staat onder meer dat de looncom-
pensatie tijdens het verlof nimmer door de werkgever mag worden betaald.
En het feit dat in de onderhavige zaak juist wel sprake was van
loondoorbetaling door de werkgever was de oorzaak van al het geharrewar
rondom de eerste richtlijn. Een vergelijkbare nationale procedure kan niet
eens voorkomen. Hetgeen een van de redenen is om de zojuist vermelde
bepaling in ILO-verdrag 103 van harte te onderschrijven.

Mies Monster

Rechters

Mrs Rodriguez Iglesias, Edward, Puissochet, Hirsch, Mancini,Schockweiler, Moitinho de Almeida, Kapteyn, Gulmann, Murray, Jann

Instantie: Kantonrechter Zaandam, 12 februari 1996

Instantie

Kantonrechter Zaandam

Samenvatting


Na een relatie te hebben gehad met werkneemster, gevolgd door de geboorte van
een kind trouwt deze werknemer met de telefoniste. De werkgeefster wil graag
het dienstverband met de werknemer voortzetten en vraagt om ontbinding van de
arbeidsovereenkomst met werkneemster. Deze verzet zich niet, maar wil een
hogere vergoeding dan de aangeboden ƒ 11 000.
De kantonrechter is van mening dat een goede samenwerking niet meer mogelijk
is. Zij vindt het redelijk dat de keuze op werkneemster is gevallen. Hoewel
de werkgeefster geen schuld heeft aan de situatie, heeft zij wel de
verplichting zich de ontstane situatie van werkneemster, die haar geliefde,
de vader van haar kind en haar baan verliest, bijzonder aan te trekken. Van
werkgeefster mag een extra zorgplicht worden geëist. Het aanbieden van een
andere baan of een vergoeding van ƒ 11 000 is in dit verband niet voldoende.
De rechter bepaalt de vergoeding op ƒ 44 000. Er is geen grond voor een
materiële en/of immateriële schadevergoeding.

Volledige tekst

De procedure
1. Op 2 januari 1996 is ter griffie van het Kantongerecht een verzoekschrift
ontvangen van Ordina, strekkende tot ontbinding van de tussen partijen
bestaande arbeidsovereenkomst. F heeft daarop een verweerschrift ingediend,
welk verweerschrift begin februari jl. ter griffie is binnengekomen.
2. Op 5 februari 1996 heeft de mondelinge behandeling van het verzoek plaats
gehad. Partijen hebben aldaar hun standpunten nader toegelicht en/of door hun
gemachtigden doen toelichten.
Beide gemachtigden hebben pleitaantekeningen overgelegd. Door de griffier is
van het ter zitting verhandelde aantekening gehouden.
3. Ter zitting is de uitspraak bepaald op heden.
4. De Kantonrechter heeft kennis genomen van voormelde stukken, de inhoud
daarvan moet als hier herhaald worden beschouwd.

De feiten
5. F is op 22 juli 1993 bij Ordina Automatisering in dienst getreden. Sedert
1 februari 1995 is F in dienst van Ordina Finance (nader te noemen Ordina).
Het bruto maandsalaris bedraagt thans ƒ 5500.
6. F heeft een relatie gehad met S, een andere werknemer van Ordina. Uit de
relatie is vorig jaar zomer een zoon geboren. Inmiddels is de relatie met S
verbroken en is S een relatie aangegaan met een bij Ordina werkzame
telefoniste. Met deze telefoniste is S inmiddels getrouwd.
7. Ordina geeft aan het handhaven van het dienstverband met S de voorkeur
boven het voortzetten van de arbeidsrelatie met F. Het dienstverband met de
echtgenote van S is inmiddels beëindigd.
8. Partijen zijn het er over eens dat hun arbeidsrelatie zodanig fundamenteel
is verstoord dat voortzetting daarvan niet meer kan leiden tot een vruchtbare
samenwerking, reden waarom volgens partijen hun arbeidsovereenkomst dient te
worden ontbonden.

Het verzoek
9. Ordina grondt haar verzoek op veranderingen in omstandigheden die van dien
aard zijn dat de dienstbetrekking tussen partijen billijkheidshalve dadelijk
of na korte tijd behoort te eindigen. Naast de in het verzoekschrift genoemde
gronden baseert Ordina haar vordering thans ook op een verstoorde
arbeidsrelatie.

Het verweer
10. F heeft de door Ordina verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst –
voorzover gebaseerd op een verstoring in de arbeidsrelatie – niet bestreden.
F wenst echter wel een vergoeding te ontvangen als bedoeld in art. 7A:1639w,
lid 8 BW.

De beoordeling
11. De kantonrechter is op grond van hetgeen partijen hebben aangevoerd van
oordeel dat er te dezen sprake is van gewijzigde omstandigheden die van dien
aard zijn dat de tussen partijen bestaande dienstbetrekking billijkheidshalve
op korte termijn behoort te worden ontbonden.
De kantonrechter stelt zich voor dat te doen met ingang van 15 februari 1996.

De vergoeding
12. Nu de kantonrechter er toe zal overgaan de dienstbetrekking tussen
partijen te beëindigen, ligt de vraag voor of F ten laste van Ordina een
vergoeding toegekend dient te worden.
13. Voor het toekennen van een dergelijke vergoeding ziet de kantonrechter
ingevolge art. 7A:1939w, lid 8 BW aanleiding. Ordina is ook bereid een
vergoeding te betalen. De kantonrechter stelt de toe te kennen vergoeding op
bruto ƒ 44 000.
14. Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding houdt de kantonrechter
onder meer rekening met de leeftijd van F, de duur van het dienstverband met
Ordina en de hoogte van het salaris dat F bij Ordina heeft verdiend.
15. Daarnaast dient ook gewicht toegekend te worden aan de speciale
omstandigheden van deze zaak.
Vooropgesteld dat Ordina (uiteraard) niet verantwoordelijk is voor de
moeilijke privé-situatie waar F in terecht is gekomen. Wel is de
kantonrechter van oordeel dat die situatie op Ordina een morele plicht legt
zich de situatie van F in het bijzonder aan te trekken. De compassie waar
Ordina van spreekt dient in dat verband een financiële component in zich te
bergen.
Dat Ordina niet zowel S als F in dienst kan houden, S en F staan daarvoor te
vijandig tegenover elkaar en Ordina’s organisatie is daarvoor niet groot
genoeg, is te begrijpen en dat bij een keuze de voorkeur naar S uitgaat is te
billijken, maar door de hele affaire die zich voor een groot deel binnen
Ordina heeft afgespeeld, is F wel én haar vriend, de vader van haar kind én
haar baan kwijt geraakt, waarbij komt dat F, naar zij betoogt: als gevolg van
alles, thans arbeidsongeschikt is.
Als werkgever van de drie dramatis personae mag ten opzichte van F dan ook
een extra zorgplicht verwacht worden.
Op zich heeft Ordina correct gehandeld door te onderzoeken of binnen de
Ordina Groep een andere betrekking voor F te vinden was, maar waar dat
onderzoek geen succes had. F heeft een aanbod van Altair Automation BV om
haar moverende redenen verworpen, kon Ordina daarmede niet volstaan. Waar
gesteld noch gebleken is dat er van obstructie aan de kant van F sprake is
had Ordina na het afslaan van het aanbod van Altair niet direct op de
onderhavige ontbindingsprocedure, daarbij een vergoeding aanbiedende van
slechts ƒ 11 000 mogen afsturen.
16. Voor een vergoeding van immateriële schadevergoeding is geen rechtsgrond
aanwezig, aan de vereisten die de wet in dat verband stelt is niet voldaan.
Evenmin kan materiële schadevergoeding aan de orde zijn nu het hier niet gaat
om een vergoeding van schade maar om een billijke vergoeding.

Intrekken van het verzoek
17. Ordina dient in de gelegenheid te worden gesteld haar verzoek tot
ontbinding in te trekken.

De kosten
18. Maakt Ordina gebruik van de haar onder 17 geboden gelegenheid, dan wordt
zij veroordeeld in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de kant van
F begroot op ƒ 750 aan salaris gemachtigde. Voor het geval Ordina afziet van
het recht als bedoeld onder 17 ziet de kantonrechter aanleiding de kosten van
deze procedure te compenseren, in dier voege dat iedere partij de eigen
kosten draagt.

Beschikking:
Ordina wordt in de gelegenheid gesteld haar verzoek in te trekken binnen 10
dagen na uitspraak van deze beschikking.
Maakt Ordina van deze geboden gelegenheid gebruik dan wordt zij veroordeeld
in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de kant van F begroot op ƒ
750.
Wordt het verzoek niet ingetrokken, dan wordt als volgt beslist:
De tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wordt met ingang van 15
februari 1996 ontbonden.
Ter zake van die ontbinding wordt F ten laste van Ordina een vergoeding
toegekend als hiervoor onder 13. aangeduid .
Ordina wordt veroordeeld voormeld bedrag aan F te betalen.
De proceskosten worden gecompenseerd, in dier voege dat iedere partij de
eigen kosten draagt.
Deze beschikking wordt uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Rechters

Mr. S.R. Mellema

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 februari 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is als onderwijzeres werkzaam op een openbare basisschool van
de gemeente Den Haag. Zij is van mening dat zij te laag wordt beloond,
omdat bij de inschaling geen rekening is gehouden met door haar opgedane
ervaring, noch met het door haar behaalde diploma volledige
onderwijsbevoegdheid, hetgeen volgens haar bij vrouwen meer voorkomt dan
bij mannen. De door de minister getroffen (tijdelijke) maatregelen ter
compensatie, leiden volgens verzoekster niet tot gelijke behandeling van
mannen en vrouwen. De Commissie bepaalt dat artikel 5 AWGB van toepassing
is. Er is in casus geen sprake van directe discriminatie omdat de
gehanteerde criteria van de salarisregeling gelijkelijk op vrouwen en
mannen worden toegepast. Wel is er sprake van indirect onderscheid omdat
meer vrouwen dan mannen tijdelijk hun beroepsloopbaan onderbreken en
daardoor nadeel ondervinden door het hanteren van een salarissysteem dat
is gebaseerd op het laatstgenoten salaris.

Volledige tekst


4.7. De Commissie constateert dat het uitgangspunt van de salarisregeling,
aansluiting bij laatstgenoten salaris, geen ruimte biedt voor waardering
van onbetaalde (levens)ervaring. Toepassing van de artikelen I-P11, I-P23
en de Regeling Beloningsknelpunten biedt wel enige compensatie voor dit
mechanisme. Toekenning van de extra periodiek voor elke vier jaar
loopbaanonderbreking conform artikel I-P11 is evenwel een automatisme en
geschiedt onafhankelijk van de vraag welke ervaring in die periode is
opgedaan. Toepassing van artikel I-P11 biedt om die reden in zijn
algemeenheid niet de mogelijkheid tot een adequate waardering van eerder
opgedane ervaring van een betrokkene. Met de totstandkoming van de
regeling toeslag begininkomens is -alhoewel dat niet de doelstelling van
de regeling is- een stap gezet in de richting van opheffing van de
gevolgen van de salarissystematiek voor heringetreden vrouwen. De
Commissie constateert dat de toeslag begininkomens thans een gedeelte van
de door de inschalingsvoorschriften ontstane beloningsverschillen
compenseert.

De betreffende regeling voorziet echter niet in opheffing van de ontstane
beloningsverschillen, noch biedt de regeling een voorziening die leidt tot
het (periodiek) toetsen van de legitimiteit van de beloningsverschillen
die ontstaan zijn door het toepassen van het inschalingscriterium
laatstgenoten salaris/ervaring alsmede het zonodig dienovereenkomstig
aanpassen van de beloning.

Hetzelfde geldt ten aanzien van de tijdelijke waardering van de
applicatiediploma’s volledig bevoegd onderwijzer van ex-(hoofd)- leidsters
kleuteronderwijs. De totstandkoming van deze beloningsmaatregel is
uiteraard een prijzenswaardig initiatief. Het gevolg van de regeling is
evenwel dat voor heringetreden vrouwen het behalen van dit diploma alleen
gedurende de jaren 1994, 1995 en 1996 tot een eenmalige uitkering leidt.
Gedurende de jaren daarvoor en daarna blijven beloningsverschillen in
vergelijking met de werknemers met een ononderbroken dienstverband in
stand en werken ze door in het verdere salaris- en carriereverloop. Het
feit dat het applicatiediploma na 1985 een functievereiste is, doet daar
niet aan af. Verzoekster vergelijkt zich immers met leerkrachten met een
ononderbroken dienstverband die arbeid van gelijke of nagenoeg gelijke
waarde verrichten en stelt dat er niet een zodanig verschil in ervaring
bestaat. Voor leerkrachten met een ononderbroken dienstverband heeft het
behalen van het applicatiediploma tot een structurele salarisverhoging
geleid.

De Commissie stelt vast dat het samenstel aan belonings- maatregelen zoals
hierboven geschetst ertoe leidt dat tussen heringetreden vrouwen en
collega’s die arbeid van vergelijkbare waarde verrichten
beloningsverschillen van enkele honderden guldens bruto per maand
ontstaan, hetgeen door de wederpartij in de gevoegde zaak -onder 3.8.
weergegeven- is geadstrueerd met een rekenvoorbeeld (waarbij de Commissie
overigens opmerkt dat de feitelijke toeslag die verzoekster ontvangt ƒ
100,- bruto lager ligt dan in het genoemde voorbeeld). Deze verschillen
worden door de wederpartij gerechtvaardigd geacht op grond van het
verschil in ervaring.

In de huidige maatschappelijke situatie geldt het als een feit van
algemene bekendheid dat meer vrouwen dan mannen hun beroepsloopbaan
onderbreken in verband met de verzorgingstaken voor kinderen. Bij
herintreding hebben zij dan ook geen of minder betaalde ervaring en
ancienniteit. Dit veroorzaakt onder de inschalingssystematiek van het RPBO
een ongelijk uitgangspunt voor de inschaling en, na de indiensttreding,
een ongelijk salarisverloop. De Commissie overweegt dat het feit dat meer
vrouwen dan mannen tijdelijk hun beroepsloopbaan onderbreken niet kan
worden gezien als een pure individuele ‘keuze’, zoals de wederpartij dat
doet, maar daarentegen veeleer veroorzaakt wordt door maatschappelijke
omstandigheden.

4.8. De Commissie stelt vast dat sprake is van een vermoeden van indirect
onderscheid naar geslacht bij de toepassing van de criteria laatstgenoten
salaris en ervaring in samenhang met de toepassing van artikel I-P11,
I-P23 en de Regeling Beloningsknelpunten.

Het vermoeden van indirect onderscheid kan weerlegd worden indien de
wederpartij hiervoor een objectieve rechtvaardigingsgrond aandraagt. De
Commissie toetst bij de vraag of sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond aan de volgende criteria:(Jenkins versus Kingsgate,
HvJEG, 31 maart 1985, zaak 96/80, JUR 1981, p. 911 en Bilka-Kaufhaus
versus Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak C-170-84, JUR 1986, p. 1607).
– aan het nagestreefde doel moet iedere discriminatie vreemd zijn en; –
de om het doel te bereiken gekozen middelen dienen te beantwoorden aan een
werkelijke behoefte en; – deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk
zijn om dat doel te bereiken.

4.9. Het doel van de salarisvoorschriften van het RBPO is op een zoveel
mogelijk geobjectiveerde wijze te komen tot salariring van het
onderwijspersoneel, met als doel functiebeloning in combinatie met
beloning van ervaring en ancienniteit. De Commissie stelt vast dat dit een
legitiem doel is, waaraan iedere discriminatie vreemd is.

Als middel om dit doel te bereiken is aansluiting bij het laatstgenoten
salaris gekozen. De Commissie overweegt dat deze systematiek beantwoordt
aan de bij de wederpartij aanwezige behoefte om het bekostigingssysteem
beheersbaar te houden.

Ten aanzien van de geschiktheid en de noodzakelijkheid van het gekozen
middel overweegt de Commissie als volgt. Onder omstandigheden kan een
zekere objectivering van individuele omstandigheden noodzakelijk zijn,
maar voorwaarde is dat dit niet leidt tot indirect onderscheid op grond
van geslacht. De wederpartij had zich moeten en kunnen realiseren dat met
name herintredende vrouwen nadelig worden getroffen door een
basis-systematiek die overwegend uitgaat van betaalde werkervaring en
ancienniteit voortvloeiend uit betaalde werkervaring. De wederpartij wijst
ter rechtvaardiging van haar handelwijze op de bijzondere maatregelen
-artikel I-P11, I-P23 en de regeling beloningsknelpunten- waarvan onder
andere heringetreden vrouwen profiteren.

De Commissie wijst in dit verband op de hiervoor onder 4.2. aangehaalde
uitspraak van het HvJEG in de zaak Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg.
Hieruit leidt de Commissie af -in lijn met eerdere oordelen (zie onder
andere de oordelen genoemd in voetnoot 5)- dat ancienniteit niet steeds
automatisch tot grotere vaardigheden leidt en dat hierin dus niet altijd
zonder nadere rechtvaardiging een reden tot differentiatie in loon hoeft
te zijn gelegen.

