Instantie: Rechtbank Amsterdam, 12 juli 1995

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

Moeder heeft aangifte gedaan van seksueel misbruik van haar dochtertje door
een nachtwaker in een kindertehuis. Her kindertehuis heeft hierna de
plaatsing van het kind zonder toestemming van haar kinderrechter of
gezinsvoogdes beeindigd, de moeder de toegang tot de instelling ontzegd
en onjuiste gegevens aan politie en O.M. verstrekt. President Rechtbank
Amsterdam heeft op 1 juli de eis tot immateriele schadevergoeding
afgewezen.

In de bodemprocedure worden vorderingen van eiseres afgewezen. Hoewel de
rechter de beeindiging van de plaatsing van het kind in Beth Palet zonder
toestemming daartoe van de Kinderrechter betiteld als in vergaande mate
op eigen gezag en eigenmachtig handelen van Beth Palet vindt hij dit toch
onvoldoende om te spreken van onrechtmatig handelen of wanprestatie. Bij
dat oordeel hield de rechter rekening met het volgende: de hulpverlening
aan het kind bevond zich in een afbouwende fase; de Kinderrechter heeft
als het ware met terugwerkende kracht de plaatsing van het kind in Beth
Palet alsnog opgeheven met ingang van 1 december 1989; eiseres heeft bij
de Kinderrechter geen bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken rond de
beeindiging van de plaatsing

Volledige tekst

Verloop van de procedure:

De rechtbank is uitgegaan van de volgende processtukken en/of
proceshandelingen: -dagvaarding met bewijsstukken; -conclusie van eis;
-conclusie van antwoord met bewijsstukken; conclusie van repliek met
bewijsstukken; -conclusie van dupliek.

Partijen hebben de stukken overgelegd ter verkrijging van vonnis.

Gronden van de beslissing

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet (voldoende)
betwist, alsmede op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van de
overgelegde bewijsstukken staat in dit geding het volgende vast:

a. Eiseres (hierna: “B”) is moeder-voogdes van de minderjarige D (hierna:
“D”), geboren 5 november 1985. Bij beschikking van 22 september 1993 van
de kantonrechter te Amsterdam is B gemachtigd om onderhavige vordering
namens D in te stellen.

b. Gedaagde is de rechtsopvolger van de Stichting Beth Palet (hierna:
“Beth Palet”) en heeft thans de verantwoordelijkheid over het opvang- en
begeleidingscentrum voor ouder en kind Beth Palet te Amsterdam.

c. D was onder toezicht gesteld en ingevolge een plaatsingsbeschikking van
de kinderrechter te Alkmaar van 4 augustus 1988 geplaatst in Beth Palet.
Op 6 augustus 1988 is zij tezamen met B in Beth Palet opgenomen.

d. Bij beschikking van 23 oktober 1989 van de kinderrechter te Alkmaar is
de termijn van plaatsing van D in Beth Palet verlengd tot 16 maart 1990,
behoudens verlening of verkorting.

e. B heeft Beth Palet in oktober 1989 verlaten en verbleef -in afwachting
van de toewijzing van een eigen woning- in Centrum voor Jeugdhulpverlening
HVO. D verbleef sedertdien overdag nog in (de creche van) Beth Palet en
overnachtte nog twee maal per week in Beth Palet.

f. B heeft op 28 november 1989 bij de politie aangifte gedaan van seksueel
misbruik van D door een medewerker van Beth Palet.

g. Bij brief van 1 december 1989 heeft de directeur van Beth Palet aan B
-voorzover van belang- medegedeeld:

Geachte mevrouw,

Naar aanleiding van uw beschuldiging d.q. verdenking van onze medewerker
de heer M, welke naar uw mening ontuchtige handelingen zou hebben gepleegd
met uw dochtertje D, bericht ik u het navolgende.

Op 24 november jl. heeft u mij in kennis gesteld van deze ernstige
verdenking. In datzelfde onderhoud heb ik u toegezegd dit te onderzoeken.
Tevens heb ik u nadrukkelijk verzocht en gesommeerd terwille van rust en
orde binnen onze instelling, hier vooralsnog geen ruchtbaarheid aan te
geven. Zeer tot mijn ongenoegen moet ik constateren, dat u zich hier niet
aan gehouden heeft. Tevens is het voor mij volstrekt onaanvaardbaar dat
u een onderhoud heeft geweigerd, dat heden zou plaatsvinden en waaraan ook
eerder genoemde medewerker zou deelnemen. Het had de bedoeling u op de
hoogte te stellen van mijn onderzoek.

Geheel en al onnodig en voorbarig, heeft u zowel hulpverlener,
medebewoners en ouders van bij ons opgenomen kinderen, deze vermoedens
gemeld en als een feitelijk gegeven gepresenteerd.

In verband daarmee ontzeg ik u met onmiddellijke ingang de toegang tot
onze stichting. Dit laatste brengt met zich mee dat de plaatsing van uw
dochter D op kindergroep Binnendoor tevens met onmiddellijke ingang is
beeindigd.

h. Bij beschikking van 17 januari 1990 van de kinderrechter te Alkmaar is
de plaatsing van D in Beth Palet met ingang van 1 december 1989 opgeheven.
Ook de ondertoezichtstelling is opgeheven.

2. B vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: -Beth Palet te
veroordelen aan B te betalen ƒ 10.000,= aan immateriele schadevergoeding,
vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 2 november 1993 tot aan
de dag der voldoening; -Beth Palet te veroordelen aan B in haar
hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordiger van D te betalen ƒ 10.00,=
aan immateriele schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente
daarover vanaf 2 november 1993 tot aan de dag der voldoening -Beth Palet
te veroordelen in de kosten van het geding.

B legt de volgende stellingen aan de vorderingen te grondslag.

2.1. Beth Palet heeft onrechtmatig jegens B en D gehandeld door:

A. B op 1 december 1989 met onmiddellijke ingang de toegang tot Beth Palet
te ontzeggen; B. op 1 december 1989 de plaatsing van D in Beth Palet met
onmiddellijke ingang te beeindigen; C. geen vervolg-hulpverlening aan D
te verlenen; D. zonder toestemming van B informatie over B en D aan derden
te verstrekken; E. onjuiste informatie over B aan derden te verstrekken;
F. onnodig grievende informatie over B aan derden te verstrekken.

ad A. B is op onterechte gronden de toegang tot Beth Palet ontzegd. De
stappen die B heeft genomen naar aanleiding van haar vermoeden van seksueel
misbruik van D, waren terecht en niet buiten-proportioneel. B heeft door
het handelen van Beth Palet geen afscheid kunnen nemen van de
hulpverleners door wie zij meerdere jaren was geholpen en van haar andere
sociale contacten die alle binnen Beth Palet lagen.

ad B. Beth Palet heeft zonder overleg met de kinderrechter en de
gezinsvoogdes van de Stichting Jeugd en Gezin te Alkmaar de plaatsing van
D beeindigd. Beth Palet heeft daarmee in strijd gehandeld met artikel 31
van de Wet op de Jeugdhulpverlening, waarin is neergelegd dat beeindiging
van de hulpverlening slechts plaatsvindt nadat de plaatsende instantie
heeft vastgesteld dat een voortzetting van de hulpverlening niet is
aangewezen.

ad C. Beth Palet heeft niet zorggedragen voor afronding van de
hulpverlening en er heeft geen beschrijving plaatsgevonden van de
verleende hulp en de resultaten daarvan, zoals ingevolge art. 31 lid 2 van
de Wet op de Jeugdhulpverlening is vereist.

ad D. Beth Palet heeft in strijd met artikel 43 van de Wet op de
Jeugdhulpverlening en art. 7 van het Reglement Dossiers van Beth Palet
zonder toestemming van B informatie verstrekt aan derden, namelijk door:
-een verklaring door de directeur van Beth Palet van 17 januari 1990 aan
de politie; -een brief van 23 februari 1990 van de directeur van Beth
Palet aan de hoofdofficier van justitie te Amsterdam; -een telefonische
mededeling aan de Stichting Tegen Haar Wil en de psychotherapeute Martine
Groen; -het doen van een aangifte jegens B; -mondelinge mededelingen aan
mevrouw J. Theunis, in 1992/93 opgenomen in Beth Palet.

ad E. Met name genoemde brief van 23 februari 1990 van de directeur van
Beth Palet aan de hoofdofficier van justitie te Amsterdam bevat
verschillende onjuistheden, namelijk dat B eerdere beschuldigingen omtrent
seksueel misbruik zou hebben gericht tegen een medewerker van het Blijf van
mijn Lijf-huis in Alkmaar en ook tegen haar gewezen echtgenoot.

ad F. B is ten onrechte door Beth Palet bij derden afgeschilderd als een
slechte moeder, die her en der aangifte doet en ongegronde beschuldigingen
uit en slechts haar eigen statusbelang nastreeft. Dat is onnodig grievend
jegens B.

2.2. Beth Palet heeft ook wanprestatie gepleegd door de overeengekomen
hulp en zorg aan B op zodanige wijze af te breken, dat dit als
onverantwoord moet worden beschouwd.

2.3. B en D hebben immateriele schade geleden, te begroten op ƒ 10.000,=
voor ieder.

3. Beth Palet heeft de vordering betwist en heeft daartoe het volgende
aangevoerd.

3.1. Omdat B vanaf oktober 1989 niet meer in Beth Palet verbleef, is
sedertdien geen sprake meer van een behandelingsovereenkomst tussen Beth
Palet en B. Beth Palet was ten behoeve van D alleen nog maar een
semi-residentiele voorziening in de zin van art. 1 lid 2 sub c Wet op de
Jeugdhulpverlening.

3.2. B heeft binnen Beth Palet ruchtbaarheid en uiting gegeven aan haar
vermoedens van seksueel misbruik van D, terwijl de directeur van Beth Palet
haar had verzocht zulks niet te doen. Haar aanwezigheid in Beth Palet was
daardoor niet langer verantwoord. De directeur van Beth Palet heeft op 28
november 1989 telefonisch contact gehad met de kinderrechter te Alkmaar
en toestemming gevraagd en gekregen om de plaatsing van D te beeindigen.

3.3. De ondertoezichtstelling en plaatsing in Beth Palet zijn bij
beschikking van 17 januari 1990 door de kinderrechter met ingang van 1
december 1989 beeindigd omdat deze niet langer noodzakelijk was. De
hulpverlening aan B was reeds beeindigd en de begeleiding aan D had reeds
een minder intensief karakter gekregen en was eind 1989 een aflopende
zaak. De beeindiging van de hulpverlening aan D per 1 december 1989 had
derhalve niet het door B gestelde ingrijpende karakter en had bovendien
de instemming van de kinderrechter. Het is niet de taak van Beth Palet om
vervolg-hulpverlening aan B te verlenen.

3.4. Beth Palet was gerechtigd om zich bij de instanties die door B zijn
benaderd te verweren tegen de door B geuite beschuldigingen. Daardoor
wordt de geheimhoudingsplicht van Beth Palet gedeeltelijk terzijde
gesteld. Voorzover Beth Palet vertrouwelijke gegevens ter kennis heeft
gebracht van de opsporingsinstanties, betrof dat voornamelijk de
psychiatrische voorgeschiedenis van B. B zelf heeft echter openlijk in de
publiciteit over haar psychiatrische voorgeschiedenis verhaald. Beth Palet
distantieert zich -en heeft zich eerder openlijk gedistantieerd- van een
gedeelte van de brief van 23 februari 1990 van de toenmalige directeur van
Beth Palet aan de hoofdofficier van justitie te Amsterdam. Zij erkent dat
de daarin gedane uitlatingen een hulpverlenende instantie niet passen.

3.5. In zoverre als B aan Beth Palet verwijt dat deze zich grievend of
beledigend over haar heeft uitgelaten, is die vordering verjaard.

3.6. Beth Palet betwist dat B en D immateriele schade hebben geleden.

4. De rechtbank overweegt als volgt:

4.1. Op 1 januari 1992 was aan de vereisten voor de gestelde
aansprakelijkheid voldaan en was ook de schade -zo zij komt vast te staan-
reeds ontstaan, zodat op het onderhavige geschil het voor 1 januari 1992
geldende burgerlijke recht van toepassing is.

4.2. Bij beoordeling van de vraag of Beth Palet onrechtmatig jegens B
heeft gehandeld en/of wanprestatie heeft gepleegd door B met ingang van
1 december 1989 de toegang tot Beth Palet te ontzeggen, is van belang dat
B -in afwachting van een eigen woning- Beth Palet reeds in oktober 1989
heeft verlaten. De situatie van B was dus in oktober 1989 zodanig dat zij
zelf voor (directe) hulpverlening niet meer was aangewezen op Beth Palet.
Het enkele feit dat B -zoals zij stelt- geen afscheid heeft kunnen nemen
van mede-bewoners en hulpverleners doordat Beth Palet haar met ingang van
1 december 1989 de toegang tot Beth Palet heeft ontzegd, acht de rechtbank
niet voldoende voor het oordeel dat Beth Palet daarmee onrechtmatig jegens
haar heeft gehandeld en/of wanprestatie heeft gepleegd, daarbij in het
midden latend of Beth Palet op onterechte gronden B de toegang heeft
ontzegd.

4.3. Als gevolg van het feit dat B met ingang van 1 december 1989 de
toegang tot Beth Palet werd ontzegd, heeft Beth Palet echter ook de
plaatsing van D (met onmiddellijke ingang) beeindigd, terwijl de termijn
van plaatsing van D in Beth Palet bij beschikking van 23 oktober 1989 van
de kinderrechter te Alkmaar was verlengd tot 16 maart 1990. Beth Palet
heeft weliswaar aangevoerd dat de directeur van Beth Palet op 28 november
1989 telefonisch toestemming van de kinderrechter te Alkmaar heeft
gekregen om de plaatsing van D in Beth Palet te beeindigen, maar dat is
-tegenover de gemotiveerde betwisting van B- niet komen vast te staan.
Indien juist is, zoals B stelt, dat Beth Palet voor 1 december 1989 geen
(telefonische) toestemming van de kinderrechter te Alkmaar heeft verkregen
tot beeindiging van de plaatsing van D in Beth Palet, moet aan B worden
toegegeven dat Beth Palet daarmee in vergaande mate op eigen gezag en
eigenmachtig heeft gehandeld.

4.4. Bij beoordeling van de vraag of Beth Palet daarmee onrechtmatig
jegens B en/of D heeft gehandeld, moet echter ook het volgende worden
betrokken. D verbleef nadat B in oktober 1989 Beth Palet had verlaten
-alleen overdag in de creche van Beth Palet en D overnachtte nog twee maal
in de week in Beth Palet. Daaruit volgt dat de hulpverlening aan D zich
niet meer in een intensieve, maar eerder in een afbouwende fase bevond.
Voorts heeft de kinderrechter te Alkmaar na behandeling ter terechtzitting
van 15 januari 1990 waar B en de gezinsvoogdes zijn gehoord, met de
beschikking van 17 januari 1990 alsnog en als het ware met terugwerkende
kracht de plaatsing van D in Beth Palet met ingang van 1 december 1989
opgeheven.

Beth Palet heeft onweersproken gesteld dat B op 15 januari 1990 bij de
kinderrechter te Alkmaar geen melding heeft gemaakt van problemen rondom
het gedwongen vertrek van D uit Beth Palet per 1 december 1989. Evenmin
is gesteld of gebleken dat B zich bij die gelegenheid tegen de beslissing
en/of handelwijze van Beth Palet heeft gekant en naar voren heeft gebracht
dat D verdere hulpverlening behoefde, al dan niet als gevolg van haar
gedwongen vertrek uit Beth Palet. Gelet op het standpunt van B in deze
procedure dat Beth Palet onrechtmatig heeft gehandeld doordat Beth Palet
de plaatsing van D met ingang van 1 december 1989 plotseling heeft
beeindigd en niet heeft zorggedragen voor voortzetting danwel afronding
van de hulpverlening, waardoor D immateriele schade heeft geleden, had dat
wel voor de hand gelegen.

4.5. Hoewel van een instelling als Beth Palet mag worden verlangd dat zij
de aan haar hulpverlening toevertrouwde personen, waaronder B en D, met
zorgvuldigheid tegemoet treedt en zeker het een en ander valt aan te
merken op de handelwijze van Beth Palet met betrekking tot de beeindiging
van de plaatsing van D per 1 december 1989, is er echter gezien het
voorgaande, onvoldoende grond om te oordelen dat Beth Palet op dat punt
onrechtmatig jegens B en/of D heeft gehandeld of wanprestatie heeft
gepleegd.

4.6. In hetgeen onder 2.1. onder D, E en F is weergegeven, valt te
onderscheiden: -een vordering tot vergoeding van immateriele schade,
gebaseerd op belediging, artikel 1404 BW (oud), bestaande uit schending
van eer en goede naam doordat Beth Palet onnodig grievende informatie over
B aan derden heeft verstrekt (zie 2.1. onder F); en -een vordering tot
vergoeding van immateriele schade wegens aantasting in de persoon, anders
dan als gevolg van belediging/schending van eer en goede naam, namelijk
bestaande uit inbreuk op privacy of persoonlijke levenssfeer doordat Beth
Palet zonder toestemming (zie onder 2.1. onder D) informatie aan derden
heeft verstrekt en onjuiste informatie aan derden heeft verstrekt (zie
2.1. onder E), welke vordering op artikel 1401 BW (oud) is gebaseerd. Het
op artikel 1408 BW (oud) gebaseerde deel van de vordering van B is
ingevolge artikel 1416 BW (oud) verjaard. Het daartoe strekkende verweer
van Beth Palet slaagt. Dat geldt echter niet voor het hierboven
weergegeven en op artikel 1401 BW (oud) gebaseerde deel van de vordering
van B.

