Instantie: Hof Amsterdam, 18 mei 1995

Instantie

Hof Amsterdam

Samenvatting

De vrouw komt in hoger beroep van het vonnis voorzover daarbij is bepaald
dat de door de man met ingang van de dag van inschrijving van de
echtscheidingsbeschikking aan de vrouw te betalen alimentatie van ƒ 850,-
per maand, is gelimiteerd tot een periode van drie jaar. De man wilde een
limitering van een jaar. Er zijn geen kinderen. Het hof wijst het verzoek
van de man om de alimentatie te beperken in duur alsnog af.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. De vrouw is in hoger beroep gekomen van een gedeelte van een
beschikking van 27 oktober 1994 van de rechtbank te Alkmaar, nummer
5201/1994.

1.2. De man heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. De zaak is behandeld op 5 april 1995 door de daartoe aangewezen
raadsheer-commissaris.

2. Het geschil in hoger beroep en de feiten en omstandigheden

2.1. Partijen zijn in 1980 gehuwd. Hun huwelijk is op 1 februari 1995
ontbonden.

2.2. In geschil is de beslissing bij de beschikking waarvan beroep,
voorzover daarbij is bepaald dat de door de man met ingang van de dag van
inschrijving van de echtscheidingsbeschikking aan de vrouw te betalen
alimentatie (van ƒ 850,- per maand) is gelimiteerd tot een periode van
drie jaar. Deze beschikking is gegeven op het verzoek van de man om de
door de vrouw verzochte uitkering tot haar levensonderhoud te beperken tot
de duur van een jaar. De vrouw verzoekt de alimentatie-uitkering voor wat
betreft de tijdsduur daarvan niet te beperken. De man verzoekt de
beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.

2.3. De behoefte aan de door de rechtbank bepaalde uitkering tot het
levensonderhoud van de vrouw staat vast. De man kan dit bedrag betalen.

2.4 Ten aanzien van de vrouw is het volgende gebleken.

Zij is alleenstaand. Zij is geboren op 9 februari 1956.

Zij ontvangt een bijstandsuitkering.

Zij heeft de huishoudschool gevolgd. Zij heeft in het verleden vanaf haar
zestiende jaar tenminste tien jaar aan het arbeidsproces deelgenomen. Zij
heeft onder meer administratief werk gedaan. Zij heeft in die periode een
interne opleiding tot datatypiste gevolgd. Zij heeft geen ervaring met
computers.

In de beginperiode van het huwelijk van partijen werkte zij, evenals de
man, full-time. Partijen zijn daarna overeengekomen dat de vrouw zou
stoppen met werken en zich met het huishouden zou gaan bezighouden, omdat
het reizen van en naar haar werk haar te veel werd en omdat partijen
kinderen wilden. Zij konden goed van het salaris van de man rondkomen.

Zij heeft zich in december 1993, toen partijen uit elkaar gingen,
ingeschreven bij het arbeidsbureau. In de periode van 17 december 1993 tot
september 1994 is haar een vrijstelling van de sollicitatieplicht
toegekend door de gemeente. Deze vrijstelling is gegeven in verband met
haar psycho-sociale omstandigheden. Vanaf september 1994 solliciteert zij
regelmatig. Zij reageert op advertenties en stuurt open sollicitaties. Zij
heeft zich bij het arbeidsbureau opgegeven voor administratief-,
schoonmaak- en winkelwerk. Zij is van plan cursussen te gaan volgen.

Zij heeft in de periode van 16 november 1994 tot 25 januari 1995 (op
deeltijdbasis) als schoonmaakster bij het schoonmaakbedrijf Asito gewerkt.
Dit dienstverband is beeindigd, nadat het schoonmaakbedrijf collectief
ontslag had aangevraagd. Thans heeft zij nog geen werk.

3. Beoordeling van het hoger beroep

3.1. De man heeft aangevoerd dat er gronden zijn om de onderhoudsplicht
jegens de vrouw in duur te beperken, omdat, mede gelet op haar leeftijd
en goede gezondheid, te verwachten is dat zij – eventueel door her- of
bijscholing – binnen drie jaar een baan kan krijgen waarmee zij in eigen
levensonderhoud kan voorzien. Voorts stelt hij dat de behoefte van de
vrouw – gezien het feit dat zij niets in het werk stelt om in haar eigen
levensonderhoud te voorzien – verwijtbaar is en niet voor zijn rekening
dient te komen. De vrouw heeft dit gemotiveerd betwist. Dienaangaande
wordt geoordeeld dat er geen aanleiding bestaat de uitkering te beperken
tot de duur van drie jaar, nu – zoals uit de onder 2.4. vermelde feiten
aannemelijk is geworden – niet te verwachten is dat de vrouw, mede gelet
op de duur van het huwelijk van partijen, de leeftijd van de vrouw, haar
opleidingsniveau, de situatie op de arbeidsmarkt en de omstandigheid dat
zij al geruime tijd niet meer aan het arbeidsproces heeft deelgenomen, op
een thans te bepalen tijdstip in staat zal zijn door arbeid geheel of
gedeeltelijk in eigen levensonderhoud te voorzien. De beschikking waarvan
beroep dient dan ook vernietigd te worden, voor zover de uitkering tot
levensonderhoud daarbij is beperkt tot een periode van drie jaar.

3.2. Dit leidt tot de volgende beslissing.

4. Beslissing

Het hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep, voor zover de daarbij
vastgestelde uitkering tot levensonderhoud is beperkt tot een periode van
drie jaar;

wijst het verzoek van de man om de uitkering tot levensonderhoud van de
vrouw in duur te beperken, alsnog af;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de
eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs IJland-Van Veen, De Vreeze-Oostvogel en Streefkerk

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 18 mei 1995

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Partijen hebben een relatie gehad. De vrouw is moeder van vier
minderjarige kinderen. De kinderen zijn erkend door de broer van de man
met wie de vrouw in 1992 is getrouwd. In 1994 is dit huwelijk ontbonden.
De man beweert de vader te zijn van de vier kinderen terwijl de vrouw dit
ontkent. Zij wil de naam van de verwekker van haar kinderen niet
prijsgeven. De Raad voor de Kinderbescherming adviseert een beperkte
omgangsregeling tot stand te laten komen. Rechtbank Utrecht heeft besloten
tot een omgangsregeling tussen de man en de kinderen. Het hof neemt,
ondanks de ontkenning van de moeder, aan dat de man de vader is van de
kinderen en dat er sprake is geweest van een zodanige relatie dat deze kan
worden aangemerkt als gezinsleven. Daarom ziet het hof geen reden de
beslissing van de rechtbank te vernietigen.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. De vrouw is in hoger beroep gekomen van een beschikking van 4 januari
1995 van de rechtbank te Utrecht, nummer 29271/FA RK 94-1080 JVP.

1.2. De man heeft een verweerschrift ingediend.

1.3. De zaak is behandeld op 3 april 1995.

2. Het geschil in hoger beroep en de feiten en omstandigheden

2.1. Partijen hebben een relatie gehad. De vrouw is moeder van vier
kinderen, Sjerina, geboren op 26 september 1986, Ashad geboren op 23
augustus 1987, Sabriena, geboren op 17 september 1988 en Shafiek geboren
op 2 september 1989. Op 25 november 1992 zijn de kinderen door de jongere
broer van de man, T. erkend. De kinderen zijn vervolgens op 14 december
1992 door het opvolgend huwelijk van de vrouw en T. gewettigd. Het
huwelijk van de vrouw en T. is in 1994 ontbonden. Er is nog niet voorzien
in de voogdij over de kinderen, zodat de ouderlijke macht thans nog
voortduurt.

2.2. De man heeft bij zijn inleidend verzoek de rechtbank verzocht een
omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen, waarbij hij
iedere woensdag van 17.00 uur tot 19.00 uur en eenmaal per twee weken op
zaterdag van 14.00 uur tot 18.00 uur met de kinderen omgang zal hebben.

2.3. In geschil is de beslissing bij de beschikking waarvan beroep,
waarbij is bepaald dat de man, voorlopig totdat nader wordt beslist, met
ingang van 21 december 1994 recht heeft op omgang met de kinderen
gedurende eenmaal per maand op woensdagmiddag van 14.00 uur tot 15.30 uur
ten kantore en onder begeleiding van de raad voor de kinderbescherming te
Utrecht.

De vrouw verzoekt de man alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn
verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling.

De man verzoekt primair de vrouw in haar hoger beroep niet- ontvankelijk
te verklaren en subsidiair -zakelijk weergegeven- de beschikking waarvan
beroep te bekrachtigen, met veroordeling van de vrouw in de proceskosten.

2.4. Het volgende is gebleken.

Partijen hebben voor het huwelijk van de vrouw met T een relatie gehad.
Zij hebben niet samengeleefd. Volgens de man is hij de verwekker van de
vier kinderen. De moeder ontkent dit. De man heeft zowel van de geboorte
van Sjerina als van de geboorte van Ashad aangifte gedaan bij de ambtenaar
van de burgerlijke stand.

De vrouw heeft sinds 23 december 1993 de contacten tussen de man en de
kinderen verbroken, omdat de man op die dag de kinderen Ashad en Shafiek
volgens haar onder bedreiging zou hebben ontvoerd. Zij heeft hiervan
aangifte gedaan bij de politie. Dit was voor de man aanleiding om op 28
februari 1994 het inleidend verzoek in te dienen met het verzoek een
omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen.

De raad is op 26 april 1994 verzocht een onderzoek in te stellen naar de
wenselijkheid en de eventuele mogelijkheden van een omgangsregeling van
de man met de kinderen. De raad is voorts verzocht over de resultaten
rapport en advies uit te brengen.

Op 29 november 1994 heeft de raad omtrent de resultaten van dit onderzoek
rapport uitgebracht. In dit rapport komt ondermeer naar voren dat de vrouw
tijdens het raadsonderzoek bij haar bezwaren is gebleven tegen de omgang
tussen de man en de vier kinderen, en dat zij niet heeft willen zeggen wie
volgens haar de verwekker van de kinderen is. In het rapport wordt verder,
ondermeer, het volgende vermeld: Volgens de vrouw heeft de man nooit zijn
vrijheid willen opgeven door zich aan haar en de kinderen te binden.
Tijdens de zwangerschappen en rond de geboortes van de kinderen heeft zij
weinig steun van de man ervaren. Volgens haar heeft zij van de relatie met
de man psychische schade ondervonden en komt dit bij confrontaties met de
man weer boven. De man voerde thuis niets uit. Hij deed volgens haar heel
weinig met de kinderen.

De kinderen maken een spontane, levendige indruk. Volgens Sjerina en Ashad
noemden zij “de man” vroeger papa. Volgens de man dreigen de kinderen van
hem te vervreemden. Hij beschrijft hoe hij bij de geboorte van drie van
de vier kinderen aanwezig is geweest. Hij was haar steun en toeverlaat.
Toen het huwelijk tussen de vrouw en de broer van de man vastliep, ging
de vrouw zijn omgang met de kinderen blokkeren. Volgens de man is hij
altijd een goede vader voor de kinderen geweest en mist hij hen zeer.

De raad komt tot de conclusie dat de man voor de kinderen altijd hun vader
is geweest. Volgens de raad kan aan de weerstand van de vrouw tegen het
contact tussen de man en de kinderen niet worden voorbijgegaan, omdat een
hernieuwde confrontatie met de man haar uit haar evenwicht kan brengen.
Vanuit de kinderen gezien dient een beperkte omgangsregeling te worden
nagestreefd, zodat zij, zonder dat de vrouw wordt overbelast, de man
kunnen blijven zien. De raad acht het raadzaam eerst een
proefomgangsregeling vast te stellen om de kinderen weer met de persoon
van de man vertrouwd te maken. Geadviseerd wordt de proefcontacten tussen
de man en de kinderen onder begeleiding van de raad te laten plaatsvinden,
omdat in dat geval deze proefcontacten de meeste kans van slagen hebben.

Tussen de man en de kinderen is er in het kader van de
proefomgangsregeling, op 21 december 1994 en 30 maart 1995 ten kantore van
de raad en onder begeleiding van een medewerker van de raad, omgang
geweest.

Bij de behandeling van het hoger beroep op 3 april 1995 heeft de raad ter
zitting verklaard geen aanleiding te zien om van het gegeven advies om een
proefomgangsregeling vast te stellen en de omgang tussen de man en de
kinderen onder begeleiding van de raad te laten plaatsvinden, af te
wijken. De raad heeft verder benadrukt dat er in de toekomst bij de
kinderen grote verwarring kan ontstaan over hun afstamming, indien de
vrouw geen duidelijkheid verschaft omtrent het biologisch vaderschap.

2.5. Ten aanzien van de vrouw, Sjerina, Ashad, Sabriena en Shafiek is het
volgende gebleken.

Zij vormt met Sjerina, Ashad, Sabriena en Shafiek een eenoudergezin.

De vrouw stelt zich op het standpunt dat er tussen de man en de vier
kinderen geen sprake is van “vie familiale/family life” in de zin van het
bepaalde in artikel 8 Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van
de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) en dat de man om die reden
niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn verzoek tot het
vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en de vier kinderen. Zij
vindt niet alleen dat het biologische vaderschap ontbreekt, maar zij is
ook van mening dat zij altijd de verzorgende ouder is geweest en dat de
man niet veel met de kinderen te maken wilde hebben. De betrokkenheid van
de man bij de verzorging en opvoeding van de kinderen gaat niet verder dan
de betrokkenheid van een oom, die af en toe zijn neefjes opzoekt, aldus
de vrouw. Zij ontkent dat de man de kinderen regelmatig bezocht.

De vrouw stelt zich voorts op het standpunt dat, mocht er al sprake zijn
van “vie familiale/family life”, de omstandigheden na het incident op 23
december 1993 zodanig zijn gewijzigd, dat thans niet langer van “vie
familiale/family life” in de zin van artikel 8 EVRM kan worden gesproken.

De vrouw heeft bezwaar tegen de vaststelling van een proefomgangsregeling
tussen de man en de vier kinderen, omdat de man haar meerdere keren, deels
in het bijzijn van de kinderen, mishandelde. Zij heeft hierdoor evenals
de kinderen psychische schade opgelopen. Zij wenst met rust te worden
gelaten, teneinde de kinderen naar eigen inzicht te kunnen opvoeden.
Volgens haar hebben de kinderen geen enkele behoefte aan contact met de
man en praten de kinderen ook nooit over hem. Zij acht een gedwongen
omgang met de man niet in het belang van de kinderen.

De vrouw heeft ter zitting bij de behandeling van het hoger beroep
verklaard dat alle vier de kinderen dezelfde biologische vader hebben.
Verder heeft zij verklaard dat de man bij de geboorte van twee van de vier
kinderen in het ziekenhuis aanwezig is geweest, omdat zij op dat moment
een relatie met hem had. Zij bleek ook ter zitting niet bereid te zijn de
naam van de verwekker van de vier kinderen alsnog bekend te maken.

