Instantie: Kantonrechter Hilversum, 19 april 1995

Instantie

Kantonrechter Hilversum

Samenvatting


Werkneemster is op 2 juli 1990 voor onbepaalde tijd in dienst getreden. Zij
heeft op 17 februari een collega vertelt dat zij door verzoekster regelmatig
werd lastiggevallen. Verzoekster heeft deze beschuldigingen ontkend.
Verzoekster wil graag de arbeidsovereenkomst ontbinden. De kantonrechter gaat
hiermee accoord omdat er een vertrouwensbreuk is ontstaan.
De kantonrechter merkt op `geen uitspraak te kunnen doen over de genoemde
seksuele intimidatie omdat de aard van deze gedragingen per definitie aan de
waarneming van derden is onttrokken en de waarheid niet is te achterhalen
anders dan door erkenning van een betrokken partij’. De kantonrechter meent
dat werkneemster haar klachten direct tegen verzoekster had moeten uiten.
Haar bezwaren daartegen dat zij dat niet durfde worden van de hand gewezen.
De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst en legt verzoekster de
verplichting op tot suppletie van de door werkneemster te verkrijgen
uitkeringen krachtens Ziektewet of andere sociale wetten tot honderd procent
van het laatstelijk genoten nettoloon, doch niet meer dan dertig procent van
het nettoloon en voor de duur van drie maanden na beëindiging van de
arbeidsverhouding. Deze vergoeding is gebaseerd op leeftijd van de
werkneemster, de duur van het dienstverband en de grond van de
vertrouwensbreuk.

Volledige tekst

Gronden van de beslissing
De v.o.f. Stationsrestauratie Weesp, waarvan vennoot is B., derhalve verder
te noemen Breedveld, exploiteert een restauratie op het terrein van de N.S.
te Weesp.
G. is op 2 juli 1990 voor onbepaalde tijd bij B. in dienst getreden als
medewerkster in de restauratie tegen een salaris van laatstelijk ƒ 2883,90.
G. heeft op 17 februari 1995 aan een collega verteld dat B. haar achter de
bar in de restauratie regelmatig onnodig aanraakte en dit kwalificeerde als
ongewenste intimiteiten.
De collega heeft B. onverwijld van deze uitspraken op de hoogte gesteld en op
20 februari 1995 hebben partijen daarover met elkaar gesproken.
B. heeft de beschuldigingen van G. als aperte onzin van de hand gewezen en
haar, gelet op het feit dat hij zich in eer en goede naam aangetast voelde,
met onmiddellijke ingang op non-actief gesteld, op welk feit Groenveld weer
zeer geëmotioneerd heeft gereageerd. Zij heeft zich vervolgens ziek gemeld.
B. verzoekt thans ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens het bestaan
van een gewichtige reden. Hij stelt door G. op grove wijze te zijn beledigd
en te zijn aangetast en eer of goede naam.
Hij acht de verhouding diepgaand verstoord.
Hij heeft nog gewezen op het feit dat de ruimte achter de bar zeer beperkt is
en daarin veelal meerdere werknemers tegelijk werkzaam zijn, waarbij
onopzettelijke aanraking van elkaar onvermijdelijk is, welke lezing wordt
ondersteund door andere medewerkers.
G. heeft op geëmotioneerde wijze haar verwijten jegens B. bij gelegenheid van
de mondelinge behandeling gehandhaafd.
Zij stelt nimmer met B. over de ongewenste intimiteiten van hem te hebben
durven spreken hoewel zij daarvan al langere tijd last had. Zij noemt
aanraking van bil, been of hand. Zij ziet in dat voortzetting van de
samenwerking niet mogelijk is.
Gelet op de verklaringen van partijen kan de gevraagde ontbinding worden
verleend wegens het bestaan van een gewichtige reden, te weten het bestaan
van een zo diepgaande vertrouwensbreuk dat redelijkerwijze voortzetting van
het dienstverband niet mogelijk is.
Uitdrukkelijk wordt geen uitspraak gedaan over de door G. gemaakte verwijten
ten laste van B. omdat de aard van de verweten gedraging per definitie zich
aan de waarneming door derden onttrekt en de waarheid niet is te achterhalen
anders dan door erkenning van een betrokken partij.
Wel is het bevreemdend dat de gestelde gedraging steeds zou hebben plaats
gevonden in een publieke ruimte en nimmer in de beslotenheid van het kantoor
van B. waartoe zich, naar wordt begrepen, regelmatig de gelegenheid zou
hebben voorgedaan. Dit gegeven verzwakt de positie van G.
In ieder geval valt haar te verwijten dat zij haar beschuldiging tegenover
een collega heeft geuit en niet met haar verwijten rechtstreeks naar B. is
gegaan. Het verweer dat zij dit niet durfde wordt niet aanvaard.
Er is reden de navolgende vergoeding toe te kennen, waarbij rekening wordt
gehouden met leeftijd, duur van het dienstverband en de grond van de
vertrouwensbreuk.
Beslissing
De kantonrechter:

