Instantie: Hof Amsterdam, 2 november 1995

Instantie

Hof Amsterdam

Samenvatting

W vorderde ƒ 119.600,- immateriele schadevergoeding wegens seksueel
misbruik door haar vader. De rechtbank heeft zonder motivering ƒ
20.000,- toegewezen. In hoger beroep wordt deze uitspraak bevestigd met
uitvoerige verwijzing naar de aspecten die van belang zijn voor de
beoordeling van de omstandigheden. Het feit dat W is verkracht door drie
of vier jongens en dat zij daardoor extra psychische schade heeft
opgelopen, doet niet af aan de aansprakelijkheid van de vader. Zie
hiervoor ook M. Warnink, Schadevergoeding bij seksueel misbruik, Ars Aequi
Libri, 1995.

Volledige tekst

1. Het procesverloop in hoger beroep

Bij dagvaarding van 19 december 1994 heeft appellante in het principaal
appel, W, hoger beroep ingesteld tegen het door de
arrondissementsrechtbank te Haarlem onder rolnummer 2618/HA ZA 92-250
gewezen vonnis, voor zover daarin is beslist tussen haar als eiseres en
geintimeerde, B als gedaagde, welk vonnis is uitgesproken op 4 oktober
1994.

Bij memorie heeft W zes grieven tegen dit vonnis aangevoerd en
geconcludeerd -samengevat- dat het hof dit vonnis zal vernietigen wat
betreft de hoogte van het toegewezen bedrag en alsnog B zal veroordelen
naast het reeds toegewezen bedrag tot betaling van een bedrag van 95.754,=
, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 september 1992 tot de dag
van voldoening, met veroordeling van B in de kosten van de procedure in
beide instanties.

Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel
heeft B de grieven bestreden en zijnerzijds twaalf grieven tegen het
vonnis aangevoerd en geconcludeerd – samengevat- dat het hof het vonnis
in conventie zal vernietigen voor zover gewezen tussen partijen en alsnog
de vordering van W zal afwijzen, met veroordeling van W in de kosten van
het geding in beide instanties, alsmede dat het hof W zal veroordelen tot
terugbetaling aan B van het in het kader van deze procedure (inclusief het
kort geding) reeds betaalde bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf de dag der betaling door B aan W tot de dag der voldoening. Tevens
vordert B dat het hof het vonnis in reconventie voor zover gewezen tussen
partijen zal vernietigen en alsnog de vordering van B zal toewijzen voor
zover die betrekking heeft op de op verzoek van W gelegde beslagen, met
veroordeling van W in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft W grieven van B
bestreden.

Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties
aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest.

2. De grieven

Voor de inhoud der grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven
respectievelijk de memorie van grieven in het incidenteel appel.

3. De feiten

Onder 2a tot en met g heeft de rechtbank een aantal feiten als vaststaand
tussen partijen aangenomen. Nu daartegen geen der grieven is gericht gaat
ook het hof voor zover in deze procedure aan de orde van die feiten uit.

4. Beoordeling van het hoger beroep

Onrechtmatige daad In deze zaak gaat het om het volgende. B heeft erkend
dat hij met W, zijn dochter, geslachtsgemeenschap heeft gehad tussen haar
dertiende en zestiende jaar. Dit is een strafbaar feit en daarmee staat
de onrechtmatigheid van deze gedraging van B jegens W vast en dient hij
de als gevolg daarvan door W geleden schade te vergoeden. B heeft nog wel
aangevoerd dat er een wederzijdse liefdesrelatie, waaronder begrepen –
naar het hof de stelling van B verstaat – een gelijkwaardige seksuele
relatie, tussen hem en W bestond, doch dit wordt door het hof als
volstrekt ongeloofwaardig van de hand gewezen, nu toch algemeen bekend is
dat een dergelijke vader/dochter-relatie nooit gelijkwaardig kan zijn
gelet op de van nature bestaande onderlinge verhouding, waarbij een kind
van de leeftijd van W destijds, hoe dan ook bescherming verdient tegen
seksuele toenadering van de vader, aangezien in zo’n geval steeds sprake
is van misbruik van overwicht en ongeoorloofde dwang, zoals de rechtbank
terecht heeft overwogen.

Tevens heeft B aangevoerd dat hij ontoerekeningsvatbaar was, ofwel
verkeerde in een situatie van psychische overmacht. Deze stelling wordt
door B niet anders toegelicht dan met de opmerking dat men in het algemeen
plegers van incestueuze handelingen psychisch gestoord acht. Deze
toelichting is onvoldoende om B toe te laten tot het bewijs van zijn
stelling dat hij verkeerde in een toestand van psychische overmacht, nog
daargelaten dat hij geen voldoende gespecificeerd bewijsaanbod heeft
gedaan.

Periode waarin de incest werd gepleegd

Naar W stelt hebben de incestueuze gedragingen van B zich uitgestrekt over
een veel langere periode dan de rechtbank heeft aangenomen, te weten reeds
vanaf haar zesde jaar tot aan haar zestiende jaar. Hoewel zulks uiteraard
zeker niet uitgesloten kan worden geacht, is daar tot op heden onvoldoende
bewijs voor. W heeft evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan, zodat
ook het hof uitgaat van de door B erkende periode. W heeft nog wel gesteld
dat een deskundigenonderzoek, waarvan zij niet de kosten wenst te dragen,
eventueel meer duidelijkheid zou kunnen geven, doch deze stelling is
onvoldoende en te vaag om als een voldoende concreet bewijsaanbod te
worden opgevat. De rechtbank heeft terecht en op goede gronden geoordeeld
dat uit de brief van B van 31 maart 1992, ook als deze in samenhang wordt
bezien met de overige door W overgelegde produkties geen bewijs geput kan
worden voor de stelling van W dat de incestueuze gedragingen ook reeds
voor haar dertiende jaar plaatsvonden.

Causaal verband

Tegenover de duidelijk toegelichte stelling van W dat zij – voor haar
zestiende last had van angstdromen, in haar bed plaste, buikklachten
ondervond, een miskraam had en hyperventileerde, – twee maal een poging
tot zelfmoord heeft gedaan, – als kind belemmeringen ondervond in de
omgang met vrienden, vriendinnen en schoolgenoten, – als volwassene
behalve klachten van gynaecologische aard tevens ernstige psychische
problemen heeft gehouden, die zich onder meer uiten in stoornissen in haar
relatie tot man en kinderen, – sinds ze met haar traumatische ervaringen
voor de dag heeft durven komen onder geneeskundige en psychiatrische
behandeling is en tevens hulp ontvangt van haar huisarts en een
maatschappelijk werker, heeft B onvoldoende gesteld, zodat het hof aan de
betwisting door B van deze ernstige, vooral psychische schade voorbijgaat.

B heeft voorts ontkend dat er een causaal verband zou bestaan tussen de
door hem gepleegde incestueuze gedragingen en de schade die W heeft
geleden en nog steeds lijdt. Ook hieraan gaat het hof voorbij, nu toch als
algemeen bekend mag worden verondersteld, dat een incestueuze relatie
tussen een vader en een dochter in de regel zeer ernstige psychische
schade oplevert bij het meisje. Dit geldt te meer wanneer daarbij – zoals
hier het geval is – sprake is van geslachtsgemeenschap, op een leeftijd
waarop een meisje – met haar dertien jaar in de puberteit – als uiterst
kwetsbaar geldt. Door B is niet, althans onvoldoende gemotiveerd gesteld
waarom dit in casu anders zou zijn.

B stelt nog dat de schade van W heel goed door andere gebeurtenissen in
het leven van W kan zijn ontstaan. Op zichzelf is juist, dat W, naar zij
ook zelf stelt, meer traumatische ervaringen heeft gehad, zoals de
verkrachting door drie of vier jongens, maar hoewel zij ook hierdoor
wellicht nog extra psychische schade heeft opgelopen, dienen toch de
incestueuze gedragingen van B als vader in elk geval beschouwd te worden
als een zeer belangrijke, zo niet de belangrijkste oorzaak van de ernstige
psychische schade van W, vooral gelet op de hiervoor beschreven ernstige
vorm van de gedragingen (volledige geslachtsgemeenschap vanaf het
dertiende jaar).

Omvang van de schadevergoeding

Het aan W toekomende bedrag aan schadevergoeding dient door de rechter te
worden vastgesteld naar billijkheid, rekening houdende met alle
omstandigheden van het geval, waarbij onder meer de volgende aspecten van
belang zijn:

1. de duur van het seksueel misbruik en de wijze waarop dit heeft
plaatsgevonden; 2. de leeftijd van het slachtoffer; 3. de verhouding
tussen de pleger en het slachtoffer van het seksueel misbruik; 4. de aard
en de ernst van het psychisch en/of lichamelijk letsel; 5. de te
verwachten duur van het psychisch en/of lichamelijk letsel; 6. de mate van
schuld van de pleger van het seksueel misbruik; 7. de houding van de pleger
van het seksueel misbruik nadien; 8. de draagkracht van het slachtoffer en
de pleger van het seksueel misbruik.

Met betrekking tot het merendeel van al deze aspecten is in het voorgaande
al veel aan de orde gekomen. Samengevat komt dat op het volgende neer.

ad 1 en 2: Het hof gaat zoals hierboven is overwogen er van uit dat het
seksueel misbruik zich heeft uitgestrekt over een periode van ongeveer drie
jaar, te weten vanaf het dertiende tot zestiende jaar van W. Er is sprake
geweest van volledige geslachtsgemeenschap.

ad 3: B heeft als vader misbruik gemaakt van het overwicht dat hij op W
als jong meisje had. Juist bij de vader/dochter relatie is er sprake van
een ernstige inbreuk op het vertrouwen dat het slachtoffer in haar vader
behoort te kunnen stellen.

ad 4 en 5: Voldoende is aangetoond dat W zeer ernstige – vooral psychische
– schade heeft geleden en nog lijdt. Niet valt te voorzien of en zo ja
wanneer zij hiervan zal kunnen herstellen.

ad 6: Er is geen reden gebleken om te veronderstellen dat de onrechtmatige
gedragingen niet voor de volle 100% aan B zouden kunnen worden
toegerekend.

ad 7: Hoewel voor B pleit dat hij in elk geval een gedeelte van het door
hem gepleegde seksueel misbruik heeft erkend, hetgeen op de verwerking van
het slachtoffer een gunstige invloed kan hebben, moet helaas worden
geconstateerd dat hij kennelijk de ernst daarvan nog steeds niet of
nauwelijks inziet, waar hij immers zich ook thans nog beroept op een
wederzijdse liefdesrelatie, als gevolg waarvan hem geen of nauwelijks
verwijt zou treffen.

ad 8: Vastgesteld moet worden dat noch W noch B beschikken over veel
financiele middelen.

Alle omstandigheden in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat het
door de rechtbank vastgestelde bedrag van ƒ 20.000,- aan immateriele
schadevergoeding juist is. Ook het bedrag van ƒ 1.000,- aan materiele
schade is, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, als
voldoende gespecificeerd, terecht toegewezen.

De grieven voor zover nog niet behandeld

In het principaal appel

Grief I: Hoewel op zich juist is, dat een verklaring van een deskundige
over hetgeen hij bij een slachtoffer van seksueel misbruik heeft
waargenomen bij kan dragen tot bewijs, is het thans voorhanden zijnde
materiaal onvoldoende om daaruit het bewijs te putten voor de leeftijd van
W waarop het misbruik door haar vader is begonnen. Deze grief wordt
verworpen.

Grief IV: Uit hetgeen eerder door het hof is overwogen volgt dat deze
grief weliswaar gegrond is, doch niet tot vernietiging van het vonnis
leidt.

Grief V: Deze grief treft geen doel, aangezien de rechtbank blijkens
rechtsoverweging 7.6 rekening heeft gehouden met ernstige psychische
klachten van W en het feit dat zij onder psychiatrische behandeling is.
W heeft onvoldoende belang bij het apart noemen van een mogelijke
diagnose.

Grief VI: Aangezien bij het vaststellen van een bedrag aan
schadevergoeding rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden
en vervolgens een bedrag naar billijkheid moet worden vastgesteld faalt
deze grief. Zoals reeds aangegeven acht het hof het door de rechtbank
vastgestelde bedrag, rekening houdend met alle genoemde omstandigheden,
billijk.

De grieven II en III falen op grond van het eerder overwogene en behoeven
geen afzonderlijke bespreking.

In het incidenteel appel

Grief VI: Deze grief treft geen doel. Het enkele feit dat W minder
vriendelijke dingen over haar vader heeft gezegd of geschreven is
onvoldoende om op grond daarvan de vastgestelde schadevergoeding te
matigen, laat staan om aan te nemen dat zij daardoor het recht om
schadevergoeding te vorderen zou hebben verspeeld. Ook op grond hetgeen
door het hof is overwogen treffen ook de overige grieven geen doel.

5. Slotsom

Nu alle grieven falen, dient het vonnis waarvan beroep voor zover aan het
oordeel van het hof onderworpen te worden bekrachtigd. De kosten zullen
ook in hoger beroep -zowel in het principaal als in het incidenteel appel-
worden gecompenseerd nu beide partijen ieder voor een deel in het ongelijk
zijn gesteld.

6. Beslissing

Het hof:

Bekrachtigd het vonnis waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het
hof onderworpen;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, zo dat ieder der partijen de
eigen kosten draagt. Deze uitspraak is gegarandeerd door het
proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Rechters

Mrs Stille, Van Hartingsveldt, Goes

Instantie: Kantonrechter Utrecht, 1 november 1995

Instantie

Kantonrechter Utrecht

Samenvatting

Hof van Justitie heeft geantwoord op prejudiciële vragen van Kantongerecht
Utrecht over terugwerkende kracht van gelijke behandeling in pensioenopbouw.
Het Hof houdt vast aan het Bilka-arrest van 13 mei 1986. Mevrouw Vroege was
tot 1991 uitgesloten van deelname aan de pensioenregeling omdat zij in
deeltijd werkte. Indirecte discriminatie. Er kan alsnog recht op aansluiting
bij de bedrijfspensioenregeling geclaimd worden vanaf 8 april 1976
(Defrenne). Het Protocol nr. 2 (Verdrag van Maastricht, protocol bij artikel
119 EEG-verdrag) heeft hierop geen invloed.
De kantonrechter veroordeelt gedaagden aan eiseres pensioenaanspraken toe te
kennen met terugwerkende kracht doch niet verder in tijd terug dan tot 11
november 1986, waarbij de omvang van die pensioenaanspraken naar
evenredigheid van het deeltijddienstverband van Vroege ten opzichte van de
bij een voltijddienstverband op te bouwen aanspraken dient te worden berekend
op basis van de bepalingen van het NCIV-pensioenreglement.