Een dergelijke rechtvaardiging bestaat slechts dan, wanneer die ervaring
een medewerker daadwerkelijk in staat stelt zijn functie beter te
vervullen. In die situaties waarin het laatstgenoten salaris wel de
weerspiegeling vormt van eerder opgedane relevante ervaring, wordt een
beloningsverschil in aanvangssalarissen gerechtvaardigd door dit verschil
in relevante ervaring. Het ligt dan wel op de weg van de werkgever om van
geval tot geval en van tijd tot tijd na te gaan of een verschil in
ervaring bij indiensttreding na verloop van tijd nog voldoende
rechtvaardiging biedt voor het laten voortduren van het beloningsverschil.

4.10. Vraag is of het door de wederpartij gekozen middel (namelijk het
aansluiten bij het laatstgenoten salaris) geschikt is om ervaring in alle
gevallen adequaat te honoreren. Op grond van het RPBO ontvangen
medewerkers jaarlijks ieder een periodieke verhoging, waardoor
carrierelijnen van ongeveer 20 jaar gebruikelijk zijn. Dit betekent dat
een bij indiensttreding ontstaan beloningsverschil pas bij het bereiken
van het maximumsalaris verdwijnt. Ook komen heringetreden vrouwen, die
ingeschaald zijn op een wijze vergelijkbaar met verzoekster en aan de
overige promotiecriteria voldoen, navenant later toe aan een bevordering
tot senior leerkracht. Dit betekent dat een bij indiensttreding ontstaan
beloningsverschil pas bij het bereiken van het maximumsalaris verdwijnt.
De toepassing van artikel I-P23 verkleint de beloningsverschillen wel,
maar biedt geen mogelijkheid na te gaan of het in stand blijvende verschil
te rechtvaardigen is.

Hetzelfde geldt voor de toepassing van de Regeling Beloningsknelpunten,
die gedurende een periode van drie jaar de beloningsverschillen verder
verkleint. Een langdurige handhaving van een beloningsverschil zoals in
het RPBO komt naar het oordeel van de Commissie op gespannen voet te staan
met de bepaling uit de WGB, die een gelijke beloning voorschrijft voor
arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde. Een beloningsverschil in de
beginfase van verzoeksters herintreding zou eventueel wel verklaard kunnen
worden uit een surplus aan ervaring bij deze collega. Het ligt evenwel op
de weg van de werkgever om na verloop van tijd verzoeksters salaris te
heroverwegen en na te gaan of een beloningsverschil gebaseerd op een
verschil in ervaring bij indiensttreding nog is gerechtvaardigd.

Een mogelijkheid tot daadwerkelijke weging van onbetaalde ervaring, danwel
tussentijdse of periodiek herziening, danwel het versneld doorlopen of
bijvoorbeeld het inkorten van carrierelijnen ontbreekt op dit moment
geheel in het RPBO.

Daarbij is ook van belang dat de Minister zich tevens op het standpunt
stelt dat heringetreden vrouwen geen beroep kunnen doen op de
hardheidsclausule, aangezien het RPBO voorziet in een uitputtende regeling
voor deze categorie. De Commissie acht het door de wederpartij gekozen
middel derhalve niet geschikt om ervaring in alle gevallen te honoreren.
De salarisvoorschriften van het RPBO komen daarmee in strijd met de AWGB.

4.11. Door de wederpartij is met betrekking tot de mogelijkheid van een
individuele toets van onbetaalde ervaring nog aangevoerd dat het niet
doenlijk is in een systeem van landelijk geldende bekostigingsregels een
individuele weging van de ervaring te laten plaatsvinden. Om die reden is
een geobjectiveerde salarisinpassing noodzakelijk. De Commissie
constateert dat het RPBO het bevoegd gezag bij de toepassing van
bijvoorbeeld artikel I-P10 binnen de marges van de functiebeloning wel
enige ruimte laat voor een individuele beoordeling van de opgedane
ervaring in een functie buiten het onderwijs. De Commissie acht het
aangevoerde noodzakelijkheidsargument dan ook niet overtuigend en zoals
hierboven is geconstateerd is het juist dit mechanisme van de
salarisregeling die in strijd komt met de AWGB.

4.12. De keuze voor het onderhavige inschalingssysteem is mede tot stand
gekomen op grond van financiele overwegingen c.q. beperkingen. De
Commissie overweegt dat financiele belemmeringen op zich niet voldoende
zijn om als enige zelfstandige en objectieve rechtvaardiging voor
ongelijke behandeling te fungeren. Een en ander vloeit voort uit de in
voetnoot 9 genoemde jurisprudentie van het HvJEG en sluit aan bij de
overwegingen in de oordelen van de Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen. (Zie bijvoorbeeld Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen, 2 december 1992, oordelen 348 t/m 351-92-61 t/m 64).

4.13. In de beheersbaarheid van het salarissysteem acht de Commissie
evenmin voldoende rechtvaardiging gelegen, nu het gaat om een specifiek
te bepalen categorie, waarvoor -zoals reeds is gebleken uit onder andere
de totstandkoming van de Regeling beloningsknelpunten, maar ook uit de
totstandkoming van maatregelen ten behoeve van andere categorieen zoals
oudere leerkrachten en jeugdigen- ook specifieke maatregelen kunnen worden
genomen waardoor de effecten van het geconstateerde indirecte onderscheid
geheeld worden.

4.14. De opmerkingen van de wederpartij met betrekking tot de
maatschappelijke aanvaardbaarheid van een salarissysteem gebaseerd op
laatstgenoten salaris, acht de Commissie te algemeen om als objectieve
rechtvaardigingsgrond te dienen.

4.15. Ten aanzien van de betekenis van artikel 4 sub c AWGB overweegt de
Commissie als volgt.

De Commissie stelt vast dat op het basisonderwijs de op 1 augustus 1985
in werking getreden Wet op het basisonderwijs van toepassing is. Artikel
20, tweede lid, van die wet bepaalt dat bij amvb voorschriften worden
vastgesteld ter zake van onder meer salariering. De in dat wetsartikel
bedoelde amvb is het RPBO. Na de inwerkingtreding is de Wet op het
basisonderwijs vele malen gewijzigd. Artikel 20 lid 2 van deze wet is in
werking getreden op 6 oktober 1993 (Stb. 495). De inwerkingtredingsdatum
van zowel de wet in zijn geheel als van de toepasselijke gewijzigde
wettelijke bepaling liggen voor 1 september 1994, de datum van
inwerkingtreding van de AWGB. Artikel 20 lid 2 van de Wet op het
basisonderwijs bepaalt dat voor het onderwijspersoneel bij amvb salarissen
en toelagen worden vastgesteld die door het bevoegd gezag worden
toegekend.

Artikel I-A8, derde lid RPBO bepaalt dat de Minister nadere regels kan
geven voor de uitvoering van het RPBO. Het RPBO dateert van 23 maart 1985
(Stb. 155) en derhalve van voor de datum van inwerkingtreding van de AWGB.

De Minister heeft, zoals hiervoor onder 3.3 en 3.4 is uiteengezet in een
aantal circulaires nadere regels gesteld. In casu gaat het om : – de
circulaire met nadere richtlijnen voor de inschaling in het onderwijs in
aansluiting op een betrekking buiten het onderwijs of na een onderbroken
carriere (toepassing artikelen I-P9 en I-P10 van het RPBO), d.d. 8
augustus 1985; – de circulaire met nadere richtlijnen voor de inschaling
in het onderwijs in aansluiting op een betrekking buiten het onderwijs of
na een onderbroken carriere (toepassing artikelen I-P9 en I-P10 van het
RPBO), d.d. 1 november 1989 met als inwerkingtredingsdatum 1 augustus
1989. Met deze richtlijn is die van 8 augustus 1985 komen te vervallen;
– de Regeling Toeslag begininkomens, d.d. 9 december 1993 met als
inwerkintredingsdatum 1 maart 1994; – de Regeling Beloningsknelpunten,
d.d. 10 mei 1994 met als inwerkingtredingsdatum 25 mei 1994.

Het door verzoekster bedoelde onderscheid vloeit voort uit de
inpassingsbepalingen van het RPBO zelf, alsmede uit de aanwijzingen voor
de toepassing van deze bepalingen in de eerste twee genoemde circulaires.
Voor deze ministeriele regelingen geldt dat zij onderdeel van het RPBO
zijn.

4.16. Volgens de parlementaire toelichting op de AWGB valt onder het
begrip “onderscheid bij of krachtens de wet” in de zin van artikel 4 sub
c AWGB dat onderscheid dat in een wet in formele zin wordt gemaakt, dan
wel daar rechtstreeks uit voortvloeit (Tweede Kamer, vergaderjaar
1991-1992,22 014, nr. 3, p. 11; zie ook nr. 3, p. 16,; nr. 5, p. 77; nr.
10 p. 30-31). Indien het onderscheid in een wet in formele zin alsmede in
de daarop gebaseerde regelgeving is neergelegd of uitgewerkt, is de
uitzondering in artikel 4 onderdeel c van toepassing. Bij de toepassing
van artikel 4 sub c AWGB moet het dus gaan om onderscheid waarbij de
wetgever zelf een afweging heeft gemaakt. De uitzondering geldt in die
gevallen evenzeer voor op het betreffende wettelijk onderscheid gebaseerde
lagere regelgeving.

De uitzondering is niet van toepassing op onderscheid in lagere
regelgeving, die in werking is getreden op een datum voorafgaand aan de
inwerkingtreding van de AWGB, die niet is gebaseerd op onderscheid dat is
neergelegd in wetgeving in formele zin.

In casu vloeit het onderscheid niet voort uit de Wet op het basisonderwijs
zelf, maar is het in het leven geroepen bij de totstandkoming van het RPBO
alsmede de daarop gebaseerde regelgeving, zodat de uitzondering van
artikel 4 sub c AWGB niet van toepassing is. Artikel 4 sub c AWGB staat
derhalve niet in de weg aan de toetsing van het uit het RPBO
voortvloeiende indirecte onderscheid aan artikel 5, eerste lid sub d,
AWGB.

4.17. Met betrekking tot de inwerkingtreding van de AWGB overweegt de
Commissie als volgt. Zowel de inschaling van verzoekster in 1987 als de
herziening van de inschaling in 1990 zijn rechts- handelingen die dateren
van voor de inwerkingtreding van de wet en kunnen niet getoetst worden aan
de AWGB. Hetzelfde geldt voor de maandelijkse toekenning van de toeslag
begininkomens per 1 juni 1994 tot 1 september 1994. De Commissie is
bevoegd te oordelen over de ongelijke beloning die voortvloeit uit het
RPBO voor zover deze voortduurt met de salarisbetalingen na 1 september
1994, ook na de toekenning van de eenmalige uitkering op grond van de
regeling Belonings- knelpunten die plaatsvond per 31 oktober 1994 alsmede
de daaropvolgende uitkering in 1995.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Minister van Onderwijs,
Cultuur en Wetenschappen te Zoetermeer jegens mevrouw te
Rijswijk sinds 1 september 1994 in strijd met artikel 5, eerste lid, sub
d AWGB indirect onderscheid naar geslacht maakt bij de beloning.

Rechters

Mrs Goldschmidt, Dierx, Van Veen, De Jongh

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 8 februari 1996

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


M, een vrouwelijke collega-laborante van L, heeft bij de leiding van het
ziekenhuis een klacht ingediend terzake van ongewenste intimiteiten van L
tijdens een autorit. Van deze gebeurtenis heeft zij eveneens aangifte gedaan
bij de gemeentepolitie te G. Met betrokkenen is een gesprek gevoerd, waarbij
L de juistheid van de ingediende klacht heeft ontkend, en zulks nadien heeft
gehandhaafd. Na een vakantieperiode van betrokkenen zijn beiden buiten dienst
gesteld. Daarna is door de vertrouwenscommissie van de gemeente G een
onderzoek ingesteld, waarna tot niet-ontvankelijkheid van de klacht van M is
geconcludeerd. De buitendienststelling is opgeheven. Enige tijd later is
opnieuw buiten dienst gesteld, waarbij is aangekondigd dat hij met
inachtneming van artikel 76 Ambtenarenreglement 1954 zou worden overgeplaatst
naar een andere afdeling. De gemeente G heeft bij dit besluit aangegeven dat
de keuze om L over te plaatsen niet is ingegeven door een schuldigverklaring
van L en dat de overplaatsing een zodanige schuldigverklaring ook niet
inhoudt. Dat de keuze op L is gevallen is een arbitraire keuze geweest.
Overplaatsing van beiden in een passende functie was niet mogelijk, aangezien
in het ziekenhuis slechts twee laboratoria aanwezig zijn.
De Raad is – in tegenstelling tot de president van de Rechtbank – van oordeel
dat het besluit tot overplaatsing wegens onvoldoende feitelijke grondslag
niet in stand kan blijven. Daartoe voert de Raad aan dat noch van de zijde
van het ziekenhuis, noch van de zijde van de gemeente G enig onderzoek is
ingesteld naar de mogelijkheid van het voortgezet functioneren van beiden op
het ziekenhuislaboratorium. Hiermee is gedaagde tekortgeschoten in een
zorgvuldige voorbereiding van het overplaatsingsbesluit. Op grond van de naar
voren gebrachte verklaringen is niet te aanvaarden dat er op het laboratorium
een zodanige onrust door de over
ingediende klacht bestond dan wel dreigde te ontstaan bij een gelijktijdig
functioneren van L en M dat de gemeente G daaraan mocht ontlenen dat het
dienstbelang een overplaatsing vorderde. Aangezien de Raad ook overigens niet
is gebleken van omstandigheden die zodanig dienstbelang meebrachten moet de
vraag of het dienstbelang overplaatsing vorderde ontkennend worden
beantwoord.
De vordering tot vernietiging van het besluit tot overplaatsing van L wordt
toegewezen.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Bij besluit van 20 december 1994 heeft gedaagde onder meer ongegrond
verklaard appellants bezwaar tegen het besluit van 11 oktober 1994 om hem
ingaande 17 oktober 1994 over te plaatsen naar de afdeling Haematologie.
De President van de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage heeft met
toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Ab) bij
uitspraak van 10 februari 1995, nrs. 95/00379 en 95/00380, het door mr drs
J.C.A.T. Frima, advocaat te Rotterdam, namens appellant tegen dit besluit
ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Mr Frima voornoemd heeft namens appellant tegen deze uitspraak op bij
aanvullend beroepschrift – met bijlagen – aangevoerde gronden hoger beroep
ingesteld. Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.
Het geding is behandeld ter zitting van de Raad van 18 januari 1996. Aldaar
is appellant in persoon verschenen, bijgestaan door mr Frima voornoemd, en
heeft gedaagde zich doen vertegenwoordigen door mr A.H. Hamar de la
Brethoniere, werkzaam bij de Directie Personeelszaken, Organisatie en
Informatievoorziening van gedaagde gemeente.

II. Motivering

De Raad gaat voor zijn oordeelsvorming uit van de navolgende feiten en
omstandigheden. Appellant is aangesteld als analist in vaste dienst bij het
Ziekenhuis L te G (hierna: L) op het Centraal Klinisch Chemisch Laboratorium
(hierna: CKCL). M (hierna: M), een collega-analiste van hetzelfde
laboratorium, heeft bij de leiding van het CKCL op 7 juli 1994 melding
gemaakt van door appellant gepleegde ongewenste intimiteiten tijdens een
autorit op 4 juli 1994; ook heeft zij een collega hierover ingelicht. Korte
tijd daarna heeft M hierover een klacht ingediend en bij de gemeentepolitie
aangifte gedaan.
Op 20 juli 1994 zijn in verband met de klacht van M gesprekken met appellant
en M gevoerd over het gebeurde op 4 juli 1994. Appellant heeft de juistheid
van de ingediende klacht ontkend en zulks nadien steeds gehandhaafd. Tot 25
juli 1994, de ingangsdatum van een vakantieperiode van M, hebben appellant en
M hun werkzaamheden bij het CKCL voortgezet. Op 2 september 1994, ter
gelegenheid van appellants terugkeer van zijn vakantieverlof, heeft gedaagde
appellant en M buitendienst gesteld. Na een hoorzitting heeft de Centrale
Vertrouwenspersoon ongewenste intimiteiten en discriminatie van de gemeente G
op 8 september 1994 bericht dat de klacht van M niet ontvankelijk was.
Vervolgens is appellant meegedeeld dat de buitendienststelling per 19
september werd beëindigd en dat het voornemen bestond hem met toepassing van
artikel 76 van het Ambtenarenreglement 1954 (AR) over te plaatsen naar de
afdeling Haematologie. Ingaande 26 september 1994, de dag waarop M na
ziekteverlof haar werk op het CKC
zou hervatten, is appellant wederom buitendienst gesteld. Na door appellant
ingebrachte bedenkingen tegen het overplaatsingsvoornemen is bij besluit van
11 oktober 1994 tot de overplaatsing besloten. Daarbij is de
buitendienststelling opgeheven indien en voorzover appellant op de afdeling
Haematologie aan het werk zou gaan.
Bij het bestreden besluit zijn onder meer appellants tegen het besluit van 11
oktober 1994 ingediende bezwaren ongegrond verklaard. In januari 1995 is
appellant aangevangen met zijn werkzaamheden op de afdeling Haematologie.
Appellants beroep tegen het bestreden besluit is bij de aangevallen uitspraak
ongegrond verklaard.
Naar aanleiding van de beslissing dat de klacht van M alsnog onderzocht zal
worden heeft gedaagde kenbaar gemaakt dat de overplaatsing ongedaan zal
worden indien de uitkomst van het onderzoek daartoe aanleiding zal geven. Op
november 1995 is appellant door de politierechter vrijgesproken. Het besluit
tot overplaatsing is gemotiveerd met de noodzaak een confrontatie tussen
appellant en M te voorkomen ten einde de ernstige onrust op het CKCL terug te
dringen respectievelijk een dreigende onrust te voorkomen. Daarbij is
aangegeven dat de keuze om appellant over te plaatsen niet is ingegeven door
een schuldigverklaring van appellant en dat de overplaatsing zodanige
schuldigverklaring ook niet inhoudt. Dat de keuze op appellant is gevallen is
een arbitraire keuze geweest. Overplaatsing van beide in een passende functie
was niet mogelijk, aangezien in
slechts twee laboratoria zijn.
Bij de in dit geding te beantwoorden vraag of het bestreden besluit in rechte
stand kan houden, zal in de eerste plaats bezien worden of het dienstbelang
een overplaatsing vorderde.