Stelt B. in de gelegenheid het verzoek in te trekken voor 28 april 1995.
Indien het verzoek wordt gehandhaafd:
Ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen wegens een verandering in de
omstandigheden tegen 1 mei 1995.
Legt aan B. de verplichting tot suppletie van de door G. te verkrijgen
uitkeringen krachtens Ziektewet of andere sociale wetten tot 100% van het
laatstelijk genoten nettoloon, doch niet meer dan 30% van dat nettoloon en
voor de duur van drie maanden na beëindiging van de arbeidsverhouding.
Compenseert de gedingkosten aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mr. E.M. Groen

Instantie: Hof Amsterdam, 13 april 1995

Instantie

Hof Amsterdam

Samenvatting


Geintimeerde is seksueel misbruikt door appellant, haar ex- partner.
Hiervoor is hij veroordeeld. Het gerechtshof bepaalt de immateriele schade
op ƒ 10.000,- maar acht slecht ƒ 5000,- toewijsbaar omdat appellant
een bijstandsuitkering ontvangt.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep 1.1. Appellant B is bij dagvaarding van 20
juli 1994 bij het hof in hoger beroep gekomen van het door de president
van de arrondissementsrechtbank te Haarlem in kort geding onder rolnummer
345/1994 tussen partijen gewezen en op 8 juli 1994 uitgesproken vonnis.
1.2. Bij memorie heeft B zestien grieven tegen dit vonnis aangevoerd en
geconcludeerd -samengevat- dat het hof dit vonnis zal vernietigen en,
opnieuw rechtdoende, de vordering van geintimeerde V alsnog zal afwijzen.

1.3. V heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en
geconcludeerd -samengevat- tot bekrachtiging van gemeld vonnis.

1.4. B heeft zich hierop bij akte uitgelaten over de door V bij memorie
van antwoord in het geding gebrachte produkties.

1.5. Vervolgens hebben partijen onder overlegging van pleitnotities hun
zaak doen bepleiten, B door mr. A.R. de Groot, advocaat te Ijmuiden en V
door haar procureur, bij welke gelegenheid aan B akte is verleend van het
in het geding brengen van een produktie. Een verzoek van B de behandeling
van het kort geding aan te houden totdat het hof in na te melden strafzaak
heeft beslist, is afgewezen.

1.6. Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding in beide
instanties overgelegd aan het hof voor het wijzen van arrest.

2. De grieven

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

3. De feiten

3.1. De President heeft de in het vonnis onder 2.1.1. tot en met 2.1.9.
opgesomde feiten als vaststaand aangenomen.

3.2. Behoudens tegen de feiten onder 2.1.3, 2.1.4 en 2.1.9 is tegen die
opsomming geen grief gericht, zodat met dit voorbehoud ook het hof van die
feiten uitgaat.