4.7. De verklaring van 17 januari 1990 van de directeur van Beth Palet bij
de politie bevat – naar het oordeel van de rechtbank- niet veel meer dan
een in algemene bewoordingen gegeven beschrijving van de gebeurtenissen
en gang van zaken in Beth Palet nadat B uiting had gegeven van de bij haar
levende verdenking van seksueel misbruik van D door een medewerker van Beth
Palet. Het standpunt van B dat Beth Palet haar geheimhoudingsverplichting
heeft geschonden en dat Beth Palet, gelet op de inhoud van de verklaring
van haar directeur bij de politie op onrechtmatige wijze inbreuk op de
persoonlijke levenssfeer van B en/of D heeft gemaakt, kan dan ook niet
worden gevolgd.

4.8. Het is begrijpelijk dat B zich heeft gestoord aan de inhoud van de
brief van 23 februari 1990 van de directeur van Beth Palet aan de
hoofdofficier van justitie. In het midden moet blijven of de brief
schending van de eer en goede naam van B met zich brengt omdat een
eventueel vorderingsrecht van B terzake van belediging is verjaard. In
genoemde brief beklaagt de directeur van Beth Palet zich bij de
hoofdofficier van justitie over de voortgang van het onderzoek van de
politie naar de beschuldiging van B omtrent seksueel misbruik van D door
een medewerker van Beth Palet. In de brief worden voor het overig geen
persoonlijke gegevens betreffende B of D aan de hoofdofficier van justitie
ter kennis gebracht, op zodanige wijze dat dit als aantasting in de
persoon van B of D -niet zijnde belediging- kan worden aangemerkt.

Daartoe is niet voldoende dat de directeur van Beth Palet in de brief
heeft vermeld dat B een lange en intensieve psychiatrische
voorgeschiedenis heeft. Dat de directeur -volgens B ten onrechte- in zijn
brief vermeldt dat B eerdere beschuldigingen omtrent seksueel misbruik zou
hebben gericht tegen een medewerker van het Blijf van mijn Lijf-huis in
Alkmaar en tegen haar echtgenoot, brengt in het vorengaande geen
verandering.

4.9. Bij hetgeen onder 4.7 en 4.8 is overwogen, heeft de rechtbank
betrokken dat aan Beth Palet, die tot geheimhouding van informatie en
gegevens over de aan haar zorg toevertrouwde personen is gehouden, de
mogelijkheid moest worden geboden om binnen zekere grenzen geeigende
informatie aan politie of justitie te verstrekken ter ontzenuwing van de
beschuldiging van seksueel misbruik in haar tehuis.

4.10. B heeft haar stelling dat Beth Palet zonder haar toestemming
(telefonisch) vertrouwelijke informatie heeft verstrekt aan de Stichting
Tegen Haar Wil en aan B’s eigen psychotherapeute Martine Groen niet
voldoende met concrete feiten onderbouwd. Zo is niet duidelijk wanneer die
informatie is verstrekt, door wie en met name niet om welke informatie het
in concreto gaat. Ook de door B overgelegde verklaring van mevrouw J.
Theunis geeft onvoldoende aanknopingspunten voor het oordeel dat Beth
Palet zonder toestemming van B informatie heeft verstrekt zodanig dat
inbreuk op de privacy of persoonlijke levenssfeer van B en/of D is
gemaakt.

4.11. Tenslotte wordt Beth Palet verweten dat zij aangifte heeft gedaan
met betrekking tot de bekladding van de gevel van haar pand. Ook dit
handelen van Beth Palet is niet onrechtmatig jegens B en /of D nu niet is
gebleken dat het hier een valse aangifte betreft. Andere feiten en
omstandigheden die met zich brengen dat Beth Palet onrechtmatig heeft
gehandeld jegens B en/of D door het doen van de betreffende aangifte zijn
gesteld noch gebleken.

4.12. Uit het voorgaande volgt, dat de vordering van B niet voor
toewijzing vatbaar is. B zal als in het ongelijk gestelde partij worden
verwezen in de proceskosten.

Beslissing

De rechtbank: -wijst de vordering af; -veroordeelt B in de proceskosten
aan de zijde van Beth Palet tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 1.710,=.
-verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

mr. H. Sorgdrager

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 7 juli 1995

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker is afkomstig uit Iran en studeert gedurende drie jaren
Medische Biologie bij de wederpartij. Hij heeft tijdens deze drie jaren
alle propedeuse vakken gehaald, behalve het vak “Integratie en
Sturing”. Voor dit vak heeft hij reeds negen keer tentamen gedaan.
Indien hij geen voldoende voor dit vak haalt, zal zijn (tempo)beurs
stopgezet worden. Verzoeker is van mening dat hij geen voldoende voor
dit tentamen haalt, omdat de docent die het vak verzorgt en de
tentamens in het bewuste vak beoordeelt, jegens hem onderscheid naar
ras of ook nationaliteit maakt. De Commissie concludeert dat niet is
komen vast te staan dat de wederpartij in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling heeft gehandeld.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 7 juni 1995 verzocht de heer te Amsterdam (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling met spoed haar oordeel uit
te spreken over de vraag of de Amsterdam (hierna: de
wederpartij) jegens hem onderscheid maakt/heeft gemaakt op grond van
ras of ook nationaliteit zoals bedoeld in de Algemene wet gelijke
behandeling (AWGB).

1.2. Verzoeker is afkomstig uit Iran en studeert gedurende drie jaren
Medische Biologie bij de wederpartij. Hij heeft tijdens deze drie jaren
alle propedeuse vakken gehaald, behalve het vak “Integratie en
Sturing”. Voor dit vak heeft hij reeds negen keer tentamen gedaan.
Indien hij geen voldoende voor dit vak haalt, zal zijn (tempo)beurs
stopgezet worden. Verzoeker is van mening dat hij geen voldoende voor
dit tentamen haalt, omdat de docent die het vak verzorgt en de
tentamens in het bewuste vak beoordeelt, jegens hem onderscheid naar
ras of ook nationaliteit maakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek om een versnelde behandeling
gehonoreerd en een spoedprocedure toegepast, aangezien de (tempo)beurs
van verzoeker in gevaar dreigt te komen. De wederpartij heeft de
gelegenheid gehad haar reactie te geven op het verzoekschrift, met
afschrift aan verzoeker. De wederpartij heeft geen schriftelijke
reactie gegeven op het verzoek aangezien zij van mening was dat
verzoeker geen nadere aanduiding van een ongelijke behandeling heeft
gegeven. In reactie op de uiteenzetting van verzoeker tijdens de
zitting heeft de wederpartij haar standpunten mondeling uiteengezet.

2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunten mondeling
nader toe te lichten tijdens een zitting op 3 juli 1995. De Commissie
heeft tevens de heer drs K. Kits, docent in het vak “Integratie en
Sturing”, als getuige opgeroepen om te verschijnen op de zitting. Bij
deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker – dhr

van de kant van de wederpartij – dhr (decaan
Faculteit Biologie) – mw (afdeling juridische zaken)

als getuige – dhr (docent Medische Biologie)

van de kant van de Commissie – mw mr L.Y. Goncalves-Ho Kang You
(Kamervoorzitter) – dhr mr P.R. Rodrigues (lid Kamer) – dhr drs B. van
Schijndel (lid Kamer) – mw mr M.M. Hubner (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is afkomstig uit Iran en studeert gedurende drie jaren
Medische Biologie aan de Faculteit Biologie bij de wederpartij.
Verzoeker heeft gedurende deze drie jaren bijna alle propedeuse vakken
gehaald. Alleen voor het vak “Integratie en Sturing” heeft hij geen
voldoende gehaald. Hij heeft reeds negen keer tentamen in dit vak
afgelegd. Indien verzoeker binnen de drie jaren die gegeven zijn voor
de propedeusefase, dit tentamen niet afsluit met een voldoende, zal
zijn (tempo)beurs worden beeindigd.

3.2. Verzoeker heeft voor de eerste keer tentamen gedaan in dit vak in
1992. De problemen begonnen met het tentamen op 24 november 1994. Op 18
december 1994 zag verzoeker de uitslag van dit tentamen op het
mededelingenbord staan. Dit was een vijf. Er stond niet bij vermeld
wanneer dit tentamen ingezien kon worden. Verzoeker heeft daarna in
gezelschap van een medestudent de docent die het vak verzorgde om
inzage verzocht, maar dit werd hem op dat moment geweigerd. Op 23
december 1994 ontving hij een brief van de vakdocent waarin hem werd
meegedeeld dat hij kon mee doen aan de herkansing op 11 januari 1995.
Aan deze extra herkansing heeft een aantal studenten meegedaan die het
tentamen in november net niet hadden gehaald. Op 12 januari 1995 heeft
de docent mondeling het voorlopige cijfer aan verzoeker meegedeeld. Het
was weer een onvoldoende. De docent heeft vervolgens uitvoerig de
vragen met verzoeker doorgenomen. Partijen verschilden voortdurend met
elkaar van inzicht wat de juiste beantwoording van het multiple-choice
tentamen betreft. Op 3 april 1995 heeft verzoeker beroep ingesteld bij
het College van Beroep voor de Examens tegen de beslissingen van de
examinator aangaande het tentamen in november 1994 en het tentamen in
januari 1995, welk beroepsschrift is aangevuld bij schrijven van 12
april 1995.

3.3. Het College van Beroep voor de Examens heeft op 25 april 1995 het
beroep tegen het besluit omtrent het tentamen in november 1994 niet-
ontvankelijk verklaard omdat de beroepstermijn van dertig dagen
verstreken was. Het College overweegt dat de datum van het bestreden
besluit door appellant niet is genoemd, maar dat het besluit – in
aanmerking nemend dat appellant het bewuste tentamen in de maand
november heeft afgelegd en op 11 januari 1995 het tentamen opnieuw
heeft afgelegd – in de maand december aan appellant zal zijn
meegedeeld. De beroepstermijn voor wat betreft het tentamen in januari
was overigens ook verstreken. Het College heeft het beroep desondanks
ontvankelijk verklaard. Het blijkt dat verzoeker over zijn tentamen in
januari mededelingen heeft ontvangen bij schrijven van de wederpartij
van 17 maart 1995. Verzoeker heeft op 1 mei 1995 verzet aangetekend
tegen de niet-ontvankelijk-verklaring van zijn beroep betreffende het
tentamen van november 1994. Dit verzetschrift is behandeld op 8 juni
j.l. In dit verzetschrift stelt verzoeker dat hij ongelijk behandeld
wordt op grond van zijn ras en zijn huidskleur. Voorts stelt hij dat
hij niet eerder beroep had kunnen instellen omdat hij niet eerder
inzage in zijn tentamen had gekregen.

3.4. In de regelen en richtlijnen met betrekking tot de Universitaire
Examens Biologie en Medische Biologie is bepaald dat zo spoedig
mogelijk, maar uiterlijk dertig dagen na afloop van een schriftelijk
examenonderdeel, de uitslag wordt vastgesteld door de examencommissie
cq de examinator. De geexamineerde ontvangt schriftelijk hiervan
bericht, dan wel wordt de uitslag op het mededelingenbord bekend
gemaakt. Voorts is nog van toepassing de Onderwijs en Examenregeling
Medische Biologie (regeling van 1 september 1994). Volgens de tweede
Examenregeling wordt op de schriftelijke verklaring omtrent de uitslag
van een tentamen de student gewezen op het inzagerecht alsmede op de
beroepsmogelijkheid bij het College van Beroep voor de Examens.
Gedurende tenminste dertig dagen na de bekendmaking van de uitslag van
een schriftelijk tentamen krijgt de student op zijn verzoek inzage in
zijn beoordeeld werk. Iedere belangstellende kan gedurende deze termijn
kennis nemen van vragen en opdrachten van het betreffende tentamen,
alsmede zo mogelijk van de normen aan de hand waarvan de beoordeling
heeft plaatsgevonden. De examencommissie kan bepalen dat de inzage of
kennisneming geschiedt op een vaste plaats en op tenminste twee vaste
tijdstippen.

3.5. Uit een aantal notulen van het studentenoverleg Biologie blijkt
dat de problemen die verzoeker ondervindt in het vak “Integratie en
Sturing” aan de orde zijn geweest in dat overleg. Uit de notulen blijkt
onder meer dat de problemen met betrekking tot inzage van het tentamen
zijn besproken met andere docenten die over de vervelende situatie ook
contact zouden opnemen met de examencommissie. Voorts is vermeld dat
verzoeker via de centrale examencommissie inzage heeft gehad in zijn
tentamen “Integratie en Sturing” en dat hij zich er bij de wederpartij
over heeft beklaagd dat bij enkele vragen teveel punten zijn achter
gehouden.

De verklaring van de getuige

3.6. Als getuige werd de docent gehoord en deze stelt het volgende.

Voor wat het inzagerecht voor het tentamen in dit vak betreft, geldt
dat er geen spreekuur wordt gehouden, de studenten kunnen gewoon
langskomen. Verzoeker is vaak langs geweest om zijn tentamens in te
zien. Soms wordt er wel een datum voor inzage vastgesteld, maar dat was
voor het november- tentamen niet het geval. Verzoeker is eind december
met een medestudent langs geweest om inzage te vragen van het
november-tentamen. Dat gesprek heeft de docent na korte tijd beeindigd,
naar zijn zeggen omdat door de medestudent geinsinueerd werd dat hij
verzoeker met opzet had laten zakken voor het tentamen. Hij vond dat
geen vruchtbaar gesprek en heeft aan verzoeker gevraagd een andere dag
terug te komen. Daarna heeft verzoeker niet meer om inzage gevraagd.
De eerstvolgende keer dat de docent verzoeker sprak was op 12 januari.
De docent heeft hem toen zijn voorlopige cijfer meegedeeld, het was
weer een onvoldoende. De docent heeft vervolgens uitvoerig de vragen
met verzoeker doorgenomen. Zij verschilden voortdurend met elkaar van
inzicht over de juiste beantwoording van het multiple-choice tentamen.
Op 12 januari is niet meer gesproken over het november-tentamen omdat
de aandacht op dat moment uitging naar het januari-tentamen.

Voor wat het nakijken van tentamens betreft stelt de docent dat het
juist is dat het tentamen in het algemeen door meerdere docenten
nagekeken dient te worden. De wederpartij stelt zeker te weten dat het
november-tentamen door vier docenten is nagekeken. Zo niet, dan heeft
de docent dit tentamens alleen nagekeken, maar dat gold dan voor
iedereen. Niemand krijgt een aparte behandeling dus ook verzoeker niet.

De docent stelt dat zijn vak als een van de moeilijkste wordt
beschouwd. Het komt vaak voor dat een student een hertentamen moet
doen. Het is echter niet gebruikelijk dat een student acht keer een
hertentamen moet doen, zoals in het geval van verzoeker. De docent
neemt echter geen speciale maatregelen indien een student problemen
ondervindt bij de studievoortgang. Het initiatief moet van de student
uitgaan en het ligt op de weg van de studiecoordinator om daar iets aan
te doen.

De standpunten van partijen

3.7. Verzoeker stelt het volgende.

Hij wordt volgens de richtlijnen en regelen met betrekking tot de
Universitaire Examens Biologie en Medische Biologie ongelijk en
onredelijk behandeld door de examinator en de faculteitsraad. In zijn
verzetschrift van 1 mei 1995 stelt verzoeker dat hij wegens zijn ras of
huidskleur ongelijk behandeld wordt. Op de zitting heeft verzoeker zijn
standpunten nader uiteengezet als volgt.

Verzoeker stelt dat de docent hem en de andere buitenlandse studenten
anders en in strijd met de toepasselijke regelen en richtlijnen
behandelt. Dit komt erop neer dat verzoeker in de eerste plaats geen
gebruik heeft kunnen maken van zijn inzagerecht voor wat betreft het
tentamen van 24 november 1994. Voorts heeft de docent dit tentamen
alleen nagekeken, terwijl dit volgens de regels met meerdere docenten
moet gebeuren. In de derde plaats stelt verzoeker dat zijn antwoorden
juist waren, ook bij het januari-tentamen, maar dat de docent zijn
tentamens anders heeft behandeld en ten onrechte zijn cijfer van het
januari-tentamen naar beneden heeft afgerond, waardoor hij onvoldoende
kwam te staan. Een probleem hierbij is dat zijn medestudenten anoniem
willen blijven en daarom niet als getuige willen optreden.
Verzoeker indiceert ten slotte dat zijn beheersing van de Nederlandse
taal niet zo goed is en dit mogelijk heeft bijgedragen aan de ongelijke
behandeling die hem ten deel gevallen is. Hij heeft aan de wederpartij
gevraagd op welke wijze hij dat zou kunnen verbeteren.