Volledige tekst

Verloop van de procedure
Verwezen wordt naar het tussenvonnis van 17 februari 1993 waarbij vragen zijn
gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Het Hof van
Justitie heeft bij arrest van 28 september 1994 deze vragen beantwoord.
Vervolgens heeft Vroege een akte genomen waarna NCIV en Stichting een
antwoordakte hebben genomen. Na bij nieuw tussenvonnis daartoe in de
gelegenheid te zijn gesteld heeft Vroege een nadere akte genomen.
Hierna heeft de kantonrechter bepaald dat vonnis zal worden gewezen.
Motivering
Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap zal hierna met het Hof
worden aangeduid, met de hierna genoemde arresten worden arresten van het Hof
bedoeld.
1.
Voor de antwoorden van het Hof op de in het tussenvonnis gestelde vragen
wordt verwezen naar het arrest van het Hof d.d. 28 september 1994 in deze
zaak.
2.
Vroege voert nader aan dat haar vordering kan worden toegewezen gezien het
arrest van het Hof, met dien verstande dat zij haar vordering niet
toewijsbaar acht voorzover aanvankelijk was gevorderd dat gedaagden zouden
dragen `alle aan de toekenning van pensioenaanspraken verbonden kosten’. Zij
stelt: `Vroege realiseert zich dat van haar verlangd mag worden dat zij het
werknemersdeel van de pensioenpremie voldoet….’.
Vroege bestrijdt gemotiveerd dat sprake is van een kortere verjaringstermijn
van haar vordering dan 20 jaar.
Zij beroept zich onder meer op HR 10.9.93, NJ 93, 736.
3.
Gedaagden voeren aan dat uit het arrest Vroege in samenhang met het arrest
Barber gezien, volgt dat Vroege wel recht heeft op gelijke behandeling bij de
aansluiting bij een pensioenregeling ook voorzover het de diensttijd van
Vroege voor 17 mei 1990 (datum arrest Barber) betreft, doch dat omdat zij
gezien het arrest Barber slechts recht heeft op uitkeringen, voorzover
daartoe een vordering is ingesteld voor 17 mei 1990, haar vordering niet
toewijsbaar is.
Voorts, zo stellen gedaagden, is de vordering van Vroege verjaard op grond
van de artikelen 3:307 resp. 3:308 BW.
Gedaagden verwijzen naar het arrest Fisscher waar is overwogen dat nationale
regels betreffende in het nationale recht geldende beroepstermijnen kunnen
worden tegengeworpen aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een
bedrijfspensioenfonds doen gelden. Voorts verwijzen gedaagden naar de
conclusie van de Advocaat-Generaal bij het arrest Fisscher die overweegt dat
het gemeenschapsrecht de toepassing van nationale verjaringsregels of regels
omtrent rechtsverwerking onverlet laat.
4.
Het recht op aansluiting bij de pensioenregeling van NCIV/Pensioenfonds.
Op grond van de beantwoording van de aan het Hof gestelde vragen moet worden
aangenomen dat de bepalingen van het pensioenreglement van NCIV c.q.
Pensioenfonds in strijd waren met art. 119 EEG-verdrag voorzover ingevolge
die bepalingen deeltijdwerknemers – onbestreden staat vast dat
deeltijdwerknemers die bij NCIV werkten, overwegend vrouwen waren -, geen
aanspraak op pensioen kunnen doen gelden over de periode voor 1 januari 1991
(per welke datum NCIV een nieuw pensioenreglement heeft ingevoerd) terwijl
voltijdwerknemers dat wel kunnen. De redenering van gedaagden dat de
aanspraken van Vroege tot het verkrijgen van pensioenrechten over de periode
voorafgaand aan 1 januari 1991 – sedert welke datum Vroege als gevolg van
wijziging van het pensioenreglement per die datum aanspraak kan maken op
deelname in de bedrijfspensioenregeling – niet toegewezen kunnen worden omdat
niet voldaan is aan de voorwaarde waaraan ingevolge het arrest Barber een
vordering terzake een pensioenuitkering moet voldoen – de vordering had
moeten worden ingesteld voor 17 mei 1990 – wordt verworpen.
De vordering van Vroege betreft immers niet een pensioenuitkering doch een
(aanspraak op aansluiting bij een) pensioenregeling. Indien de redenering van
gedaagden juist zou zijn, dan zou bovendien het terzake bij tussenvonnis d.d.
17 februari 1993 gemaakte onderscheid waarbij dit verschil als uitgangspunt
voor de vraagstelling werd genomen, onjuist zijn en zou het Hof – anders dan
het heeft gedaan – hebben aangegeven dat tussen beide soorten aanspraken geen
verschil bestaat. In dat geval zou de uitkomst van het arrest Vroege, voor
wat betreft de vraag of de aanspraak in tijd is beperkt, gelijkluidend zijn
geweest aan die in de zaak Barber.
De beslissing van het Hof is duidelijk. Een beperking in tijd zoals in het
arrest Barber waar het ging om een vordering terzake pensioenuitkeringen,
geldt niet voor een recht op aansluiting bij een bedrijfspensioenregeling.
Het verschil tussen het recht op een uitkering en het recht op aansluiting
bestaat onder meer hier in dat het recht op aansluiting nog geen recht op een
uitkering met zich meebrengt indien bijvoorbeeld geen premie wordt betaald.
5.
Verjaring
5.1.
Zijn de bepalingen betreffende verjaring van het huidig Burgerlijk Wetboek in
beginsel van toepassing?
Met partijen gaat de kantonrechter uit van de toepasselijkheid in beginsel
van de bepalingen betreffende verjaring van het huidige Burgerlijk Wetboek op
de onderhavige vordering, zulks gezien het Overgangsrecht.
5.2.
Zijn de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek onverkort van toepassing?
De bepalingen van het Burgerlijk Wetboek zijn – anders dan Vroege stelt – op
de onderhavige vordering onverkort van toepassing. Verwezen zij naar
paragraaf 12 van de schriftelijke opmerkingen van de Commissie van de
Europese gemeenschappen aan het Hof naar aanleiding van de prejudiciële
vragen.
De Commissie merkt aldaar op dat de jurisprudentie van het Hof volgens welke
verjaringstermijnen naar nationaal recht niet kunnen worden tegengeworpen aan
justitiabelen die zich op direct werkende bepalingen van gemeenschapsrecht
beroepen uitsluitend van toepassing is op `verticale situaties’ waarbij de
Staat nalatig is (geweest) zijn verplichtingen uit het gemeenschapsrecht na
te komen. In casu gaat het daarentegen om een geschil tussen particulieren.
Ook de Advokaat-Generaal heeft in zijn conclusie d.d. 6 juni 1994 er op
gewezen dat de rechtspraak van het Hof, volgens welke verjaringstermijnen
naar nationaal recht niet kunnen worden tegengeworpen aan justitiabelen die
zich op direct werkende communautaire bepalingen beroepen, specifiek is
toegespitst op `verticale’ situaties dat wil zeggen situaties waarin een
lidstaat zijn communautaire verplichting niet is nagekomen.
5.3.
Welke verjaringstermijn geldt?
Vroege vordert gedaagden te veroordelen tot toekenning van pensioenaanspraken
aan haar, met terugwerkende kracht tot 8 april 1976, waarbij de omvang van
die pensioenaanspraken naar evenredigheid van haar deeltijd-dienstverband ten
opzichte van de bij een voltijddienstverband op te bouwen aanspraken dient te
worden berekend op basis van de bepalingen van het NCIV pensioenreglement,
zulks op straffe van een dwangsom. Onbestreden staat vast dat Vroege haar
vordering baseert op haar arbeidsovereenkomst met NCIV respectievelijk de
daarvan afgeleide verplichtingen van Pensioenfonds.
Deze vordering is mitsdien een vordering tot nakoming van een (uit de
arbeidsovereenkomst van Vroege met NCIV voortvloeiende) overeenkomst tot een
geven of een doen. Een dergelijke vordering verjaart, aldus art. 3:307 BW,
door verloop van 5 jaar vanaf de dag volgend op die waarop de vordering
opeisbaar is geworden. De vordering is ingesteld op 11 november 1991.
Voorzover zij betrekking heeft op een aan die datum langer dan 5 jaar
voorafgaande periode – mitsdien de periode voor 11 november 1986 – is zij
verjaard.
Indien de vordering niet op grond van art. 3:307 BW verjaard zou zijn, dan
zou met recht een beroep op art. 3:308 BW gedaan kunnen worden. Toewijzing
van (een deel van) de onderhavige vordering brengt immers met zich mee dat
Vroege aanspraak op deelname in de pensioenregeling verkrijgt. Recht op een
pensioenuitkering verkrijgt Vroege eerst onder meer nadat de daarmee
samenhangende premie is voldaan. De verplichting tot het betalen van
pensioenpremie is een verplichting bij het jaar of op kortere termijn. Op
nakoming van een dergelijke verplichting is art. 3:308 BW van toepassing,
welke bepaling eveneens uitgaat van een verjaringstermijn van 5 jaar na
aanvang van de dag volgend op die waarop de vordering opeisbaar is geworden.
Vroege zelf wenst zich op deze verjaringstermijn te beroepen zodra zij zal
worden aangesproken tot betaling van haar aandeel in de pensioenpremie
(verwezen wordt naar haar nadere akte, blz 6 bovenaan). Zij acht dus deze
regel van verjaring van toepassing op het betalen van de pensioenpremie.
Het kan niet zo zijn dat Vroege alleen voor zich zelf aanspraak maakt op
verjaring en dit recht gedaagden ontzegt. Dit zou er bovendien op neer komen
dat Vroege zich ongerechtvaardigd verrijkt in vergelijking met de werknemers
die over de periode waarop Vroege wel pensioenopbouw claimt doch geen
pensioenpremie wenst te betalen, wel pensioenpremie hebben betaald. Deze
ongerechtvaardigde verrijking zou neerkomen op discriminatie van mannelijke
werknemers, zoals is overwogen in het arrest Fisscher.
Het ter afwering van de ingeroepen verjaringstermijn gedane beroep op HR, NJ
1993, 736 gaat niet op. In de eerste plaats omdat de grondslag van de
vordering in dat geval was onrechtmatig handelen van de werkgever. In de
tweede plaats omdat de in dat arrest beschreven situatie was: een werkgever
die (oncontroleerbaar voor de werknemer) naliet om pensioenpremie af te
dragen zulks terwijl een werknemer er op mag vertrouwen dat een werkgever een
dergelijke, tussen partijen overeengekomen, mitsdien vaststaande,
verplichting nakomt. In dit geval echter stond een dergelijke verplichting
van NCIV of Pensioenfonds niet vast, immers er bestond bij NCIV of
Pensioenfonds, gedurende het grootste deel van de periode waarop de
onderhavige vordering betrekking heeft, geen enkele bekendheid – en deze
bekendheid kon ook niet bij hen bestaan – omtrent een gehoudenheid tot
pensioenverzekering van Vroege en een daarmee samenhangende verplichting tot
het afdragen van pensioenpremie. Eerst na het Bilka arrest (mei 1986) en het
afkomen van de (vierde) richtlijn in juli 1986 van de Raad van de Europese
Gemeenschappen betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings- en sectoriële regelingen
inzake sociale zekerheid (in welke regeling voor het eerst expliciet is
overwogen dat het in strijd is met het beginsel van gelijke behandeling om in
(bijvoorbeeld) pensioenreglementen uiteenlopende regels vast te stellen met
betrekking tot aansluiting bij een pensioenregeling), konden werkgevers er
mee rekening gaan houden dat een pensioenreglement waarin zoals dat van NCIV
aan deeltijdwerknemers minder pensioenrechten werden toegekend dan aan
voltijdwerknemers – in combinatie met de omstandigheid dat een overgrote
meerderheid van de deeltijdwerknemers vrouwen zijn – in strijd wordt geacht
met art. 119 EEG-verdrag.
Toepassing van de regel van verjaring op de onderhavige vordering, tenslotte,
brengt niet met zich mee dat het in de praktijk onmogelijk is het aan het
gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen. Het blijft immers mogelijk
om het onderhavige vorderingsrecht geldend te maken, zij het dat de periode
waarop het betrekking heeft door verjaring van de vordering wordt beperkt.
6.
De redelijkheid en billijkheid.
De redelijkheid en billijkheid brengen niet met zich mee dat het door
gedaagden gedane beroep op de verjaringstermijn wordt gepasseerd. Eerder
bevestigen de redelijkheid en billijkheid in dit geval de redelijkheid van
het beroep op verjaring van 5 jaar en zouden zij, indien geen sprake zou zijn
geweest van verjaring, een zelfstandige grond voor beperking in tijd van de
aanspraken van Vroege zijn. Voor de uitkomst van deze procedure maakt het dan
ook niet uit wat de grondslag van de vordering is. Het is redelijk en billijk
dat de toekenning van pensioenrechten met terugwerkende kracht wordt beperkt
tot de periode van 5 jaar voorafgaande aan de datum waarop de vordering is
ingesteld, althans dat deze niet verder terugwerkt in tijd dan de datum van
het arrest Bilka, 13 mei 1986. Eerst sedert dat arrest immers staat vast dat
uitsluiting van deeltijd-(tevens overwegend vrouwelijke) werknemers van een
bedrijfspensioenregeling een ongeoorloofde discriminatie oplevert en eerst
sedert dat jaar hebben werkgevers en pensioenfondsen als NCIV en
Pensioenfonds maatregelen kunnen nemen – te denken valt bijvoorbeeld aan het
maandelijks doen afdragen van pensioenpremies of het treffen van
reserveringen in verband met aanspraken van deeltijdwerknemers op deelname in
pensioenfondsen in welk verband immers (ook) door werkgevers premies zullen
moeten worden afgedragen – om deze discriminatie ongedaan te maken.
De kantonrechter vindt ook steun voor zijn opvatting dat de redelijkheid en
billijkheid in de weg staan aan het toekennen van een in de tijd verdergaande
terugwerkende kracht aan toekenning van pensioenaanspraken in de hierop
betrekking hebbende opvattingen van de regeringen van alle lidstaten die
schriftelijke opmerkingen voorafgaand aan het arrest van het Hof hebben
ingediend. Dat deze opmerkingen van de lidstaten niet hebben geleid tot een
beperking in tijd van de onderhavige vordering (zulks in verband met
overweging 30 van de in het arrest genoemde omstandigheid: een dergelijke
beperking had dadelijk moeten zijn aangebracht in het arrest Bilka (met welk
arrest het immers voor het eerst duidelijk was, aldus overweging 29, dat
schending van de gelijkheidsregel bij toekenning van een recht op aansluiting
bij een bedrijfsregeling onder art. 119 EEG-verdrag valt) staat er niet aan
in de weg dat deze opmerkingen een rol kunnen spelen bij een op grond van het
nationale recht te vormen oordeel betreffende de redelijkheid en billijkheid.
De regeringen van België en het Verenigd Koninkrijk waren van mening dat mede
gezien de `enorme financiële gevolgen’ (schriftelijke opmerkingen van het
Verenigd Koninkrijk) respectievelijk gezien de `catastrofale gevolgen’
(schriftelijke opmerkingen van de regering van België) de gerechtvaardigde
belangen van werkgevers en pensioenfondsen in de weg staan aan toekenning van
aanspraken op deelneming in een bedrijfspensioenregeling voor wat betreft de
periode voorafgaand aan het arrest Barber.
De Duitse regering meent dat de datum van het arrest Bilka, 13 mei 1986, de
datum is na welke geen beroep op het vertrouwensbeginsel meer kan worden
gedaan ter afwering van een vordering van een deeltijdwerknemer strekkende
tot toegang tot een bedrijfspensioenregeling. Voor wat betreft de periode
voor die datum acht zij een dergelijk beroep mitsdien toelaatbaar omdat voor
dat tijdstip een recht op bescherming van vertrouwen bestaat.
7.
Gezien het vorenstaande zal de vordering in na te noemen, beperkte, zin
worden toegewezen. De gevorderde dwangsom zal worden afgewezen nu de
handeling die door gedaagden moet worden verricht teneinde aan het vonnis te
voldoen niet zodanig concreet is aangeduid dat zonder meer duidelijk is
wanneer en door (nalaten van) welke gedraging gedaagden een dwangsom
verschuldigd zouden geraken.
Nu geen van partijen geheel in het gelijk is gesteld zal ieder de eigen
proceskosten dragen.
Beslissing
De kantonrechter:
veroordeelt gedaagden aan eiseres pensioenaanspraken toe te kennen (met
inachtneming van de overige bepalingen van het pensioenreglement) met
terugwerkende kracht doch niet verder in tijd terug dan tot 11 november 1986,
waarbij de omvang van die pensioenaanspraken naar evenredigheid van het
deeltijddienstverband van Vroege ten opzichte van de bij een
voltijddienstverband op te bouwen aanspraken dient te worden berekend op
basis van de bepalingen van het NCIV-pensioenreglement;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen proceskosten draagt.

Rechters

Jhr mr. M.W.C. de Jonge

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 1 november 1995

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Eiseres vordert toelating als lid van de SGP of een verklaring voor
recht dat het weigeren van F als volwaardig lid van de SGP omdat zij
een vrouw is, onrechtmatig is, en dat het uitsluiten van vrouwen als
volwaardig lid van de SGP jegens F onrechtmatig is. De SGP mag personen
die niet expliciet de religieuze grondslag van de partij willen
onderschrijven weigeren als lid. De rechtbank wijst de vorderingen af
omdat F volgens de rechtbank de religieuze grondslag niet
onderschrijft.

Volledige tekst

Vorderingen en de grondslag daarvan

1.1. F heeft de SGP gedagvaard voor deze rechtbank en, na vermeerdering
van eis, gevorderd, kort gezegd, primair dat de SGP wordt veroordeeld
1. tot toelating van F als volwaardig lid van de SGP,
2. tot bijeenroeping van een partijvergadering waarbij het besluit (van de
huishoudelijke vergadering van de SGP van 25 september 1993, verder ook
wel: het besluit) vrouwen op grond van hun geslacht uit te sluiten van
het lidmaatschap ingetrokken dient te worden, een en ander op straffe
van een dwangsom van ƒ 10.000,= per dag, en subsidiair dat de rechtbank
voor recht verklaart 1. dat het weigeren van F als volwaardig lid van
de SGP omdat zij een vrouw is, onrechtmatig is, en 2. dat het
uitsluiten van vrouwen als volwaardig lid van de SGP onrechtmatig
jegens haar is, alles met kosten. F heeft haar vorderingen gegrond op
de stelling dat de SGP onrechtmatig jegens haar handelt door haar op
grond van haar geslacht als lid te weigeren. Zij beroept zich onder
meer op bepalingen in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
en in het Verdrag inzake uitbanning van alle vormen van discriminatie
van vrouwen.

1.2. De SGP heeft de vorderingen op verschillende, hierna voor zover
nodig te bespreken gronden bestreden.

de feiten

2.a. De SGP is een politieke partij.

b. De Statuten van de SGP (verder: de statuten) houden onder meer het
navolgende in: “Artikel 2 Grondslag De partij stelt zich op de
grondslag van Gods Woord, zoals daarvan belijdenis gedaan wordt in de
artikelen 2 tot en met 7 der Nederlandse Geloofsbelijdenis. Zij
onderschrijft geheel en onvoorwaardelijk de drie formulieren van
enigheid, zoals deze zijn vastgesteld in de Nationale Synode, gehouden
te Dordrecht in de jaren 1618 en 1619. Zij belijdt mitsdien het
absoluut gezag van Gods Woord (naar de zuivere statenvertaling) over
alle terreinen des levens en derhalve mede over het terrein van het
staatkundige en maatschappelijke leven zoals nader uitgewerkt in het
Program van beginselen.

Artikel 3 Doelstelling en middelen

a. De Partij stelt zich ten doel de beginselen van
Gods Woord op staatkundig terrein tot meerdere erkenning
te brengen in den lande overeenkomstig de in artikel 2 vermelde
grondslag. Derhalve is haar streven erop gericht dat Gods Woord als
norm aanvaard wordt voor het politieke en maatschappelijke leven.

b. Zij tracht dit doel met name te bereiken door met een op voormelde
grondslag gebaseerd verkiezingsprogram deel te nemen aan de
verkiezingen voor de Staten-Generaal, Staten en Raden.

c. Haar streven is niet zozeer gericht op een meerderheid van kiezers,
als wel op de handhaving en doorwerking van de beginselen door haar beleden.

Artikel 4 Organisatie De Partij is onderverdeeld in plaatselijke
kiesverenigingen die in hun reglement de in artikel 2 genoemde
grondslag hebben aanvaard. De kiesverenigingen zijn tevens gebonden aan
de door de algemene of huishoudelijke vergadering vastgestelde
programma’s die, uitgaande van de grondslag, een opsomming bevatten van
hetgeen de partij in politiek en maatschappelijk opzicht voor het
landelijk, gewestelijk en gemeentelijk bestuur nuttig en nodig acht.

Artikel 5 Lidmaatschap

a. Leden der partij zijn zij, die zich bij de
plaatselijke kiesvereniging in hun gemeente hebben aangesloten. Bestaat
in hun burgerlijke gemeente geen kiesvereniging, dan kunnen zij zich
aansluiten bij een nabije kiesvereniging. Zij kunnen in die
kiesvereniging echter niet medestemmen in de kandidaatstelling voor de
gemeenteraadsverkiezingen.

b. Indien zich zeer bijzondere redenen
voordoen, die het lidmaatschap van een plaatselijke kiesvereniging
belemmeren, kan het lidmaatschap worden verkregen door aansluiting bij
een andere kiesvereniging. Dit kan echter alleen plaats hebben wanneer
het Hoofdbestuur der partij de eerstgenoemde kiesvereniging heeft
gehoord en toestemming heeft verleend.”

c. De huishoudelijke vergadering van de SGP, waartoe op grond van
artikel 7 van de statuten naast het hoofdbestuur alleen stemgerechtigde
afgevaardigden van de plaatselijke kiesverenigingen toegang hebben,
heeft op 25 september 1993 besloten dat het lidmaatschap van de SGP,
zoals dat in de partijstatuten is verwoord, niet aan vrouwen toekomt.
Het hoofdbestuur van de SGP kreeg van deze huishoudelijke vergadering
de opdracht het Program van Beginselen van de SGP in de zin van het
genomen besluit aan te scherpen.

d. Op 5 augustus 1993 heeft F ter zake van discriminatie aangifte
gedaan tegen de SGP bij de officier van justitie te Roermond. Op
dezelfde dat deed een groep van twintig vrouwen ter zake van hetzelfde
feit aangifte tegen de SGP bij de officier van justitie te Zutphen.

e. Bij brief van diezelfde datum aan het partijbureau van de SGP te ‘s-
Gravenhage deelde F mee dat zij “met ingang van heden graag volwaardig
lid wil worden van” de SGP. Uit de hierop gevolgde briefwisseling
tussen F en haar advocaat enerzijds en D. Nieuwenhuis, hoofd van het
partijbureau van de SGP en de advocaat van de SGP anderzijds blijkt dat
de SGP zich op het standpunt stelde dat F niet als lid van (een
kiesvereniging van) de SGP kan worden ingeschreven op grond van de
volgende omstandigheden:
1) Er is geen kiesvereniging van de SGP die F
zou kunnen inschrijven. In Roermond is geen kiesvereniging van de SGP.
Hoewel de kiesvereniging te Raamsdonksveer wel de voor Roermond
geografische dichtstbijzijnde kiesvereniging is, kan zij niet gleden
als een ‘nabije’ kiesvereniging als bedoeld in artikel 5 onder a van de
statuten, aangezien onder ‘nabij’ moet worden verstaan ‘niet ver weg’,
en onder ‘niet ver weg’ moet worden verstaan ‘niet verder weg dan 20
kilometer’.
2) De huishoudelijke vergadering van de SGP van 25
september 1993 heeft besloten dat het lidmaatschap zoals in de
partijstatuten verwoord niet aan vrouwen toekomt. De SGP wil zich niet
uitlaten over de vraag of er sancties zullen worden ondernomen tegen
een plaatselijke kiesvereniging die wel vrouwen als volwaardig lid
accepteert.

f. Op 17 april 1994 heeft de advocaat van F zich namens F gewend tot de
Commissie Gelijke Behandeling (verder: de Commissie) te ‘s-Gravenhage,
met het verzoek een oordeel te geven over, kort gezegd, de weigering
van de SGP om vrouwen in het algemeen en F in het bijzonder in te
schrijven als lid van de partij, waardoor aldus het verzoek, aan
vrouwen en F de toegang tot de arbeid als volksvertegenwoordiger wordt
ontzegd. Bij oordeel van 30 december 1994 heeft de Commissie F niet
ontvankelijk verklaard in haar klacht, op de grond dat, kort gezegd,
het ambt van volksvertegenwoordiger niet valt onder de werking van de
Wet Gelijke Behandeling, aangezien een volksvertegenwoordiger nimmer
onder gezag van een ander werkt.

g. Bij brief van 29 juli 1994 heeft de fungerend hoofdofficier van
justitie te ‘s-Gravenhage aan de SGP meegedeeld dat is besloten niet
tot strafrechtelijke vervolging van de SGP of van de feitelijke
leidinggevenden van die partij over te gaan. Tegen deze beslissing
heeft F op 17 augustus 1994 een klacht ex artikel 12 van het Wetboek
van Strafvordering ingediend bij het gerechtshof te ‘s- Gravenhage.
Hierop is door het hof nog geen beslissing gegeven.

Beoordeling van het geschil

3.1. Kort gezegd komt F’s betoog erop neer dat de SGP zich schuldig
maakt aan discriminatie op grond van geslacht – naar de rechtbank
begrijpt: – zowel door het nemen van het besluit als door de weigering F
als volwaardig lid toe te laten, respectievelijk vrouwen van het
lidmaatschap van de SGP uit te sluiten. Volgens F zijn zowel het
besluit (andere) vrouwen van dat lidmaatschap uit te sluiten als de
weigering haar toe te laten als lid, onrechtmatig. Ten aanzien van de
weigering stelt zij dat de hiervoor onder 2.c onder 1) genoemde reden
voor die weigering puur formeel is en aan de ontvankelijkheid van haar
vordering niet in de weg kan staan. Naar haar mening is het besluit van
de SGP om geen vrouwen toe te laten als volwaardig lid, de werkelijke
reden voor de SGP om F niet tot de partij toe te laten. Ten aanzien van
het besluit van de SGP om vrouwen niet als volwaardig lid toe toe te
laten tot de partij stelt zij dat zij dit ervaart als een persoonlijke
vernedering en bedreiging en tevens – meer algemeen – als een
bedreiging van vrouwenrechten. In haar visie heeft zij een algemeen
belang om tegen dit besluit in het geweer te komen. De rechtbank
begrijpt dat op dit algemeen belang de vorderingen (primair) tot het
doen bijeenroepen van een partijvergadering waarbij voornoemd besluit
dient te worden ingetrokken en (subsidiair) tot verklaring voor recht
dat het uitsluiten van vrouwen als volwaardig lid van de SGP
onrechtmatig is, zijn gestoeld.

3.2. De SGP heeft allereerst gesteld dat F geen belang heeft bij haar
vorderingen. Voorts stelt de SGP dat F de grondslag van de SGP zou
dienen te onderschrijven.