Het gaat goed met Sjerina, Ashad, Sabriena en Shafiek. De contacten met
de man op 21 december 1994 en 30 maart 1995 verliepen redelijk. Sjerina
voelt zich tussen de vrouw en de man in staan. Zij is volgens de vrouw
niet meer betrokken bij de proefcontacten met de man. De kinderen hebben
geen omgang met T. hun wettige vader. T. heeft een verzoek tot
vaststelling van een omgangsregeling tussen hem en de kinderen weer
ingetrokken.

2.6. Ten aanzien van de man is het volgende gebleken.

Hij is alleenstaand.

Volgens de man hebben de kinderen hem altijd als vader gezien. Hij heeft
de kinderen tot eind 1993 ook regelmatig bij de vrouw opgehaald, aldus de
man. Hij stelt zich op het standpunt dat thans voldoende vaststaat dat er
tussen de man en de kinderen sprake is van een relatie die is aan te
merken als “vie familiale/family life” in de zin van artikel 8 EVRM,
hetgeen volgens hem ondermeer kan worden afgeleid uit het feit dat de
kinderen hem “papa” noemden. Voorts kan het bestaan van “vie
familiale/family life” volgens de man worden afgeleid uit de uitlatingen
van de vrouw gedurende het raadsonderzoek, zoals deze staan vermeld in het
raadsrapport. Deze uitlatingen wijzen op een relatie die zeker het
karakter heeft van familieleven, aldus de man.

Hij wenst dat een omgangsregeling wordt vastgesteld, omdat hij van de
kinderen houdt en hen mist nu de vrouw het contact met de kinderen
onmogelijk maakt. Hij is van mening dat het belang van de kinderen eist
dat zij het contact met hem niet verliezen. Volgens de man waren de
kinderen tijdens de proefcontacten blij hem weer te zien. Hij ontkent dat
hij de vrouw zou hebben mishandeld.

3. De ontvankelijkheid van het hoger beroep

3.1. De man heeft gesteld dat de vrouw niet-ontvankelijk is in het door
haar ingestelde hoger beroep tegen de beschikking van 4 januari 1995. Hij
heeft daartoe aangevoerd dat de beschikking van 4 januari 1995 een
tussenbeschikking is, waartegen ingevolge het bepaalde in artikel 429n lid
3 Rv hoger beroep niet is toegelaten. Voorts heeft hij aangevoerd dat er
geen sprake is van een geval waarin de tussenbeschikking “een einde maakt
aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde door een uitdrukkelijk
dictum”, in welk geval de vrouw blijkens de jurisprudentie ontvankelijk
zou zijn in haar hoger beroep. De onderhavige – bij voorraad uitvoerbaar
verklaarde beschikking heeft een onherroepelijk karakter in die zin dat
de beschikking eenmaal geeffectueerd, in haar gevolgen niet meer ongedaan
kan worden gemaakt. Dit betekent dat het van belang is dat tegen de
beschikking terstond kan worden geappelleerd. Anders dan de man heeft
betoogd is de vrouw dus ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger
beroep.

4. Beoordeling van het hoger beroep

4.1. Gelet op de stukken en de verklaringen van de vrouw ter zitting bij
de behandeling van het hoger beroep, waaruit blijkt dat alle vier de
kinderen dezelfde vader hebben en dat de man bij de geboorte van in ieder
geval twee van de vier kinderen in het ziekenhuis aanwezig is geweest, is
het hof niet in gemoede overtuigd van de juistheid van de stelling van de
vrouw, dat de man niet de vader is van S, A, S en S. Daarbij wordt
overwogen dat in ieder geval twee van de vier kinderen geboren zijn in de
periode dat partijen een relatie hadden. Tevens is van belang dat de vrouw
niet bereid is te zeggen wie volgens haar de verwekker van de kinderen is,
hetgeen wel op haar weg had gelegen, en evenmin bereid is om mee te werken
aan een medisch afstammingsonderzoek. Uit het voorgaande volgt dat de man
moet worden aangemerkt als de biologische vader van S, A, S en S.

4.2. Voor de vraag of de man ontvankelijk is in zijn verzoek een
omgangsregeling tussen hem en de kinderen vast te stellen, dient
beoordeeld te worden of er tussen de man en de kinderen sprake is geweest
van een zodanige relatie dat deze kan worden aangemerkt als “vie
familiale/family life” in de zin van het bepaalde in artikel 8 lid 1
Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de
Fundamentele Vrijheden (EVRM).

4.3. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld
en van hetgeen hiervoor is overwogen, en met name gelet op het feit dat
partijen een relatie hebben gehad, de man de vrouw en kinderen bezocht,
haar hielp en bij afwezigheid van de vrouw op de kinderen paste, is
voldoende komen vast te staan dat tussen de man en de kinderen een band
is ontstaan die kan worden aangemerkt als “vie familiale/family life” in
de zin van artikel 8 EVRM. Daarbij is mede van belang dat uit het rapport
van de raad blijkt dat de man voor de kinderen altijd hun vader is
geweest.

4.4. Uit het feit dat de man en de kinderen na 23 december 1993 nagenoeg
geen omgang meer hebben gehad, volgt niet zonder meer dat het “vie
familiale/family life” heeft opgehouden te bestaan. De man heeft immers
geprobeerd de contacten met de kinderen in stand te houden. Ook is
overigens niet gebleken van omstandigheden die tot een ander oordeel
zouden moeten leiden.

4.5. Uit artikel 8 EVRM vloeit voort dat de man en S, A, S en S in
beginsel recht hebben op omgang met elkaar, zodat de man terecht in zijn
verzoek ontvankelijk is verklaard.

4.6. Overeenkomstig het bepaalde in artikel 1:161a lid 3 BW kan de man het
recht op omgang echter worden ontzegd, indien omgang ernstig nadeel zou
opleveren voor de geestelijke of lichamelijke ontwikkeling van de
kinderen, of de man kennelijk ongeschikt of kennelijk niet in staat moet
worden geacht tot omgang, of omgang anderszins in strijd is met de
zwaarwegende belangen van de kinderen.

4.7. Gezien de feiten en omstandigheden die hiervoor zijn vermeld is niet
aannemelijk geworden dat er sprake is van een van de situaties als bedoeld
in artikel 1:161a lid 3 BW op grond waarvan een beperkte omgang bij wijze
van proef reeds thans aan de man dient te worden ontzegd. De
proefomgangsregeling wordt in de vorm, zoals die is vastgesteld bij de
beschikking waarvan beroep, op dit moment het meest in het belang van de
kinderen geacht.

4.8. Nu partijen een relatie hebben gehad is er geen aanleiding het
verzoek van de man tot veroordeling van de vrouw in de proceskosten toe
te wijzen. Dit verzoek zal daarom worden afgewezen.

4.9. Dit leidt tot de volgende beslissing.

5. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep;

wijst het meer of anders verzochte af.

Rechters

Mrs Willems-Morsink, De Vreeze-Oostvogel, Streefkerk

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 18 mei 1995

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Partijen woonden sinds 1988 samen en zijn in juni 1990 met elkaar
getrouwd. Op 22 september 1993 is de echtscheiding tussen hen
uitgesproken. De vrouw is geboren in 1962, de man in 1940. De man is
arbeidsgeschikt met uitzondering van zwaar lichamelijk werk. Hij heeft
geen sollicitatieplicht. De vrouw werkt als politie-agente. Er zijn geen
kinderen. De alimentatie van ƒ 1.000,= per maand zoals door de rechtbank
is bepaald, is volgens het Hof in overeenstemming met de wettelijke
maatstaven.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Bij dagvaarding van 8 december 1993 is de vrouw in hoger beroep
gekomen van de door de rechtbank te Utrecht onder rolnummer 13832 FA Za
92-2367 tussen partijen gewezen en op 28 april en 22 september 1993
uitgesproken vonnissen.

1.2. De vrouw heeft bij memorie drie grieven tegen het vonnis van 22
september 1993 aangevoerd en voor zover nog van belang geconcludeerd dat
het hof -kort gezegd- de vordering van de man tot betaling van een
uitkering tot zijn levensonderhoud zal afwijzen althans de op ƒ 1.000,=
vastgestelde uitkering op een lager bedrag zal bepalen, met compensatie
van de kosten in beide instanties.

1.3. De man heeft bij memorie van antwoord, met producties, de juistheid
van de grieven bestreden.

1.4. Hierop is een comparitie van partijen gelast die op 23 november 1994
is opgehouden. Van het aldaar verhandelde is proces-verbaal opgemaakt. De
stukken die door de raadslieden van partijen op voorhand aan de
raadsheer-commissaris zijn toegestuurd, zijn bij die gelegenheid in de
proces-dossiers gevoegd.

1.5. De vrouw heeft daarna nog bij akte haar eis beperkt op de wijze als
hierboven onder 1.2. weergegeven.

1.6. Tenslotte hebben partijen onder overlegging van de stukken van het
geding in beide instanties arrest gevraagd. De inhoud van deze stukken
geldt als hier overgenomen.

2. De grieven

Deze luiden als volgt:

Grief I Ten onrechte heeft de rechtbank onder 3.2. de navolgende feiten
vastgesteld. “Fysiotherapie gaf geen baat, terwijl de behandelend
specialist hem, gezien zijn nog te jonge leeftijd daarvoor een prothese
afraadde. Op advies van het Arbeidsbureau is de man enige tijd geleden
medisch gekeurd waarbij hij niet in staat werd verklaard tot het
verrichten van zwaar werk en werk boven zijn hoofd.”

Grief II Ten onrechte heeft de rechtbank onder 3.4. overwogen dat de man
gezien zijn leeftijd, ervaring en handicap thans niet in staat moet worden
geacht zich voldoende inkomsten uit arbeid te verwerven om geheel in zijn
levensonderhoud te voorzien en onder 3.5. dat de behoefte van de man
vaststaat en er geen aanleiding is om de door de vrouw bepleite matiging
op grond van artikel 1:399 BW toe te passen.

Grief III Ten onrechte heeft de rechtbank onder 3.6. overwogen dat de
vrouw in staat is om ƒ 1.000,= per maand te voldoen aan de man voor zijn
levensonderhoud.

3. De feiten en omstandigheden

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel onvoldoende betwist
alsmede op grond van de overgelegde stukken en hetgeen ter comparitie van
partijen in hoger beroep is verklaard, staat het volgende tussen partijen
vast.

3.1. Partijen woonden sinds 1988 samen en zijn in juni 1990 met elkaar
gehuwd. Bij het vonnis waarvan beroep van 22 september 1993 is de
echtscheiding tussen hen uitgesproken. Ten tijde van de comparitie van
partijen in hoger beroep was dat vonnis nog niet ingeschreven in de
registers van de burgerlijke stand.

3.2. De vrouw, geboren op 21 maart 1962, is alleenstaand. Zij is werkzaam
als politie-agente. Haar belastbaar loon over 1994 bedroeg tot en met
oktober 1994 rond ƒ 51.515,=. Haar salaris bedroeg in de maand oktober
1994 ƒ 3.452,= bruto. Daarnaast ontving zij een vaste en een variabele
inconveniententoeslag, diverse overwerkvergoedingen en de
overhevelingstoeslag. Na aftrek van diverse heffingen en premies resteerde
rond ƒ 3.010,= netto. Volgens deze loonstrook bedraagt de belaste
werkgeversbijdrage in haar ziektekosten rond ƒ 202,= per maand. Zij
ontvangt vakantiegeld. De premie ziektekosten bedraagt, inclusief de
wettelijke bijdragen, rond ƒ 265,= per maand. Het eigen risico bedraagt
ƒ 350,= per jaar. De huur bedraagt rond ƒ 730,= per maand. Het doorlopend
krediet, in verband waarmee zij ƒ 200,= per maand betaalde is inmiddels
afgelost.

3.3. De man, geboren op 27 maart 1940, is alleenstaand. Hij ontvangt een
R.W.W. uitkering, welke rond de ƒ 1.243,= bruto per maand bedraagt. Daarop
strekt kennelijk de door de vrouw in het kader van de voorlopige
voorzieningen betaalde uitkering tot levensonderhoud van ƒ 615,= in
mindering. Hij is ziekenfondsverzekerd. Aan huur betaalt hij rond ƒ 308,=
per maand. Hij heeft een machinistendiploma en een diploma MTS
elektrotechniek en werktuigbouwkunde. Hij heeft gedurende vijf jaren
voorafgaand aan zijn faillissement in 1981 een horecabedrijf gehad. Het
faillissement is opgeheven wegens gebrek aan baten. Na het faillissement
heeft hij via een uitzendbureau incidenteel als ober/kelner gewerkt. Vanaf
1985.1986 is hij als machinist gaan varen voor buitenlandse
maatschappijen.

Hij heeft in ieder geval voor het huwelijk als machinist in het buitenland
gewerkt. Tijdens het huwelijk heeft hij gedurende een periode van enige
maanden op een schip reparatiewerkzaamheden verricht. Hij heeft niet meer
gewerkt na 1991. Hij heeft sinds 1968 last van zijn linkerelleboog.
Volgens de verklaring van de orthopedisch chirurg Dr. W.H.J. Derks van 10
november 1992 waren in augustus 1992 de klachten aan schouder en elleboog
toegenomen en is er sprake van een ernstige artorse aan de elleboog. De
Gemeentelijke Gezondheidsdienst in Rotterdam heeft op 4 maart 1993 een
medisch advies uitgebracht; daarin wordt verklaard dat de man
arbeidsgeschikt is met uitzondering van zwaar lichamelijk werk en
overwegend bovenhandse werkzaamheden. Hij is ingeschreven bij een
arbeidsbureau. Hij komt gelet op zijn leeftijd niet meer in aanmerking
voor herscholing. Hij heeft geen sollicitatieplicht.

4. Beoordeling

4.1. Tegen het vonnis van 28 april 1993 zijn geen grieven aangevoerd. De
vrouw is dan ook niet ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover dit
tegen dat vonnis is gericht.

4.2. De grieven I en II lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Het
daarin vervatte betoog van de vrouw komt er op neer dat de fysieke
gesteldheid van de man er niet aan in de weg staat dat hij door arbeid in
eigen levensonderhoud voorziet. Nu de man volgens de vrouw tijdens het
huwelijk en na verbreking van de samenwoning van partijen geweigerd heeft
om werk te zoeken -behoudens de perioden dat hij in het buitenland als
machinist heeft gewerkt-, is zijn behoefte aan een uitkering tot
levensonderhoud aan hemzelf te wijten. De voortdurende weigering van de
man vast werk te zoeken is een omstandigheid waarmee rekening dient te
worden gehouden bij de bepaling van de uitkering tot levensonderhoud dan
wel een omstandigheid die tot matiging van de onderhoudsverplichting dient
te leiden, aldus de vrouw.

4.3. Gelet op de verklaring van dr Derks en het advies van de
Gemeentelijke Gezondheidsdient te Rotterdam staat voldoende vast dat de
artrose waaraan de man lijdt er aan in de weg staat dat hij de
werkzaamheden verricht waarvoor hij geschoold is. Dit in aanmerking
genomen en gelet op de leeftijd van de man, de situatie op de arbeidsmarkt
alsook op het feit dat hij niet voor herscholing in aanmerking komt, is
thans niet te verwachten dat hij nog andersoortig werk zal vinden. De
behoefte van de man aan een uitkering tot levensonderhoud staat daarmee
vast.