3.8. De wederpartij stelt het volgende.

De wederpartij is van mening dat de Commissie in deze niet tot oordelen
bevoegd is aangezien de klacht van verzoeker betrekking heeft op
overtreding van de examenregels. Met name klaagt verzoeker er over dat
de normbeantwoording van het januari-tentamen niet overeenstemt met die
van het november-tentamen. Deze kwestie valt onder de competentie van
het College van Beroep voor de Examens en is nog in behandeling.

De wederpartij stelt dat de ervaring leert dat het met name
buitenlandse studenten (met inbegrip van vluchtelingen zoals verzoeker)
zijn die van het inzagerecht gebruik maken. Deze studenten hebben
moeite met de taal en vragen zich af of zij bepaalde vragen goed
begrepen hebben. Buitenlandse studenten moeten een toets doen, NT2, om
te testen of de beheersing van de Nederlandse taal voldoende is.
Degenen die deze toets met goed gevolg afleggen beheersen in aanvang de
Nederlandse taal niet voldoende om deze academische studie te kunnen
volgen. De indruk is dat ze aan het einde van het eerste studiejaar de
taal beter beheersen. Er is ook een voorbereidend jaar voor
buitenlandse studenten. Indien men eenmaal aan de studie is begonnen
zijn er geen speciale faciliteiten voor buitenlandse studenten. Dat zou
immers als een voorkeursbehandeling, dus als een ongelijke behandeling,
kunnen worden beschouwd.

Het tentamen van januari was een multiple-choice tentamen. Voor wat de
beoordeling van het multiple-choice tentamen betreft stelt de
wederpartij het volgende. Er worden bij multiple-choice tentamens
altijd een paar vragen geschrapt vanwege de gokkans die een rol speelt
bij het beantwoorden van multiple-choice vragen. Daarom is er een
verschil met de score die verzoeker zelf meende te moeten hebben en
zijn officiele cijfer. Het is niet zo dat de docent alleen in het geval
van verzoeker een aantal van deze multiple- choice vragen heeft
geschrapt.

De wederpartij bestrijdt overigens dat verzoeker ongelijk behandeld is
en vraagt zich af waarom verzoeker thans van mening is dat er sprake
zou zijn van ongelijke behandeling. Verzoeker heeft immers reeds vaker
en eveneens voor andere vakken pas na een aantal keren het tentamen
gehaald. Hij heeft zich toen niet beklaagd over ongelijke behandeling
terwijl de situatie thans niet anders is.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker
onderscheid naar ras of nationaliteit, dan wel beide heeft gemaakt
zoals bedoeld in de AWGB.

4.2. Artikel 1 AWGB bepaalt dat onderscheid naar ras en nationaliteit
is verboden. In dit verband is van belang dat het begrip ras in de
AWGB overeenkomstig het Internationaal Verdrag inzake de uitbanning van
elke vorm van rassendiscriminatie en vaste jurisprudentie ruim moet
worden uitgelegd en tevens omvat: huidskleur, afkomst, of nationale of
etnische afstamming (Tweede Kamer, vergaderjaar 1990-1991, nr. 3,
pag.13). Voorts dient het begrip nationaliteit in de AWGB te worden
begrepen als nationaliteit in staatkundige zin, onafhankelijk van de
feitelijke woon- of verblijfplaats (Handelingen Eerste Kamer, 22
januari 1994, pag. 1086).

Volgens artikel 1 AWGB wordt onder onderscheid verstaan zowel direct
als indirect onderscheid. Indirect onderscheid houdt in: onderscheid op
grond van andere hoedanigheden of gedragingen dan naar ras of
nationaliteit, dat direct onderscheid op deze gronden tot gevolg heeft.

In artikel 2 lid 3 tot en met lid 5 AWGB is een aantal uitzonderingen
geformuleerd op het in de wet neergelegde verbod van onderscheid naar
ras of nationaliteit namelijk in geval van voorkeursbeleid voor
etnische of culturele minderheidsgroepen, in geval uiterlijke kenmerken
die samenhangen met het ras van een persoon bepalend zijn, in gevallen
waarin het onderscheid is gebaseerd op (inter)nationale regelgeving of
in gevallen waarin nationaliteit bepalend is. Deze wettelijke
uitzonderingen zijn hier niet van toepassing.

Artikel 7 AWGB bepaalt onder andere dat onderscheid is verboden bij het
aanbieden van goederen en diensten en bij het sluiten, uitvoeren of
beeindigen van overeenkomsten terzake, indien dit geschiedt: a. in de
uitoefening van een beroep of bedrijf; b. door de openbare dienst; c.
door instellingen die werkzaam zijn op het gebied van
volkshuisvestiging, welzijn, gezondheidszorg, cultuur of onderwijs; d.
door natuurlijke personen die niet handelen in de uitoefening van een
beroep of bedrijf, voor zover het aanbod in het openbaar geschiedt.

De Commissie stelt vast dat de wederpartij diensten aanbiedt in de vorm
van onderwijs en daartoe overeenkomsten met studenten aangaat. Voorts
is de wederpartij een instelling die werkzaam is op het gebied van
onderwijs, zoals bedoeld onder c.

In geding is derhalve de vraag of de wederpartij jegens verzoeker
onderscheid maakt naar ras of ook nationaliteit als bedoeld in artikel
7 AWGB bij de uitvoering van de overeenkomst tot het geven van
onderwijs.

4.3. De Commissie overweegt hierover alsvolgt. Het is niet de taak van
de Commissie te oordelen of de wederpartij al dan niet gehandeld heeft
in strijd met de toepasselijke regelen en richtlijnen van de
wederpartij. De Commissie oordeelt in deze slechts of bij de uitvoering
van de betreffende overeenkomst de wederpartij jegens verzoeker heeft
gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke behandeling. Gelet op het
spoedeisende karakter van de zaak, heeft het onderzoek van de Commissie
zich noodzakelijkerwijs beperkt tot de overgelegde stukken en
verklaringen op de zitting.

Verzoeker stelt dat hij anders behandeld wordt dan de andere studenten
en dat hij vermoedt dat dit vanwege zijn ras of nationaliteit is. Hij
heeft geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit
(direct) op te maken is dat jegens hem onderscheid vanwege zijn ras of
nationaliteit gemaakt zou zijn. Kennelijk concludeert hij dit op grond
van het feit dat hij, naar zijn mening, een andere behandeling krijgt
dan Nederlandse studenten (Zie een uitspraak van de Nationale
Ombudsman, 4 februari 1987. Rechtspraak Rassendiscriminatie 86/87,
nr.142).

Om te beoordelen of het vermoeden van verzoeker juist is, zal de
Commissie in de eerste plaats onderzoeken of verzoeker een andere
(slechtere) behandeling krijgt dan zijn medestudenten.
Verzoeker heeft samengevat zich beklaagd over: – het inzagerecht – de
wijze waarop zijn tentamen is gecorrigeerd – de wijze waarop zijn
cijfer voor het tentamen is vastgesteld.

Voor wat het inzagerecht betreft stelt de Commissie vast dat verzoeker
geen inzage heeft gekregen van het november-tentamen. Vaststaat dat
verzoeker met betrekking tot het januari-tentamen wel gebruik heeft
gemaakt van het inzagerecht en de docent uitvoerig de vragen met hem
heeft doorgenomen. De docent heeft verklaard dat hij niet systematisch
geweigerd heeft om verzoeker inzage te verlenen van het
november-tentamen. De student die verzoeker vergezelde zou echter
insinuerende opmerkingen hebben gemaakt, waardoor hij het op dat moment
niet zinvol achtte om het tentamen met verzoeker te bespreken. De
docent stelt aan verzoeker gevraagd te hebben om op een andere dag
terug te komen. Daarna heeft verzoeker niet meer om inzage gevraagd.
Bij de bespreking van het januari- tentamen is het vorige tentamen ook
niet meer aan de orde geweest.

De Commissie acht de verklaring van de docent niet onaannemelijk. De
docent heeft verzoeker immers in aanmerking doen komen voor een extra
herkansing in januari en voorts dit tentamen uitvoerig met verzoeker
besproken. Er zijn voorshands ook geen feiten komen vast te staan op
grond waarvan geconcludeerd kan worden dat verzoeker in deze anders dan
zijn medestudenten is behandeld.

De Commissie stelt vast dat verzoeker zich naderhand is blijven
beklagen over het feit dat hij het november-tentamen niet tijdig heeft
kunnen inzien.

De Commissie constateert dat verzoeker meent dat de normbeantwoording
van dit tentamen niet zou overeenstemmen met die van het
januari-tentamen. Dit aspect is of zal door het College van Beroep voor
de Examens worden bekeken en behoort overigens niet tot de taak van de
Commissie. De Commissie kan met betrekking tot de twee overige
bezwaren van verzoeker niet beoordelen of het nazien van de tentamens
alsmede het bepalen van het cijfer is geschied overeenkomstig de
toepasselijke regels. De verklaring die de wederpartij heeft gegeven
over de wijze waarop het multiple-choice tentamen wordt beoordeeld,
namelijk dat een aantal vragen wordt geschrapt vanwege de gokkans bij
het beantwoorden, acht de Commissie evenwel aannemelijk.

De Commissie heeft evenmin kunnen vaststellen dat verzoeker anders
behandeld is dan zijn medestudenten omdat zijn november-tentamen door
de docent alleen zou zijn nagekeken. De docent stelt dat dit tentamen
door vier docenten is nagekeken (inclusief hemzelf). Voorts stelt de
docent dat, voorzover dit niet het geval mocht zijn geweest, hij alsdan
dit tentamen alleen heeft nagekeken en dat alle studenten een gelijke
behandeling hebben gekregen.

Het ligt op de weg van het College van Beroep voor de Examens om ook
ten aanzien van deze bezwaren een nader onderzoek in te stellen. Dit
sluit overigens niet uit dat, ingeval dit College constateert dat
(alleen) ten opzichte van verzoeker de reglementen van de wederpartij
niet zijn nageleefd, dit onderscheid in strijd zou kunnen zijn met de
wetgeving gelijke behandeling.

De Commissie concludeert dat niet is komen vast te staan dat de
wederpartij in strijd met de wetgeving gelijke behandeling heeft
gehandeld.

Hoewel niet gesteld is dat het onvoldoende cijfer van verzoeker te
wijten zou zijn aan een beperkte beheersing van de Nederlandse taal,
overweegt de Commissie -ten overvloede- het volgende. Het is de
Commissie uit de verklaringen van de wederpartij gebleken dat het
voornamelijk buitenlandse studenten zijn die gebruik maken van hun
inzagerecht, omdat zij moeite hebben met de taal en zich afvragen of
zij bepaalde vragen goed begrepen hebben. Ook verzoeker onderkent zijn
beperkte beheersing van de Nederlandse taal. Aangezien dit probleem
zich bij meerdere buitenlandse studenten voordoet, geeft de Commissie
aan de wederpartij in overweging te bezien of enige extra ondersteuning
in dit opzicht mogelijk is. De universiteit kan bijvoorbeeld uit eigen
beweging deze studenten bij problemen wijzen op bijzondere
faciliteiten.

De Commissie wijst er met name op dat een voorkeursbehandeling voor
etnische of culturele minderheden niet in strijd is met de wetgeving
gelijke behandeling, indien een dergelijk beleid er op gericht is om
feitelijke ongelijkheden (zoals in dit geval taalkennis) op te heffen
of te verminderen. De gelijke behandeling van deze groep buitenlandse
studenten zou in dit geval beter gerealiseerd kunnen worden indien de
achterstand in de taalbeheersing verder wordt ingelopen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Vrije Universiteit
Amsterdam te Amsterdam jegens de heer te Amsterdam geen
onderscheid naar ras of nationaliteit heeft gemaakt, zoals bedoeld in
artikel 7 van de Algemene wet gelijke behandeling.

Rechters

mw mr L.Y. Goncalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr mr P.R.Rodrigues (lid Kamer), dhr drs B. van Schijndel (lid Kamer), mw mr M.M.Hubner (secretaris Kamer)

Instantie: Hoge Raad, 28 juni 1995

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Een Marokkaanse man heeft in Nederland en in Marokko een vrouw. Is het bedrag
dat hij betaalt aan alimentatie voor de vrouw in Marokko aftrekbaar voor de
inkomstenbelasting. Het Hof had gelegenheid behoren te geven tot het
aanvoeren van nadere gronden. Het `familierecht’ in de wet Inkomstenbelasting
is anders dan in het eerste boek van het Burgerlijk Wetboek (Ook arrest Hof
Arnhem 31 december 1993 is opgenomen).

