Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 4 mei 1995

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Vrouw wordt door huisvriend, priester van beroep, van haar achtste tot
haar zestiende jaar seksueel misbruikt. De strafzaak loopt; er moet nog een
gerechtelijk vooronderzoek plaatsvinden. In kort geding heeft vrouw ƒ
50.000,= voorschot gevorderd; de schade heeft zij begroot op ƒ 150.000,=.
Omdat de dader ontkent wijst de kort gedingrechter wegens onvoldoende
bewijs de vordering af, stellende dat een vordering slechts toewijsbaar
is wanneer met grote mate van waarschijnlijkheid vaststaat dat die
vordering ook in de bodemprocedure zal slagen. In hoger beroep wordt
deskundigenverhoor afgewezen en vonnis kort geding bekrachtigd.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Bij exploit van 8 juli 1994 is appellante -V- in hoger beroep gekomen
van het door de president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam
onder rolnummer KG 94/1562P tussen partijen gewezen en op 30 juni 1994
uitgesproken vonnis, met dagvaarding van geintimeerde -A- voor dit hof
teneinde te horen concluderen dat het hof dat vonnis zal vernietigen en,
opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad de vordering van
V tot veroordeling van A tot betaling van een voorschot op haar materiele
en immateriele schade ad ƒ 50.000,= zal toewijzen, alsmede de daarover
verschuldigde wettelijke rente vanaf 6 april 1994 tot aan de dag der
algehele voldoening, met veroordeling van A in de kosten van beide
instanties.

1.2. Bij memorie voerde zij drie grieven aan en concludeerde zij
overeenkomstig de appeldagvaarding.

1.3. Bij memorie van antwoord bestreed A de aangevoerde grieven en
concludeerde hij dat het hof het beroepen vonnis zal bekrachtigen met
veroordeling van V in de kosten van (naar het hof begrijpt:) het hoger
beroep.

1.4. Tenslotte hebben partijen de stukken van het geding in beide
instanties, waarvan de inhoud als hier overgenomen geldt, aan het hof
overgelegd voor het wijzen van arrest.

2. De grieven

De grieven komen neer op het volgende:

Grief I Ten onrechte overweegt de president dat het verweer van A doel
treft, dat gezien het stadium waarin de strafzaak verkeert daaruit geen
conclusie omtrent de strafbaarheid van A te trekken is en dat niet met
grote mate van waarschijnlijkheid vaststaat dat de onderhavige vordering
in de bodemprocedure zal slagen.

Grief II Ten onrechte overweegt de president dat op de uitslag van het
gerechtelijk vooronderzoek en de verdere strafrechtelijke vervolging van
A onder de omstandigheden van het geval niet vooruit gelopen kan worden.

Grief III Ten onrechte overweegt de president dat de door V in dit geding
overgelegde verklaringen voorshands niet als voldoende bewijs van haar
stellingen kunnen gelden en ten onrechte weigerde de president de
gevraagde voorziening.

3. Uitgangspunt

De eerste overweging van het vonnis is in hoger beroep niet bestreden
zodat ook het hof zal uitgaan van de daarin a. tot en met f. vermelde
feiten.

4. Beoordeling

4.1 V vordert in dit geding de veroordeling van A tot betaling aan haar
van een voorschot op beweerdelijk geleden materiele en immateriele schade
welke veroorzaakt zou zijn doordat zij tussen haar 8e en haar 16e meerdere
malen seksueel misbruikt en verkracht zou zijn door A. Tengevolge van die
gedragingen van A is zij in ernstige mate psychisch getraumatiseerd
geraakt en heeft zij tevens ernstige lichamelijke klachten gekregen, aldus
V, die daaraan toevoegt dat zij als gevolg van een en ander reeds
jarenlang maatschappelijke en therapeutische begeleiding nodig heeft, aan
depressies en zelfmutatie lijdt, ziek en arbeidsongeschikt geworden is en
uiteindelijk in de W.A.O. beland is.

4.2. De president heeft in het vonnis a quo de gevraagde voorziening
geweigerd met de motivering dat -kort gezegd- tegenover de ontkenning door
van A van de hem verweten gedragingen, het aangevoerde bewijs ontoereikend
is om voldoende waarschijnlijk te achten dat de bodemrechter de vordering
zal honoreren.

4.3. De grieven, in samenhang beschouwd, bestrijden dit oordeel. V voert
in hoger beroep in het geheel geen nieuw bewijsmateriaal aan. Haar, in de
memorie van grieven reeds aangekondigd verzoek tot het houden van een
voorlopig deskundigenonderzoek -welk onderzoek de bewijsvoering zou moeten
versterken, onder meer door een antwoord te geven op de vraag wie van
partijen de waarheid te dezen spreekt – , is inmiddels door (de derde
kamer van) dit hof bij onder de gedingstukken aanwezige beschikking van
22 december 1994 (rekestnummer R 634/94) afgewezen. Het hof zal dus het
in eerste aanleg aan de president voorgelegde bewijs opnieuw moeten
beoordelen.

4.4. Het hof stelt voorop dat de president terecht -en in hoger beroep
overigens niet bestreden- in haar zesde overweging oordeelt dat de
ingestelde vordering slechts dan toewijsbaar is, wanneer met grote mate
van waarschijnlijkheid vaststaat dat die vordering ook in de
bodemprocedure zal slagen. Ook het hof zal derhalve voor de
toewijsbaarheid van de gevraagde voorziening deze maatstaf hanteren.

4.5. In wezen wordt het enige thans voorhanden bewijs voor de gestelde
gedragingen van A gevormd door de verklaring van V zelf. Ook al komt deze
gedetailleerde verklaring op zichzelf voorshands zeker niet onbetrouwbaar
voor en lijkt zij aanwijzingen te bevatten voor de juistheid van de daarin
vervatte -en in dit geding aan de vordering ten grondslag gelegde-
stellingen van V, de verklaring van A staat hier diametraal tegenover. A
wijst voorts op enige onjuistheden die in de verklaring van V zouden
voorkomen en verwijst bovendien naar een als productie overgelegde brief
van V aan hem van 7 januari 1986, welke brief inderdaad niet lijkt te
rijmen met de hem door V gemaakte verwijten. Onder deze omstandigheden kan
zonder nader onderzoek, waartoe dit geding zich niet leent maar een
bodemgeding de geeigende procedure is, niet met voldoende zekerheid worden
uitgemaakt aan wiens zijde het gelijk is.

4.6. Dit wordt niet anders wanneer de voorhanden schriftelijke
verklaringen van de moeder en zuster van V en die van haar vriend M in de
beschouwingen betrokken worden aangezien deze getuigen niet uit eigen
waarneming kunnen verklaren en hun verklaringen omtrent de gestelde feiten
hetzij niets inhouden hetzij te vaag zijn om de verklaringen van V
genoegzaam steun te verlenen. Het moge waar zijn dat, zoals V in de
toelichting op haar derde grief stelt, bewijs in ontuchtzaken moeilijk te
leveren is omdat bij het plegen van ontucht geen getuigen aanwezig plegen
te zijn, dat gegeven rechtvaardigt, anders dan V lijkt te menen, niet om
minder zware eisen aan de bewijslevering te stellen en verklaringen van
familieleden, die aangeven hoe het gestelde gebeuren “heeft kunnen
plaatsvinden”, meer gewicht toe te kennen dan op grond van de inhoud van
hun verklaringen gerechtvaardigd is.

4.7 Ook de brief van de psychiater Drs W.M. Heins-v.d. Bruinhorst legt bij
deze stand van zaken onvoldoende gewicht in de schaal.

4.8 In de toelichting op haar eerste grief merkt V nog op dat zij van
mening is voldoende aannemelijk gemaakt te hebben dat A de hem verweten
strafbare feiten wel degelijk gepleegd heeft en zij verwijst daartoe naar
het feit dat de officier van justitie een gerechtelijk vooronderzoek
gevorderd heeft. Het hof kan haar daarin niet volgen nu het vorderen van
zo’n onderzoek er juist op wijst dat volgens de officier van justitie in
de strafzaak onvoldoende duidelijkheid over de feiten bestaat om tot
strafvervolging over te gaan. Hoe dit ook zij, het enkele gegeven dat een
dergelijk onderzoek gevorderd is kan het thans voorhanden bewijs niet
versterken.

4.9 Toepassing van de in rechtsoverweging 4.4 vermelde maatstaf leidt het
hof tot de slotsom dat de president terecht en op goede gronden de
gevraagde voorziening geweigerd heeft. De grieven falen en het beroepen
vonnis moet worden bekrachtigd met verwijzing van V in de kosten van het
hoger beroep.

5. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt appellante in de op het
hoger beroep gevallen kosten, deze tot op heden aan de zijde van
geintimeerde begroot op ƒ 2.600,=.

Rechters

Mrs. Coeterier, Bakels en Cornelissen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 4 mei 1995

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster wilde in aanmerking komen voor de functie van
personeelsadviseur. Zij is voor deze functie afgewezen aangezien de
voorkeur van de wederpartij uitging naar een man gezien de
samenstelling van het team. Verzoekster is van mening dat de
wederpartij hierdoor in strijd met de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen heeft gehandeld. De Commissie stelt – naar reeds in
diverse oordelen is uiteengezet en toegelicht (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeel 325-90-132, 15
oktober 1990 en oordeel 148-91-17, 26 mei 1992) – dat bij kennisneming
van de advertentie aanstonds duidelijk moet zijn dat de betrekking
uitdrukkelijk zowel aan mannen als vrouwen wordt aangeboden.

De Commissie concludeert dan ook dat een voorkeursbehandeling van
mannen niet is toegestaan en dat de wederpartij hierdoor aanvankelijk
heeft gehandeld in strijd met artikel 3 lid 1 WGB. Van enige
uitzondering als bedoeld in artikel 5 lid 1 WGB is bij de afwijzing in
eerste instantie van verzoekster geen sprake. In het vervolg van de
selectieprocedure is geen onderscheid naar geslacht gemaakt door
verzoekster af te wijzen vanwege het niet voldoen aan de functie-eisen
en daarmede de aanvankelijke strijdigheid met de WGB afdoende ongedaan
heeft gemaakt.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 9 mei 1994 verzocht mevrouw te Zoetermeer (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de gemeente
Gouda (hierna: de wederpartij) onderscheid heeft gemaakt in strijd met
de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster wilde in aanmerking komen voor de functie van
personeelsadviseur. Zij is voor deze functie afgewezen aangezien de
voorkeur van de wederpartij uitging naar een man gezien de
samenstelling van het team. Verzoekster is van mening dat de
wederpartij hierdoor in strijd met de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168) heeft gehandeld.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid heeft het verzoek in behandeling genomen. Op 1 september 1994 is
de Algemene Wet gelijke behandeling in werking getreden (AWGB; Stb.
1994, 230). De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid is op die datum opgeheven. Zij heeft haar werkzaamheden
overgedragen aan de Commissie gelijke behandeling, die op 1 september
1994 is ingesteld. Deze Commissie heeft het onderzoek voortgezet.
Partijen hebben de gelegenheid gehad hun standpunten schriftelijk toe
te lichten.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 9 maart 1995. Verzoekster
was niet in de gelegenheid om op de zitting te verschijnen. Bij de
zitting waren aanwezig:

van de kant van de wederpartij – dhr (hoofd
personeelsmanagement )

van de kant van de Commissie – mw mr L.Y. Goncalves-Ho Kang You
(Kamervoorzitter) – dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer) – dhr mr W.A. van
Veen (lid Kamer) – mw mr A.K. de Jongh (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. , een onderdeel van de gemeente Gouda, is
verantwoordelijk voor de uitvoering van de Wet Sociale Werkvoorziening
in haar werkgebied. Dit betekent dat aangepast werk wordt aangeboden
aan mensen die om wat voor reden dan ook (nog) niet in het vrije
bedrijf aan de slag kunnen. Opdrachtgevers zijn bedrijven, overheid,
gesubsidieerde instellingen en particulieren.

3.2. Begin maart 1994 is een advertentie geplaatst voor de functie van
personeelsadviseur voor de afdeling personeelsmanagement bij de
wederpartij in een circulaire van de Dienst Personeel en Organisatie.
In deze advertentie staan als functie-eisen onder het kopje wij zoeken
vermeld: “Een enthousiaste personeelsadviseur die flexibel, creatief
en resultaatgericht kan werken in nauw overleg met collega’s van andere
disciplines. Een afgeronde H.B.O.-opleiding in de richting Personeel en
Organisatie, alsmede enige jaren ervaring in dit vakgebied is
noodzakelijk. Kennis van de ambtelijke rechtspositie is een voordeel.”

In deze advertentie staat tevens, voor zover hier van belang, onder het
kopje selectie vermeld dat de wederpartij een bijdrage wil leveren aan
het wegwerken van de achterstand op de arbeidsmarkt van vrouwen,
etnische minderheden en gehandicapten. Zij worden in de advertentie dan
ook met nadruk verzocht te solliciteren.

3.3. Verzoekster heeft op 15 maart 1994 gesolliciteerd naar de functie
van personeelsadviseur bij de wederpartij. Uit de sollicitatiebrief van
verzoekster blijkt dat zij niet beschikt over een HBO-opleiding, maar
wel over een MBO-opleiding en ervaring op het personeelsgebied.
Verzoekster is sinds 1 augustus 1990 werkzaam bij de gemeente Gouda in
de functie personeelsadviseur/rechtspositie bij de dienst Onderwijs en
Educatie. Op 31 maart 1994 ontving verzoekster een schriftelijke
reactie van de wederpartij op haar sollicitatie. In deze brief stond
het volgende vermeld: “
.. Na de briefselectie hebben wij besloten de sollicitatieprocedure
niet met u te vervolgen. De reden hiervoor is dat gezien de
samenstelling van het team de voorkeur uit gaat naar een mannelijke
kandidaat.” Naar aanleiding van de afwijzing voor de onderhavige
functie heeft verzoekster eerst telefonisch contact opgenomen met de
dienst Personeel en Organisatie van de Gemeente. Toen deze dienst niets
deed met de klacht van verzoekster, stuurde zij op 21 april 1994 een
brief naar het College van Burgemeester en Wethouders (hierna: B&W) van
de gemeente Gouda. In deze brief deelde verzoekster mee dat zij van
mening is dat wederpartij haar heeft uitgesloten van verdere deelname
aan de selectieprocedure op grond van het feit dat zij vrouw is. Voorts
tekende verzoekster bezwaar aan tegen deze gang van zaken op grond van
de volgende argumenten: – De advertentietekst bevat misleidende
informatie ten aanzien van het streven om vrouwen een betere kans te
geven in de procedure; – Het gemeentelijk doelgroepenbeleid wordt met
voeten getreden; – De “Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen”
verbiedt het in de personeelswerving onderscheid te maken tussen mannen
en vrouwen; – In gevolge artikel 5 van bovengenoemde wet is het
toegestaan vrouwen een voorkeursbehandeling te geven. In de
personeelsadvertentie van de wederpartij wordt gesuggereerd dat van
deze mogelijkheid gebruik gemaakt wordt. Ook deelde verzoekster haar
voornemen mee een verzoek om een oordeel bij de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid in te dienen.

Op het moment dat verzoekster haar verzoek om een oordeel indiende,
hadden volgens haar de selectiegesprekken reeds plaatsgevonden. Zij was
van mening dat hiermee de ongelijke behandeling een feit was en dat
hier niets meer aan te doen viel.

3.4. De wederpartij heeft, naar aanleiding van de brief van verzoekster
die gericht was aan het College van B&W, in een brief van 11 mei 1994
verzoekster uitgenodigd voor een orienterend gesprek op 16 mei 1994.
Ook heeft de wederpartij in deze brief het volgende aan verzoekster
meegedeeld: “Dit gesprek heeft als belangrijkste invalshoek te bepalen
of er voldoende motieven aanwezig zijn om met u de officiele
sollicitatieprocedure te starten. De brief d.d. 31 maart j.l., waarin u
wordt afgewezen op grond van het feit dat de voorkeur wordt gegeven aan
een mannelijke kandidaat, kunt u als niet geschreven beschouwen. De
inhoud is onjuist, onvolledig en beantwoordt niet aan het beleid van de
gemeente Gouda. Ik bied u hiervoor onze verontschuldigingen aan.” Op 16
mei 1994 heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden tussen verzoekster
en het plaatsvervangend hoofd van de afdeling Personeelsmanagement en
het hoofd Personeelsmanagement. De wederpartij heeft vervolgens op 17
mei 1994 telefonisch aan verzoekster meegedeeld dat de
sollicitatieprocedure niet met haar zou worden vervolgd. De wederpartij
noemde als reden hiervoor dat verzoekster niet over de vereiste
opleiding beschikt en dat haar ervaring op een aantal punten tekort
schiet ten opzichte van de functie-eisen. Ook constateerde de
wederpartij dat de kijk van verzoekster op de functie van
personeelsadviseur niet overeenkomt met het beeld dat de wederpartij
van deze functie heeft. Tot slot zet de wederpartij vraagtekens bij de
zorgvuldigheid van verzoekster gezien de taal- en spellingfouten in
haar sollicitatiebrief. De wederpartij heeft de afwijzing van
verzoekster bij brief van 18 mei 1994 bevestigd.