4.4. Nu de man sedert zijn faillissement in de periode voor en tijdens het
huwelijk van partijen nimmer een vast dienstverband heeft gehad en vanaf
1985/1986 slechts incidenteel in het buitenland heeft gewerkt kan niet
gezegd worden dat de man, door thans een uitkering tot levensonderhoud te
verlangen, de vrouw zo kwetsend bejegend dat van haar niet kan worden
gevergd dat zij zulk een uitkering betaalt. Daaraan kan niet afdoen dat
de vrouw, naar zij stelt, tijdens het huwelijk de man er regelmatig op
heeft aangesproken dat hij niet gewoon werkte en dat de passieve houding
van de man voor haar de directe aanleiding is geweest tot de
echtscheiding. Het in dit verband door de vrouw gedane bewijsaanbod dient
als niet ter zake doende te worden gepasseerd.

4.5. Voor zover de vrouw heeft betoogd dat de rechtbank onder de gegeven
omstandigheden de alimentatie op de voet van artikel 1:399 BW had moeten
matigen miskent zij dat dit artikel niet geldt voor de
onderhoudsverplichting van echtgenoten en gescheiden echtgenoten. Ook
overigens is er, gelet op het bovenoverwogene, geen reden tot matiging.

4.6. Gelet op hetgeen onder 4.2. tot en met 4.4. is overwogen, treffen de
grieven I en II geen doel.

4.7. Anders dan de vrouw betoogt, zal bij de bepaling van haar draagkracht
rekening worden gehouden met de onregelmatigheidstoeslagen en
inconvenienten, nu deze structureel van aard zijn.

4.8. Voor zover al juist is dat partijen tijdens het huwelijk niet alleen
van het inkomen van de vrouw hebben geleefd, omdat de man zo nu en dan
over flinke inkomsten beschikte, is dat geen omstandigheid op grond
waarvan bij de bepaling van de uitkering tot levensonderhoud slechts
gedeeltelijk met het inkomen van de vrouw rekening gehouden dient te
worden. Het betoog van de vrouw terzake vindt geen steun in het recht.

4.9. Op grond van de feiten en omstandigheden die hierboven onder 3. zijn
vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen is de uitkering tot
levensonderhoud van ƒ 1.000,= per maand, zoals door de rechtbank bepaald,
in overeenstemming met de wettelijke maatstaven. Grief III faalt dus ook.

4.10. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Nu partijen
echtelieden zijn zullen de proceskosten op de gebruikelijke wijze
gecompenseerd worden.

5. Beslissing

Het hof:

verklaart de vrouw niet ontvankelijk in het beroep, voor zover gericht
tegen het vonnis van 28 april 1993;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 22 september 1993;

compenseert de kosten van het hoger beroep aldus, dat iedere partij de
eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs. Verspyck Mijnssen, De Vreeze-Oostvogel en Streefkerk

Instantie: Europese Commissie voor de Rechten van de Mens, 17 mei 1995

Instantie

Europese Commissie voor de Rechten van de Mens

Samenvatting

De vader is eerst getrouwd in Marokko en heeft vijf kinderen. De vader
emigreert naar Nederland, trouwt met een Nederlandse vrouw. Vader heeft
Nederlandse en Marokkaanse nationaliteit. De moeder overlijdt. De vader
vraagt gezinshereniging aan voor de jongste zoon, negen jaar oud, uit het
eerste huwelijk. Dit wordt geweigerd omdat het kind niet meer behoort tot het
gezin van de vader in Nederland.
De Commissie is van oordeel dat er sprake is van gezinsleven tussen de vader
en het kind. Het kind is een minderjarige. Zijn vader is zijn
dichtstbijzijnde familielid. Door verwijdering uit Nederland – het kind is
reeds vijf jaar in Nederland – is er de kans dat de banden tussen vader en
zoon verbroken zullen worden. Zijn oma in Marokko is 85 jaar en kan hem niet
meer verzorgen.
De inmenging in het gezinsleven tussen vader en zoon is disproportioneel
gezien het doel van de regeling, in strijd met artikel 8 EVRM.

Volledige tekst

I. Introduction
1. The following is an outline of the case as submitted to the European
Commission of Human Rights, and of the procedure before the Commission.

A. The application
2. The first applicant holds both Moroccan and Dutch nationality. He was born
in 1945 and resides in Rotterdam. The second applicant is a Moroccan citizen,
born on 27 November 1980 and resident in Rotterdam. The applicants are father
and son. They were represented before the Commission by Mr. J.H.M. Nijhuis, a
lawyer practising in Rotterdam.
3. The applicant is directed against the Netherlands. The respondent
Government were represented by their Agent, Mr. H.A.M. von Hebel of the
Netherlands Ministry of Foreign Affairs.
4. The case concerns the refusal of the Netherlands authorities to grant the
second applicant a residence permit. The applicants invoke Article 8 of the
Convention.

B. The proceedings
5. The application was introduced on 23 February 1993 and registered on 22
April 1993.
6. On 1 December 1993, the Commission (Second Chamber) decided, pursuant to
Rule 48 para. 2 (b) of its Rules of Procedure, to give notice of the
application to the respondent Government and to invite the parties to submit
written observations on its admissibility and merits.
7. The Government’s observations were submitted on 21 February 1994. The
applicants replied on 14 April 1994.
8. On 12 October 1994, the Commission declared the application admissible in
respect of the alleged violation of the applicants’ right to respect for
their family life. It declared the remainder of the application inadmissible.
9. The text of the Commission’s decision on admissibility was sent to the
parties on 7 November 1994 and they were invited to submit such further
information or observations on the merits as they wished.
10. After declaring the case partly admissible, the Commission, acting in
accordance with Article 28 para. 1 (b) of the Convention, also placed itself
at the disposal of the parties with a view to securing a friendly settlement.
In the light of the parties’ reaction, the Commission now finds that there is
no basis on which such a settlement can be effected.

C. The present Report
11. The present Report has been drawn up by the Commission (Second Chamber)
in pursuance of Article 31 of the Convention and after deliberations and
votes, the following members being present: Mr. H. Danelius, President Mrs
G.H. Thune, MM. G. Jörundsson, S. Trechsel, J.-C. Soyer, H.G. Schermers, F.
Martinez, L. Loucaides, J.-C. Geus, M.A. Nowicki, I. Cabral Barreto, J.
Mucha, D. Sváby.
12. The text of this Report was adopted on 17 May 1995 by the Commission and
is now transmitted to the Committee of Ministers of the Council of Europe, in
accordance with Article 31 para. 2 of the Convention.
13. The purpose of the Report, pursuant to Article 31 of the Convention, is:
(i) to establish the facts, and
(ii) to state an opinion as to whether the facts found disclose a breach by
the State concerned of its obligations under the Convention.
14. The Commission’s decision on the admissibility of the application is
attached hereto as an Appendix.
15. The full text of the parties’ submissions, together with the documents
lodged as exhibits, are held in the archives of the Commission.

II. Establishment of the facts

A. The particular circumstances of the case
16. Out of the first applicant’s first marriage, five children were born in
1969, 1970, 1971, 1972 and 1980. The second applicant, Souffiane Ahmut is the
youngest of the five children.
17. The first applicant’s marriage was dissolved in 1984. The children born
out of the marriage remained with their mother in Morocco.
18. In September 1986, the first applicant went to the Netherlands where, on
3 November 1986, he married a Dutch national, who already had three children.
On the basis of this marriage he obtained a Dutch residence permit. On 22
February 1990, he obtained Dutch nationality.
19. On 26 March 1987, the first applicant’s first wife died. The children
were subsequently taken into the household of the first applicant’s mother in
Tanger. The first applicant supported his children financially and they saw
each other during visits. According to the applicant’s the first applicant’s
mother can no longer continue to care for her grandchildren in view of her
poor state of health.
20. In February 1990, the first applicant separated from his second wife.
Their divorce was pronounced on 21 December 1990.
21. On 26 March 1990, the second applicant and his sister Souad entered the
Netherlands without having the required authorisation for entry (machtiging
tot voorlopig verblijf). On 3 May 1990, the first applicant requested a
residence permit (vergunning tot verblijf) on behalf of his son on the basis
of family reunification.
22. The request was rejected by the Deputy Minister of Justice on 26 June
1990. He noted that the second applicant had entered the Netherlands without
the required authorisation for entry. As to the request for a residence
permit on the basis of family reunification, the Deputy Minister of Justice
considered that the second applicant did not fulfil the conditions of Section
11 para. 5 of the Aliens Act (Vreemdelingenwet) and the applicable policy
rules laid down in the Circular on Aliens (Vreemdelingencirculaire) because
he did not in fact belong to his father’s family in the Netherlands, as,
following his parents’ divorce, he had remained with his mother and had
subsequently become a member of his paternal grandmother’s family in Morocco.
It had furthermore not been shown in which way the first applicant had
contributed either financially or otherwise to the upbringing of the second
applicant and it had not been substantiated that the paternal grandmother
could no longer care for him.
23. As regards Article 8 of the Convention, the Deputy Minister of Justice
did not find that the link between the applicants could be regarded as
constituting family life within the meaning of this provision. He considered
that, if there were family life, and if the personal interests of the
applicants were weighted against the general interest, an interference with
the rights under Article 8 para. 1 of the Convention was justified under
para. 2 of this provision as being necessary in a democratic society in the
interests of the economic well-being of the country. The Deputy Minister of
Justice finally held that there were no other compelling humanitarian reasons
on the basis of which a residence permit should be granted to the second
applicant.
24. The decision of 26 June 1990 was served on the applicants on 22 October
1990.
25. On 26 October 1990, two other children born out of the first applicant’s
first marriage obtained permission to reside in the Netherlands for initially
one year to study at the Technical University of Delft.
26. On 13 November 1990, the first applicant requested the Deputy Minister of
Justice to review (herziening) the decision of 26 June 1990. On 4 January
1991, the request was granted suspensive effect in respect of the proposed
expulsion of the second applicant.
27. Since the Deputy Minister of Justice had failed to take a decision on the
request for review within the prescribed period of three months, the first
applicant, on behalf of the second applicant, filed an appeal on 6 March 1991
to the Judicial Division of the Council of State (Afdeling Rechtspraak van de
Raad van State) against the Deputy Minister’s presumed rejection (fictieve
weigering) of the request for a review.
28. On 11 March 1991, the first applicant married a Moroccan national, who,
on the basis of that marriage, obtained a Dutch residence permit.
29. On 20 March 1991, a hearing took place before the advisory Commission for
Aliens Affairs (Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken) on the request of 13
November 1990 for a review. The Commission heard the first applicant in the
presence of his lawyer; the second applicant was present, but no questions
were put to him. At the hearing the first applicant stated, inter alia, that
he had no proof of his divorce from his first wife since one has to pay for
such a document, that his second wife had always refused to take the children
born out of his first marriage into their household, that he never applied
for any children’s allowance (kinderbijslag) in the Netherlands but that he
had sent or taken money to Morocco for the maintenance of his children on a
regular basis, that he has two brothers living in Morocco, and that his
eldest son from his first marriage, Hamid, lives on his own in Morocco and
works as a merchant.
30. The applicant submitted a copy of his first wife’s death certificate to
the Advisory Commission for Aliens Affairs. He also submitted a medical
certificate dated 7 November 1990, which stated that the applicant’s mother
was 80 years old, that she suffered from kidney problems and dyspnea, and
that was an out-patient at a hospital in Tanger.
31. After having considered the statements and the documents submitted, the
Advisory Commission, unanimously, decided on 20 March 1991 to advise the
Deputy Minister of Justice to reject the request for a review. However,
because in the meantime the applicant had appealed to the Judicial Division
of the Council of State, the Deputy Minister did not determine the request
for a review.
32. Following a hearing on 10 August 1992, the Judicial Division of the
Council of State rejected the appeal on 24 August 1992. It held that the
second applicant did not meet the requirements for a residence permit for
family reunification as laid down in Chapter B19 of the Circular on Aliens,
as he could not be considered as a member of his father’s family in the
Netherlands. It further held that it had not appeared or been argued that his
older brother Hamid or his two uncles in Morocco could not care for him.
Moreover, the second applicant could return to Morocco together with his
sister Souad, who could equally provide him with care in Morocco. The
Judicial Division of the Council of State further stated that it had not
appeared or been argued that it was possible for his father to continue to
provide for him financially.
33. Under Article 8 of the Convention the Judicial Division found no
interference with the applicants’ rights since the case did not concern the
revocation of a residence permit which had allowed them to enjoy family life
in the Netherlands. The Judicial Division considered that the Dutch
authorities, after weighting the personal interests of the applicants against
the general interest of the Netherlands, did not have a positive obligation
under Article 8 of the Convention to grant the second applicant a residence
permit.

B. Relevant domestic law
34. The rules on entry and residence in the Netherlands and the grounds on
which aliens may be expelled are laid down in the Aliens Act, the
regulations implementing this Act, and the Circular on Aliens. The Circular
on Aliens is a compilation of binding policy rules and directives drawn up
and published by the Dutch Ministry of Justice.
35. Section 11 para. 5 of the Aliens Act states, inter alia, that a residence
permit can be refused in the public interest. On the basis of this provision,
the Dutch authorities pursue a restrictive immigration policy for the purpose
of regulating the labour market and restricting immigration in a densely
populated country. As a rule, a residence permit is only granted if an
international obligation must be respected, if the alien’s presence in the
Netherlands serves an essential Dutch interest, of if there are compelling
humanitarian reasons.
36. Family reunification, which is dealt with in Chapter B19 of the Circular
on Aliens, is one of the grounds on which a residence permit can be granted.
Provided that a number of conditions concerning, inter alia, sufficient means
of existence, health, and public order, have been fulfilled, a residence
permit on the grounds of family reunification can be granted to, inter alia,
spouses of Dutch nationals or aliens who lawfully reside in the Netherlands,
and to their minor children regardless of whether they were born in or out of
wedlock, provided that these children in fact belong to their family.
37. If an alien is not entitled to a residence permit on the basis of the law
and the policy, the authorities will always consider whether there are
nonetheless compelling humanitarian reasons on the basis of which an alien
should be granted residence in the Netherlands.

III. Opinion of the commission

A. Complaint declared admissible
38. The Commission has declared admissible the applicants’ complaint that the
Netherlands authorities’ refusal to grant the second applicant a residence
permit in order to take up residence with the first applicant constituted an
unjustified interference with their family life within the meaning of Article
8 of the Convention.

B. Point at issue
39. The point at issue is accordingly whether there has been a violation of
Article 8 of the Convention as regards both applicants.