De Raad stelt vast dat noch van de zijde van L noch door gedaagde enig
onderzoek is ingesteld naar de mogelijkheid van een voortgezet functioneren
van beide op het CKCL. Hiermee is gedaagde tekortgeschoten in een zorgvuldige
voorbereiding van het overplaatsingsbesluit en van het bestreden besluit.
Van moeilijkheden of onrust op het CKCL in de maand juli 1994 is niet
gebleken, terwijl M reeds kort na 4 juli 1994 enige bekendheid aan haar
klacht over appellant had gegeven. Naar appellant onweersproken heeft gesteld
is die maand het gelijktijdig functioneren van een opdracht ook zonder enig
probleem geweest.
Een tweetal verklaringen van een groot aantal medewerkers van het CKCL laat
zien dat er een vertroebelde werksfeer is ontstaan op het CKCL. Als oorzaken
worden genoemd het conflict tussen appellant en M de houding van M jegens
enige collega’s naar aanleiding van de gebeurtenis op 4 juli 1994 en onvrede
over het besluit om appellant definitief over te plaatsen. In deze
verklaringen is voorts de wens neergelegd om appellant en M voor het CKCL te
behouden en wordt het verzoek gedaan om daartoe activiteit te ontwikkelen.
Voorts heeft appellant bij herhaling – en onweersproken – gesteld dat de
onrust pas in ontstaan nadat zijn overplaatsing en de terugkeer van M aan de
orde kwamen.
Bij deze gegevens valt niet te aanvaarden dat er op het CKCL een zodanige
onrust door de over appellant ingediende klacht bestond dan wel dreigde te
ontstaan bij een gelijktijdig functioneren van appellant en M dat gedaagde
daaraan mocht ontlenen dat het dienstbelang een overplaatsing vorderde.
Aangezien de Raad ook overigens niet is gebleken van omstandigheden die
zodanig dienstbelang meebrachten moet hoger genoemde vraag ontkennend worden
beantwoord.
Aan een bespreking van de vraag of het bestreden besluit overigens, met name
terzake van de motivering van gedaagde keuze om appellant te treffen met de
maatregel van een overplaatsing, in rechte stand zou kunnen houden komt de
Raad derhalve niet toe.
Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit,
voorzover betrekking hebbend op het (primaire) overplaatsingsbesluit van 11
oktober 1994, wegens een onvoldoende feitelijke grondslag niet in stand kan
blijven. Aangezien de Raad aldus moet vaststellen dat gedaagde niet de
bevoegdheid toekwam om ten aanzien van appellant gebruik te maken van artikel
76 van het AR ziet de Raad aanleiding om ook het besluit van 11 oktober 1994
niet in stand te laten.
Ook de aangevallen uitspraak komt aldus voor vernietiging in aanmerking.

Gelet op het vorenstaande ziet de Raad aanleiding gedaagde met toepassing van
artikel 8:75 Ab te veroordelen in de proceskosten van appellant, welke voor
het geding in eerste aanleg en in hoger beroep worden begroot op ƒ 2840 aan
kosten voor verleende rechtsbijstand en op ƒ 32,91 aan reiskosten in het
geding in hoger beroep.
De Raad beslist als volgt:

III Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak;
Verklaart het primaire beroep alsnog gegrond;
Vernietigt het bestreden besluit van 20 december 1994, voor zover betrekking
hebben dop het besluit van 11 oktober 1994, alsmede het besluit van 11
oktober 1994;

Verstaat dat gedaagde aan appellant het in eerste aanleg en in hoger beroep
gestorte griffierecht van ƒ 500 vergoedt, te betalen door de gemeente G;
Veroordeelt de gemeente G in de proceskosten aan de zijde van appellant
gevallen ten bedrage van ƒ 2872,91.

Rechters

Mrs. Boesjes, De Vrey, Bolt

Instantie: Hof van Justitie EG, 6 februari 1996

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Indien de groep van deeltijdwerknemers een veel groter aantal vrouwen dan
mannen omvat, verzet het verbod van indirecte discriminatie op het gebied van
de beloning, zoals vervat in artikel 119 EEG-Verdrag en in richtlijn
75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar
brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het
beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, zich
tegen een nationale wettelijke regeling die, zonder geschikt en noodzakelijk
te zijn ter verwezenlijking van een legitieme doelstelling van sociaal
beleid, tot gevolg heeft dat de compensatie die in deeltijd werkzame leden
van de ondernemingsraad van hun werkgever moeten ontvangen bij deelneming aan
vormingscursussen waarbij voor de werkzaamheid van de ondernemingsraad
noodzakelijke kennis wordt overgedragen en die tijdens de volle werktijd van
de onderneming worden georganiseerd, maar waarvan de duur de individuele
werktijd van deze deeltijdwerknemers overtreft, wordt beperkt tot de
individuele werktijd van deze deeltijdwerknemers, terwijl voor de volle tijd
werkzame leden van de ondernemingsraad bij deelneming aan dezelfde cursussen
een compensatie overeenkomend met hun werktijd ontvangen.