4. De beoordeling van het hoger beroep

4.1. V stelt dat B haar seksueel, fysiek en psychisch heeft mishandeld en
vordert een voorschot op de haar als gevolg daarvan toegebrachte schade.

4.2. V heeft een spoedeisend belang bij deze vordering. In de eerste
plaats om snel over dit voorschot te kunnen beschikken en in de tweede
plaats om met behulp van dit voorschot haar herstel te bevorderen.

4.3. Bij – nog niet onherroepelijk – vonnis van 20 december 1993 heeft de
rechtbank te Haarlem ten laste van B onder meer bewezen verklaard: “dat
hij op tijdstippen in de periode maart 1992 – september 1992 te Ijmuiden,
gemeente Velsen, door geweld V heeft gedwongen tot het ondergaan van een
handeling die bestond uit het seksueel binnendringen van het lichaam van
‘die V’, hebbende verdachte zijn penis in haar anus en/of mond gebracht
en bestaande dat geweld hierin dat verdachte met kracht zijn penis in haar
anus perste en duwde en met zijn volle gewicht op ‘die V’ ging liggen
en/of het hoofd van ‘die V’ met kracht naar of in zijn schoot duwde, zodat
hij zijn penis in haar mond kon duwen”, welke feiten de rechtbank heeft
gekwalificeerd als “verkrachting, meermalen gepleegd”.

4.4. Voorshands is op grond van dit vonnis aannemelijk dat B het
bewezenverklaarde heeft begaan.

4.5. Voorts is voorshands aannemelijk dat (mede) door de schuld van B de
neus van V is gebroken. Dat de neus is gebroken blijkt uit de daaromtrent
overgelegde medische verklaring. Dat zulks (mede) aan B is te wijten valt
af te leiden uit de verklaring daaromtrent van V, gezien in samenhang met
de verklaring van B aan de politie: “Ik heb een paar harde klappen tegen
die deur gegeven, zodat deze eindelijk open schoot. Ik voelde wel dat die
deur hard tegen V aankwam”. Het hof ontleent bedoeld citaat aan de memorie
van antwoord, nu B niet heeft betwist dat dit citaat juist is weergegeven.

4.6. B betwist dat V door zijn handelen schade heeft geleden.

4.7. Hieromtrent zijn de volgende schriftelijke verklaringen van belang:

a. een verklaring van 24 oktober 1993 van R. Drijber, huisarts te
Ijmuiden, onder meer inhoudende:

” …ik heb patiente (V, hof) regelmatig gezien in het afgelopen jaar
wegens psychische klachten. Pte. heeft een relatie gehad met ( …) waarin
ze psychische schade heeft opgelopen zodanig dat ze onder psychiatrische
behandeling is gekomen en lange tijd haar werk niet heeft kunnen doen.”

b. een verklaring van 17 maart 1994 van drs. I. Krijnen, psycholoog, mede-
ondertekend door A.J.P.M. Rutgers, psychiater, beiden verbonden aan de
psychiatrische kliniek Vogelenzang te Bennebroek:

“Cliente (V, hof) wendde zich op advies van haar huisarts, de heer R.
Drijber, begin 1993 tot onze polikliniek te Heemstede. Omdat zowel de
huisarts als zijzelf melding maakten van recent seksueel misbruik door
clientes ex-partner, werd individuele psychotherapie, gericht op het
verwerken van de traumatische gebeurtenissen, geindiceerd. ( …)
Duidelijk werd dat cliente lijdt aan een vrij ernstige vorm van
posttraumatische stressstoornis. ( …) Daarvoor wordt therapie wanneer
nodig geintensiveerd naar een maal per week. Daarnaast blijft
medicamenteuze ondersteuning via de huisarts voorlopig noodzakelijk.
Gezien de mate van clientes klachten en de pijnlijke aard van een
dergelijk verwerkingsproces, verwacht ik dat cliente nog zeker anderhalf
a twee jaar in behandeling zal blijven.”