C. As regards Article 8 of the Convention
40. Article 8 of the Convention, insofar as relevant, reads as follows:
`1. Everyone has the right to respect for his …. family life…
2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of
this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a
democratic society in the interests of …. the economic well-being of the
country…’
41. The applicants submit that there is family life within the meaning of
Article 8 para. 1, between them and that the refusal to grant a residence
permit to the second applicant constitutes an interference with their family
life. In this respect they argue that the second applicant cannot return to
his grandmother, who is no longer able to care for him, that other family
members are not in the position to care for him and that, apart from his
sister Souad, none of his brothers was living in the household of the
grandmother when he left Morocco in March 1990. According to the applicants a
continuation of the family life as it had existed prior to March 1990 was no
longer possible. The applicants submit that the interference is not justified
under Article 8 para. 2 of the Convention.
42. The Government submit in the first place that the bond between the
applicants is not close enough to be described as family life within the
meaning of Article 8 para. 1 of the Convention. Subsidiarily the government
submit that even if there were family life within the meaning of Article 8
between the applicants, the refusal to grant a residence permit to the second
applicant constitutes no interference with their family life, because the
family life as it had existed prior to March 1990, i.e. occasional contacts
and financial support, can be continued when the second applicant resides in
Morocco. Finally the Government submit that, should the Commission be of the
opinion that the refusal to grant a residence permit to the second applicant
constitutes an violation of Article 8 para. 1, the interference is justified
under Article 8 para. 2 of the Convention, because the interests of the
applicants do not outweigh the public interest. They submit that the second
applicant has very close relatives in Morocco (in particular his eldest
brother), that he can live with his sister and that the first applicant can
continue to make financial contributions.
43. The Commission recalls that the Convention does not guarantee a right to
enter or reside in a particular country. However, in view of the right to
respect for family life ensured by Article 8 of the Convention, the exclusion
of a person from a country in which his close relatives reside may raise an
issue under this provision of the Convention (cf. No. 11274/84, Dec. 1.7.85,
D.R. 43, p. 216).
44. The Commission finds that the links between the applicants may be
regarded as constituting family life within the meaning of Article 8 para. 1
of the Convention.
45. Consequently, the refusal of a residence permit to the second applicant
must be considered as an interference with their right to respect for their
family life (cf. No. 13654/88, Dec, 8.9.88, D.R. 57, p. 287).
46. The question therefore arises whether this interference was justified
under Article 8 para. 2 of the Convention, i.e., whether it was `in
accordance with the law’ and could reasonably be considered as necessary in a
democratic society for one or more of the legitimate aims referred to in this
provision.
47. The Commission notes that the decision to refuse the second applicant a
residence permit was based on and taken in accordance with Section 11 par. 5
of the Aliens Act and Chapter B19 of the Circular on Aliens, which lays down
special conditions for the granting of residence permits on the grounds of
family reunification.
48. The Commission further notes that the Dutch immigration policy
establishes special conditions for the purpose of regulating the labour
market, and generally of restricting immigration in a densely populated
country. Thus the legitimate aim pursued is the preservation of the country’s
economic well-being within the meaning of Article 8 para. 2 of the Convention
(cf. Eur. Court H.R., Berrehab judgment of 21 June 1988, Series A no. 138, p.
15, para. 26).
49. Regarding the necessity of the interference in a democratic society, the
Commission recalls that the Contracting States have a margin of appreciation
in the field of immigration policy. However, `necessity’ implies that the
interference must correspond to a pressing social need and, in particular,
that it must be proportionate to the legitimate aim pursued (cf. Berrehab
judgment, loc. cit. p. 16, para. 28).
50. The Commission observes that the second applicant is a minor. At present
he is fourteen years old.
51. The Commission further observes that the second applicant’s mother died
in 1987 and that his father, the first applicant, is his closest relative.
The Dutch authorities’ refusal to grant the second applicant a residence
permit in order for him to take up residence with his father will most likely
lead to his expulsion from the Netherlands. If the second applicant is
expelled from the Netherlands there will be a risk that the ties between the
applicants will be weakened or broken.
52. Furthermore, the parties disagree about whether the second applicant will
have a proper place to live and whether he will receive proper care in
Morocco. It is true that the second applicant has family members living in
Morocco, but it is not clear to what extent they are able or willing to
provide the second applicant with the required care. As regards the second
applicant’s grandmother, the Commission, recalling that she is 85 years old
according to the medical certificate (see para. 30 above), finds that it is
not unreasonable to assume that she will not be able to care for the second
applicant in the way she did prior to his departure to the Netherlands in
March 1990.
53. The Commission further observes that the second applicant entered the
Netherlands on 26 March 1990 and that apparently he has been living there
since that date. This is, at present, a period of more than five years. It is
true that the Dutch authorities never gave their approval to the second
applicant’s residence in the Netherlands, but they did not take action to
expel him.
54. In these circumstances the Commission finds that the balance that was
struck between the interests of the parties involved was not fair. The
interference was therefore not necessary in a democratic society as being
disproportionate to the legitimate aim pursued. As a result, the interference
was not justified under Article 8 para. 2 of the Convention.

Conclusion
55. The Commission concludes, by 9 votes to 4, that in the present case there
has been a violation of Article 8 of the Convention.

Rechters

Mrs. Danelius, Thune, Jörundsson, Trechsel, Soyer, Schermers, Martinez,Loucaides, Geus, Nowicki, Cabral Barreto, Mucha, Sváby

Instantie: Europese Commissie voor de Rechten van de Mens, 17 mei 1995

Instantie

Europese Commissie voor de Rechten van de Mens

Samenvatting

De klacht van Finkensieper was op 30 november 1994 ontvankelijk verklaard (RN
1996, nr. 543). Na de ontvankelijkverklaring gaat de Commissie over tot een
onderzoek. Er is een mogelijkheid tot minnelijk schikking, maar hiervan wordt
geen gebruik gemaakt. Finkensieper heeft de zaak aanhangig gemaakt en het
Panel van Ministers heeft op 14 maart 1996 beslist dat de zaak niet door het
Hof zal worden behandeld. De zaak blijft bij het Comité van Ministers voor
het nemen van een artikel 32-EVRM beslissing.
De Commissie stelt in deze zaak nogmaals dat in ernstige zedenzaken de voor
de verdachte bestaande belangen van een eerlijke rechtspleging moeten worden
verzoend met het recht op privé-leven van het slachtoffer.
Zie voor een verdere bespreking van deze zaak het artikel van Renée Kool,
EVRM en de slachtoffergetuige, Baegan, Doorson en Finkensieper, een stand
zaken.

Volledige tekst

67. Notwithstanding that in the present case it would have been preferable to
hear C. in person, the Commission finds, taking into account the sensitive
nature of the case and the problems C. apparently experienced, that the
assessment of the Court of Appeal cannot be regarded as arbitrary or
unreasonable. Furthermore, the applicant, who had been C.’s doctor for a
number of years, knew C.’s identity and had the opportunity to comment on her
statements in the course of the proceedings against him.
68. In addition, C.’s own statement was not the only evidence on which the
Court of Appeal based its conviction as regards the charge involving C. The
court also had regard to other evidence, which supported C.’s statements,
namely:
– a statement before the police of V. a friend of C, whom she had met and had
associated with when both of them were patients in the `D.L.’ house and to
whom C. had confided that she was repeatedly being abused by the applicant
and who had advised C. to write about the matter to C.’s therapist;
– statements before the police and the investigating judge of K., a group
leader at the `D.L.’ house, who in 1988 had received a letter from C. about
the applicant’s abuse and who had taken the matter up with his superiors;
– statements before the police and the investigating judge of C.’s therapist
H.C., to whom C. had complaint that the applicant was abusing her; and
– statements before the police and the investigating judge of therapist A.H.,
who had treated C.’s friend V. and to whom C., V. and H.C. went in order to
discuss the applicant’s abuse of C.
69. The Commission observes that the group leader K., the therapist H.C. and
the therapist A.H. were all examined by the investigating judge in the
presence of the applicant’s lawyer, who had the opportunity to ask them
questions.
70. In these circumstances it cannot be regarded as unreasonable that the
Court of Appeal considered the statement of C. to be corroborated by other
evidence before it.
71. It is true that the applicant could not fully exercise his defence
rights, in particular with regard to witness C. However, the Commission,
considering the criminal proceedings against the applicant in their entirety,
having regard to the particular nature of the offenses at issue, and taking
into account the possibilities the applicant had to defend himself against
the charges against him, finds that in the particular circumstances to the
present case the applicant was not deprived of a fair trial within the
meaning of Article 6 of the Convention.

Conclusion
72. The Commission concludes, by 10 votes to 3, that in het present case
there has been no violation of Article 6 paras. 1 and 3 (d) of the
Convention.

Dissenting opinion of mr. H. Danelius joined by MM. L. Loucaides and J.
Mucha
I have voted against the conclusion that in the present case there had
been no violation of Article 6 paras. 1 and 3 (d) of the Convention. My
reasons were as follows.
In 1988, one of the applicant’s former patients, C., wrote a letter in which
she accused the applicant of sexual abuse. Subsequently, C. was not willing
to bring a formal complaint against the applicant, but she changed her mind
and, in February 1989, made a statement to the police. When, in December
1989, she was summoned to appear before the investigating judge, she failed
to appear and it was indicated by her or on her behalf that she did not wish
to testify. C. did not appear before the Regional Court, and the Court of
Appeal did not grant the applicant’s request that C. be heard by that court
and indicated as reason for its refusal that it could be expected that C., if
summoned, would not comply with her obligation to give evidence.
The applicant was convicted by both the Regional Court and the Court of
Appeal of sexual abuse committed against C. and three other former patients.
The Court of Appeal used as evidence, inter alia, the statement which C. had
made to the police.
Although there was also some other evidence in the case, it is clear that the
information that C. could provide was of considerable importance in
evaluating the charges against the applicant. Moreover, the defence had not
been present when C. had made her statement before the police, and the
reasons why C. had refused to testify before the investigating judge and
which also made the Court of Appeal refuse to summon her do not seem to have
been verified. In these circumstances, and while realising that the hearing
of C. before a court might well have been a painful experience for C., I
consider that the use as evidence of the statement she had made before the
police together with the fact that no attempt was made to hear her before the
Regional Court or the Court of Appeal did not take sufficiently into account
the rights of the defence.
Consequently, I consider that there has been in the present case a violation
of Article 6 paras. 1 and 3 (d) of the Convention.

Rechters

Mrs. Danelius, President, Thune, Jörundsson, Trechsel, Soyer, Schermers,Martinez, Loucaides, Geus, Nowicki, Cabral Barreto, Mucha, Svaby

Instantie: Rechtbank Arnhem, 16 mei 1995

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting

De vrouw verzoekt de rechtbank de alimentatieverplichting van de man vast
te stellen op ƒ 1.500,= per maand. De rechtbank vindt voldoende duidelijk
dat het inkomen van de man na de echtscheiding is toegenomen. De behoefte
van de vrouw staat voldoende vast. Aangezien de vrouw een aanzienlijke
reistijd heeft om haar huidige inkomen te verwerven is de rechtbank van
oordeel dat op dit moment van de vrouw niet gevergd kan worden dat zij
haar werkzaamheden uitbreidt om zodoende een hoger inkomen te verwerven.
De beantwoording van de vraag of er voor de vrouw wel mogelijkheden aanwezig
zijn om op korte termijn haar werkzaamheden uit te breiden is derhalve
thans niet aan de orde. Partijen twisten over de hoogte van de kosten van
de omgangsregeling. De man stelt deze op gemiddeld ƒ 449,= per maand. Hij
is tot dit bedrag gekomen door ondermeer rekening te houden met door hem
voor de dochter betaalde vakanties, kleding en kado’s. De rechtbank zal
de man hierin niet volgen. Het staat de man uiteraard vrij om aan de dochter
verstrekkingen in natura te doen, deze dienen dan echter vervolgens niet
ten laste gebracht te worden van de voor alimentatie beschikbare draagkrachtruimte.

Volledige tekst

Overwegende.

Bij beschikking van de rechtbank te Roermond van 21 oktober 1993 is de
echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Hierbij is aan de man geen
verplichting opgelegd om bij te dragen in de kosten van levensonderhoud
van de vrouw.

Bij beschikking van de rechtbank te Roermond van 2 juni 1994 is de vrouw
benoemd tot voogdes over de minderjarige X.(geboren 22 maart 1987) en de
man tot toeziend voogd. Daarbij is tevens bepaald dat de man een kinderalimentatie
van ƒ 350,= per maand dient te betalen.

De vrouw verzoekt de rechtbank thans te bepalen dat de man ten behoeve
van haar levensonderhoud met ingang van 1 februari 1994, zijnde dat datum
waarop de vrouw na een verblijf in een opvanghuis de beschikking kreeg
over zelfstandige woonruimte, zal betalen ƒ 1.500,= per maand.

De man voert verweer en verzoekt het verzochte af te wijzen, waartoe hij
aanvoert:
PRIMAIR:
dat de vrouw gelet op haar eigen inkomen geen behoefte heeft aan een bijdrage
van de man in haar levensonderhoud;
SUBSIDIAIR:
dat de vrouw zich in redelijkheid meer inkomsten kan verwerven en zodoende
in eigen levensonderhoud kan voorzien;
MEER SUBSIDIAIR;
dat zijn draagkracht van de gevraagde bijdrage niet toelaat .
Bovendien is hij van mening dat een eventueel op te leggen bijdrage gelet
op de omstandigheden van het geval in duur beperkt dient te worden tot
22 maart 1999, zijnde de datum waarop de dochter van partijen de 12-jarige
leeftijd bereikt.

Uit de stukken van het onderzoek is het volgende gebleken:

ten aanzien van de vrouw en haar financiële positie:
Zij verzorgt de 7-jarige dochter en is daarnaast parttime (22 uur per week)
werkzaam in Duitsland. Het bruto loon bedroeg in 1994 DM 27.134,=. Aan
loonbelasting is ingehouden DM 2.21,88 en aan werknemersdeel premies sociale
verzekeringen DM 5.318,29. Voorts komt de vrouw in aanmerking voor een
belastingvrije kinderfreibetrag van DM 4.104,=. Gedurende de periode april
1993 tot februari 1994 heeft zij gewoond in een opvanghuis. Vanaf laatstgenoemde
datum beschikt zij over zelfstandige woonruimte waarvoor zij, na aftrek
van huursubsidie, ƒ 388,= per maand aan huur verschuldigd is. Teneinde
haar huidige woning in te kunnen richten heeft zij bij familie een lening
gesloten van 15.000 DM, terug te betalen met 150 DM per maand. Hoewel de
man deze lening bestrijdt, acht de rechtbank nu niet gebleken is dat de
vrouw over eigen vermogen beschikt het gerechtvaardigd om bij de vaststelling
van de behoefte van de vrouw de lasten van deze lening te betrekken.

ten aanzien van de man en zijn financiële positie:
Hij is werkzaam tegen een brutosalaris van ƒ 10.685,= per 4 weken, exclusief
vakantiegeld. Als tegemoetkoming in zijn ziektekosten ontvangt hij een
bedrag van ƒ 162,= per 4 weken. De man bewoont de voormalige echtelijke
woning, waarvan de hypothecaire lasten ƒ 1.482,51 per maand bedragen (ƒ
1.217,92 rente + ƒ264,59 premie voor de meeverbonden levensverzekering).
De eigenaarslasten stelt hij op ƒ 150,= per maand. Aan premie ziektekostenverzekering
betaalt hij ƒ 228,57 per maand. Op een persoonlijke lening bij de SNS Bank
dient maandelijks ƒ 585,66 betaald te worden en op een doorlopend krediet
bij de IDM bank ƒ 900,=. De kosten van de omgangsregeling stelt hij op
ƒ 449,58 en de kosten voor huishoudelijke hulp op ƒ 300,= per maand. De
man heeft voorts aangevoerd dat de (onbelaste) onkostenvergoeding welke
hij van zijn werkgever ontvangt niet kostendekkend is en begroot zijn voor
eigen rekening komende beroepskosten op (gemiddeld) ƒ 465,= per maand.