Volledige tekst

1. Bij beschikking van 20 oktober 1993, binnengekomen bij het Hof op 7
december daaraanvolgend, heeft het Bundesarbeitsgericht krachtens artikel 177
EEG-Verdrag een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van artikel 119
EEG-Verdrag en van richtlijn 75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975
betreffende het nader tot elkaar brengen van de wetgevingen der Lid-Staten
inzake de toepassing van het beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en
vrouwelijke werknemers (PB 1975, L 45, blz. 19; hierna: `de richtlijn’).
2. Deze vraag is gerezen in een geding tussen J. Lewark (hierna: `verzoekster
in het hoofdgeding’) en het Kuratorium für Dialyse und Nierentransplantion eV
(hierna: `verweerder in het hoofdgeding’) betreffende het feit dat de uren
die verzoekster in het hoofdgeding buiten haar individuele werktijd heeft
besteed aan een vormingscursus die noodzakelijk was voor de uitoefening van
haar activiteiten binnen de ondernemingsraad, door verweerder in het
hoofdgeding niet zijn gecompenseerd.
3. Verzoekster in het hoofdgeding werkt voor 30,8 uur per week in de
verpleegafdeling van het dialysecentrum van verweerder in het hoofdgeding.
Zij maakt bovendien deel uit van de ondernemingsraad binnen dat centrum, die
uit drie leden bestaat. Zij werkt vier dagen per week en 7,7 uur per dag.
4. In de verpleegafdeling van het dialysecentrum zijn 21 werknemers werkzaam,
en wel zeven mannen en veertien vrouwen. Zes van deze mannen werken voltijds
en een in deeltijd. Van de vrouwen werken er vier voltijds en tien in
deeltijd. Verzoekster in het hoofdgeding is het enige lid van de
ondernemingsraad dat in deeltijd werkt.
5. Van 12 tot en met 16 november 1990 nam verzoekster in het hoofdgeding op
basis van een besluit van de ondernemingsraad en met instemming van
verweerder in het hoofdgeding deel aan een hele dagen durende vormingscursus,
teneinde de noodzakelijke kennis op te doen voor de uitoefening van haar
functie binnen deze raad. Op 13 november 1990 duurde de cursus 7,5 uur.
Indien zij deze cursus niet had gevolgd, zou verzoekster die dag, wegens haar
deeltijdarbeid, niet in de onderneming hebben gewerkt. De onderneming
betaalde haar salaris evenwel op basis van de in haar arbeidsovereenkomst
overeengekomen werktijd van 30,8 uur, zonder compensatie voor de uren die zij
aan die cursus had besteed.
6. Op grond van par. 37, leden 2 en 6, van het Betriebsverfassungsgesetz
(hierna: BetrVG) moeten ondernemingsraadsleden die aan dergelijke cursussen
deelnemen, door hun werkgever worden vrijgesteld van hun arbeid met behoud
van loon.
7. Verzoekster in het hoofdgeding vordert een compensatie voor de 7.5 uur
cursus op 13 november 1990. Haars inziens kunnen van in deeltijd werkzame
ondernemingsraadsleden geen bijzondere offers worden verlangd, vergeleken met
hen die voltijds werken. Zij is van mening, dat de weigering van verweerder
in het hoofdgeding een discriminatie oplevert, die in strijd is met zowel
artikel 119 van het Verdrag als de richtlijn.
8. Het Arbeitsgericht wees de vorderingen van verzoekster in het hoofdgeding
in eerste instantie toe. Dit vonnis werd in hoger beroep bevestigd door het
Landesarbeitsgericht.
9. Het Landesarbeitsgericht was namelijk van oordeel, dat de weigering om
verzoekster in het hoofdgeding een compensatie toe te kennen, een indirecte,
met artikel 119 van het Verdrag en de richtlijn strijdige discriminatie
opleverde. Het appelgerecht stelde vast, dat in deeltijd werkzame leden van
de ondernemingsraad volgens de betrokken bepalingen van het BetrVG een lagere
vergoeding ontvingen dan leden die voltijds werkten. Deze regeling zou echter
meer vrouwen dan mannen treffen. Volgens de officiële statistieken was eind
juni 1991 93,4% van alle deeltijdwerknemers vrouw, en slechts 6,6% man.
Derhalve was het
andesarbeitsgericht ervan overtuigd, dat ook de verhouding tussen het aantal
mannelijke en vrouwelijke in deeltijd werkzame ondernemingsraadsleden op zijn
minst vergelijkbaar zou zijn.
10. Ten slotte was het Landesarbeitsgericht van oordeel, dat er geen enkele
objectieve rechtvaardiging bestond voor een verschillende behandeling van in
deeltijd en voltijds werkende ondernemingsraadsleden.
11. Het Bundesarbeitsgericht is het evenwel niet eens met deze redenering.
Het is namelijk van oordeel dat par. 37, lid 6, BetrVG, in tegenstelling tot
hetgeen het Hof heeft verklaard in het arrest van 4 juni 1992, zaak C-360/90.
(Bötel, Jurispr. 1992, blz. 1-3589), geen indirecte, met artikel 119 van het
Verdrag en de richtlijn strijdige discriminatie oplevert.
12. Volgens het Bundesarbeitsgericht kan niet worden uitgesloten, dat het
arrest van het Hof in de zaak Bötel berust op een onjuist idee omtrent de
rechtspositie van ondernemingsraadsleden in de Duitse wetgeving.
13. Het Bundesarbeitsgericht merkt op, dat artikel 119, eerste alinea, van
het Verdrag spreekt van een `gelijke beloning (…) voor gelijke arbeid’.
Volgens deze rechterlijke instantie moet onder het begrip arbeid in de zin
van deze bepaling worden verstaan: een op grond van een arbeidsverhouding
verschuldigde, aan instructies gebonden prestatie.
14. De werkzaamheden van ondernemingsraadslid zouden echter onbezoldigd en
als ereambt worden verricht, zonder enige verhouding van ondergeschiktheid.
Zij zouden derhalve niet onder het begrip arbeid in de zin van artikel 119
vallen. De in de Duitse wettelijke regeling voorziene compensatie zou niet
als een bezoldiging kunnen worden aangemerkt, doch dient enkel te voorkomen,
dat de leden van de ondernemingsraad loon derven wegens hun deelneming aan
vormingscursussen die verband houden met hun activiteiten binnen deze
ondernemingsraad.
15. Het Bundesarbeitsgericht is overigens van oordeel, dat de Duitse
wettelijke regeling geen onderscheid maakt tussen voltijds werkende leden van
de ondernemingsraad en leden die in deeltijd werken. Zij zouden immers allen
dezelfde bescherming genieten tegen loonderving als gevolg van de deelneming
aan vormingscursussen die noodzakelijk zijn voor de uitoefening van hun taken
binnen die ondernemingsraad.
16. Ten slotte wijst de verwijzende rechter op een objectieve
rechtvaardigingsgrond, die zijns inziens een eventueel verschil in
behandeling van voltijds en in deeltijd werkende ondernemingsraadsleden zou
kunnen rechtvaardigen. De beginselen van onbezoldigdheid en compensatie voor
loonderving zouden namelijk de onafhankelijkheid van de leden van de
ondernemingsraad moeten waarborgen. Voorkomen dient te worden dat de
uitoefening van de functie van lid van de ondernemingsraad wordt beïnvloed
door de stimulans van een speciale bezoldiging of door de vrees voor
loonderving.
17. Gelet op het een en ander heeft het Bundesarbeitsgericht besloten de
behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag
voor te leggen:
`Staat het verbod van indirecte discriminatie op het gebied van de beloning,
zoals neergelegd in artikel 119 EEG-Verdrag en in richtlijn 75/117 van de
raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar brengen van de
wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het beginsel van gelijke
beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, eraan in de weg dat de
nationale wettelijke regeling bepaalt dat de functie van lid van de
ondernemingsraad een onbezoldigd ereambt is, en de leden van deze raad enkel
beschermt tegen de loonderving die zij anders zouden lijden als gevolg van
het feit, dat zij door de deelneming aan deze raad niet in staat zijn alle in
hun arbeidsovereenkomst overeengekomen uren te werken?’
18. De Duitse regering beklemtoont, dat de werkzaamheden binnen een
ondernemingsraad alsmede de deelneming aan de voor deze activiteit
noodzakelijke vormings- en bijscholingscursussen, in het Duitse stelsel door
het ondernemingsraadslid onbezoldigd en als ereambt worden verricht, zonder
gebonden te zijn aan instructies van een werkgever. Deze werkzaamheden zouden
daarom niet kunnen worden aangemerkt als een arbeidsprestatie waarvoor een
bezoldiging verschuldigd is.
19. De in par. 37, leden 2 en 6, BetrVG bedoelde compensatie zou enkel een
loonderving van de ondernemingsraadsleden als gevolg van de deelneming,
gedurende hun werktijd, aan deze raden of aan cursussen dienen te voorkomen.
Zij zou derhalve geen bezoldiging zijn die voor een door de werknemer op
grond van een arbeidsovereenkomst verschuldigde arbeidsprestatie wordt
betaald.
20. Om te beginnen zij eraan herinnerd, dat juridische begrippen en
kwalificaties uit het nationale recht geen invloed kunnen hebben op de
uitlegging of de bindende kracht van het gemeenschapsrecht en derhalve
evenmin op de draagwijdte van het in artikel 119 van het Verdrag en de
richtlijn vervatte en door de rechtbank van het Hof verder ontwikkelde
beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers (zie
arrest Bötel, reeds aangehaald, en het arrest van 19 maart 1964, zaak 75/63,
Unger, Jurispr. 1964, blz. 369).
21. Verder is het vaste rechtspraak van het Hof, dat het begrip `beloning’ in
de zin van artikel 119 van het Verdrag alle huidige of toekomstige voordelen
in geld of in natura omvat, mits deze, zij het ook indirect, door de
werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden
toegekend, ongeacht of dit ingevolge een arbeidsovereenkomst, ingevolge
wettelijke bepalingen dan wel vrijwillig gebeurt (zie arrest Bötel, reeds
aangehaald, r.o. 12 en arrest van 17 mei 1990, zaak C-262/88, Barber,
Jurispr. 1990, blz. 1-1889, r.o. 12).
22. Gelijk het Hof vaststelde in het arrest Bötel (reeds aangehaald, r.o.
14), wordt een vergoeding als in het hoofdgeding aan de orde is, die als
zodanig niet voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, door de werkgever
toegekend op grond van wettelijke bepalingen en uit hoofde van een
arbeidsbetrekking. De leden van een ondernemingsraad moeten immers de
hoedanigheid van werknemer van de onderneming hebben om lid van deze raad te
kunnen zijn.
23. De compensatie voor de loonderving als gevolg van de deelneming aan
vormingscursussen waarbij voor het werk in de ondernemingsraad noodzakelijke
kennis wordt overgedragen, moet derhalve als beloning in de zin van artikel
119 worden aangemerkt, aangezien zij een voordeel vormt dat door de werkgever
indirect uit hoofde van een arbeidsovereenkomst wordt toegekend.
24. Verder is de Duitse regering, evenals de verwijzende rechter, van mening
dat uit de betrokken wettelijke regeling niet een verschil in behandeling van
in deeltijd werkzame en voltijds werkende leden van de ondernemingsraad
voortvloeit. Zij zouden namelijk allen in gelijke mate worden beschermd tegen
loonderving als gevolg van hun deelneming aan vormingscursussen.
25. Dienaangaande heeft het Hof in zijn arrest van 15 december 1994 (gevoegde
zaken C-399/92, C-409/92, C-425/92, C-34/93, C-50/93 en C-78/93, Helmig e.a.,
Jurispr. 1994, blz. 1-5727, r.o. 26) geoordeeld, dat van ongelijke
behandeling sprake is, telkens wanneer de totale beloning die aan
voltijdwerknemers wordt betaald, bij hetzelfde aantal uren dat uit hoofde van
een dienstbetrekking is gewerkt, hoger is dan de aan deeltijdwerknemers
betaalde beloning.
26. In casu kan niet worden betwist, dat wanneer de voor het werk in de
ondernemingsraad noodzakelijke vormingscursussen worden georganiseerd
gedurende de werktijd die in de onderneming geldt voor de voltijdwerknemers,
doch buiten de individuele werktijd van deeltijdwerknemers die lid zijn van
de ondernemingsraad, laatstgenoemden bij hetzelfde aantal gewerkte uren een
lagere totale bezoldiging ontvangen dan voltijdwerknemers die lid zijn van
die ondernemingsraad.
27. Hiertegen kan niet worden ingebracht dat de uren die de
ondernemingsraadsleden aan dergelijke vormingscursussen besteden, niet
rechtstreeks voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst, aangezien het volstaat
dat deze tijd daaraan wordt besteed uit hoofde van een arbeidsbetrekking,
hetgeen het geval is, gelijk in de rechtsoverwegingen 22 en 23 met betrekking
tot het begrip beloning is vastgesteld.
28. Is eenmaal een verschil in behandeling vastgesteld, dan is de uitsluiting
van deeltijdwerknemers van bepaalde voordelen volgens vaste rechtspraak in
strijd met artikel 119 EEG-Verdrag indien een aanzienlijk kleiner percentage
vrouwen dan mannen voltijds blijkt te werken en wanneer deze maatregel –
gelet op de door vrouwen ondervonden moeilijkheden om voltijds te kunnen
werken – niet kan worden verklaard door factoren die discriminatie op grond
van geslacht uitsluiten (arresten van 31 maart 1981, zaak 96/80, Jenkins,
Jurispr. 1981, blz. 911, en 13 mei 1986, zaak 170/84, Bilka, Jurispr. 1986,
blz. 1607).
29. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt evenwel dat, volgens officiële
sociale statistieken en arbeidsstatistieken, eind juni 1991 van alle
deeltijdwerknemers 93,4% vrouw was en 6.6% man. Verder was het
Landesarbeitsgericht van oordeel dat wegens dit aanzienlijke verschil tussen
het aantal mannen en vrouwen dat in deeltijd werkzaam was, moest worden
aangenomen, dat ook de verhouding tussen het aantal vrouwelijke en mannelijke
in deeltijdwerkzame ondernemingsraadsleden op zijn minst vergelijkbaar was.
30. Aangezien deze gegevens niet zijn weersproken, moet ervan worden
uitgegaan dat de toepassing van wettelijke bepalingen als in het hoofdgeding
aan de orde zijn, in beginsel een indirecte, met artikel 119 van het Verdrag
en de richtlijn strijdige discriminatie van vrouwelijke werknemers oplevert.
31. Dit zou slechts anders zijn, indien het geconstateerde verschil in
behandeling wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van doen
hebben met discriminatie op grond van geslacht. Dienaangaande heeft het Hof
in het arrest Bötel (reeds aangehaald) geoordeeld dat het de Lid-Staat
vrijstaat, aan te tonen dat deze wettelijke regeling door dergelijke factoren
wordt gerechtvaardigd.
32. In het kader van een prejudiciële procedure staat het weliswaar aan de
nationale rechterlijke instantie om vast te stellen of dergelijke objectieve
factoren zich voordoen in het bij haar aanhangige concrete geval, doch daar
het Hof, de verwijzende rechter een nuttig antwoord op zijn vragen dient te
geven, is het bevoegd om op basis van het dossier van het hoofdgeding en van
de mondelinge en schriftelijke opmerkingen van partijen aanwijzingen te geven
die de rechter in staat stellen uitspraak te doen (zie arrest van 30 maart
1993, zaak C-328/91, Thomas e.a., Jurispr. 1993, blz. 1-1247, r.o. 13).
33. De Duitse regering is van mening dat, zo er sprake zou zijn van een
verschil in behandeling, dit zou worden gerechtvaardigd door het beginsel dat
de functie van lid van een ondernemingsraad onbezoldigd is om de
onafhankelijkheid van de ondernemingsraadsleden te garanderen. Het karakter
van onbezoldigd ereambt, dat de functie van lid van de ondernemingsraad
heeft, en het verbod van elk voor- of nadeel wegens deze functie zouden deze
zowel interne of externe onafhankelijkheid dienen te verzekeren.
34. Voorts blijkt uit de verwijzingsbeschikking in deze zaak, dat het
Bundesarbeitsgericht van oordeel is, dat de keuze van de Duitse wetgever om
meer waarde te hechten aan de onafhankelijkheid van de ondernemingsraad dan
aan de economische stimulans om functies in die raad te vervullen, zoals deze
tot uitdrukking komt in de betrokken bepalingen, een doelstelling van sociaal
beleid vormt.
35. Een dergelijke doelstelling van sociaal beleid heeft als zodanig niets
van doen met discriminatie op grond van geslacht. Immers, niet kan worden
betwist dat het werk van ondernemingsraden deel uitmaakt van het sociale
beleid in Duitsland, aangezien deze raden in het belang van de ondernemingen
harmonieuze arbeidsverhoudingen binnen de ondernemingen dienen te bevorderen.
Het streven om de onafhankelijkheid van de leden van deze raden te waarborgen
beantwoordt daarom eveneens aan een legitieme doelstelling van sociaal
beleid.
36. Indien een Lid-Staat kan aantonen dat de gekozen middelen beantwoorden
aan een legitieme doelstelling van zijn sociale beleid en geschikt en
noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken, kan de omstandigheid dat de
wettelijke bepaling een veel groter aantal vrouwelijke dan mannelijke
werknemers treft, niet als een schending van artikel 119 worden aangemerkt
(zie arresten van 24 februari 1994, zaak C-343/92, Roks e.a. Jurispr. 1994,
blz. 1-571, en 14 december 1995, zaak C-444/93, Megner en Scheffel, Jurispr.
1995, blz. 1-00000).
37. Gelijk het Hof heeft opgemerkt in het arrest Bötel (reeds aangehaald,
r.o. 25), dient er evenwel rekening mee te worden gehouden dat een wettelijke
regeling als hier in geding van dien aard is, dat zij de groep van
deeltijdwerknemers, die ontegenzeglijk grotendeels uit vrouwen bestaat,
ontmoedigt om de functie van lid van de ondernemingsraad te vervullen of om
de voor de vervulling van die functie noodzakelijke kennis te verwerven,
waardoor het moeilijker wordt deze groep van werknemers door vakkundige leden
in de ondernemingsraad te laten vertegenwoordigen.
38. Gelet op het een en ander en rekening houdend met de mogelijkheid om de
onderhavige doelstelling van sociaal beleid met andere middelen te bereiken,
kan het verschil in behandeling, wat artikel 119 van het Verdrag en de
richtlijn betreft, enkel gerechtvaardigd zijn, indien het geschikt en
noodzakelijk mocht blijken om die doelstelling te verwezenlijken. Het staat
aan de nationale rechter om te onderzoeken, of dit in casu het geval is.
39. Uit het voorgaande volgt dat, indien de groep van deeltijdwerknemers een
veel groter aantal vrouwen dan mannen omvat, het verbod van indirecte
discriminatie op het gebied van de beloning, zoals vervat in artikel 119 en
in de richtlijn, zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling die,
zonder geschikt en noodzakelijk te zijn ter verwezenlijking van een legitieme
doelstelling van sociaal beleid, tot gevolg heeft dat de compensatie die in
deeltijd werkzame leden van de ondernemingsraad van hun werkgever moeten
ontvangen bij deelneming aan vormingscursussen waarbij voor de werkzaamheid
van de ondernemingsraad noodzakelijke kennis wordt overgedragen en die
tijdens de volle werktijd van de onderneming worden georganiseerd, maar
waarvan de duur de individuele werktijd van deze deeltijdwerknemers
overtreft, wordt beperkt tot de individuele werktijd van deze
deeltijdwerknemers, terwijl voor de volle tijd werkzame leden van de
ondernemingsraad bij deelneming aan dezelfde cursussen een compensatie
overeenkomende met hun werktijd ontvangen.
Kosten
40. De kosten door de Duitse regering en de Commissie van de Europese
Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt,
kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen
in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te
beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te
beslissen.
Het Hof van Justitie
uitspraak doende op de door het Bundesarbeitsgericht bij beschikking van 20
oktober 1993 gestelde prejudiciële vraag, verklaart voor recht:
Indien de groep van deeltijdwerknemers een veel groter aantal vrouwen dan
mannen omvat, verzet het verbod van indirecte discriminatie op het gebied van
de beloning, zoals vervat in artikel 119 EEG-Verdrag en in richtlijn
75/117/EEG van de Raad van 10 februari 1975 betreffende het nader tot elkaar
brengen van de wetgevingen der Lid-Staten inzake de toepassing van het
beginsel van gelijke beloning voor mannelijke en vrouwelijke werknemers, zich
tegen een nationale wettelijke regeling die, zonder geschikt en noodzakelijk
te zijn ter verwezenlijking van een legitieme doelstelling van sociaal
beleid, tot gevolg heeft dat de compensatie die in deeltijd werkzame leden
van de ondernemingsraad van hun werkgever moeten ontvangen bij deelneming aan
vormingscursussen waarbij voor de werkzaamheid van de ondernemingsraad
noodzakelijke kennis wordt overgedragen en die tijdens de volle werktijd van
de onderneming worden georganiseerd, maar waarvan de duur de individuele
werktijd van deze deeltijdwerknemers overtreft, wordt beperkt tot de
individuele werktijd van deze deeltijdwerknemers, terwijl voor de volle tijd
werkzame leden van de ondernemingsraad bij deelneming aan dezelfde cursussen
een compensatie overeenkomend met hun werktijd ontvangen.
Zie ook HvJ EG 4 juni 1992 (Bötel), RN 1992, 282, m.nt. Elies Steyger.

Rechters

Mrs. Rodriguez Iglesias, Kakouris, Edward, Puissochet, Hirsch, Mancini,Schockweiler, Moitinho de Almeida, Kapteyn, Gulmann, Murray, Jann, Ragnemalm

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 6 februari 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is als onderwijzeres werkzaam op een openbare basisschool van de
Gemeente Den Haag. Zij is van mening dat zij te laag wordt beloond, omdat bij
de inschaling geen rekening is gehouden met door haar opgedane ervaring, noch
met het door haar behaalde diploma volledige onderwijsbevoegdheid, hetgeen
volgens haar bij vrouwen meer voorkomt dan bij mannen. De door de Minister
getroffen (tijdelijke) maatregelen ter compensatie, leiden volgens
verzoekster niet tot gelijke behandeling van mannen en vrouwen.
De Commissie constateert dat de wederpartij bij het vaststellen van
ervaringsjaren de criteria gelijkelijk voor vrouwen en mannen toepast. Van
een direct onderscheid tussen mannen en vrouwen is dan ook geen sprake.
De Commissie stelt vast dat het samenstel aan beloningsmaatregelen ertoe
leidt dat tussen heringetreden vrouwen en collega’s die arbeid van
vergelijkbare waarde verrichten beloningsverschillen van enkele honderden
guldens bruto per maand ontstaan.
Deze verschillen worden door de wederpartij gerechtvaardigd geacht op grond
van het verschil in ervaring tussen heringetreden vrouwen en hun collega’s
met een ononderbroken dienstverband.
In de huidige maatschappelijke situatie geldt het als een feit van algemene
bekendheid dat meer vrouwen dan mannen hun beroepsloopbaan onderbreken in
verband met de verzorgingstaken voor kinderen. Bij herintreding hebben zij
dan ook geen of minder betaalde ervaring en anciënniteit. Dit veroorzaakt
onder de inschalingssystematiek van het RPBO een ongelijk uitgangspunt voor
de inschaling en, na de indiensttreding, een ongelijk salarisverloop.
De Commissie stelt vast dat sprake is van een vermoeden van indirect
onderscheid naar geslacht bij de toepassing van de criteria laatstgenoten
salaris en ervaring in samenhang met de toepassing van artikel I-P11, I-P23
en de Regeling Beloningsknelpunten.
De Commissie overweegt dat het gekozen middel niet geschikt is om ervaring in
alle gevallen adequaat te honoreren. De salarisvoorschriften van het RPBO
komen daarmee in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
De Commissie is van mening dat de wederpartij bij de inschaling
respectievelijk bij de beloning indirect onderscheid maakt.

Volledige tekst

– deze middelen moeten geschikt en noodzakelijk zijn om dat doel te bereiken.

4.7. Het doel van de salarisvoorschriften van het RBPO is op een zoveel
mogelijk geobjectiveerde wijze te komen tot salariëring van het
onderwijspersoneel, met als doel functiebeloning in combinatie met beloning
van ervaring en anciënniteit. De Commissie stelt vast dat dit een legitiem
doel is, waaraan iedere discriminatie vreemd is.
Als middel om dit doel te bereiken is aansluiting bij het laatstgenoten
salaris gekozen. De Commissie overweegt dat deze systematiek beantwoordt aan
de bij de wederpartij in de gevoegde zaak aanwezige behoefte om het
bekostigingssysteem beheersbaar te houden.
Ten aanzien van de geschiktheid en de noodzakelijkheid van het gekozen middel
overweegt de Commissie als volgt.
Onder omstandigheden kan een zekere objectivering van individuele
omstandigheden noodzakelijk zijn, maar voorwaarde is dat dit niet leidt tot
indirect onderscheid op grond van geslacht. De wederpartij had zich moeten en
kunnen realiseren dat met name herintredende vrouwen nadelig worden getroffen
door een basis-systematiek die overwegend uitgaat van betaalde werkervaring
en anciënniteit voortvloeiend uit betaalde werkervaring.
De wederpartij wijst ter rechtvaardiging van haar handelwijze op de
bijzondere maatregelen – artikel I-P11, I-P23 en de regeling
beloningsknelpunten – waarvan onder andere heringetreden vrouwen profiteren.
De Commissie overweegt dat het gekozen middel desondanks niet geschikt is om
ervaring in alle gevallen adequaat te honoreren.
De Commissie wijst in dit verband op de hiervoor onder 4.2. aangehaalde
uitspraak van het HvJ EG in de zaak Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg.
Hieruit leidt de Commissie af – in lijn met eerdere oordelen (zie onder
andere de oordelen genoemd in voetnoot 5) – dat anciënniteit niet steeds
automatisch tot grotere vaardigheden leidt en dat hierin dus niet altijd
zonder nadere rechtvaardiging een reden tot differentiatie in loon hoeft te
zijn gelegen. Een dergelijke rechtvaardiging bestaat slechts dan, wanneer die
ervaring een medewerker daadwerkelijk in staat stelt zijn functie beter te
vervullen. In die situaties waarin het laatstgenoten salaris wel de
weerspiegeling vormt van eerder opgedane relevante ervaring, wordt een
beloningsverschil in aanvangssalarissen gerechtvaardigd door dit verschil in
relevante ervaring.
Het ligt dan wel op de weg van de werkgever om van geval tot geval en van
tijd tot tijd na te gaan of een verschil in ervaring bij indiensttreding na
verloop van tijd nog voldoende rechtvaardiging biedt voor het laten
voortduren van het beloningsverschil.
Op grond van het RPBO ontvangen medewerkers jaarlijks ieder een periodieke
verhoging, waardoor carrièrelijnen van ongeveer 20 jaar gebruikelijk zijn.
Dit betekent dat een bij indiensttreding ontstaan beloningsverschil pas bij
het bereiken van het maximumsalaris verdwijnt. Ook komen heringetreden
vrouwen, die ingeschaald zijn op een wijze vergelijkbaar met verzoekster en
aan de overige promotiecriteria voldoen, navenant later toe aan een
bevordering tot senior leerkracht. Dit betekent dat een bij indiensttreding
ontstaan beloningsverschil pas bij het bereiken van het maximumsalaris
verdwijnt. Een langdurige handhaving van een beloningsverschil zoals in het
RPBO komt naar het oordeel van de Commissie op gespannen voet te staan met de
voorschriften uit de WGB, die verplichten tot gelijke beloning voor arbeid
van (nagenoeg) gelijke waarde.
In de situatie waarin verzoekster arbeid van (ongeveer) gelijke waarde zou
verrichten als een mannelijke collega, zou zij in beginsel recht hebben op
een gelijke beloning.
Een beloningsverschil in de beginfase van verzoeksters herintreding zou
eventueel wel verklaard kunnen worden uit een surplus aan ervaring bij deze
collega. Het ligt evenwel op de weg van de werkgever om na verloop van tijd
verzoeksters salaris te heroverwegen en na te gaan of een beloningsverschil
gebaseerd op een verschil in ervaring bij indiensttreding nog is
gerechtvaardigd.
Een mogelijkheid tot daadwerkelijke weging van onbetaalde ervaring, danwel
tussentijdse of periodiek herziening, danwel het versneld doorlopen of
bijvoorbeeld het inkorten van carrièrelijnen ontbreekt op dit moment geheel
in het RPBO. De salarisvoorschriften van het RPBO komen daarmee in strijd met
de wetgeving gelijke behandeling.