Volledige tekst

Arrest Hof te Arnhem 31 december 1993, vijfde enkelvoudige
belastingkamer, rolnummer 930769. Mr. Matthijssen.
Gezien het beroepschrift van X-Y wonende te Z., ingekomen op 24 maart 1993 en
gericht tegen de uitspraak d.d. 19 februari 1993 van de inspecteur van de
Belastingdienst/Particulieren P. op het bezwaar van belanghebbende tegen de
haar voor het jaar 1991 opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting;
Gezien de overige stukken;
Overwegende, dat beide partijen het hof schriftelijk toestemming hebben
verleend om zonder mondelinge behandeling uitspraak te doen;
Overwegende, dat bij de uitspraak waarvan beroep de voormelde aanslag is
verminderd tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 14 655 met
inachtneming van een belastingvrije som van ƒ 4660;
Overwegende, dat belanghebbende in beroep verdere vermindering van de aanslag
verzoekt tot een, berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 12 652 met
inachtneming van dezelfde belastingvrije som, terwijl de inspecteur
concludeert tot bevestiging van de uitspraak;
Overwegende, dat op grond van de stukken het volgende als voor dit geding
vaststaand kan worden aangemerkt:
X-Y is naar islamitisch recht gelijktijdig gehuwd met X (de belanghebbende in
deze procedure), geboren in 1944, en A, geboren in 1962. Belanghebbende
behoort tot het huishouden van X-Y in Z. A, de tweede echtgenote van X-Y,
woont te Q, Marokko. Uit het huwelijk van X-Y met A zijn in de jaren 1981 tot
en met 1987 vier kinderen geboren, voor welke kinderen kinderbijslag wordt
toegekend. Alle genoemde personen hebben de Marokkaanse nationaliteit.
1.2. X-Y heeft in 1991 ten behoeve van het levensonderhoud van A, via zijn
broer te R, tot een bedrag van ƒ 2003 gelden overgemaakt naar Marokko.
1.3. Belanghebbende stelt dat het Ministerie van Justitie het beleid voert
dat ingeval een vreemdeling met meer dan een vrouw is gehuwd als regel
slechts een vrouw en de uit haar geboren kinderen tot Nederland worden
toegelaten en dat aan A en haar kinderen om deze reden geen vergunning tot
verblijf bij haar echtgenoot kan worden gegeven.
1.4. Het persoonlijke arbeidsinkomen van belanghebbende is groter dan dat van
haar echtgenoot;
Overwegende, dat het tussen partijen bestaande geschil de vragen betreft of
de door X-Y ten behoeve van het levensonderhoud van A overgemaakte gelden
voor hem persoonlijke verplichtingen zijn,
hetzij (primaire stelling) als alimentatie aan een duurzaam gescheiden
levende echtgenote (art. 45, lid 1, aanhef en onderdeel c, van de Wet),
hetzij (subsidiaire stelling) als periodieke uitkeringen en verstrekkingen
als zijn bedoeld in artikel 30, lid 1 aanhef en onderdeel c, van de Wet, die
berusten op een dringende morele verplichting tot voorziening in het
levensonderhoud (art. 45, lid 1, aanhef en onderdeel d, van de Wet),
hetzij (meer subsidiaire stelling) op grond van een van de in het
beroepschrift genoemde internationale verdragen;
Overwegende, dat de door partijen voor hun standpunten aangevoerde gronden in
de stukken zijn vermeld;
Overwegende omtrent het geschil:
2.1. De enkele omstandigheid dat A als tweede echtgenote van X-Y niet tot
Nederland wordt toegelaten heeft niet ten gevolge dat voor de toepassing van
de Wet op de inkomstenbelasting 1964 (hierna: de Wet) moet worden aangenomen
dat zij en X-Y duurzaam gescheiden leven. De onderhavige situatie is niet te
vergelijken met de situatie in het geval dat is berecht door de Hoge Raad bij
zijn arrest van 10 februari 1960, rolno. 14, BNB 1960/77.
2.2. Belanghebbende stelt geen andere omstandigheden die op zichzelf of in
samenhang met de onder punt 1 bedoelde omstandigheid beoordeeld, de conclusie
rechtvaardigen dat X-Y duurzaam gescheiden leeft van A. Aangenomen moet
worden dat belanghebbende en A beiden behoren tot het huishouden van X-Y, dat
wil zeggen dat zij met hem een economische relatie hebben waarin rechten en
verplichtingen bij voortduring tegenover elkaar staan. Niet van belang is of
X-Y in feite in Nederland pleegt te verblijven.
2.3. De Wet kent geen bepaling op grond waarvan een, al dan niet periodieke,
uitkering tot voorziening in het levensonderhoud van een niet duurzaam
gescheiden levende levenspartner als aftrekpost bij de bepaling van het
belastbaar inkomen van de belastingplichtige in aanmerking kan worden
genomen. Het arrest van de Hoge Raad van 15 december 1976, rolno. 18133, BNB
1977/21, heeft in zoverre ook na de nadien doorgevoerde wetswijzigingen zijn
betekenis gehouden. Het maakt daarbij geen verschil of de partner naar
Nederlands recht met de belastingplichtige is gehuwd en of de uitkering wordt
gedaan krachtens een op de belastingplichtige drukkende natuurlijke, in een
rechtens afdwingbare omgezette, verbintenis tot voorziening in het
levensonderhoud. Pas nadat een huwelijkse of een niet-huwelijkse
samenlevingsvorm is beëindigd, dat wil zeggen een toestand van duurzaam
gescheiden leven is ingetreden, kan de aftrekbaarheid van alimentatie en aan
alimentatie verwante verzorgingsuitkeringen aan de orde komen.
2.4. De Wet is op dit punt niet in strijd met een van de door belanghebbende
genoemde internationale verdragen. De feitelijke en juridische omstandigheden
van belanghebbende en A enerzijds en die van duurzaam gescheiden levende
echtgenoten anderzijds verschillen zodanig dat voor het verschil in fiscale
behandeling een objectieve en redelijke rechtvaardiging aanwezig kan worden
geacht. Ook overigens ziet het hof geen strijdigheid met een van de door
belanghebbende genoemde verdragsbepalingen.
2.5. Het beroep van belanghebbende is niet gegrond.
2.6. Gezien de aard van de zaak zal het hof bepalen dat de inspecteur het
door belanghebbende betaalde griffierecht aan haar dient te vergoeden;
Recht doende:
Bevestigt de uitspraak waarvan beroep;
Gelast de inspecteur aan belanghebbende het door haar gstorte griffierecht
van ƒ 40 te vergoeden.
Arrest Hoge Raad, derde kamer, 28 juni 1995
1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
Aan belanghebbende is voor het jaar 1991 een aanslag
inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd welke aanslag, na
daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de Inspecteur is verminderd tot
een aanslag naar een belastbaar inkomen van ƒ 14 655. Belanghebbende is van
de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen bij het Hof.
Het Hof heeft die uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit
arrest gehecht.
2. Geding in cassatie
Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie
ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt
daarvan deel uit.
De Staatssecretaris van Financiën heeft een vertoogschrift ingediend.
Belanghebbende heeft haar standpunt nader doen toelichten door mr. D.M.H.
Jaegers, advocaat te Nijmegen.
3. Beoordeling van de middelen
3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende is
gehuwd met X-Y. X-Y is tevens met A gehuwd. A woont met de vier uit haar
huwelijk met X-Y geboren kinderen in Marokko. Zij hebben allen de Marokkaanse
nationaliteit. X-Y heeft in 1991 ƒ 2003 overgemaakt ten behoeve van het
levensonderhoud van A. Zij heeft geen vergunning tot verblijf in Nederland
omdat het Ministerie van Justitie het beleid voert dat ingeval een
vreemdeling meer dan een vrouw is gehuwd als regel slechts een vrouw en
slechts de uit haar geboren kinderen tot Nederland worden toegelaten.
3.2. De stukken van het geding – een mondelinge behandeling heeft bij het Hof
niet plaats gevonden – laten geen andere gevolgtrekking toe dan dat partijen
zich voor het Hof op het standpunt hebben gesteld dat X-Y en A in het
onderhavige jaar duurzaam gescheiden van elkaar hebben geleefd.
3.3. Het Hof heeft echter geoordeeld dat die situatie zich in dat jaar niet
voordeed. In dit oordeel, dat door middel I wordt bestreden, ligt kennelijk
besloten het oordeel dat partijen bij het innemen van evenbedoeld standpunt
zijn uitgegaan van een juridisch onjuist standpunt aangaande het begrip
duurzaam gescheiden leven.
3.4. Het Hof had, toen het aanleiding vond te veronderstellen dat
belanghebbende haar door de Inspecteur niet weersproken opvatting dat A en
X-Y duurzaam gescheiden leefden baseerde op het juridisch onjuiste standpunt
dat zulks reeds voortvloeit uit de enkele omstandigheid dat A niet tot
Nederland wordt toegelaten, alvorens uitspraak te doen belanghebbende
gelegenheid moeten geven – door ambtshalve een mondelinge behandeling voor te
schrijven dan wel schriftelijk inlichtingen te vragen – alsnog nadere gronden
voor haar opvatting aan te voeren. Door dit na te laten heeft het Hof in
strijd gehandeld met een goede procesorde. Voor zover de middelen, zoals
toegelicht bij pleidooi, hierover klagen zijn zij gegrond. Voor het overige
behoeven zij geen behandeling meer. De uitspraak van het Hof kan niet in
stand blijven. Verwijzing moet volgen.
4. Na cassatie
Indien na verwijzing zou komen vast te staan dat voor de toepassing van de
Wet op de inkomstenbelasting 1964 X-Y duurzaam gescheiden leeft van A, geldt
het volgende. De door de Inspecteur verdedigde opvatting dat in artikel 30,
lid 1, letter b, van de Wet met `familierecht’ is bedoeld het familierecht
zoals dat is neergelegd in Boek I van het Burgerlijk Wetboek, kan niet als
juist worden aanvaard. Die opvatting vindt geen steun in de tekst, de
geschiedenis of de strekking van de wetsbepaling.
5. Proceskosten
De Hoge Raad zal met het oog op en eventuele veroordeling in de proceskosten
als bedoeld in artikel 5a van de Wet administratieve rechtspraak
belastingzaken belanghebbende in de gelegenheid stellen zich uit te laten als
hierna bepaald.
6. Beslissing
De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, behoudens de beslissing
omtrent het griffierecht, verwijst het geding naar het Gerechtshof te
‘s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing van de zaak in
meervoudige kamer, gelast dat door de Staatssecretaris van Financiën aan
belanghebbende wordt vergoed het door deze ter zake van de behandeling van
het beroep in cassatie gestorte griffierecht ten bedrage van ƒ 75 en stelt
belanghebbende in de gelegenheid binnen 6 weken na heden zich uit te laten
omtrent een eventuele veroordeling van de wederpartij in de kosten van het
geding in cassatie.

Rechters

Mrs. Stoffer (vz), Wildeboer, Urlings, Zuurmond, Fleers

Instantie: Europese Commissie voor de rechten van de mens, 27 juni 1995

Instantie

Europese Commissie voor de rechten van de mens

Samenvatting

X is een transseksueel die van vrouw in man is veranderd. X woont samen
met zijn vriendin Y. Y krijgt door middel van kunstmatige inseminatie
een kind Z. X kan in Engeland niet de juridisch vader van het kind
worden. Volgens de Engelse wet is X nog steeds een vrouw. Volgens de
Europese Commissie functioneert X in de maatschappij als man; hij
draagt een mannelijke naam en vervult de publiekelijke rol van
mannelijke partner en vader in de maatschappij. De relatie tussen X, Y
en Z wordt daarom aangemerkt als family life. Het is in Engeland
onmogelijk aan dit gezinsleven ook de bijbehorende juridisch status te
geven.

De Europese Commissie komt daarom tot de conclusie dat er sprake is van
schending van artikel 8 EVRM. Volgens de Commissie kan de positie van
de procespartijen in deze zaak niet worden vergeleken en met de positie
van de twee vrouwen in de Kerkhoven- zaak (RN 1992, nr. 291), waarin de
Commissie tot de conclusie kwam dat de relatie tussen de sociale moeder
en de biologische moeder en het kind geen family life was in de zin van
art. 8 EVRM.

Volledige tekst

67. While it is true that in the Rees and Cossey cases (loc. cit.), the
Court found no violation of the right to respect for private life by
reason of the failure of the United Kingdom to establish a type of
documentation showing, and constituting proof of current legal status,
the present case concerns also the right to family life. The Commission
is further of the opinion that there is a clear trend in Contracting
States towards the legal acknowledgement of gender re-assignment (see
eg. the domestic law of Germany, Italy, the Netherlands, Sweden and
Turkey) [Recognition of gender re-assignment may also be obtained in
Belgium by an action pertaining to personal status before the courts
(see Eur. Court H.R. van Oosterwijck judgment of 6 November 1980,
Series A no. 40, p. 17 para. 35 where the applicant subsequently
obtained recognition in a first instance decision).], and also the
Recommendation 1117 (1989, of the Parliamentary assembly of the Council
of Europe on the condition of transsexuals, which recommends the
introduction of legislation by member States, inter alia, to allow the
rectification of birth registers). It finds that in the case of a
transsexual who has undergone irreversible gender re-assignment in a
Contracting State and lives there with a partner of his former sex and
child in a family relationship, there must be a presumption in favour
of legal recognition of that relationship, the denial of which requires
specific justification.

68. The Commission finds that the Government have not put forward any
countervailing public concern which outweighs the interests of the
applicants. It cannot agree therefore that the margin of appreciation
extends in the circumstances of this case to denying effective
/appropriate legal recognition where the Commission has found the
existence of ‘family life’ which attracts the protection of Article 8
of the Convention.

69. Having regard therefore in particular to the welfare of the third
applicant and her security within her family unit, the Commission finds
that the absence of an appropriate legal regime reflecting the
applicants’ family ties discloses a failure to respect their family
life.

70. In light of the above finding, the Commission finds it unnecessary
to examine whether the applicants’ complaints reveal a lack of respect
for their private life.

Conclusion 71. The Commission concludes, by 13 votes to 5, that there
has been a violation of Article 8 of the Convention.

D. Article 14 of the Convention

72. Article 14 of het Convention provides:

“The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention
Shall be secured without discrimination on any ground such as sex,
race, colour, language, religion, political or other opinion, national
or social origin, association with a national minority, property, birth
or other status.”

73. The applicants submit that the failure to recognise their family
relationship discloses discriminatory treatment in violation of Article
14 of the Convention in conjunction with Article 8.

74. In the context of Article 14, the Government submit that the first
applicant is in analogous position to any female-to-male transsexual or
to any other woman. Therefore the Government submit that there is no
discrimination within the meaning of Article 14 of the Convention.

75. In view of its conclusion in para. 71, the Commission does not find
it necessary to examine the complaint that the applicants suffered
discrimination contrary tot Article 14 of the Convention (cf. mutatis
mutandis eg. Eur. Court H.R., Beldjoudi judgment of 26 March 1992,
Series A no. 234-A p. 29, para. 81).

Conclusion

76. The Commission concludes, by 17 votes to 1, that it is not
necessary to examine whether there has been a violation of Article 14
in conjunction with Article 8 of the Convention.

E. Recapitulation

77. The Commission concludes, by 13 votes to 5, that there has been a
violation of Article 8 of the Convention (para. 71).

78. The Commission concludes, by 17 votes to 1, that it is not
necessary to examine whether there has been a violation of Article 14
in conjunction with Article 8 of the Convention (para. 76).

Noot

Het startpunt voor de belangstelling in de media voor transseksualiteit
ligt in 1952. In dat jaar werd een dienstplichtige soldaat in
Denemarken geopereerd door dr. Hamburger. De operatie verschafte de
soldaat uiterlijk de geslachtskenmerken van een vrouw en in het vervolg
ging zij als Christine Jorgensen door het leven. In de daarop volgende
medische publikaties gebruikte dr. Benjamin voor het eerst de term
transseksueel (Van Emde Boas, C., De behandeling van transsexisten in
Nederland 1953-1973, Medisch Contact, 1974, p. 215). Ruim veertig jaar
later heeft het Nederlands Instituut voor Hersenonderzoek (NIH) in
Amsterdam een wereldprimeur: transseksuele mannen bezitten een
vrouwelijke hersenstructuur. Een gebiedje in de hersenen dat emoties en
seksuele aktiviteit reguleert, heeft bij hen dezelfde anatomische vorm
als bij vrouwen. De ontdekking van het hersengebiedje is
politiek-sociaal gezien een doorbraak, aldus een van de onderzoekers,
prof. dr. Gooren, bijzonder hoogleraar transseksuologie aan de Vrije
Universiteit. Immers ‘onze maatschappij gelooft toch vooral de
biologie. Wij denken dat biologie onveranderbaar en onveranderlijk is
terwijl psychologie wel veranderlijk en veranderbaar is. Als je gelooft
dat je een vrouw bent, terwijl je een penis hebt, moet je je maar niet
aanstellen (…) Ons concept van de werkelijkheid is dat alles wat
psychisch is, kan worden veranderd. Terwijl alles wat biologie is, waar
is. Maar beide noties kloppen niet. In die zin dat biologie wel
veranderbaar is en een heleboel in de psychologie niet veranderd kan
worden’ (de Volkskrant 10 november 1995). Nadat transseksualiteit is
onderkend en erkend door de medische professie waardoor ook de
mogelijkheden om medisch in te grijpen werden vergroot, vinden
transseksuelen geleidelijk aan gehoor bij enkele Europese wetgevers.
Zweden loopt daarbij voorop. Sinds 1972 is het in Zweden mogelijk na
een geslachtsverandering de vermelding van het geslacht in het
geboorteregister te wijzigen. Andere Europese landen volgen dit
voorbeeld; Duitsland in 1980, Italie in 1982, Oostenrijk in 1983,
Nederland in 1985 en Turkije tenslotte in 1988.

Inmiddels zijn er drie uitspraken inzake transseksualiteit van het
Europese Hof voor de rechten van de mens: de zaken Rees, Cossey en
Botella. Rees (1986) en Cossey (EHRM 27 september 1990, NJ 1995, 678,
m.nt. EEA) zijn tegen het Verenigd Koninkrijk, een land waarin nog geen
wetgeving ten behoeve van transseksuelen tot stand is gekomen. In deze
Engelse zaken komt het Hof tot het oordeel dat ‘de uit artikel 8 EVRM
voortvloeiende verplichtingen niet zo ver gaan dat van de overheid kan
worden geeist om de geslachtswijziging in het geboorteregister mogelijk
te maken en gedetailleerde wetgeving ter regeling van de gevolgen van
deze aantekening tot stand te brengen’ (Grosheide, W., Transseksualiteit
en de betrekkelijkheid van de rechtsvinding, in: Drie treden, Over
politiek beleid en recht, 1994, p. 358). In 1992 komt het Europese Hof
in de zaak Botella tegen Frankrijk tot het oordeel dat artikel 8 EVRM
wel is geschonden. Het voornaamste argument dat het Hof gebruikt is het
feit dat in Frankrijk bij een registratie de actuele identiteit van een
persoon wordt vastgesteld. In het Engelse systeem is een geboortebewijs
een historisch gegeven dat alleen de situatie ten tijde van de geboorte
vastlegt.

In de hierboven opgenomen zaak X, Y en Z vs. het Verenigd Koninkrijk is
X een transseksueel die van vrouw naar man is veranderd. X woont sinds
1979 samen met zijn vriendin Y en in 1990 verzoeken zij in aanmerking
te komen voor kunstmatige inseminatie. Hun verzoek wordt aanvankelijk
afgewezen door de Medisch-Ethische Commissie van het ziekenhuis. Ter
onderbouwing van hun beroep tegen die afwijzing voeren zij een recent
onderzoek aan. Het gaat om een onderzoek bij 37 kinderen die zijn
opgegroeid bij transseksuele of homoseksuele ouders. Dit onderzoek zou
geen enkele aanwijzing geven dat deze kinderen abnormaal seksueel
georienteerd zijn of dat zij andere nadelige effecten van de opvoeding
hebben ondervonden (Green R., Sexual Identity of 37 children raised by
homosexual or transsexual parents, Amer, J., Psychiatry 135:692-697,
1978). In 1991 worden X en Y alsnog toegelaten tot de behandeling met
kunstmatige inseminatie. Y wordt zwanger en er wordt een baby geboren
maar bij de registratie van de geboorte van het kind Z ontstaan
problemen. X kan niet geregistreerd worden als de vader zodat dat
gedeelte van het register leeg blijft. Engeland heeft immers geen
wetgeving met betrekking tot transseksualiteit. Dat betekent dat X als
vrouw geregistreerd blijft en niet kan trouwen met een vrouw, hij geen
ouderlijk gezag samen met zijn vrouwelijke partner kan krijgen of
kinderen met haar kan adopteren. Nadat de nationale rechtsmiddelen zijn
uitgeput, wenden X, Y en Z zich tot Straatsburg waar zij ondermeer
schending van artikel 8 EVRM aanvoeren. Het family life van X, Y en Z
zou geschonden zijn doordat X niet wordt beschouwd als de juridische
vader. De Europese Commissie onderzoekt ondermeer de volgende twee
vragen: is er sprake van family life en zo ja; is er schending van
artikel 8 EVRM.