3.5. De wederpartij heeft op de zitting verklaard dat in de interne
sollicitatieprocedure twee mannen en twee vrouwen (waaronder
verzoekster) hebben gereflecteerd. In eerste instantie zijn beide
vrouwelijke kandidaten afgewezen op grond van het feit dat aan een man
de voorkeur werd gegeven. Beide vrouwelijke kandidaten hebben
vervolgens een brief ontvangen waarin de wederpartij zich
verontschuldigt voor de inhoud van de vorige brief. Voorts zijn beiden
opgeroepen voor een orienterend gesprek evenals de mannelijke
kandidaten. Alle vier kandidaten zijn afgewezen.

Omstreeks april 1994 werd een externe sollicitatieprocedure gestart,
waarbij het normale door de gemeente Gouda gevoerde voorkeursbeleid
werd gevolgd. Dit beleid houdt in dat vrouwen, etnische minderheden en
gehandicapten bij gebleken geschiktheid de voorkeur genieten. De
wederpartij heeft voorts verklaard dat hem niet bekend is of dit beleid
altijd door de gemeente wordt toegepast. In sommige gevallen bestaat
er, gezien de structuur van de afdeling, voorkeur voor een man of een
vrouw. De kandidaat die per 9 oktober 1994 is aangesteld in deze
functie is een man van 27 jaar die bijna afgestudeerd is aan een HBO
opleiding, en naar de mening van de wederpartij over relevante ervaring
beschikt.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster is van mening dat de wederpartij jegens haar in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld.

Verzoekster stelt dat volgens artikel 5 WGB alleen onderscheid gemaakt
mag worden, als de bedoeling van het onderscheid is vrouwen te
bevoorrechten en daarmee een ongelijkheid/achterstand op de
arbeidsmarkt op te heffen. Volgens verzoekster mag de “gewenste”
samenstelling van een team voor de wederpartij dan ook geen reden zijn
de sollicitatieprocedure met haar niet te voeren. Vanuit de ervaring
die verzoekster heeft opgedaan in haar werk op een afdeling
personeelszaken, is volgens haar sprake van een goed werving- en
selectiebeleid als gedurende de hele sollicitatieprocedure geen
onderscheid naar geslacht wordt gemaakt. Een andere voorwaarde die
gesteld kan worden aan een goed werving- en selectiebeleid is dat een
werkgever die aangeeft een voorkeursbeleid voor vrouwen te hanteren,
dit beleid ook daadwerkelijk toepast. Tot slot deelt verzoekster mee
dat ze door het aankaarten van haar zaak bij de Commissie hoopt een
verandering te bewerkstelligen. Het doel van een voorkeursbeleid is,
volgens verzoekster, de feitelijke achterstand van vrouwen op de
arbeidsmarkt op te heffen en/of meer vrouwen aan te stellen op hogere
posities, door ze (tijdelijk) in een bevoorrechte positie te plaatsen.
Tot slot merkt verzoekster op dat in het geval het voorkeursbeleid niet
in de praktijk wordt gebracht, er niets zal veranderen aan de
achterstandpositie van vrouwen op de arbeidsmarkt.

3.7. De wederpartij is van mening dat zij niet in strijd heeft
gehandeld met de WGB hetgeen volgens haar blijkt uit de wijze waarop ze
tijdens de sollicitatieprocedure ten aanzien van verzoekster heeft
gehandeld. Nadat zij een ‘fout’ had gemaakt en vervolgens had erkend,
heeft zij verzoekster immers alsnog uitgenodigd voor een gesprek. De
wederpartij is van mening dat zij bij de verdere afwikkeling van de
sollicitatieprocedure dan ook uiterst zorgvuldig heeft gehandeld. Zij
concludeert dat de afwijzingsgronden louter gebaseerd zijn op
feitelijke constateringen dat verzoekster niet aan de functie-eisen
voldeed. Volgens de wederpartij heeft de afwijzing van verzoekster
niets te maken met het verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In de eerste plaats rijst de vraag wie in deze zaak als
wederpartij moet worden aangemerkt. Het hoofd Personeelsmanagement
heeft op de zitting toegelicht dat de instelling waar verzoekster heeft
gesolliciteerd een gemeentelijke dienst is van de gemeente Gouda.
Derhalve dient de gemeente Gouda als wederpartij te worden aangemerkt.

4.2. In geding is de vraag of de wederpartij bij de aanbieding van de
betrekking (werving) en/of bij de behandeling bij de vervulling van een
openstaande betrekking (selectie) onderscheid heeft gemaakt tussen
mannen en vrouwen in strijd met de WGB.

4.3. Artikel 3 WGB verbiedt het maken van onderscheid bij de aanbieding
van een betrekking alsook bij de behandeling bij de vervulling van een
openstaande betrekking. Alleen in geval van een wettelijke
uitzonderingsgrond, bijvoorbeeld een voorkeursbehandeling voor vrouwen,
zoals bepaald in artikel 5 lid 1 WGB, mag van dit verbod worden
afgeweken. De reden voor deze afwijking moet in de advertentie worden
vermeld.

Artikel 3 lid 3 WGB stelt ter uitwerking van het algemeen verbod de eis
dat uit de tekst en de vormgeving van een advertentie duidelijk moet
blijken dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen. Dit wordt
vervolgens in het vierde lid toegespitst op het gebruik van
functiebenamingen. Daarbij geldt de eis dat zowel de mannelijke als de
vrouwelijke functiebenamingen worden gebruikt, of uitdrukkelijk wordt
aangegeven dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen.

4.4. De Commissie vat – naar reeds in diverse oordelen is uiteengezet
en toegelicht (Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid, oordeel 325-90-132, 15 oktober 1990 en oordeel 148-91-17, 26
mei 1992) – deze nadere eisen aldus op, dat bij kennisneming van de
advertentie aanstonds duidelijk moet zijn dat de betrekking
uitdrukkelijk zowel aan mannen als vrouwen wordt aangeboden.

De werving

4.5. In de onderhavige advertentie wordt slechts de mannelijke
functiebenaming vermeld, namelijk “personeelsadviseur”. In dat geval
stelt de Wet de eis dat uitdrukkelijk wordt aangegeven dat zowel mannen
als vrouwen voor de functie in aanmerking komen. De Commissie is van
oordeel dat de wederpartij niet aan deze eis heeft voldaan met het
tekstgedeelte waarin vrouwen met nadruk worden uitgenodigd te
solliciteren. Dit tekstgedeelte is immers onderaan de advertentie
geplaatst en staat niet in verhouding tot de opvallende plaats en
vetgedrukte letters van de functiebenaming. Daardoor is niet aanstonds
duidelijk dat de betrekking uitdrukkelijk zowel aan mannen als aan
vrouwen wordt aangeboden. Daarmee staat vast dat de wederpartij in
strijd heeft gehandeld met artikel 3 lid 4 WGB en daarmee tevens in
strijd met artikel 3 lid 3 en lid 1 WGB.

Het begin van de selectieprocedure

4.6. Verzoekster beklaagt zich erover dat de wederpartij een
voorkeursbeleid voor mannen heeft gevoerd – ondanks het feit dat een
vorm van voorkeursbeleid voor vrouwen werd geadverteerd – hetgeen is
verboden.

4.7. De Commissie stelt vooraf dat verzoekster niet heeft gesteld dat
de wederpartij niet heeft voldaan aan de wettelijke vereisten voor het
voeren van een voorkeursbeleid. Derhalve gaat de Commissie in deze
ervan uit dat aan deze vereisten zijn voldaan en de wederpartij de
geadverteerde vorm van voorkeursbeleid mag voeren.

4.8. De Commissie heeft voorts, gelet op de feitelijke gang van zaken,
het onderzoek beperkt tot de vraag of jegens verzoekster in de
selectieprocedure gehandeld is in strijd met de WGB.

4.9. Zoals hiervoor uiteengezet mag krachtens artikel 5 lid 1 WGB van
het verbod om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen slechts
worden afgeweken in geval van een voorkeursbeleid voor vrouwen. Uit de
parlementaire behandeling van de herziening van de WGB blijkt dat de in
het artikel 5 lid 1 WGB vermelde beperking een bewuste keuze van de
wetgever is geweest. De visie van de betrokken ministers, welke door de
Tweede Kamer wordt ondersteund, wordt in de Memorie van Toelichting als
volgt verwoord: “……Gelet op de huidige positie van vrouwen, zowel
wat betreft de deelname aan de arbeid als wat betreft de spreiding over
de functies en beroepen en de niveaus daarbinnen, verkeren vrouwen nog
steeds in een achterstandssituatie. Dit is een belangrijke overweging
geweest voor de beperking van de voorkeursbehandeling tot vrouwen. De
huidige algemene arbeidssituatie van mannen is anderzijds zodanig dat
er geen grond zal zijn om een beroep te doen op deze uitzondering om
feitelijke ongelijkheden op te heffen. Het achterwege laten van een
toepassingsmogelijkheid voor mannen in individuele gevallen achten wij
met het oog op de algemene achterstandssituatie van vrouwen alleszins
verantwoord. Hierbij zij tevens opgemerkt dat het percentage mannen dat
in vrouwenberoepen werkzaam is sneller gestegen is dan dat van vrouwen
in mannenberoepen….”

4.10. De Commissie concludeert dan ook dat een voorkeursbehandeling van
mannen niet is toegestaan en dat de wederpartij hierdoor aanvankelijk
heeft gehandeld in strijd met artikel 3 lid 1 WGB. Van enige
uitzondering als bedoeld in artikel 5 lid 1 WGB is bij de afwijzing in
eerste instantie van verzoekster geen sprake.

Het vervolg van de selectie procedure

4.11. In een eerdere zaak heeft de CGB m/v (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer
365-91-5, 14 januari 1991) uitgesproken dat schending van de WGB in de
fase van de werving nog niet per definitie met zich mee brengt, dat de
WGB eveneens in de selectiefase en bij de aanstelling geschonden zal
worden. Desalniettemin is het niet onaannemelijk dat een verboden
onderscheid bij de werving wel gevolgen kan hebben die strijd met de
WGB opleveren. Dit vermoeden kan weerlegd worden door feiten of
omstandigheden in de verdere procedure. Evenzo is de Commissie van
mening dat een verboden onderscheid bij de selectie gevolgen kan hebben
die strijd met de WGB opleveren in het vervolg van de
sollicitatieprocedure.

4.12. De wederpartij heeft erkend dat zij niet juist heeft gehandeld
door verzoekster af te wijzen op grond van het feit dat ze gezien de
samenstelling van het team de voorkeur gaf aan een mannelijke kandidaat
voor de onderhavige functie. Ook heeft de wederpartij geprobeerd haar
‘fout’ te herstellen door verzoekster alsnog uit te nodigen voor een
orienterend gesprek. De wederpartij meent dat haar hierdoor niet kan
worden verweten dat zij in strijd met de Wet gelijke behandeling mannen
en vrouwen heeft gehandeld.

4.13. De Commissie is van oordeel dat het feit dat de wederpartij haar
‘fout’ erkent, niet betekent dat daarmee de beoordeling van de vraag of
zij in strijd met de Wet heeft gehandeld niet meer aan de orde is. In
geding is derhalve de vraag of de wederpartij de aanvankelijk gemaakte
– hierboven sub 4.10 geconstateerde – misslag, heeft hersteld, zodat in
de vervolgens afgewikkelde sollicitatieprocedure deze misslag jegens
verzoekster niet tot met de WGB strijdige gevolgen heeft geleid. Is met
andere woorden de aanvankelijke afwijzing integraal heroverwogen.

De wederpartij heeft nadat zij haar fout heeft ingezien verzoekster
alsnog uitgenodigd voor een orienterend gesprek, zoals dat ook zou
hebben plaatsgevonden indien de aanvankelijke fout niet was gemaakt. Na
het orienterend gesprek heeft de wederpartij verzoekster afgewezen met
als redenen dat zij onder meer niet de vereiste opleiding heeft en dat
haar ervaring op een aantal punten te kort schiet ten opzichte van de
functie- eisen.

4.14. De Commissie van mannen en vrouwen bij de arbeid heeft in eerdere
zaken (Zie onder meer Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 420-92-50, 2 september 1992 en
414-92-53, 15 september 1992) opgemerkt dat het niet tot haar taak
behoort om te beoordelen of een kandidaat geschikter dan wel gelijk
geschikt is voor een functie. De taak van de Commissie is om na te gaan
of er bij de beoordeling van de (mate van) geschiktheid onderscheid
gemaakt is naar geslacht.

De Commissie constateert dat verzoekster wel een MBO-, maar niet de
vereiste HBO-opleiding heeft. Zij acht het derhalve niet onaannemelijk
dat hierin een belangrijke reden gelegen is dat verzoekster voor de
desbetreffende functie is afgewezen. De Commissie is dan ook van
oordeel dat de wederpartij bij de afwijzing van verzoekster in tweede
instantie geen verboden onderscheid naar geslacht heeft gemaakt. Een en
ander leidt tot de conclusie dat de wederpartij haar eigen misslag
voldoende heeft hersteld, zodat van de gevolgde procedure niet meer kan
worden gezegd dat deze in strijd was met de WGB.

Overigens is de Commissie van mening dat de handelwijze van de
wederpartij bij het invullen van de vacature personeelsadviseur
onzorgvuldig was en bepaald geen schoonheidsprijs verdient.

4.15. Ten overvloede merkt de Commissie op dat zij in deze de
handelwijze van de wederpartij in de aanstellingsfase niet heeft
onderzocht. De sollicitatieprocedure met verzoekster was immers reeds
in een eerdere fase afgerond op gronden, zoals hiervoor sub 4.14
uiteengezet, die niet in strijd zijn met de WGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de gemeente Gouda jegens
mevrouw te Zoetermeer:

ten aanzien van de aanbieding van de betrekking door de wijze van
gebruik van de functiebenaming in de advertentie in strijd heeft
gehandeld met artikel 3 lid 4 en daarmee tevens onderscheid heeft
gemaakt naar geslacht in strijd met artikel 3 lid 3 en lid 1 van de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen;

aanvankelijk in het begin van de selectieprocedure onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel 3 lid 1 WGB door
verzoekster af te wijzen om reden dat zij voorkeur gaf aan een man;

in het vervolg van de selectieprocedure geen onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt door verzoekster af te wijzen vanwege het niet voldoen
aan de functie-eisen en daarmede de aanvankelijke strijdigheid met de
WGB afdoende ongedaan heeft gemaakt.

Rechters

mw mr L.Y. Goncalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), dhr mr A.W.Heringa (lid Kamer),- dhr mr W.A. van Veen (lid Kamer), mw mr A.K. deJongh (secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 3 mei 1995

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster heeft naar aanleiding van een advertentie in de Haagsche
Courant van 17 oktober 1994 gebeld naar de wederpartij om te
solliciteren naar de functie van oproepproduktiekracht. Volgens
verzoekster werd haar, toen zij aangaf op de baan te willen
solliciteren, te kennen gegeven dat het bedrijf alleen mannen voor die
baan aannam. Het feit dat er m/v achter de functie stond in de
advertentie was een vergissing volgens de wederpartij. Verzoekster
stelt dat de wederpartij hiermee onderscheid heeft gemaakt in strijd
met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. De Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid stelde strenge
eisen aan een beroep op de geslachtsbepaaldheid van een functie. (Zie
oordeel Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 8 juni 1990, nummer 7-90-13). Slechts in zeer bijzondere
gevallen kan een functie geslachtsbepaald zijn.