3.3. De rechtbank oordeelt hieromtrent als volgt. F stelt in de eerste
plaats dat zij lid wil worden van de SGP op grond van de
financieel-economische paragraaf in het partijprogramma van de SGP en
voorts omdat de beide andere partijen die soortgelijke
financieel-economische opvattingen hebben, de RPF en de GPV, ten tijde
van haar aanmelding beschikten over een kleinere tweede-kamer fractie
dan de SGP. De SGP heeft F bij conclusie van antwoord verzocht zich
uit te laten over de vraag of zij de grondslag van de SGP als verwoord
in artikel 2 van de statuten van harte kan onderschrijven. F is hierop
niet ingegaan, zodat de rechtbank het ervoor houdt dat zij die
grondslag niet kan onderschrijven. De rechtbank leidt uit de statuten
en het in zoverre niet weersproken betoog van de SGP af dat de SGP een
partij is met een sterk religieuze inslag en dat haar leden in het
algemeen (zeer) gelovig zijn. In verband hiermee acht de rechtbank de
enige door F opgegeven reden voor haar wens lid te worden van de SGP,
te weten de financieel-economische opvattingen van die partij,
onvoldoende grond voor het aannemen van een belang van F bij het
lidmaatschap van de SGP. Dit te meer, nu F zelf aanvoert dat de RPF en
het GPV soortgelijke financieel-economische opvattingen hebben en
vrouwen niet van het partijlidmaatschap uitsluiten. Naar het oordeel
van de rechtbank mag een religieuze partij als de SGP redelijkerwijs
van haar leden verlangen dat zij de religieuze grondslag van de partij
onderschrijven. Hieruit volgt dat de SGP niet onrechtmatig handelt
indien zij personen die de grondslag niet kunnen of willen
onderschrijven uit haar partij weert. Op grond hiervan dienen F’s
primaire vordering onder 1. en subsidiaire vordering onder 1 te worden
afgewezen. Ten aanzien van F’s primaire en subsidiaire vordering onder
2. geldt dat zij de algemene strekking hebben om het besluit te
bestrijden. Ervan uitgaande dat F de grondslag van de SGP niet
onderschrijft en reeds daarom niet als potentieel volwaardig lid van de
SGP kan worden aangemerkt, valt niet in te zien waarom het enkele feit
dat zij een vrouw is haar reeds voldoende belang doet hebben bij deze
vorderingen. In dat geval zou immers moeten worden aangenomen dat het
recht van vrouwen om niet te worden gediscrimineerd, op welk recht F
zich beroept, zonder een concrete belangenafweging zou moeten
prevaleren boven het recht op godsdienstvrijheid en het recht op
vrijheid van vereniging en vergadering, waarop de SGP zich beroept. Dit
standpunt vindt geen steun in het recht. Hieruit volgt dat ook de
primaire en subsidiaire vordering onder 2. dienen te worden afgewezen.

3.4. F zal, als de in het ongelijke gestelde partij, worden veroordeeld
in de proceskosten. Beslissing De rechtbank:

– wijst de vorderingen af;
– veroordeelt F in de kosten van dit geding, tot op heden aan de zijde van
de SGP begroot op ƒ 1770, waarvan ƒ 1420 voor salaris procureur.

Rechters

Mrs Von Maltzahn, Van der Windt en Urbanus

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 30 oktober 1995

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Op grond van de CAO waaronder verzoekster valt, kunnen werknemers van
55 jaar en ouder aanspraak maken op arbeidsduurvermindering met behoud
van loon. Voorwaarde hiervoor is dat de werknemer een volledig
dienstverband heeft. Met betrekking tot de in beschouwing te nemen
gegevens overweegt de Commissie als volgt. Uit stukken die verzoekster
heeft overgelegd, blijkt naar het oordeel van de Commissie, dat de
werknemers in mei 1993 zijn geinformeerd over de op handen zijnde
fusie, waarbij per 1 juni 1993 de activa en passiva van X zijn
overgedragen aan Y. Dat de juridische fusie pas op 1 oktober 1993
plaats vond, is voor de onderhavige zaak niet doorslaggevend, nu uit
artikel 7A:1639aa BW volgt, dat de werknemers per 1 juni 1993 in dienst
kwamen van Y.

Hoewel de informatie over de datum waarop het personeel overging naar
de nieuwe firma inderdaad niet erg duidelijk is, meent de Commissie,
dat bij de beoordeling van deze zaak uitgegaan moet worden van de
gegevens betreffende de werknemers die (sinds 1 juni 1993) in dienst
waren bij X, zijnde verzoekster. Uit deze cijfers kan geconcludeerd
worden dat, anders dan verzoekster zegt te verwachten, het nadeel voor
vrouwen in de toekomst zal worden versterkt. De Commissie is op grond
van de gegevens van oordeel dat toepassing van de regeling arbeidsduur-
vermindering tot een verboden indirect onderscheid op grond van
geslacht leidt, tenzij voor dit onderscheid een objectieve
rechtvaardiging bestaat. Uit hetgeen deze aanvoerde, leidt de Commissie
af dat de regeling beoogt de belasting van de oudere werknemer te
verminderen, voor zover deze ontstaat door de werkzaamheden tijdens het
dienstverband. Om dit doel te bereiken kunnen werknemers van 55 jaar en
ouder op hun verzoek hun arbeidsduur verminderen met vier uur per week,
met behoud van loon.

Hoewel het doel op zich objectief gerechtvaardigd is, is de Commissie
van oordeel dat het gekozen middel niet geschikt kan worden geacht om
dat doel te bereiken. De Commissie concludeert dat de onderhavige
regeling niet geschikt, en derhalve ook niet noodzakelijk geacht kan
worden om het door de verzoekster beoogde doel te bereiken. Daarmee
staat vast dat verzoekster ook op grond van de personeelssamenstelling
na de fusie tot de Stichting Thuiszorg den Haag een niet
gerechtvaardigd onderscheid op grond van geslacht maakt.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 5 september 1995 verzocht de te Den Haag
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit
te spreken over de vraag, of de door haar toegepaste regeling voor
arbeidsduurvermindering voor werknemers van 55 jaar en ouder in strijd
is met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Op grond van de CAO waaronder verzoekster valt, kunnen werknemers
van 55 jaar en ouder aanspraak maken op arbeidsduurvermindering met
behoud van loon. Voorwaarde hiervoor is dat de werknemer een volledig
dienstverband heeft.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Verzoekster heeft verzocht haar verzoek versneld
te behandelen. De Commissie heeft dit verzoek ingewilligd. Aangezien
deze zaak nauw verbonden is aan twee eerdere zaken die aan de Commissie
zijn voorgelegd (dossier nr D52, oordeel 95-6 en dossier nr D51,
oordeel 95-7), zijn de relevante gegevens uit die dossiers ook bij deze
zaak betrokken.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie verzoekster opgeroepen haar
standpunt nader toe te lichten tijdens een zitting op 16 oktober 1995.
Voor deze zitting werd tevens de verzoekster van de eerdere zaak in
dossiers nr D52 en D51 uitgenodigd als belanghebbende.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw
(personeelsfunctionaris sie Thuisservice) – dhr drs.
(hoofd personeel en organisatie ) – dhr mr
(advocaat )

Van de kant van de belanghebbende – dhr mr (advocaat mevrouw
, verzoekster in eerdere zaken)

van de kant van de Commissie – mw prof. mr J.E. Goldschmidt
(Kamervoorzitter) – mw mr J.R. Dierx (lid Kamer) – mw mr L.Y.
Goncalves-Ho Kang You (lid Kamer) – mw mr A.N. Veekamp (secretaris).

2.3. Na de zitting heeft de verzoekster op verzoek van de Commissie
schriftelijk nog een aantal gegevens overgelegd.

2.4. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster was wederpartij in een eerdere zaak die bij de
Commissie aanhangig was. Deze zaak betrof een vrouwelijke
deeltijdwerkende, die aanvankelijk toen zij 55 jaar werd recht heeft
gekregen op arbeidsduurvermindering evenredig aan die waar werknemers
met een volledig dienstverband recht op hebben bij het bereiken van de
leeftijd van 55 jaar. Later werd de arbeidsduurvermindering ingetrokken
omdat deze in strijd met de bindende bepalingen van de CAO was
toegekend. De CAO stond alleen voltijders arbeidsduurvermindering toe
bij het bereiken van de leeftijd van 55 jaar. Deze deeltijdwerkende
meende, dat verzoekster in strijd handelde met de wetgeving gelijke
behandeling, door deze arbeidsduurvermindering later weer ongedaan te
maken, omdat deze uitsluitend aan werknemers met een voltijds
dienstverband kon worden toegekend. De Commissie heeft de
deeltijdwerkende in het gelijk gesteld.

3.2. De deeltijdwerkende (hierna: belanghebbende) is inmiddels een
procedure bij de Kantonrechter te ’s Gravenhage begonnen. In de loop
van deze gerechtelijke procedure, heeft verzoekster in de onderhavige
zaak geconstateerd, dat de gegevens, op grond waarvan in de eerdere
zaak een vermoeden van indirect onderscheid werd geconstateerd, niet de
juiste waren. Verzoekster vraagt de Commissie daarom een oordeel te
geven op basis van de gecorrigeerde gegevens. Verzoekster paste in de
periode waar het verzoek betrekking op heeft de CAO Kruiswerk en
Tuberculosebestrijding 1992/1994 (hierna: de CAO) toe. Op grond van
artikel 3 van de CAO mag van de CAO-bepalingen in voor de werknemer
gunstige noch ongunstige zin worden afgeweken.

Artikel 29 lid 1 van de CAO stelt de arbeidsduur van de werknemer met
een volledig dienstverband op 40 uur per week. Artikel 29 lid 5 sub c
bepaalt vervolgens: ‘Aan werknemers met een volledig dienstverband die
de leeftijd van 55 jaar hebben bereikt, wordt op hun verzoek toegestaan
de wekelijkse arbeidsduur met behoud van salaris te bekorten met vier
uur.’

In de periode september 1993 tot februari 1995 is bovengenoemde
regeling toegepast. De achtergrond van deze regeling
arbeidsduurvermindering voor oudere werknemers, ligt in een onderzoek
door de in 1983 door CAO-partijen ingestelde paritaire Commissie Oudere
Werkne- nemers. Deze stelde voor de werkweek van werknemers van 55 jaar
en ouder met een voltijds dienstverband te bekorten, in verband met hun
geringere belastbaarheid. In de CAO 1984/1985 is toen voor de eerste
maal een regeling terzake opgenomen.

3.4. De CAO is per 1 januari 1995 vervallen, de verzoekster valt vanaf
deze datum onder een andere CAO, met een andere werkingssfeer.
Verzoekster heeft gegevens met betrekking op het personeelsbestand per
1 september 1993 en per 1 augustus 1995 verstrekt. Vast staat evenwel
dat het verzoek betrekking heeft op de situatie zoals die gold in
september 1993.

Onder de CAO vielen in december 1993 in totaal 1.561 mannen en 25.794
vrouwen. Op 31 december 1993 waren 134 mannen en 1.225 vrouwen 55 jaar
of ouder. Van deze groep werkten op die datum 96 mannen en 972 vrouwen
in deeltijd.

Bij verzoekster werkten in september 1993 198 mannen en 3313 vrouwen.
Op 1 september 1993 waren er 8 mannen en 346 vrouwen 55 jaar of ouder.
Van hen werkten 6 mannen en 323 vrouwen in deeltijd.

3.5. Verzoekster stelt ter toelichting op het verzoek het volgende. In
de eerdere zaak waren abusievelijk de personeelscijfers overgelegd, die
betrekking hadden op de , zijnde de instelling
waarbij de verzoekster in de eerdere zaken werkzaam was voordat deze
tengevolge van een fusie is opgenomen in de
. Tengevolge van deze fusie kwamen de werknemers, waaronder
belanghebbende, op grond van artikel 7A:1639aa BW, per 1 juni 1993 van
rechtswege in dienst van verzoekster. Op deze datum vond de overname
van activa en passiva plaats. Op 1 oktober volgde de juridische
overname.

3.6. Verzoekster meent, dat de thans bekende personeelscijfers niet
kunnen leiden tot een vermoeden van indirect onderscheid. Daarbij wijst
zij er tevens op, dat dit zeker niet het geval is, indien ook de
deeltijdewerkers onder de 55 jaar bij het onderzoek betrokken worden.

3.7. Belanghebbende betwist dat 1 juni 1993 als datum van de overgang
van de werknemers kan worden gehanteerd. De juridische fusie vond
immers pas op 1 oktober 1993 plaats. De werknemers hebben ook pas na 1
oktober 1993 vernomen, dat hun dienstverband was overgegaan. Om die
reden moet volgens belanghebbende uitgegaan worden van de gegevens
zoals opgenomen in oordeel 95-6 van de Commissie.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of verzoekster in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling handelt, door werknemers op grond van hun
deeltijddienstverband uit te sluiten van de regeling voor
arbeidsduurvermindering zoals omschreven in artikel 29 lid 5 sub c van
de CAO.

4.2. Tot 1 september 1994 waren de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168) en artikel 7A:1637ij Burgerlijk
Wetboek (BW) van kracht. Op 1 september 1994 trad de Algemene wet
gelijke behandeling (AWGB; Stb. 1994, 230) in werking. Deze heeft de
WGB en artikel 7A:1637ij BW, op een aantal aanpassingen na, evenwel
onverlet gelaten.

Getoetst moet dus worden aan artikel 7A:1637ij BW. Dit artikel bepaalt
dat de werkgever onder andere in de arbeidsvoorwaarden geen direct of
indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen mag maken. Onder indirect
onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere
hoedanigheden dan het geslacht dat onderscheid op grond van geslacht
tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is
(artikel 7A:1637ij lid 5 BW).

4.3. Artikel 29 lid 5 sub c van de CAO betreft een arbeids- voorwaarde
in de zin van artikel 7A:1637ij BW. Om na te gaan of er hier sprake is
van een verboden indirect onderscheid, zal de Commissie eerst nagaan of
de wijze waarop de weder- partij de onderhavige regeling binnen haar
organisatie toepast, voor personen van een geslacht een nadelig effect
heeft. Zij hanteert hierbij in het algemeen relatieve cijfers,
aangezien daardoor rekening wordt gehouden met het aandeel dat mannen
respectievelijk vrouwen hebben in het personeelsbestand van de
wederpartij.

Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer gelijk
aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld kunnen
geven (Een voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen en 1000 mannen
werken. Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de mannen ook. Stel
dat deeltijdwerkers een lager uurloon ontvangen dan voltijdwerkers.
Indien men alleen kijkt naar de aantallen (dus de absolute getallen)
werkt onderscheid ten nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht;
er zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen die benadeeld worden. Toch zal
duidelijk zijn dat met name de vrouwen nadelig getroffen worden: immers
9 van de 10 vrouwen tegenover 9 van de 1000 mannen worden nadelig
getroffen).

4.4. Met betrekking tot de in beschouwing te nemen gegevens overweegt
de Commissie als volgt. Uit stukken die verzoekster heeft overgelegd,
blijkt naar het oordeel van de Commissie, dat de werknemers in mei 1993
zijn geinformeerd over de op handen zijnde fusie, waarbij per 1 juni
1993 de activa en passiva van de zijn
overgedragen aan de . Dat de juridische
fusie pas op 1 oktober 1993 plaats vond, is voor de onderhavige zaak
niet doorslaggevend, nu uit artikel 7A:1639aa BW volgt, dat de
werknemers per 1 juni 1993 in dienst kwamen van de . Hoewel
de informatie over de datum waarop het personeel overging naar de
nieuwe inderdaad niet erg duidelijk is, meent de Commissie,
dat bij de beoordeling van deze zaak uitgegaan moet worden van de
gegevens betreffende de werknemers die (sinds 1 juni 1993) in dienst
waren bij , zijnde
verzoekster.

4.5. Op 1 september 1993 werkten er bij verzoekster 198 mannen en 3313
vrouwen, waarvan 8 mannen en 346 vrouwen die 55 jaar of ouder waren. 6
van deze mannen ouder dan 55 jaar werkten in deeltijd (75%). Van de
vrouwen werkten er 323 in deeltijd, dat is 93% van alle vrouwen van 55
jaar of ouder.

Uit deze cijfers blijkt een betrekkelijk geringe oververtegenwoordiging
van het aandeel van vrouwelijke deeltijders ten opzichte van mannelijke
in de groep van 55 jaar en ouder: 1.2 keer zoveel vrouwen als mannen
werken naar verhouding in deeltijd. Anders dan in de eerdere zaak,
waarbij de verzoekster wederpartij was, worden er blijkens de thans
overgelegde gegevens ook mannen door de deeltijdgrens getroffen.

Deze cijfers duiden op een relatief nadeel voor vrouwen. Het gaat
evenwel, met name bij de mannen, om betrekkelijk kleine aantallen,
waardoor een kleine verschuiving in het personeelsbestand de
verhoudingen aanzienlijk kan veranderen. Teneinde na te gaan in
hoeverre het verwacht kan worden dat in de toekomst, wanneer meer
werknemers van verzoekster de leeftijd van 55 jaar zullen bereiken, het
relatieve nadeel zal verdwijnen, is tevens gekeken naar de totale
verdeling per 1 september 1993 tussen de mannen en vrouwen die in
deeltijd werken. Daarbij is gekeken naar de verhouding tussen
mannelijke en vrouwelijke deeltijdwerkenden onder de 55 jaar.

Dit levert het volgende beeld op

m v m55+ v55+ m55- v55-

deeltijd 115 3072 6 323 109 2749
voltijd 83 241 2 23 81 218
totaal 198 3313 8 346 190 2967

Dat wil zeggen de verhouding tussen het aantal vrouwen dat in deeltijd
werkt en het aantal mannelijke deeltijdwerkenden is als volgt: totale
personeel m:v= 58:93: 1.6 maal zoveel vrouwen in deeltijd m55+:v55+=
75:93= 1.2 maal zoveel vrouwen in deeltijd m55-:v55-= 57:93= 1.6 maal
zoveel vrouwen in deeltijd.

Uit deze cijfers kan geconcludeerd worden dat, anders dan verzoekster
zegt te verwachten, het nadeel voor vrouwen in de toekomst zal worden
versterkt.

4.6 Door verzoekster is tevens aangevoerd, dat het niet valt aan te
nemen dat de verhoudingen binnen haar instellingen wezenlijk afwijken
van die in de totale CAO- populatie. Anders dan in de eerdere zaak werd
aangenomen, vallen immers alle werknemers onder de CAO. Mede hierom,
teneinde zoveel mogelijk uit te sluiten dat uitgegaan wordt van een
toevallige afwijking van het landelijke beeld in de instelling van
verzoekster, is ook voor het totale CAO-personeel gekeken wat de
verhouding tussen mannelijke en vrouwelijke deeltijders onder de 55
jaar (van wie te verwachten valt dat zij in de toekomst van de regeling
gebruik zouden willen/kunnen maken) is. Dit levert de volgende cijfers
op (peildatum 31-12-1993)

m v m55+ v55+ m55- v55-

deeltijd 598 20966 96 972 502 19994
voltijd 963 4828 38 253 925 4575
totaal 1561 25794 134 1225 1427 24569

In relatieve cijfers betekent dit de volgende verhouding tussen
mannelijke en vrouwelijke deeltijdwerkenden: Totale personeel m:v=
38:81= 2.1 maal zoveel vrouwen in deeltijd m55+:v55+=72:79= 1.1 maal
zoveel vrouwen 55+ in deeltijd m55-:v55-=35:81= 2.3 maal zoveel vrouwen
55- in deeltijd.

Het beeld van de situatie op CAO niveau wijkt derhalve niet af van het
beeld dat de situatie bij verzoekster toont. Ook hier valt te
verwachten dat er relatief een aanzienlijk nadeel voor vrouwen zal
ontstaan wanneer meer werknemers de leeftijd van 55 jaar bereiken.

In de zaak die aan het verzoek vooraf ging heeft de Commissie de
cijfers met betrekking tot de werknemers onder de 55 jaar niet in de
overwegingen betrokken. Op basis van een kleinere beroepspopulatie dan
bij de werd immers een zeer grote oververtegenwoordiging
van vrouwelijke deeltijdwerkenden vastgesteld (geen enkele man werd
door de deeltijdgrens nadelig getroffen). Op CAO niveau waren voor de
groep 55 jaar en ouder de verhoudingen tussen mannelijke en vrouwelijke
deeltijdwerkenden onderling nagenoeg gelijk. In het personeelsbestand
waar het onderhavige verzoek betrekking op heeft, is nog steeds sprake
van een relatief nadeel voor vrouwen, maar dit relatieve nadeel is
kleiner dan in de eerdere zaak, en gebaseerd op betrekkelijk kleine
aantallen. Dit leidde ertoe dat de Commissie in het onderhavige geval
is overgegaan tot verder onderzoek teneinde inzicht te krijgen in de
representativiteit van de gegevens, zoals die op 1 september 1993 in de
instelling van verzoekster golden.