Wat de eerste vraag betreft is de Commissie van oordeel dat er een
onderscheid is tussen de vraag naar het bestaan van family life van
biologische ouders en kinderen en van `anderen’ en kinderen. Tussen
biologische ouders en kinderen wordt eerder family life aangenomen dan
tussen `anderen’ en kinderen. In deze zaak gaat het om een relatie
tussen een vrouw-naar-man transseksueel die niet de biologische vader is
van het kind. De Commissie trekt eerst een vergelijk tussen deze zaak
en de zaak Kerkhoven vs Nederland (ECRM 19 mei 1992, RN 1992, 291)
waarin het verzoek van twee lesbische vrouwen om met het gezamenlijk
ouderlijk gezag te worden bekleed tot en met de Hoge Raad werd
afgewezen. De Europese Commissie heeft deze twee vrouwen, die in een
langdurige lesbische relatie samen een kind opvoeden, niet-ontvankelijk
verklaard omdat hun relatie niet binnen het bereik van family life zou
vallen. Het niet ontvankelijk verklaren van de vrouwen valt des te meer
te betreuren omdat de Europese Commissie zelf constateert dat er
inmiddels een veranderende houding in Europa jegens homoseksualiteit en
lesbische relaties bestaat (Application 15666/89). In de zaak X, Y en Z
wordt dus door de Commissie naar de Kerkhoven-zaak verwezen (Report nr.
53) maar deze zaak moeten wij volgens de Europese Commissie anders
bekijken. Hoewel X in Engeland als vrouw blijft geregistreerd en niet
de biologische vader van Z is, functioneert X volgens de Europese
Commissie in de maatschappij en in het gezin als man en vader. Het feit
dat X al jaren een jongensnaam als voornaam gebruikt, zich als
mannelijke partner en mannelijke ouder gedraagt en in de maatschappij
als man functioneert, is voor de Commissie voldoende argument om de
relatie van X, Y en Z aan te merken als family life. Kort gezegd mag
volgens de Europese Commissie een kind wel juridisch twee vrouwen als
ouder hebben maar dan moet een van de vrouwen uiterlijk op een man
lijken.

De tweede vraag die de Commissie onderzoekt is of er schending van
artikel 8 EVRM kan worden aangenomen. Uit het onderzoek van de
Commissie blijkt dat het kind geen ab intestaat erfgenaam van X is. Ook
staat X niet op het geboortebewijs van het kind en kan hij geen
ouderlijk gezag over het kind krijgen. Met andere woorden, X’s rol als
vader en als ouder wordt door het Engelse recht niet erkend. De
Europese Commissie concludeert in haar rapport van 27 juni 1995 dat er
sprake is van schending van artikel 8 EVRM. De zaak is op 9 september
1995 doorgezonden naar het Europese Hof.

In de jaren tachtig is in het Nederlandse parlement een uitvoerige
discussie gevoerd over transseksualiteit en voortplanting. Anders dan in
Engeland is het in Nederland sinds 1985 mogelijk een verzoek tot
wijziging van de kunne in de akte van geboorte te gelasten (art. 1:28
BW). Daaraan zijn wel enkele voorwaarden verbonden. De voornaamste twee
zijn: je mag niet gehuwd zijn en je mag niet meer in staat zijn
kinderen te verwekken of kinderen te baren. Uit de parlementaire
geschiedenis van de Wet Nadere regelen ten behoeve van transseksuelen
omtrent het wijzigen van de melding van de kunne in de akte van
geboorte blijkt dat het vooral de bedoeling van de minister is geweest
te voorkomen dat mensen kinderen kunnen krijgen nadat zij
medisch-technisch van geslacht zijn veranderd (TK 1981-1982, 17 297).
Voor de kinderen die zijn geboren voordat er geslachtsverandering heeft
plaatsgevonden, blijft de ouder het oorspronkelijk geslacht behouden.
Met andere woorden een vader blijft een vader en een moeder blijft een
moeder. Een man-naar-vrouw transseksueel, die voor de
geslachtsverandering nog een kind heeft verwekt zonder getrouwd te
zijn, kan nadat hij vrouw is geworden nog wel een zogenoemde
vaderschapsactie (1:394 jo. 405 en 406 lid 5 en 6 BW) aan haar broek
krijgen. Als verwekker blijft zij namelijk onderhoudsplichtig. Voor de
toekomst is er voor haar geen vaderschap weggelegd omdat volgens de
minister: `(…) toch echt moet worden voorkomen dat door iemand van
wie het geslacht veranderd is en die verder als vrouw door het leven
gaat, toch nog een kind zou kunnen ontstaan, waarvan de betrokkene de
biologische vader is’ (Hand. EK 23-4-1985, p. 872). Overigens waren
niet alle fracties het indertijd volledig met de minister eens. Sommige
kamerleden hadden er moeite mee dat een transseksueel pas juridisch van
geslacht zou mogen veranderen, nadat een medische ingreep er voor
gezorgd heeft dat er geen kinderen meer gebaard of verwekt kunnen
worden. Opgemerkt werd dat er medisch gezien tegen het verwijderen van
gezonde ovaria bijvoorbeeld toch wel bezwaar kan worden gemaakt. Nog
afgezien daarvan wijst de PvdA de minister erop dat door middel van het
bewaren van sperma en kunstmatige inseminatie toch kan gebeuren waar de
minister voor vreest. Ook wordt er op gewezen dat het theoretisch
mogelijk is dat een man-naar-vrouw transseksueel nog als man de
ongeboren vrucht van zijn vriendin kan erkennen en pas daarna kan
verzoeken om in de geboorteakte het geslacht te veranderen. De
minister erkent dat de voorgestelde regeling niet waterdicht is en niet
helemaal voorkomen kan worden dat er bijvoorbeeld gebruik wordt gemaakt
van kunstmatige inseminatie met in een eerder stadium ingevroren
sperma. Tegelijkertijd wordt duidelijk dat de minister zich absoluut
niet kan voorstellen dat zoiets ooit zou gebeuren. In de eerste plaats
is hij in de onjuiste veronderstelling dat er dan in strijd met de voor
KI geldende regels wordt gehandeld. Er zijn namelijk geen (wettelijke)
regels voor KI. In de tweede plaats veronderstelt hij dat de
diepgevoelde behoefte van transseksuelen om van geslacht te veranderen
tevens inhoudt dat transseksuele mensen niet van hun
voortplantingsmateriaal gebruik zouden willen maken.

Hoeveel kans zou X maken op het juridisch vaderschap wanneer de zaak in
Nederland zou spelen? In de hierboven opgenomen zaak gaat het om een
vrouw- naar-man transseksueel. Na de administratieve aanpassing bij de
Burgerlijke Stand zou de man in Nederland geen strobreed in de weg
worden gelegd met betrekking tot het juridisch vaderschap. In de
eerste plaats mag hij met zijn vriendin trouwen en wordt hij op grond
van de pater-est bepaling (art. 1:197 BW) automatisch de vader van het
kind van zijn vrouw. In de tweede plaats kan hij, als zij niet
(willen) trouwen, het kind erkennen (art. 1:221 BW); hij kan daarna
alsnog met zijn vriendin trouwen en het kind daardoor ook wettigen
(art.1:214 BW). Met andere woorden: in Nederland zouden X, Y en Z
niet naar Straatsburg hoeven. Vaderrechten worden door het BW aan de
vrouw-naar-man transseksueel geruisloos gegeven.

Bekijken we ook nog de situatie dat het om een man-naar-vrouw
transseksueel zou gaan. Kan een vrouw die eerst man is geweest moeder
worden van een kind? Daar zijn twee antwoorden op mogelijk. De
man-naar-vrouw transseksueel kan na de wijziging van de geboorteakte
trouwen met een man. Wanneer deze man kinderen heeft, is het in theorie
mogelijk dat de man-naar-vrouw transseksueel juridisch moeder wordt door
middel van stiefouderadoptie (art. 1:228 lid 2 BW). De man-naar-vrouw
transseksueel heeft sperma laten invriezen voordat hij van geslacht
verandert. Daarna gaat zij samenwonen met een vriendin. Het sperma
wordt gebruikt voor kunstmatige inseminatie bij de vriendin. Hoewel de
vrouw biologisch verwant is met het kind kan zij geen juridisch ouder
worden.

Conclusie: transseksuelen kunnen na verandering van geslacht in
Nederland wel juridisch ouder worden maar ook zij moeten als ouderpaar
aan de heteroseksuele norm voldoen.

Nora Holtrust en Ineke de Hondt

Rechters

Mrs Norgaard, Danelius, Rozakis, Busuttil, Trechsel, Gozubuyuk,Weitzel, Schrermers, Martinez, Liddy, Loucaides, Geus, Marxer, Reffi,Bratza, Mucha, Konstantinov, Svaby

Instantie: Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 27 juni 1995

Instantie

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

De AAW-uitkering van eiseres wordt op grond van artikel IV reparatiewet
per 1 juli 1991 ingetrokken omdat zij niet voldoet aan de inkomenseis.
Door dit artikel worden zodanig meer vrouwen dan mannen geraakt dat er
sprake is van indirecte discriminatie. De doelstellingen van de
reparatiewet AAW, namelijk voorkomen van ongewenste budgettaire
gevolgen, vormen geen objectieve rechtvaardigingsgrond. De rechtbank
vernietigt het besluit tot intrekking.

Volledige tekst

I. Procesverloop

Eiseres, geboren 29 maart 1929, exploiteerde sedert 1963 samen met haar
echtgenoot een autorijschool. In 1972 of 1973 werd haar huwelijk wegens
echtscheiding ontbonden en werd (daardoor) tevens de exploitatie van de
autorijschool beeindigd. Sedertdien ontving eiseres uitkering ingevolge
de Algemene Bijstandswet (ABW). Vanaf 24 juni 1977 is eiseres
arbeidsongeschikt, in verband waarmee met ingang van 23 juni 1978 aan
haar uitkering krachtens de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) is
toegekend. Bij het bestreden besluit d.d. 28 maart 1991 is die
uitkering met ingang van 1 juli 1991 ingetrokken, zulks op grond van
artikel IV van de Wet van 3 mei 1989, Staatsblad (Stb.) 126 (verder te
noemen: de Reparatiewet AAW).

Tegen dat besluit is vanwege eiseres beroep ingesteld bij de voormalige
Raad van Beroep te ‘s-Hertogenbosch.

Het geding is behandeld ter zitting van 16 mei 1995, waar eiseres,
daartoe ambtshalve opgeroepen, is verschenen in persoon, bijgestaan
door mr. C.A.J.M. Snijders, advocaat te Boxtel, terwijl verweerder zich
heeft doen vertegenwoordigen door J.J.M. van Mierlo, werkzaam bij het
Gemeenschappelijk Administratiekantoor.

II. Overwegingen

Ingevolge artikel XXV, lid 1, van de Wet van 3 juni 1992, Stb. 92, 278,
worden de zaken die bij een Raad van Beroep aanhangig zijn van
rechtswege, in de stand waarin zij zich bevinden, overgedragen aan de
arrondissementsrechtbank waarvan de zetel gelijk is aan de standplaats
van de desbetreffende Raad van Beroep.

In dit geding is de vraag aan de orde of verweerder terecht de AAW-
uitkering van eiseres op grond van artikel IV van de Reparatiewet AAW
met ingang van 1 juli 1991 heeft ingetrokken.

De rechtbank overweegt het volgende.

Artikel IV van de Reparatiewet AAW houdt, kort samengevat, in dat AAW-
uitkering van degene wiens arbeidsongeschiktheid is ingetreden voor 1
januari 1979 wordt ingetrokken per 1 juli 1991 indien niet wordt
voldaan aan de zogenaamde inkomenseis AAW.

Nu eiseres in het jaar onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van
haar arbeidsongeschiktheid (slechts) ABW-uitkering heeft ontvangen,
voldoet zij niet aan genoemde inkomenseis.

Eiseres valt daarentegen wel onder de personele werkingssfeer van EEG-
Richtlijn 79/7, nu zij naar het oordeel van de rechtbank in de periode
van 1972/1973 tot 24 juni 1977 als werkloos resp. werkzoekenden moest
worden aangemerkt en derhalve gerekend moest worden tot
beroepsbevolking als omschreven in artikel 2 van die richtlijn. In dit
verband wil de rechtbank er allereerst op wijzen dat eiseres
voorafgaande aan die periode gedurende ongeveer 10 jaar activiteiten
als zelfstandige bij een autorijschool had verricht, zulks (sedert 30
november 1969) naast de verzorging van haar zoontje en terwijl haar
echtgenoot (mede-exploitant van de rijschool) nog een baan er bij had.
Voorts is van belang dat eiseres op het aanvraagformulier voor
AAW-uitkering d.d. 29 juli 1978 heeft vermeld dat zij in 1976 of 1977
niet werkte “omdat zij een klein kind had en geen passende arbeid kon
vinden”.

Ter zitting heeft eiseres voorts verklaard dat zij na de beeindiging
van de rijschool in 1972/1973 werkloos werd, dat zij op eigen
initiatief inschreven had gestaan bij het Gewestelijk Arbeidsbureau en
dat zij sollicitaties naar onder meer inpakwerk heeft verricht. Eiseres
zou ook hebben getracht werk te vinden als coupeuse (waarvoor zij een
diploma bezit) bij een tehuis voor blinden; zij hoopte echter vooral
-in verband met de opvoeding van haar zoontje- thuiswerk te verkrijgen.
Op grond van het geheel van deze omstandigheden acht de rechtbank het
voldoende geloofwaardig dat eiseres ten tijde hier van belang als
werkloze zelfstandige moest worden aangemerkt en dat zij in die tijd
serieus uitkeek naar arbeid die te combineren viel met de zorg voor
haar zoontje. Zoals gezegd valt zij daardoor onder de personele
werkingssfeer van EEG- Richtlijn 79/7.

In dit geding komt derhalve de vraag aan de orde of artikel 4, lid 1,
van EEG Richtlijn 79/7 zich verzet tegen toepassing van artikel IV van
de Reparatiewet AAW.

Zoals de voormalige Raad van Beroep te ‘s-Hertogenbosch reeds heeft
overwogen in zijn Bevel ex artikel 125 van de Beroepswet van 30 juni
1992 (gegeven in de zaken AAW 90/2156, 91/1197, 91/1420, 91/1492,
91/1508 en 91/2172 en inhoudende prejudiciele vragen omtrent de
Reparatiewet AAW aan het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen – verder: het Hof van Justitie -, gepubliceerd in
Rechtspraak Sociale Verzekeringen 1993 nummer 12) worden door (het
stellen van de inkomenseis in) artikel IV van de Reparatiewet AAW
zodanig meer vrouwen dan mannen getroffen dat er in beginsel sprake is
van indirecte discriminatie naar geslacht. Dit zou slechts anders zijn
indien voor het maken van het onderscheid (het stellen van de
inkomenseis) een objectieve rechtvaardigingsgrond kan worden
aangevoerd.

In de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat heeft geleid tot
de Wet van 3 mei 1989 (Tweede Kamer 1987-1988. 20.610. nummer 3. d.d.
24 juni 1988) heeft de Nederlandse regering op bladzijde 2, in verband
met de omstandigheid dat een grote groep voor 1 januari 1979
arbeidsongeschikt geworden gehuwde vrouwen alsnog recht op een
AAW-uitkering kan verkrijgen, het volgende opgemerkt: ‘ Het kabinet is
van mening dat dit ongewenst is, enerzijds omdat daarmee het destijds
door regering en parlement beoogde karakter van AAW als
inkomensdervingsregeling te zeer wordt aangetast, anderzijds omdat de
budgettaire gevolgen zeer aanzienlijk zouden zijn. Wat dit laatste
betreft zij er op gewezen dat bij de beantwoording van de vragen,
gesteld door mw. Groenman (Tweede Kamer, zitting 1987-1988, 20 453. nr.
2) is aangegeven dat een eerste schatting voor de AAW leidt tot
eenmalige meerkosten in de orde van grootte van 3.1 a 3.3 miljard en
structureel van 1 a 1.2 miljard.’.

Derhalve zijn er door de Nederlandse regering twee
rechtvaardigingsgronden aangevoerd voor de Wet van 3 mei 1989: 1. het
voorkomen van aantasting van het karakter van de AAW als
inkomensdervingsregeling: 2. het voorkomen van ongewenste budgettaire
gevolgen.

De rechtbank zal deze twee rechtvaardigingsgronden thans
achtereenvolgens bespreken.

1. Aantasting van het inkomensdervingskarakter van de AAW? Wat betreft
het karakter van de AAW merkt de rechtbank op dat deze wet pas bij de
wijzigingswet van 20 december 1979 mede het karakter heeft gekregen van
een inkomensdervingsregeling. Het gaat hier echter om voor 1 januari
1979 arbeidsongeschikt geworden personen. Bij het toen geldende recht
is destijds uitdrukkelijk afgezien van het stellen van de eis van reele
inkomensderving (zie de Memorie van Toelichting bij het Wetsontwerp AAW
van 27 december 1974). Door het toekennen van AAW-uitkering aan voor 1
januari 1979 arbeidsongeschikt geworden gehuwde vrouwen vindt dan ook
geen aantasting plaats van het karakter van de AAW zoals deze wet gold
van 1 oktober 1976 tot 1 januari 1980.