Het is mogelijk dat de functie van produktiekracht de functie-eis
rechtvaardigt dat betrokkenen over gepaste lichaamskracht moeten
beschikken. Zowel mannen als vrouwen zouden echter in beginsel aan deze
functie-eis kunnen voldoen. Er zijn immers ook vrouwen die de benodigde
lichaamskracht bezitten om in een dergelijke functie te werken, zoals
er ook mannen zijn die die lichaamskracht niet hebben. Een eventueel
beroep op geslachtsbepaaldheid zou dan ook niet kunnen slagen. De
Commissie voegt hieraan toe dat in het algemeen van een organisatie als
die van de wederpartij bijzondere zorgvuldigheid verwacht mag worden
bij de werving en selectie van personeel. De wederpartij had daarom
verzoekster, behalve haar te waarschuwen voor de fysieke zwaarte van de
functie, ook op een positieve manier kunnen benaderen door haar te
wijzen op het bestaan van de cursus sjouwen en tillen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

Op 4 november 1994 verzocht mevrouw te Den Haag (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling (hierna: de Commissie)
haar oordeel uit te spreken over de vraag of te Diemen (hierna: de
wederpartij) onderscheid maakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

Verzoekster heeft naar aanleiding van een advertentie in de Haagsche
Courant van 17 oktober 1994 gebeld naar de wederpartij om te
solliciteren naar de functie van oproepproduktiekracht. Volgens
verzoekster werd haar, toen zij aangaf op de baan te willen
solliciteren, te kennen gegeven dat het bedrijf alleen mannen voor die
baan aannam. Het feit dat er m/v achter de functie stond in de
advertentie was een vergissing volgens de wederpartij. Verzoekster
stelt dat de wederpartij hiermee onderscheid heeft gemaakt in strijd
met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989,
168).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder enkele malen de gelegenheid
gehad hun standpunten toe te lichten.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 9 maart 1995.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster – (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij – mw (medewerkster
juridische afdeling) – dhr mr J. Heeres (advocaat)

van de kant van de Commissie – mw mr L.Y. Goncalves-Ho Kang You
(Kamervoorzitter) – mw mr Y.E.M.A. Timmerman-Buck (lid Kamer) – dhr mr
W.A. van Veen (lid Kamer) – mw I.M. Hidding (secretaris Kamer).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster heeft naar aanleiding van een advertentie in de
Haagsche Courant van 17 oktober 1994 gebeld naar de wederpartij om te
solliciteren naar de functie van oproepproduktiekracht. De wederpartij
vroeg in deze advertentie voor een van haar relaties om een
‘Oproepproduktiekracht m/v’. De wederpartij doet al sinds zes jaar
zaken met het betreffende bedrijf. Op een tweetal afdelingen, te weten
de produktie- en de expeditie- afdeling, werken met een zekere
regelmaat uitzendkrachten van de wederpartij. De uitzendkrachten
verrichten voor deze afdelingen werkzaamheden als produktiemedewerker.
De onderhavige vacature betrof een baan op de afdeling produktie.

Volgens verzoekster werd haar tijdens het telefoongesprek te kennen
gegeven dat het bedrijf alleen mannen voor de baan aannam. Het feit dat
er m/v achter de functie stond in de advertentie was een vergissing.
De standpunten van partijen

3.2. Volgens verzoekster is haar telefonisch meegedeeld dat zij niet in
aanmerking kwam voor bemiddeling naar de geboden functie omdat het
betreffende bedrijf alleen mannen voor die baan aannam. Verzoekster is
van mening dat de wederpartij door niet voor haar te bemiddelen voor de
geboden functie, onderscheid maakt in strijd met de WGB.

3.3. De wederpartij stelt het volgende: Verzoekster was, toen zij
telefonisch solliciteerde op de geboden functie, niet als uitzendkracht
bekend bij de betreffende vestiging van de wederpartij. De wederpartij
beschikte dan ook niet over gegevens betreffende haar opleiding,
werkervaring of andere relevante informatie. De intercedent van deze
vestiging die verzoekster telefonisch te woord stond, heeft haar
geinformeerd over de werkzaamheden en functie-eisen. Voorts heeft hij
meegedeeld dat de te verrichten werkzaamheden fysiek zwaar zijn. Het
bedrijf heeft in verband daarmee geen vrouwen in dienst op de afdeling
produktie. Als verzoekster geen bezwaar had tegen dit werk, diende zij
zich te komen inschrijven bij de wederpartij. Verzoekster heeft dat
niet gedaan.

De wederpartij is van mening dat er, als er al geoordeeld kan worden
dat hier sprake is van een discriminatoire handelwijze, deze
handelwijze niet anders beschouwd kan worden dan als een goedbedoelde
waarschuwing. De wederpartij en het bedrijf waar zij in dit geval voor
bemiddelde hebben voor de genoemde functies zeker geen ‘vrouwenstop’.

Daarnaast wijst de wederpartij erop dat de intercedenten over het
algemeen goede instructies krijgen door middel van rollenspellen en het
afnemen van toetsen over het omgaan met klanten die geen mannen of
vrouwen in hun bedrijf willen plaatsen. Verder heeft de wederpartij
speciale cursussen om te leren sjouwen en tillen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij door niet voor verzoekster
te bemiddelen voor de functie van oproepproduktiekracht, jegens
verzoekster onderscheid naar geslacht heeft gemaakt als bedoeld in
artikel 3 lid 1 jo. artikel 1 WGB.

4.2. Artikel 3 lid 1 WGB schrijft voor dat bij de aanbieding van een
betrekking of bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande
betrekking geen onderscheid gemaakt mag worden tussen mannen en
vrouwen. In artikel 5 lid 2 van de WGB wordt een uitzonderingsgrond op
artikel 3 WGB genoemd: bij de toegang tot beroepsactiviteiten mag
onderscheid tussen mannen en vrouwen worden gemaakt in die gevallen
waarin vanwege de aard of de voorwaarden voor de uitoefening van de
beroepsactiviteit het geslacht bepalend is. Aan deze uitzondering is
nadere uitwerking gegeven in lid 3 en de daarop gebaseerde Algemene
Maatregel van Bestuur (AMvB) inzake beroepsactiviteiten waarvoor het
geslacht bepalend kan zijn (Stb. 1989, 207).

4.3. Partijen geven verschillende lezingen van de feiten. Verzoekster
stelt dat tijdens het telefoongesprek gezegd is dat alleen mannen voor
de functie werden aangenomen, terwijl de wederpartij stelt dat er
slechts een waarschuwing aan verzoekster is geuit met betrekking tot de
zwaarte van de functie.

De Commissie stelt vast dat het niet onmogelijk is dat de intercedent
die namens de wederpartij het telefoongesprek voerde zich met
betrekking tot de zwaarte van de functie wat ongelukkig heeft
uitgedrukt, waardoor bij verzoekster de indruk ontstond dat zij om
reden van haar vrouw-zijn niet voor de functie bemiddeld werd.

De Commissie is er echter niet van overtuigd dat tegen verzoekster is
gezegd dat alleen mannen voor de betreffende functie in aanmerking
kwamen. Zij acht dan ook niet aannemelijk geworden dat de wederpartij
wegens het geslacht van verzoekster niet voor verzoekster heeft
bemiddeld.

4.4. Ten overvloede merkt de Commissie het volgende op: De wederpartij
heeft in haar verweer steeds gewezen op de fysieke zwaarte van de
betreffende functie en gesteld dat zij verzoekster hiervoor slechts
heeft willen waarschuwen.

De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid
stelde strenge eisen aan een beroep op de geslachtsbepaaldheid van een
functie. (Zie oordeel Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid, 8 juni 1990, nummer 7-90-13). Slechts in zeer
bijzondere gevallen kan een functie geslachtsbepaald zijn.

Het is mogelijk dat de functie van produktiekracht de functie-eis
rechtvaardigt dat betrokkenen over gepaste lichaamskracht moeten
beschikken. Zowel mannen als vrouwen zouden echter in beginsel aan deze
functie-eis kunnen voldoen. Er zijn immers ook vrouwen die de benodigde
lichaamskracht bezitten om in een dergelijke functie te werken, zoals
er ook mannen zijn die die lichaamskracht niet hebben (Zie Nota van
Toelichting bij de Algemene Maatregel van Bestuur inzake
beroepsactiviteiten waarvoor het geslacht bepalend kan zijn, 19 mei
1989, Stb. 207). Een eventueel beroep op geslachtsbepaaldheid zou dan
ook niet kunnen slagen.

De Commissie voegt hieraan toe dat in het algemeen van een organisatie
als die van de wederpartij bijzondere zorgvuldigheid verwacht mag
worden bij de werving en selectie van personeel. De wederpartij had
daarom verzoekster, behalve haar te waarschuwen voor de fysieke zwaarte
van de functie, ook op een positieve manier kunnen benaderen door haar
te wijzen op het bestaan van de cursus sjouwen en tillen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat d Uitzendbureau B.V. te
Diemen jegens mevrouw te Den Haag geen onderscheid heeft gemaakt
als bedoeld in de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Rechters

mw mr L.Y. Goncalves-Ho Kang You (Kamervoorzitter), mw mrY.E.M.A. Timmerman-Buck (lid Kamer), dhr mr W.A. van Veen (lid Kamer),mw I.M. Hidding (secretaris Kamer)

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 2 mei 1995

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Voor de betekenis van `seksueel binnendringen van het lichaam’ zoals dit
is geformuleerd in artikel 242 Sr kan de subjectieve beleving van de
dader of het slachtoffer van belang zijn, maar deze is daarvoor nooit
beslissend.

Volledige tekst

Conclusie A-G Meyers

Het gaat in deze zaak over de vraag of het, wil de handelwijze van
iemand die met stukken gereedschap de anus van een andere man is
binnengedrongen onder art. 242 Sr vallen, moet zijn bewezen dat het
slachtoffer de handeling als een seksuele handeling heeft ervaren en
daarbij seksueel genot heeft ervaren. Mr. Spong stelt zich in het
eerste middel op dit standpunt en wijst, wat de eerstbedoelde ervaring
betreft, op de verklaring van het slachtoffer dat hij het `niet zozeer’
als een seksuele handeling, maar meer als brute mishandeling heeft
ervaren.

Ik deel de mening van mr. Spong niet. Het zal er bij een feit als het
bewezen verklaarde in de eerste plaats om gaan of de gang van zaken in
objectieve zin een, zoals de Hoge Raad in HR NJ 1994, 379 (rubriek 5.8)
heeft overwogen, seksuele strekking heeft. Dit betekent dat niet de
subjectieve beleving van het slachtoffer, maar aard en
verschijningsvorm van de handeling – en de daarmee samenhangende
omstandigheid dat degene die het slachtoffer is veelal tot louter
object is verlaagd – beslissende betekenis hebben voor het oordeel of
de gedraging onder art. 242 Sr valt. Dat vooral bij minder ernstige
zedendelicten als art. 246 en 240b Sr bij de beoordeling van de
handelwijze van de dader de subjectieve beleving van het slachtoffer
een belangrijke, soms doorslaggevende, rol zal spelen (zie resp. HR NJ
1969, 24 en HR DD 90.254) doet daaraan niet af. Vgl. D. van der Landen
in DD 1994, p. 559-560 en J.L. van der Neut en W. Wedzinga in NJB 1994,
p. 151-152. Het hof te ‘s-Hertogenbosch heeft overwogen dat `er bij
verdachte sprake is van in ieder geval mede een seksuele strekking van
voormeld binnendringen van het lichaam en dat er mitsdien sprake is van
seksueel binnendringen van het lichaam in de zin van artikel 242 van
het Wetboek van Strafrecht’.

Dit oordeel is juist en, gelet op de inhoud van bewijsmiddel 1, niet
onbegrijpelijk. Het gaat hier – in de woorden van het Amsterdamse hof
in NJ 1993, 565 (Dit is het bestreden arrest waarop HR NJ 1994, 379
betrekking heeft.) om een ernstige en kwetsende inbreuk op de
lichamelijke en seksuele integriteit van het slachtoffer. Het middel is
ongegrond. Ook het tweede middel faalt. De bedoelde verklaring berust
op eigen waarneming. De Hoge Raad kan het middel via art. 101a RO
afdoen. Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

HR 2 mei 1995

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Breda van 15 februari 1994 – de verdachte
vrijgesproken van het hem bij inleidende dagvaarding onder 3.
telastegelegde en hem voorts ter zake van 1. “medeplegen van
opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid beroven” en
“medeplegen van opzettelijk iemand wederrechtelijk van de vrijheid
beroofd houden” in voortgezette handeling begaan en 2. “verkrachting”
veroordeeld tot drie jaren gevangenisstraf.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr G.
Spong, advocaat te ‘s-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie
voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daar deel
van uit.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Meijers heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.

4. Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard:
1. in de periode van 29 oktober 1993 tot en met
30 oktober 1993 te Breda, tezamen en in vereniging met een ander,
opzettelijk H wederrechtelijk van de vrijheid heeft beroofd en beroofd
gehouden, immers hebben hij verdachte en zijn mededader die H gedwongen
in een auto te blijven en de H gebonden met een doek en die H in een
garage opgesloten en die H aldaar vastgebonden.
2. In de periode van 29 oktober 1993 tot en met 30 oktober 1993 te Breda,
door geweld H heeft
gedwongen tot het ondergaan van handelingen die bestonden uit het
seksueel binnendringen van het lichaam van die H, hebbende verdachte
met stukken gereedschap de anus van die H binnengedrongen en bestaande
dat geweld hierin dat verdachte die H heeft vastgebonden en
geblinddoekt en op zijn zij heeft gelegd en op de grond gedrukt.

4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. De verklaring van de getuige H ter terechtzitting in hoger beroep,
voor zover deze – zakelijk weergegeven – inhoudt:

In de avond van 29 oktober 1993 ben ik naar N in Etten-Leur gegaan. Er
werd op het raam geklopt. Ik ging naar de voordeur en ik zag dat S daar
stond. Ik hoorde dat S tegen me zei dat ik mee moest komen. Ik was bang
voor S. Ik liep dus met S mee. S. liep naar een auto toe. Het was een
klein model auto met twee portieren. Ik zag dat C op de bijrijdersstoel
zat. Mij werd gezegd in de auto te stappen. Ik ben ingestapt en kwam
achterin te zitten. De auto had maar twee portieren, dus toen de twee
voorstoelen bezet waren door C en door S kon ik er niet meer uit. Ik
moest wel mee S zat achter het stuur en reed weg. Tijdens de autorit
ben ik door C geslagen. Ik zag dat we naar de woning van C in de
straat te Breda reden. Voor de woning van C stopte de auto. Ik zag dat
C uitstapte. Ik hoorde dat S nog tegen hem riep dat hij een handdoek of
iets dergelijks mee moest brengen. Aanvankelijk bleef S in de auto
zitten. Ik durfde op dat moment niet uit te stappen. Op een gegeven
moment is S ook uitgestapt.

Hij bleef echter naast de auto staan. Ik voelde dat ik niet de benen
kon nemen, omdat ze me dan achterna zouden komen. Ik was van beide
personen bang. Naderhand heb ik toch geprobeerd uit te stappen. Op dat
moment zat C in de auto en hij verhinderde dat. Toen C en S weer waren
ingestapt, zijn we verder gereden. Op een gegeven moment werd de auto
stilgezet. De achterklep van de auto werd omhoog gedaan. Ik zat nog
steeds op de achterbank. S. bond – achter de auto staande – een opgerolde
doek voor mijn ogen en knoopte die doek achter mijn hoofd. Vervolgens
zeiden ze beiden dat ik me moest bukken en mijn hoofd tussen mijn
knieen moest houden. Ik mocht niet meer rechtop gaan zitten. C drukte
zelfs met zijn hand mijn hoofd naar beneden. We reden verder.

Ik hoorde dat S in die tijd tegen mij zei dat ik dit aan me zelf te
danken had. Hij zie ook dat, als ik gewoon betaald had, ik geen
problemen zou hebben gekregen. Toen stopt de auto en ik moest
uitstappen. Ik was geblinddoekt. Ik trachtte de blinddoek naar beneden
te doen. S zei dat ik mijn handen naar beneden moest doen. Ik moest
recht vooruit lopen. Ik hoorde dat er een deur werd geopend. Naar mijn
mening was het een garagedeur. S nam me mee naar binnen en de deur werd
gesloten In de garage moest ik aanvankelijk blijven staan. Ik was toen
nog geblinddoekt. Op een gegeven moment werd er papier rond mijn hoofd
gedraaid. Daaroverheen werd de blinddoek weer vastgeknoopt. Ik was op
dat moment erg bang en vreesde voor mijn leven. Ik hoorde S zeggen dat
ik mijn broek los moest maken en mijn schoenen uit moest doen. Ik heb
mijn schoenen uitgedaan en ik heb de knoop van mijn broek losgemaakt.
Ik moest mijn handen naar voren doen en polsen tegen elkaar houden. Er
werd een touw tussen mijn polsen door gedaan en om mijn handen heen
gedraaid. Op diverse plaatsen en diverse malen werd het touw
vastgeknoopt. Ik kon niet zien wie me op die manier vastbond, maar ik
weet zeker dat S dat deed. Hij zei er iets bij. Ik kon derhalve horen
dat het S was.