Motivering van de beslissing
Uit de behandeling ter zitting en uit de geproduceerde stukken is voldoende
duidelijk geworden dat het huidige inkomen van de man hoger is dan zijn
inkomen ten tijde van het huwelijk. De rechtbank acht de vrouw dan ook
ontvankelijk in haar verzoek.

Gelet op het eigen inkomen en de lasten van de vrouw, de welstand van partijen
tijdens het huwelijk en de duur van dit huwelijk is de rechtbank van oordeel
dat de behoefte van de vrouw aan de gevraagde bijdrage van de man in haar
levensonderhoud voldoende vaststaat. Het primaire verweer van de man zal
dan ook worden gepasseerd.

Dit geldt eveneens voor het subsidiaire verweer. Nu de vrouw de zorg heeft
om voor de 7-jarige dochter van partijen en zijn aanzienlijke reistijd
heeft om haar eigen inkomen te verwerven is de rechtbank van oordeel dat
op dit moment van de vrouw niet gevergd kan worden dat zij haar werkzaamheden
uitbreidt om zodoende een hoger inkomen te verwerven. De beantwoording
van de vraag of er voor de vrouw wel mogelijkheden aanwezig zijn om op
korte termijn haar werkzaamheden uit te breiden is derhalve thans niet
aan de orde.

Nu het primaire en het subsidiaire verweer van de man wordt gepasseerd
komt de rechtbank toe aan beoordeling van het meer subsidiaire verweer:
het ontbreken van voldoende draagkracht.

Bij vaststelling van de draagkracht van de man zal worden uitgegaan van
het door hem opgegeven en met bewijsstukken gestaafde inkomen.

Rekening zal worden gehouden met de niet betwiste hypotheeklasten, de SNS-lening,
de IDM-lening, kosten huishoudelijke hulp, premie ziektekostenverzekering
en beroepskosten.

Met de door de man in zijn draagkrachtberekening opgevoerde fiscale bijtelling
voor de auto van de zaak zal geen rekening worden gehouden daar tegenover
deze bijtelling het genot van de auto voor privé gebruik staat.

Partijen twisten over de hoogte van de kosten van de omgangsregeling. De
man stelt deze op (gemiddeld) ƒ 449,58 per maand. Hij is tot dit bedrag
gekomen door ondermeer rekening te houden met door hem voor de dochter
betaalde vakanties, kleding en kado’s. De rechtbank zal de man hierin niet
volgen. Het staat de man uiteraard vrij om aan de dochter verstrekkingen
in natura te doen, deze dienen dan echter vervolgens niet ten last gebracht
te worden van de voor alimentatie beschikbare draagkrachtruimte. Op basis
van de bij echtscheidingsbeschikking vastgestelde omgangsregeling stelt
de rechtbank de kosten van de omgangsregeling in redelijkheid op ƒ 150,=
per maand. Overigens, ook indien het door de man opgevoerde bedrag volledig
in aanmerking wordt genomen, laat zijn draagkracht de door de vrouw gevraagde
alimentatie toe.

Uitgaande van voormelde financiële gegevens en voornoemde kinderalimentatie
van ƒ 350,= per maand is de rechtbank van oordeel dat de draagkracht van
de man, rekening houdende met het fiscale voordeel van een alimentatieverplichting
ten opzichte van de vrouw, betaling van de gevraagde bijdrage toelaat.

Als ingangsdatum zal de rechtbank 18 november 1994 hanteren, zijnde de
datum waarop het inleidend verzoekschrift ter griffie is ingekomen.

De wettelijke indexering voor het jaar 1995 moet worden uitgesloten, omdat
een daarmee overeenkomende wijziging van de draagkracht van de man niet
te verwachten is.

Voor de door de man verlangde limitering tot 22 maart 1999 van de op te
leggen bijdrage ziet de rechtbank geen aanleiding, gelet op het feit dat
de dochter (thans 7 jaar) nog jaren de zorg van de vrouw nodig heeft en
bovendien op dit moment niet valt te overzien of de vrouw in de komende
jaren in staat zal zijn haar huidige werkzaamheden uit te breiden, danwel
een andere baan te vinden waarmee zij volledig in eigen levensonderhoud
kan voorzien.

Beschikkende

Bepaalt dat de man met ingang van 18 november 1994 als bijdrage in de kosten
van het levensonderhoud van de vrouw zal uitkeren ƒ 1.500,= per maand,
telkens bij vooruitbetaling te voldoen.

Bepaalt dat de alimentatie voor het eerst van rechtswege wordt gewijzigd
per 1 januari 1996, met het ingaande dat jaar geldende indexeringspercentage.

Verklaart deze beschikking tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad.

Compenseert de proceskosten zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mr Hooft Graafland

Instantie: Kantonrechter Amsterdam, 12 mei 1995

Instantie

Kantonrechter Amsterdam

Samenvatting

Primair wordt gevorderd: ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens
dringende reden; subsidiair: ontbinding wegens veranderde omstandigheden. In
reconventie verzoekt Y een vergoeding van ƒ 172.900 bruto en ƒ 50.000 netto
wegens immateriële schadevergoeding. De dringende reden bestond voor NV X uit
het feit dat Y beschuldigingen had geuit, zonder die te kunnen waarmaken.
Daarnaast (subsidiair) voert de werkgever aan dat Y disfunctioneert. De
gegrondheid van de beschuldiging van Y is niet vast komen te staan, evenmin
als de ongegrondheid ervan. In dat verband merkt de kantonrechter op dat
velen het gênant vinden om over dit soort zaken te praten, terwijl niet is
vastgesteld dat NV X -mede daarom- voor dit soort gevallen enige, laat staan
behoorlijk functionerende, regeling heeft getroffen. Het primaire verzoek
wordt derhalve afgewezen. Op basis van het voorgelegde materiaal kan geen
grond worden gevonden voor een zodanig disfunctioneren van Y dat ontbinding
is gerechtvaardigd. De omstandigheid dat Y beschuldigingen heeft geuit
waarvan niet kan worden vastgesteld of zij waar of onwaar zijn kan niet met
zich meebrengen dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden. Mede in
aanmerking genomen de bereidheid van werkneemster/secretaresse om in een
andere vestiging te gaan werken wordt de gevraagde ontbinding niet
gerechtvaardigd geacht.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Het verzoekschrift strekt tot ontbinding van de tussen partijen gesloten
arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen als bedoeld in artikel 7a:1639w
van het Burgerlijk Wetboek.
Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.
Ter terechtzitting van 28 april 1995 heeft de mondelinge behandeling
plaatsgevonden van het verzoekschrift. Gehoord zijn partijen en hun
gemachtigden.

Gronden van de beslissing

1. Tussen partijen staat het volgende vast:
– Verweerster, 49 jaar oud, is op 18 oktober 1976 in dienst van de
rechtvoorganger van verzoekster getreden.
– Haar functie is secretaresse.
– Het salaris bedraagt ƒ 3.900 bruto per maand naast andere emolumenten (80%
werktijd).
– Vanaf 9 januari 1995 heeft verweerster bijzonder verlof.

2. Als gewichtige reden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voert
verzoekster aan primair een dringende reden en subsidiair een verandering in
de omstandigheden die van dien aard is dat de dienstbetrekking
billijkheidshalve zo spoedig mogelijk behoort te eindigen.
De dringende reden bestaat hieruit dat verweerster beschuldigingen ten
opzichte van degene voor wie zij (o.m.) werkte heeft geuit zonder die te
kunnen waarmaken. De verandering houdt volgens de verzoekster in dat
verweerster disfunctioneert. Bovendien is de situatie onhoudbaar geworden
door de niet waargemaakte, ernstige beschuldigingen van verweerster aan het
adres van een van de vennoten van verzoekster.
Verweerster heeft gemotiveerd bestreden dat zij zou disfunctioneren.
Verweerster houdt haar beschuldigingen ten opzichte van de heer Z staande en
meent dat verzoekster daaraan niets heeft gedaan. Verzoekster heeft voorts
geen pogingen ondernomen om haar elders in het bedrijf te plaatsen. De
ontbinding dient derhalve te worden afgewezen. Subsidiair maakt zij aanspraak
op een vergoeding van ƒ 172.900 bruto en ƒ 50.000 netto.

3. De primaire grondslag: Verweerster heeft aangevoerd dat zij in de loop van
1994 meerdere keren op indiscrete wijze is benaderd door de heer Z. Op
verzoek van verzoekster heeft zij haar ervaringen op schrift gesteld. Dit
stuk, gedateerd 14 januari, is in het geding gebracht. Verweerster beticht Z
in dat stuk ervan dat hij vanaf maart 1994 avances ten opzichte van haar
heeft gemaakt. Hij heeft haar bovenbeen betast, hij heeft 2x een arm om haar
middel geslagen, haar naar zich toegetrokken en met zijn andere hand haar
seksueel betast aan de voorzijde van haar onderlichaam, hij heeft een keer
zijn hand onder haar rok gestoken en hij heeft haar gezegd dat hij de weg wel
wist om van haar af te komen als zij niet mee zou werken.
Oordeel over deze beschuldigingen: Verweerster werkt al enige jaren (o.m.)
voor Z. Een aanleiding voor de door haar beschreven avances kan zij niet
noemen. Bij de door haar beschreven incidenten is nooit iemand aanwezig
geweest. zij heeft er nooit met iemand over gesproken, ook niet met haar
partner alvorens zij zich op 20 december 1994 tot de heer B van de
ondernemingsraad wendde. Bij de behandeling waren verweerster en Z aanwezig.
Z heeft (ook) toen de tegen hem geuite beschuldigingen ontkend. Verweerster
heeft de beschuldigingen staande gehouden.
Z en verweerster staan in hun verklaringen lijnrecht tegenover elkaar. Beide
komen oprecht over bij de behandeling van deze zaak. Afgezien van hetgeen de
2 direct betrokkenen verklaren pleit niet voor de juistheid van de door
verweerster geuite beschuldigingen dat Z – nadat verweerster al jaren voor
hem werkte – zonder enige verklaring ineens begon met ongewenste intimiteiten
en dat verweerster hierover maandenlang met niemand heeft gesproken.
Bovendien wordt het niet aannemelijk geacht dat iemand als Z medewerking van
verweerster zou hebben willen afdwingen door haar te dreigen op de wijze als
door haar aangegeven. Desondanks bestaat de mogelijkheid dat de
beschuldigingen van verweerster waar zijn. Velen vinden het gênant om over
dit soort zaken te praten terwijl niet is komen vast te staan dat verzoekster
– mede daarom voor dit soort gevallen enige, laat staan behoorlijk
functionerende, regeling heeft getroffen.
Nu de gegrondheid van de beschuldigingen van verweerster niet kan of is komen
vast te staan doch evenmin de ongegrondheid daarvan wordt de ontbinding op de
primaire grondslag afgewezen.

4. Subsidiair: Allereerst het disfunctioneren. Door verzoekster is gesteld
dat haar werknemers jaarlijks worden beoordeeld. Gezien de overgelegde
werkevaluatieformulieren lijkt dit aannemelijk. In deze zaak valt echter op
dat een werkevaluatieformulier 1991, gedateerd 29 oktober 1991, is
overgelegd, een werkevaluatieformulier 1994, gedateerd juli/augustus 1994 en
een werkevaluatieformulier 1994, gedateerd 9 november 1994. Voorts zijn,
nadat het verweerschrift is ingediend, nog 3 verklaringen in het geding
gebracht door verzoekster over het functioneren van verweerster. Aldus is de
kantonrechter onvoldoende voorgelicht over het functioneren van verweerster,
in elk geval kan op basis van dat materiaal niet geoordeeld worden dat
verweerster zodanig disfunctioneert dat een ontbinding gerechtvaardigd is. In
dat verband wordt nog overwogen dat verzoekster geen of onvoldoende inzicht
heeft gegeven in de procedures die bij haar gelden voor werkevaluatie.
Onvoldoende duidelijk is geworden waarom alleen formulieren van 1991 en 1994
zijn overgelegd. Onvoldoende duidelijk is geworden waarom de betreffende
formulieren zijn opgemaakt door de opstellers nu verweerster voor meerdere
‘bazen’ tegelijk werkte, en uit de formulieren en uit de formulieren niet
blijkt of die andere ‘bazen’ tegelijk werkte en uit de formulieren niet
blijkt of die andere ‘bazen’bij de werkevaluatie zijn betrokken. Daar komt
nog bij dat verweerster verklaringen heeft overgelegd van ‘bazen’voor zij
heeft gewerkt die positief zijn. Ten slotte heeft verweerster ruim 18 jaar
bij verzoekster gewerkt. Dat zij totaal ongeschikt zou zijn voor elk werk (op
haar niveau) bij verzoekster lijkt na een dergelijk dienstverband
onvoorstelbaar. In elk geval kan een dergelijk verstrekkend oordeel niet
worden gebaseerd op het thans voorhanden materiaal.

5. Dat de verhoudingen tussen partijen inmiddels totaal verziekt zijn wordt
wel aannemelijk geacht. De omstandigheid dat verweerster beschuldigingen
heeft geuit tegen een van de vennoten van verzoekster waarvan niet kan worden
vastgesteld of zij waar of onwaar zijn kan echter niet met zich brengen dat
verweerster om die reden bij verzoekster weg moet. Mede in aanmerking genomen
de bereidheid van verweerster om op een andere vestiging ander werk te gaan
doen wordt de gevraagde ontbinding niet gerechtvaardigd geacht.

6. De kosten worden gecompenseerd.

Beslissing
Wijst het verzoek af.
Compenseert de kosten.

Rechters

Mr. Von Meijenfeldt

Instantie: Rechtbank Zutphen, 11 mei 1995

Instantie

Rechtbank Zutphen

Samenvatting

Een schouwburg heeft het arbeidscontract van een aantal garderobedames
niet verlengd op grond van hun leeftijd. De schouwburg had besloten een
maximumleeftijd van 42 jaar in te stellen voor garderobedames. De door
de schouwburg aangevoerde reden, het voorkomen van verminderde
werkmotivatie, is door de rechtbank niet geaccepteerd als redelijke en
objectieve grond voor het gemaakte onderscheid. Functioneren van
werknemers is afhankelijk van de persoon en niet in een algemene regel
vast te leggen. De rechtbank oordeelt dat het beroep op de
leeftijdsgrens van 42 jaar naast leeftijdsdiscriminatie ook indirecte
discriminatie van vrouwen inhoudt.

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure

In eerste aanleg

Dit verloop blijkt uit: -de vonnissen d.d. 11 maart 1992 en 10 maart
1993 van de kantonrechter te Apeldoorn, gewezen onder rolnummer 123.92.

In het beroep

Dit verloop blijkt uit: -het exploit van dagvaarding d.d. 8 juni 1993,
waarbij S in hoger beroep is gekomen van vorenbedoeld vonnis d.d. 10
maart 1993 van de kantonrechter, dat hieraan wordt gehecht; -de memorie
van grieven; -de memorie van antwoord.