Evenmin vindt er een aantasting plaats van het karakter van de sedert 1
januari 1980 geldende AAW, nu het hier immers gevallen betreft waarbij
de arbeidsongeschiktheid voordien is ingetreden. En in het systeem van
de Nederlandse arbeidsongeschiktheidswetten worden de
ontstaanvoorwaarden voor de aanspraak op uitkering beoordeeld naar het
recht zoals dat gold ten tijde van het intreden van de
arbeidsongeschiktheid. Bovendien heeft de Nederlandse wetgever zelf
geaccepteerd dat er sedert 1 januari 1980 AAW-uitkering werd genoten
door personen wier voordien ingetreden arbeidsongeschiktheid niet
gepaard was gegaan met feitelijke inkomensderving (te weten: bepaalde
mannen en ongehuwde vrouwen die voor 1 januari 1979 arbeidsongeschikt
waren geworden). Tevens is van belang dat die wetgever met ingang van 1
januari 1980 bepaalde groepen heeft geintroduceerd die niet aan de eis
van reele inkomensderving behoefden te voldoen, te weten
jeugdgehandicapten, bepaalde zelfstandigen, studenten, bepaalde
verwanten-verzorgenden en bepaalde werklozen en ziekengeldgenietenden.
Getalsmatig vormen deze uitzonderingsgroepen een zeer belangrijke
categorie (in totaal meer dan 2/3 van het aantal mensen dat een
AAW-uitkering geniet zonder daarnaast een WAO-uitkering te genieten).

Tenslotte acht de rechtbank in dit kader het volgende van belang. Zoals
zojuist beschreven was er sedert 1 januari 1980 een grote groep
AAW-uitkeringsgerechtigden van wie de arbeidsongeschiktheid niet
gepaard was gegaan met feitelijke inkomensderving. Pas de uitspraken
van de Centrale Raad van beroep van 5 januari 1988 waarbij werd beslist
dat voor 1 januari 1979 arbeidsongeschikt geworden gehuwde vrouwen op
dezelfde voorwaarden als mannen recht hebben op AAW-uitkering en de
daardoor in het zicht komende en door de regering als zeer groot
ingeschatte uitbreiding van bedoelde groep uitkeringsgerechtigden
hebben de regering er toe gebracht zich sterk te maken voor handhaving
van het (met ingang van 1980 ingevoerde en toen al aangetaste) karakter
van de AAW als inkomensdervingsregeling. De rechtbank neemt aan dat die
handhaving hier niet in de eerst plaats werd ingegeven door principiele
of juridisch-dogmatische overwegingen, maar door het budgettaire
aspect. Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de
rechtvaardigingsgrond ‘voorkomen van aantasting van het karakter van de
AAW als inkomensdervingsregeling’ niet kan worden aanvaard.

2. Het voorkomen van ongewenste budgettaire gevolgen Hieromtrent heeft
het Hof van Justitie in het arrest Roks (arrest van 24 februari 1994,
nummer C-343/92) het volgende overwogen: ’33. Voor het overige zij
eraan herinnerd, dat volgens vaste rechtspraak artikel 4, lid 1, van de
richtlijn 79/7 zich verzet tegen de toepassing van een nationale
maatregel die, al is hij op neutrale wijze geformuleerd, in feite een
veel groter percentage vrouwen dan mannen benadeelt, tenzij die
maatregel zijn rechtvaardiging vindt in objectieve factoren, die geen
verband houden met discriminatie op grond van geslacht (zie onder meer
arrest van 7 mei 1991, Commissie/Belgie, reeds aangehaald, r.o. 13).

34. Dit is het geval, wanneer de gekozen middelen beantwoorden aan een
legitieme doelstelling van het sociaal beleid van de Lid-Staat waarvan
de wettelijk regeling in geding is, en zij ter bereiking van dat doel
geschikt en noodzakelijk zijn (zie arrest van 19 november 1992, zaak
C-226/91, Molenbroek, Jurispr. 1992, blz. I-5943. r.o. 13).

35. Ofschoon budgettaire overwegingen aan de basis kunnen liggen van de
sociale beleidskeuzen van een Lid-Staat en de aard of de omvang van de
sociale beschermingsmaatregelen die de Lid-Staat wenst vast te stellen,
kunnen beinvloeden, vormen zij op zichzelf evenwel niet een
doelstelling van dat beleid en kunnen zij dus ook niet een
discriminatie ten nadele van een der geslachten rechtvaardigen.

36. Zou overigens worden aanvaard dat budgettaire overwegingen een
rechtvaardiging kunnen vormen voor een verschil in behandeling tussen
mannen en vrouwen, dat anders een door artikel 4 lid 1, van richtlijn
79/7 verboden indirecte discriminatie op grond van geslacht zou
opleveren, dan zou zulks bovendien impliceren, dat de toepassing en de
strekking van een zo fundamenteel gemeenschapsrechtelijk beginsel als
dat van gelijke behandeling van mannen en vrouwen zowel in de tijd als
in de ruimte kunnen varieren, al naargelang de toestand van de openbare
financien van de Lid-Staten.

37. Ten slotte staat, zoals het Hof in het kader van de tweede
prejudiciele vraag heeft vastgesteld, het gemeenschapsrecht niet eraan
in de weg, dat de Lid-Staten rekening houden met budgettaire
beperkingen en het behoud van het recht op een uitkering van sociale
zekerheid afhankelijk stellen van voorwaarden als gevolg waarvan
bepaalde categorieen van personen het recht op die uitkering wordt
ontnomen, zolang zij daarbij het in artikel 4, lid 1, van richtlijn
79/9 geformuleerd beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen in acht nemen.

38. Mitsdien moet op de derde vraag worden geantwoord, dat artikel 4,
lid 1, van richtlijn 79/7 zich verzet tegen de toepassing van een
nationale wettelijke regeling die de toekenning van een
arbeisongeschiktheidsuitkering afhankelijk stelt van de voorwaarde,
dat de betrokkene in het jaar voordat de arbeidsongeschiktheid is
ingetreden, enig inkomen heeft genoten, welke voorwaarde, ofschoon zij
geen onderscheid maakt naar geslacht, een veel groter aantal vrouwen
dan mannen treft, zelfs wanneer de vaststelling van deze wettelijke
regeling haar rechtvaardiging vindt in budgettaire overwegingen.’ Nu
(het stellen van de inkomenseis bij) artikel IV van de Reparatiewet
zijn rechtvaardiging vindt in budgettaire overwegingen dient die
bepaling blijkens genoemd arrest wegens strijd met artikel 4, lid 1,
van Richtlijn 79/7 in casu buiten toepassing te worden gelaten.
Mitsdien heeft verweerder de AAW-uitkering van eiseres ten onrechte met
ingang van 1 juli 1991 ingetrokken.

De rechtbank acht termen aanwezig verweerder te veroordelen in de door
eiseres gemaakte proceskosten.

Derhalve moet worden beslist als volgt.

III. Beslissing

De rechtbank.
Verklaart het beroep gegrond: vernietigt het bestreden
besluit; gelast verweerders bedrijfsvereniging het gestorte
griffierecht aan eiseres te vergoeden:

veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten
vastgesteld op ƒ 710 ter vergoeden door verweerders
bedrijfsvereniging, te voldoen aan de griffier.

Rechters

Mr Govers

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 23 juni 1995

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

De partner uit een verbroken LAT-relatie is in casu niet ontvankelijk in zijn
verzoek tot een omgangsregeling met het kind waarvan hij de sociale, niet
zijnde biologische, ouder is.
In deze situatie worden strenge eisen gesteld ten aanzien van het bestaan van
een gezinsleven in de zin van artikel 8 EVRM. Bij de beoordeling of er sprake
is van family life tussen de man en het kind mag betekenis worden toegekend
aan de wijze waarop het kind het contact met de sociale ouder heeft ervaren,
in casu had het kind dit niet als positief ervaren. Reeds in de
ontvankelijkheidsfase achtte het hof dit gegeven van belang en verklaarde de
sociale ouder niet ontvankelijk.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties
Met een op 5 april 1994 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie
– verder te noemen: de man – zich gewend tot de Rechtbank te Maastricht met
het verzoek een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de uit het door
echtscheiding van verweerster in cassatie – verder te noemen: de moeder – met
de heer B op 9 december 1981 te Heerlen geboren minderjarige D, zoals in het
petitum van het verzoekschrift omschreven.
De moeder heeft primair verzocht de man niet ontvankelijk te verklaren in
zijn verzoek, subsidiair het verzoek af te wijzen als zijnde ongegrond,
onbewezen en of in strijd met de wet.
Bij beschikking van 19 september 1994 heeft de Rechtbank de man ontvankelijk
verklaard in zijn verzoek en hem het recht op omgang van voornoemde
minderjarige ontzegd.
Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep
ingesteld.
Bij beschikking van 18 november 1994 heeft het Hof de bestreden beschikking
van de Rechtbank te Maastricht vernietigd en de man alsnog niet ontvankelijk
verklaard in zijn deze procedure inleidende verzoek.
De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen de beschikking van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld.
Het cassatierekest en het aanvullend verzoekschrift in cassatie zijn aan deze
beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.
De vrouw heeft verzocht het beroep te verwerpen.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot vernietiging van
de beschikking van het Hof en tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend
hof ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(1) Uit het door echtscheiding ontbonden huwelijk van de moeder en B is op 9
december 1981 een dochter genaamd D geboren.
(ii) In de periode maart 1987 tot juli 1993 hebben de moeder en de man een
LAT-relatie gehad. In die tijd brachten de moeder en D elk weekeinde en de
vakanties bij de man door.
(iii) De man is niet de biologische vader van het kind.
(iv) Na het verbreken van de LAT-relatie is in onderling overleg tussen
partijen een omgangsregeling vastgesteld. In februari 1994 heeft de moeder
geweigerd langer medewerking te verlenen aan de uitvoering van de getroffen
regeling.
3.2. De Rechtbank heeft de man op grond van de omgangsregeling, die enige
tijd had bestaan, ontvankelijk geoordeeld in zijn verzoek om vaststelling van
een omgangsregeling, doch dat verzoek afgewezen omdat D ter zitting te kennen
had gegeven ernstige bezwaren te hebben tegen omgang met de man.
Het Hof heeft op het incidenteel beroep van de moeder de man alsnog niet
ontvankelijk verklaard in zijn verzoek. Daartoe heeft het Hof in rov. 4.1
overwogen:
`Naar het oordeel van het Hof zijn door de man – die niet de biologische
vader is van D – onvoldoende feiten en omstandigheden naar voren gebracht die
– objectief bezien – duiden op een zo nauwe persoonlijke betrekking tussen
hem en D dat `family life’ in de zin van artikel 8 van het EVRM aangenomen
zou moeten worden. Partijen hebben nimmer samengewoond. De man is weliswaar
van mening, dat hij in de tijd, dat partijen een lat-relatie hebben
onderhouden, waarin de vrouw en D afgezien van vakanties ieder weekend bij de
man verbleven, activiteiten heeft ontplooid, die tot de verzorging en
opvoeding van D hebben bijgedragen, maar objectief bezien staat zulks niet
vast, nu onvoldoende is gebleken dat de gedragingen waarop de man hier het
oog heeft door D als zodanig zijn ervaren en aanvaard’.
Tegen deze rechtsoverweging keert zich het middel in beide onderdelen met
rechts- en motiveringsklachten.
3.3. Het middel kan niet tot cassatie leiden.
’s Hofs oordeel, dat sterk is verweven met waarderingen van feitelijke aard,
geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Nu in het onderhavige
geval een beroep werd gedaan op zogenaamd `sociaal ouderschap’, is het Hof
terecht ervan uitgegaan dat bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van
het verzoek strenge eisen gelden voor wat betreft de aan te voeren concrete
omstandigheden met betrekking tot het bestaan tussen de man en het kind van
gezinsleven als bedoeld in art. 8 EVRM. De in het middel op verschillende
plaatsen vervatte klacht dat het Hof een te strenge maatstaf heeft
gehanteerd, faalt dan ook.
Ook de andere in het middel vervatte rechtsklachten falen.
In de tweede alinea van rov. 4.1 heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat
ook de daar bedoelde activiteiten van de man niet ertoe hebben geleid dat D
een nauwe persoonlijke band met de man had en hem aanvaardde als stiefvader.
Het Hof heeft geen rechtsregel geschonden door aldus bij zijn oordeel
betreffende het ontbreken van een als `family life’ aan te merken betrekking
tussen de man en D mede betekenis toe te kennen aan de wijze waarop D haar
contact met de man heeft ervaren. Ook het feit dat partijen na het verbreken
van hun LAT-relatie een omgangsregeling afspraken enige tijd nakwamen,
behoefde het Hof niet tot een ander oordeel te leiden.
In het licht van de gedingstukken behoefde ’s Hofs oordeel voorts geen nadere
motivering en is het alleszins begrijpelijk.
Hierop stuiten alle onderdelen van het middel af, waarbij ter zake van de
verschillende onderdelen nog slechts het volgende aantekening verdient.
3.4. Onderdeel 1b berust op een verkeerde lezing van de bestreden
rechtsoverweging en mist dus feitelijke grondslag voor zover het
veronderstelt dat het Hof het door de man gestelde `sociaal ouderschap’,
voortvloeiend uit de tussen partijen bestaand hebbende LAT-relatie niet in
zijn beoordeling heeft betrokken.
3.5. Het oordeel van het Hof dat partijen nimmer hebben samengewoond, moet
kennelijk aldus worden verstaan dat het Hof hier doelt op een volledige
samenwoning, waarvan in de LAT-relatie tussen partijen geen sprake was.
Aldus verstaan is dit oordeel, anders dan in onderdeel 1c wordt aangevoerd,
niet onjuist.
3.6. De in de onderdelen 1d en 1e vervatte klachten gaan uit van een onjuiste
lezing van de bestreden beslissing en missen dus feitelijke grondslag.
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs. Snijders, Roelvink, Mijnssen, Nieuwenhuis, Swens-Donner

Instantie: Hof Amsterdam, 22 juni 1995

Instantie

Hof Amsterdam

Samenvatting

President van de Rechtbank Amsterdam heeft het straatverbod van eiseres
afgewezen. Ook het Hof wijst het straatverbod af, omdat niet is komen vast te
staan dat er sinds januari 1995 nog zodanig bedreigende confrontaties tussen
partijen hebben plaatsgevonden dat dit een straat- contactverbod
rechtvaardigt. Wel compenseert het Hof de proceskosten van de eerste aanleg.
De man gaat daarvan in cassatie.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep
1.1. De vrouw is bij dagvaarding van 14 februari 1995 in hoger beroep gekomen
van het door de president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder
rolnummer Kg 95/1680dC tussen partijen gewezen en op 2 februari 1995
uitgesproken vonnis.
1.2. De vrouw heeft bij memorie vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd,
producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal
vernietigen en opnieuw rechtdoende alsnog de gevraagde voorziening zal
toewijzen, met veroordeling van de man in de kosten van beide instanties.
1.3. Bij memorie van antwoord heeft de man de grieven bestreden en
geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met
veroordeling van de vrouw in de kosten van het hoger beroep.
1.4. Vervolgens hebben partijen op 22 mei 1995 hun standpunten ten aanzien
van de zaak doen bepleiten. De raadsman van de man heeft het woord gevoerd
aan de hand van een pleitnota. Daarbij heeft hij nog producties in het geding
gebracht.
1.5. Tenslotte hebben de man en de vrouw onder overlegging van de stukken van
het geding in eerste aanleg en in hoger beroep arrest gevraagd. De inhoud van
al deze stukken moet als hier ingelast worden beschouwd.
2. De grieven
De grieven van de vrouw luiden als volgt:
Grief 1
Ten onrechte overweegt de president dat onvoldoende aannemelijk is geworden
dat de man de vrouw herhaaldelijk heeft lastig gevallen en/of bedreigd.
Grief 2
Ten onrechte overweegt de president dat het – vaststaande – feit dat de man
meermalen bij de vrouw aan de deur is geweest en dat de vrouw dat als
bezwarend ervaart nog niet een ingrijpende maatregel als een straat- en
contactverbod rechtvaardigt.
Grief 3
Ten onrechte hecht de president waarde aan de toezegging van de man voorlopig
geen contact te zullen zoeken.
Grief 4
Ten onrechte overweegt de president dat onvoldoende aannemelijk is geworden
dat er voor de vrouw een zodanige reële dreiging van de kant van de man
uitgaat dat een straat- en contactverbod is gerechtvaardigd.
Grief 5
Ten onrechte heeft de president de vrouw in de proceskosten veroordeeld.
3. De feiten en omstandigheden
3.1. Geen grief is gericht tegen de door de president in het vonnis waarvan
beroep onder 1a t/m 1d gedane vaststelling van feiten, zodat ook het hof van
het aldaar gestelde feitencomplex kan uitgaan met de kanttekening dat het
onderzoek van het MWKJ eind maart 1995 afgerond is.
4. Beoordeling van het hoger beroep
4.1. De grieven 1, 2, 3 en 4 komen, gezien hun onderlinge samenhang, in
aanmerking voor gezamenlijke bespreking.
4.2. Uit de stukken en bij de behandeling in hoger beroep is gebleken dat er
in het verleden, tegen de wil van de vrouw, enige contacten tussen de man en
de vrouw hebben plaatsgevonden, in verband met de wens van de man om de
kinderen van partijen te zien. De vrouw heeft deze contacten als bedreigend
ervaren. In het midden kan blijven of er, ten tijde van de behandeling van de
vordering van de vrouw in eerste aanleg, voor de vrouw en kinderen van
partijen een zodanige reële dreiging van de kant van de man bestond dat dit
een straat- en contactverbod voor de man rechtvaardigde.
Niet is komen vast te staan dat er sinds 12 januari 1995 op welke datum de
man de voordeur van de vrouw beschadigd zou hebben – wat door de man wordt
betwist – nog confrontaties tussen partijen hebben plaatsgevonden met een
zodanig bedreigend karakter van de kant van de man en/of met een zodanige
belastende invloed op de vrouw en de kinderen dat dit thans een straat- en
contactverbod voor de man, zoals door de vrouw gevorderd, rechtvaardigt. Het
hof zal daarom het vonnis waarvan beroep bekrachtigen.
Wel dient de man zich te realiseren dat het wenselijk is dat hij contacten
met de vrouw en kinderen anders dan in het kader van de uitvoering van een
omgangsregeling vermijdt nu zulke contacten kennelijk spanningen bij de vrouw
oproepen.
4.3. In grief 5 klaagt de vrouw over haar veroordeling in de kosten van het
geding. Gelet op de omstandigheid dat partijen een affectieve relatie met
elkaar hebben gehad acht het hof termen aanwezig om de kosten van het geding
in eerste aanleg alsnog op de gebruikelijke wijze te compenseren. Met
vernietiging van het bestreden vonnis in zoverre, zal daarom alsnog
dienovereenkomstig beslist worden.
4.4. Om reden als onder 4.3. vermeld zullen ook de kosten van het hoger
beroep gecompenseerd worden.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover de vrouw daarbij werd
veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg, en in zoverre
opnieuw rechtdoende:
compenseert alsnog de kosten van het geding in eerste aanleg aldus, dat
iedere partij de eigen kosten draagt;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
compenseert de kosten van het hoger beroep in die zin dat iedere partij de
eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs. Willems-Morsink, De Vreeze-Oostvogel, De Ruiter