4.7. Uit het onderzoek blijkt dat de uitkomst dat meer vrouwelijke
deeltijdwerkenden bij de door de
onderhavige maatregel nadelig getroffen worden, niet op toeval berust,
doch, integendeel, vermoedelijk zal toenemen, wanneer meer
deeltijdwerkenden de leeftijd van 55 jaar bereiken. Dit beeld wordt
bevestigd door de gegevens over de personeelssamenstelling op
CAO-niveau, waar in de leeftijdsgroep onder de 55 jaar ook een zeer
grote oververtegenwoordiging van vrouwen onder de deeltijdwerkers is en
door het totale beeld. Er is om die redenen sprake van een vermoeden
van indirect onderscheid.

4.8. De Commissie is op grond van bovenstaande gegevens dan ook van
oordeel dat toepassing van de regeling arbeidsduur- vermindering tot
een verboden indirect onderscheid op grond van geslacht leidt, tenzij
voor dit onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat. Onder een
objectieve rechtvaardigingsgrond verstaat de Commissie (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 5 maart 1990,
oordeelnummer 1-90-10; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen,
Bilka- Kaufhaus versus Weber von Hartz, 13 mei 1986, zaak 170/84;
Rinner-Kuhn versus FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, 13 juli
1989, zaak 171/88)

– dat het onderscheid gemaakt wordt om een objectief gerechtvaardigd
doel te dienen en – daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en
noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken, terwijl – dit doel niet is
te bereiken op een andere wijze waarbij geen indirect onderscheid naar
geslacht wordt gemaakt.

4.9. De Commissie overweegt hieromtrent als volgt. Verzoekster heeft
aangevoerd verplicht te zijn de CAO -correct- toe te passen. Afwijken
in voor de werknemer gunstige dan wel ongunstige zin, is niet
toegestaan.

De Commissie overweegt op dit punt dat de verplichting om de CAO toe te
passen, de wederpartij niet ontslaat van de eigen verplichting tot
naleving van artikel 7A:1637ij BW. Deze eigen verplichting kan worden
afgeleid uit het feit dat verzoekster werkgever is van degene die door
de regeling getroffen worden. Artikel 7A:1637ij BW merkt namelijk
diegene die als werkgever moet worden beschouwd, als geadresseerde van
de norm aan (Zie ook onder meer Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, – 1 juli 1991, oordeelnummer
167A-91-415; – 5 december 1991, oordeelnummer 371-91-80; – 29 december
1992, oordeelnummer 364-92-71).

4.10. Voor wat betreft de rechtvaardiging voor de gewraakte regeling,
conformeert de verzoekster zich aan het in de eerdere zaak door de
gemachtigde van de CAO-partijen ingenomen standpunt.

Uit hetgeen deze aanvoerde, leidt de Commissie af dat de regeling
beoogt de belasting van de oudere werknemer te verminderen, voor zover
deze ontstaat door de werkzaamheden tijdens het dienstverband. Om dit
doel te bereiken kunnen werknemers van 55 jaar en ouder op hun verzoek
hun arbeidsduur verminderen met vier uur per week, met behoud van loon.

Hoewel het doel op zich objectief gerechtvaardigd is, is de Commissie
van oordeel dat het gekozen middel niet geschikt kan worden geacht om
dat doel te bereiken. Zij motiveert dit als volgt. In de eerdere zaak
werd aangegeven dat de relatief zwaardere belasting vanwege leeftijd
alleen voltijdwerkenden treft. De Commissie stelde vast dat dit
algemene uitgangspunt niet zonder meer als juist kan worden aanvaard.
De veronderstelde extra belasting is namelijk in z’n algemeenheid niet
vast te stellen, nu een en ander afhankelijk is van gestel,
persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Nog
afgezien van de vraag of de wederpartij met recht slechts die belasting
in ogenschouw neemt die door het dienstverband wordt veroorzaakt, geldt
ook in die situatie dat moeilijk in algemene zin die werkbelasting kan
worden bepaald. Immers, de regeling is van toepassing op functies van
verschillende inhoud (en dus met verschillende vormen van belasting),
terwijl er eveneens grote verschillen bestaan in de omvang van het
dienstverband van deeltijdwerkenden, waardoor de belasting nagenoeg
gelijk kan zijn aan die van een voltijdwerkende. Het feit dat de
wederpartij slechts op verzoek arbeidsduurvermindering toekent,
waardoor degenen die daaraan geen behoefte hebben, ervan kunnen afzien,
doet aan het bovenstaande niet af.

De regeling arbeidsduurvermindering oudere werknemers miskent namelijk,
dat ook oudere werknemers met een deeltijddienst- verband te kampen
kunnen krijgen met een relatief zware belasting door het werk. Dit zal
met name gelden voor werknemers met grotere deeltijdbanen, die soms
slechts een paar uur minder werken dan voltijdwerkers. De verzoekster
heeft niet aangetoond dat deze werknemers qua belastbaarheid een ander
gedrag zullen vertonen dan werknemers met een 40-urige werkweek. Dit
aspect is ook niet meegenomen in het onderzoek van de Commissie Oudere
Werknemers.

Op grond van het vorenstaande concludeert de Commissie dat de
onderhavige regeling niet geschikt, en derhalve ook niet noodzakelijk
geacht kan worden om het door de verzoekster beoogde doel te bereiken.

Daarmee staat vast dat verzoekster ook op grond van de
personeelssamenstelling na de fusie tot de Stichting Thuiszorg den Haag
een niet gerechtvaardigd onderscheid op grond van geslacht maakt.

4.11. Ten overvloede wijst de Commissie erop dat het niet uitgesloten
is dat een regeling die de belasting van oudere werknemers wil
verminderen, al naar gelang de omvang van een deeltijddienstverband kan
varieren. De Commissie kan zich voorstellen dat voor werknemers met een
kleine deeltijdbaan een dergelijke regeling niet nodig is. Wel dient
van te voren onderzocht te zijn welke groep als zodanig kan worden
aangemerkt, en of deze deeltijdwerkers inderdaad minder belast worden
tijdens hun dienstverband.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de
te Den Haag in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek
indirect onderscheid naar geslacht maakt.

Rechters

mw prof. mr J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw mr J.R. Dierx(lid Kamer), mw mr L.Y. Goncalves-Ho Kang You (lid Kamer), mw mr A.N.Veekamp (secretaris)

Instantie: Europese Commissie voor de Rechten van de Mens, 27 oktober 1995

Instantie

Europese Commissie voor de Rechten van de Mens

Samenvatting

Het slachtoffer heeft aangifte gedaan van verkrachting door twee mannen door
wie zij, na een bezoek aan een nachtclub, naar huis is gebracht. Uit angst
voor represailles heeft zij gevraagd anoniem te mogen blijven. De
rechter-commissaris was niet op de hoogte van haar identiteit en heeft haar
onder ede gehoord. Er was een getuige die kon bevestigen dat het slachtoffer
met de twee mannen de nachtclub had verlaten. Ook deze getuige wilde anoniem
blijven en is onder ede door de rechter-commissaris gehoord, die de
identiteit van deze persoon niet kende.
De verdachte Baegen is veroordeeld op basis van de verklaring van het
slachtoffer, de verklaring van de medeverdachte, de verklaring van de moeder
van het slachtoffer en op basis van de bevindingen van de politie.
De Commissie in Straatsburg verklaarde Baegen op 9 december 1993 ontvankelijk
in zijn klacht dat artikel 6 lid 1 en 3 sub d EVRM zijn geschonden.
Het EHRM komt tot de conclusie dat de strafprocedure tegen de verdachte niet
onzorgvuldig is verlopen.

Volledige tekst

Procedure
1. The case was referred to the Court by the European Commission of Human
Rights (`the Commission’) on 8 December 1994, within the three-month period
laid down by Article 32 para. 1 and Article 47 of the Convention. It
originated in an application (no. 16696/90) against the Kingdom of the
Netherlands lodged with the Commission under Article 25 by a Netherlands
national, mr. Wilhelmus Elisabeth Baegen, on 6 April 1990.
The Commission’s request referred to Articles 44 and 48 and to the
declaration whereby the Netherlands recognised the compulsory jurisdiction of
the Court (Article 46). The object of the request was to obtain a decision as
to whether the facts of the case disclosed a breach by the respondent State
of its obligations under Article 6 paras. 1 and 3 (d) of the Convention.
2. The Chamber to be constituted included ex officio Mr. S.K. Martens, the
elected judge of Netherlands nationality (Article 43 of the Convention), and
Mr. R. Ryssdal, the President of the Court (rule 21 para. 3 (b)). On 27
January 1995, in het presence of the Registrar, the President drew by lot the
names of the other seven members, namely Mr. B. Walsh, Mr. R. Macdonald, Mr.
J. De Meyer, Mrs E. Palm, Mr. R. Pekkanen, Mr. A.B. Baka and Mr. P. Kuris
(Article 43 in fine of the Convention and Rule 21 para. 4).
3. As President of the Chamber (Rule 21 para. 5), Mr. Russdal, acting through
the Registrar, consulted the Agent of the Netherlands Government (`the
Government’) and the Delegate of the Commission on the organisation of the
proceedings (Rules 39 para. 1 and 40). Pursuant to the order made in
consequence, the Registrar received the Government’s memorial on 28 July
1995.
4. On 11 July 1995 the Commission produced to the Court certain documents
from the file on het proceedings before it, as requested by the Registrar on
het President’s instructions.
5. On 8 December 1994 the Registrar had sent to the applicant the enquiry
provided for in Rule 35 para. 3 (d). Despite repeated attempts by the
Registrar to obtain a response from the applicant, none was received and on
26 July 1995 the applicant was informed by the Registrar that the Court would
proceed with the case on the assumption that he had decided not to take part
in the present proceedings.
6. By letter received on 18 August 1995 the Government requested the Court to
strike the case out of its list pursuant to Rule 51 para. 2.
7. On 28 September 1995 the Chamber decided to dispense with a hearing in het
case, having satisfied itself that the condition for this derogation from its
usual procedure had been met (Rules 27 and 40).

As to the facts

I. Particular circumstances of the case
8. The applicant is a Netherlands national born in 1957 and resident in
Utrecht.
9. On the morning of 1 February 1986 a woman referred to hereinafter as Ms X
made a statement to the Utrecht municipal police to the effect that she had
been raped by two men.
10. Ms X opted to remain anonymous in the subsequent criminal proceedings on
the ground that she feared reprisals from the men who raped her.
Her home address, however, was mentioned in the police case file.
11. On the same day the responsible police officer made a request in writing
for a medical examination of Ms X. A copy of this request, which bears Ms X’s
full name, was among the documents submitted by the applicant to the
Commission.
Items of Ms X’s underclothing were sent to a forensic laboratory for
examination.
12. The applicant was arrested on 10 February 1986. Ms X was confronted with
him through a two-way mirror. She stated that she recognised the applicant as
the first of the men involved in raping her but did not remember whether she
had also been raped by the second man.
She again identified the applicant as the rapist two days later when she was
confronted with him in person, saying that she recognised not only his
appearance but also his voice.
13. On 14 February 1986 the police examined a third witness, Y, who like Ms X
wished to remain anonymous for fear of reprisals.
14. On 24 February 1986 a second suspect was arrested. Although initially he
denied all knowledge of what had happened, he later stated that the applicant
and Ms X had had sexual intercourse and that Ms X had consented thereto.
15. On 25 March the applicant was informed by the police that traces of semen
had been found in Ms X’s underwear and that it had been possible to identify
the blood group and genetic type. When asked to lend his co-operation to
blood and saliva tests he refused.
16. In the context of a preliminary investigation, the witness Y was heard on
oath by an investigating judge (rechter-commissaris) of the Utrecht Regional
Court (arrondissementsrechtbank) on 16 July 1986. Y repeated the statement he
had made earlier to the police.
17. On 4 August 1986 the investigating judge heard the second suspect, who
also repeated the statement which he had made to the police.
18. On 28 August 1986 the investigating judge heard Ms X on oath, as there
were reasons to assume that she would not appear in open court for fear of
reprisals, which fear the investigating judge considered well-founded. The
record of the interview states that Ms X’s identity was known to the Utrecht
municipal police. Ms X confirmed her statements to the police. On 28 August
1986 the record of the interview with Ms X was sent to counsel for the
applicant, who was invited to submit any additional questions to be put to Ms
X. Counsel for the applicant acknowledged receipt of the record by letter of
1 September 1986, but did not submit any questions.
19. At the request of counsel for the applicant, the investigating judge
heard Y again on 14 October 1986. On that occasion, Y replied to certain
written questions submitted by counsel for the applicant.
20. On 31 August 1987 the applicant was summoned to appear before the
Regional Court of Utrecht on 2 October 1987. Before the Regional Court be
denied the charge. At no point in het proceedings before the Regional Court
did either the applicant or his lawyer request the Regional Court to hear any
witnesses.
On 16 October 1987 the Regional Court convicted the applicant of rape and
sentenced him to twelve months’ imprisonment.
21. On 20 October 1987 the applicant filed an appeal to the Amsterdam Court
of Appeal (gerechtshof). On 2 September 1988 counsel for the applicant
submitted certain documents from the case file concerning a certain E., who
was suspected of having raped a person on 24 September 1986. In that case
file the identity of the victim was disclosed.
22. The Court of Appeal heard the case on 6 September 1988. The applicant
continued to protest his innocence. In his pleadings counsel for the
applicant requested the Court of Appeal to suspend its hearing or else refer
the case back to the investigating judge so that Ms X might be subjected to
further interrogation. Counsel referred to the documents which he had
submitted from the case file of criminal proceedings against E. and claimed
categorically that the alleged victim in that case was the same person as Ms
X. He submitted that in the case of E. it clearly appeared from several
statements by witnesses that Ms X was known for approaching men in sexually
explicit manner.
23. In its judgment of 20 September 1988 the Court of Appeal quashed the
judgment of the Regional Court for technical reasons, convicted the applicant
of rape, and sentenced him to twelve months’ imprisonment. It rejected the
request of counsel for the applicant to suspend the hearing or to refer the
case back to the investigating judge in order to have Ms S re-examined,
considering that it had been sufficiently informed.
24. An appeal on points of law filed by the applicant on 20 September 1988
was rejected by the Supreme Court (Hoge Raad) on 10 October 1989, one month
and ten days before the European Court of Human Rights delivered its judgment
in the case of Kostovski v. the Netherlands (judgment of 20 November 1989,
Series A no. 166).

II. Relevant domestic law and practise
25. For a statement of the relevant domestic law and practice at the time of
the event complained of, reference is made to the Court’s abovementioned
Kostovski judgment.

Proceedings before the Commission
26. In his application (no. 1669/90) of 6 April 1990 to the Commission the
applicant complained that he had not had a fair trial in that he had been
convicted on the basis of statements made by an anonymous witness whose
desire to remain anonymous was in any event unfounded. Moreover, he alleged
that the rights of the defence had been unduly restricted since, although he
had consistently challenged the reliability of the statements in question,
neither he nor his counsel had been able to question that witness directly.
He relied on Article 6 1 and 3 (d) of the Convention, which guarantee
everyone charged with a criminal offence the right to a fair trial and the
right to examine or have examined witnesses against him.
27. The Commission declared the application admissible on 9 December 1993. In
its report of 20 October 1994 (Article 31) it expressed the opinion that
there had been no violation of Article 6 1 and 3 (d) (fourteen votes to
twelve).
The full text of the Commission’s opinion and of the three separate opinions
contained in the report is reproduced as an annex to this judgement.

Final submissions by the Government to the Court
28. The Government concluded their memorial by expressing the opinion that
there had been no violation of Article 6 1 and 3 (d).

As to the Law
29. On 8 December 1994 the Registrar advised the applicant in writing, as
required by Rule 35 1 of rules of court B, that his case had been referred
to the court and invited him to confirm in writing that he wished to take
part in the proceedings and to designate a lawyer to represent him. The
applicant did not respond.
Similarly, he did not react to reminders which were sent to him on 11 May and
27 June 1995.
30. By letter dated 10 August and received by the Registrar on 18 August 1995
the Agent of the Government suggested that the non-participation of the
applicant constituted a `fact of a kind to provide a solution of the matter’
and requested the Court to strike the case out of its list in accordance with
Rule 51 2 of the Rule of Court B, which provides:
`When the Chamber is informed of a friendly settlement, arrangement or other
fact of a kind to provide a solution of the matter, it may, after consulting,
if necessary, the parties and the Delegate to the Commission, strike the case
out of the list.
The same shall apply where the circumstances warrant the conclusion that a
party who filed an application by virtue of Article 48 1 (e) of the
convention does not intend to pursue the application or if, for any other
reason, further examination to the case is not justified.’
31. By letter received on 28 august 1995 the Secretary to the Commission
advised the Registrar that the Delegate had no objection to the case being
struck out of the list.
32. The Court for its part, considers that the conditions for the application
of Rule 51 2, second sub-paragraph, are satisfied in the present case. In
particular, in its opinion, by reason of the failure of the applicant to come
forward despite repeated reminders by the Registrar, further examination of
the case is not justified. It notes, in addition, the position adopted by the
Government and the Commission.
Furthermore, the Court observes that in a number of previous cases it has had
occasion to express itself on the rights of the defence in cases involving
anonymous prosecution witnesses (see, particularly, the Kostovski judgment
cited above, which postdates the judgment of the Netherlands Supreme Court in
the present case) and that an other case against the same Contracting State
raising related issues is currently pending before it. In these circumstances
it cannot be said that there is any reason of public policy for continuing
the present proceedings (Rule 51 4 of Rules of Court B).
33. Accordingly, it is appropriate to strike the case out of the list.

FOR THESE REASONS, THE COURT UNANIMOUSLY
Decides to strike the case out of the list.
Done in English and in French, and notified in writing under Rule 57 para. 2,
second sub-paragraph, of Rules of Court B, on 27 October 1995.

OPINION OF THE EUROPEAN COMMISSION OF HUMAN RIGHTS
(as expressed in the Commission’s report of 20 October 1994)
The Commission was composed as follows:
Mr. C.A. Norgaard, President, Mr. S. Trechsel, Mr. A. Weitzel, Mr. F.
Ermacora, Mr. E. Busuttil, Mr. Gaukur Jörundsson, Mr. A.S. Gözübüyük, Mr.
J.-C. Soyer,
Mr. H.G. Schermers, Mr. H. Danelius, Mrs. G.H. Thune, Mr. F. MartÃƒÂnez, Mr.
C.L. Rozakis, Mrs. J. Liddy, Mr. L. Loucaides, Mr. J.-C Geus, Mr. M.P.
Pellonpää, Mr. G.B. Reffi, Mr. M.A. Nowicki, Mr. I. Caral Barreto, Mr. B.
Conforti, Mr. N. Bratza, Mr. J. Mucha, Mr. E. Konstantinov, Mr. D. Sváby, Mr.
G. Ress, and Mr. H.C. Krüger, Secretary.

Opinion of the Commission

A. Complaint declared admissible
62. The Commission had declared admissible the applicant’s complaint under
Article 6 paras. 1 and 3 (d) of the Convention that he did not have a fair
trail in that he was convicted on the basis of declarations of an anonymous
witness, whom neither he nor his lawyer had the opportunity to question
directly.

B. Point at issue
63. The point at issue is accordingly whether there has been in the present
case a violation of Article 6 paras. 1 and 3 (d) of the Convention.