4.8. Naar het voorlopig oordeel van het hof is aannemelijk dat het bij V
waargenomen letsel het gevolg is van handelingen van B, nu zodanig letsel
een normaal – in de zin van liggend in de lijn der verwachtingen – gevolg
is van het bewezenverklaarde handelen van B en een andere verklaring van
dit letsel niet aannemelijk is geworden.

4.9. Voor het horen van getuigen of voor het inwinnen van
deskundigenbericht omtrent de oorzaak van het letsel van V, zoals B wenst,
is in dit kort geding geen plaats.

4.10. Voor zover B heeft aangevoerd dat V gepredisponeerd was tot het
oplopen van psychisch letsel, kan hem dit verweer niet baten. Hij heeft
het slachtoffer uitgezocht en niet omgekeerd. Voor zover B heeft
aangevoerd dat V medeschuld heeft omdat zij (verdere) schade niet heeft
voorkomen door de relatie te verbreken, baat ook dit verweer niet.
Eventuele medeschuld van V valt in het niet bij de schuld van B.

4.11. B heeft ook de hoogte van de door V geleden schade betwist.

4.12.De president heeft bij wege van voorschot toegewezen aan: eigen
bijdrage therapie ƒ 800,-
reis- en telefoonkosten 300,-
kosten rechtsbijstand als getuige 1.000,-
immateriele schade 5.000,-
ƒ 7.100,-.

4.13. Eigen bijdrage therapie. Uit de bij memorie van antwoord overgelegde
produkties blijkt dat V per bezoek een eigen bijdrage therapie van ƒ
20,- verschuldigd is. Op grond van de bovenaangehaalde medische bescheiden
is aannemelijk dat V gedurende lange tijd regelmatig therapie behoeft,
zodat een schadepost terzake van ƒ 800,- aannemelijk is.

4.14. Reis- en telefoonkosten. V woont in Ijmuiden en ondergaat therapie
in Bennebroek. Terzake heeft zij reiskosten. Een bedrag van ƒ 300,- voor
reis- en telefoonkosten is aannemelijk.

4.15. Kosten rechtsbijstand als getuige. Teneinde de waarheid aan het
licht te brengen moet een getuige indringend ondervraagd kunnen worden.
Voor een slachtoffer van een zedenmisdrijf kan dat dubbel belastend zijn.
Het ligt dan voor de hand zich ter zitting door een vertrouwenspersoon te
doen vergezellen. Bovendien heeft een getuige het recht zich door een
advocaat te doen bijstaan. Gelet op het letsel van V, zoals daarvan uit
voormelde medische bescheiden blijkt, mag zij aanspraak maken op de
bijstand van een advocaat, zijn diens kosten in zoverre noodzakelijk en
zijn deze een rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde. Dat die
kosten ƒ 1.000,- belopen, is aannemelijk.

4.16. Immateriele schade. Gelet op de ernst van het door V opgelopen
letsel, zoals daarvan uit voormelde medische verklaringen blijkt, stelt
het hof de immateriele schade op ƒ 10.000,-. Op grond van de geringe
draagkracht van B, hij ontvangt een bijstandsuitkering, wordt dit bedrag
gematigd tot ƒ 5.000,-.

5. De slotsom

5.1. Uit het voorgaande volgt dat de president terecht tot haar
veroordeling is gekomen, zodat het vonnis waarvan beroep moet worden
bekrachtigd. De grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling.

5.2. B dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in
de kosten van het hoger beroep.

6. De beslissing

Het hof:

1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

2. veroordeelt B in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van V tot
heden begroot op ƒ 4.620,=.