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 13 juni 1995

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

In het kader van de WAO/Toeslagenwet krijgt de vrouw een oproep voor
geneeskundig onderzoek. De vrouw verzoekt om een vrouwelijke keuringsarts
omdat zij het seksistisch gedrag van mannelijke artsen bij eerdere
onderzoeken beu is. Dit wordt geweigerd. In de beroepsprocedure is de vrouw
niet-ontvankelijk verklaard. De CRvB bevestigt de aangevallen uitspraak.
Over
de weigering van de vrouw zich door een mannelijke keuringsarts te laten
onderzoeken merkt de CRvB op. Zij heeft in haar verzoek aan de eerste rechter
om een onderzoek te gelasten geen melding gemaakt uitsluitend een vrouwelijke
keuringsarts te willen. Zij heeft zich in de periode van de oproep voor
de
keuring wel door diverse andere mannelijke artsen laten onderzoeken. Zij
heeft pas in een zeer laat stadium van de procedure aangevoerd dat de
aangewezen keuringsarts haar op sexistische wijze zou benaderen. Zij heeft
daarover nooit een klacht ingediend bij de daarvoor in aanmerking komende
instanties.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Namens appellante is mr R.A. Haverhoek, advocaat te Geleen, op bij aanvullend
beroepschrift aangegeven gronden in hoger beroep gekomen van een door de
rechtbank te Maastricht onder dagtekening 31 december 1993 tussen partijen
gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Gedaagde heeft een verweerschrift ingediend.

De gemachtigde van appellante heeft nog nadere brieven ingezonden.

Het geding is behandeld ter zitting van de Raad op 16 mei 1995, waar
appellante niet is verschenen, terwijl gedaagde zich heeft doen
vertegenwoordigen door mr I. Veltrop, werkzaam bij gedaagdes
bedrijfsvereniging.

II. Motivering

Bij beslissing van 7 mei 1993 heeft gedaagde de uitkering van appellante
ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering, welke laatstelijk
werd berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 15% tot 25% met
ingang van 24 mei 1993 ingetrokken, onder overweging dat de mate van haar
arbeidsongeschiktheid met ingang van die datum minder dan 15% was.

Namens appellante is beroep ingesteld tegen deze beslissing. Daarbij is
de
rechtbank verzocht niet alleen de fysieke maar ook de psychische problemen
van appellante door een deskundige te doen onderzoeken.

Appellante is -zulks is door haar niet betwist- bij aangetekend schrijven
opgeroepen om op 25 oktober 1993 te verschijnen bij de orthopaedisch chirurg
dr. A.J.G. Nollen.

Bij brief van 18 oktober 1993 heeft de gemachtigde van appellante de eerste
rechter het volgende medegedeeld.
“Cliënte is reeds eerder door deze chirurg gekeurd met als gevolg bijgaand
rapport d.d. 14 januari 1992. De conclusie van dit rapport is duidelijk
genoeg en cliënt verwacht dan ook geen nieuwe en/of andere conclusies van
deze arts, zodat zij een nieuw onderzoek door deze orthopaed niet zinvol
acht.
Bovendien is cliënte inmiddels zo vaak gekeurd, laatstelijk nog in mei
1993
in het kader van een keuring door de Wegom in verband met passende arbeid
bij
de Sociale Werkvoorziening, dat zij nu een stadium heeft bereikt, dat zij
weigert zich uit te kleden voor weer een keuringsarts. Cliënte wil een
uitzondering maken voor haar behandeldende artsen en een vrouwelijke
keuringsarts.
Na de lange voorgeschiedenis van cliënte is deze wens alleen maar
begrijpelijk en dient derhalve gerespecteerd te worden.”

Appellante is op 25 oktober 1993 niet bij dr Nollen verschenen.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de eerste rechter appellante met
toepassing van artikel 52, eerste lid van de Beroepswet, zoals die bepaling
tot 1 januari 1994 luidde, niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep,
onder
overweging dat zij zonder deugdelijke grond niet heeft voldaan aan de op
haar
rustende verplichting om voor een geneeskundig onderzoek te verschijnen
bij
de daartoe aanwezige deskundige.

In hoger beroep is namens appellante aangevoerd dat
– appellante twijfelt aan de objectiviteit en de deskundigheid van de
orthopaedisch chirurg dr Nollen;
– namens haar is gewezen op de sexistische benadering door dr Nollen bij
een
onderzoek in het kader van een eerdere procedure tussen partijen en dat
de
rechtbank hieraan ten onrechte voorbij is gegaan;
– appellante slechts door een vrouwelijke arts wenst te worden onderzocht.

De Raad merkt in de eerste plaats op dat niet gezegd kan worden dat de
eerste
rechter ten onrechte aan argumenten van appellante voorbij is gegaan.
Bedoelde argumenten zijn door en namens appellante eerst bij brief van
14
december 1993, derhalve na de behandeling van het geding ter zitting van
de
rechtbank op 10 december 1993, bij de rechtbank ingediend, zodat het de
rechtbank ingevolge de bepalingen van de Beroepswet zoals die toen luidden,
niet vrij stond deze in zijn oordeelsvorming te betrekken.

De Raad ziet voorts geen aanleiding tot een ander oordeel te komen dan
de
eerste rechter. Hij overweegt daartoe het volgende.

De Beroepswet zoals die ten tijde hier van belang luidde, geeft de rechter
de
bevoegdheid degene op wiens aanspraken de bestreden beslissing betrekking
heeft, door een medisch deskundige te doen onderzoeken en daartoe een
deskundige aan te wijzen. De keuze van de persoon van deze deskundige en
het
terrein van zijn deskundigheid is aan de rechter. Het feit dat een betrokkene
zich niet in de keuze van de deskundige kan vinden, zal in het algemeen
geen
deugdelijke grond opleveren, om niet te voldoen aan zijn verplichting bij
die
deskundige te verschijnen. Er zijn evenwel gevallen denkbaar waarin de
betrokkene dermate zwaarwegende bezwaren tegen de door de rechter
ingeschakelde deskundige heeft dat wel van een deugdelijke grond kan worden
gesproken. In het onderhavige geval is de Raad van dergelijke zwaarwegende
bezwaren niet gebleken.

Het bezwaar van appellante tegen een onderzoek door dr Nollen lijkt in
eerste
plaats te zijn ingegeven door het feit dat deze arts in een eerdere procedure
tussen partijen heeft gerapporteerd en daarbij tot een voor appellante
ongunstig oordeel is gekomen. Deze arts is in de voorgaande procedure als
neutraal deskundige verzocht om van verslag en advies te dienen omtrent
de
belastbaarheid van appellante op de toen in geding zijnde datum, 1 februari
1989. De Raad is niet gebleken dat hij in zijn rapport van 14 januari 1992
blijk heeft gegeven van vooringenomenheid jegens appellante. De omstandigheid
dat hij in dat rapport een oordeel heeft gegeven dat niet strookt met
appellantes standpunt in die zaak, staat er naar het oordeel van de Raad
niet
aan in de weg om in het onderhavige geding, waarin de belastbaarheid van
appellante op 24 mei 1993 aan de orde is, opnieuw als neutraal deskundige
op
te treden.

Voorts heeft de Raad geen enkele aanleiding te twijfelen aan de deskundigheid
van dr Nollen.

De Raad neemt voorts in aanmerking dat appellante -bij haar verzoek aan
de
eerste rechter een onderzoek door een deskundige te gelasten geen melding
heeft gemaakt van haar wens uitsluitend door een vrouwelijke deskundige
te
worden onderzocht;
– zich zowel voor als na de oproep voor het onderzoek bij dr Nollen door
een
reeks van mannelijke artsen heeft doen onderzoeken;
– eerst in een zeer laat stadium van de onderhavige procedure heeft
aangevoerd dat de benadering van appellant door dr Nollen een sexistisch
karakter zou hebben gehad en dat gesteld noch gebleken is dat appellante
na
dat onderzoek in januari 1992 tegenover de eerste rechter melding heeft
gemaakt van een onheuse bejegening, laat staan dat zij een klacht daaromtrent
zou hebben ingediend bij het medisch tuchtcollege, de inspectie voor de
volksgezondheid of een andere daarvoor in aanmerking komende instantie.

Gezien het voorgaande komt de aangevallen uitspraak voor bevestiging in
aanmerking.

De Raad acht geen termen aanwezig om toepassing te geven aan het bepaalde
in
artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende;

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

Mr M.M. van der Kade

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 13 juni 1995

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is op 1 juli 1992 bij de wederpartij in dienst getreden als
cateringmedewerkster. Verzoekster heeft de wederpartij verzocht om haar
voltijdse dienstverband terug te mogen brengen tot drie dagen teneinde
een betere opvang voor haar twee kinderen te creeren. De wederpartij
bood verzoekster daarop een dienstverband van 20 uur per week aan,
verspreid over vijf dagen per week van 10.00 uur tot 14.00 uur.
Verzoekster heeft dit aanbod niet aanvaard. Zij is van mening dat de
wederpartij onderscheid naar geslacht maakt door haar niet een
arbeidsovereenkomst met aaneengesloten uren aan te bieden.

Verzoekster geeft met haar stelling aan, dat door de werktijdregeling
als voorgesteld door de wederpartij vooral vrouwen benadeeld worden,
daar het een feit van algemene bekendheid is, dat vooral vrouwen de
zorg voor kinderen dragen en de verlangde werkuren slecht aansluiten op
de doorgaans in dagdelen beschikbaar gestelde
kinderopvangmogelijkheden. Dat betekent dat bij een over vijf werkdagen
gespreide arbeidstijd in feite meer kinderopvang ingehuurd (en betaald)
zal moeten worden, dan bij een op drie werkdagen geconcentreerde
arbeidstijd. De eerste vraag, die behandeld moet worden is of er hier
sprake is van nadelig effect van de werktijdeneis waardoor meer vrouwen
dan mannen getroffen worden.

De Commissie overweegt ten overvloede, dat de situatie anders zou
liggen, indien er sprake zou zijn van een feitelijke onmogelijkheid om
op de voorgestelde tijden voor kinderopvang te zorgen. Dit is echter
niet gesteld en evenmin waarschijnlijk. De kinderen kunnen opgevangen
worden in het kinderdagverblijf; verder bestaan er ook andere
mogelijkheden voor kinderopvang. Op grond van het bovenstaande is de
Commissie van oordeel dat de wederpartij geen onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 10 mei 1994 verzocht mevrouw te Heemskerk de
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar
oordeel uit te spreken over de vraag of te
Amsterdam jegens haar onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster is op 1 juli 1992 bij de wederpartij in dienst
getreden als cateringmedewerkster. Verzoekster heeft de wederpartij
verzocht om haar voltijdse dienstverband terug te mogen brengen tot
drie dagen teneinde een betere opvang voor haar twee kinderen te
creeren. De wederpartij bood verzoekster daarop een dienstverband van
20 uur per week aan, verspreid over vijf dagen per week van 10.00 uur
tot 14.00 uur. Verzoekster heeft dit aanbod niet aanvaard. Zij is van
mening dat de wederpartij onderscheid naar geslacht maakt door haar
niet een arbeidsovereenkomst met aaneengesloten uren aan te bieden.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld.

2.2. De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid heeft per 1 september 1994 haar werkzaamheden overgedragen aan
de Commissie gelijke behandeling, die is ingesteld op grond van de
inwerkingtreding van de Algemene wet gelijke behandeling op 1 september
1994 (AWGB; Stb. 1994, 230).

2.3. Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting op 18 april
1995.

Bij de zitting waren aanwezig

van de kant van verzoekster – (verzoekster) – dhr
mr L.A.A. Ongenae (gemachtigde, rechtskundige dienst FNV) –
(toehoorder)

van de kant van de wederpartij – (directeur) –
(bedrijfsjurist) –
(personeelsfunctionaris)

van de kant van de Commissie – mw prof. mr J.E. Goldschmidt
(Kamervoorzitter) – dhr prof. mr P.F. van der Heijden (lid Kamer) – mw
mr Y. Telenga (lid Kamer) – mw mr M.M. Hubner (secretaris Kamer).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster was van 1980 tot 1 juni 1992 werkzaam als
cateringmedewerkster bij een bedrijf. Op 1 juni 1992 heeft de
wederpartij de cateringactiviteiten van dit bedrijf overgenomen.

3.2. Verzoekster heeft in verband met de verzorging van twee kinderen
aan haar vorige en huidige werkgever toestemming gevraagd en verkregen
om tijdelijk in deeltijd te mogen werken. In de periode van 1 juni 1991
tot en met 30 november 1993 heeft zij, met onderbrekingen, op maandag,
woendag en vrijdag gewerkt.

3.3. In december 1993 verzocht de Horecabond FNV namens verzoekster om
haar arbeidsovereenkomst definitief om te zetten in een driedaags
deeltijdverband. De wederpartij antwoordde hierop dat zij verzoekster
wel een deeltijddienstverband van 20 uur kon aanbieden. De werktijden
van verzoekster zouden dan van 10.00 uur tot 14.00 uur zijn gedurende
vijf dagen. De vakbond heeft vervolgens onderhandeld over de
werktijden. Verzoekster wilde eventueel wel 20 uur werken, maar dan
verdeeld over drie werkdagen (op maandag en dinsdag van 7.00u tot
15.30u en op woensdag van 7.00u tot 11.30u).

Omdat er geen overeenstemming gevonden werd over de werktijden, is er
tot slot een gesprek gevoerd in een laatste poging om een oplossing te
vinden voor het gerezen geschil. Uit dat gesprek vloeide een laatste
aanbod van de wederpartij voort. Aan verzoekster is de functie van
regiomedewerkster aangeboden op basis van minimaal dertien uur per
week, waarbij de werktijden naar behoefte en in overleg van week tot
week zullen worden vastgesteld. Dit aanbod is evenmin door verzoekster
geaccepteerd vanwege de onvoorspelbare roosters en momenten waarop zij
opgeroepen kon worden.

Verzoekster is sedert 22 april 1994 arbeidsongeschikt in verband met
rugklachten.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoekster voert het volgende aan. Aanvankelijk stelt zij ook,
dat de wederpartij direct onderscheid naar geslacht maakt. In de loop
van de procedure heeft zij deze stelling laten vallen. Aan de orde is
de vraag of van de wederpartij, mede gelet op het lange dienstverband
van verzoekster, gevergd kan worden dat zij een dienstverband van 24 of
20 uur verdeeld over drie werkdagen volgens bovengenoemde werktijden
toelaat in haar organisatie. Voor de wederpartij is dit wel degelijk
mogelijk aangezien verzoekster in het tijdvak van 1 juni 1991 tot en
met 30 november 1993 gedurende tweeeneenhalf jaar probleemloos op drie
werkdagen kon werken.

De wederpartij doet het voorkomen alsof er in de uren gelegen buiten
10.00 en 14.00 uur geen werk is te verrichten. Er is echter van ‘s
ochtends vroeg tot ’s avonds laat wel degelijk werk voor handen, zoals
bestellingen doen, schoonmaken, opruimen, kasboek opmaken etcetera. Het
merendeel van de werknemers werkt ook voltijds. Zelfs werknemers met
een deeltijddienstverband worden regelmatig gevraagd om overwerk te
verrichten. Evenmin kan gezegd worden dat het werk een zodanig
ingewikkeld of specialistisch karakter draagt dat dit werk niet aan een
andere werknemer kan worden overgedragen. Verzoekster wijst er daarbij
op, dat ook in de perioden dat zij ouderschapsverlof had, het mogelijk
is geweest om op een bepaald aantal dagdelen te werken. Zij ziet niet
in waarom een dergelijk rooster niet gecontinueerd kan worden. De door
de wederpartij voorgestelde werktijden leveren voor haar echter
onoverkomelijke problemen op met de kinderopvang aangezien het
kinderdagverblijf een volledige dag kinderopvang in rekening brengt,
ook al is het kind niet de hele dag aanwezig.