Ik moest op mijn rechterzij op de grond gaan liggen. Ik lag daar met
ontbloot onderlichaam. Ik moest op mijn zij blijven liggen. Toen bond S
met een touw mijn voeten vast terwijl ik op mijn zij lag en trok
vervolgens mijn voeten omhoog. Terwijl ik op de grond werd gedrukt met
een knie welke op mijn heup werd gezet, voelde ik dat S daarna een
voorwerp van achteren in mijn anus drukte. Het moet S zijn geweest,
want er was verder niemand. Ik had de indruk dat het een ijzeren staaf
betrof, een soort wielsleutel. Ik voelde dat hij met dat voorwerp op en
neer en heen en weer ging, terwijl dat voorwerp zich in mijn anus
bevond. Ik hoorde dat S daarbij zei: “Wij zijn groter dan je denkt”. Ik
ondervond hiervan veel pijn.

Ondertussen wist ik mijn handen lost te maken en kon ik de polsen van S
vastpakken en wegdrukken. Ik kon hierbij met mijn lichaam zo
manoeuvreren dat het voorwerp uit mijn anus geraakte. Ik zei dat S mij
met rust moest laten. Ik hoorde dat S toen zei: “Je denkt zeker dat je
met kleine jongens te doen hebt”.

Op een gegeven moment werd ik aan mijn voeten nog verder omhoog
getrokken. Ik werd omhoog getrokken tot ik zowat hing. Alleen mijn
schouders raakten de grond nog. Er werd een touw enkele malen om mijn
nek en mijn handen gedraaid. Toen werd ik nogmaals een kwart slag
gedraaid waardoor ik weer op mijn rechter zij werd gelegd. Ik voelde
dat opnieuw een voorwerp in mijn anus werd gestopt. Het betrof een
scherp voorwerp met scherpe kanten. Ik voelde dat ook dit voorwerp een
paar maal op en neer en heen en weer werd bewogen. Ik heb toen gekermd
van de pijn. Op dat moment hoorde ik heel zachtjes een stem die
volgens mij van C was. Die stem kwam van ver weg.

Vervolgens hebben ze mij zo vastgebonden laten hangen. Toen S en C weg
waren, heb ik mezelf kunnen bevrijden. Ik kwam toen tot de ontdekking
dat ik in de garagebox van C was. Ik zag dat de garagedeur was
afgesloten. Ik heb me onder doktersbehandeling gesteld.

2. De verklaring van de getuige C ter terechtzitting in hoger beroep,
voor zover deze – zakelijk weergegeven – inhoudt:

Op de avond van 29 oktober 1993 besloten S en ik om naar Etten-Leur te
gaan om te kijken of we geld los konden krijgen van van H. S en ik
hadden mijn auto meegenomen. S bestuurde de auto. Op een gegeven moment
zijn S en ik – zoals we tevoren hadden afgesproken – in Etten-Leur naar
de woning gereden waar H op die avond verbleef. S heeft bij de woning
aangeklopt of aangebeld. Ik zag dat H uit de woning kwam en in de auto
stapte. We zijn toen naar mijn woning gereden. Uit mijn woning hebben
we een handdoek en een rol wc-papier gehaald. We zijn weggereden bij
mijn woning. Op een gegeven moment is de handdoek als een soort
blinddoek om het hoofd van H gedaan. Dat is door S gedaan. Daarna zijn
we doorgereden naar mijn garagebox aan de (…)laan. Mijn garagebox was
afgesloten. De sleutels van de garagebox zaten aan de sleutelbos bij de
autosleutels. De deur van die garagebox is geopend.

H en S zijn samen in de garagebox gegaan. Ik ben later de garagebox
ingelopen. Ik zag dat H daar half hangen met zijn benen een stukje van
de grond. Ik zag dat hij was vastgebonden aan een of twee voeten. Ik
zag dat het onderlijf van H was ontbloot. Hierop zag ik dat S een stuk
ijzer dat in de garage lag, oppakte en dit met kracht van achteren bij
H in zijn anus stak. Ik hoorde dat H krijste.

Vervolgens zag ik dat S een schroevedraaier pakte en deze ook met
kracht in de anus van H stak. Ik hoorde dat H hierbij hard “au”
krijste.

Daarna hebben S en ik de garagebox verlaten. Wij lieten H vastgebonden
in de garagebox achter. S liep nog een keer terug naar binnen. Toen S
weer uit de garagebox kwam, deed hij de deur op slot. Daarna zijn wij
weggereden. Bij zijn woning is S uit de auto gestapt. Ikzelf ben toen
achter het stuur van mijn auto gaan zitten ik ben vervolgens
doorgereden naar mijn eigen woning. Ik heb de auto voor de deur van
mijn woning geparkeerd en ik ben naar binnen gegaan. In de woning heb
ik aan mijn vrouw verteld wat er met H was voorgevallen.

3. De verklaring van de getuige F echtgenote van C ter terechtzitting
in hoger beroep, voor zover deze – zakelijk weergegeven – inhoudt:

Op 29 oktober 1993 kwam de hier ter terechtzitting als verdachte
aanwezige S bij ons in de woning. Hij zou gaan stappen met mijn man.
Mijn man en S zijn samen weggegaan.

Rond een uur of een die nacht lag ik in bed in onze woning. Ik hoorde
toen iemand binnen komen. Ik ben naar beneden gegaan en ik zag C, mijn
echtgenoot. Daarna zag ik S. C is vervolgens weer weggegaan en ik
hoorde een auto wegrijden. Om een uur of drie die nacht werd ik opnieuw
wakker omdat ik de voordeur van onze woning open hoorde gaan. Ik ben
toen weer naar beneden gelopen. Ik zag C. C bleef maar in de huiskamer
ijsberen. Ik besefte dat er iets niet in orde moest zijn. Ik heb er bij
C op aangedrongen, dat hij het mij zou vertellen. Aanvankelijk durfde C
dat niet. Hij zei dat hij zich zo schaamde en dat hij flink geschokt
was. Toen vertelde C mij dat hij samen met S en H naar de garagebox was
gegaan. S had H meegenomen in de garagebox. C had buiten gewacht. Toen
het te lang duurde was C in de garagebox gaan kijken. C vertelde dat
hij, toen hij in de garagebox was aangekomen, zag dat H was
vastgebonden, dat hij een stukje boven de grond hing en dat zijn
onderlichaam ontkleed was. C vertelde ook dat hij daar hevig van
geschrokken was. C vertelde ook dat hij had gezien dat S eerst een
soort krik en daarna een schroevedraaier in de anus van H had gestoken.

4. Een formulier medische informatie d.d. 30 oktober 1993, opgemaakt
door Y. Vanneste-Van Zandvoort, geneeskundige bij de Gemeentelijke
Geneeskundige en Gezondheidsdienst van het Stadsgewest te Breda – welk
formulier als bijlage is gevoegd bij proces-verbaal nummer
30/10/1993-34-1-0, voor zover dit – zakelijk weergegeven – inhoudt: H.
geboren op 22 december 1960, te Breda, die op 30 oktober 1993 betrokken
is geweest bij een wederrechtelijke vrijheidsberoving, heb ik de
navolgende letsels waargenomen:

– schaafverwondingen hand;
– meerdere striemen aan buitenzijde linkerenkel en rechteronderbeen;
– rondom anus en in anus bloeduitstortingen en verwondingen van het
slijmvlies.

4. Een proces-verbaal, nummer 30/10/1993-34-1-24, d.d. 5 november 1993,
op ambtseed opgemaakt door Pieter Bakker en Nicolaas Johannes Antonius
Maria van Strien, respectievelijk brigadier en hoofdagent, beiden van
gemeentepolitie Etten-Leur, voor zover dat – zakelijk weergegeven –
inhoudt:

– als de op 5 november 1993 afgelegde verklaring van C aan verbalisanten
voornoemd: Toen H in de nacht van 29 op 30 oktober 1993 bij mij en S in
Etten Leur in de auto was gestapt, zijn wij aldaar weggereden.
Halverwege de straat heb ik mij omgedraaid en vroeg aan H waar mijn
geld bleef. Hij vertelde mij dat hij geen geld had en mij dus niet kon
betalen. Hierop heb ik hem enkele klappen gegeven. Bij de garagebox
gekomen, zijn S en ik uitgestapt. S opende de garage. Vervolgens pakte
hij H bij een van zijn armen vast en liep met hem de garage in. Ik ben
ook de garage ingegaan. Ik zag dat S een touw pakte dat in de garage
lag. S bond de benen van H vast.

4.3. Met betrekking tot het onder 2 bewezenverklaarde heeft het Hof nog
overwogen:

Uit de wijze waarop een en ander heeft plaatsgevonden, te weten uit het
door verdachte tot twee keer toe de anus van H binnendringen met een
stuk gereedschap, alsmede uit het door verdachte telkens op en neer
bewegen van dat stuk gereedschap, leidt het hof af dat er bij verdachte
sprake is van in ieder geval mede een seksuele strekking van voormeld
binnendringen van het lichaam en dat er mitsdien sprake is van seksueel
binnendringen van het lichaam in de zin van artikel 242 van het Wetboek
van Strafrecht.

5. Beoordeling van het eerste middel 5.1. Uit de hiervoor onder 4.3
weergegeven, door het Hof vastgestelde, feiten heeft het Hof afgeleid
dat sprake is geweest van binnendringen van het lichaam met (mede) een
seksuele strekking. Deze gevolgtrekking is niet onbegrijpelijk. ’s Hofs
oordeel dat hieruit volgt dat sprake is geweest van seksueel
binnendringen van het lichaam in de zin van art. 242 Sr geeft niet
blijk van een verkeerde opvatting omtrent die wetsbepaling. Hieraan
kan, anders dan in het middel en de toelichting daarop wordt betoogd,
niet afdoen (i) dat uit de bewijsmiddelen niet kan worden afgeleid dat
de verdachte enig seksueel genot dan wel opwinding heeft ervaren bij
het plegen van de bewezenverklaarde handelingen en (ii) dat het
slachtoffer bedoelde handelingen niet als seksueel heeft ervaren. De
subjectieve beleving van de dader onderscheidenlijk het slachtoffer kan
van belang zijn voor de vraag of sprake is geweest van seksueel
binnendringen van het lichaam als bedoeld in art. 242 Sr, doch is
daarvoor niet beslissend in die zin dat van verkrachting geen sprake
zou kunnen zijn indien de dader niet bij (door) de desbetreffende
handeling(en) bepaalde seksuele gevoelens heeft ondervonden
onderscheidenlijk het slachtoffer die handelingen niet als seksueel
heeft ervaren.

5.2. Uit het voorafgaande volgt dat de bewezenverklaring, waarin –
evenals in de telastelegging – de woorden ‘seksueel binnendringen van
het lichaam’ kennelijk zijn gebezigd in de betekenis die daaraan
toekomt in art. 242 Sr, geen blijk geeft van een verkeerde uitleg van
voornoemde wetsbepaling en toereikend is gemotiveerd.

5.3. Het middel faalt derhalve.

6. Beoordeling van het tweede middel Het middel kan niet tot cassatie
leiden. Zulks behoeft, gezien art. 101a RO, geen nadere motivering nu
het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang
van de rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling.

7. Slotsom Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl
de Hoge Raad ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden
uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, moet het beroep
worden verworpen.

8. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Noot

De term ‘seksueel binnendringen’ opgenomen in art. 242, 243, 244 en 245
Sr heeft sinds de invoering daarvan vele hoofdbrekens gekost. De
introductie van de term is destijds ingegeven door de wens het
onderscheid tussen vrouwelijke- en mannelijke slachtoffers te laten
vervallen. In de oude artikelen stond verkrachting gelijk aan
afgedwongen vaginale geslachtsgemeenschap, hetgeen mannelijke
slachtoffers uitsloot van de bescherming van art. 242 Sr. Deze konden
slechts ‘aangerand’ worden (art. 246 Sr). Besloten werd de
sekse-neutrale term ‘seksueel binnendringen’ te introduceren om zodoende
ernstiger vormen van penetratie van het lichaam gelijkelijk strafbaar
te stellen. De wetgever heeft echter (bewust?) verzuimd een nadere
invulling te geven aan seksueel binnendringen, daarmee ruim baan gevend
aan de rechter, die daarvan gretig gebruik heeft gemaakt. Intussen
lijkt de strijd beslist en heeft de ruime visie gewonnen: onder seksueel
binnendringen verstaat de Hoge Raad: iedere vorm van binnendringen van
het lichaam, ook in niet-genitale vorm, dat een evenzeer of in
vergelijkbare mate ernstige en kwetsende inbreuk vormt op de
lichamelijke en seksuele integriteit van het slachtoffer’ (NJ 1994,
379).

Het betreft hier een materieel criterium: er is sprake van seksueel
binnendringen wanneer het handelen van verdachte ernstig lichamelijk
en/of psychisch letsel veroorzaakt, hetgeen wordt afgewogen aan de hand
van het gevoelen van het slachtoffer, de wijze waarop het delict is
gepleegd en de omstandigheden waaronder. Daartegenover staat de enge
interpretatie, waarin een meer instrumentele opvatting wordt
gehanteerd: van seksueel binnendringen kan slechts sprake zijn wanneer
de penetratie van het lichaam heeft plaats gevonden met de penis (Hof
‘s-Hertogenbosch 30 december 1992, RN 1995, 473). De vraag is nu welke
grenzen er worden gesteld aan het gehanteerde materiele criterium, en
op welke wijze dit nader kan worden ingevuld. In de onderhavige
strafzaak worden daarvoor een aantal aanknopingspunten gegeven.
Verdachte wordt (onder meer) terzake van art. 242 Sr veroordeeld, nadat
deze een door hem ontvoerde man een aantal malen met een scherp
voorwerp in de anus had gestoken waarbij hij het slachtoffer
geblinddoekt had, vastgebonden en aan touwen opgehangen. Kortom:
onverkwikkelijke, voor het slachtoffer bedreigende handelingen waarbij
een ernstige inbreuk werd gemaakt op diens psychische en lichamelijke
integriteit. Ernstig genoeg om toepasselijkheid van art. 242 Sr te
rechtvaardigen?

Het Hof ‘s- Hertogenbosch meent van wel en stelt: ‘Uit de wijze waarop
een en ander heeft plaatsgevonden, te weten uit het door de verdachte
tot twee keer toe de anus (…) binnendringen met een stuk gereedschap,
alsmede uit het door het verdachte telkens op en neer bewegen van dat
stuk gereedschap, leidt het hof af dat er bij verdachte sprake is van
in ieder geval mede (curs. RK) een seksuele strekking van voormeld
binnendringen.’ Hiermee bevestigt het hof niet alleen de ruime
interpretatie van het begrip seksueel binnendringen, maar breidt ze deze
bovendien uit. Indien het handelen ‘mede’ een seksuele strekking heeft
kan art. 242 Sr van toepassing zijn. De verdachte gaat in cassatie.
Aangevoerd wordt dat er niet voldaan is aan twee, voor ‘verkrachting’
noodzakelijke elementen: er is geen sprake van een seksuele lustbeleving
van de verdachte en het slachtoffer heeft de feiten niet als
‘verkrachting’ ervaren. De Hoge Raad stelt ten deze: ‘de subjectieve
beleving van de dader onderscheidelijk het slachtoffer kan (curs.RK)
van belang zijn voor de vraag of er sprake is geweest van seksueel
binnendringen als bedoeld in art. 242 Sr’. De subjectieve ervaring van
betrokkenen wordt echter niet als ‘beslissend’ gekwalificeerd. Aan de
stelling dat seksueel genot van de dader een voorwaarde zou zijn voor
seksueel binnendringen hoeven niet veel woorden te worden vuil gemaakt.