4.8. Door de wederpartij in de gevoegde zaak is met betrekking tot de
mogelijkheid van een individuele toets van onbetaalde ervaring nog aangevoerd
dat het niet doenlijk is in een systeem van landelijk geldende
bekostigingsregels een individuele weging van de ervaring te laten
plaatsvinden. Om die reden is een geobjectiveerde salarisinpassing
noodzakelijk.
De Commissie constateert dat het RPBO het bevoegd gezag bij de toepassing van
bijvoorbeeld artikel I-P10 binnen de marges van de functiebeloning wel enige
ruimte laat voor een individuele beoordeling van de opgedane ervaring in een
functie buiten het onderwijs.
De Commissie acht het aangevoerde noodzakelijkheidsargument dan ook niet
overtuigend.

4.9. De keuze voor het onderhavige inschalingssysteem is mede tot stand
gekozen op grond van financiële overwegingen c.q. beperkingen. De Commissie
overweegt dat financiële belemmeringen op zich niet voldoende zijn om als
enige zelfstandige en objectieve rechtvaardiging te fungeren. Een en ander
vloeit voort uit de in voetnoot 9 aangehaalde jurisprudentie van het HvJ EG
en sluit aan bij eerdere oordelen van de Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen. (Zie bijvoorbeeld Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen, oordelen 348 t/m 351-92-61 t/m 64).

4.10. In de beheersbaarheid van het salarissysteem acht de Commissie evenmin
voldoende rechtvaardiging gelegen, nu het gaat om een specifiek te bepalen
categorie, waarvoor – zoals reeds is gebleken uit onder andere de
totstandkoming van de Regeling beloningsknelpunten – ook specifieke
maatregelen kunnen worden genomen waardoor de effecten van het geconstateerde
indirecte onderscheid geheeld worden.

4.11. Gelet op het standpunt van de wederpartij dat niet zij, maar de
Minister (de wederpartij in de gevoegde zaak) verantwoordelijk is voor de
inhoud van de inschalingsregelingen en de van toepassing zijnde aanvullende
maatregelen, stelt de Commissie vast dat de wederpartij kan worden
aangesproken in het kader van de onderhavige procedure.
Doorslaggevend hierbij is dat ingevolge de gelijke behandelingswetgeving dat
hij die als werkgever is aan te merken als wederpartij is te beschouwen. Nu
er een dienstbetrekking bestaat tussen de wederpartij en verzoekster en uit
hoofde van die dienstbetrekking salarisbetaling door de wederpartij
plaatsvindt, is deze terecht als wederpartij aangemerkt. De wetgever heeft
met de van toepassing zijnde bepalingen in de gelijke behandelingswetgeving
willen waarborgen dat de werkgever altijd kan worden aangesproken terzake van
gelijke behandeling bij de arbeid.
De wettelijke verplichting van de wederpartij tot uitvoering van de door de
Minister voorgeschreven salarisvoorschriften ontslaat de wederpartij niet van
zijn eigen verplichting tot naleving van de wetgeving gelijke behandeling.
Zoals zowel deze Commissie als haar voorgangster al eerder heeft uitgesproken
(zie onder meer de oordelen van de Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen, oordelen 348 t/m 351-92-61 t/m 64), heeft de werkgever een eigen
verantwoordelijkheid voor de naleving van de wetgeving gelijke behandeling.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van Burgemeester en
Wethouders Den Haag te Den Haag bij de inschaling respectievelijk bij de
beloning indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt respectievelijk
maakt jegens mevrouw (…) te Rijswijk, en daarmee heeft gehandeld in strijd
met artikel 1, eerste lid, Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen 1980
respectievelijk heeft gehandeld/handelt in strijd met artikel 1a, eerste lid,
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen 1989.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. J.R. Dierx (lidKamer), dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 3 februari 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeksters hebben gesolliciteerd naar een afstudeeropdracht welke mogelijkerwijs
zou uitmonden in een vaste baan. Verzoeksters stellen dat zij zijn afgewezen
omdat de wederpartij geen vrouwelijke studenten wilde aannemen. De wederpartij
stelt dat verzoekster niet geschikt waren voor het vervullen van de afstudeeropdracht
en doet een beroep op de geslachtsbepaaldheid van de functie. De Commissie
komt tot de conclusie dat een afstudeeropdracht als een betrekking moet
worden beschouwd. De Commissie stelt vast dat het geslacht van verzoeksters
een rol heeft gespeeld bij de beoordeling van de geschiktheid van verzoeksters.
Het beroep van de wederpartij op de geslachtsbepaaldheid van de functie
kan niet slagen. Strijd met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 25 juni 1996 verzochten mevrouw (…) en mevrouw (…) te Sprang-Capelle
(hierna: verzoeksters) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie)
haar oordeel te geven over de vraag of door (…) te Son (hierna: de wederpartij)
onderscheid naar geslacht is gemaakt als bedoeld in de wetgeving gelijke
behandeling.

1.2. Verzoeksters hebben bij de wederpartij gesolliciteerd naar een afstudeeropdracht
in het kader van hun studie aan de Hogeschool (…), Opleiding Commerciële
Economie (hierna: de Hogeschool). Deze opdracht zou mogelijkerwijs uitmonden
in een baan. Verzoeksters zijn afgewezen, omdat de wederpartij geen vrouwelijke
studenten wilde aannemen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht. De
Commissie heeft partijen opgeroepen voor een zitting op 10 december 1996.

2.2. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeksters
mw. (…) (verzoekster)
mw. (…) (verzoekster)
dhr. mr. P.H. Louwers (advocaat)

van de kant van de wederpartij
dhr. (…) (sales manager)
dhr. mr. B. Santen (advocaat)

getuige
mw. drs. (…) (Hoofd van de Opleiding Commerciële Economie van de Hogeschool)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– dhr. mr. W.A. van Veen (lid Kamer)
– dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer)
– mw. A.C. van Doornen (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeksters waren student aan de Hogeschool.

De wederpartij is distributeur van handgereedschappen en gereedschaps-opbergproducten
van verschillende Amerikaanse fabrikanten. Bij de wederpartij werken twee
mannen (de directeur en de sales manager) en vier vrouwen. Deze vrouwen
zijn respectievelijk werkzaam als International sales manager, Financial
Controller, Assistent sales manager en Algemeen Assistent.

De wederpartij, in de persoon van de sales manager, heeft de Hogeschool,
in de persoon van het hoofd opleiding, benaderd met de vraag of een tweetal
studenten van de opleiding commerciële economie in het kader van een afstudeeropdracht
onderzoek konden doen naar de introductie en de mogelijke verkoop van een
nieuw product. De studenten moesten aan een aantal gespecificeerde criteria
voldoen.

Verzoeksters zijn op grond van het feit dat zij aan bedoelde specifieke
kwalificaties voldeden door het hoofd opleiding voorgedragen om de opdracht
uit te voeren.

Verzoeksters hebben op 21 juni 1996 een gesprek gehad met de sales manager
over de afstudeeropdracht. Deze heeft aan het begin van het gesprek meegedeeld
dat de directeur twijfels had over het aannemen van vrouwelijke studenten.
Verzoeksters zijn rondgeleid in het bedrijf. Aan het einde van de rondleiding
heeft een kort gesprek plaatsgevonden tussen verzoeksters en de directeur
van de wederpartij. Over de exacte inhoud van dit gesprek verschillen partijen
van mening. Vaststaat dat de directeur opmerkingen heeft gemaakt, waarin
een relatie werd gelegd tussen de geschiktheid van verzoeksters voor de
opdracht en het hebben c.q. krijgen van vriendjes, kinderen en de daarbij
behorende verzorgingstaken.

De sales manager heeft het gesprek met verzoeksters afgerond.
Hij heeft verzoeksters vervolgens per telefoon laten weten dat zij niet
in aanmerking kwamen voor de afstudeeropdracht.

Een week later is het hoofd opleiding gebeld door de sales manager. Nadat
gesproken was over de gang van zaken met betrekking tot verzoeksters, heeft
de sales manager gevraagd of er nog mannelijke studenten beschikbaar waren
voor de opdracht. Het hoofd opleiding heeft meegedeeld op dit verzoek niet
te kunnen en willen ingaan.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoeksters stellen het volgende.

De wederpartij heeft bij de Hogeschool een verzoek ingediend om twee studenten
te selecteren voor een afstudeeropdracht ten behoeve van de onderneming.
Bij voldoende prestatie tijdens de afstudeeropdracht zou één van de studenten
aansluitend in dienst genomen worden.

De Hogeschool heeft verzoeksters geselecteerd. Zij hebben een gesprek gevoerd
met de sales manager. Dit gesprek is goed verlopen. Aan het einde van dit
gesprek hebben verzoeksters kennis gemaakt met de directeur van de wederpartij.
Deze heeft aan verzoeksters duidelijk gemaakt dat hij geen vrouwelijke
studenten voor de opdracht en voor de mogelijke toekomstige baan wilde
hebben. Hierbij heeft hij de volgende denigrerende opmerkingen gemaakt:
‘Jullie krijgen binnen korte tijd toch vriendjes, dan willen jullie kindjes
en moeten jullie thuis blijven en voor de kindjes zorgen.’ en
‘Bovendien zouden jullie vriendjes het toch niet goed vinden, als jullie
voor het bedrijf drie weken weg zouden moeten.’ en
‘Tenslotte willen vrouwen straks toch alleen voor het huishouden zorgen
en zijn ze niet op een carrière gericht.’
De sales manager was getuige van voornoemde uitspraken.

Verzoeksters stellen dat zij afgewezen zijn voor het vervullen van de afstudeeropdracht
vanwege hun vrouw-zijn. Zij zijn van mening dat een dergelijke afwijzing
verboden is.

3.3. De wederpartij stelt het volgende.

De sales manager heeft een vrijblijvend, oriënterend gesprek over een eventuele
afstudeeropdracht gevoerd met verzoeksters.
Hij heeft in het gesprek geen aanleiding gezien om aan verzoeksters de
afstudeeropdracht aan te bieden. Hij vond de studenten niet doortastend
genoeg.
Bij de selectie heeft een rol gespeeld, dat de afstudeeropdracht gericht
was op een nieuw, zeer technisch product, dat ook in Zuid-Europese landen
afgezet zou moeten worden. Vrouwen worden in deze sector in het algemeen
en in die landen in het bijzonder moeilijker geaccepteerd dan mannen. Hierdoor
zou het project belemmerd kunnen worden.

De wederpartij ontkent dat de directeur de door verzoeksters gestelde opmerkingen
heeft gemaakt. Wel heeft hij zich op enigszins badinerende toon jegens
verzoeksters uitgelaten. De voorkeur van de directeur ging uit naar mannelijke
studenten. De wederpartij heeft de uiteindelijke beslissing over de selectie
van de studenten overgelaten aan de sales manager.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt
tussen mannen en vrouwen door verzoeksters niet in aanmerking te laten
komen voor een afstudeeropdracht die mogelijkerwijs zou uitmonden in een
dienstbetrekking.

4.2. Voor de beantwoording van deze vraag is het volgende wetsartikel van
belang.
Ingevolge artikel 3 lid 1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
(WGB) is het niet toegelaten bij de aanbieding van een betrekking of bij
de behandeling van de vervulling van een openstaande betrekking onderscheid
te maken tussen mannen en vrouwen.
Artikel 3 lid 1 WGB bepaalt dat alleen in geval van een wettelijk toegelaten
uitzonderingsgrond van dit verbod mag worden afgeweken. Van een dergelijke
uitzonderingsgrond is in deze zaak geen sprake.

4.3. De Commissie stelt vast dat verzoeksters, nadat een aanvraag daartoe
door de wederpartij bij de Hogeschool was ingediend, een gesprek hebben
gehad met de wederpartij over een afstudeeropdracht, die mogelijkerwijs
gevolgd zou worden door een arbeidsverhouding.

De afstudeeropdracht wordt geformuleerd door de wederpartij en goedgekeurd
door de Hogeschool. Het (goede) verloop van de opdracht wordt gecontroleerd
door twee begeleiders vanuit de Hogeschool. De studenten vervullen de opdracht
binnen de onderneming van de wederpartij gedurende – oplopend – één tot
vier dagen per week.

Een dergelijke relatie tussen de studenten (verzoeksters) en een bedrijf
valt onder het begrip `betrekking’, als genoemd in artikel 3 WGB.
Het begrip `betrekking’ moet ruim uitgelegd worden en omvat een verscheidenheid
aan verschijningsvormen van arbeidsverhoudingen. In de Memorie van Toelichting
van de Reparatiewet is de stage-overeenkomst genoemd als een voorbeeld
van een betrekking die onder de reikwijdte van dit artikel valt.(Tweede
Kamer, 1986-1987, 19908, nr. 3, p. 14.). Een afstudeeropdracht die binnen
het bedrijf van de opdrachtgever wordt verricht is gelijk te stellen met
een stage.

De Commissie stelt vast dat in dit geval sprake is van een `behandeling
bij de vervulling van een openstaande betrekking’.
Verzoekster hebben gereageerd op een verzoek van de wederpartij. Het gesprek
is namens de wederpartij gevoerd door de sales manager, die aan verzoeksters
nadere gegevens heeft verstrekt over het bedrijf en hen heeft rondgeleid.
Verzoeksters hebben informatie gegeven over hun studie. Ter zitting heeft
de sales manager meegedeeld dat hij verzoeksters niet heeft `aangenomen’,
omdat hij verzoeksters niet doortastend genoeg vond.

4.4. De Commissie stelt vast dat het geslacht van verzoeksters een rol
heeft gespeeld bij de beoordeling van de geschiktheid van verzoeksters
voor het verrichten van het door de wederpartij geformuleerde onderzoek
als afstudeeropdracht.
Bij de afweging heeft de wederpartij een rol laten spelen dat de Zuid-Europese
markt, in het bijzonder in de technische sector, minder toegankelijk is
voor vrouwen.
Dit komt neer op een beroep op de uitzondering van de geslachtsbepaaldheid
van de functie. Dit beroep moet aan zeer nauwkeurig omschreven voorwaarden
voldoen, waarvan in dit geval geen sprake is.
Vaststaat dat de directeur van de wederpartij zich negatief heeft uitgelaten
over het vrouw-zijn van verzoeksters. Ook in het geval dat de uiteindelijke
beslissing omtrent de afstudeeropdracht inderdaad door de sales manager
is genomen, is de Commissie, gelet op de aard van deze opmerkingen, ervan
overtuigd dat zijn beslissing mede beïnvloed is door deze opmerkingen.
Zowel in het eerste contact tussen de Hogeschool, in de persoon van het
hoofd opleiding, en de wederpartij, in de persoon van de sales manager,
als in het laatste telefoongesprek op 28 juni 1996 tussen beiden, is een
voorkeur uitgesproken voor mannelijke studenten. In het telefoongesprek
van 28 juni 1996 is zelfs expliciet, na de afwijzing van verzoekster, alsnog
gevraagd om een mannelijk koppel. Het uitspreken van een voorkeur voor
mannen betekent, behoudens de in de wet voorziene uitzonderingen waarvan
in dit geval geen sprake is, het maken van verboden onderscheid jegens
vrouwen.