Rechters

Mrs Cremers, Van Hartingsveldt, Goes

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 13 april 1995

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


De vrouw is als zijn patiente door de arts seksueel misbruikt. De
strafkamer van de Rechtbank Haarlem veroordeelde de arts op 20 december
1993 tot een gevangenisstraf voor de duur van 24 maanden, waarvan acht
maanden voorwaardelijk. Bewezen werd verklaard het plegen van ontucht met
onder meer deze vrouw en tevens haar verkrachting. Het Hof komt tot de
conclusie dat de Rechtbank de arts terecht heeft veroordeeld tot het
betalen van ƒ 7.100,= schadevergoeding, waarvan ƒ 5.000,= immateriele
schadevergoeding. Zie ook RN 1995, nr. 476, waar een ander slachtoffer van
deze arts ook ƒ 5.000,= schadevergoeding krijgt toegewezen.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Appellant B is bij dagvaarding van 20 juli 1994 bij het hof in hoger
beroep gekomen van het door de president van de arrondissementsrechtbank
te Haarlem in kort geding onder rolnummer 345/1994 tussen partijen gewezen
en op 8 juli 1994 uitgesproken vonnis.

1.2. Bij memorie heeft B zestien grieven tegen dit vonnis aangevoerd en
geconcludeerd – samengevat- dat het hof dit vonnis zal vernietigen en,
opnieuw rechtdoende, de vordering van geintimeerde V alsnog zal afwijzen.

1.3. V heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en
geconcludeerd -samengevat- tot bekrachtiging van gemeld vonnis.

1.4. B heeft zich hierop bij akte uitgelaten over de door V bij memorie
van antwoord in het geding gebrachte produkties.

1.5. Vervolgens hebben partijen onder overlegging van pleitnotities hun
zaak doen bepleiten, B door mr. A.R. de Groot, advocaat te IJmuiden en V
door haar procureur, bij welke gelegenheid aan B akte is verleend van het
in het geding brengen van een produktie. Een verzoek van B de behandeling
van het kort geding aan te houden totdat het hof in na te melden strafzaak
heeft beslist, is afgewezen.

1.6. Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding in beide
instanties overgelegd aan het hof voor het wijzen van arrest.

2. De grieven

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

3. De feiten

3.1. De president heeft de in het vonnis onder 2.1.1. tot en met 2.1.9.
opgesomde feiten als vaststaand aangenomen.

3.2. Behoudens tegen de feiten onder 2.1.3, 2.1.4 en 2.1.9 is tegen die
opsomming geen grief gericht, zodat met dit voorbehoud ook het hof van die
feiten uitgaat.

4. De beoordeling van het hoger beroep

4.1. V stelt dat B haar seksueel, fysiek en psychisch heeft mishandeld en
vordert een voorschot op de haar als gevolg daarvan toegebrachte schade.

4.2. V heeft een spoedeisend belang bij deze vordering. In de eerste
plaats om snel over dit voorschot te kunnen beschikken en in de tweede
plaats om met behulp van dit voorschot haar herstel te bevorderen.

4.3. Bij -nog niet onherroepelijk- vonnis van 20 december 1993 heeft de
rechtbank te Haarlem ten laste van B onder meer bewezen verklaard:

“dat hij op tijdstippen in de periode maart 1992 -september 1992 te
IJmuiden, gemeente Velsen, door geweld V heeft gedwongen tot het ondergaan
van een handeling die bestond uit het seksueel binnendringen van het
lichaam van die V hebbende verdachte zijn penis in haar anus en/of mond
gebracht en bestaande dat geweld hierin dat verdachte met kracht zijn
penis in haar anus perste en duwde en met zijn volle gewicht op die V ging
liggen en/of het hoofd van die V met kracht naar of in zijn schoot duwde,
zodat hij zijn penis in haar mond kon duwen”,

welke feiten de rechtbank heeft gekwalificeerd als “verkrachting,
meermalen gepleegd”,

4.4. Voorshands is op grond van dit vonnis aannemelijk dat B het
bewezenverklaarde heeft begaan.

4.5. Voorts is voorshands aannemelijk dat (mede) door de schuld van B de
neus van V is gebroken. Dat de neus is gebroken blijkt uit de daaromtrent
overgelegde medische verklaring. Dat zulks (mede) aan B is te wijten valt
af te leiden uit de verklaring daaromtrent van V, gezien in samenhang met
de verklaring van B aan de politie: “Ik heb een paar harde klappen tegen
die deur gegeven, zodat deze eindelijk open schoot. Ik voelde wel dat die
deur hard tegen V aankwam”. Het hof ontleent bedoeld citaat aan de memorie
van antwoord, nu B niet heeft betwist dat dit citaat juist is weergegeven.