Verzoekster brengt tot slot naar voren dat een voltijdse werkweek in
combinatie met de zorg voor haar kinderen en aanwezige rugklachten bij
haar onafwendbaar tot langdurige uitval zullen leiden.

3.5. De wederpartij stelt het volgende. De aanleiding voor het
onderhavige conflict is gelegen in het feit dat verzoekster niet aan de
voorgestelde werktijden kan of wil voldoen. Deze werktijdeneis heeft op
zichzelf niets met geslacht van doen. De reden waarom niet aan het
verzoek van verzoekster voldaan kan worden is de volgende. Nadat de
restauratieve dienst was overgenomen van verzoeksters vroegere
werkgever, is er een omwenteling gerealiseerd van non-profit naar
profit. Daarbij is de noodzaak gekomen om de kosten te verminderen, ten
gevolge van bezuinigingen bij deze (grootste) opdrachtgever, onder
andere door middel van vermindering van de openstellingsuren van
kantines en lunchkamers. Daardoor is de behoefte aan arbeidsinzet sterk
gereduceerd. Het aantal rendabele arbeidsuren per dag is teruggelopen
tot vier uren. Deze uren zijn gelegen tussen 10.00 uur en 14.00 uur en
in sommige gevallen tussen 10.30 uur en 14.30 uur.

Bij de start van het cateringbedrijf zijn de medewerkers, die bijna
allemaal een voltijds dienstverband hadden, overgenomen met behoud van
het aantal uren. Ook bij andere opdrachtgevers speelt het probleem, dat
personeel alleen rond de lunchtijd ingezet moet worden. Er is momenteel
derhalve een overschot aan rendabele arbeidsuren. Tot op heden wordt
dit nog gedoogd; bij verloop wordt een medewerker vervangen door iemand
die vier uur per dag ingezet kan worden. Op dit moment worden plannen
ontwikkeld om het urenoverschot volledig in kaart te brengen en
aansluitend afspraken te maken met betrekking tot het reduceren van het
overschot, in overleg met ondernemingsraad en vakverenigingen.

De stelling van verzoekster dat er van ’s ochtends vroeg tot ’s avonds
laat werk voor haar zou zijn, is, gelet op het bovenstaande, niet
juist. Buiten de lunchpiekuren is er wel werk in de automatendienst,
maar daar zou verzoekster niet kunnen werken, omdat het zwaar werk is
en er bovendien onregelmatig en ook ’s nachts gewerkt wordt, waardoor
de kinderopvangproblemen niet minder worden. Evenmin is juist dat zij
zich er op beroepen zou hebben dat het werk een zodanig ingewikkeld of
specialistisch karakter draagt dat dit niet gemakkelijk van de ene op
de andere werknemer kan worden overgedragen. Dat tijdens het
ouderschapsverlof wel een regeling is getroffen voor drie dagen, kwam
voort uit de wettelijke plicht die in deze op de werkgever rust.

Het is geenszins onderdeel van het beleid om direct danwel indirect
onderscheid te maken in de zin van artikel 1637ij BW.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1 In geding is de vraag of de wederpartij in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling onderscheid heeft gemaakt jegens verzoekster door
haar niet toe te staan om haar werkzaamheden verspreid over drie dagen
in plaats van vijf dagen te verrichten.

Artikel 7A:1637ij BW bepaalt onder andere dat de werkgever geen
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij de
arbeidsvoorwaarden (lid 1). Lid 5 van dit artikel geeft aan dat onder
indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere
hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht
tot gevolg heeft (artikel 1 WGB). Het verbod om onderscheid te maken
geldt niet, indien dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is
(artikel 6 WGB). Indirect onderscheid ontstaat wanneer het nadelig
effect van een maatregel in overwegende mate personen van een geslacht
treft, terwijl daarvoor geen of niet voldoende objectieve
rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn (Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Bilka- Kaufhaus versus Weber von Hartz, 13 mei 1986,
zaak 170/84; Rinner-Kuhn versus FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH &
Co.KG, zaak 171/88, 13 juli 1989).

4.2 Verzoekster geeft met haar stelling aan, dat door de
werktijdregeling als voorgesteld door de wederpartij vooral vrouwen
benadeeld worden, daar het een feit van algemene bekendheid is, dat
vooral vrouwen de zorg voor kinderen dragen en de verlangde werkuren
slecht aansluiten op de doorgaans in dagdelen beschikbaar gestelde
kinderopvangmogelijkheden. Dat betekent dat bij een over vijf werkdagen
gespreide arbeidstijd in feite meer kinderopvang ingehuurd (en betaald)
zal moeten worden, dan bij een op drie werkdagen geconcentreerde
arbeidstijd.

De eerste vraag, die behandeld moet worden is of er hier sprake is van
nadelig effect van de werktijdeneis waardoor meer vrouwen dan mannen
getroffen worden.

Verzoekster spitst de zaak toe op het feit, dat de kinderopvangkosten
op de door de werkgever gewenste werktijden te hoog zijn, omdat op het
kinderdagverblijf dan voor vijf hele dagen betaald moet worden.
Hierdoor ontstaat mogelijk een financieel nadeel voor verzoekster, doch
dat nadeel vloeit niet rechtstreeks voort uit de arbeidsverhouding en
komt daardoor niet voor rekening van de wederpartij. De Commissie komt
op grond van het bovenstaande niet toe aan de vraag of er meer mannen
dan vrouwen getroffen worden door de werktijdeneis, nu er geen nadeel
is dat voor rekening van de wederpartij komt. De Commissie overweegt
ten overvloede, dat de situatie anders zou liggen, indien er sprake zou
zijn van een feitelijke onmogelijkheid om op de voorgestelde tijden
voor kinderopvang te zorgen. Dit is echter niet gesteld en evenmin
waarschijnlijk. De kinderen kunnen opgevangen worden in het
kinderdagverblijf; verder bestaan er ook andere mogelijkheden voor
kinderopvang.

Op grond van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat de
wederpartij geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit, dat
te Amsterdam geen onderscheid maakt in strijd met artikel 7A:1637ij
BW door te Heemskerk niet een arbeidsovereenkomst met
aaneengesloten uren op drie dagen aan te bieden.

Rechters

mw prof. mr J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), dhr prof. mr P.F.van der Heijden (lid Kamer), mw mr Y. Telenga (lid Kamer), mw mr M.M.Hubner (secretaris Kamer)

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 13 juni 1995

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Rekwirant is als verdachte in hoger beroep door het hof veroordeeld
voor verkrachting. Het hof heeft ondermeer bewezen verklaard dat
rekwirant de deur van de woning heeft afgesloten. Verder acht het hof
bewezen dat rekwirant de kleding van het slachtoffer heeft losgetrokken
en haar stevig heeft vastgepakt en op de bank geduwd.

De Hoge Raad oordeelt dat voor een bewezenverklaring van het door
bedreiging met geweld iemand dwingen tot het ondergaan van de in art.
242 Sr genoemde handeling vast zal moeten staan dat de verdachte door
die bedreiging opzettelijk heeft veroorzaakt dat het slachtoffer die
handeling onvrijwillig heeft ondergaan. Van een dergelijk dwingen, door
bedreiging met geweld, kan geen sprake zijn als het slachtoffer die
bedreiging niet heeft gemerkt of niet als zodanig heeft ervaren. De
Hoge Raad stelt dat het hof bewezen kon achten dat verdachte de deur
heeft afgesloten, maar niet gemotiveerd heeft op grond waarvan het hof
heeft aangenomen dat verdachte daarmee opzettelijk een dreiging heeft
opgeroepen en het slachtoffer mede daardoor tot de bewezenverklaarde
handelingen heeft gedwongen. Hoge Raad vernietigt het arrest van het
hof.

Volledige tekst

1. De bestreden einduitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep -met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Rotterdam van 25 november 1993, voor zover
aan ’s Hofs oordeel onderworpen, -de verdachte vrijgesproken van het
hem bij inleidende dagvaarding onder 3. telastegelegde en hem voorts
terzake van “verkrachting” veroordeeld tot achttien maanden
gevangenisstraf, waarvan zes maanden voorwaardelijk met een proeftijd
van twee jaren.

2. Het cassatieberoep

Het beroep -dat zich kennelijk niet richt tegen de gegeven vrijspraak
ter zake van feit 3 -is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft
, advocaat te Schiedam, bij schriftuur middelen van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie.

De Advocaat-Generaal Meijer heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep. 4. Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat: ‘hij op 14
februari 1992 te Rotterdam, in een woning aan de Essenburgsingel door
geweld en door bedreiging met geweld iemand, te weten X, heeft
gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het
seksueel binnendringen van het lichaam, namelijk het met zijn,
verdachtes, penis de vagina van die X binnendringen; het geweld en de
bedreiging met geweld hebben bestaan uit het op de knip doen, althans
op slot doen van een deur van die woning en het lostrekken van kleding
van die X en het stevig vastpakken en het op de bank duwen van die X.”

(Verdediging voert aan:) Middel II 2.1. Schending van het recht en/of
verzuim van vormen, waarvan de niet naleving met nietigheid is bedreigd
althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht
genomen vormen, in het bijzonder de artt 358, 359 en 415 Sv, doordat
het hof de bewezenverklaring niet naar de eis der wet met redenen heeft
omkleed. Ten onrechte heeft het Hof bewezen verklaard dat er sprake is
geweest van bedreiging met geweld.

2.2. Toelichting: Het Hof heeft bewezen verklaard dat rekwirant de deur
van de woning op de knip heeft gedaan, althans op slot heeft gedaan.
Voorts heeft het Hof bewezen geacht dat rekwirant de kleding van X
heeft losgetrokken en X stevig heeft vastgepakt en op de bank heeft
geduwd. Het Hof heeft als bewijs onder meer gebruik gemaakt van de
verklaring van X, door X bij de politie afgelegd. In deze voor het
bewijs gebruikte verklaring heeft X onder meer melding gemaakt van het
lostrekken van haar kleding, het vastpakken en het op de bank duwen.
Uit deze verklaring blijkt niet dat het door rekwirant op slot doen van
de deur op haar dreigend is overgekomen. X vond het op slot doen van de
deur ‘raar’ maar, dat is toch iets anders dan ‘bedreigend’. Uit deze
verklaring dat zij verzet heeft geboden door te trachten rekwirant van
zich weg te duwen. Ten overvloede zij hier nog gewezen op de verklaring
van X die zij bij de rechter-commissaris heeft afgelegd, immers daaruit
blijkt dat het bang zijn uitsluitend betrekking had op het seksueel
contact op zich en niet op geweld gericht op dat seksueel contact. Nu
uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat rekwirant X met geweld heeft
bedreigd en ook niet is gebleken dat X zich de handeling van rekwirant
heeft laten welgevallen doordat zij bang was voor geweld van rekwirant,
is de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed (vgl. HR 22
maar 1988, NJ 1988, 785 m.nt. Th. W.v.V.).

4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: 1.
verklaring van de verdachte De verdachte heeft ter terechtzitting in
hoger beroep verklaard -zakelijk weergegeven-:

2. Een proces-verbaal, als bijlage 24 gevoegd bij het onder 3. genoemde
proces-verbaal nr. M5110/92, d.d. 13 juni 1992 is op
ambtseed/ambtsbelofte opgemaakt door , opperwachtmeester der
rijkspolitie, discrictsrechtercheur Jeugd en Zedenzaken in het district
‘s-Gravenhage met als standplaats Leiderdorp, en een andere bevoegde
opsporingsambtenaar. Het houdt onder mee in -zakelijk weergegeven-:

a.s de op 13 juli 1992 tegenover de verbalisanten afgelegde
verklaring van verdachte:

In februari 1992 of maart 1992 heb ik met de auto naar haar woning
gebracht. Toen ik wij bij haar huis kwamen, ben ik met haar meegelopen.
Op de bank gezeten dacht ik bij mezelf dat ik wel weer wat met haar kon
proberen. Ik probeerde haar eerst te zoenen. Dat wilde ze niet. Ik
probeerde het toch. Ik zat aan haar. Ik zei tegen haar dat ik anders
tegen zou zeggen hoe ze was. Daarna deed ik de deur op slot. Ik
probeerde toen haar broek los te maken. Ze zei dat ze niet wilde en
toen ging het vanzelf. Ik wist dat het niet wilde en heb toch mijn
eigen zin gedaan. Achteraf kan ik me goed voorstellen dat zich
verkracht heeft gevoeld.

3. Het proces-verbaal nr. M5110/92 d.d. 15 juli 1992 is op
ambtseed/ambtsbelofte opgemaakt door , opperwachtmeester der
rijkspolitie, districtsrechercheur Jeugd en Zedenzaken in het district
‘s-Gravenhage met als standplaats Leiderdorp, en een andere bevoegde
opsporingsamtenaar. Het houdt onder meer in -zakelijk weergeven-:

als de op 13 juli 1992 tegenover verbalisanten en afgelegde
verklaring van aangeefster :

Ik wil aangifte doen van verkrachting gepleegd door . Het was in
de nacht van 13 februari op 14 februari 1992. Toen we op mijn kamer in
een studentenhuis in Rotterdam kwamen zei hij: “Nou, dan wil ik nu met
je naar bed”. Ik zei dat ik dat helemaal niet wilde. Ik zat op de bank.
Hij ging toen overal aan mij zitten. Hij begon mij toen echt stevig
vast te pakken. Ik begon te schreeuwen. Ik zei: “Ga weg, ga naar huis.
Laat me met rust”. Hij trok mijn broek los. Hij gooide mij op het
bankje neer. Hij trok mijn onderbroekje kapot. Hij scheurde het broekje
van mijn lijf af en ging toen met mij vrijen. Het gebeurde op de bank.
Hij duwde mij achterover op de bank. Hij ging toen op mij liggen, ik
probeerde hem van mij af te duwen. Hij is toen bij mij binnengedrongen.
Op een gegeven moment hield hij op en is hij weggegaan.

5. Beoordeling van het tweede middel

5.1.1. Voor een bewezen verklaring van het door bedreiging met geweld
iemand dwingen tot het ondergaan van de in art. 242 Sr genoemde
handelingen zal moeten komen vast te staan dat de verdachte opzettelijk
door die bedreiging heeft veroorzaakt, dat het slachtoffer die
handeling onvrijwillig heeft ondergaan. Van zodanig ‘dwingen door
bedreiging met geweld’ kan geen sprake zijn als het slachtoffer die
bedreiging niet heeft bemerkt of niet als zodanig heeft ervaren.

5.1.2. Het enkele afsluiten door de verdachte van de ruimte waarin het
slachtoffer zich bevindt kan in het verband van art. 242 Sr een
feitelijkheid als in dat artikel bedoeld opleveren. De omstandigheden
van het geval kunnen meebrengen dat een zodanige feitelijkheid kan
gelden als bedreiging met geweld. Daarvoor is nodig dat de verdachte
met die feitelijkheid opzettelijk een zodanige dreiging heeft
opgeroepen dat de vrees van het slachtoffer voor geweld van zijn zijde
gerechtvaardigd was.

5.2. Mede in aanmerking genomen dat het Hof niet heeft bewezenverklaard
dat de verkrachting heeft plaatsgevonden door een andere feitelijkheid
en door bedreiging met een andere feitelijkheid, is in het licht van
het vorenoverwogene de bewezenverklaring ontoereikend gemotiveerd.
Weliswaar volgt uit de bewijsmiddelen dat, zoals in bewezenverklaard de
verdachte een deur van de woning van het slachtoffer op de knip heeft
gedaan, althans heeft afgesloten, doch zonder nadere motivering, welke
in de bestreden uitspraak ontbreekt, is niet begrijpelijk op grond
waarvan het Hof heeft aangenomen dat de verdachte daarmee opzettelijk
een dreiging als vorenbedoeld heeft opgeroepen en dat het slachtoffer
mede daardoor tot de bewezenverklaarde handeling is gedwongen, te
minder nu die bewijsmiddelen niets inhouden waaruit kan volgen dat het
slachtoffer heeft bemerkt dat de verdachte die deur op de knip heeft
gedaan althans heeft afgesloten.

5.3. Het middel is dus gegrond.

6. Slotsom.

Uit het vorenoverwogene volgt, dat het bestreden arrest, voor zover aan
het oordeel van de Hoge Raad onderworpen, niet in stand kan blijven,
het eerste en het derde middel geen bespreking behoeven, en verwijzing
moet volgen.

7. Beslissing

De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest voor zover aan zijn
oordeel onderworpen en verwijst de zaak naar het Gerechtshof te
Amsterdam ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden
berecht en afgedaan.

Rechters

Mrs Haak, Davids, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, Koster,Schipper, AG Meijers