C. As regards Article 6 of the Convention
64. Article 6 1 and 3 of the Convention, in so far as relevant, reads: `1.
In the determination … of any criminal charge against him, everyone is
entitled to a fair … hearing … by [a] … tribunal….
…
3. Everyone charged with a criminal offence has the following minimum rights:
…
(d) to examine or have examined witnesses against him and to obtain the
attendance and examination of witnesses on his behalf under the same
conditions as witnesses against him;
…’
65. The applicant complains that he did not have a fair trial in that he was
convicted on the basis of declarations made y an anonymous witness, Ms X He
submits that neither he nor his lawyer had an opportunity to question ms X,
whose credibility was questionable and whose statements he had disputed all
the time. he submits that the judges who convicted him were prevented from
observing Ms X’s demeanour during questioning and thus from forming their own
opinion of her reliability.
66. The Government refer to the supreme court’s – posterior – case-law
concerning anonymous witnesses (paragraph 61 of the report). They submit
that, if the defence has not asked for the witness to be examined, if the
finding of guilt is based to a significant extent on other evidence from
non-anonymous sources and if the court shows that is has used the anonymous
statement with due care and restraint, exceptions can be made from the
conditions laid down in that case-law.
67. The Government further submit that the investigation judge heard Ms X
under oath and indicated in the minutes of the investigation that she (the
judge) considered Ms X’s fear of reprisals, on account to which she wished to
remain anonymous, to be well-founded.
68. The Government argue that the applicant failed to avail himself of the
opportunity to have the investigating judge put questions in writing to Ms X
to be examined. He only did so in his pleadings before the Court of Appeal.
Moreover, the applicant’s conviction was not based solely on the statements
of ms X. The statement of the applicant’s co-accused K. constituted a
significant element of evidence.
69. Finally, the Government observe that the Court of Appeal, in its judgment
of 20 September 1988, declared that `[it had] used the statements of the
anonymous witness with caution and [had] used the statements of the anonymous
witness with caution and [had] assessed their reliability in the light of the
other means of evidence’.
70. As the guarantees in paragraph 3 (d) of Article 6 are specific aspects of
the right to a fair trial set forth in paragraph 1 of this Article, the
Commission will consider the complaints under the two provisions taken
together (see Eur. Court HR, Asch v. Austria judgment of 26 April 1991,
Series a no. 203, p. 10, 25).
71. The Commission recalls that the admissibility of evidence is primarily
governed by the rules of domestic law, and that, as a rule, it is for the
national courts to assess the evidence before them. The task of the
Convention organs is to ascertain whether the proceedings in their entirety,
including the way in which evidence was taken, were fair (see the previously
cited Asch judgment, p. 10, 26; and Eur. Court HR, Edward v. the United
Kingdom judgment of 16 December 1992, Series A no. 247-B pp. 34-35, 34).
72. All evidence must normally be produced in the presence of the accused at
a public hearing with a view to adversarial argument. However, the use in
evidence of statements obtained at the stage of the police inquiry and the
judicial investigation is not in itself inconsistent with paragraphs 3 (d)
and 1 of article 6, provided that the rights of the defence have been
respected. As a rule, these rights require that the defendant be given an
adequate and proper opportunity to challenge and question a witness against
him either when he was making his statements or at a later stage of the
proceedings (see Eur. Court HR, Saidi v. France judgment of 20 september
1993, Series A no. 261-C, p. 56, 43).
73. As to the notion of `witness’, the Commission recalls that although Ms X
did not testify at a hearing, she should, for the purposes of Article 6 3
(d) of the Convention, be regarded as a witness – a term to be given its
autonomous interpretation – because her statements, as taken down by the
police and investigating judge, were used in evidence by the domestic courts
(see the previously cited Asch judgment, p. 10, 25).
74. The Commission further recalls that article 6 does not grant the accused
an unlimited right to secure the appearance of witnesses in court. It is
normally for the national Courts to decide whether it is necessary to or
advisable to hear a witness (see decision no 8231/78 of 6 March 1982,
Decisions and Reports 28, p. 5 and Eur. court HR, Briemont v. Belgium
judgment of 7 July 1989, Series A no. 158, p. 31, 89).
75. The Commission notes that the applicant’s conviction was based, inter
alia, on Ms X’s statements. The applicant was confronted with Ms X before the
police but neither he nor his lawyer had an opportunity to examine her
directly.
76. The commission further notes that Ms X based her request to remain
anonymous on a fear of reprisals and that this fear was considered
well-founded by the investigating judge.
77. The Commission has also regard to the special features of criminal
proceedings concerning rape and other sexual offenses. Such proceedings are
often conceived of as an ordeal by the victim, in particular when the latter
is unwillingly confronted with the defendant. In the assessment of the
question whether or not in such proceedings an accused received a fair trial,
account must be taken of the right to respect for the victim’s private life.
Therefore, the Commission accepts that in criminal proceedings concerning
sexual abuse certain measures may be taken for the purpose of protecting the
victim, provided that such measures can be reconciled with an adequate and
effective exercise of the rights of the defence.
78. The Commission observes that, during the preliminary judicial
investigation, the applicant failed to avail himself of the offer of the
investigating judge to put written questions to Ms X, that in the proceedings
before the Regional Court he did not request an examination of Ms X either
before this court or the investigating judge, and that the applicant did not
request the prosecution authorities so summon her as a witness for the
hearing of 6 September 1988 before the Court of Appeal. It was only in the
course of that last hearing that he requested the Court to order an
examination of Ms X.
79. The Commission further observes that the applicant’s conviction did not
rest solely on the statements of Ms X. The Court of Appeal also used in
evidence statements of police officers, the statement of Ms X’s mother, and
the statement of K. All those statements, more or less, corroborated the
version of events Ms X had given. They ware not, however, consistent with the
applicant’s statements on an number of points. In the course of the
proceedings before the trial courts, the applicant never requested an
examination of these persons.
80. Furthermore, it does not appear that, in the course of the criminal
proceedings against him, the applicant had no opportunity to challenge Ms X’s
version of the events, could not properly challenge her reliability, or could
not challenge the other evidence against him. Before the Court of Appeal, the
applicant’s lawyer did in fact challenge Ms X’s reliability on the basis of a
file concerning criminal proceedings against E. In this respect the
Commission also notes that the applicant refused to undergo a blood and
saliva test, the result of which could have supported his allegation that he
never had had intercourse with Ms X.
81. In these circumstances, the Commission is of the opinion that the
criminal proceedings against the applicant, considered as a whole, cannot be
regarded as unfair.

Conclusion
82. The Commission concludes, by fourteen votes to twelve, that in the
present case there has been no violation of Article 6 paras. 1 and 3 (d) of
the Convention.

Rechters

Mrs. Ryssdal, Walsh, Macdonald, De Meyer, Martens, Palm, Pekkanen Baka,Kuris, Petzold, Mahoney

Instantie: Pres. Rechtbank ‘s-Gravenhage, 27 oktober 1995

Instantie

Pres. Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Eiseres werkt vanaf 1969 voor de regiopolitie Haaglanden. Zij heeft
aangifte gedaan van verkrachting en seksueel misbruik door een viertal
medewerkers van de regiopolitie gedurende de periode van 1982 tot 1994.
De hoofdofficier van justitie heeft de advocaat van eiseres laten weten
niet over te gaan tot vervolging van de verdachten omdat er onvoldoende
bewijs zou zijn. Eiseres vordert nu een straat- en contactverbod voor de
periode van drie jaar en een voorschot van ƒ 15.000,- per gedaagde op haar
materiele en immateriele schadevergoeding.

Deze is begroot op respectievelijk ƒ 930,- en ƒ 150.000,-. De president
wijst het straat- en contactverbod af omdat gedaagden geen contact meer
hebben gezocht en omdat zij hebben toegezegd geen contact met eiseres te
zoeken. De eis tot materiele schadevergoeding wordt afgewezen omdat het
bedrag te gering is. Het verzoek tot immateriele schadevergoeding wordt
niet gehonoreerd omdat het onvoldoende is onderbouwd. Na een intern
onderzoek bij het korps zijn twee van de vier medewerkers ontslagen en een
derde medewerker is berispt.

Volledige tekst

De procedure

Eiseres heeft gedaagden gedagvaard om te verschijnen ter terechtzitting
in kort geding van 13 oktober 1995. Ter zitting heeft de raadsvrouwe van
eiseres de vordering toegelicht aan de hand van pleitnotities en
produkties. De vordering ten aanzien van het straatverbod heeft zij
daarbij naar plaats beperkt. Gedaagden hebben verweer gevoerd bij monde
van hun raadslieden. Deze hebben zich daarbij bediend van pleitnotities.
Hierna is vonnis bepaald.

Rechtsoverwegingen

1.1. Eiseres is sedert haar 18e levensjaar (1969) werkzaam als
schoonmaakster en later als kantinemedewerkster bij de regiopolitie
Haaglanden. Sedert 1978 heeft zij een vaste dienstbetrekking. Tot in 1994
is zij werkzaam geweest in de kantine van het bureau van Politie te
Rijswijk. Thans is zij werkzaam op het hoofdbureau te ‘s-Gravenhage.

1.2. Op 10 februari 1994 heeft eiseres aangifte en daarna vervolgaangifte
gedaan bij de regiopolitie Haaglanden van jegens haar door onder meer
gedaagde gepleegde zedenmisdrijven, gepleegd in de periode 1982-1994. Zij
heeft verklaard in 1982 meermalen te zijn verkracht door de toenmalige
korpschef van de gemeentepolitie van Rijswijk, S en diens toenmalige
vervanger H. Voorts heeft zij verklaard seksueel misbruikt te zijn door
onder meer de korpsleden van de toenmalige gemeentepolitie van Rijswijk,
V en J.

1.3. Op verzoek van de hoofdofficier van justitie te ‘s- Gravenhage is
naar aanleiding van deze aangifte onder meer door de Rijksrecherche een
onderzoek ingesteld. In het kader hiervan zijn diverse getuigen gehoord.

1.4. Op 13 maart 1995 zijn H en S als verdachten aangehouden, voorgeleid
en in verzekering gesteld. Na te zijn gehoord zijn H en S onder bepaalde
voorwaarden op 16 maart 1995 in vrijheid gesteld. Beiden hebben ontkend
seksuele handelingen met eiseres te hebben gepleegd.

1.5. Op 4 april 1995 zijn J en V als verdachten aangehouden, voorgeleid
en in verzekering gesteld. Op 6 april 1995 zijn zij na verhoor en
onderzoek in vrijheid gesteld. J heeft ontkend seksuele handelingen met
eiseres te hebben gepleegd.

1.6. V heeft tijdens zijn verhoren verklaard met instemming van eiseres
seksuele handelingen te hebben gepleegd. Hij heeft ontkend ooit seksuele
gemeenschap met haar te hebben gehad.

1.7. Bij brief van 7 juli 1995 heeft de hoofdofficier mr. van Driem doen
weten dat er onvoldoende wettig en overtuigend bewijs is om de verdachten
te vervolgen.

1.8. S en H zijn inmiddels niet meer werkzaam bij de regiopolitie
Haaglanden.

1.9. Tegen J die thans werkzaam is op een politiebureau te Zoetermeer en
V thans werkzaam op een politiebureau te ‘s- Gravenhage, loopt nog een
tuchtrechtelijk onderzoek.

1.10. Eiseres is sedert 1992 in psychotherapeutische behandeling,
aanvankelijk bij G.W. Wagenaar, psychiater bij Riagg Zuidhage, en sedert
24 februari 1994 bij C. Bakels-Vijg, werkzaam bij het Instituut voor
psychotrauma te Utrecht. De kosten van deze behandeling neemt de
regiopolitie Haaglanden vooralsnog voor haar rekening.

1.11. Bij brieven van 16 maart 1995 heeft de raadsvrouwe van eiseres aan
thans gedaagden meegedeeld dat eiseres op geen enkele wijze contact met
hen wenst te hebben en dat zij dringend behoefte heeft aan rust.

2. Eiseres vordert thans, zakelijk weergegeven, een contactverbod alsmede
een straatverbod voor het gebied gelegen binnen de straten Neherkade,
Trekweg, Broekslootkade en Rijswijkseweg. Zij stelt hiertoe dat zij haar
werkzaamheden op het Hoofdbureau in alle rust dient te kunnen voortzetten
teneinde haar trauma niet te vergroten en dat zij grote angst voor een
confrontatie met gedaagden koestert.

3. Voorts vordert zij een voorschot van ƒ 15.000,- per gedaagde op haar
materiele en immateriele schade. Zij begroot die schade op respectievelijk
circa ƒ 930,- en ƒ 150.000,-. Zij stelt hiertoe dat zij vanaf 1992 onder
therapeutische behandeling is, waarvoor zij reiskosten heeft gemaakt.
Verder heeft zij last van depressies, slapeloosheid,
concentratieproblemen, huilbuien, onzekerheid, een verstoord zelfbeeld.
Ook is zij erg bang voor gedaagden.

4. Gedaagden hebben -zakelijk weergegeven- het volgende verweer gevoerd.
Voor de door eiseres aan haar vorderingen ten grondslag gelegde seksuele
handelingen en misdragingen ontbreekt ieder bewijs c.q. aannemelijkheid.
V heeft weliswaar toegegeven eiseres seksueel te hebben benaderd, doch dit
geschiedde volgens hem met haar instemming. Van enig misbruik was geen
sprake. Wegens het ontbreken van enig bewijs kan een contact- en
straatverbod niet worden toegewezen en is er geen grondslag voor
schadevergoeding. Afgezien daarvan is de vordering tot schadevergoeding
inmiddels verjaard. Overigens is er geen sprake van spoedeisend belang.

5.1 De president stelt voorop dat een kort geding zich niet leent voor
het, klaarblijkelijk door eiseres gewenste, diepgaande onderzoek naar de
juistheid van de feiten welke zij aan haar vorderingen ten grondslag heeft
gelegd. Slechts marginaal kan worden beoordeeld of de bodemrechter, in het
midden gelaten of dit de strafrechter zal zijn of de burgerlijke rechter,
in een latere procedure zal oordelen dat de beweerde feiten zich op de
door haar aangegeven wijze hebben voorgedaan.

In het licht van dit criterium is het door eiseres aangedragen
bewijsmateriaal, vooral bestaande uit de processen-verbaal van onderzoek
van de rijksrecherche, onvoldoende om aan te nemen dat er in casu sprake
is van onrechtmatige gedragingen van gedaagden, met uitzondering van
gedaagde V. Daarbij staat niet zozeer de geloofwaardigheid van eiseres ter
toets als wel inhoud en karakter van het aangedragen ondersteunend
bewijsmateriaal, dat in feite geen genoegzaam inzicht verschaft in de
betrokkenheid van de diverse gedaagden bij de door eiseres aan hen
verweten handelingen.

Ten aanzien van V acht de president het voorshands niet aannemelijk dat
de feiten die V heeft toegegeven geschiedden met instemming van eiseres.
De omstandigheden waaronder de gelaakte gedragingen plaatsvonden en de
geestesgesteldheid van eiseres nadien wijst vooralsnog niet op instemming
met de handelingen.

5.2 Ofschoon met het voorgaande het lot van eiseresses vorderingen,
behoudens wellicht voor zover tegen V gericht, beschoren lijkt te zijn,
vindt de president in de aard van de gedaagden verweten gedragingen en de
thans bij eiseres bestaande geestesgesteldheid aanleiding ook de andere
verweren aan een onderzoek te onderwerpen.

5.3 Dit onderzoek leidt tot het volgende. Het beroep van gedaagden op
verjaring wordt verworpen. Voorzover de gedaagden verweten feiten zich
meer dan vijf jaar geleden hebben voorgedaan, zij overwogen dat de
verjaringstermijn ten aanzien van die feiten eerst aanvangt op de dag,
volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de
daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Gezien de aard van de
gestelde onrechtmatige gedragingen, valt geenszins uit te sluiten dat er
bij eiseres sprake is geweest van een langdurig verwerkingsproces tijden
hetwelk zij nauwelijks in staat was om een weloverwogen beslissing te
nemen over het al of niet vragen van schadevergoeding. In dat geval is het
redelijk om er van uit te gaan dat aan de eis van bekendheid met de schade
pas is voldaan als de benadeelde in staat is te beseffen dat het haar
aangedane leed kan leiden tot gevolgen in vermogensrechtelijke zin en zij
ook in staat is aan dat bewustzijn van het ondergane leed en de daardoor
geleden schade uiting te geven. Eiseres heeft gesteld dat zij eerst in
staat was aan haar bewustzijn van het ondergane leed en de daardoor
geleden schade uiting te geven in februari 1994 toen zij aangifte deed.
Gedaagden hebben niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt, dat aan
de in artikel 3:310 BW gestelde eis van bekendheid met de schade in de
hiervoor bedoelde zin op enig ander tijdstip voor februari 1994 is
voldaan.

5.4 Eiseresses vordering tot vergoeding van haar materiele schade, nog
los van het feit dat deze niet bij wege van voorschot is gedaan, stuit
echter af op het feit dat zij dergelijke schade nog niet heeft geleden.
Voorshands neemt immers de regiopolitie Haaglanden de kosten van therapie
voor haar rekening. De opgevoerde, deels nog niet gemaakte reiskosten van
circa ƒ 930,- over een periode van drie jaar zijn verder te gering van
omvang om een voorschot te rechtvaardigen.

Voorzover de vordering betrekking heeft op een voorschot op een
immateriele schadevergoeding oordeelt de president dat allereerst het sub
5.1 overwogene zich daartegen verzet. Daarnaast onderbouwt eiseres dit
deel van haar vordering onvoldoende. Zij geeft niet aan in hoeverre de
door haar gestelde lichamelijke klachten met geld kunnen worden
goedgemaakt, noch in hoeverre zij financiele middelen behoeft om voor haar
herstel noodzakelijk te achten maatschappelijke activiteiten te kunnen
ontplooien.

5.5 Vervolgens komt aan de orde of de gevorderde contact- en
straatverboden voor toewijzing in aanmerking zouden kunnen komen. S en H
zijn niet meer werkzaam bij de politie. Zij stellen zich voor nog slechts
bij recepties e.d. op het hoofdbureau te komen. Voor een dergelijke
situatie kan echter buiten kort geding een adequate oplossing worden
gevonden bijvoorbeeld door eiseres bij dergelijke gelegenheden geen
kantinediensten te laten verrichten. Gesteld noch gebleken is dat de
regiopolitie Haaglanden niet bereid zou zijn aan een dergelijke oplossing
haar medewerking te verlenen.

V en J verrichten hun werkzaamheden niet op of vanuit het hoofdbureau. Hun
aanwezigheid daar zal, naar ter zitting aan de orde is geweest, slechts
incidenteel zijn. Alsdan rechtvaardigt een afweging van de belangen van
alle in deze zaak betrokken personen tegen de achtergrond van hetgeen
onder 5.1 is overwogen geen zo ver gaande maatregel als een verbod
gedurende drie jaar het hoofdbureau te betreden.

5.6 Gedaagden hebben na de aangifte van eiseres geen contact met haar
gezocht. Zij hebben toegezegd eiseres met rust te laten. De ter zitting
aanwezige gedaagden sub 1, 3 en 4 hebben dit ten overvloede nog eens
bevestigd. In dit licht gezien komt het de president niet nodig voor om
de gevorderde straatverboden toe te wijzen. Het enkele feit dat eiseres
door een dergelijk verbod meer gerustgesteld zou zijn, moet bij
belangenafweging in een zaak als deze vooralsnog het onderspit delven.

6. Het vorengaande moet voorts tot de slotsom voeren dat er ook voor
toewijzing van enige vordering jegens de gedaagde V geen plaats is.

7. Uit bovenstaande volgt dat de vordering van eiseres dienen te worden
afgewezen. In de omstandigheden van deze procedure ziet de president
aanleiding te gedingkosten te compenseren als na te melden.

Beslissing

De President:

Wijst de vorderingen af.

Compenseert de gedingkosten des dat iedere partij de eigen kosten draagt.
In het vorige nummer van Nemesis was de annotatie van Mies Monster bij
onderstaande uitspraak niet afgedrukt, waarvoor onze excuses. Hierna
volgen opnieuw de uitspraak en alsnog de annotatie.

Rechters

Mr Westenberg

Instantie: Hof Amsterdam, 26 oktober 1995

Instantie

Hof Amsterdam

Samenvatting

Eiseres vordert een contactverbod op straffe van een dwangsom van ƒ 1000 per
overtreding. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
Gedaagde heeft een verzoek tot een omgangsregeling tussen hem en de kinderen
van partijen ingediend. De man is bij vonnis van 20 juli 1995 terzake van
aanranding van de vrouw veroordeeld tot een gevangenisstraf van twaalf
maanden, waarvan zes voorwaardelijk.
De rechtbank heeft een contactverbod toegewezen, maar indien er een
omgangsregeling wordt toegewezen dient het contactverbod hieraan niet in de
weg te staan.
Het hof oordeelt dat er voldoende grond is voor een contactverbod zoals door
de vrouw gevorderd. Het straatverbod, zoals de man door de president in het
vonnis is opgelegd, biedt onvoldoende waarborgen voor de vrouw dat de man
geen enkel contact meer met haar zal zoeken. Het belang van de man bij het
contact met de vrouw om contact met de kinderen te krijgen dient daarom
gedurende een bepaalde periode te wijken voor het recht van de vrouw op
privacy en een ongestoord gezinsleven.
Het Hof verbiedt de man met ingang van de dag van betekening van het arrest
voor de duur van twaalf maanden op enige wijze in contact te treden met de
vrouw op verbeurte van een dwangsom van duizend gulden voor iedere keer dat
hij dit verbod overtreedt.