4.6. B betwist dat V door zijn handelen schade heeft geleden.

4.7. Hieromtrent zijn de volgende schriftelijke verklaringen van belang:

a. een verklaring van 24 oktober 1993 van R. Drijber, huisarts te
IJmuiden, onder meer inhoudende: ” … ik heb patiente (V, hof) regelmatig
gezien in het afgelopen jaar wegens psychische klachten. V heeft een
relatie gehad met ( …) waarin ze psychische schade heeft opgelopen
zodanig dat ze onder psychiatrische behandeling is gekomen en lange tijd
haar werk niet heeft kunnen doen.”

b. een verklaring van 17 maart 1994 van drs. I. Krijnen, psycholoog,
mede-ondertekend door A.J.P.M. Rutgers, psychiater, beiden verbonden aan
de psychiatrische kliniek Vogelenzang te Bennebroek:

“Cliente (V, hof) wendde zich op advies van haar huisarts, de heer R.
Drijber, begin 1993 tot onze polikliniek te Heemstede. Omdat zowel de
huisarts als zijzelf melding maakten van recent seksueel misbruik door
clientes ex-partner, werd individuele psychotherapie, gericht op het
verwerken van de traumatische gebeurtenissen, geindiceerd. ( …)
Duidelijk werd dat cliente lijdt aan een vrij ernstige vorm van
posttraumatische stressstoornis. ( …) Daarvoor wordt therapie wanneer
nodig geintensiveerd naar eenmaal per week. Daarnaast blijft
medicamenteuze ondersteuning via de huisarts voorlopig noodzakelijk.
Gezien de mate van clientes verwerkingsproces, verwacht ik dat cliente nog
zeker anderhalf a twee jaar in behandeling zal blijven.”

4.8. Naar het voorlopig oordeel van het hof is aannemelijk dat het bij V
waargenomen letsel het gevolg is van het handelen van B, nu zodanig letsel
een normaal -in de zin van liggend in de lijn der verwachtingen- gevolg
is van het bewezenverklaarde handelen van B en een andere verklaring van
dit letsel niet aannemelijk is geworden.

4.9. Voor het horen van getuigen of voor het inwinnen van
deskundigenbericht omtrent de oorzaak van het letsel van V, zoals B wenst,
is in dit kort geding geen plaats.

4.10. Voor zover B heeft aangevoerd dat V -gepredisposeerd was tot het
oplopen van psychisch letsel, kan hem dit verweer niet baten. Hij heeft
het slachtoffer uitgezocht en niet omgekeerd. Voor zover B heeft
aangevoerd dat V medeschuld heeft omdat zij (verdere) schade niet heeft
voorkomen door de relatie te verbreken, baat ook dit verweer niet.
Eventuele medeschuld heeft omdat zij (verdere) schade niet heeft voorkomen
door de relatie te verbreken, baat ook dit verweer niet. Eventuele
medeschuld van V valt in het niet bij de schuld van B.

4.11. B heeft ook de hoogte van de door V geleden schade betwist.

4.12. De president heeft bij wege van voorschot toegewezen aan:

eigen bijdrage therapie ƒ 800,=
reis- en telefoonkosten 300,=
kosten rechtsbijstand als getuige 1.000,=
immateriele schade 5.000,=
+++++++++
ƒ 7.100,=

4.13. Eigen bijdrage therapie. Uit de bij memorie van antwoord overgelegde
produkties blijkt dat V per bezoek een eigen bijdrage therapie van ƒ 20,=
verschuldigd is. Op grond van de bovenaangehaalde medische bescheiden is
aannemelijk dat V gedurende lange tijd regelmatig therapie behoeft, zodat
een schadepost terzake van ƒ 800,= aannemelijk is.