4.5. Op grond van het bovenstaande concludeert de Commissie dat de wederpartij
niet toegelaten onderscheid heeft gemaakt jegens verzoeksters.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat (…) te Son onderscheid
heeft gemaakt jegens mevrouw (…) en mevrouw (…) te Sprang-Capelle en
daardoor heeft gehandeld in strijd met artikel 3 Wet gelijke behandeling
van mannen en vrouwen.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr. mr. W.A. van Veen(lid Kamer), dhr. mr. L.M. Moerings (lid Kamer), mw. A.C. van Doornen (secretarisKamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 1 februari 1996

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


De wederpartij hanteert een gereduceerd eilandertarief bij het verstrekken
van een bootpas. Alleen zogenaamde eilanders komen voor het eilandertarief in
aanmerking. Om als eilander te worden aangemerkt dient aan drie voorwaarden
te worden voldaan: men moet kostwinner zijn, men moet economisch aan het
eiland gebonden zijn en men moet permanent op Terschelling woonachtig zijn.
Volgens verzoekster zijn het vaker mannen dan vrouwen die kostwinner en
economisch gebonden zijn en maakt de wederpartij indirect onderscheid naar
geslacht door deze criteria te hanteren.
Kostwinnersbepalingen zijn volgens de Commissie, wanneer men deze beziet
vanuit het oogpunt van gelijke behandeling, doorgaans verdacht uit oogpunt
van geslacht. Dit geldt in sterkere mate nu uit de informatie blijkt dat de
kostwinnersbepaling niet zo ruim wordt uitgelegd dat hieronder iedereen valt
die gehuwd is of een samenlevingscontract heeft gesloten en voor zichzelf de
kost wint en/of voor anderen als (mede)kostwinner fungeert. Door de
wederpartij wordt onder kostwinner uitsluitend degene verstaan die het
hoogste inkomen verdient. Deze laatste is onder gehuwden of samenlevenden ook
de enige die economisch gebonden aan Terschelling kan zijn.
CBS-gegevens uit 1989 laten zien dat in slechts 4% van de huishoudens de
vrouw meer verdient dan de man. Aangezien dit percentage slechts zeer
geleidelijk stijgt, gaat de Commissie er van uit dat ook in 1995 mannen
overwegend meer verdienen dan hun vrouwelijke partners. Dat betekent dat van
de paren waarvan een van beide partners aan de wal werkt en woont, praktisch
uitsluitend de op Terschelling woonachtige en werkende mannen en bijna
niemand van de op Terschelling woonachtige en werkende vrouwen voor de
kortingsregeling in aanmerking komt. De nadelen van het hanteren van een
dergelijk kostwinnerscriterium treffen derhalve in overwegende mate personen
van het vrouwelijk geslacht. De Commissie stelt vast dat zowel de toepassing
van het enkele kostwinnerscriterium als de beoordeling van het economisch
gebonden zijn aan de hand van het kostwinnerscriterium een vermoeden van
indirect onderscheid op een van de door de wet verboden gronden – te weten
onderscheid op grond van geslacht – met zich brengt.
De Commissie is van oordeel dat het kostwinnerscriterium niet een geschikt en
noodzakelijk middel is om – gelet op het doel van de regeling – te komen tot
een doelmatige selectie tussen `echte’ eilanders en `niet-eilanders’.
Nu aan de strikte vereisten inzake de objectieve rechtvaardigingsgrond niet
wordt voldaan, concludeert de Commissie dat er sprake is van een door de
Algemene wet gelijke behandeling verboden vorm van indirect onderscheid.

Volledige tekst


1. HET VERZOEK

1.1. Op 18 april 1995 verzocht mevrouw (…) te Midsland Noord (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: Commissie) haar
oordeel uit te spreken over de vraag of (…) te Terschelling West (hierna:
wederpartij) bij de toepassing van het zogenaamde eilandertarief handelt in
strijd met het verbod van onderscheid zoals verwoord in de Algemene wet
gelijke behandeling (AWGB).

1.2. De wederpartij hanteert een gereduceerd eilandertarief bij het
verstrekken van een bootpas. Alleen zogenaamde eilanders komen voor het
eilandertarief in aanmerking. Om als eilander te worden aangemerkt dient aan
drie voorwaarden te worden voldaan: men moet kostwinner zijn, men moet
economisch aan het eiland gebonden zijn en men moet permanent op Terschelling
woonachtig zijn.
Volgens verzoekster zijn het vaker mannen dan vrouwen die kostwinner en
economisch gebonden zijn en maakt de wederpartij indirect onderscheid naar
geslacht door deze criteria te hanteren.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder hun standpunten toegelicht.

2.2. Partijen zijn uitgenodigd om te verschijnen op een zitting van de
Commissie op 14 november 1995.

Bij deze zitting waren aanwezig:
van de kant van de verzoekster
– dhr. mr. J.M. van Dijk (advocaat)
– dhr. (…) (echtgenoot verzoekster)

van de kant van de wederpartij
– dhr. (…) (adjunct-directeur)
– dhr. mr. A. ten Veen (advocaat)

van de kant van de Commissie
– mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter)
– mw. mr. L. Mulder (lid Kamer)
– mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer)
– mw. mr. A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is permanent op Terschelling woonachtig. Zij oefent daar het
beroep van keramiste uit. Haar artikelen worden op Terschelling verkocht. Met
de inkomsten van deze activiteiten onderhoudt zij mede haar gezin. De man van
verzoekster werkt en woont in Uithoorn. De kinderen studeren en wonen aan de
wal. Jarenlang heeft verzoekster van de wederpartij een bootpas gekregen voor
haar en de kinderen. De wederpartij heeft echter na een onderzoek naar de
regelmatigheid van het eilandersbestand geconcludeerd dat verzoekster niet
aan de reglementaire criteria voldeed. Volgens de wederpartij is verzoekster
noch kostwinner, noch economisch gebonden aan het eiland en woont zij ook
niet permanent aldaar. De kinderen kregen daarom vanaf 1995 geen bootpas
meer. Verzoekster kreeg voor haar zelf nog een pas voor 1995.

3.2. De wederpartij verstrekt aan eilanders bootpassen, op vertoon waarvan
tegen gereduceerd tarief kan worden gevaren. Het door de wederpartij
gehanteerde Reglement inzake toepassing van het eilandertarief luidt – voor
zover in deze relevant – als volgt:

`Art. 1
Onder `eilanders’ wordt in deze regeling verstaan alle kostwinners, die
permanent woonachtig zijn in en economisch gebonden zijn aan de gemeente
Terschelling, c.q. de gemeente Vlieland alsmede hun inwonende
echtgeno(o)t(e), en overige gezinsleden.

Art. 1a
Studerende kinderen uit eilander-gezinnen, wonend en ingeschreven aan de wal,
blijven eilander mits ieder jaar de zogenaamde schoolverklaring wordt
ingeleverd.

Art. 2
Aan iedere eilander, die tenminste 6 maanden onafgebroken in de betreffende
gemeente ingeschreven is, kan op diens verzoek een z.g.
T.S.M.-legitimatiebewijs worden verstrekt, e.e.a. met inachtneming van de
overige bepalingen van dit reglement. Hiertoe dienen een bewijs van
inschrijving in het bevolkingsregister + 2 recente pasfoto’s te worden
ingeleverd.’
De wederpartij deelde bij schrijven van 31 oktober 1994 aan verzoekster mede
dat zij niet voldeed aan de voorwaarden van artikel 1 van genoemd Reglement.
Geconstateerd was dat zij niet permanent woonachtig is in en economisch
gebonden is aan Terschelling.
Als argument is hierbij aangevoerd dat zij in het (qua bestemming)
zomerhuisjesgebied woonachtig is.
Een en ander was voor de wederpartij reden voor het besluit haar pas voor het
jaar 1995 niet te verlengen. Per brief van 28 december 1994 is door de
echtgenoot van verzoekster bezwaar aangetekend tegen de beslissing van de
wederpartij. De wederpartij heeft in antwoord hierop het standpunt kenbaar
gemaakt dat verzoekster – gelet op het Reglement – geen kostwinner is, niet
permanent op het eiland woont en niet economisch aan het eiland gebonden is.
De wederpartij erkent bij schrijven van 17 januari 1995 dat er vanwege het
langdurige verstrekken van een T.S.M.-pas bij verzoekster sprake is van
opgewekte verwachtingen ten aanzien van de verstrekking van de pas. Om
hieraan tegemoet te komen wordt verzoekster eenmalig een kortingspas voor
1995 verstrekt. Haar kinderen mogen evenwel geen gebruik meer maken van de
kortingsregeling.

Het standpunt van partijen

3.3. Verzoekster stelt dat het kostwinnerscriterium, zoals door de
wederpartij gehanteerd, alsmede de eis van economisch gebonden
kostwinnerschap in strijd is met het in artikel 1 AWGB verwoorde verbod van
indirecte discriminatie. Beroep van de wederpartij op de legitimiteit van het
fiscale kostwinnerscriterium zou niet ter zake doende zijn omdat dit
criterium op ieder rechtsgebied andere rechtvaardigingsgronden kent, die aan
de hand van de specifieke omstandigheden dienen te worden beoordeeld.
Verzoekster is van mening dat er sprake is van indirect onderscheid nu het
een feit van algemene bekendheid is dat vrouwen minder vaak kostwinner (in de
betekenis van de wederpartij) zijn dan mannen. De eis van kostwinnerschap
leidt er aldus toe dat op Terschelling wonende vrouwen, van wie de man aan de
wal woont en werkt, minder vaak voor het kortingstarief in aanmerking zullen
komen dan op Terschellling woonachtige mannen met een vrouw aan de wal.
Ontkend wordt dat in het onderhavige geval een objectieve rechtvaardiging
voor het gemaakte onderscheid aanwezig zou zijn. Enerzijds omdat de noodzaak
tot het stellen van een economisch gebonden kostwinnerschap ontbreekt nu dit
leidt tot uitsluiting van categorieën mensen die wel `echte’ eilanders zijn,
zoals mensen die leven in een gezinssituatie zoals verzoekster en mensen met
een uitkering. Anderzijds omdat de wederpartij het door haar gestelde doel
ook kan bereiken door voor het kortingstarief te eisen dat men op
Terschelling woonachtig moet zijn.

3.4. De wederpartij concentreert zich in haar standpunt op de uitleg van het
begrip kostwinner zoals door haar gehanteerd. Aangesloten is bij het fiscale
begrip kostwinner. Hierdoor wordt als kostwinner aangemerkt de partner die
het hoogste persoonlijke inkomen heeft. Bij de toepassing van dit criterium
wordt door de wederpartij geen onderscheid naar sekse gemaakt.
De wederpartij stelt bij de toepassing van het kostwinnerscriterium geen
onderscheid te maken naar burgerlijke staat. Niet bepalend bij de toepassing
van het kortingstarief is het al dan niet gehuwd zijn, maar de vraag of de
persoon in kwestie wel of niet kostwinner is. Wel wordt door de wederpartij
het economisch gebonden zijn en het kostwinnerschap in zoverre aan elkaar
gekoppeld dat alleen kostwinners economisch gebonden kunnen zijn.
Het doel van de bepalingen van het Reglement is het tegengaan van oneigenlijk
gebruik van het kortingstarief door vrouwen (en hun kinderen) die zich op het
vakantieadres op Terschelling als bewoners laten inschrijven. De
kortingsregeling is uitsluitend voor eilanders bedoeld. Genoemde criteria
dienen om te kunnen vaststellen wie wel en wie niet als eilanders moeten
worden aangemerkt.
Om te bepalen of iemand permanent op het eiland woonachtig is, is de
inschrijving in het bevolkingsregister niet relevant. Degenen die wonen in
een gebied met als planologische bestemming `zomerhuisdoeleinden’ worden
geacht niet permanent op het eiland gevestigd te zijn.
De wederpartij is van mening dat indien de gehanteerde criteria indirect
onderscheid naar geslacht tot gevolg zouden hebben, er sprake is van een
objectieve rechtvaardigingsgrond. Het doel van de regeling is het kunnen
maken van het gerechtvaardigde onderscheid tussen `echte’ en `niet echte’
eilanders. De gekozen middelen acht de wederpartij geschikt en noodzakelijk,
terwijl er geen andere middelen zijn om het gestelde doel te bereiken.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door het hanteren van de eis van
kostwinnerschap en de beoordeling van de economische binding aan de hand van
het kostwinnerschap indirect onderscheid maakt op grond van geslacht bij de
toepassing van het kortingstarief voor eilanders.

4.2. Artikel 1 AWGB verbiedt het maken van direct en indirect onderscheid
tussen personen op grond van onder andere geslacht. Met indirect onderscheid
wordt door de wet bedoeld: onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan
– onder meer – geslacht, dat direct onderscheid op grond van geslacht tot
gevolg heeft.
Een vermoeden van indirect onderscheid ontstaat derhalve wanneer het nadelig
effect van een regeling in overwegende mate vrouwen treft.
In artikel 2, lid 1 AWGB is neergelegd dat het verbod van indirect
onderscheid niet geldt als er een objectieve rechtvaardiging voor is. Dit is
volgens de Memorie van Toelichting (TK 90-91, 22 014, nr. 3, blz. 14) het
geval indien:
– de ter bereiking van het doel gekozen middelen beantwoorden aan een
werkelijke behoefte van de onderneming en
– geschikt zijn om dat doel te bereiken en
– daarvoor ook noodzakelijk zijn,
– aan het nagestreefde doel iedere discriminatie vreemd is.

Artikel 7 AWGB verbiedt het maken van een dergelijk onderscheid onder meer
bij het aanbieden van goederen en diensten en bij het sluiten, uitvoeren of
beëindigen van overeenkomsten ter zake.
Het weigeren van een bootpas tegen gereduceerd tarief aan verzoekster is te
beschouwen als het beëindigen van een overeenkomst en valt zodoende onder de
reikwijdte van artikel 7 AWGB.
In het onderhavige geval dient allereerst te worden onderzocht of de regeling
van wederpartij inderdaad hoofdzakelijk vrouwen benadeelt.

4.3. Het kostwinnerscriterium
De Commissie merkt daarover het volgende op. Kostwinnersbepalingen zijn,
wanneer men deze beziet vanuit het oogpunt van gelijke behandeling, doorgaans
verdacht uit oogpunt van geslacht. Dit geldt in sterkere mate nu uit de
informatie blijkt dat de kostwinnersbepaling niet zo ruim wordt uitgelegd dat
hieronder iedereen valt die gehuwd is of een samenlevingscontract heeft
gesloten en voor zichzelf de kost wint en/of voor anderen als
(mede)kostwinner fungeert. Door de wederpartij wordt onder kostwinner
uitsluitend degene verstaan die het hoogste inkomen verdient. Deze laatste is
onder gehuwden of samenlevenden ook de enige die economisch gebonden aan
Terschelling kan zijn.

4.4. CBS-gegevens uit 1989 laten zien dat in slechts 4% van de huishoudens de
vrouw meer verdient dan de man. Aangezien dit percentage slechts zeer
geleidelijk stijgt, gaat de Commissie er van uit dat ook in 1995 mannen
overwegend meer verdienen dan hun vrouwelijke partners. Dat betekent dat van
de paren waarvan een van beide partners aan de wal werkt en woont, praktisch
uitsluitend de op Terschelling woonachtige en werkende mannen en bijna
niemand van de op Terschelling woonachtige en werkende vrouwen voor de
kortingsregeling in aanmerking komt. De nadelen van het hanteren van een
dergelijk kostwinnerscriterium treffen derhalve in overwegende mate personen
van het vrouwelijk geslacht.

4.5. De beoordeling van economische binding aan de hand van het kostwinners
criterium
In casu wordt het criterium van de economische binding door de wederpartij
niet sec toegepast. Waar het hier om gaat is dat verzoekster geacht wordt
geen economische binding met Terschelling te hebben omdat zij niet het
hoogste gezinsinkomen verdient. De Commissie zal zich daarom niet uitlaten
over de vraag of het hanteren van een enkele eis van economische binding
strijd met de wet oplevert.
Indien de vraag of men economisch gebonden is aan het eiland Terschelling
primair wordt beantwoord aan de hand van de vraag of men aldaar het hoogste
gezinsinkomen verdient, doen zich dezelfde effecten voor als hierboven
vermeld. Immers ook in dit opzicht werkt het criterium onevenredige
uitsluiting in de hand van op Terschelling wonende en werkende vrouwen van
wie de partner aan de wal woont en werkt.

4.6. De Commissie stelt vast dat zowel de toepassing van het enkele
kostwinnerscriterium als de beoordeling van het economisch gebonden zijn aan
de hand van het kostwinnerscriterium een vermoeden van indirect onderscheid
op een van de door de wet verboden gronden – te weten onderscheid op grond
van geslacht – met zich brengt.
Het ligt dan op de weg van de wederpartij om aan te tonen dat er een
objectieve rechtvaardiging voor de maatregel bestaat.