Volledige tekst

; 1. Het geding in hoger beroep
1.1. De vrouw is bij dagvaarding van 13 juni 1995 onder aanvoering van drie
grieven in hoger beroep gekomen van het door de president van de
arrondissementsrechtbank te Alkmaar onder rolnummer KG 142/1995 tussen
partijen gewezen en op 1 juni 1995 uitgesproken vonnis. Zij heeft
geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en
opnieuw rechtdoende voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de man zal verbieden om gedurende een periode van twaalf maanden, althans
een zodanige periode als het hof juist zal achten, na betekening van het
arrest, op enigerlei wijze in contact te treden met de vrouw, hetzij in
persoon, hetzij telefonisch, hetzij schriftelijk, hetzij de vrouw op enige
andere wijze lastig te vallen;
1.1. één en ander op straffe van een dwangsom van ƒ 1000 per iedere
overtreding van het onder 1 genoemde verbod, met veroordeling van de man in
de kosten van beide instanties.
1.2. Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven bestreden en
geconcludeerd dat het hof de vordering van de vrouw in hoger beroep zal
afwijzen, met veroordeling van de vrouw in de kosten van beide instanties.
1.3. Vervolgens hebben partijen op 11 september 1995 hun standpunten ten
aanzien van de zaak doen bepleiten. Zowel de raadsvrouwe van de vrouw als de
raadsvrouwe van de man heeft het woord gevoerd aan de hand van een pleitnota.
1.4. Tenslotte hebben partijen onder overlegging van de stukken van het
geding in eerste aanleg en in hoger beroep arrest gevraagd. De inhoud van
deze stukken wordt als hier ingelast beschouwd.
2. De grieven
De grieven luiden als volgt:
Grief 1
Ten onrechte heeft de president van de arrondissementsrechtbank te Alkmaar in
het vonnis overwogen:
`De president heeft geen concrete aanwijzing gevonden die met betrekking tot
de te treffen voorziening een langere duur, een groter geografisch
werkingsgebied en een verder gaande strekking dan hierna te noemen
rechtvaardigen’.
Grief 2
Ten onrechte heeft de president in het vonnis beslist:
`Indien en voor zover de arrondissementsrechtbank te Utrecht of enige andere
bodemrechter een omgangsregeling tussen gedaagde en zijn kinderen geboden zal
achten, dient na te noemen voorziening hieraan niet in de weg te staan.’
Grief 3
Ten onrechte heeft de president in het vonnis overwogen:
`De president zal aan de te treffen voorziening een dwangsom verbinden en
eiseres machtigen om zonodig de verboden met behulp van de sterke arm te
handhaven. Hiermee is naar het oordeel van de president de handhaving van de
voorziening voorshands voldoende gewaarborgd; de president zal derhalve aan
die voorziening thans geen lijfsdwang verbinden.’
3. De feiten en omstandigheden
3.1. Geen grief is gericht tegen de door de president in het vonnis waarvan
beroep onder a tot en met g gedane vaststelling van feiten, zodat ook het hof
van die feiten zal uitgaan.
3.2. Hieraan wordt het volgende toegevoegd. De man heeft bij de rechtbank te
Utrecht een verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en
de kinderen van partijen ingediend. De rechtbank heeft op 23 mei 1995 de
verdere behandeling van dit verzoek in afwachting van de rapportage van de
raad voor de kinderbescherming aangehouden.
3.3. De man is bij vonnis van 20 juli 1995 terzake van aanranding van de
vrouw veroordeeld tot een gevangenisstraf van 12 maanden, waarvan 6 maanden
voorwaardelijk. Zowel de man als de Officier van Justitie zijn van dat vonnis
in hoger beroep gegaan.
4. Beoordeling van het hoger beroep
4.1. De grieven 1 en 3 komen, gezien hun onderlinge samenhang, in aanmerking
voor gezamenlijke bespreking.
4.2. Vast staat, zoals ook door de president is overwogen, dat de man, ook na
de sommatie van de vrouw om geen enkel contact met haar op te nemen, contact
heeft gezocht met de vrouw. De vrouw ervaart deze contacten als een inbreuk
op haar recht op privacy en haar ongestoorde gezinsleven. De vrouw heeft
gesteld dat de man haar blijft bedreigen en dat zij elk contact met de man,
op welke wijze dan ook, als bedreigend ervaart.
4.3. Aan de door de vrouw in eerste aanleg overgelegde schriftelijke
verklaringen van familieleden omtrent telefonische bedreigingen die na de
sommatie van de vrouw plaatsvonden, de veroordeling van de man wegens
doodslag en de – gegronde – verdenking van de man van aanranding van de
vrouw, heeft de president terecht de conclusie verbonden dat de stellingen
van de vrouw omtrent het onrechtmatig handelen van de man door inbreuk te
maken op haar privacy, haar rust en haar ongestoorde gezinsleven voldoende
aannemelijk zijn geworden. Het verweer van de man dat al hetgeen hij jegens
de vrouw heeft ondernomen uitsluitend strekte tot contact tussen hem en de
kinderen van partijen, doet aan de onrechtmatigheid van zijn gedragingen niet
af.
4.4. Gelet op het feit dat de man zich op het standpunt stelt dat hij recht
heeft op contact met de kinderen van partijen, waarbij contact met de moeder
onvermijdelijk is, is voorshands voldoende aannemelijk dat de reële kans
bestaat dat de man zal doorgaan met het zoeken van contact met de vrouw.
Voldoende staat vast dat een confrontatie met de man sterke gevoelens van
angst bij de vrouw zal veroorzaken.
Er is dan ook voldoende grond voor een contactverbod als door de vrouw
gevorderd. Het straatverbod, zoals de man door de president in het vonnis
waarvan beroep is opgelegd, biedt onvoldoende waarborgen voor de vrouw dat de
man geen enkel contact meer met haar zal zoeken. Het belang van de man bij
contact met de vrouw om contact met de kinderen te krijgen dient daarom
gedurende een bepaalde periode te wijken voor het recht van de vrouw op
privacy en een ongestoord gezinsleven. Het hof zal dan ook het vonnis waarvan
beroep op dit punt vernietigen.
4.5. Voor zover de man in dit verband heeft betoogd dat de vrouw geen
spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, omdat hij is
gedetineerd, wordt dit betoog verworpen, nu de detentie niet in de weg staat
aan de mogelijkheid dat hij op de een of andere manier contact met de vrouw
zoekt en de voorlopige hechtenis kan worden geschorst.
4.6. Een en ander leidt ertoe dat het de man thans nog gedurende 12 maanden
vanaf de dag van de betekening van dit arrest verboden zal worden op enige
wijze in contact te treden met de vrouw, hetzij in persoon, hetzij
telefonisch, hetzij schriftelijk, hetzij op enigerlei andere wijze, onder
verbeurte van een dwangsom van ƒ 1000 voor iedere keer dat hij het hiervoor
gegeven verbod overtreedt. In zoverre slagen de grieven 1 en 3 van de vrouw.
4.7. Grief 2 van de vrouw kan niet slagen. Voor zover de vrouw heeft willen
betogen dat de president in zijn vonnis vooruit loopt op een eventuele
beslissing van de rechtbank te Utrecht inzake een door de man verzochte
omgangsregeling tussen hem en de kinderen, faalt dit betoog. De president
heeft terecht en op goede gronden overwogen dat de door hem te treffen
voorziening niet aan een omgangsregeling in de weg staat. Hetzelfde geldt
voor het onder 4.6. genoemde contactverbod.
4.8. Gelet op de omstandigheid dat partijen een affectieve relatie met elkaar
hebben gehad, acht het hof termen aanwezig om de kosten van beide instanties
op de gebruikelijke wijze te compenseren.
5. Beslissing
Het hof:
verbiedt – met vernietiging van het vonnis waarvan beroep onder VI voor zover
de daartoe strekkende veroordeling van de vrouw werd afgewezen – de man om
met ingang van de dag van betekening van dit arrest voor de duur van 12
maanden op enige wijze in contact te treden met de vrouw, hetzij in persoon,
hetzij telefonisch, hetzij schriftelijk, hetzij op enigerlei andere wijze;
bepaalt dat de man een dwangsom verbeurt van ƒ 1000 (duizend gulden) voor
iedere keer dat hij het hiervoor gegeven verbod vanaf de dag van betekening
van dit arrest overtreedt;
compenseert de kosten van dit hoger beroep aldus, dat iedere partij de eigen
kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs. Verspyck, Mijnssen, Ijland-van Veen

Instantie: Rechtbank Utrecht, 25 oktober 1995

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting

Eiseres heeft eind 1989 met terugwerkende kracht tot 23 december 1984
(implementatie deadline richtlijn 79/7) WWV-uitkering ontvangen. Vervolgens
vordert ze op grond van het Francovich-arrest (RN 1992, 221, m.nt. S.
Prechal), daarbij steunende op de Emmott (RN 1992, 220, m.nt. S. Prechal) en
Marshall-II (RN 1994, 371, m.nt. A. Veldman) rechtspraak, de renteschade die
ze heeft geleden door de te late implementatie van deze richtlijn. Deze
rechtspraak brengt volgens de rechtbank met zich mee dat artikel 1286(3) BW
(oud) buiten toepassing moet worden gelaten voor wat de daadwerkelijk geleden
renteschade betreft.

Volledige tekst

Ingevolge het Francovich-arrest dient er voor schadevergoeding allereerst
sprake te zijn van een onrechtmatige gedraging en van schade. Vervolgens
moeten in het specifieke geval van niet-implementatie van richtlijnen de
volgende drie voorwaarden zijn vervuld: het resultaat dat de richtlijn
voorschrijft moet een toekenning van rechten aan particulieren met zich
meebrengen, deze rechten moeten op basis van de richtlijn kunnen worden
vastgesteld en er moet causaal verband zijn tussen de schending en de schade.
De rechtbank heeft allereerst onderzocht of er sprake is van schending van
een gemeenschapsverplichting. L. kwam niet in aanmerking voor een uitkering
vanwege de overgangsregeling (art. II) vervat in de wet die richtlijn 79/7
beoogde te implementeren. Na het Dik-arrest (RVR 1992, 131, m.nt. SP) stond
vast dat deze overgangsregeling in strijd is met artikel 4(1) van de
richtlijn. Echter, zoals de rechtbank terecht heeft opgemerkt, ook na een
dergelijke uitspraak blijft onzekerheid bestaan voor de particulier, en daar
doet ook de directe werking van de geschonden bepaling niet aan af, zolang de
lidstaat niet overgaat tot juiste omzetting van de richtlijn. De particulier
kan pas door correcte implementatie de omvang van zijn rechten kennen
(Emmott-arrest, r.o.’s 21-22). Eveneens is de constatering juist dat er van
een correcte implementatie geen sprake is, althans niet voor zover de staat
getracht heeft dit te bewerkstelligen via het rondsturen van circulaires.
Volgens vaste rechtspraak van het Hof is dit namelijk geen geldige wijze van
implementatie van richtlijnen.
Dat er sprake is van schade neemt de rechtbank klaarblijkelijk als een
vaststaand feit aan. Vervolgens is de rechtbank ingegaan op het verweer van
de staat dat in geval van directe werking van de geschonden bepaling, de
staat niet aansprakelijk kan worden gesteld. Dit argument heeft de
Nederlandse regering ook in de Brasserie-zaak in stelling gebracht, maar
gebleken is dat dit argument geen doel treft (zie hierboven r.o.’s 18-22 en
bijbehorende noot, RN 1996, 609). In casu heeft de rechtbank deze conclusie
al getrokken uit de overweging in het Francovich-arrest (r.o. 34), dat de
mogelijkheid van schadevergoeding zich als `bijzonder noodzakelijk’ doet
gevoelen wanneer de gemeenschapsbepalingen directe werking ontberen.
Dat aan de eerste en tweede specifieke Francovich-voorwaarden is voldaan,
neemt de rechtbank vrij eenvoudig aan; de richtlijn beoogt vrouwen en mannen
het recht toe te kennen op gelijke behandeling op het gebied van de sociale
zekerheid en de inhoud daarvan kan op basis van de richtlijn worden
vastgesteld. Op de causaliteitsvraag gaat de rechtbank dieper in. Volgens de
staat ontbreekt causaal verband, omdat eiseres haar aanspraak op
WWV-uitkering eerder tot gelding had kunnen en moeten maken door middel van
een beroep op de directe werking van artikel 4(1). De rechtbank heeft wederom
verwezen naar de Emmott-rechtspraak; een particulier kan niet worden
tegengeworpen geen beroep te hebben ingesteld, zolang een richtlijn niet
correct is geïmplementeerd. Aan
. kan derhalve niet worden verweten pas in 1989 een WWV-uitkering te hebben
aangevraagd.
Zoals uit het Brasserie-arrest blijkt, is inderdaad van belang of de
benadeelde zich redelijke inspanningen heeft getroost om de schade te
voorkomen en of deze alle beroepsmogelijkheden heeft uitgeput. Is dat niet
het geval, dan kan zij schadevergoeding wellicht vergeten. Om dezelfde reden
als de rechtbank en gezien het feit dat volgens het Hof directe werking en
schadevergoeding elkaar niet uitsluiten maar juist aanvullen, ben ik echter
van mening dat eiseres geen blaam treft en dat voldaan is aan de voorwaarden
voor schadevergoeding.
Dan de kwestie van de schadevergoeding zelf. Terecht heeft de rechtbank
gesteld dat deze moet worden bepaald op basis van het nationale recht,
waarbij de communautaire voorwaarden gelden dat het verkrijgen van
schadevergoeding niet nagenoeg onmogelijk of uiterst moeilijk mag worden
gemaakt (effectiviteitsvereiste) en dat de daadwerkelijk geleden schade
volledig moet worden gecompenseerd, waarbij de rente een wezenlijk
bestanddeel van de schadevergoeding uitmaakt. Dit laatste onder verwijzing
naar het Marshall-II-arrest.
De afweging van de rechtbank is dan feitelijk de volgende: in hoeverre
verlangen de volle werking van het gemeenschapsrecht en de effectieve
rechtsbescherming van de particulier dat bepalingen van nationaal recht
buiten toepassing moeten blijven, in casu artikel 1286(3) BW (oud) dat de
vergoeding van de geleden renteschade beperkt? Dit artikel bevat een fictief
element, in zoverre dat renteschadevergoeding is verschuldigd zonder dat de
eiser deze schade behoeft te bewijzen. Renteschadevergoeding kan derhalve
worden uitgekeerd zonder daadwerkelijk te zijn geleden. Dat brengt de
rechtbank tot de conclusie dat beperking van de fictieve renteschade is
geoorloofd en dus pas vanaf 27 november 1989 behoeft te worden betaald, en
dat rente vanaf 23 december 1984 is verschuldigd `indien en voor zover zij
[eiseres –
S] aannemelijk maakt dat zij in die periode daadwerkelijk renteschade heeft
geleden’.
Wat tenslotte de aansprakelijkheid van de gemeente betreft, heeft de
rechtbank overwogen dat de gemeente als overheidsorgaan evenzeer als de staat
nationale regelingen verdrags- en richtlijnconform moet toepassen. Derhalve
is ze van mening dat de gemeente op dezelfde gronden en op dezelfde wijze als
de staat aansprakelijk is.
De uitspraak van de rechtbank doet met name de volgende drie vragen rijzen:
gaat het hier strikt genomen nog wel om een Francovich-geval, hoever strekt
het communautaire beginsel van effectieve rechtsbescherming en in hoeverre
kunnen gemeenten aansprakelijk worden gesteld voor niet-tijdige/niet-correcte
implementatie van richtlijnen?
Om met de eerste vraag te beginnen; uit het Brasserie-arrest blijkt dat er
onderscheid moet worden gemaakt tussen de niet-implementatie en de
niet-correcte implementatie van richtlijnen. In het eerste geval zijn de
soepelere Francovich-voorwaarden van toepassing, terwijl in het tweede geval
de Francovich- dan wel de zwaardere Brasserie-voorwaarden van toepassing
kunnen zijn, afhankelijk van de mate van beleidsvrijheid die de geschonden
bepaling laat en/of de onduidelijkheid daarvan.
De rechtbank gaat er hier vanuit dat L. recht heeft op vergoeding van de
schade die ze heeft geleden door de niet-tijdige implementatie van de
richtlijn. Daar is evenwel geen sprake van. Hoewel de richtlijn pas met
ingang van 1 mei 1985 is geïmplementeerd, is de gelijktijdige
inwerkingtreding ervan verzekerd door de nationale uitvoeringsmaatregelen met
terugwerkende kracht vanaf 23 december 1984 in werking te doen treden
(Dik-arrest, r.o. 13). Dit wordt dus als tijdige omzetting van de richtlijn
beschouwd. Het gaat mijns inziens dan ook om niet-correcte implementatie,
namelijk het invoeren en handhaven van de overgangsregeling.
In een eventueel hoger beroep, zal de rechter moeten onderzoeken in hoeverre
richtlijn 79/7 lidstaten de ruimte liet voor het vaststellen van
overgangsregelingen, of althans onduidelijk was in hoeverre ze deze mochten
treffen. Indien andere lidstaten ook dergelijke regelingen hebben
vastgesteld, kan dat een indicatie zijn dat de richtlijn op dit punt
onduidelijk was. In dat geval zouden de Brasserie-voorwaarden gelden. Met
name moet de rechter dan beoordelen of er sprake is van een voldoende
gekwalificeerde schending, hetgeen concreet betekent dat de lidstaat de
grenzen van zijn bevoegdheid ernstig moet hebben miskend. Daarvan is in elk
geval sprake wanneer de schending blijft voortbestaan na een uitspraak van
het Hof waarin die schending werd vastgesteld (Brasserie-arrest, r.o. 57),
zoals in casu in het Dik-arrest. Dat Nederland ook daarna in gebreke is
gebleven, is hierboven reeds geconstateerd.
Welke voorwaarden voor schadevergoeding de rechter dan ook van toepassing zal
achten, hij zal altijd tot de conclusie (moeten) komen dat deze zijn vervuld.
Wel kan er een verschil van belang zijn voor wat betreft de
omvang/terugwerkende kracht van de (rente)schadevergoeding. A-G Tesauro heeft
in zijn conclusie bij het Brasserie-arrest gesteld, dat de lidstaat pas tot
schadevergoeding is gehouden nadat de rechtssituatie duidelijk is geworden.
Het Brasserie-arrest zelf brengt in dit opzicht geen definitief uitsluitsel;
vast staat enkel dat de schadevergoedingsplicht niet kan worden beperkt tot
schade geleden na een niet-nakomingsuitspraak van het Hof (art. 169-beroep).
Of dit ook geldt voor uitspraken in het kader van een prejudiciele procedure
is nog maar de vraag, aangezien het primaire doel van deze procedure juist
het verduidelijken van het gemeenschapsrecht is. Hiermee kom ik bij het
volgende punt.
Hoever strekt het communautaire beginsel van effectieve bescherming van de
rechten die particulieren ontlenen aan het gemeenschapsrecht? Van dit
beginsel, dat kan worden gezien als een uitvloeisel van het
effectiviteitsvereiste, treft men verschillende uitwerkingen aan in de
rechtspraak van het Hof, waaronder het beginsel van staatsaansprakelijkheid
en de vereisten van effectieve sancties en van vergoeding van de
daadwerkelijk geleden schade. Het nationale procesrecht van de lidstaten
wordt aldus in toenemende mate gebonden aan gemeenschapsrechtelijke
voorwaarden. De precieze inhoud daarvan is echter nog lang niet
uitgekristalliseerd. Hier is het probleem hoe het vereiste van vergoeding van
de daadwerkelijk geleden schade moet worden ingevuld.
Men kan langs twee lijnen beoordelen of de conclusie van de rechtbank juist
is, dat dit vereiste met zich meebrengt dat vanaf 23 december 1984 rente moet
worden betaald indien L. kan aantonen dat ze deze schade echt heeft geleden.
Allereerst door te onderzoeken of het gemeenschapsrecht zich verzet tegen de
toepassing van nationale bepalingen die de terugwerkende kracht beperken van
vorderingen gebaseerd op het gemeenschapsrecht. Ten tweede door te bekijken
welke eisen het gemeenschapsrecht stelt aan de omvang van schadevergoeding.
Wat de eerste lijn betreft, hebben verschillende commentatoren aangevoerd dat
de rechtbank niet alleen aansluiting had moeten zoeken bij de
Emmott-uitspraak maar tevens of veeleer bij de Steenhorst-Neerings-uitspraak
(hierna: S-N, RN 1994, 410 m.nt. N. van Schelven) (R. de Lange, RAwb 1996,
nr. 24, p. 10 en J. Levefere, JB 1995, afl. 15, nr. 305, p. 1104). Hoewel
deze rechtspraak zich in een andere context heeft ontwikkeld, lijkt er geen
obstakel te zijn voor de toepassing daarvan op schadevergoedingsvorderingen
(zie ook S. Prechal, Directives in European Community
aw, Oxford University Press, 1995, p. 339-340). Wel moet naar mijn mening ook
de Johnson-II-uitspraak in aanmerking worden genomen, omdat deze een
nuancering heeft aangebracht in de S-N-rechtspraak (RN 1995, 492, m.nt. L.
Senden).
In deze drie zaken ging het eveneens om de uitoefening van rechten ontleend
aan artikel 4(1) van richtlijn 79/7. De arresten van het Hof in deze zaken
zijn in feite toegespitst op de vraag of de ter discussie staande nationale
bepalingen voldoen aan het effectiviteitsvereiste. In het geval van mw.
Emmott is het Hof tot de conclusie gekomen dat toepassing van de nationale
beroepstermijn in kwestie daar niet aan voldeed, omdat dit leidde tot verval
van recht; mw. Emmott kon noch voor het verleden noch voor de toekomst haar
recht op een bepaalde sociale zekerheidsuitkering effectueren. In de S-N en
Johnson-II-zaken leidden de nationale bepalingen die de terugwerkende kracht
van aanvragen voor respectievelijk AAW-uitkering en invaliditeitsuitkering
beperkten volgens het Hof `slechts’ tot de beperking van recht. Voor de
toekomst en voor een deel van het verleden konden eiseressen immers hun recht
op uitkering doen gelden. Dat was voor het Hof aanleiding om de toepassing
van deze bepalingen niet in strijd met het gemeenschapsrecht te achten.
Zoals ik reeds terzake van het Johnson-II-arrest heb opgemerkt, gaat het in
wezen om de afweging door het Hof tussen enerzijds, het belang van de
lidstaat dat met het strikt hanteren van termijnen is gediend en anderzijds,
het rechtsbeschermingsbelang van de particulier. Klaarblijkelijk is
laatstgenoemd belang ondergeschikt aan het rechtszekerheidsbelang van de
lidstaat, wanneer particulieren op enigerlei wijze de rechten kunnen
uitoefenen die ze ontlenen aan direct werkende richtlijnbepalingen.
In het S-N-arrest leek het Hof ook het doel van de nationale bepaling in zijn
afweging te betrekken. Zo stelde het dat het doel van de beperkende
AAW-regeling geheel anders is dan dat van een dwingende beroepstermijn,
namelijk het bewaren van het financieel evenwicht van het
sociale-zekerheidsstelsel en het tegemoet komen aan de eisen van een goed
bestuur. Uit het Johnson-II-arrest blijkt mijns inziens echter dat dit
helemaal niet (meer) ter zake doet. In die zaak lagen dergelijke
doelstellingen namelijk helemaal niet ten grondslag aan de beperkende
regeling en werden er ook geen andere gronden aangevoerd ter rechtvaardiging
daarvan. Desondanks concludeerde het Hof dat de Johnson-II-bepaling identiek
is aan de S-N-bepaling en dat deze de uitoefening van op de richtlijn
gebaseerde rechten niet onmogelijk maakte (r.o. 35). Beperking van een recht
ontleend aan het gemeenschapsrecht, om welke reden dan ook, behoeft dus
geenszins in tegenspraak te zijn met het effectiviteitsvereiste.
Past men deze rechtspraak toe op het onderhavige geval, dan leidt dat tot de
volgende constatering. In deze zaak gaat het allereerst niet om de
uitsluiting of beperking van het eigenlijke recht van eiseres; ze heeft
immers al WWV-uitkering ontvangen met terugwerkende kracht tot 23 december
1984. Een nationale bepaling die de terugwerkende kracht van een
renteschadevergoedingsvordering beperkt, is echter vergelijkbaar met de
beperkende S-N- en Johnson-II-bepalingen. Ook ten aanzien van het recht op
schadevergoeding geldt het communautaire vereiste dat de uitoefening daarvan
niet feitelijk onmogelijk mag worden gemaakt. Het ligt niet voor de hand dat
de inhoud van dit vereiste zal verschillen naargelang de vordering die wordt
ingesteld. Gezien de invulling daarvan in de S-N- en Johnson-II-rechtspraak,
lijkt het gemeenschapsrecht zich dan ook niet te verzetten tegen de
toepassing van een termijn die het verkrijgen van renteschadevergoeding
beperkt, ongeacht het doel daarvan, zolang er maar een mogelijkheid is om
deze vorm van schadevergoeding te verkrijgen.
Beoordeling van de kwestie langs de tweede lijn bevestigt deze indruk. In het
Brasserie-arrest heeft het Hof gesteld dat schadevergoeding `adequaat’ moet
zijn en voorts dat het gemeenschapsrecht, behalve het non-discriminatie
vereiste en effectiviteitsvereiste, geen specifieke criteria oplegt die de
nationale rechter zou moeten toepassen om de schadevergoeding vast te kunnen
stellen. Vast staat dat totale uitsluiting van winstderving in strijd is met
het effectiviteitsvereiste. Hier kan men een parallel trekken met de
Marshall-II-rechtspraak dat renteschadevergoeding een wezenlijk onderdeel van
schadevergoeding uitmaakt en dat uitsluiting daarvan niet is toegestaan.
Hier vindt men eigenlijk dezelfde redenering als in de S-N- en
Johnson-II-rechtspraak; wanneer er sprake is van totale uitsluiting van een
vorm van schadevergoeding, en aldus de effectuering van een bepaald recht
geheel vervalt, dan is niet aan het effectiviteitsvereiste voldaan.
Beperkingen van het recht op schadevergoeding sluit het Hof daarentegen niet
uit, getuige de overweging in het Brasserie-arrest dat de nationale
schadevergoedingsvoorwaarden (ook formele) rekening kunnen houden met de
eisen van rechtszekerheid (r.o. 99). Zo wordt lidstaten de mogelijkheid
geboden hun rechtszekerheidsbelang, dat niet gediend is met een constante
dreiging van niet in de tijd beperkte (schadevergoedings)vorderingen, te
laten prevaleren boven het rechtsbeschermingsbelang van particulieren.
Alle tekenen wijzen er dus op dat het communautaire vereiste van vergoeding
van de daadwerkelijk geleden schade aanmerkelijk minder verstrekkend is dan
de rechtbank heeft aangenomen. Toepassing van een bepaling als artikel
1286(3) BW (oud) die (rente)schadevergoeding beperkt, is mijns inziens dan
ook niet in tegenspraak met het gemeenschapsrecht, zolang een particulier
maar niet met geheel lege handen achterblijft. Voor de toekomst lijkt artikel
6:119 BW dan ook meer bescherming te bieden dan het gemeenschapsrecht,
aangezien dit artikel bepaalt dat wettelijke rente is verschuldigd over de
periode dat de schuldenaar in verzuim is geweest (zie ook R. de
ange, p. 9).
Wat tenslotte de aansprakelijkheid van de gemeente betreft, heeft de
rechtbank zich er nogal met een jantje-van-leiden vanaf gemaakt door de
gemeente simpelweg op dezelfde gronden en op dezelfde wijze als de staat
aansprakelijk te achten. Daarmee heeft ze zich reeds de kritiek op de hals
gehaald van verschillende auteurs (zie R. de Lange, p. 11-12, J. Levefere, p.
1105, E. Steyger en R. Widdershoven in hun pre-adviezen Europees recht en het
Nederlands bestuursrecht, VAR-reeks 116, Tjeenk Willink, 1996,
respectievelijk p. 69-70 en p. 133). De kernvraag, die geenszins nieuw is, is
in hoeverre gemeenten (en andere decentrale organen) gehouden zijn om
rechtstreeks richtlijnbepalingen toe te passen, ook of met name wanneer de
staat de desbetreffende richtlijn niet tijdig of gebrekkig heeft
geïmplementeerd, en in hoeverre gemeenten in dit verband aansprakelijk kunnen
worden gesteld.
Volgens artikel 189 EG-verdrag zijn richtlijnen alleen verbindend voor de
lidstaten. Deze moeten zorg dragen voor een tijdige en correcte omzetting
daarvan in nationale bepalingen van dwingende aard. Hoewel
implementatiebevoegdheid kan worden gedelegeerd aan lagere overheidsorganen,
neemt dit niet weg dat de eindverantwoordelijkheid voor de implementatie bij
de lidstaat (in de regel de wetgever) blijft berusten (zie bv. R. Barents en
L.J. Brinkhorst, Grondlijnen van Europees recht, Tjeenk Willink, 1996, p.
166-167).
agere organen kunnen naar mijn mening dan ook moeilijk aansprakelijk worden
gehouden voor de niet-implementatie of gebrekkige implementatie van
richtlijnen (zie ook S. Prechal, Directives in European Community Law, p.
338-339 en E. Steyger, Preadvies Europees recht en Nederlands bestuursrecht;
Wringend recht. Doorwerking van het gemeenschapsrecht bezien vanuit het
perspectief van de nationale overheid, p. 69). De vraag blijft echter hoe de
overweging van het Brasserie-arrest moet worden geïnterpreteerd, dat de
lidstaat aansprakelijk is ongeacht het orgaan dat de schending heeft begaan
(r.o. 32). Betekent dit dat het orgaan zelf ook aansprakelijk kan worden
gesteld? Mijns inziens lijkt het Hof deze kwestie over te laten aan het
nationale recht, zolang de staat maar kan worden aangesproken. Zoals Steyger
heeft gesteld, zou een regres-recht van de staat op het orgaan dat in gebreke
is gebleven dan uitkomst kunnen bieden (p. 70 van haar pre-advies).
Aansprakelijkheid voor niet-(tijdige) of niet-correcte implementatie moet
worden onderscheiden van aansprakelijkheid voor het niet toepassen van
richtlijnen. Daarop kan een gemeente naar mijn mening wel worden
aangesproken. In de Costanzo-uitspraak heeft het Hof immers overwogen dat
lagere overheden eveneens verplicht zijn om rechtstreeks werkende
richtlijnbepalingen toe te passen en om nationale bepalingen die daarmee in
strijd zijn buiten toepassing te laten (zaak 103/88, Jur. 1989, p. 1839). De
vraag welke aansprakelijkheidsvoorwaarden in dat geval van toepassing zullen
zijn, zal op dezelfde manier als voor de staat moeten worden beantwoord. Is
de inhoud van de communautaire verplichting vastomlijnd, dan zullen de
Francovich-voorwaarden gelden. Is deze niet duidelijk en kan uitvoering op
verschillende manieren gestalte worden gegeven door de centrale overheid, dan
zullen de Brasserie-voorwaarden voor aansprakelijkheid moeten worden
toegepast en zal de gemeente dus minder snel aansprakelijk zijn (zie ook R.
Widdershoven, p. 133).
Voorgaande zienswijze leidt mij tot de conclusie dat in casu de gemeente niet
aansprakelijk kan worden gehouden. Dat zou slechts dan kunnen wanneer de
gemeente niet richtlijnconform heeft gehandeld en daarvan is geen sprake.
Immers, toen L. voor het eerst een aanvraag bij de gemeente heeft ingediend
voor toekenning van een WWV-uitkering, heeft deze conform de richtlijn en de
rechtspraak van het Hof deze uitkering toegekend met terugwerkende kracht tot
de implementatie-deadline van de richtlijn.
Mede bezien in het licht van de Brasserie-uitspraak, is de uitspraak van de
Rechtbank Utrecht te optimistisch. Op een aantal punten is deze aanvechtbaar
gebleken. Met name is de rechtbank niet ver genoeg in de jurisprudentie van
het Hof gedoken, waardoor zij een strekking heeft gegeven aan het
gemeenschapsrecht die dit naar alle waarschijnlijkheid niet heeft. Gezien
echter de onzekerheid en onduidelijkheid die in het gemeenschapsrecht nog
bestaat aangaande de in deze zaak opgeworpen renteschade-problematiek en
aansprakelijkheid van de gemeente, zou het inderdaad raadzaam zijn geweest om
prejudiciele vragen aan het Hof te stellen zoals De
ange en Lefevere hebben bepleit. Wellicht heeft de rechtbank dit meer een
taak geacht voor de rechter in hoger beroep, want dat dit muisje nog een
staartje gaat krijgen, lijkt me een ding dat zeker is. Voor L. ziet het er
dan helaas niet al te rooskleurig uit.
Linda Senden