4.14. Reis- en telefoonkosten. V woont in IJmuiden en ondergaat therapie
in Bennebroek. Terzake heeft zij reiskosten. Een bedrag van ƒ 300,= voor
reis- en telefoonkosten is aannemelijk.

4.15. Kosten rechtsbijstand als getuige. Teneinde de waarheid aan het
licht te brengen moet een getuige indringend ondervraagd kunnen worden.
Voor een slachtoffer van een zedenmisdrijf kan dat dubbel belastend zijn.
Het ligt dan voor de hand zich ter zitting door een vertrouwenspersoon te
doen vergezellen. Bovendien heeft een getuige het recht zich door een
advocaat te doen bijstaan. Gelet op het letsel van V, zoals daarvan uit
voormelde medische bescheiden blijkt, mag zij aanspraak maken op de
bijstand van een advocaat, zijn diens kosten in zoverre noodzakelijk en
zijn deze een rechtstreeks gevolg van het bewezenverklaarde. Dat die
kosten ƒ 1.000,= belopen, is aannemelijk.

4.16. Immateriele schade. Gelet op de ernst van het door V opgelopen
letsel, zoals daarvan uit voormelde medische verklaringen blijkt, stelt
het hof de immateriele schade op ƒ 10.000,=. Op grond van de geringe
draagkracht van B, hij ontvangt een bijstandsuitkering, wordt dit bedrag
gematigd tot ƒ 5.000,=.

5. De slotsom

5.1. Uit het voorgaande volgt dat de president terecht tot haar
veroordeling is gekomen, zodat het vonnis waarvan beroep moet worden
bekrachtigd. De grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling.

5.2. B dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in
de kosten van het hoger beroep.

6. De beslissing

Het hof:

1. bekrachtigt het vonnis waarvan beroep; 2. veroordeelt B in de kosten
van het hoger beroep, aan de zijde van V tot heden begroot op ƒ 4.620,=.

Rechters

Mrs. Cremers, Van Hartingsveldt en Goes

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 13 april 1995

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Ongehuwde alleenstaande pleegmoeder heeft vanaf de geboorte de zorg op
zich genomen van een meisje dat door de natuurlijke Braziliaanse moeder
niet kon worden verzorgd. Het hof oordeelt dat art. 1:227 lid 1 BW in
strijd is met art. 8 EVRM. Onder bepaalde omstandigheden kan ook een
recht op of een vrijheid terzake van adoptie behoren tot de rechten en
vrijheden die door het EVRM worden beschermd. Het recht op een
gezinsleven komt niet alleen toe aan natuurlijke kinderen maar ook aan
adoptief-kinderen. In de huidige maatschappelijke verhoudingen kan niet
meer worden volgehouden dat van een goed ouderlijk milieu in zijn
algemeenheid alleen sprake kan zijn bij een echtpaar. Ook anderen dan
een echtpaar kunnen een zorgzaam en stabiel opvoedingsklimaat bieden
aan kinderen die onder hun hoede staan.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Verzoekster is in hoger beroep gekomen van een vonnis van 12
oktober 1994 van de rechtbank Amsterdam, nummer 66917.

1.2. De zaak is behandeld op 16 januari 1995.

2. Het geschil in hoger beroep en de feiten en omstandigheden

2.1. In geschil is de afwijzing van het verzoek van verzoekster om de
adoptie uit te spreken van V door verzoekster. Verzoekster verzoekt
alsnog de adoptie tussen haar en V uit te spreken.