2. De ontvankelijkheid

Het hoger beroep is tijdig ingesteld en het vonnis waarvan beroep is
daarvoor vatbaar, zodat S derhalve in zoverre in het hoger beroep kan
worden ontvangen.

3. De vaststaande feiten in hoger beroep

De volgende feiten zijn thans voor de beoordeling van het geschil van
belang:

3.1. S is vanaf het jaar 1980 tot en met 4 juli 1991 bij het Centrum
werkzaam geweest als garderobiere in de schouwburg “Orpheus”. S werkte
een wisselend aantal uren per week, afhankelijk van de activiteiten die
plaatsvonden in de schouwburg. Gedurende de maanden juli en augustus
van elk jaar is de schouwburg in beginsel gesloten. In deze periode
ontving S geen loon. De schouwburg maakt jaarlijks gebruik van de
diensten van ongeveer vijf garderobieres en vijftien zaaldames.

3.2 Bij brief van 5 maart 1991 heeft het Centrum S onder meer het
volgende medegedeeld:

“(…) Voor de goede orde bevestigen wij hiermede ons gesprek met u op 1
oktober 1990 (…). Wij deelden u mede dat wij wat betreft de
personele bezetting van de garderobedienst een maximum leeftijdsgrens
hebben vastgesteld van 42 jaar.

Dit betekent voor u (…) die deze leeftijd reeds hebt bereikt dat u
uw werkzaamheden bij ons aan het einde van het seizoen ’90-91, ca. juni
1991, definitief zult beeindigen.

Gelet op het feit dat zij u per seizoen in een los dienstverband op
oproepbasis voor de garderobedienst inzetten, zegden wij u toe nog een
seizoen (’90-’91) van uw diensten gebruik te willen maken.

3.3 Bij brief van 12 maart 1991 deelt S onder meer het volgende mede:
“( …) Op 5 maart 1991 werd mij door u ontslag aangezegd per juni
1991. Met dit ontslag kan ik geen genoegen nemen. De door u aangevoerde
redenen vind ik onvoldoende. Bovendien hebt u geen ontslagvergunning
van de directeur van het gewestelijk arbeidsbureau. Het aangezegde
ontslag is dus nietig; derhalve blijft mijn dienstverband met u bestaan
en blijf ik mijn arbeid te uwer beschikking stellen. ( …)”

3.4 Het Buro voor Rechtshulp deelt bij brief van 27 maart 1991 aan het
Centrum namens S en een van haar collega’s onder meer het volgende
mede: “( …) Het door u aangezegde ontslag is derhalve nietig, daar u
niet beschikt over een ontslagvergunning. ( …). Klienten beroepen
zich uitdrukkelijk op deze nietigheid en blijven aanspraak maken op
doorbetaling van hun salaris ( …) ( …). Zij houden zich
vanzelfsprekend beschikbaar, zo u hen daartoe uitnodigt, hun
werkzaamheden te hervatten. ( …)”.

3.5 Op 20 november 1991 verscheen onder meer een artikel in de Nieuwe
Apeldoornse Courant onder de kop: “Orpheus zet werknemers van 48 en 44
jaar op straat; St. wil ‘geen oma’s in de garderobe”.

3.6 De Raad van Commissarissen van het Centrum is op 25 november 1991
naar aanleiding van de onder 3.5 vermelde publikatie in een extra
vergadering bijeengekomen. De directeur van het Centrum heeft
vervolgens besloten geen leeftijdsgrenzen meer te hanteren. Aan dit
besluit werd geen terugwerkende kracht verleend.

3.7 In een brief aan de Raad van Commissarissen gedateerd 26 november
1991 van S en een collega is onder meer het volgende opgenomen: “(
..) Tot slot delen wij u mede dat we ons in de toekomst weer gaarne
beschikbaarstellen voor het verrichten van de ons “afgenomen”
werkzaamheden. Onze verknochtheid aan en plezier in het werk zullen
borg staan voor een adekwate vervulling van de werkzaamheden. ( …)”.

3.8 De raadsvrouwe van S heeft bij brief van 9 december 1991 aan het
Centrum onder meer het volgende medegedeeld: “( …). Onze klientes
zelf hebben reeds geprotesteerd tegen deze beeindiging en namens hen
werd al eerder nietigheid van het ontslag ingeroepen. ( …). Dit maakt
het ontslag kennelijk onredelijk, terwijl er bovendien sprake is van
onrechtmatig handelen. Op grond hiervan bent u clientes een
schadevergoeding verschuldigd. Zij kunnen daarnaast hun herplaatsing
vorderen. ( …)”.

3.9 Op 14 januari 1992 heeft S de onderhavige procedure aanhangig
gemaakt door dagvaarding van het Centrum voor de kantonrechter te
Apeldoorn.

3.10 Het Centrum deelt bij brief van 18 februari 1992 aan S onder meer
het volgende mede: “( …). Onze advocaat heeft uw advocate op 21
januari j.l. laten weten dat u uw werkzaamheden kunt hervatten. Het
stelt ons teleur dat u dit aanbod hebt afgeslagen. Alvorens onze
advocaat op te dragen gerechtelijk verweer tegen uw vordering op te
voeren, wil ik van u vernemen of u, gelet op ons aanbod u volledig
schadeloos te stellen en u de gelegenheid te geven uw werk weer te
verrichten -( …)- niet, eventueel alsnog, op ons aanbod wilt ingaan.
( …)”

4. De omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep

4.1 S vordert dat de rechtbank het vonnis van de kantonrechter te
Apeldoorn op 10 maart 1993 gewezen tussen S als eiseres en het Centrum
als gedaagde zal vernietigen en opnieuw rechtdoende uitvoerbaar bij
voorraad: Primair: a) voor recht te verklaren dat sprake is van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd; b) het Centrum te veroordelen
tot betaling van een (im)materiele schadevergoeding van ƒ 100.00,=
althans tot een zodanig bedrag als de rechtbank billijk acht, op grond
van het feit dat het Centrum de dienstbetrekking kennelijk onredelijk
heeft doen eindigen; Subsidiair: c) het Centrum te veroordelen tot
betaling van een (im)materiele schadevergoeding van ƒ 100.000,= althans
tot een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht, op grond van
wanprestatie; Meer subsidiair: d) het Centrum te veroordelen tot
betaling van een (im) materiele schadevergoeding van ƒ 100.00,= althans
een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht, op grond van
onrechtmatige daad, met veroordeling van het Centrum tot betaling van
de wettelijke rente over de gevorderde bedragen vanaf de datum van
betekening van de dagvaarding in eerste aanleg tot aan de dag van
betaling, met veroordeling van het Centrum in de kosten van beide
instanties.

4.2 Het Centrum concludeert dat de rechtbank het bestreden vonnis van
de kantonrechter – met verbetering van de gronden- zal bevestigen met
veroordeling van S in de kosten van beide procedures.

4.3. Door de grieven en de daarop gegeven toelichting wordt de zaak in
hoger beroep in volle omvang aan de rechtbank voorgelegd.

4.4 S legt aan haar vorderingen de volgende stellingen ten grondslag.

4.4.1 S is op 16 december 1980 bij het Centrum in dienst getreden op
basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Wanneer zou
worden aangenomen dat tussen S en het Centrum telkens een overeenkomst
voor bepaalde tijd tot stand is gekomen dient de overeenkomst te worden
aangemerkt als voortgezette arbeidsovereenkomst in de zin van artikel
1639f BW. S werkte, rekening houdend met vakanties, gedurende ongeveer
44 weken per jaar gemiddeld 25 uur per week, derhalve 1100 uur per
jaar. S verdiende met haar werkzaamheden inclusief toeslagen en fooien
gemiddeld ƒ 10.000,= per jaar.

4.4.2 Het gegeven ontslag is kennelijk onredelijk.

Het Centrum heeft S ontslagen tegen het einde van het theaterseizoen
1990/1991, waarbij het Centrum als reden voor het ontslag opgaf, dat
voor wat betreft de personele bezetting van de garderbodedienst een
maximum-leeftijdsgrens was vastgesteld van 42 jaar. S is enkel op grond
van het feit dat zij ouder is dan 42 jaar ontslagen, waarmee het
Centrum onderscheid heeft gemaakt naar leeftijd zonder daarvoor een
gegronde reden aan te voeren. Een dergelijk ongerechtvaardigd
onderscheid naar leeftijd dient te worden aangemerkt als discriminatie.
Discriminatie is verboden krachtens de inhoud, aard en strekking van
artikel 1 van de Grondwet (Grw), artikel 2 lid 2 van het Internationaal
verdrag inzake Economische Sociale en Culturele Rechten, artikel 14 van
het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden, artikel 2 lid 1 en artikel 26 van het
Internationaal verdrag inzake burger- en politieke rechten (IVBPR) en
het IAO Verdrag nr. 111.

Het gemaakte onderscheid naar leeftijd houdt tevens in het maken van
een ongeoorloofd onderscheid tussen mannen en vrouwen, hetgeen in
strijd is met artikel 1639ij BW en de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen.

Het Centrum heeft S voorts benadeeld door zich op het standpunt te
stellen dat voor het ontslag geen toestemming nodig was van de
directeur RBA, zodat het ontslag niet preventief werd getoetst.

S is door de gevolgen van het ontslag onevenredig zwaar getroffen. Zij
heeft elf jaar met plezier gewerkt en zij is door toedoen van het
Centrum veel eerder dan verwacht haar baan en inkomen kwijtgeraakt. De
ontslagreden is voor S zeer ernstig krenkend en vernederend geweest en
een aantasting van haar persoon. Bovendien werd bij het ontslag geen
enkele voorziening getroffen of vergoeding toegekend.

4.4.3 Subsidiair baseert S haar vorderingen op door het Centrum
gepleegde wanprestatie. In het onderhavige geval is gelet op de
jarenlang gevolgde praktijk sprake van een voorovereenkomst tot
wederindienstneming. De wanprestatie bestaat hieruit, dat het Centrum
heeft gehandeld in strijd met artikel 1638z BW door haar op grond van
leeftijd en geslacht te discrimineren en haar op deze gronden te
ontslaan dan wel niet meer te werk te stellen.

4.4.4 Meer subsidiair grondt S de vorderingen op een door het Centrum
gepleegde onrechtmatige daad. Het Centrum heeft door op grond van
leeftijd te discrimineren in strijd gehandeld met artikel 1637ij BW, de
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid alsmede de
diverse onder 4.2.2 weergegeven verdragsrechtelijke bepalingen.

4.4.5 S maakt aanspraak op vergoeding van materiele schade. Zij had nog
21 jaar voor het Centrum kunnen werken, zodat de loonderving ƒ
210.000,= netto bedraagt. De immateriele schadevergoeding baseert S op
de stelling dat als gevolg van de wijze waarop het dienstverband werd
beeindigd, het aanzien van S geschonden is, haar eer en goede naam zijn
aangetast alsmede dat haar geestelijk en lichamelijk leed is aangedaan
en haar levensvreugd is verminderd. Alleen al voor deze immateriele
schade is een vergoeding van ƒ 100.000,= gerechtvaardigd.

5. Het verweer 5.1 Het Centrum heeft de navolgende verweren
aangevoerd.

5.1.2 S was niet voor onbepaalde tijd in dienst doch steeds voor de
bepaalde tijd van een seizoen. Haar arbeidsovereenkomst liep derhalve
van rechtswege af aan het einde van het seizoen 1990/1991. Er is geen
sprake van een voortgezette dienstbetrekking, omdat tussen de
verschillende dienstbetrekking telkens een tussenpoos zat van meer dan
31 dagen. Subsidiair geldt dat er sprake is van een gebruik als bedoeld
in artikel 1639e lid 1 BW. Het niet aanbieden van een nieuwe
arbeidsovereenkomst leverde geen wanprestatie of onrechtmatige daad op.

S heeft tot twee maal toe de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Een
nietig ontslag kan niet kennelijk onredelijk zijn.

S heeft geen schade geleden in de door haar gevorderde orde van
grootte. S is in de gelegenheid gesteld haar werk te hervatten onder
betaling van een vergoeding voor het door haar gederfde loon. Op dit
aanbod is zij niet ingegaan, zodat S een eventuele loonderving aan
zichzelf te wijten heeft, althans onder deze omstandigheden kan zij
niet in redelijkheid een vergoeding terzake van het Centrum vorderen. S
werkte ongeveer de helft van het door haar gestelde aantal uren per
jaar en verdiende ongeveer ƒ 6.000,= bruto per jaar. S had geen recht
op fooien, zodat de fooien niet in aanmerking mogen worden genomen bij
het toekennen van een eventuele schadevergoeding, het Centrum betwist
de juistheid van het door S opgegeven bedrag aan ontvangen fooien. Ten
aanzien van de immateriele schade voert het Centrum aan dat S zelf de
gebeurtenissen van maart 1991 naar buiten heeft gebracht, terwijl er
nog andere wegen voor haar openstonden.

Het (inmiddels ingetrokken) besluit van het Centrum om een
leeftijdsgrens te hanteren had een redelijke en objectieve grond. Het
doel van het besluit was te voorkomen dat garderobedames gedurende een
lange reeks van jaren als zodanig werkzaam zijn met als gevolg dat de
werkmotivatie afneemt. Het maken van een dergelijk onderscheid is niet
in strijd met de wet.

Het Centrum heeft zich evenmin schuldig gemaakt aan
geslachtsdiscriminatie. Daar het voltallige garderobepersoneel
vrouwelijk is, bracht het hanteren van een leeftijdsgrens voor de
functie van garderobiere logischerwijs mee dat dit uitsluitend gevolgen
had voor vrouwen.

S kan in het onderhavige geval niet terugkomen op de door haar eerder
ingeroepen nietigheid van het ontslag. Het Centrum is benadeeld door de
gewijzigde opstelling van S.

Het Centrum heeft voldaan aan de eisen die aan een goed werkgever
kunnen worden gesteld, nu zij de door haar genomen maatregel heeft
ingetrokken en S een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd
heeft aangeboden.

6. De beoordeling van het geschil in hoger beroep 6.1. S heeft haar
primaire vorderingen gebaseerd op de stelling dat in het onderhavige
geval sprake zou zijn van een tussen haar en het Centrum bestaande
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Ter onderbouwing van deze
stelling heeft zij aangevoerd dat voor haar nimmer duidelijk is geweest
dat zij telkens slechts voor een seizoen in dienst zou zijn genomen. De
zaalchef zou aan het eind van elk seizoen gevraagd hebben aan de
garderobieres: ‘Blijven jullie nog, we rekenen op jullie’. S heeft
voorts nimmer een schriftelijke bevestiging ontvangen van de
beeindiging van het dienstverband aan het einde van het seizoen. Ook
het feit dat op de loonstroken staat vermeld onder de kop ‘datum in
dienst’: 16 september 1980, geeft aan dat sprake is geweest van een
arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Tenslotte wijst S op de lange
continuiteit van haar dienstverband en dat van haar collega’s.