Dit verweer miskent de essentie van seksueel geweld: het gaat niet om
seksueel gewin, maar om geseksualiseerd geweld. De daad is gericht op het
uitoefenen van macht op een ultieme manier: de krenking van het
slachtoffer in diens seksualiteit als kern van lichamelijke en
psychische integriteit. Nog kan worden opgemerkt dat in de
cassatiemiddelen een zekere weerstand lijkt te liggen besloten tegen de
gedachte dat mannen elkaar ook onderling kunnen verkrachten. Het tweede
verweer is gebaseerd op dezelfde denkfout. De stelling is dat het
slachtoffer de daad als seksueel geweld moet hebben ervaren. In casu
verklaart het slachtoffer de feiten ‘niet zozeer (curs. RK) als een
seksuele handeling’ te hebben ervaren, maar meer als ‘brute
mishandeling’. Daarmee bevestigt het slachtoffer dat seksueel geweld
door slachtoffers in de eerste plaats als ‘geweld’ wordt ervaren en
niet als sex. In casu gaat het, zoals gezegd, om gewelddadige feiten
die de strekking hebben het slachtoffer op ultieme wijze te kleineren,
namelijk in diens seksualiteit. De vraag of het handelen van verdachte
onder de strekking van art. 242 Sr kan worden gebracht, wordt hier
terecht geobjectiveerd. Primair moet worden vastgesteld of de
telastgelegde handelingen vallen onder de strekking van het beoogde
wetsartikel.

Wanneer de algemene norm terzake is vastgesteld kan vervolgens aan de
hand daarvan worden beoordeeld of de feiten in het licht van die norm
maatschappelijk verwijtbaar zijn (zie ook de noot van ’t Hart onder HR
22 februari 1994, NJ 1994, 379). Bepalend daarvoor is onder meer het
karakter van het beschermde rechtsbelang, in dit geval: de psychische
en lichamelijke integriteit gewaarborgd in art. 11 Grondwet. De
gewraakte handelingen zijn te kwalificeren als een ernstige schending
van dit grondrecht, waarbij de vorm van handelen bewust is gekozen door
de dader. Dit laatste komt tot uitdrukking in het oordeel van het hof
dat het handelen ‘mede’ een seksuele strekking heeft. De vraag of dit
voldoende is om van verkrachting te kunnen spreken in plaats van
mishandeling kan met het oog op de strekking van art. 242 Sr positief
worden beantwoord.

De wetgeschiedenis leert dat het begrip ‘seksueel binnendringen’ is
ingevoerd om gewelddadige kwetsingen van de psychische en lichamelijke
integriteit gericht op de seksualiteit van het slachtoffer strafbaar te
stellen als ‘verkrachting’ (zie ook: Hof Arnhem 19 juli 1993, RN 1995,
474). Daarvan is in dit geval sprake: het gewelddadig penetreren van de
anus is van andere orde dan het toebrengen van uitwendig letsel in de
vorm van een pak slaag. Het gevoelen van de dader kan bij de vraag of
de strekking van een strafbepaling is vervuld slechts zijdelings aan de
orde komen, bijv. bij de vaststelling van diens opzet. Voor zover in de
stelling van de Hoge Raad ruimte ligt besloten om het gevoelen van de
dader mee te laten wegen bij de inhoudelijke beoordeling van de vraag
of er sprake is van verkrachting, anders dan waar het de vaststelling
van het (voorwaardelijk) opzet betreft, moet dit worden afgewezen.

Renee Kool

Rechters

Mrs Haak, Mout en Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp, A-G Meijers

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 28 april 1995

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Partijen zijn 23 jaar getrouwd geweest en hebben een minderjarig kind van
zeventien jaar. De vrouw, vijfenveertig jaar, werkt sinds 1993 in deeltijd
bij een schoonmaakbedrijf. De man verzoekt de alimentatie voor de vrouw
op nihil te stellen. Het Hof oordeelt dat uitgaande van de financiele
situatie van partijen, waarbij ook rekening wordt gehouden met de
financiele bijdrage die de man voor het kind betaalt en gezien de lange
duur van het huwelijk, de leeftijd van de vrouw en het feit dat zij
tijdens het huwelijk geen betaalde arbeid heeft verricht, de door de
rechtbank vastgestelde alimentatie in overeenstemming met de wettelijke
maatstaven is. De alimentatie was vastgesteld op ƒ 400,=.

Volledige tekst

Het geding

Bij beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 26 oktober 1994 is
tussen partijen, gehuwd in 1971, de echtscheiding uitgesproken.

De beschikking is op 17 februari 1995 ingeschreven in de registers van de
burgerlijke stand.

Bij die beschikking werd tevens, onder meer aan de vrouw ten laste van de
man een alimentatie toegekend van ƒ 400,= per maand en is de man
veroordeeld tot betaling van een bijdrage ten behoeve van de dochter van
partijen, geboren op 21 februari 1977, van eveneens ƒ 400,= per maand.

De man is tijdig van die beschikking in hoger beroep gekomen en heeft
verzocht die te vernietigen voor zover die de beide door hem te betalen
uitkeringen betreft en de bijdrage voor de dochter te bepalen op ƒ 350,=
per maand.

De vrouw heeft tijdig een verweerschrift ingediend.

Op 31 maart 1995 is de zaak mondeling behandeld.

Beoordeling van het hoger beroep

1. De behoefte aan een alimentatie van de dochter en de vrouw.

1.1. De dochter is op 21 juni 1995 18 jaar geworden. Zij zit in de 5de
klas van de HAVO en is van plan verder te studeren.

Ter terechtzitting van het hof heeft de procureur van de geintimeerden
verklaard dat dezen instemmen met de door de man voor de dochter
aangeboden bijdrage van ƒ 350,= per maand.

1.2. De vrouw, die nu 45 jaar is, werkt sedert 18 november 1993 in
deeltijd voor een schoonmaakbedrijf. Blijkens de, op 3 april 1995 ter
griffie van het hof ingekomen, met instemming van de man alsnog
overgelegde loonspecificatie over maart 1995 heeft de vrouw een bruto
basissalaris van ƒ 793,54 per maand en had zij in die maand met 30
werkuren in totaal een inkomen van ƒ 1031,24 netto.

In verband met haar arbeidsinkomsten en de alimentatie ontvangt de vrouw
geen aanvullende bijstandsuitkering meer.

2. De draagkracht van de man

2.1. De man werkt in de bouw. Zijn bruto inkomen bedroeg in 1994 ƒ
53.491,=. Uit de overgelegde specificaties blijkt zijn netto loon thans
ƒ 2119,32 per 4 weken te bedragen, na inhouding van 75% verlofwaarde,
exclusief beloning voor overwerk.

2.2. De man betaalt aan kale huur thans ƒ 710,= per maand.

De man erkent de beschikking te hebben gekregen over een groot deel van
de inboedel van de partijen en slechts beperkte aanschaffen voor
herinrichting te moeten doen, waarmee het hof met ƒ 50,= per maand
rekening zal houden.

De man heeft verklaard slechts beperkte contacten met de dochter te
hebben, zodat er, gezien ook de leeftijd van de dochter, geen rekening
behoeft te worden met omgangskosten.

3. Uitgaande van de hiervoor genoemde financiele situatie van de man en
de vrouw, waarbij ten aanzien van de man ook nog rekening wordt gehouden
met de bijdrage voor de dochter, is het hof van oordeel dat, gezien ook
de lange duur van het huwelijk van de partijen, de leeftijd van de vrouw
en de omstandigheid dat zij tijdens het huwelijk geen betaalde arbeid
heeft verricht, een alimentatie voor de vrouw zoals bij de bestreden
beschikking is bepaald in overeenstemming is met de wettelijke maatstaven.
Het hof zal overeenkomstig beslissen.

Beslissing van de zaak in hoger beroep

Het hof:

bekrachtigt de beschikking van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 26
oktober 1994 voor zover die de door de man voor de vrouw te betalen
alimentatie betreft;

vernietigt die beschikking voor zover die de bijdrage voor de dochter
betreft en, in zoverre opnieuw beschikkende, bepaalt, uitvoerbaar bij
voorraad, die bijdrage vanaf 17 februari 1995 op ƒ 350,= per maand, de na
heden openvallende termijnen bij vooruitbetaling te voldoen;

bepaalt dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt van het geding
in hoger beroep.

Rechters

mr. Pieters

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 27 april 1995

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Vanaf september 1993 is de inkomenseis voor gezinshereniging/gezinsvorming
verscherpt. Het begrip onverwijtbare werkloosheid is vervallen. Een ieder
moet nu aan de inkomenseis voldoen. In de onderhavige zaak is aangevoerd dat
deze inkomenseis indirect discriminerend is voor vrouwen, gezien het feit dat
veel minder vrouwen (dertig procent) dan mannen (zeventig procent) als
economisch zelfstandig beschouwd kunnen worden en dus aan deze inkomenseis
kunnen voldoen. Met als gevolg dat het voornamelijk vrouwen zijn voor wie het
onmogelijk wordt hun gezinsleven in Nederland vorm te geven. De rechtbank
ging aan dit betoog voorbij, uitzetting is niet onrechtmatig (Rolnr. 94/557,
RN 1994, nr. 418 m.nt. Sarah van Walsum).
In hoger beroep wordt dit vonnis bekrachtigd. Het Hof gaat voorbij aan de
stelling dat de nieuwe regeling inzake gezinsvorming ten onrechte geen
rekening houdt met de speciale positie van personen die tengevolge van de
zorg voor huishouding en kinderen geen zelfstandig inkomen kunnen verwerven.
Het beleid heeft volgens het hof geen indirecte discriminatie tot gevolg.

Volledige tekst

Het geding
Bij exploit van 23 maart 1994 is Z. in hoger beroep gekomen van het vonnis
van 10 maart 1994, door de president van de arrondissementsrechtbank te
‘s-Gravenhage, zitting houdende te Amsterdam, tussen partijen in kort geding
gewezen.
Z. heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd in dier voege dat hij
thans vordert de Staat te veroordelen hem onmiddellijk weer tot Nederland toe
te laten en zich vervolgens te onthouden van iedere maatregel tot
verwijdering of uitzetting van hem, zolang niet op het door hem ingediende
herzieningsverzoek en eventueel nog in te dienen beroep bij de afdeling
Bestuursrechtspraak van de Raad van State zal zijn beslist.
Z. heeft bij memorie van grieven (met drie producties) zes grieven
aangevoerd, welke de Staat bij memorie van antwoord (met twee producties)
heeft bestreden.
Ten slotte hebben partijen hun procesdossiers aan het hof overgelegd en
arrest gevraagd.
Beoordeling van het hoger beroep
1. Geen grieven zijn gericht tegen de vaststelling van de onder
`Uitgangspunt’ van het vonnis weergegeven feiten, met dien verstande dat
eiser inmiddels is uitgezet naar Marokko.
2. De grieven strekken ertoe het geschil in volle omvang aan het hof voor te
leggen en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Het hof zal dienen te
beoordelen of de Staatssecretaris van Justitie in redelijkheid aan het
herzieningsverzoek van Z. schorsende werking heeft kunnen onthouden.
2. Grief 1 komt op tegen het oordeel van de president dat op Z. niet het voor
17 september 1993 geldende beleid inzake gezinsvorming van toepassing is. Het
hof verenigt zich met hetgeen de president dienaangaande in rechtsoverweging
10 van het bestreden vonnis heeft overwogen. Deze grief faalt dus.
3. De overige grieven beogen het materiële geschil aan het hof voor te
leggen. Het hof verenigt zich met hetgeen de president dienaangaande heeft
overwogen en de gronden waarop zijn oordeel is gebaseerd. Naar aanleiding van
hetgeen Z. in hoger beroep heeft aangevoerd, neemt het hof nog het volgende
in aanmerking.
4. Het hof overweegt dat Z. niet gevolgd kan worden in zijn stelling die er
op neer komt dat de nieuwe regeling inzake gezinsvorming, zoals neergelegd in
de Vreemdelingencirculaire, ten onrechte geen rekening houdt met de speciale
positie van personen die tengevolge van de zorg voor huishouding en kinderen
geen zelfstandig inkomen kunnen verwerven. Uit het bepaalde in Hoofdstuk B1
as 1.2.3. van de Vc. blijkt dat wel degelijk sprake is van een
gedifferentieerde inkomenseis nu in sub c enkele categorieën hiervan
vrijgesteld worden. Nu de echtgenote van Z. niet voldoet aan de vereisten
voor deze vrijstelling, geldt het inkomensvereiste onverkort voor haar.
5. Ook in hoger beroep voert Z. in dit verband aan dat zijn echtgenote, als
vrouw van Marokkaanse nationaliteit, gediscrimineerd wordt op de
arbeidsmarkt. Derhalve heeft volgens Z. het beleid, neergelegd in de Vc B1,
1.3., indirect discriminerende effecten voor vrouwen als zijn echtgenote.
Het hof wijst dit betoog van de hand. Niet alleen hebben ook vrouwen van
Nederlandse nationaliteit problemen met het verwerven van een positie op de
arbeidsmarkt – wat dat betreft is de positie van de echtgenote van Z., die al
sinds 1979 in Nederland verblijft en van wie dus verwacht mag worden dat zij
zich de Nederlandse taal eigen heeft gemaakt, niet uitzonderlijk – maar
hetzelfde geldt voor vele mannen, van welke nationaliteit dan ook. Voorts
verliest Z. uit het oog, dat toepassing van de bedoelde regelgeving generlei
inbreuk oplevert op de bestaande rechtspositie van de partner die reeds
legaal in Nederland verblijft maar in gevallen als het onderhavige slechts
ertoe strekt om aan het verblijfsrecht van nieuw in Nederland aangekomen
vreemdelingen voorwaarden te verbinden. Daarbij merkt het hof nog op dat in
het geval van Z. niet blijkt dat het gaat om immigratie van een partner,
zoals de toelichting op grief 4 suggereert, maar om een tijdens illegaal
verblijf in Nederland gesloten huwelijk. Overigens is, zoals volgt uit het
hiervoor onder 2 overwogene, niet aan de orde of de echtgenote van Z. van het
niet-beschikken over voldoende middelen een verwijt kan worden gemaakt, nu
het verwijtbaarheidscriterium met ingang van 17 september 1993 is komen te
vervallen. Nu ook overigens van enige discriminatie jegens Z. of zijn partner
niet is gebleken falen de betogen dienaangaande.
6. Evenals de president is ook het hof van oordeel dat het herzieningsverzoek
van Z. geen redelijke kans van slagen heeft.
7. Evenmin is gebleken van klemmende redenen van humanitaire aard op grond
waarvan Z. in aanmerking zal komen voor een vergunning tot verblijf en/of die
aan zijn verwijdering in de weg stonden.
8. Uit de voorgaande rechtsoverwegingen volgt dat in redelijkheid schorsende
werking aan het herzieningsverzoek kon worden onthouden, en dat het bestreden
vonnis dient te worden bekrachtigd. Het meer of anders dan in eerste aanleg
gevorderde moet dan ook worden afgewezen en Z. zal, als de in het ongelijk
gestelde partij, de kosten van het geding in hoger beroep hebben te dragen.
Beslissing
Het Gerechtshof:
– bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
– wijst het meer of anders gevorderde af;
– veroordeelt Z. in de kosten van het beroep, en bepaalt deze kosten aan de
zijde van de Staat tot aan deze uitspraak op
ƒ 1750.

Rechters

Mrs. Van Daalen, Uhlenbeck-Lagerweij, Ritter

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 27 april 1995

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Bij de vaststelling van de hoogte van de onderhoudsbijdrage van de
onderhoudsplichtige ouder ten behoeve van zijn minderjarige kinderen is
alleen de draagkracht van de onderhoudsplichtige en de behoefte van het
kind bepalend. Nu de gemeente niet kan aantonen dat de behoefte van het
kind hoger is, wordt de bovengrens van de onderhoudsbijdrage die de
gemeente kan verhalen op de onderhoudsplichtige ouder bepaald door het
bruto-verschil tussen de bijstandsnorm voor een eenoudergezin en die van
een alleenstaande. Nog geen vier maanden eerder, op 5 januari 1995,
bepaalde ditzelfde hof dat de bijstandsuitkering niet kon worden gesplitst
in een deel dat de moeder en een deel dat het kind ten goede komt. Op
grond daarvan concludeerde het hof toen, dat de behoefte van de moeder (en
dus niet die van het kind) bepalend is voor de onderhoudsbijdrage door de
vader.