4.7. Rechtvaardigingsgronden voor het kostwinnerscriterium
De wederpartij beroept zich op analogie met de fiscale wetgeving waar een
soortgelijk criterium wordt gehanteerd. Voorts heeft men aangegeven dat het
eerdergenoemde kostwinnerscriterium is bedoeld om oneigenlijk gebruik van het
eilandertarief (onder meer door verkapte recreanten) tegen te gaan. Het
maatschappelijk belang (het opheffen van gevoelens van isolement en het
onderhouden van de banden met familie of bekenden op de wal) dat eilanders
bij goedkopere overtochten hebben ligt niet op een lijn met dat van
recreanten, die vrijwillig voor een langdurig verblijf op het eiland hebben
gekozen.

4.8. Van geval tot geval dient te worden vastgesteld of er een objectieve
rechtvaardigingsgrond voor het indirecte onderscheid aanwezig is. De
rechtvaardiging die ten grondslag ligt aan het ene geval kan niet zonder meer
dienen ter rechtvaardiging van het andere geval. In casu komt het er op neer
dat de Commissie dient te overwegen of de wijze van tegengaan van oneigenlijk
gebruik een door de wet beoogde rechtvaardigingsgrond oplevert.

4.9. De Commissie onderschrijft dat het tegengaan van oneigenlijk gebruik van
het eilanderstarief als een wezenlijk belang van de wederpartij kan worden
aangemerkt.
Het eilandertarief is uitsluitend bedoeld voor degenen die op het eiland
wonen en werken en niet voor degenen die er recreëren. Een dergelijke
regeling beantwoordt zonder meer aan een werkelijke behoefte van de
onderneming. Tevens onderschrijft de Commissie dat er enige vorm van selectie
nodig is om vast te stellen wie tot de categorie eilanders behoort, nu men
zich op Terschelling ook in zomerhuisjes als inwoner kan laten inschrijven.
Dat neemt niet weg dat in het licht van de wetgeving gelijke behandeling
strenge eisen aan de selectiecriteria worden gesteld.
De vraag ligt voor of het stellen van een kostwinnersvereiste – zoals door de
wederpartij gehanteerd – een geschikt en noodzakelijk middel is om het
gestelde doel te bereiken. De Commissie neemt hierbij in aanmerking dat
genoemd criterium wordt gehanteerd naast de eis van economische binding en de
eis van permanent verblijf.
Selectie aan de hand van een kostwinnersvereiste sluit niet aan bij de
gestelde doelen van de kortingsregeling, te weten het opheffen van het
isolement van `echte’ eilanders en het kunnen onderhouden van banden met
familie en bekenden aan de wal door `echte’ eilanders. De Commissie is van
mening dat bij dit doel niet een middel past waardoor `echte’ eilanders
worden uitgesloten, zoals permanente eilandbewoners van wie de partner aan de
wal woont. Dat is niet anders indien deze eilanders niet het hoogste
gezinsinkomen verdienen. Selectie aan de hand van het kostwinnersvereiste
klemt in dit verband temeer omdat de achtergronden van de kortingsregeling
van sociale aard zijn, terwijl door het kostwinnersvereiste zelfs mensen die
op Terschelling geboren en getogen zijn en daar veelal ook werken, aan de
hand van een beperkt economisch begrip worden uitgesloten.
De Commissie is dan ook van oordeel dat het kostwinnerscriterium niet een
geschikt en noodzakelijk middel is om – gelet op het doel van de regeling –
te komen tot een doelmatige selectie tussen `echte’ eilanders en
`niet-eilanders’. Dit betekent dat er geen objectieve rechtvaardigingsgrond
voor het indirecte onderscheid aanwezig is.
Nu aan de strikte vereisten inzake de objectieve rechtvaardigingsgrond niet
wordt voldaan, concludeert de Commissie dat er sprake is van een door de
Algemene wet gelijke behandeling verboden vorm van indirect onderscheid.

4.10. De Commissie wijst er nadrukkelijk op dat bovenstaand oordeel
uitsluitend raakt aan de toepassing van het gehanteerde middel, namelijk het
kostwinnerscriterium en niet aan het doel, namelijk de selectie van eilanders
en niet-eilanders als zodanig. Dit is evenzeer het geval indien de
economische binding uitsluitend wordt vastgesteld aan de hand van het
kostwinnerschap.
Het zou daarom aanbeveling verdienen indien de wederpartij de
selectiecriteria meer in overeenstemming brengt met de maatschappelijke
achtergronden van het kortingstarief.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat (…) te Terschelling-West jegens mevrouw
(…) te Midsland Noord indirect onderscheid op grond van geslacht maakt
zoals verboden door artikel 1 onder a, jo. artikel 2, lid 1, jo. artikel 7,
lid 1 onder a van de Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

Mw. prof. mr. J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw. mr. L. Mulder (lidKamer), mw. mr. drs. M.G. Nicolai (lid Kamer), mw. mr. A.K. de Jongh(secretaris Kamer)

Instantie: Hof van Justitie EG, 1 februari 1996

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Uitleg van het arrest HvJ EG 24 februari 1994 (Roks), RN 1994, 317, m.nt.
Linda Senden. Het gemeenschapsrecht verzet zich er niet tegen dat een
lidstaat maatregelen neemt als gevolg waarvan bepaalde categorieen van
personen het recht op een uitkering van sociale zekerheid wordt ontnomen,
op voorwaarde dat het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen in acht wordt genomen. Onder dezelfde voorwaarden staat het een
lidstaat dus eveneens vrij, in het kader van zijn sociaal beleid nieuwe
modaliteiten te bepalen, als gevolg waarvan het aantal personen dat voor
een uitkering in aanmerking komt, kleiner wordt. De regel, dat een
minimuminkomen enkel wordt uitgekeerd indien de betrokkene in het jaar
voorafgaand aan het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid, enig inkomen
heeft verworven, is een geschikt en noodzakelijk middel om dat doel te
bereiken.

Volledige tekst

Arrest

1. Bij bevel van 7 oktober 1994, ingekomen bij het Hof op 17 oktober
daaraanvolgend, heeft de Centrale Raad van Beroep krachtens artikel 177
EG- Verdrag twee prejudiciele vragen gesteld over de uitlegging van
richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de
geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979, L6,
blz. 24; hierna: richtlijn 79/7″).

2. Die vragen zijn gerezen in twee gedingen, tussen Y. Posthuma-van Damme
en het Bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en
Huisvrouwen (hierna; “Detam”), en tussen N. Ozturk en het Bestuur van de
Nieuwe Algemene Bedrijfsvereniging (hierna: “NAB”) over de intrekking (in
het geval van Posthuma) en de weigering (in het geval van Ozturk) van een
arbeidsongeschiktheidsuitkering krachtens de Algemene
Arbeidsongeschiktheidswet (hierna: “AAW”) van 11 december 1975.

3. Met betrekking tot de in geding zijnde wettelijke regeling, die reeds
is beschreven in het arrest van het Hof van 24 februari 1994 (zaak
C-343/92, Roks e.a. Jurispr. 1994, blz. 1-571, r.o. 3-8), zij het volgende
in herinnering gebracht.

4. Aanvankelijk gaf de AAW, die sinds 1 oktober 1976 van kracht is, mannen
en ongehuwde vrouwen na een arbeidsongeschiktheidsperiode van een jaar
recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering waarvan de hoogte niet
afhankelijk was van de eventuele overige inkomsten van de
uitkeringsgerechtigde of van de door deze geleden inkomensderving.

5. Met de Wet invoering gelijke uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen
van 20 december 1979 kregen ook gehuwde vrouwen recht op een
AAW-uitkering. Tegelijkertijd voerde die wet voor alle verzekerden, met
uitzondering van bepaalde categorieen, de bepaling in, dat er slechts
recht op uitkering bestond indien de betrokkene in het jaar voorafgaand
aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid, uit of in verband met zijn
of haar arbeid een bepaald inkomen -oorspronkelijk minimaal 3 423,81 HFL-
had verworven (hierna: “inkomenseis”). Die inkomenseis gold voor alle
personen die op of na 1 januari 1979 arbeidsongeschikt waren geworden.

6. Ingevolge de overgangsbepalingen van genoemde wet van 20 december 1979
behielden mannen en ongehuwde vrouwen die voor 1 januari 1979
arbeidsongeschikt waren geworden, hun recht op uitkering zonder aan de
inkomenseis te hoeven voldoen. Gehuwde vrouwen wier arbeidsongeschiktheid
dateerde van voor 1 oktober 1975, hadden geen recht op uitkering, zelfs
indien zij aan de inkomenseis voldeden, en gehuwde vrouwen die tussen 1
oktober 1975 en 1 januari 1979 arbeidsongeschikt waren geworden, hadden
enkel recht op uitkering indien zij aan de inkomenseis voldeden.

7. Bij een aantal uitspraken van 5 januari 1988 oordeelde de Centrale Raad
van Beroep, dat die overgangsbepalingen een discriminatie op grond van
geslacht vormden, die onverenigbaar was met artikel 26 van het
Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten van 19
december 1966 (Recueil des traites, vol. 999, blz. 171), en dat gehuwde
vrouwen die voor 1 januari 1979 arbeidsongeschikt waren geworden, met
ingang van 1 januari 1980 -datum van inwerkingtreding van de wet van 20
december 1979- onder dezelfde voorwaarden als mannen recht hadden op een
AAW-uitkering, dat wil zeggen zonder aan de inkomenseis te hoeven voldoen,
zelfs indien hun arbeidsongeschiktheid dateerde van voor 1 oktober 1975.

8. De volgens de Centrale Raad van Beroep voor gehuwde vrouwen
discriminerende overgangsbepalingen werden ingetrokken bij wet van 3 mei
1989. Artikel III van die wet bepaalt echter, dat personen die voor 1
januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden en na 3 mei 1989 een AAW-
uitkering aanvragen, aan de inkomenseis moeten voldoen, en artikel IV
bepaalt dat de AAW-uitkeringen van personen die voor 1 januari 1979
arbeidsongeschikt zijn geworden, wordt ingetrokken indien niet aan de
inkomenseis is voldaan. Die intrekking, die oorspronkelijk op 1 juni 1990
had moeten plaatsvinden, werd bij een latere wet bepaald op 1 juli 1991.

9. Bij uitspraak van 23 juni 1992 besliste de Centrale Raad van Beroep,
dat de hoogte van de inkomenseis (in 1988: 4 403,52 HFL per jaar) vrouwen
indirect discrimineerde en derhalve in strijd was met artikel 26 van
eerdergenoemd Internationaal Verdrag en met artikel 4, lid 1, van
richtlijn 79/7. Volgens de Centrale Raad van Beroep moest aan de
inkomenseis worden geacht te zijn voldaan, indien de betrokkene in het
jaar voorafgaand aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid “enig
inkomen” had verworven.

10. Mevrouw Posthuma-van Damme, die met haar echtgenoot als zelfstandige
werkzaam was in een tankstation, legde eind 1974 om gezondheidsredenen
haar werkzaamheden neer en werd per 1 oktober 1976 arbeidsongeschikt
verklaard. Naar aanleiding van bovengenoemde uitspraken van de Centrale
Raad van Beroep van 5 januari 1988 besloot de Detam op 25 juli 1989, haar
met ingang van 14 april 1985 een arbeidsongeschiktheidsuitkering krachtens
de AAW toe te kennen. Overeenkomstig artikel IV van de wet van 3 mei 1989,
zoals nadien gewijzigd, trok de Detam evenwel bij beslissing van 26 maart
1991 deze uitkering weer in, op grond dat Posthuma in het jaar voorafgaand
aan het intreden van haar arbeidsongeschiktheid, niet had voldaan aan de
inkomenseis.

11. De heer Ozturk was tot 1988 bij verschillende werkgevers
werkzaamheden. Nadien ontving hij tot 17 april 1990 een uitkering
ingevolge de Rijksgroepsregeling Werkloze Werknemers. Later werd
vastgesteld, dat hij sinds 1 april 1989 als arbeidsongeschikt moest worden
beschouwd. Ingevolge artikel 6 AAW, zoals gewijzigd bij de wet van 20
december 1979, weigerde de NAB bij beslissing van 23 oktober 1992 hem een
AAW-uitkering toe te kennen, op grond dat hij in het jaar voorafgaand aan
het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid, niet had voldaan aan de
inkomenseis.

12. De beroepen die Posthuma en Ozturk bij de Arrondissementsrechtbank te
Rotterdam hadden ingesteld tegen de beslissingen houdende intrekking
respectievelijk weigering van een AAW-uitkering, werden ongegrond
verklaard. Daarop stelden betrokkenen hoger beroep in bij de Centrale Raad
van Beroep, die besloot het hof de volgende prejudiciele vragen voor te
leggen:

“Indien vaststaat dat door het stellen van een inkomensvoorwaarde in een
wettelijke regeling betreffende arbeidsongeschiktheid meer vrouwen dan
mannen worden getroffen:

1. (met betrekking tot zaak 1) Moet het geldende gemeenschapsrecht zo
worden uitgelegd, dat dit zich verzet tegen de beeindiging van een
arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de AAW, verkregen uit hoofde van
een voor 1 januari 1979 ingetreden arbeidsongeschiktheid, als gevolg van
de toepassing van artikel IV van de wet van 3 mei 1989, op grond van welke
bepaling met betrekking tot het behoud van de aanspraak op uitkering vanaf
1 juli 1991 de voorwaarde wordt gesteld, dat voorafgaande aan het intreden
van de arbeidsongeschiktheid inkomen uit of in verband met arbeid is
verworven?

2. (met betrekking tot zaak 2) Moet het geldende gemeenschapsrecht zo
worden uitgelegd, dat dit zich verzet tegen de weigering van een
arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de AAW als gevolg van de
toepassing van artikel 6 van de AAW (zoals dit luidt sedert de
inwerkingtreding van de wet van 20 december 1979, en met inachtneming van
de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 23 juni 1992), op grond
van welke bepaling voor de toekenning van een uitkering de voorwaarde
geldt dat in het jaar voorafgaande aan het intreden van de
arbeidsongeschiktheid, in casu te stellen op 1 april 1989, inkomen uit of
in verband met arbeid is verworven?”

13. In zijn verwijzingsbevel preciseert de verwijzende rechter, dat hij
met deze vragen wenst te vernemen, of een inkomensvoorwaarde, gesteld in
een wettelijke regeling betreffende de verzekering tegen
arbeidsongeschiktheid, verenigbaar is met het gemeenschapsrecht, en wat
precies de reikwijdte is van de dienaangaande door het Hof in het arrest
Roks e.a. (reeds aangehaald) gegeven antwoorden. Naar zijn oordeel is dat
arrest, gezien bepaalde erin gebezigde formuleringen, voor meer dan een
uitlegging vatbaar, en hij vraagt zich in het bijzonder af, of het
antwoord van het Hof op de derde vraag niet een wijdere strekking heeft
dan de context waarin deze vraag was gesteld (beoogd werd te vernemen, of
een bepaling als artikel IV van de wet van 3 mei 1989, die het behoud van
het recht op uitkering afhankelijk stelt van een nadere voorwaarde
betreffende de derving van arbeidsinkomen in het jaar voorafgaand aan het
intreden van de arbeidsongeschiktheid, kan worden gerechtvaardigd door
budgettaire overwegingen).

14. In verband met die vragen van de verwijzende rechter zij allereerst
in herinnering gebracht, dat het Hof in het arrest Roks e.a. in antwoord
op de hem door de Raad van Beroep te ‘s-Hertogenbosch gestelde vragen voor
recht heeft verklaard, dat het gemeenschapsrecht zich niet verzet tegen
de invoering van een nationale wettelijke regeling die, door het behoud
van het recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering afhankelijk te
stellen van een voorwaarde die voortaan voor zowel mannen als vrouwen
geldt, tot gevolg heeft, dat vrouwen voor de toekomst rechten worden
ontnomen die zij ontleenden aan de rechtstreekse werking van artikel 4,
lid 1, van richtlijn 79/7 (punt 2 van het dictum).

15. Het Hof heeft eveneens voor recht verklaard, dat artikel 4, lid 1, van
richtlijn 79/7 zich verzet tegen de toepassing van een nationale
wettelijke regeling die de toekenning van een
arbeidsongeschiktheidsuitkering afhankelijk stelt van de voorwaarde, dat
de betrokkene in het jaar voordat de arbeidsongeschiktheid is ingetreden,
enig inkomen heeft verworven, welke voorwaarde, ofschoon zij geen
onderscheid maakt naar geslacht, een veel groter aantal vrouwen dan mannen
treft, zelfs wanneer de vaststelling van deze regeling haar
rechtvaardiging vindt in budgettaire overwegingen (punt 3 van het dictum).

16. Toen het Hof vervolgens onderzocht, of het gemeenschapsrecht zich
verzet tegen de invoering van een nationale wettelijke regeling die, door
het behoud van het recht op een arbeidsongeschiktheidsuitkering
afhankelijk te stellen van een voorwaarde die voortaan voor zowel mannen
als vrouwen geldt, tot gevolg heeft, dat vrouwen voor de toekomst rechten
worden ontnomen die zijn ontleenden aan de rechtstreekse werking van
artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7, hield het uitdrukkelijk de vraag
aan, of een inkomensvoorwaarde als in het hoofdgeding aan de orde, als
zodanig in overeenstemming is met het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen (arrest Roks e.a. reeds aangehaald, r.o. 29, in fine).