Het centrum heeft hiertegenover gesteld dat er telkens een
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is aangegaan. Het Centrum voert
aan, dat S haar loon per maand ontving, doch niet in de periode dat de
schouwburg gesloten was. In deze periode was S niet verzekerd ingevolge
de Ziekenfondswet en sociale verzekeringen en moet zij ook steeds van
het ziekenfonds bericht hebben gekregen dat zij niet langer (verplicht)
verzekerd was. De periode dat de schouwburg gesloten was, kan reeds
niet als vakantie worden aangeduid zoals S doet, omdat de duur van deze
periode niet in de juiste verhouding staat tot de door S gewerkte tijd.
De loonstroken vermelden om extra administratief werk te voorkomen de
eerst dag van de eerste overeenkomst voor bepaalde tijd als ‘datum in
dienst’. De zaalchef tenslotte heeft elk jaar omstreeks mei, het
personeel gevraagd of zij belangstelling hadden voor werk in het nieuwe
seizoen.

Vooropgesteld wordt, dat het einde van het seizoen telkens duidelijk
bepaald was, nu het Centrum onbetwist heeft gesteld, dat het jaarlijks
een planning maakt, waarin reeds aan het begin van elk seizoen
aangegeven wordt op welke datum de schouwburg voor de zomer zal
sluiten, waarna S niet meer kan worden opgeroepen.

Uit hetgeen door het Centrum nar voren is gebracht, is komen vast te
staan dat tussen S en het Centrum geen arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd is afgesloten, doch dat telkens arbeidsovereenkomsten
voor bepaalde tijd tot stand zijn gekomen. Redengevend hiervoor is dat
S geen loon doorbetaald kreeg in de periode dat de schouwburg gesloten
was, en dat zij in die periode niet verzekerd werd gehouden, van welke
laatste omstandigheid zij naar onweersproken is gesteld, van het
ziekenfonds steeds bericht heeft ontvangen. Voorts staat vast, dat
gelet op het aantal uren dat S in een seizoen werkte, de periode waarin
S telkens niet werkte dermate lang was dat deze niet als vakantie
aangemerkt kan worden. Partijen verschillen van mening omtrent de
exacte bewoordingen waarin de zaalchef zich aan het eind van het
seizoen telkens heeft uitgelaten, doch ook indien zou komen vast te
staan dat lezing van S terzake de juiste is, kan dit niet bijdragen aan
haar stelling dat er sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst voor
onbepaalde tijd. De overige door S genoemde feiten en omstandigheden
doen aan bovenstaand oordeel niet af.

S zal niet worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs, nu
partijen over de relevante feiten welke aan voormeld oordeel ten
grondslag liggen niet van mening verschillen.

Anders dan S heeft betoogd, is van een voortgezette arbeidsovereenkomst
geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat door het telkens aangaan van
overeenkomsten voor bepaalde tijd het Centrum heeft gepoogd de
bepalingen omtrent de beeindiging van de arbeidsovereenkomst te
ontduiken. Voor het aangaan van een overeenkomst voor bepaalde tijd is
telkens een objectieve reden geweest, namelijk het feit dat de
schouwburg gedurende een langere periode gesloten was en er voor S
derhalve geen werk was. Er kan in het onderhavige geval niet gesproken
worden van een constructie die opgezet is met het doel te ontkomen aan
de dwingendrechtelijke ontslagbepalingen. Ook indien het reeds rechtens
mogelijk zou zijn om de termijn van 31 dagen zoals neergelegd in het
vierde lid van artikel 1639 f BW, te verlengen om op deze manier tot
een voortgezette arbeidsovereenkomst te concluderen, faalt het betoog
van S mitsdien op deze grond.

Uit het bovenstaande volgt, dat de primaire vordering van S wordt
afgewezen en dat de overige hierop betrekking hebbende stellingen en
verweren geen bespreking meer behoeven.

6.2 Ingevolge artikel 68a van de Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek
wordt, nu het beweerdelijke tekortschieten door het Centrum zoals dit
door S aan haar subsidiaire vordering ten grondslag is gelegd, heeft
plaatsgevonden voor 1 januari 1992 beheerst door het recht van voor
deze datum.

S heeft vanaf september 1980 elk jaar bij de schouwburg werkzaamheden
verricht. Vast staat, dat in welke bewoordingen dan ook – elk jaar aan
het einde van het seizoen haar belangstelling is gepeild om in het
nieuwe seizoen wederom te komen werken. Gelet voorts op de langdurige
relatie tussen S en het Centrum, waarbij noch het Centrum – tot 1
oktober 1990 – noch S ooit heeft aangegeven deze relatie te willen
beeindigen, mocht S erop vertrouwen dat de relatie in beginsel zou
worden gecontinueerd. De redelijkheid en billijkheid brachten onder de
gegeven omstandigheden met zich mee dat het Centrum de relatie niet dan
onder opgave van gegronde reden kon beeindigen. De reden die het
Centrum heeft opgegeven, het feit dat S de 42-jarige leeftijd zou
bereiken en derhalve de door het Centrum ingevoerde
maximum-leeftijdsgrens voor seizoenscontracten voor garderobieres zou
overschrijden, voldoet niet aan deze voorwaarde. Voor het invoeren van
de leeftijdsgrens welke met zich meebracht dat S niet meer zou worden
opgeroepen is door het Centrum geen redelijke en objectieve grond
aangevoerd. Hetgeen terzake door het Centrum is gesteld, dat het
Centrum door het invoeren van de leeftijdsgrens zou willen bevorderen
dat garderobieres niet al te veel seizoenen achter elkaar als zodanig
werkzaam zouden zijn hetgeen de werkmotivatie reeds na enkele seizoenen
zou doen afnemen, mist overtuigingskracht. Met deze stelling is
moeilijk te rijmen dat S al meer dan tien jaar, derhalve veel langer
dan ‘enkele seizoenen’ zonder dat haar kritiek op haar functioneren
heeft bereikt, in haar functie werkzaam was en met haar meerdere andere
garderobieres. Voorts valt niet in te zien dat – waar gesteld noch
gebleken is dat het niet mogelijk is dat garderobieres reeds
bijvoorbeeld vanaf 20-jarige leeftijd in dienst treden -, door het
invoeren van een leeftijdsgrens van 42 jaar, voorkomen kan worden dat
men langdurig werkzaam zou zijn als garderobiere. Nu voorts de mate van
functioneren sterk afhankelijk is van de persoon, kan een argument als
door het Centrum aangevoerd een dergelijke algemene regel en hiermee
een onderscheid naar leeftijd niet rechtvaardigen. Het beroep op de
leeftijdsgrens van 42 jaar houdt ongerechtvaardigde discriminatie naar
leeftijd in, alsmede verboden indirecte discriminatie van vrouwen, nu
de bedoelde leeftijdsgrens uitsluitend door het Centrum werd ingevoerd
voor contracten waar enkel vrouwen als werknemer bij waren betrokken,
met het gevolg dat uitsluitend vrouwen door die leeftijdsgrens werden
gedupeerd.

Het Centrum heeft derhalve gehandeld in strijd met de eisen van de
redelijkheid en billijkheid door de relatie met S op ongerechtvaardigde
gronden te beeindigen, zodat zij gehouden is de eventueel daaruit voor
S voortgevloeide schade te vergoeden. Het Centrum heeft betoogd dat S
haar schade heeft kunnen beperken tot nihil door het aanbod en de
spijtbetuiging van het Centrum te aanvaarden. Van S behoefde dit echter
niet te worden verwacht, gezien het feit dat dit aanbod eerst op 18
februari 1992 is gedaan, derhalve ruim een maand nadat het Centrum de
dagvaarding voor de kantonrechter had ontvangen en het Centrum op
eerder uitlatingen van S dat zij haar werk wenste te hervatten niet is
ingegaan.

6.3. Om de schade te kunnen vaststellen zijn nog enige nadere gegevens
nodig. De rechtbank zal hiertoe een comparitie van partijen gelasten.
Partijen verschillen van mening over de vraag hoeveel de inkomsten van
S bij het Centrum bedroegen. Het Centrum wordt verzocht alle bescheiden
die op het inkomen van S betrekking hebben over de jaren 1989, 1990 en
1991 te overleggen. S wordt verzocht de aangiften en/of aanslagen
inkomstenbelasting en/of door het Centrum verstrekte loonstroken voor
zover niet reeds in het geding, danwel bankafschriften waarop de
betalingen van het Centrum voorkomen over de jaren 1989, 1990 en 1991
in het geding brengen. In elk geval dient zij een overzicht over te
leggen van de door haar bedoelde inkomsten, waaruit op te maken valt in
welke periode zij bepaalde, naar de bron uitgesplitste, inkomsten
genoot. Voorts dient S nu het Centrum onweersproken heeft gesteld dat S
ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding in eerste instantie al
enkele maanden een andere baan had, zich door bescheiden gestaafd, uit
te laten over de dag waarop zij die andere werkzaamheden is gaan
verrichten en omtrent de hoogte van het salaris dat zij in de andere
baan ontvangt.

6.4 De comparitie zal tevens worden benut voor het beproeven van een
minnelijke schikking.

6.5 Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De beslissing in hoger beroep

De rechtbank, rechtdoende,

Gelast een comparitie van partijen;

bepaalt dat partijen, S in persoon en het Centrum deugdelijk
vertegenwoordigd, vergezeld van raadslieden dienen te verschijnen in
het gebouw van deze rechtbank aan de Martinetsingel 2 te Zutphen, voor
het lid van deze kamer van de rechtbank, mr. I.C.J.I.M. van Dorp,
hierdoor benoemd tot rechter-commissaris, op een nader te bepalen
datum;

Verwijst de zaak naar de enqueterol van 1 juni 1995 om partijen in de
gelegenheid te stellen haar verhinderdata over de periode tot 1
augustus 1995 over te leggen, voor welk overleggen geen uitstel zal
worden verleend, derhalve ambtshalve peremptoir.

Verzoekt partijen stukken die op de zaak betrekking hebben tenminste
twee weken voor de zittingsdatum (in kopie) te doen toekomen aan de
wederpartij en de griffie.

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mrs Van der Kallen, De Boer, Van Dorp

Instantie: President rechtbank Den Haag, 10 mei 1995

Instantie

President rechtbank Den Haag

Samenvatting

Eiseres is in de periode augustus 1983 tot medio 1992 patiënte geweest bij
gedaagde, die een oogsartsenpraktijk dreef. Van januari 1991 tot en met mei
1991 hebben tussen partijen seksuele intimiteiten plaatsgevonden. Meerdere
patiënten van deze arts hebben een klacht ingediend bij de Inspecteur van de
Volksgezondheid.
Eiseres vordert een bedrag van ƒ 43 435,95 als voorschot op haar toekomende
vergoeding van materiële en immateriële schadevergoeding.
Gedaagde meent dat er sprake was van een relatie terwijl eiseres zich
misbruikt voelt. De president stelt als uitgangspunt dat een verhouding
arts-patiënt uit zijn aard meebrengt dat elke vorm van intimiteit die buiten
het kader van de behandeling valt, achterwege dient te blijven.
De president is van mening dat er sprake is geweest van seksueel misbruik en
dat eiseres daarvan schade zal ondervinden. Daarom wordt een schadevergoeding
toegekend van ƒ 5000 als voorschot op de door haar geleden materiële en
immateriële schade.