Bij verzoekschrift heeft de gemeente Hoorn de rechtbank te Alkmaar
verzocht de onderhoudsbijdrage van F voor zijn minderjarige dochter P vast
te stellen op in totaal ƒ 521,81 per maand. De rechtbank stelt vast dat
F geen onderhoudsplicht meer heeft ten opzichte van zijn ex-echtgenote.
Voor zijn dochter is hij wel onderhoudsplichtig. Dit betekent dat het
verhaal wordt begrensd door de behoefte van het kind. Deze behoefte is in
de gegeven situatie gelijk te stellen aan het verschil tussen de bruto
bijstandsnorm voor een eenoudergezin en de brutonorm voor een
alleenstaande. Aannemelijk is dat de gemeente de bijstand, voor zover
bestemd voor het kind, tot een bedrag ter grootte van dat verschil dient
te bekostigen. Een verhaalsbijdrage die genoemd verschil te boven gaat,
zou in feite dienen tot het onderhoud van de ex-echtgenote.Tegen deze
uitspraak gaat de gemeente in beroep.

Het hof stelt dan vast dat de hoogte van de door de man te betalen
bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van P uitsluitend wordt
bepaald door de behoefte van P en de draagkracht van F. Nu de gemeente op
geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat P behoefte heeft aan een
bijdrage in de orde van grootte als door de gemeente verzocht, althans aan
een hogere bijdrage dan door de rechtbank bij de beschikking waarvan
beroep is bepaald, zal dan ook reeds om die reden het verzoek van de
gemeente moeten worden afgewezen.Het hof verwerpt het beroep.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. De gemeente is in hoger beroep gekomen van een gedeelte van een
beschikking van 15 november 1994 van de rechtbank te Alkmaar, nummers
902/1994 en 1008/1994.

1.2. De man heeft eveneens een verweerschrift ingediend en heeft daarbij
eveneens hoger beroep ingesteld.

1.3. De zaak is behandeld op 15 februari 1995 door de daartoe aangewezen
raadsheer-commissaris.

2. Het geschil in hoger beroep en de feiten en omstandigheden

2.1. De man is in 1973 gehuwd met S (de vrouw). Hun huwelijk is in 1985
ontbonden. Uit hun huwelijk is op 13 maart 1980 P geboren. Bij beschikking
van 27 december 1985 van de rechtbank te Alkmaar is de moeder benoemd tot
voogdes over P en is voorts de door de man te betalen bijdrage in de
kosten van verzorging en opvoeding van P bepaald op ƒ 250,- per maand.
Krachtens de wettelijke indexering bedraagt de bijdrage thans rond ƒ
304,- per maand. Bij het echtscheidingsvonnis van 31 oktober 1985 is geen
door de man te betalen uitkering tot levensonderhoud van de vrouw bepaald.

2.2. Aan de vrouw wordt sedert 1 augustus 1985, met een onderbreking van
1 september 1991 tot 1 oktober 1991, toen zij inkomsten genoot uit arbeid,
door de gemeente bijstand verleend. Zij ontvangt een uitkering berekend
naar de norm van een eenoudergezin, waarop telkens de bijdragen, die de
man in de kosten van verzorging en opvoeding voor P heeft betaald in
mindering zijn gebracht.

2.3. In geschil is de vaststelling van de door de man over de periode van
15 februari 1994 tot 1 juli 1994 verschuldigde verhaalsbijdrage ten
behoeve van P op ƒ 378,65 per maand en over de periode 1 juli 1994 tot
1 november 1994 op ƒ 393,62 per maand en de vaststelling van de aldus
ontstane betalingsachterstand over deze periodes, na aftrek van de
betaalde onderhoudsbijdrage op totaal ƒ 713,- met bepaling dat de man
deze achterstand met ingang van 1 november 1994 aan de gemeente zal
voldoen in maandelijkse termijnen van ƒ 100,-, een en ander zoals
bepaald bij de beschikking waarvan beroep. Voort is in geschil de
vaststelling bij de beschikking waarvan beroep, in afwijking van de
beschikking van 27 december 1985, dat de man met ingang van 1 november
1994 terzake van kosten van bijstand ten behoeve van P aan de gemeente een
bedrag van ƒ 396,62 per maand zal voldoen zolang de bijstandsverlening
voortduurt en de bepaling dat de proceskosten tussen partijen aldus worden
gecompenseerd dat iedere partij de eigen kosten draagt. De beslissingen
zijn gegeven op het – voor zover hier van belang – verzoek van de
gemeente:

1. het door de man ten behoeve van P verschuldigde verhaalsbedrag, met
ingang van 15 februari 1994, in afwijking van de beschikking van 27
december 1985, vast te stellen op ƒ 220,- per maand en de inmiddels
ontstane achterstand in de betaling van het verhaalsbedrag over de periode
van 15 februari 1994 tot 1 juli 1994 vast te stellen op ƒ 997,33;

2. te bepalen dat de man met ingang van 1 juli 1994 ƒ 220,- per maand
aan de gemeente zal voldoen zolang de bijstandsverlening mede ten behoeve
van P voortduurt en daarenboven de inmiddels ontstane achterstand in de
betalingen, groot ƒ 997,33 af te lossen in bedragen van ƒ 300,- per
maand;

3. de man te veroordelen in de kosten van dit geding, bestaande uit
reiskosten, overheadkosten en verletkosten van gemachtigde, begroot op ƒ
300,-.

2.4. De gemeente verzoekt primair:

1. met ingang van 15 februari 1994, door wijziging van de beschikking van
27 december 1985, de door de man als verhaalsbijdrage aan de gemeente te
betalen onderhoudsverplichting voor P vast te stellen op ƒ 521,81 per
maand, een en ander zolang de bijstandsverlening voortduurt;

2. de sedert 15 februari 1994 tot aan de datum van de door het hof te
geven beslissing ontstane achterstand vast te stellen en de man te
verplichten dit in bedragen van ƒ 300,- per maand af te lossen;
subsidiair:

3. het onder 1 genoemde bedrag vast te stellen op ƒ 378,61 per maand tot
1 juli 1994 en ƒ 393,58 per maand na 1 juli 1994 met het recht voor de
gemeente om bij wijziging van de bijstandsnorm het bedrag
dienovereenkomstig aan te passen;

4. idem als primair 2.

2.5. De man verzoekt de gemeente in de kosten van beide instanties te
veroordelen.

2.6. Het volgende is gebleken.

Bij brief van 4 juni 1993 is de man door de gemeente verzocht zijn
financiele omstandigheden op te geven ten einde de gemeente in de
gelegenheid te stellen de grens van zijn onderhoudsplicht te bepalen.

De man betaalt thans rond ƒ 304,- per maand als bijdrage in de kosten
van de verzorging en opvoeding van P.

Bij verhaalsbeschikking van de gemeente van 15 februari 1994 is de
verhaalsbijdrage die de man aan de gemeente moet betalen met ingang van
15 februari 1994 vastgesteld op ƒ 1.983,- per maand. Bij beschikking van
31 maart 1994 – de man heeft bij brief van 9 maart 1994 bezwaar gemaakt
tegen voornoemde bijdrage – is de verhaalsbijdrage door de gemeente met
ingang van 15 februari 1994 (naast hetgeen door de man reeds aan
onderhoudsbijdrage ten behoeve van P werd voldaan) vastgesteld op ƒ
220,- per maand.

De man kan de door de gemeente verzochte bedragen betalen.

3. Beoordeling van het hoger beroep

3.1. Voor de hoogte van de door de man te betalen bijdrage in de kosten
van verzorging en opvoeding van P is uitsluitend de behoefte van P en de
draagkracht van de man bepalend. Nu de gemeente op geen enkele wijze
aannemelijk heeft gemaakt dat P behoeft heeft aan een bijdrage in de orde
van grootte als door de gemeente verzocht, althans aan een hogere bijdrage
dan door de rechtbank bij de beschikking waarvan beroep is bepaald, zal
dan ook reeds om die reden het verzoek van de gemeente moeten worden
afgewezen.

3.2. Nu het verzoek van de gemeente in eerste aanleg gedeeltelijk is
toegewezen – de man is daartegen niet in hoger beroep gekomen – zijn de
proceskosten door de rechtbank op goede grond gecompenseerd.

3.3. In hoger beroep is de gemeente in het ongelijk gesteld. Daarom zal
zij veroordeeld worden in de kosten van het geding in hoger beroep, zoals
hieronder vermeld.

3.4. Dit leidt tot de volgende beslissing.

4. Beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van
het hof onderworpen:

verwijst de gemeente in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de
zijde van de man tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 3.150,- (drieduizend
honderdvijftig gulden).

Noot

Bijstandsverhaal/maximale hoogte onderhoudsbijdrage kind De
onderhoudsplichtige ouder kan op basis van de uitspraak van het hof nimmer
meer worden verplicht door de bijstandsverlenende gemeente tot het betalen
van een bijdrage voor het onderhoud van zijn kinderen dat uitkomt boven
het verschil tussen de bruto bijstandsnorm voor een alleenstaande en dat
voor een eenoudergezin. Niet als hij een kind heeft maar ook niet als hij
er bijvoorbeeld vijf heeft. Want ook in dat geval is immers de behoefte
van deze kinderen tezamen niet meer dan het verschil tussen de
eerdergenoemde bijstandsnormen. Terecht, want een hogere bijdrage door de
onderhoudsplichtige ouder zou immers neerkomen op een verkapte vorm van
partneralimentatie.

Deze uitspraak van het hof is opmerkelijk aangezien hetzelfde hof enkele
maanden eerder, op 5 januari 1995, rekestnummer 434/94, JABW 23, nr 331,
een uitspraak deed die lijnrecht hiermee in tegenspraak is. Ook in deze
casus ging het om een man die wel onderhoudsplichtig was jegens zijn
(drie) kinderen, maar niet jegens zijn ex-partner. De gemeente stelde op
basis van de inkomensgegevens van de man een onderhoudsbijdrage vast van
ƒ 250,- per kind per maand, derhalve in totaal ƒ 750,- per maand. De
Rechtbank Haarlem haalde hier een streep door en stelde vast dat de hoogte
van de verhaalsbijdrage, nu de vader geen wettelijke onderhoudsplicht
heeft ten opzichte van de moeder, uitsluitend bepaald dient te worden door
de hoogte van de kosten van de bijstand die ten behoeve van de kinderen
wordt verstrekt.

Volgens de Rechtbank Haarlem kan de gemeente derhalve verhalen voor een
bedrag van maximaal het verschil tussen de bijstandsnorm voor
alleenstaanden en die van een eenoudergezin. De gemeente gaat tegen deze
uitspraak in beroep bij het Hof Amsterdam. De gemeente heeft daarbij
aangevoerd dat de bijstand, die wordt verleend als gezinsbijstand, niet
kan worden gesplitst in een deel dat ten goede komt aan de moeder en een
deel dat ten goede komt aan de kinderen. Naar de mening van de gemeente
is daarom de behoefte van de moeder bepalend voor de hoogte van de
onderhoudsbijdrage ten behoeve van de kinderen. Het hof is het met de
gemeente eens en stelt de onderhoudsbijdrage van de man vast op in totaal
ƒ 750,- per maand. Dat was 5 januari 1995. Sinds de bovengenoemde
uitspraak van het hof van 27 april 1995 is splitsing dus wel mogelijk. Dat
is niet alleen leuk voor de ouder die met een verhaalsactie van de
gemeente wordt geconfronteerd. Deze ommezwaai van het hof heeft ook
verrassende consequenties voor de moeders die van een uitkering
afhankelijk zijn. Zij kunnen nu in principe aanspraak maken op de
kinderalimentatie die de bijstandsnorm te boven gaat. Ter toelichting
hierop het volgende.

Door de uitspraak is er een onderscheid aangebracht tussen de behoefte van
kinderen in het kader van het verhaalsrecht en de behoefte van kinderen
in het kader van het alimentatierecht. Daardoor kan er een verschil
bestaan tussen de hoogte van de alimentatie die door de rechter,
bijvoorbeeld op verzoek van de vrouw, is vastgesteld en het bedrag waarop
de gemeente op basis van het verhaalsrecht kan vorderen. Als de
vastgestelde kinderalimentatie het bedrag van de bijstandsnorm overtreft,
dat wil zeggen meer is dan een bedrag van een kleine ƒ 400,- voor alle
kinderen tezamen, kan de gemeente op dit meerdere geen aanspraak meer
maken. De vraag is dan wie dat meerdere dan wel toekomt. Het lijkt mij
niet dat dit zonder meer kan terugvloeien in de portemonnaie van de
onderhoudsplichtige. Daarmee zou immers de kinderen worden onthouden wat
hen op grond van het alimentatierecht toekomt. Het dient dan ook, volgens
mij, beschikbaar te blijven voor de kinderen en alsnog aan de moeder te
worden uitbetaald, bovenop haar bijstandsuitkering dus.

Daarmee komt een einde aan de ijzeren wet voor bijstandsmoeders dat de
hoogte van de kinderalimentatie geen invloed heeft op de hoogte van het
gezinsinkomen. Het heeft dus voortaan – en dat is de betekenis van het
arrest – zin voor vrouwen om in een echtscheidings- of
alimentatieprocedure een maximale kinderalimentatie te vorderen. Dit zou
een stap zijn in de (goede) richting waarin de bijstandsuitkering voor de
ouder wordt losgekoppeld van de uitkering ten behoeve van de kinderen.

Joke Bol

Rechters

Mrs Verspyck Mijnssen, IJland-Van Veen, De Vreeze- Oostvogel

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 26 april 1995

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Gedaagde heeft aangifte gedaan van incest door eiser (broer van haar man) met
haar zoontje. Eiser vordert schadevergoeding wegens smaad en rectificatie van
het geuite vermoeden van seksueel geweld. Deze vorderingen worden beiden
afgewezen. In zijn algemeenheid kan het niet als juist worden aanvaard dat
het doen van aangifte reeds onrechtmatig is te achten, indien na onderzoek
onvoldoende bewijsmiddelen voorhanden blijken te zijn om tot een
strafrechtelijke vervolging over te kunnen gaan. De rechtbank is van mening
dat dit ook tot een te grote terughoudendheid zou kunnen leiden bij het doen
van aangifte van (dergelijke) strafbare feiten.