17. Ten slotte moet worden gepreciseerd, dat met de derde vraag in de zaak
Roks e.a. uitsluitend werd beoogd te vernemen, of een uit de toepassing
van een dergelijke inkomensvoorwaarde voortvloeiende indirecte
discriminatie op grond van geslacht, waarvan volgens de nationale rechter
sprake was, kon worden gerechtvaardigd door budgettaire overwegingen,
zodat aan het ontkennend antwoord van het Hof ter zake geen conclusies
kunnen worden verbonden met betrekking tot eventuele andere
rechtvaardigingsgronden.

18. Gelet op het voorgaande moeten de prejudiciele vragen van de Centrale
Raad van Beroep aldus worden verstaan, dat zij ertoe strekken te vernemen,
of artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 zich verzet tegen de toepassing
van een nationale wettelijke regeling die de toekenning van een
arbeidsongeschiktheidsuitkering afhankelijk stelt van de voorwaarde, dat
de betrokkene in het jaar voordat de arbeidsongeschiktheid is ingetreden,
enig inkomen uit of in verband met een beroepswerkzaamheid heeft
verworven, wanneer vaststaat dat die voorwaarde meer vrouwen dan mannen
treft.

19. Waar de Commissie ter terechtzitting in twijfel heeft getrokken, of
personen die niet aan een dergelijke inkomensvoorwaarde voldoen, dat wil
zeggen in het jaar voorafgaand aan het intreden van hun
arbeidsongeschiktheid, niet enig inkomen uit of in verband met een
beroepswerkzaamheid hebben verworven, onder de personele werkingssfeer van
richtlijn 79/7 vallen, moet om te beginnen in herinnering worden geroepen,
dat deze richtlijn ingevolge artikel 2 “van toepassing (is) op de
beroepsbevolking – met inbegrip van zelfstandigen, van werknemers en
zelfstandigen wier arbeid is onderbroken door ziekte, ongeval of
onvrijwillige werkloosheid en van werkzoekenden – alsmede op
gepensioneerde of invalide werknemers en zelfstandigen”.

20. Zoals het Hof voorts heeft vastgesteld in zijn arresten van 14
december 1995 (zaken C-317/93, Nolte, en C-444/93, Megner en Scheffel,
beide nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, r.o. 17 resp. r.o. 16),
volgt uit deze bepaling, dat het begrip beroepsbevolking bijzonder ruim
is, aangezien het doelt op iedere werknemer, daaronder begrepen hij die
slechts op zoek is naar werk, maar dat het niet van toepassing is op
personen die nooit ter beschikking van de arbeidsmarkt zijn geweest of die
dit niet meer zijn om een reden die geen verband houdt met het intreden
van een van de in de richtlijn bedoelde risico’s (zie ook, in dezelfde
zin, arrest van 27 juni 1989, gevoegde zaken 48/88, 106/88 en 107/88,
Achterberg-te Riele, Jurispr. 1989, blz. 1963 r.o. 11).

21. Uit het voorgaande volgt, dat iemand die in het jaar voorafgaand aan
het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid, niet enig inkomen uit of in
verband met een beroepswerkzaamheid heeft verworven, niet
noodzakelijkerwijs buiten de personele werkingssfeer van richtlijn 79/7
valt.

22. Overigens heeft de nationale rechter, die als enige bevoegd is de
feiten van de hoofdgedingen te beoordelen en op basis van die feiten te
bepalen, of verzoekers in de hoofdgedingen onder personele werkingssfeer
van richtlijn 79/7 vallen, in zijn verwijzingsbevel met zoveel woorden
vastgesteld, dat Posthuma moet worden geacht haar werkzaamheden hetzij als
gevolg van arbeidsongeschiktheid, hetzij in verband met werkloosheid te
hebben gestaakt, en dat Ozturk het verrichten van arbeid voor april 1989,
toen hij arbeidsongeschikt werd, heeft gestaakt in verband met
werkloosheid.

23. Ter beantwoording van de gestelde vragen, zoals deze in
rechtsoverweging 18 zijn geherformuleerd, zij eraan herinnerd, dat volgens
artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 op het gebied van de sociale
zekerheid iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht, hetzij
direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name echtelijke staat of
gezinssituatie, verboden is, in het bijzonder met betrekking tot de
werkingssfeer van de sociale-zekerheidsregelingen alsmede de voorwaarden
inzake toelating tot die regelingen.

24. Volgens vaste rechtspraak verzet deze bepaling zich tegen de
toepassing van een nationale maatregel die, al is hij op neutrale wijze
geformuleerd, in feite een veel groter percentage vrouwen dan mannen
benadeelt, tenzij die maatregel zijn rechtvaardiging vindt in objectieve
factoren, die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht.
Dit is het geval, wanneer de gekozen middelen beantwoorden aan een
legitieme doelstelling van het sociale beleid van de Lid-Staat waarvan de
wettelijke regeling in geding is, en zij ter bereiking van dat doel
geschikt en noodzakelijk zijn (zie laatstelijk arresten Nolte en Megner
en Scheffel, beide reeds aangehaald, r.o. 28 resp. r.o. 24).

25. De Detam, de NAB en de Nederlandse regering betogen, zakelijk
weergegeven, dat de wet van 20 december 1979, door de inkomensvoorwaarde
in de AAW te introduceren, de Nederlandse arbeidsongeschiktheidsregeling
heeft getransformeerd van een zuivere volksverzekering in een
inkomensdervingsverzekering die de verzekerden een minimuminkomen
garandeert. Door te bepalen, dat de inkomenseis voortaan geldt voor alle
verzekerden, mannen en vrouwen, gehuwden en ongehuwden, die op of na 1
januari 1979 arbeidsongeschikt zijn geworden, zou de wet van 3 mei 1989
dit inkomensdervingsbeginsel hebben aangescherpt. De Nederlandse wetgever
zou hiermee een legitieme doelstelling van sociaal beleid hebben
nagestreefd, die inherent is aan tal van regelingen op het gebied van de
sociale zekerheid en hierin bestaat, dat een bepaalde uitkering wordt
gegarandeerd aan personen die als gevolg van het intreden van het door de
betrokken regeling gedekte risico in inkomen zijn achteruitgegaan.

26. Gelijk het Hof in het arrest Roks (reeds aangehaald, r.o. 28) in
herinnering heeft gebracht, wordt de ingevolge de artikelen 117 en 118 van
het Verdrag aan de Lid-Staten toekomende bevoegdheid om, in het kader van
de door de Commissie georganiseerde nauwe samenwerking, hun sociaal beleid
en, bijgevolg, de aard en de omvang van de sociale-beschermingsregels,
daaronder begrepen die op het gebied van de sociale zekerheid, alsmede de
concrete uitvoeringsmodaliteiten ervan te bepalen, door richtlijn 79/7
onverlet gelaten. Bij de uitoefening van deze bevoegdheid beschikken de
Lid-Staten over een ruime beoordelingsmarge (zie arresten Nolte en Megner
en Scheffel, beide reeds aangehaald, r.o. 33 resp. r.o. 29).

27. Het garanderen van een minimuminkomen aan degenen die een inkomen
genoten uit of in verband met een beroepswerkzaamheid waarvan zij de
uitoefening wegens arbeidsongeschiktheid hebben moeten staken, beantwoordt
aan een legitieme doelstelling van sociaal beleid. De regel, dat dat
minimuminkomen enkel wordt uitgekeerd indien de betrokkene in het jaar
voorafgaand aan het intreden van zijn arbeidsongeschiktheid, een dergelijk
inkomen heeft verworven, is een geschikt en, naar de nationale wetgever
in de uitoefening van zijn bevoegdheid in redelijkheid heeft kunnen
oordelen, noodzakelijk middel om dat doel te bereiken.

28. Aan deze vaststelling wordt niet afgedaan door de omstandigheid, dat
een dergelijke regeling in de plaats is gekomen van een zuivere
volksverzekering en dat de groep van personen die voor een uitkering
ingevolge die regeling in aanmerking komen, later is verkleind tot degenen
die op het moment van het intreden van het risico daadwerkelijk inkomen
uit of in verband met een beroepswerkzaamheid derfden.

29. Uit de rechtspraak die het Hof in het arrest Roks e.a. (reeds
aangehaald, r.o. 29) in herinnering bracht en heeft bevestigd in zijn
arrest van 19 oktober 1995 (zaak C-137/94, Richardson, nog niet
gepubliceerd in de Jurisprudentie, r.o. 24), volgt immers, dat het
gemeenschapsrecht zich er niet tegen verzet, dat een Lid-Staat maatregelen
neemt als gevolg waarvan bepaalde categorieen van personen het recht op
een uitkering van sociale zekerheid wordt ontnomen, op voorwaarde dat
daarbij het in artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 geformuleerde beginsel
van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in acht wordt genomen. Onder
dezelfde voorwaarde staat het een Lid-Staat dus eveneens vrij, in het
kader van zijn sociaal beleid nieuwe modaliteiten te bepalen, als gevolg
waarvan het aantal personen dat voor een uitkering van sociale zekerheid
in aanmerking komt, kleiner wordt.

30. Gelet op het voorgaande moet op de vragen van de nationale rechter
worden geantwoord, dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 zich niet
verzet tegen de toepassing van een nationale wettelijke regeling die de
toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering afhankelijk stelt van
de voorwaarde, dat de betrokkene in het jaar voordat de
arbeidsongeschiktheid is ingetreden, enig inkomen uit of in verband met
een beroepswerkzaamheid heeft verworven, zelfs indien vaststaat dat die
voorwaarde meer vrouwen dan mannen treft.

Kosten

31. De kosten door de Nederlandse regering en de Commissie van de Europese
Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt,
kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de
partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar gerezen
incident te beschouwen, zodat de rechterlijke instantie over de kosten
heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie (Zesde kamer), uitspraak doende op de door de
Centrale Raad van Beroep bij bevel van 7 oktober 1994 gestelde vragen,
verklaart voor recht:

Artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978
betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid,
verzet zich niet tegen de toepassing van een nationale wettelijke regeling
die de toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering afhankelijk
stelt van de toekenning van de voorwaarde, dat de betrokkene in het jaar
voordat de arbeidsongeschiktheid is ingetreden, enig inkomen uit of in
verband met een beroepswerkzaamheid heeft verworden, zelfs indien
vaststaat dat die voorwaarde meer vrouwen dan mannen treft.

Noot

De eis in de AAW dat in het jaar voorafgaand aan de arbeidsongeschiktheid
inkomen uit of in verband met arbeid moet zijn verkregen (de zogenaamde
inkomenseis) als voorwaarde voor het recht op een
arbeidsongeschiktheidsuitkering is niet in strijd met het
gemeenschapsrecht. Dit is de kern van bovengenoemde uitspraak.

Op het eerste gezicht lijkt het Hof met deze uitspraak terug te komen op
haar eerdere uitspraak in de zaak Roks (24 februari 1994, nr C-343/92, RN
1994, 417, m.nt. Linda Senden). In dit arrest had het Hof (o.a.)
uitgemaakt dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 EEG, waarin – kortweg
– gelijke uitkeringsrechten worden gegarandeerd voor mannen en vrouwen,
‘zich verzet tegen de toepassing van een nationale wettelijke regeling die
de toekenning van een arbeidsongeschiktheidsuitkering afhankelijk stelt
van de voorwaarde dat de betrokkene in het jaar voordat de
arbeidsongeschiktheid is ingetreden, enig inkomen heeft genoten, welke
voorwaarde, ofschoon zij geen onderscheid maakt naar geslacht, een veel
groter aantal vrouwen dan mannen treft, zelfs wanneer de vaststelling van
deze regeling haar rechtvaardiging vindt in budgettaire overwegingen’. Bij
nadere beschouwing blijkt echter dat het Hof in dit arrest niet uitsluit
dat er evenwel gronden kunnen zijn die een inkomenseis kunnen
rechtvaardigen (zie ook Linda Senden in de noot bij dit arrest in Nemesis
1994 nr. 4).

In deze nieuwe uitspraak blijken deze rechtvaardigingsgronden er dus
inderdaad te zijn. Onder verwijzing naar recente, uitspraken van het Hof
(Nolte, C-317/93, RN, 1996, * en Megner en Scheffel, C-444/93, RN 1996 *)
stelt het Hof vast dat op grond van artikel 4 lid 1 van richtlijn 79/7 EEG
direct of indirect onderscheid op grond van geslacht is verboden, tenzij
de gekozen middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van het
sociale beleid en zij ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk
zijn.

Het doel van de AAW is volgens de uitvoeringsinstanties het garanderen van
een minimumuitkering aan hen die als gevolg van het intreden van het door
de betrokken regeling gedekte risico in inkomen zijn achteruitgegaan
(inkomensdervingsverzekering). Volgens het Hof is dit een geldig doel. De
regel dat dat minimuminkomen alleen wordt uitgekeerd indien de betrokkene
in het jaar voorafgaand aan het intreden van het gedekte risico een
dergelijk inkomen heeft genoten is een geschikt en redelijk middel om dat
doel te bereiken. Het feit dat de regeling om budgettaire overwegingen
recentelijk is omgebouwd van een volksverzekering naar een
inkomensdervingsverzekering, doet daaraan niet af.

Buitengewoon teleurstellend is deze uitspraak, zeker gezien de
verwachtingen die zijn gewekt na de uitspraak in de zaak Roks. Niet alleen
omdat talloze gehuwde vrouwen en RWW-ers die arbeidsongeschikt zijn
geworden geen aanspraak kunnen maken op een AAW-uitkering, ook juridisch
valt heel wat op het arrest af te dingen. Klakkeloos lijkt het Hof het
standpunt van verweerders over te nemen dat de AAW een
inkomensdervingsverzekering is. Geen woord over de zogenaamde bijzondere
groepen in de AAW. Studenten (maar ook weer niet allemaal), bepaalde
zelfstandigen, verzorgers van naaste verwanten (uitgezonderd ouders),
vroeggehandicapten en de zogenaamde sanctiegevallen in de ZW en WW kunnen
(nog steeds) aanspraak maken op een AAW-uitkering zonder aan de
inkomenseis te hoeven voldoen.

Dit gegeven, en het feit dat de AAW-premie door alle belastingbetalers
wordt opgebracht wijzen er op dat het karakter van de volksverzekering nog
steeds nadrukkelijk aanwezig is in de AAW (zie ook de Rb Den Bosch die in
deze zin besliste op 27 juni 1995 BW 91/1333 AAW, RN 1996, 544). Het
voorbijgaan aan dit tweeledig karakter van de AAW door het Hof is des te
merkwaardiger aangezien in een eerder arrest dit gegeven wel van
doorslaggevende betekenis was (Ruzius-Wilbrink 102/88, RN 1990, 84). In
dat arrest stelde het Hof vast dat de zogenaamde individuele grondslag,
dit is de wettelijke bepaling dat de arbeidsongeschiktheidsuitkering
gerelateerd is aan het laatstverdiende loon, hetgeen vooral voor
deeltijdwerkers nadelig is en dus discriminerend is voor vrouwen, omdat
vooral vrouwen in deeltijd werken.

Het verweer van de Nederlandse staat dat het niet redelijk zou zijn als
de hoogte van de uitkering uitstijgt boven het loon, vond in de ogen van
het Hof geen genade. Want, stelde het Hof toen, ook bij de zogenaamde
bijzondere groepen is de hoogte van de uitkering hoger dan het
laatstverdiende loon.

Met deze meest recente uitspraak lijkt de strijd om de toelaatbaarheid van
de inkomenseis in de AAW nu wel beslecht, ten nadele van vrouwen. Blijft
staan het feit dat aan belangrijke maatschappelijke groepen zoals
werklozen met een bijstandsuitkering en ouders die vanwege de zorg voor
de kinderen niet (volledig) kunnen werken, onverzekerd zijn tegen het
risico van arbeidsongeschiktheid. Dit terwijl andere groepen, de eerder
genoemde bijzondere groepen in de AAW, deze bescherming wel genieten. Voor
zover mij bekend is nimmer nog de willekeur van dit beleid ter toetsing
aan de rechter voorgelegd. Toch is dat zeer de moeite waard. Te denken
valt aan een ouder met zorg voor kinderen. Als zij door omstandigheden
arbeidsongeschikt raakt zou zij een AAW-uitkering moeten aanvragen onder
verwijzing naar de bestaande regeling voor verzorgers van naaste
verwanten. Niet alleen kan een beroep gedaan worden op het beginsel van
gelijke behandeling, ook in de wetsgeschiedenis kunnen argumenten worden
gevonden, aangezien de keuze voor enkele bijzondere groepen en uitsluiting
van andere groepen, ook in de politiek nimmer afdoende is gemotiveerd.

Joke Bol

Rechters

Mrs Kakouris, Hirsch, Mancini, Schockweiler, Ragnemalm