Rechters

Mrs. Schepen, De Groot-van Dijken, Nihot

Instantie: Rb ‘s-Gravenhage, 24 oktober 1995

Instantie

Rb ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Bij het toelatingsbeleid op basis van gezinshereniging wordt onderscheid
gemaakt tussen gehuwden en samenwonenden. Gehuwden dienen zeventig procent
van het minimumloon te verdienen, willen zij in aanmerking komen voor
gezinshereniging en samenwonenden honderd procent van het minimumloon.
Verzoeker en zijn partner konden vanwege het bestaande huwelijksbeletsel
voor homoparen geen huwelijk aangaan. Wel hebben zij onderling een
(notariele) samenlevingsovereenkomst gesloten. Niettemin wordt hun
verzoek tot gezinshereniging behandeld als waren zij ongehuwd. Volgens de
rechter mogen het huwelijksbeletsel en de notariele
samenlevingsovereenkomst in het kader van het toelatingsbeleid niet worden
genegeerd. Er dient voldoende recht te worden gedaan aan het
gelijkheidsbeginsel dat ook eist, dat ongelijke gevallen niet gelijk
worden behandeld, maar ongelijk, en wel naar de mate van hun ongelijkheid.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

1. Verzoeker, geboren op 1964, bezit de nationaliteit van de Republiek
Trinidad en Tobago. Hij verblijft als vreemdeling in de zin van de
Vreemdelingenwet (Vw) in Nederland. Op 2 februari 1994 heeft verzoeker
zich gemeld bij de korpschef van de regiopolitie Amsterdam-Amstelland. Bij
beschikking van 22 mei 1995 heeft verweerder op de aanvraag van 3 maart
1994 om verlening van een vergunning tot verblijf ‘voor verblijf bij
Nederlandse partner A.P. V en het verrichten van arbeid al dan niet in
loondienst gedurende dat verblijf’, afwijzend beslist. Deze beschikking
is op 22 mei 1995 aan de gemachtigde van verzoeker verzonden. Verzoeker
heeft tegen deze beschikking bezwaar gemaakt bij bezwaarschrift van 19
juni 1995. In het kader van de behandeling van het bezwaarschrift heeft
verweerder bij brief van 28 juli 1995 medegedeeld dat uitzetting gedurende
de periode dat het bezwaar aanhangig is, niet achterwege zal worden
gelaten. Verzoeker moet er dan ook rekening mee houden binnenkort uit
Nederland te worden verwijderd.

2. Bij verzoekschrift van 18 augustus 1995 heeft verzoeker de president
van de rechtbank verzocht de beslissing van verweerder om uitzetting niet
achterwege te laten, te schorsen totdat op bezwaar is beslist op zijn
aanvraag om verlening van een vergunning tot verblijf. De op de zaak
betrekking hebbende stukken van verweerder zijn op 4 september 1995 ter
griffie ontvangen. Bij verweerschrift van 29 september 1995 heeft
verweerder geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek en tot
ongegrondverklaring van het bezwaar met toepassing van artikel 33b Vw. Op
6 oktober 1995 heeft verzoeker de president nog nadere stukken doen
toekomen.

3. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 oktober 1995.
Verzoeker is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr J. Jager,
advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door
mr. O.G.J.M. Strouken, ambtenaar bij het Ministerie van Justitie,
Immigratie- en Naturalisatiedienst.

II. Overwegingen

1. Aan de orde is de vraag of er aanleiding bestaat de
uitzettingsbeslissing te schorsen en een daartoe strekkende voorlopige
voorziening te treffen. In artikel 32 lid 1 onder b Vw is bepaald dat
uitzetting achterwege blijft indien er aanleiding bestaat om aan te nemen
dat het bezwaar gericht tegen de beschikking die strekt tot weigering van
de toelating, een redelijke kans van slagen heeft. De beslissing
uitzetting niet achterwege te laten dient te worden geschorst indien
verweerder heeft gehandeld in strijd met bovengenoemde wettelijke
bepaling. Voorts dient uitzetting vooralsnog achterwege te blijven indien
verweerder in de gegeven omstandigheden anderszins heeft gehandeld in
strijd met rechtsregels, waaronder de algemene beginselen van behoorlijk
bestuur.

2. De president oordeelt op basis van de volgende feiten, die tussen
partijen niet in geschil zijn. Verzoeker verblijft volgens zijn verklaring
sedert 25 februari 1991 in Nederland. Er is een affectieve relatie
ontstaan tussen hem en V geboren in 1963, van Nederlandse nationaliteit.
In het kader van die relatie hebben zij een gemeenschappelijke huishouding
gevoerd sedert 12 september 1991. Verzoeker is sinds 10 februari 1993
ingeschreven in het bevolkingsregister van de gemeente Amsterdam en sinds
3 november 1994 is verzoeker op hetzelfde adres ingeschreven als V. Op 15
maart 1993 hebben verzoeker en V een notariele samenlevingsovereenkomst
laten opstellen. V ontving sedert 5 november 1993 een uitkering krachtens
de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet in verband met arbeidsongeschiktheid
ten gevolge van aids. Verzoeker heeft op 3 maart 1994 een aanvraag
ingediend om verlening van een vergunning tot verblijf ‘voor verblijf bij
Nederlandse partner V en het verrichten van arbeid al dan niet in
loondienst gedurende dat verblijf’. Bij beschikking van 22 mei 1995 heeft
verweerder afwijzend beslist op deze aanvraag omdat niet is voldaan aan
het middelenvereiste. Op 7 augustus 1995 is V overleden aan de gevolgen
van zijn ziekte.

3. De president overweegt het volgende.

4. Ingevolge artikel 11 lid 5 Vw kan het verlenen van een vergunning tot
verblijf aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen
belang ontleend. Verweerder voert bij de toepassing van dit artikellid het
beleid dat vreemdelingen niet voor toelating in aanmerking komen, tenzij
met hun aanwezigheid hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is
gediend, dan wel klemmende redenen van humanitaire aard of verplichtingen
voortvloeiende uit internationale overeenkomsten tot toelating nopen. Dit
beleid is neergelegd in de Vreemdelingencirculaire (Vc).

5. Verzoeker meent dat klemmende redenen van humanitaire aard tot
toelating nopen. Hij voert daartoe aan dat hem op grond van zijn aanvraag
van 3 maart 1994 een vergunning tot verblijf bij Nederlandse partner had
moeten zijn verstrekt ingaande die datum. Verzoeker is vanaf 25 februari
1991 in Nederland en onderhoudt al vele jaren – in ieder geval langer dan
drie jaar – een serieuze en duurzame (homoseksuele) relatie met V, met wie
hij gedurende deze periode onafgebroken heeft samengewoond. De aanvraag
is ten onrechte door verweerder afgewezen. V was duurzaam
arbeidsongeschikt en verzoeker zou gelet op de ziekte waaraan V leed nooit
aan het door verweerder gehanteerde middelenvereiste hebben kunnen
voldoen.

Verzoeker en V zouden daarmee nooit in Nederland het recht op gezinsleven
hebben kunnen uitoefenen. Verzoeker stelt dat beleid dat uitoefening van
het recht op gezinsleven onmogelijk maakt, onredelijk beleid is. Dit geldt
te meer nu het voor verzoeker en V onmogelijk was te trouwen en de
garantverklaring door verweerder is afgeschaft. Verzoeker stelt dat indien
hij door verweerder met ingang van 3 maart 1994 in het bezit zou zijn
gesteld van een vergunning tot verblijf bij partner, deze per 3 maart 1995
zou zijn verlengd tot 3 maart 1996, terwijl het zeer de vraag is of de
vergunning zonder meer zou zijn ingetrokken wegens het overlijden van
verzoekers partner op 7 augustus 1995.

6. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aanvraag om verlening van
een vergunning tot verblijf terecht is afgewezen. Er werd niet voldaan aan
het middelenvereiste. Er is dus geen sprake van aanspraak op voortgezet
verblijf. Ook als zou worden verondersteld dat verzoeker wel over een
vergunning tot verblijf zou hebben beschikt, zou hij niet voor verlenging
in aanmerking komen omdat de relatie met V minder dan drie jaar heeft
geduurd. Dat verzoeker hier al sinds 1991 zou verblijven, leidt niet tot
een ander oordeel nu aan illegaal verblijf hier te lande in het algemeen
geen rechten kunnen worden ontleend. Niet is gebleken van een acute
noodsituatie in de vorm van onaanvaardbare risico’s bij terugkeer naar het
land van herkomst.

7. De beslissing op de aanvraag dateert van 22 mei 1995. De beslissing om
tot uitzetting van verzoeker over te gaan dateert van 28 juli 1995. Beide
beslissingen zijn gebaseerd op de overweging dat verzoeker geen aanspraak
had op verblijf bij zijn Nederlandse partner, omdat niet werd voldaan aan
het middelenvereiste.

8. Tussen partijen is niet in geschil dat verzoeker wel aanspraak op
toelating zou hebben gehad – tenminste tot de datum van het overlijden van
zijn partner op 7 augustus 1995 – indien het beleid inzake de toelating
van huwelijkspartners van toepassing zou zijn.

9. Vastgesteld moet worden dat het op zichzelf niet onredelijk is dat
binnen het toelatingsbeleid onderscheid wordt gemaakt tussen gehuwd en
ongehuwd samenlevende partners, met name omdat door een huwelijk
wettelijke onderhoudsverplichtingen ontstaan die niet door een
niet-huwelijkse levensverbintenis ontstaan.

10. Verzoeker en zijn partner konden vanwege het bestaande volstrekte
huwelijksbeletsel geen huwelijk aangaan. Door het sluiten van een
(notariele) samenlevingsovereenkomst hebben zij er naar gestreefd de
rechten en verplichtingen die van rechtswege door een huwelijk ontstaan,
tussen hen beiden in het leven te roepen.

11. Verweerder heeft de aanvraag om toelating van verzoeker niettemin
getoetst aan het beleid inzake ongehuwd samenlevende partners. Dit is
slechts gerechtvaardigd indien hier inderdaad sprake is van gelijke
gevallen.