Volledige tekst

1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 1 mei 1995 staat
het navolgende tussen partijen vast:
Eiseres is in de periode augustus 1983 tot medio 1992 patiënte geweest bij
gedaagde, die een oogartsenpraktijk dreef. Van januari 1991 tot en met mei
1991 hebben tussen partijen (seksuele) intimiteiten plaatsgevonden.
Een aantal patiënten van gedaagde heeft tegen hem een klacht ingediend bij de
Inspecteur van de Volksgezondheid. Naar aanleiding hiervan is, bij
onherroepelijk geworden uitspraak van 11 juni 1993 van het Medisch
Tuchtcollege te Amsterdam, gedaagde de bevoegdheid ontzegd om de geneeskunst
uit te oefenen.
Gedaagde is thans werkloos en geniet een RWW-uitkering.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
Eiseres vordert, na vermindering van eis, gedaagde te veroordelen tot
betaling van een bedrag groot f.43.435,95, alsmede rente daarover, als
voorschot op haar toekomende vergoeding voor door gedaagde toegebrachte
materiële en immateriële schade.
Zij voert hiertoe het volgende aan.
Gedaagde heeft eiseres in de loop der tijd aangepraat dat zij een probleem
had op het gebied van de seksualiteit, waar hij haar van zou kunnen verlossen.
Door continu op haar in te praten is eiseres, die, zoals gedaagde wist, naïef
en makkelijk te beïnvloeden was, gedaagde gaan geloven en vertrouwen,
waardoor zij aan zijn wil was overgeleverd. Die keren dat zij tegenwerkte
wist hij haar met zijn woordenstroom toch altijd weer te kalmeren.
Een arts dient zich te allen tijde te onthouden van seksuele contacten met een
aan zijn zorg toevertrouwde patiënt. Gedaagde heeft in strijd hiermee
opzettelijk inbreuk gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit van
eiseres en haar vertrouwen beschaamd. Zijn handelen is verwijtbaar, daar
partijen tot elkaar in een verhouding arts-patiënt stonden en eiseres zich
dus in een afhankelijke positie ten opzichte van hem bevond.
Eiseres heeft zich ten gevolge van hetgeen zij heeft meegemaakt moeten laten
behandelen door een psycholoog. De kosten hiervan bedragen ƒ 3435,95. De
immateriële schade bestaat onder andere uit slaapstoornissen en
angstgevoelens.
Gedaagde heeft als volgt verweer gevoerd.
Na zijn promotie in 1976 te Groningen heeft gedaagde een revolutionaire
therapie ontwikkeld voor de behandeling van visuele stress. Het onorthodoxe
karakter van die therapie, die vanaf begin 90’er jaren onder andere ook
aanraking van tepels, navel en kruis omvatten, heeft veel weerstand gewekt in
de medische wereld, doch ook veel bijval gevonden. De positieve resultaten
die dankzij deze de behandeling werden geboekt hebben gedaagde gesterkt in
zijn overtuiging dat hij op de goede weg was en daarmee vooral moest
doorgaan. Deze overtuiging werd niet minder nadat tegen hem ingediende
klachten in december 1986 door het Medisch Tuchtcollege te Amsterdam
ongegrond werden verklaard.
De adhesiebetuigingen van tevreden patiënten spreken voor zich.
Eiseres is in 1986 bij gedaagde in behandeling gekomen. De door haar gestelde
oogklachten en aanhoudende stevige hoofdpijn, die het gevolg zouden zijn van
een val die zij in mei 1983 had gemaakt, konden niet objectief worden
vastgesteld. Wel was duidelijk dat zij (toen al) leed aan een scala van
ernstige algemene fysieke en emotionele klachten. Aangezien gedaagde vaker
met succes dergelijke vage klachten had behandeld, heeft hij eiseres in
therapie genomen.
Jarenlange behandeling bracht echter geen verbetering, hetgeen gedaagde tot
de conclusie leidde dat zijn taak als oogarts was uitgespeeld. Niettemin is
gedaagde in de nog altijd voortdurende – frequente en intensieve – contacten
eiseres emotionele en praktische steun blijven bieden, om te voorkomen dat
zij er `onderdoor zou gaan’. Deze vriendschappelijke relatie groeide
uiteindelijk uit tot een affectief getinte relatie. In april/mei 1991 heeft
een drietal keer gemeenschap plaatsgevonden tussen partijen. Dit gebeurde op
initiatief van eiseres zonder enige aandrang van gedaagde, en moet (dan ook)
worden losgezien van de verhouding arts-patiënt. Van seksueel misbruik was
geen sprake. Ook anderszins was er geen sprake van een
afhankelijkheidspositie van eiseres ten opzichte van gedaagde; zij liep bij
hem in en uit wanneer zij maar wilde.
Ten slotte heeft gedaagde na mei 1991 eiseres meegedeeld geen toekomst te
zien in hun relatie. Zij was hierover buitengewoon verbolgen, en het is dan
ook geenszins uitgesloten dat haar aanklacht is ingegeven door rancune.
Gedaagde heeft blijkens het voorgaande in geen enkel opzicht onrechtmatig
jegens eiseres gehandeld. De psychische problemen van eiseres zijn niet aan
gedaagde te wijten zodat er ook geen sprake is van schade. In dit kader kan
nog worden opgemerkt dat eiseres via het Ziekenfonds aan een psycholoog had
kunnen komen en voor de betreffende behandeling dus onnodig kosten heeft
gemaakt.
De onderhavige procedure is overigens tegen beter weten in aanhangig gemaakt,
aangezien gedaagde moet rondkomen van een uitkering van nog geen ƒ 1300 per
maand en derhalve geen enkel verhaal biedt.
3. Beoordeling van het geschil
Vast staat dat in de periode dat eiseres patiënt was bij gedaagde er tussen
hen intimiteiten hebben plaatsgevonden. Hun opvattingen over de achtergrond
hiervan lopen echter uiteen. Kort samengevat meent gedaagde dat er sprake was
van een relatie, waarin dergelijke intimiteiten geoorloofd en gebruikelijk
zijn, terwijl eiseres verklaart overrompeld te zijn en zich tegen zowel het
persoonlijke overwicht van gedaagde als dat welke zijn beroep van nature
meebrengt onvoldoende te hebben kunnen weren.
Voorop moet worden gesteld dat een verhouding arts-patiënt uit zijn aard
meebrengt dat elke vorm van intimiteit die buiten het kader van de
behandeling valt, achterwege dient te blijven.
Nog daargelaten dat de door gedaagde ontwikkelde behandeling voor visuele
stress in dit opzicht in de medische wereld omstreden was en klaarblijkelijk
balanceerde op de grens van het toelaatbare, heeft gedaagde voormelde
gedragsregel in het geval van eiseres zonder meer en ruimschoots overtreden.
Hoezeer gedaagde ook van zijn eigen goede bedoelingen en van de genegenheid
van eiseres jegens hem overtuigd was, en al zou het initiatief van haar
afkomstig zijn geweest, in zijn hoedanigheid van behandelend arts had hij
zich nimmer met eiseres moeten inlaten op de wijze waarop dit is geschied.
Wanneer eiseres, zoals gedaagde stelt, al in 1986 toen zij bij hem in
behandeling kwam psychische problemen zou hebben ondervonden zou juist nog
meer behoedzaamheid op zijn plaats zijn geweest.
Overigens is aannemelijk dat gedaagde een overheersende persoonlijkheid is,
die met zijn overvloedig taalgebruik relatief jonge en onervaren vrouwen kon
overdonderen en gedurende lange tijd blijven beïnvloeden.
Dit is in de procedure voor het Medisch Tuchtcollege uitgebreid aan de orde
gekomen en kan ook worden opgemaakt uit de inhoud van de door eiseres
overlegde brieven, die zij van gedaagde in grote getale ontving.
Het is nauwelijks voorstelbaar dat eiseres van haar ervaringen geen nadelige
gevolgen heeft ondervonden en nog steeds ondervindt. Om de omvang van die
gevolgen vast te stellen en vervolgens op geld te waarderen is, zeker in het
kader van deze – beperkte – procedure, niet eenvoudig, maar voorshands is
voldoende dat aannemelijk wordt geacht dat eiseres in een bodemprocedure een
vergoeding zal worden toegekend.
Alle omstandigheden in aanmerking genomen, waaronder enerzijds de geringe
draagkracht van gedaagde en anderzijds dat het hier slechts een voorschot
betreft, wordt aanleiding gezien de vordering in voege als hierna te melden
toe te wijzen.
Gedaagde zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in
de kosten van het geding.
4. Beslissing
De president:
Veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te
betalen een bedrag groot ƒ 5000, als voorschot op de door haar geleden
materiële en immateriële schade.
Veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde
van eiseres begroot op ƒ 1710, waarvan ƒ 210 aan griffierecht, welke kosten
op de voet van artikel 57b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering
moeten worden betaald aan de griffier van deze rechtbank.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr. A.H. van Delden

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 9 mei 1995

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is vanaf 1 september 1992 in vaste dienst voor 19 uur per
week bij wederpartij en kreeg gelijktijdig een tijdelijke
werktijduitbreiding voor 13 uur per week tot 1 februari 1994. In
februari en maart 1994 zijn deze 13 uren gehandhaafd als overuren en
als zodanig uitbetaald. Op 1 april 1994 ging verzoekster met
zwangerschapsverlof. Gedurende haar verlof kwam zij niet in aanmerking
voor genoemde werktijduitbreiding, hoewel deze uren wel voorradig
waren, omdat verzoekster niet in staat was de werkzaamheden
daadwerkelijk uit te voeren.

Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee heeft gehandeld in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling, omdat naar haar opvatting
haar zwangerschap aan de beslissing ten grondslag heeft gelegen.
Onderscheid op grond van zwangerschap is een vorm van direct
onderscheid (artikel 1 WGB). Deze vorm van onderscheid kent geen
wettelijke rechtvaardiging, anders dan op grond van artikel 7A:1637ij
lid 2, 3 en 4 BW, die in dit geval niet van toepassing zijn. De
Commissie stelt vast dat de compensatie-uren voor OR-werkzaamheden per
1 april 1994 bij de wederpartij voorhanden waren. De collega’s van
verzoekster hebben deze uren immers waargenomen. De wederpartij heeft
erkend dat deze compensatie-uren aan verzoekster toegekend zouden zijn,
al dan niet via een uitzendconstructie, indien zij in staat zou zijn
geweest de werkzaamheden daadwerkelijk te verrichten. Zij was niet in
staat deze werkzaamheden te verrichten vanwege haar zwangerschaps- en
bevallingsverlof. Deze afwezigheid vanwege zwangerschap is op een lijn
te stellen met de zwangerschap zelf, het is daarvan een onlosmakelijk
gevolg.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 19 april 1994 verzocht mevrouw te Oosterbierum (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of het
te Leeuwarden (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid
op grond van geslacht heeft gemaakt in strijd met de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

1.2. Verzoekster is vanaf 1 september 1992 in vaste dienst voor 19 uur
per week bij wederpartij en kreeg gelijktijdig een tijdelijke
werktijduitbreiding voor 13 uur per week tot 1 februari 1994. In
februari en maart 1994 zijn deze 13 uren gehandhaafd als overuren en
als zodanig uitbetaald. Op 1 april 1994 ging verzoekster met
zwangerschapsverlof. Gedurende haar verlof kwam zij niet in aanmerking
voor genoemde werktijduitbreiding, hoewel deze uren wel voorradig
waren, omdat verzoekster niet in staat was de werkzaamheden
daadwerkelijk uit te voeren. Verzoekster is van mening dat de
wederpartij hiermee heeft gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling, omdat naar haar opvatting haar zwangerschap aan de
beslissing ten grondslag heeft gelegen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld.

2.2. De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid is op 1 september 1994, de datum van inwerkingtreding van de
Algemene wet gelijke behandeling (AWGB; Stb. 1994, 230) opgeheven. Zij
heeft haar werkzaamheden overgedragen aan de op 1 september 1994
ingestelde Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie). Deze
commissie heeft de behandeling van de onderhavige zaak overgenomen.

2.3. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun standpunt
schriftelijk toe te lichten.

2.4. De Commissie heeft partijen opgeroepen hun standpunt nader toe te
lichten tijdens een zitting op 14 maart 1995. Bij deze zitting waren
aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw (verzoekster) – mw
(gemachtigde)

van de kant van de wederpartij – dhr (hoofd personeelszaken)

van de kant van de Commissie – mw mr Y.E.M.A. Timmerman-Buck
(Kamervoorzitter) – mw mr Y. Telenga (lid Kamer) – dhr mr W.A. van Veen
(lid Kamer) – mw mr A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

2.5. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.4.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is op 1 september 1992 bij de wederpartij in dienst
getreden voor onbepaalde tijd voor 19 uur per week. Tevens heeft
verzoekster vanaf 1 september 1992 een tijdelijke werktijduitbreiding
tot 1 februari 1994 gekregen van 13 uur per week, vanwege compensatie
voor werkzaamheden van collega’s in de ondernemingsraad. Vanaf 1
februari 1994 tot 1 april 1994 heeft verzoekster naast haar reguliere
dienstverband constant arbeid verricht gedurende 13 overuren per week.
Zij heeft daarvoor de in de van toepassing zijnde CAO voorziene
overwerkvergoeding ontvangen. Per 1 april 1994 is verzoekster door de
wederpartij niet in aanmerking gebracht voor een (herhaalde) tijdelijke
werktijduitbreiding van 13 uur per week, hoewel de compensatie-uren
nog/weer voor handen waren. Van 1 april 1994 tot 15 augustus 1994 was
verzoekster met zwangerschapsverlof. Tijdens deze periode heeft zij
salaris ontvangen voor 19 uur en daarnaast geen wacht- of ziekengeld
voor de overige 13 uur per week. De 13 compensatie-uren zijn gedurende
haar verlof door een collega overgenomen. Per 15 augustus 1994 heeft
verzoekster haar werkzaamheden hervat en is haar wederom (tijdelijke)
werktijduitbreiding van 13 (compensatie-)uren toegekend. Twee collega’s
die tot 1 april 1994 hetzelfde arbeidsstramien hadden als verzoekster
en niet zwanger waren, hebben vanaf 1 april 1994 wederom
compensatie-uren gekregen. Na 1 april 1994 heeft de wederpartij voor
het toekennen van compensatie-uren gebruik gemaakt van een
uitzendconstructie. De betreffende werkneemsters traden voor het
‘overeengekomen’ aantal uren in dienst van het uitzendbureau en werden
vervolgens ingeleend door de wederpartij. De bedoeling van deze
constructie was om te voorkomen dat verlenging van de bestaande
tijdelijke urenuitbreiding zou leiden tot een vast dienstverband voor
de betreffende uren.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster is van mening dat aan haar per 1 april 1994 een
(voortgezette) tijdelijke werktijduitbreiding had moeten worden
toegekend van 13 uur per week. Volgens verzoekster heeft de wederpartij
haar vanwege haar zwangerschap deze werktijduitbreiding niet gegeven.
Zij acht dit in strijd met de WGB. Door deze beslissing is zij ook
financieel benadeeld.

3.3. De wederpartij is van mening dat zij jegens verzoekster geen
onderscheid, direct noch indirect, naar geslacht heeft gemaakt. Zij is
van mening niet verplicht te zijn aan verzoekster per 1 april 1994 een
tijdelijke werktijduitbreiding in verband met compensatie voor OR-
werkzaamheden toe te kennen, omdat: a. deze compensatie-uren alleen
worden aangeboden aan werknemers die de taken ook daadwerkelijk kunnen
uitvoeren, zodat in alle situaties waarin op de voorhand vaststaat dat
dit niet het geval is, zoals bij langdurig verlof en ziekte, niet tot
toedeling van compensatie-uren wordt overgegaan b. bedoelde
compensatie-uren vanaf 1 april 1994 nog slechts worden toegekend
middels een uitzendconstructie. De wederpartij acht het indiensttreden
van (deeltijd-)medewerk(st)ers bij derden niet haar
verantwoordelijkheid.

4. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster heeft
gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke behandeling, waaronder
artikel 7A:1637ij van het Burgerlijk Wetboek (BW), door haar per 1
april 1994 geen (tijdelijke) werktijduitbreiding toe te kennen. Artikel
7A:1637ij BW verbiedt het maken van onderscheid tussen mannen en
vrouwen in ondermeer de arbeidsvoorwaarden en bij het aangaan van een
arbeidsovereenkomst.

4.2. Voor de beoordeling van de vraag of de wederpartij onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt jegens verzoekster is niet van belang of in
dit geval sprake is van het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst
of het verlengen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst, want het niet
verlengen van een (tijdelijke) arbeidsovereenkomst is gelijk te stellen
aan het aangaan van een arbeidsovereenkomst (Hof van Justitie der
Europese Gemeenschappen, Webb versus E.M.O. Air Cargo Ltd., zaaknummer
C-32/93, 14 juli 1994, RN 1994-423). Tevens is niet van belang of de
wederpartij de toedeling van de compensatie-uren verricht middels een
uitzendconstructie. Door deze uitzendconstructie heeft verzoekster
formeel een andere werkgever: het uitzendbureau. Zij verricht echter
dezelfde werkzaamheden onder dezelfde omstandigheden als in de periode
voor haar zwangerschapsverlof. Deze werkzaamheden werden verricht onder
gezag van de wederpartij. Krachtens artikel 1b WGB is op het onder
gezag van de wederpartij laten verrichten van arbeid artikel 7A:1637ij
BW van overeenkomstige toepassing. Op grond hiervan verwerpt de
Commissie het verweer als vermeld onder punt 3.3.b.

4.3. Onderscheid op grond van zwangerschap is een vorm van direct
onderscheid (artikel 1 WGB). Deze vorm van onderscheid kent geen
wettelijke rechtvaardiging, anders dan op grond van artikel 7A:1637ij
lid 2, 3 en 4 BW, die in dit geval niet van toepassing zijn.

4.4. De Commissie stelt vast dat de compensatie-uren voor
OR-werkzaamheden per 1 april 1994 bij de wederpartij voorhanden waren.
De collega’s van verzoekster hebben deze uren immers waargenomen.

4.5. De wederpartij heeft erkend dat deze compensatie-uren aan
verzoekster toegekend zouden zijn, al dan niet via een
uitzendconstructie, indien zij in staat zou zijn geweest de
werkzaamheden daadwerkelijk te verrichten. Zij was niet in staat deze
werkzaamheden te verrichten vanwege haar zwangerschaps- en
bevallingsverlof. Deze afwezigheid vanwege zwangerschap is op een lijn
te stellen met de zwangerschap zelf, het is daarvan een onlosmakelijk
gevolg.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het te Leeuwarden
jegens mevrouw te Oosterbierum onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt als bedoeld in artikel 7A:1637ij BW door haar per 1 april 1994
geen (tijdelijke) werktijduitbreiding toe te kennen.

Rechters

mw mr Y.E.M.A. Timmerman-Buck (Kamervoorzitter), mw mr Y. Telenga(lid Kamer), dhr mr W.A. van Veen (lid Kamer), mw mr A.K. de Jongh(secretaris Kamer)