Volledige tekst

Verloop van de procedure
Voor de procesgang voor de kantonrechter wordt verwezen naar het in deze zaak
door de kantonrechter te Amsterdam op 4 november 1993 onder rolnummer
10429/93 tussen partijen gewezen vonnis.
Nadat de kantonrechter bij genoemd vonnis zich ambtshalve onbevoegd had
verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak, in de stand waarin
deze zich bevond, had verwezen naar deze rechtbank, heeft B. bij exploit van
4 mei 1993 D. opgeroepen om te verschijnen voor deze rechtbank teneinde voort
te procederen.
Bij conclusies van repliek en dupliek hebben partijen vervolgens hun
standpunt nader toegelicht en daarbij volhard.
Tenslotte hebben partijen stukken overgelegd ter verkrijging van vonnis.
Gronden van de beslissing
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, dan wel niet (voldoende)
weersproken, alsmede op grond van de in zoverre niet betwiste inhoud van
overgelegde bewijsstukken, staat in dit geding het volgende vast:
a. uit het huwelijk van D. en J. (hierna te noemen J.) zijn twee kinderen
geboren: M., geboren op 5 november 1984 (hierna te noemen: M.) en A., geboren
op 25 augustus 1988 (hierna te noemen: A.);
b. J. is de broer van B.
c. op 29 juni 1992 heeft D. ten overstaan van C.J. van der Wouw-Broekhoff en
A. de Jong, beiden hoofdagent-rechercheur van de gemeentepolitie te
Amsterdam, aangifte gedaan, dat J. ontucht zou hebben gepleegd met de
minderjarige A.;
d. zij heeft blijkens het daarvan op 29 juni 1992 opgemaakte proces-verbaal,
nummer 595-1992 bij die gelegenheid – voor zover hier van belang – tevens
verklaard:
– dat zij met A. op zaterdag 20 juni 1992 over zijn vader sprak;
– dat zij zei dat zij het stom vond wat hij had gedaan met hem;
– dat A. plotseling opmerkte: `en die stomme R. ook’;
– dat A. met R. een broer van J. bedoelt;
– dat zij, D., A. vroeg: `wat moest je nou met R.?’;
– dat A. hierop zei: `ik moest een dropje van zijn piemel af eten’;
– dat zij, D., door die opmerkingen van A. natuurlijk in alle staten was;
– dat zij later aan haar zoon M. vroeg: `heb jij met R. ook zulke rare dingen
moeten doen?’;
– dat M. h aar heel vreemd aankeek en zei: `dat weet ik niet’;
– dat zij, D., aangifte doet tegen haar echtgenoot J., omdat zij hem ervan
verdenkt seksuele handelingen met hun zoon A. te hebben gepleegd;
– dat zij niet weet in hoeverre soortgelijke feiten zijn gepleegd door de
broer van J., R.
e. op 29 juni 1992 heeft ook A. ten overstaan van voornoemde A. de Jong, een
verklaring afgelegd;
f. op 22 juli 1992 is B. door de gemeentepolitie te Amsterdam als verdachte
gehoord. Hij heeft daarbij, ook nadat hem de onder 1.d. aangehaalde
verklaring van D. was voorgehouden, ontkend dat de volgens D. door A.
genoemde gebeurtenis tussen hem en A. was voorgevallen;
g. bij brief van 2 november 1992 aan de Raad voor de Kinderbescherming heeft
D. haar vermoedens aan de orde gesteld omtrent door B. en J. met A. gepleegde
ontucht. Ook heeft zij deze kwestie met vriendinnen besproken;
h. bij brief van 3 februari 1993 heeft mr. H.C. van Ooijen, officier van
justitie in het Arrondissementsparket te Amsterdam, aan de procureur van D.
medegedeeld dat zij heeft besloten de naar aanleiding van voornoemde aangifte
tegen B. en J. lopende strafzaken te seponeren wegens gebrek aan voldoende
wettig bewijs.
2.1. Stellende dat D. onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door ten
onrechte jegens de politie, de Raad voor de Kinderbescherming en ook jegens
kennissen de onder 1.d. aangehaalde beschuldigingen te uiten en dat D. op
grond daarvan niet alleen aansprakelijk is voor de materiële en immateriële
schade die daaruit is ontstaan, maar ook gehouden is de beschuldigingen te
rectificeren, en/of niet (langer) te uiten en bovendien haar excuses aan hem
te maken, heeft B. bij inleidende dagvaarding voor de kantonrechter te
Amsterdam gevorderd:
I. de veroordeling van D. tot betaling aan hem van een bedrag van ƒ 5000 met
wettelijke rente daarover vanaf 3 augustus 1993 tot aan de dag der algehele
voldoening;
II. D. te bevelen binnen tien dagen na betekening van het in deze te wijzen
vonnis aan de Raad van de Kinderbescherming te Amsterdam zonder enig
commentaar harerzijds, onder verzending van afschrift aan B., schriftelijke
rectificatie te doen toekomen;
III. D. te verbieden B. van incest in vorenbedoelde zin te beschuldigen en
dergelijke berichten aan derden te doen;
IV. D. te gebieden excuses aan B. aan te bieden voor haar onterechte
beschuldigingen van B. van het verrichten van ontuchtige handelingen met haar
zoon A.,
zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 5000 voor iedere dag
dat D. in gebreke zal blijven aan het onder II., III. en IV. gevorderde te
voldoen, alles met haar veroordeling in de kosten van het geding.
2.2. Bij vonnis van 4 november 1993 heeft de kantonrechter zich ambtshalve
onbevoegd verklaard van de vordering kennis te nemen en de zaak, in de stand
waarin deze zich bevond, verwezen naar deze rechtbank, daartoe overwegende,
voor zover van belang:
`Nu gedaagde de vorderingen van eiser ten gronde betwist en de sub 1.
omschreven vordering het bedrag van ƒ 5000 overschrijdt, hebbende eiser zich
zijn aanspraken op het meerdere uitdrukkelijk voor behouden, is de
kantonrechter niet bevoegd van deze vordering kennis te nemen.
De sub 2. omschreven vorderingen behoren onvoorwaardelijk tot de competentie
van de arrondissementsrechtbank, zodat ook ten aanzien van die vorderingen de
kantonrechter zich onbevoegd zal verklaren.’
Hierna heeft B. D. bij exploit opgeroepen om te verschijnen voor deze
rechtbank teneinde voort te procederen.
2.3. B. stelt dat D. hem ten onrechte heeft beschuldigd van ontucht met de
minderjarige A. Hij voert aan dat hij niets onoirbaars met de kinderen van
zijn broer en D. heeft gedaan, dat de Officier van Justitie te Amsterdam de
strafzaak tegen hem heeft geseponeerd wegens gebrek aan bewijs en dat ook bij
een onderzoek van A. en M. door het RIAGG te Amsterdam niet van enig seksueel
misbruik is gebleken. Verder verwijt hij D. dat zij, alvorens zich tot de
politie of de Raad voor de Kinderbescherming te wenden, heeft verzuimd zich
ervan te vergewissen of de door de destijds driejarige A. geuite beweringen
op waarheid berustten door het (doen) instellen van een deskundigenonderzoek.
B. meent dat D. niet anders dan de opzet kan hebben gehad hem te beledigen en
psychisch te beschadigen. In ieder geval meent hij dat hij door haar in zijn
eer en goede naam is aangetast. Hij acht haar dan ook aansprakelijk voor alle
door hem geleden materiële en immateriële schade die uit dit onrechtmatig
handelen is voortgevloeid, bestaande uit de psychische schade, die hij heeft
geleden als gevolg van door D. geuite beschuldigingen en het (dientengevolge)
door de politie afgenomen verhoor van hem en de door hem in deze procedure
gemaakte proceskosten, welke schade hij – onder voorbehoud van zijn rechten –
thans stelt op een bedrag van in totaal ƒ 5000.
3.1. D. voert primair ten verwere aan dat zij niet onrechtmatig jegens B.
heeft gehandeld, omdat zij haar aangifte heeft gedaan op grond van een, op de
verklaring van A. gebaseerd, gerechtvaardigd vermoeden dat B. jegens A. een
strafbaar feit had gepleegd. Zij stelt zich op het standpunt dat zij terecht
bij de Raad voor de Kinderbescherming melding heeft gemaakt van haar
vermoedens in verband met een onderzoek naar de wenselijkheid van de
vaststelling van een omgangsregeling. Voorts betwist D., dat de uitlatingen,
die zij jegens kennissen heeft gedaan, een onrechtmatige daad jegens B.
opleveren.
3.2. Dit verweer slaagt. B. heeft ten onrechte gesteld dat, nu de juistheid
van het door D. aan B. verwetene niet is komen vast te staan, zij door
aangifte te doen onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld. Weliswaar kan het
doen van aangifte onder omstandigheden onrechtmatig zijn, bijvoorbeeld indien
willens en wetens een valse aangifte wordt gedaan of indien aangifte is
gedaan terwijl ernstig rekening ermee moet worden gehouden dat de vermoedens
die men heeft niet juist zullen blijken te zijn, doch in zijn algemeenheid
kan niet als juist worden aanvaard, dat het doen van aangifte reeds
onrechtmatig is te achten, indien na onderzoek onvoldoende bewijsmiddelen
voorhanden blijken te zijn om tot een strafrechtelijke vervolging over te
kunnen gaan. Een andere opvatting zou immers betekenen, dat ook degene die te
goeder trouw en op goede gronden aangifte doet van een vermoedelijk strafbaar
feit, zich blootstelt aan het risico van een civielrechtelijke
schadevergoedingsaktie, hetgeen tot een te grote terughoudendheid zou kunnen
leiden bij het doen van aangifte van (dergelijke) strafbare feiten.
3.3. Tussen partijen staat vast dat A. aan D. heeft verteld dat B. seksuele
handelingen met hem had gepleegd. B. heeft immers de stelling van D., dat
haar aangifte weergeeft wat A. haar had verteld, niet bestreden. De rechtbank
is van oordeel dat D. in redelijkheid ervan mocht uitgaan dat A.’s verhaal
mogelijk (een kern van) waarheid bevatte en op grond daarvan het vermoeden
opvatten dat B. ontucht met hem had gepleegd. In ieder geval mocht zij,
teneinde dit vermoeden nader te doen onderzoeken, aangifte bij de politie
doen, zeker nu zij dit heeft gedaan onder mededeling aan de politie dat zij
zelf niet wist in hoeverre A.’s verhaal op waarheid berustte. De enkele
omstandigheid dat A. – toen – drie jaar oud was, kan daaraan niet afdoen nu
immers van algemene bekendheid is dat ook ontucht met zeer kleine kinderen
voorkomt en dat deze vorm van ontucht veelal slechts aan het licht komt door
uitlatingen van die kinderen tegenover hun ouder(s) en/of verzorger(s). B.
heeft niet gesteld waarom D. in dit specifieke geval onzorgvuldig heeft
gehandeld door af te gaan op niets anders dan de mededelingen van de
drie-jarige A.
3.4. Ook het melding maken bij de Raad voor de Kinderbescherming door D. van
hetgeen A. haar had verteld, levert geen onrechtmatige daad op jegens B.,
aangezien D. ook hier in het belang van de kinderen mocht verlangen dat de
zaak nader zou worden onderzocht. In het kader van de vaststelling van een
omgangsregeling kan immers ook van belang zijn of het kind bij bezoek aan de
vader zou kunnen worden geconfronteerd met een familielid van die vader die
mogelijk ontucht met dat kind heeft gepleegd. Onvoldoende is gesteld noch is
gebleken dat D. jegens de Raad voor de Kinderbescherming iets anders dan
vermoedens heeft geuit of dat zij met haar mededelingen op andere wijze de
grenzen van het toelaatbare heeft overschreden.
3.5. B. kan evenmin worden gevolgd in zijn stelling dat D., alvorens aangifte
te doen bij de politie en informatie te verstrekken aan de Raad voor de
Kinderbescherming, zich ervan had dienen te vergewissen of A.’s verhaal op
waarheid berustte door het (doen) instellen van een deskundigenonderzoek.
Anders dan hij meent zijn politie en Raad van de Kinderbescherming juist in
gevallen als het onderhavige de aangewezen instanties voor het doen van een
dergelijk onderzoek. Waarom zij dat in dit specifieke geval niet zouden zijn,
heeft hij niet aangegeven.
3.6. Voor wat betreft de uitlatingen door D. jegens kennissen is de rechtbank
al evenmin van oordeel dat D., door deze uitlatingen te doen onrechtmatig
jegens hem heeft gehandeld. Het is begrijpelijk dat D., die, naar eigen
zeggen, door de uitlatingen van A. `in alle staten’ was, haar ongerustheid
tegenover vriendinnen heeft willen uitspreken. Dit op zichzelf is niet
onrechtmatig jegens B. te achten. Dat zij daarbij de grenzen van het
toelaatbare heeft overschreden heeft B. onvoldoende toegelicht en is evenmin
gebleken.
4. Nu het primaire verweer slaagt, behoeft het subsidiaire verweer van D. dat
zij niet jegens B. maar alleen jegens J.B. aangifte heeft gedaan, waarna B.
niet op haar initiatief maar op dat van de politie als verdachte is gehoord,
geen behandeling.
5. Dit alles leidt tot de volgende beslissing, waarbij B., als in het
ongelijk gestelde partij, zal worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
Beslissing.
De rechtbank:
– wijst de vordering af;
– veroordeelt B. in de kosten van dit geding, aan de zijde van D. tot aan
deze uitspraak begroot op een bedrag van ƒ 1770 (eenduizend zevenhonderd en
zeventig gulden);
– verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr. F.A.M. Veraart

Instantie: President Rechtbank Den Bosch, 20 april 1995

Instantie

President Rechtbank Den Bosch

Samenvatting


G verbleef van 1973 tot 1982 als pleegkind in het gezin van K en werd
de laatste twee jaar, van haar twaalfde tot haar veertiende, seksueel
lastig gevallen door K. In 1994 deed zij aangifte. De president wijst
haar vordering tot schadevergoeding toe op grond van de overweging dat
pas op het moment van aangifte kan worden verondersteld dat de
benadeelde in staat is te beseffen dat het haar aangedane leed kan
leiden tot gevolgen in vermogensrechtelijke zin en ook in staat is aan
de bewustzijn van het ondergane leed en de daardoor geleden schade
uiting te geven. Vanaf het tijdstip van de aangifte is dan ook de
verjaringstermijn van 3:310 BW van toepassing, waardoor de vordering
niet is verjaard.

Volledige tekst

1. De procedure.

1.1. Eiseres (G) heeft in kort geding gesteld en gevorderd zoals hierna
zakelijk zal worden weergegeven.

1.2. De advocaat van G heeft de vordering ter zitting toegelicht aan de
hand van de door haar overgelegde pleitnotities en produkties.

1.3. De procureur van gedaagde (K) heeft verweer gevoerd aan de hand
van de door hem overgelegde pleitnotities.

1.4. Nadat partijen over en weer op elkaars stellingen hadden
gereageerd, hebben zij processtukken overgelegd voor vonnis.

2. De feiten.

2.1. G, geboren op april 1968, heeft van mei 1973 tot en met
omstreeks juli 1982 als pleegkind in het toenmalige gezin van K
verbleven.

2.2. K heeft G in de periode vanaf haar twaalfde jaar tot aan haar
vertrek uit het toenmalige gezin van K in 1982, seksueel lastig
gevallen, onder andere door haar vagina en borsten te betasten.

2.3. Op 28 september 1994 heeft G bij de politie aangifte gedaan van
seksueel misbruik door K.

2.4. G kampt thans met psychische problemen.

3. Het geschil.

3.1. G vordert thans K bij vonnis, voor zover wettelijk mogelijk
uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen, aan haar een bedrag van ƒ
8.000,= te betalen als voorschot op de door K aan haar verschuldigde
schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit
bedrag vanaf 3 februari 1995 tot aan de dag van de algehele voldoening,
een en ander met veroordeling van K in de kosten van dit geding.

3.2. G heeft ter onderbouwing van deze vordering, zakelijk weergegeven,
het navolgende aangevoerd: K heeft, aldus G, onrechtmatig jegens haar
gehandeld door haar gedurende de hiervoor onder 2.2. genoemde periode
seksueel lastig te vallen. Als gevolg hiervan lijdt zij, naar zij stelt,
schade, waarvoor K aansprakelijk is.

G begroot haar immateriele schade op ƒ 100.000,=. Zij heeft ter
onderbouwing van deze schadepost onder andere een brief d.d. 17
februari 1995 van systeemtherapeut te Amsterdam, in het geding
gebracht, bij wie zij sedert 27 oktober 1994 in behandeling is. Deze
brief houdt onder meer het navolgende in:

“Mevrouw G’s hulpvraag was: verwerking van seksueel misbruik ervaringen
door haar pleegvader ( …). De psychische klachten die ik bij mevrouw
G heb geconstateerd: -Geen eigen seksualiteitsbeleving ( …) -Gevoelens
van onzekerheid en wantrouwen t.a.v. anderen. Angstig als andere
letterlijk of figuurlijk te dichtbij komen ( …) -Wisselende
stemmingen, huilbuien, labiel, nerveus ( …)

( …) ik ben niet van mening dat de gevolgen van het misbruik door
mevrouw G verwerkt zijn. (..)”

G lijdt, naar zij stelt, door vorenbedoelde onrechtmatige daad van K
ook materiele schade. Als gevolg van haar huidige, door de
onrechtmatige daad van K veroorzaakte, psychische problemen, heeft zij,
naar zij stelt, een systeemtherapeut moeten inschakelen. Voorts heeft
zij, naar zij stelt, voor de juridische afwikkelingen van de hele
affaire een advocaat moeten inschakelen. De hieraan verbonden kosten
komen voor haar rekening. G stelt dat zij een voldoende spoedeisend
belang heeft bij toewijzing van het thans door haar gevorderde
voorschot, aangezien haar beperkte financiele middelen, zonder dit
voorschot niet in staat is om de thans door haar benodigde therapeut en
advocaat te blijven betalen.

3.3. K heeft de vordering van G betwist en heeft daartoe, zakelijk
weergegeven, het navolgende aangevoerd: Het beweerdelijk onrechtmatig
handelen van K jegens G is in 1982 geeindigd. In 1982 was G derhalve,
aldus K, reeds bekend met zowel de schade als met de daarvoor
aansprakelijke persoon. In ieder geval was, aldus K, in november 1984,
toen G een therapie volgde, bekend dat er schade was. De vordering van
G is derhalve, aldus K, niet spoedeisend en, gezien het bepaalde in
artikel 3:310 lid 1 BW en artikel 73 lid 1 van de Overgangswet NBW, per
1 januari 1993 verjaard. G heeft, aldus K, de hoogte van de door haar
gestelde immateriele schade op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. K
betwist dat hij gehouden is de kosten van een systeemtherapeut aan G te
vergoeden. Het maken van deze kosten was, aldus K, niet noodzakelijk,
aangezien G via het RIAGG vrijwel kosteloos psychotherapeutische hulp
kan verkrijgen. K heeft voorts nog gewezen op het restitutierisico in
geval de vordering zou worden toegewezen.