12. De vraag of er sprake is van gelijke gevallen dient te worden
beantwoord aan de hand van een bepaald referentiekader. In dit geval is
dat referentiekader de door de overheid gevolgde beleidslijn en de daarbij
aangelegde criteria. Verschillen die daar buiten vallen zijn niet relevant
voor het antwoord op de vraag of sprake is van gelijke gevallen.

13. Mede gelet op artikel 8 EVRM wordt eerder verblijf in Nederland
toegestaan naarmate de band tussen de partners hechter is. Formele
criteria zijn binnen het beleid nauwelijks van betekenis. Zo levert het
enkele bestaan van een huwelijk geen grond op voor toelating indien de
echtgenoten geen gemeenschappelijke huishouding voeren.

14. In dit licht moet het in het beleid gemaakte onderscheid tussen
ongehuwd en gehuwd samenwonende partners worden bezien: indien de partners
met elkaar zijn gehuwd, dan bestaat er tussen hen een door de wet
geregelde duurzame levensgemeenschap, waaraan van rechtswege rechten en
verplichtingen zijn verbonden. Daardoor is het gerechtvaardigd aan
huwelijkspartners (overigens) minder zware toelatingseisen te stellen dan
aan partners tussen wie geen huwelijk bestaat.

15. Dit brengt echter tevens mee, dat het bestaan van zowel een volstrekt
huwelijksbeletsel als een notariele samenlevingsovereenkomst in het kader
van het toelatingsbeleid niet mag worden genegeerd. Deze omstandigheden
zijn voor het toelatingsbeleid immers van relevante betekenis.

16. Verweerder is er dan ook ten onrechte van uitgegaan dat hier sprake
is van gelijke gevallen als bedoeld in r.o. 11. Zowel de afwijzing van de
aanvraag als de beslissing tot verwijdering berusten derhalve op een
onvoldoende draagkrachtige motivering. De gevraagde voorziening kan onder
die omstandigheden worden toegewezen.

17. Het voorgaande betekent overigens niet dat verweerder gehouden zou
zijn in een geval als dit het beleid inzake toelating van
huwelijkspartners (onverkort) van toepassing te achten. Verweerder zal
echter een zodanig beleid dienen te voeren dat voldoende recht wordt
gedaan aan het gelijkheidsbeginsel dat (ook) eist, dat ongelijke gevallen
niet gelijk worden behandeld, maar ongelijk, en wel naar de mate van hun
ongelijkheid.

18. Gelet op het voorgaande overwegingen is er aanleiding om verweerder
als (gedeeltelijk) in het ongelijk gestelde partij te veroordelen in de
kosten van deze procedure, aan de zijde van verzoeker begroot op ƒ 1.420,=
als kosten van verleende rechtsbijstand. Onder de gegeven omstandigheden
is er tevens aanleiding toepassing te geven aan artikel 8:82, lid 4 van
de Awb, waarin is bepaald dat de uitspraak kan inhouden dat het betaalde
griffierecht geheel of gedeeltelijk wordt vergoed door de rechtspersoon,
aangewezen door de president.

III. Beslissing

De president

1. wijst het verzoek toe in die zin dat het verweerder verboden wordt
verzoeker uit Nederland te (doen) verwijderen totdat op bezwaar is
beslist;

2. veroordeelt verweerder in de kosten van het geding, aan de zijde van
verzoeker begroot op ƒ 1.420,= (zegge veertienhonderdentwintig gulden),
te betalen door de Staat der Nederlanden aan de griffier;

3. bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan verzoeker het griffierecht ad

Rechters

Mr Rang

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 oktober 1995

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker was in het kader van een banenpoolregeling werkzaam bij de
wederpartij. Tussen partijen was een inleenovereenkomst afgesloten.
Omdat verzoeker een relatie had met een vrouwelijke collega op dezelfde
werkplek, heeft de wederpartij verzoeker willen overplaatsen naar een
andere afdeling. Deze overplaatsing is uiteindelijk niet doorgegaan en
de inleenovereenkomst tussen partijen is beeindigd. Verzoeker is van
mening dat de wederpartij hiermee in strijd heeft gehandeld met de
AWGB. Een inleenovereenkomst is een arbeidsverhouding die wordt
bestreken door artikel 5 AWGB. In de onderhavige zaak is vast komen te
staan dat de wederpartij in haar beleid aangaande relaties op de
werkplek onderscheid maakt op grond van het al dan niet hebben van een
duurzame, affectieve relatie met een collega op dezelfde werkplek.

De Commissie is van oordeel dat in dit beleid niet een direct
onderscheid wordt gemaakt op grond van burgerlijke staat. Zowel
ongehuwden als gehuwden kunnen namelijk een dergelijke relatie hebben.
Het beleid van de wederpartij gaat hier ook van uit, aangezien dit
wordt toegepast op gehuwden en ongehuwden. Dit betekent dat in dit
geval geen sprake kan zijn van een direct onderscheid op grond van
burgerlijke staat. De Commissie stelt vast dat slechts twee situaties
bekend zijn waarin collega’s een relatie met elkaar hadden. De
Commissie is van oordeel dat gezien dit geringe aantal, dit niet
voldoende kan zijn om tot een overwegend nadelig effect voor gehuwden
dan wel ongehuwden of voor personen op grond van hun leef- of
woonsituatie te kunnen concluderen. Zou toch worden uitgegaan van deze
twee gevallen, dan zou dit tot een conclusie kunnen leiden die teveel
bepaald wordt door de min of meer toevallige personeelssamenstelling op
een bepaald moment.

Dit zou wellicht anders zijn wanneer er een algemeen beeld zou zijn
waaruit zou blijken dat gehuwden dan wel ongehuwden of personen op
grond van hun leef- of woonsituatie vaker benadeeld worden door een
beleid zoals dat wordt gehanteerd door de wederpartij. Nu ook daarvan
geen sprake is, is de Commissie van oordeel dat er in de onderhavige
zaak niet tot een vermoeden van indirect onderscheid kan worden
geconcludeerd, aangezien niet kan worden gesteld dat gehuwden dan wel
ongehuwden of personen op grond van hun leef- of woonsituatie
overwegend nadeel ondervinden van een beleid zoals door de wederpartij
gehanteerd. Derhalve is geen sprake van strijd met de AWGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 17 maart 1995 verzocht de heer te Valkenswaard
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling haar oordeel uit
spreken over de vraag of de Stichting te Valkenswaard (hierna:
de wederpartij) ten aanzien van hem onderscheid heeft gemaakt in strijd
met de Algemene wet gelijke behandeling (AWGB).

1.2. Verzoeker was in het kader van een banenpoolregeling werkzaam bij
de wederpartij. Tussen partijen was een inleenovereenkomst afgesloten.
Omdat verzoeker een relatie had met een vrouwelijke collega op dezelfde
werkplek, heeft de wederpartij verzoeker willen overplaatsen naar een
andere afdeling. Deze overplaatsing is uiteindelijk niet doorgegaan en
de inleenovereenkomst tussen partijen is beeindigd. Verzoeker is van
mening dat de wederpartij hiermee in strijd heeft gehandeld met de
AWGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling heeft het verzoek in behandeling
genomen. Beide partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten
schriftelijk toe te lichten.

2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen om hun standpunten nader toe
te lichten tijdens een zitting op 5 september 1995.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van de verzoeker – dhr. (verzoeker)

van de kant van de wederpartij – mr M.J. Keuss (advocaat)

van de kant van de Commissie – mw mr Y.E.M.A. Timmerman-Buck
(Kamervoorzitter) – dhr mr P.R. Rodrigues (lid Kamer) – dhr drs B. van
Schijndel (lid Kamer) – mw mr A. K. de Jongh (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In
deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker was sinds januari 1994 in het kader van een
banen-poolregeling werkzaam bij de wederpartij. Tussen partijen bestond
een inleenovereenkomst. Verzoeker was tewerkgesteld in de functie van
assistent verpleging/verzorging voor 32 uur, op locatie K.

3.2. De wederpartij voert een ongeschreven beleid aangaande het bestaan
van duurzame, affectieve relaties tussen collega’s op dezelfde
werkplek. Dit beleid houdt in dat daar waar twee personen een duurzame
affectieve relatie onderhouden, deze niet onder een en dezelfde
leidinggevende worden geplaatst. Het gaat daarbij zowel om werknemers
die gehuwd als om werknemers die ongehuwd zijn, of de betrokken
werknemers al dan niet samenwonen speelt daarbij geen rol. Ontwikkelt
zich gedurende het dienstverband een relatie tussen twee collega’s die
onder dezelfde leidinggevende werken, dan krijgt een van beiden een
gelijkwaardige functie op een andere werkplek aangeboden. De
wederpartij gaat er hierbij van uit dat personeelsleden zelf aangeven
wanneer zich een situatie zoals hierboven omschreven voordoet. De reden
voor het ontstaan van het beleid ligt in het verleden opgedane -niet
nader geexpliciteerde- negatieve ervaringen met dergelijke relaties
tussen collega’s. Het huidige beleid moet voorkomen dat er bij het
functioneren op de werkplek een vermenging op kan treden tussen prive
en zakelijke aangelegenheden.

Ter zitting is een situatie genoemd waarin twee collega’s op eenzelfde
werkplek een relatie kregen met elkaar. De wederpartij heeft toen niet
ingegrepen. Een van de beide werknemers heeft later zelf ontslag
genomen bij de wederpartij vanwege een opleiding die hij wilde gaan
volgen.

3.3. Verzoeker kreeg na twee maanden bij de wederpartij te hebben
gewerkt, een relatie met de teamleidster van zijn team. Begin januari
1995, ongeveer tien maanden later, heeft verzoeker zijn leidinggevende
hierover ingelicht. De wederpartij heeft verzoeker daarop, op grond van
het bovenomschreven beleid, het voorstel gedaan een andere passende
werkplek binnen haar organisatie te accepteren en wel op een andere
lokatie, namelijk locatie C. In dit kader heeft tussen verzoeker en de
manager zorgtaken van deze locatie C een gesprek plaats gevonden.
Partijen kwamen evenwel niet tot overeenstemming over de overplaatsing.

3.4. Vervolgens heeft de wederpartij verzoeker op 20 januari 1995
schriftelijk meegedeeld dat zij de inleenovereenkomst met verzoeker
wilde beeindigen en dat verzoeker per 1 februari 1995 op non-actief zou
worden gesteld.

Daarbij baseerde de wederpartij zich op de artikelen 14 en 15 van de
inleenovereenkomst. Artikel 14 maakt het mogelijk dat, indien daartoe
gegronde redenen bestaan, de inlener een werknemer op non-actief kan
stellen. Artikel 15 bepaalt dat de inlener de inleenovereenkomst met
een opzegtermijn van twee maanden kan ontbinden.

3.5. Partijen zijn het erover eens dat er spanningen zijn geweest
tussen verzoeker en enkele collega’s. Ook is er een incident geweest
waarbij de vriendin van verzoeker betrokken was. Op dat moment was nog
niet bekend dat zij een relatie hadden. Daarom vroeg de wederpartij
zich toen af waarom verzoeker zich bemoeide met een conflict tussen de
teamleidsters. Verzoeker heeft namelijk in een vergadering zijn mening
geuit over dit conflict.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoeker wijst in de eerste plaats op het feit dat niemand ooit
op zijn functioneren aanmerkingen heeft gemaakt. Ook niet in de periode
van de relatie, te weten een jaar. Verzoeker erkent wel, dat er met een
collega in de beginfase wat spanningen zijn geweest en dat hij zich
heeft uitgelaten over een conflict dat tussen de teamleidsters was
ontstaan. Dit is hem niet in dank afgenomen.

Verzoeker voelt zich gediscrimineerd door de wederpartij. Hij vindt het
onterecht dat hij zijn baan verloren heeft vanwege het feit dat hij een
relatie heeft met een collega. Hij is het dan ook niet eens met het
beleid dat de wederpartij voert aangaande relaties op de werkplek.
Volgens verzoeker was in zijn situatie ook niet sprake van een relatie
met een direct leidinggevende. Hij viel voor wat zijn werkzaamheden
betreft namelijk onder de verantwoordelijkheid van een teamleidster van
een ander team. Er heeft volgens hem dan ook geen vermenging tussen
prive en zakelijke aangelegenheden plaats gevonden.

3.7. Verzoeker stelt dat het gesprek met de manager zorgtaken van
locatie C over plaatsing aldaar, positief was verlopen. Dat slechts 15
uur beschikbaar was en geen sprake was van een gelijkwaardige functie,
vond verzoeker geen probleem. Tijdens dit gesprek heeft verzoeker
kenbaar gemaakt het niet eens te zijn met het beleid aangaande relaties
op de werkplek. Volgens verzoeker heeft deze door hem geleverde kritiek
ertoe geleid dat de overplaatsing niet is doorgegaan.

3.8. Voor wat betreft de situatie van twee collega’s die een relatie
hadden en onder dezelfde leidinggevende werkten, merkt verzoeker op het
vreemd te vinden dat de wederpartij toen niet heeft ingegrepen. Dit
terwijl deze relatie zes maanden heeft geduurd. Aan verzoeker werd
meteen te kennen gegeven dat hij zou worden overgeplaatst.

Overigens zijn er volgens verzoeker nog andere relaties op de werkplek.
Deze zijn echter niet gemeld bij de wederpartij.

3.9. De wederpartij erkent voor wat betreft de reden voor
overplaatsing, dat deze een gevolg was van de relatie tussen verzoeker
en zijn partner op de werkplek. Ten aanzien van de overplaatsing zelf,
stelt zij dat verzoeker niet geheel kon instemmen met de voorgestelde
taken, zodat er voorlopig maar sprake was van een banenpoolplaats van
15 uur per week. De wederpartij wijst tevens op het feit dat de
verzoeker te kennen heeft gegeven dat de arbeidsverhoudingen op de
vorige werkplek verstoord waren. Deze waren volgens de wederpartij
dusdanig verstoord dat de houding van verzoeker ten opzichte van
locatie K aan een succesvolle integratie in het team op locatie C in de
weg zou staan.

3.10. Volgens de wederpartij was voor de beëindiging van de
inleenovereenkomst de relatie van verzoeker met een collega niet de
directe aanleiding, hoewel dit er niet helemaal los van gezien kan
worden. De directe aanleiding voor de beëindiging was namelijk de
kritiek van de wederpartij op het functioneren van verzoeker. De
wederpartij verwijst hierbij naar de interventie van verzoeker bij het
conflict tussen de teamleiders. Verder waren er spanningen tussen
verzoeker en verschillende collega’s en maakte verzoeker vaak
denigrerende opmerkingen over de organisatie.

De wederpartij is van mening dat, gezien de ontstane situatie, van haar
niet gevraagd kon worden de inleenovereenkomst nog langer in stand te
houden.

3.11. Voor wat betreft het andere geval waarin twee collega’s een
relatie hadden, stelt de wederpartij dat zij toen niet heeft ingegrepen
omdat al snel bekend was dat een van beiden ontslag zou nemen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt
op grond van burgerlijke staat bij: – de arbeidsvoorwaarden en/of –
het beeindigen van de arbeidsverhouding.

Artikel 1 AWGB verbiedt het maken van onderscheid tussen personen op
grond van onder andere burgerlijke staat. Onder onderscheid wordt
verstaan zowel direct als indirect onderscheid. Onder indirect
onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere
hoedanigheden dan bijvoorbeeld burgerlijke staat, dat onderscheid op
grond van burgerlijke staat tot gevolg heeft.

Artikel 5 AWGB bepaalt vervolgens dat het maken van direct of indirect
onderscheid op grond van burgerlijke staat onder meer verboden is bij:
– de arbeidsvoorwaarden (art. 5 lid 1, onderdeel d) – het beeindigen
van een arbeidsverhouding (art. 5 lid 1, onderdeel b).

Eerst dient vastgesteld te worden of in de onderhavige zaak, waarin een
inleenovereenkomst tussen partijen geldt, sprake is van een
arbeidsverhouding die wordt bestreken door artikel 5 AWGB.

In de toelichting op de Algemene wet gelijke behandeling staat: ‘Onder
het begrip arbeidsverhouding vallen al die vormen waarin onder gezag
van anderen arbeid wordt verricht (Kamerstukken Tweede Kamer,
vergaderjaar 1991-1992, 22014, nr. 5, MvA blz.79)’. In dit geval is
sprake van een gezagsverhouding: verzoeker verricht arbeid onder gezag
van de wederpartij. Dit valt met name af te leiden uit artikel 5 van de
inleenovereenkomst: ‘Werknemer ontvangt van inlener opdrachten
voorzover deze vallen binnen het kader van deze overeenkomst. Bij
verschil van mening over de vraag of de opdrachten vallen binnen dit
kader beslist de werkgever’. Er is dus sprake van een
arbeidsverhouding die wordt bestreken door artikel 5 AWGB.

4.2. Na deze vaststelling komt de vraag aan de orde of in dit geval bij
de beëindiging van de arbeidsverhouding en/of bij de overplaatsing een
direct of indirect onderscheid op grond van burgerlijke staat is
gemaakt. De Commissie stelt vast, dat de discriminatiegrond
burgerlijke staat onder andere betreft de huwelijkse staat: onderscheid
op grond van het al dan niet gehuwd zijn wordt in de AWGB verboden.
(Kamerstukken Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22014, nr. 3, MvT
blz.13-14) Tevens stelt de Commissie vast, dat onderscheid op grond van
de leef- en woonsituatie onder omstandigheden een vorm van indirect
onderscheid op grond van burgerlijke staat kan opleveren. (Kamerstukken
Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22014, nr. 3, MvT blz. 13-14.)

In de onderhavige zaak is vast komen te staan dat de wederpartij in
haar beleid aangaande relaties op de werkplek onderscheid maakt op
grond van het al dan niet hebben van een duurzame, affectieve relatie
met een collega op dezelfde werkplek. De Commissie is van oordeel dat
in dit beleid niet een direct onderscheid wordt gemaakt op grond van
burgerlijke staat. Zowel ongehuwden als gehuwden kunnen namelijk een
dergelijke relatie hebben. Het beleid van de wederpartij gaat hier ook
van uit, aangezien dit wordt toegepast op gehuwden en ongehuwden.

Dit betekent dat in dit geval geen sprake kan zijn van een direct
onderscheid op grond van burgerlijke staat.

4.3. Alvorens in te gaan op de vraag of sprake is van indirect
onderscheid, dient te worden onderzocht wat de reden was voor zowel de
overplaatsing als voor de beëindiging van de arbeidsverhouding met
verzoeker. De wederpartij heeft erkend dat voor het overplaatsen van
verzoeker, diens relatie met een collega de aanleiding was. Voor wat
betreft de beëindiging van de arbeidsverhouding heeft de wederpartij
aangegeven dat deze relatie daarvoor niet de reden was, maar dat de
beëindiging nauw samenhing met de relatie. De Commissie acht het
aannemelijk dat de relatie van verzoeker een rol heeft gespeeld bij de
beëindiging van de arbeidsverhouding.

De vraag is dan aan de orde of de wederpartij bij de beëindiging van de
arbeidsverhouding en/of bij de overplaatsing een indirect onderscheid
op grond van burgerlijke staat heeft gemaakt. Daarvoor moet worden
onderzocht of gehuwden dan wel ongehuwden of personen op grond van hun
leef- of woonsituatie in overwegende mate getroffen worden door
toepassing van het beleid aangaande relaties op de werkplek, en
zodoende een vermoeden van indirect onderscheid ontstaat.

De Commissie stelt evenwel vast dat in dit geval slechts twee situaties
bekend zijn waarin collega’s een relatie met elkaar hadden, namelijk de
situatie met betrekking tot verzoeker en de hiervoor aangeduide
situatie waarin de wederpartij niet heeft ingegrepen.

De Commissie is van oordeel dat gezien dit geringe aantal, dit niet
voldoende kan zijn om tot een overwegend nadelig effect voor gehuwden
dan wel ongehuwden of voor personen op grond van hun leef- of
woonsituatie te kunnen concluderen. Zou toch worden uitgegaan van deze
twee gevallen, dan zou dit tot een conclusie kunnen leiden die teveel
bepaald wordt door de min of meer toevallige personeelssamenstelling op
een bepaald moment.

Nu ook daarvan geen sprake is, is de Commissie van oordeel dat er in de
onderhavige zaak niet tot een vermoeden van indirect onderscheid kan
worden geconcludeerd, aangezien niet kan worden gesteld dat gehuwden
dan wel ongehuwden of personen op grond van hun leef- of woonsituatie
overwegend nadeel ondervinden van een beleid zoals door de wederpartij
gehanteerd. Derhalve is geen sprake van strijd met de AWGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Stichting te
Valkenswaard jegens de heer te Valkenswaard

– bij de overplaatsing van de heer geen onderscheid heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 5 lid 1 onderdeel b Algemene wet gelijke
behandeling; – bij de beëindiging van de arbeidsverhouding met de heer
geen onderscheid heeft gemaakt als bedoeld in artikel 5 lid 1
onderdeel b Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

mw mr Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), dhr mr P.R.Rodrigues (lid Kamer), dhr drs B. van Schijndel (lid Kamer), mw mr A.K. de Jongh (secretaris Kamer)