3.4. G heeft betwist dat haar vordering verjaard is. Haars inziens is
het in dit geval redelijk om als datum van aanvang van de
verjaringstermijn van haar rechtsvordering tot schadevergoeding jegens
K de datum van haar aangifte, zijnde 28 september 1994, te nemen. Op
deze datum was zij in staat te beseffen dat het haar aangedane leed kon
leiden tot gevolgen in vermogensrechtelijke zin en was zij voor het
eerst ook in staat aan dat bewustzijn van het ondergane leed en de
daardoor geleden schade uiting te geven. Pas na de aangifte en in de
loop van de gesprekken met haar huidige therapeute is G er achter
gekomen dat zij niet medeschuldig is aan het gebeurde, wat zij tot de
aangifte had gedacht. G erkent dat zij, kort nadat zij het toenmalige
gezin van K had verlaten, in therapie is geweest. Deze therapie vond,
aldus G, niet op haar eigen verzoek plaats. Van een echte verwerking en
een zodanige uitgebalanceerde gesteldheid dat zij in die periode al een
beslissing had kunnen nemen omtrent het zelfstandig opkomen in rechte
teneinde schadevergoeding van K te vorderen is, aldus G geen sprake
geweest. G heeft voorts betwist dat het inschakelen van een
systeemtherapeut niet noodzakelijk zou zijn geweest. Na de aangifte in
september 1994 had zij, naar zij stelt, dringend behoefte aan therapie,
en aangezien er bij het RIAGG een wachtlijst bestond voor de door haar
benodigde therapie, heeft de huisarts haar vervolgens naar een
systeemtherapeut doorverwezen.

4. De beoordeling van het geschil

4.1. Tussen partijen staat vast dat K G in de periode vanaf haar
twaalfde jaar tot aan haar vertrek uit het toenmalige gezin van K in
1982, seksueel lastig heeft gevallen, onder andere door haar vagina en
borsten te betasten. Het is aannemelijk dat deze handelwijze van K een
onrechtmatige daad oplevert jegens G.

4.2. Het is voorts aannemelijk dat G als gevolg van deze onrechtmatige
daad immateriele en materiele schade lijdt. Hierbij is het navolgende
in aanmerking genomen. Tussen partijen staat vast dat G thans kampt met
psychische problemen. Het is, gezien de aard van deze problemen, zoals
onder andere weergegeven in de hiervoor onder 3.2. aangehaalde brief
d.d.17 februari 1995 van G systeemtherapeut, voorshands aannemelijk,
dat deze zijn veroorzaakt door de onrechtmatige daad van K. G heeft
onweersproken gesteld dat zij voor deze problemen thans therapie
behoeft en dat de kosten die daaraan verbonden zin voor haar rekening
blijven. G heeft, gezien haar hiertoe aangevoerde, hiervoor onder 3.3.
weergegeven, argumenten, voldoende aannemelijk gemaakt dat zij na haar
aangifte in september 1994 genoodzaakt is geweest om in verband met
deze problemen een systeemtherapeut in te schakelen. G heeft
onweersproken gesteld dat zij voor de juridische afwikkeling van de
hele affaire bijstand van een advocaat behoeft en dat ook de kosten die
daaraan verbonden zijn voor haar rekening blijven.

4.3. Gezien al het vorenoverwogene en mede in acht genomen de
omstandigheid dat G onweersproken heeft gesteld dat zij thans, gezien
haar beperkte financiele middelen, dringend behoefte heeft aan het door
haar gevorderde voorschot om de door haar thans benodigde therapeut en
advocaat te kunnen blijven betalen, heeft G in beginsel recht op
toewijzing van het door haar gevorderde voorschot, waarvan de hoogte,
gezien al het hiervoor onder 4.2. overwogene, niet onredelijk voorkomt.
Dit zou anders zijn, indien aannemelijk zou zijn dat, zoals K heeft
gesteld en G gemotiveerd heeft betwist, de rechtsvordering tot
schadevergoeding van G jegens K uit hoofde van de door hem jegens haar
gepleegde onrechtmatige daad inmiddels zou zijn verjaard, hetgeen
hierna zal worden onderzocht.

4.4. K heeft de onderhavige onrechtmatige daad gepleegd in de periode
1980-1982. Op grond van de op dat moment geldende artikelen 2004 en
2024 B.W. verjaarde de rechtsvordering tot schadevergoeding van G
jegens K uit hoofde van deze onrechtmatige daad dertig jaar na het
meerderjarig worden van G. G is, gezien de wetswijziging van 1 juli
1987, Stb. 333, en de daarbij behorende overgangsbepalingen (met name
artikel V), op 1 januari 1988 meerderjarig geworden. De
verjaringstermijn met betrekking tot vorenbedoelde rechtsvordering is
derhalve aangevangen op 1 januari 1988 en zou in beginsel op 1 januari
2018 verstrijken. Op 1 januari 1992 is echter het Nieuw Burgerlijk
Wetboek (N.B.W.) in werking getreden. Artikel 3:310 hiervan bepaalt dat
de rechtsvordering tot schadevergoeding verjaart door verloop van vijf
jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde
zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend
is geworden, en in ieder geval door verloop van twintig jaren na de
gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (de aanvullingen van dit
artikel na 1 januari 1992 zijn te dezen niet van belang).

Gezien de aard van de onderhavige onrechtmatige daad, waarbij vrijwel
steeds sprake is van een langdurig verwerkingsproces tijdens hetwelk de
benadeelde in het algemeen nauwelijks in staat zal zijn om een
weloverwogen beslissing te nemen over het al of niet vragen van
schadevergoeding, terwijl de beslissing daarvan ook niet aan de
wettelijke vertegenwoordiger van de benadeelde kan worden overgelaten,
is het, zoals G ook heeft aangevoerd, redelijk, om deze bepaling in
casu zo uit te leggen, dat aan de hierin gestelde eis van bekendheid
met de schade pas is voldaan als de benadeelde in staat is te beseffen
dat het hem/haar aangedane leed kan leiden tot gevolgen in
vermogensrechtelijke zin en ook in staat is an dat bewustzijn van het
ondergane leed en de daardoor geleden schade uiting te geven. G heeft
gesteld dat zij eerst in staat was aan haar bewustzijn van het
ondergane leed en de daardoor geleden schade uiting te geven in
september 1994 toen zij aangifte deed. K heeft niet althans onvoldoende
aannemelijk gemaakt dat, anders dan G heeft gesteld, aan de in artikel
3:310 N.B.W. gestelde eis van bekendheid met de schade in de hiervoor
bedoelde zin reeds voor 1 januari 1992 is voldaan.

De enkele stelling van K dat G reeds in 1984 een therapie volgde is
daartoe onvoldoende. Derhalve is artikel 73 lid 1 van de Overgangswet
N.B.W. in casu niet van toepassing en is op het onderhavige geval
sedert 1 januari 1992 de in artikel 3:310 N.B.W. bedoelde
verjaringstermijn onverkort van toepassing. Voorts heeft K niet althans
onvoldoende aannemelijk gemaakt dat, anders dan G heeft gesteld, aan de
in artikel 3:310 N.B.W. gestelde eis van bekendheid met de schade in de
hiervoor bedoelde zin op enig ander tijdstip voor september 1994 is
voldaan. Onder deze omstandigheden, waarbij voorshands aannemelijk is
dat de ten deze toepasselijke verjaringstermijn van vijf jaar eerst in
september 1994 is aangevangen en bovendien nog geen twintig jaar zijn
verlopen na het plegen van de onrechtmatige daad van K, jegens G, is
niet aannemelijk dat de rechtsvordering tot schadevergoeding van G
jegens K reeds thans zou zijn verjaard.

4.5. Op grond van al het vorenoverwogene zal de vordering van G worden
toegewezen. De President merkt daarbij op dat het restitutierisico waar
K op gewezen heeft, bij afweging van de betrokken belangen en gelet op
de hoogte van het bedrag, aanvaardbaar is.

4.6. K zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld
in de kosten van dit geding als na te melden.

5. Beslissing De president: veroordeelt K om aan G te betalen en bedrag
van ƒ 8.000,- (zegge: achtduizend gulden), vermeerderd met de
wettelijke rente over dit bedrag vanaf 3 februari 1995 tot aan de dag
van de algehele voldoening; veroordeelt K in de kosten van het geding,
aan de zijde van G tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 1.230,-.
Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mr Thijsen

Instantie: Kantonrechter Bergen op Zoom, 19 april 1995

Instantie

Kantonrechter Bergen op Zoom

Samenvatting


De kantonrechter is van mening dat de seksueel getinte opmerkingen geen rol
meer kunnen spelen omdat deze in 1993 zijn gemaakt en de werkneemster dit
nooit eerder heeft aangekaart. Dat werkgeefster bij de verhuizing van het
bedrijf onzorgvuldig heeft gehandeld niet is komen vast te staan. Wel is
aannemelijk dat de wijze waarop werkgeefster is omgegaan met de
problematische zwangerschap en het overlijden van haar zoontje niet de
schoonheidsprijs verdient. Gelet op alle omstandigheden acht de kantonrechter
ontbinding gerechtvaardigd, waarbij toekenning van een vergoeding conform de
kantonrechtersformule op zijn plaats is. Ontbinding onder toekenning van een
vergoeding van ƒ 17.400

Volledige tekst

Het verzoek
Verzoekster, hierna ook te noemen H, heeft de Kantonrechter verzocht om de
arbeidsovereenkomst met verweerster, hierna ook te noemen S, te ontbinden op
grond van gewichtige redenen, bestaande in een zodanige verandering van
omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn
dient te worden beëindigd. S heeft zich niet verweerd tegen de gevraagde
ontbinding. In haar verweerschrift heeft zij de Kantonrechter eveneens
verzocht de onderhavige arbeidsovereenkomst te ontbinden. Zij maakt bezwaar
tegen de door H gevraagde vergoeding ex. art. 1639 W lid 8 BW.

De beoordeling
Tussen partijen staat vast, dat h sedert 19 november 1990, aanvankelijk als
uitzendkracht en sedert 20 februari 1991 voor onbepaalde tijd in dienst is
van S, laatstelijk in de functie van hoofd van het secretariaat tegen een
salaris van ƒ 4.348,= bruto per maand, exclusief emolumenten.
S heeft haar (reconventionele) verzoek eveneens gegrond op de aanwezigheid
van een verstoorde arbeidsrelatie. Zij stelt daarbij – evenals H – dat haar
terzake geen verwijt valt te maken.
Op grond van hetgeen door partijen over en weer is gesteld, is ook naar het
oordeel van de Kantonrechter genoegzaam gebleven, dat de arbeidsverhouding
tussen hen zodanig verstoord dat een vruchtbare samenwerking niet langer tot
de mogelijkheden behoort.
Dit levert naar het oordeel van de Kantonrechter op een verandering van
omstandigheden, zodat de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens
gewichtige redenen kan worden ontbonden.
De Kantonrechter zal de beide verzoeken dan ook inwilligen met ingang van 1
mei 1995.
Met betrekking tot de door H gevraagde vergoeding ex 1639W lid 8 BW overweegt
de Kantonrechter als volgt. H stelt zich op het standpunt, dat de verstoring
van de arbeidsrelatie geheel en al aan S te wijten is. Zij voert nu in dit
verband o.m. aan, dat de directeur van S, de heer K, zich aan sexuele
intimidatie jegens haar heeft schuldig gemaakt; dat de heer K zich daarnaast
– kort gezegd – ontactisch en weinig meelevend heeft opgesteld rondom het
overlijden van haar zoontje op 10 september 1993: dat S onzorgvuldig jegens
haar heeft gehandeld in het kader van de verhuizing van het bedrijf van
Vlaardingen naar Roosendaal in 1993.
S heeft niet bestreden dat er binnen haar bedrijf een liberale en soms zelfs
vrijmoedige sfeer hing, waarbinnen er over en weer wel eens ‘wat tegen elkaar
werd gezegd’. Zij stelt zich op het standpunt, dat de heer K hieraan niet
deelnam en zich zeker niet schuldig heeft gemaakt aan de door H gestelde
sexuele intimidatie. Zij stelt dat zij wel degelijk aandacht heeft besteed
aan het overlijden aan het zoontje van H. Zij bestrijdt dat zij bij de
verhuizing van het bedrijf van Vlaardingen naar Roosensdaal geen rekening
heeft gehouden met de belangen van H.
Zowel uit de processtukken als uit hetgeen door beide partijen tijdens de
mondelinge behandeling naar voren is gebracht is gebleken, dat er in de
aanvankelijk uitstekende verhouding tussen de heer K en mevrouw H een
kentering is ontstaan rondom de zwangerschap van mevrouw H, de daarop
volgende geboorte en het overlijden van haar zoontje.
Pas in de brief van de gemachtigde van H van 27 december 1994 wordt voor het
eerst melding gemaakt van sexuele intimidatie door de heer K, bestaande uit
ongewenste seksueel getinte opmerkingen. Ter gelegenheid van de mondelinge
behandeling heeft H haar stelling door overlegging van verklaringen van
collega’s en van zichzelf voor het eerst nader onderbouwd.
Los van de vraag of de heer K zich voor september/oktober 1993 jegens H heeft
schuldig gemaakt aan het maken van seksueel getinte opmerkingen, is de
Kantonrechter van oordeel, dat deze in kader van deze procedure, gelet op het
tijdsverloop en de absolute radio-stilte die H hieromtrent vervolgens tot nu
toe heeft betracht, geen rol van betekenis meer kunnen spelen.
Naar het oordeel van de Kantonrechter heeft H daarnaast onvoldoende
aannemelijk kunnen maken, dat S het bedrijf heeft verplaatst zonder haar
daarvan in kennis te stellen. Niet is aannemelijk geworden dat S zich in dit
verband onzorgvuldig jegens H heeft gedragen hetgeen los staat van de niet
weersproken stelling van H, dat S, behoudens een obligaat briefje op 14
september 1993, geen enkele belangstelling voor haar heeft getoond tijdens
haar langdurige arbeidsongeschiktheid na het overlijden van haar zoontje.
Naar het oordeel van de Kantonrechter is wel aannemelijk geworden – en de
heer K heeft dit met andere woorden ook wel toegegeven – dat de wijze waarop
het bedrijf is omgegaan met de problematische zwangerschap van H, de geboorte
en het overlijden van haar zoontje op 10 september 1993 en de daaropvolgende
langdurige arbeidsongeschiktheid van H niet bepaald de schoonheidsprijs
verdient, waarbij de Kantonrechter zich kan voorstellen dat H er moeite mee
heeft dat S zich in dit verband thans verschuilt achter haar
‘bedrijfscultuur’.
Gelet op al het vorenstaande komt de Kantonrechter tot het oordeel, dat er
aanleiding is om aan H ten laste van S een vergoeding ex artikel 1639w lid 8
BW toe te kennen waarbij de Kantonrechter geen aanleiding ziet om hierbij af
te wijken van de ook bij dit Kantongerecht niet ongebruikelijke
Kantonrechtersformule.
Gelet op de leeftijd van H, de lengte van het dienstverband en de aard van de
laatstelijk door haar verrichte werkzaamheden zal de kantonrechter deze
vergoeding vaststellen op een bedrag van ƒ 17.400,= bruto.
In de omstandigheden van dit geval ziet de Kantonrechter echter geen
aanleiding om aan H een immateriële vergoeding toe te kennen.
Gelet op het bepaalde in artikel 1639w lid 9 BW zal de Kantonrechter beide
partijen in de gelegenheid stellen om hun verzoek in te trekken.
De Kantonrechter overweegt nu reeds, dat hij in de aard van deze procedure
aanleiding ziet de kosten tussen partijen te compenseren.

De beschikking
De Kantonrechter
Stelt beide partijen in de gelegenheid hun verzoek tot uiterlijk 27 april
1995 in te trekken.
Voor het geval beide partijen van deze gelegenheid geen gebruik wensen te
maken:
– ombindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige
redenen met ingang van 1 mei 1995,
– kent aan H ten laste van S toe een bruto vergoeding ten bedrage van ƒ
17.400 (zeventienduizend vierhonderd gulden),
– compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen en wel zo dat
iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mr Wallis