2.2. Het volgende is gebleken.

V is op 19 juli 1987 te Sete Lagoas, Brazilie geboren, uit L (de
natuurlijke moeder). De natuurlijke moeder was ongehuwd en is geboren
in 1964.

Bij akte van adoptie, opgemaakt op 6 augustus 1987 ten overstaan van de
notaris en griffier van het kantoor van de tweede afdeling voor
gerechtelijke aktes en bewijzen te Sete Lagoas in Brazilie is V volgens
de Braziliaanse wet door verzoekster geadopteerd. De natuurlijke moeder
heeft op 22 juli 1987 ten hoeve van de adoptie een akte ondertekend,
waarin zij haar dochter afstaat voor adoptie, omdat zij zelf op
generlei wijze in staat is haar dochter bij haar te houden en te
onderhouden. Zij heeft tevens verklaard dat er pogingen ondernomen
werden om haar van haar voornemen af te brengen, welke pogingen geen
succes hadden.

Bij beschikking van 2 mei 1988 van de kantonrechter te Amsterdam is
verzoekster tot tijdelijke voogdes over V benoemd.

V is reeds sinds haar geboorte op 19 juli 1987 aan de feitelijke
verzorging en opvoeding van verzoekster toevertrouwd. Verzoekster is
geboren op 12 september 1943. Zij is niet gehuwd en woont evenmin samen
met een vaste partner. Zij is van mening dat zij in staat is om alleen
een goede ouder te zijn voor V.

V kent voor zover dit gezien haar leeftijd mogelijk is, haar status.
Verzoekster wil dat V haar eigen naam behoudt, met verzoeksters naam
daarachter.

Tussen V en haar natuurlijke moeder bestaat geen enkel contact meer.

Verzoekster besteedt bij de opvoeding ook aandacht aan de bewustwording
van V dat zij van Braziliaanse afkomst is. V volgt Portugese les en
verzoekster zoekt voor haar een schrijfvriendin in Brazilie.
Verzoekster wil V bij het opgroeien, wanneer zij daaraan toe is, ook op
reis meenemen naar Brazilie, zodat zij haar eigen culturele achtergrond
kan leren kennen. Dit is thans echter niet verantwoord, aangezien de
mogelijkheid bestaat dat de Braziliaanse rechter de adoptie terugdraait
zolang V niet een Nederlands paspoort heeft. Verzoekster wenst de
adoptie van V dan ook mede, opdat V aldus de Nederlandse nationaliteit
verkrijgt.

2.3. De raad voor de kinderbescherming heeft ter zitting verklaard op
zichzelf achter de adoptie van V door verzoekster te staan, zij het dat
de wet daaraan eigenlijk in de weg staat.

3. Beoordeling van het hoger beroep

3.1. Uit de hierboven weergegeven feiten en omstandigheden volgt, dat
verzoekster reeds vanaf de geboorte van V in feite in alle opzichten de
rol van moeder voor V vervult en dat V volledig is aangewezen op de
zorg van verzoekster. Tussen verzoekster en V bestaat dan ook een
zodanig nauwe betrekking, dat deze aangemerkt moet worden als ‘family
life’ in de zin van artikel 8 EVRM.

3.2. Naar het oordeel van het hof kan onder omstandigheden ook een
recht op of een vrijheid ter zake van adoptie behoren tot de rechten en
vrijheden die door het EVRM worden beschermd. Hierbij wordt mede gelet
op de uitspraak van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens
van 10 maart 1981, D&R 24, p. 176, waarin de Commissie overwoog dat het
begrip ‘family life’ meebrengt dat het recht om een gezin te stichten
als bedoeld in artikel 12 EVRM niet alleen natuurlijke kinderen maar
ook adoptief-kinderen omvat. In het onderhavige geval is in de eerste
plaats van belang dat V reeds vanaf haar geboorte volledig door
verzoekster als haar moeder wordt verzorgd en opgevoed, dat zij al
vanaf kort na de geboorte geen enkel contact meer heeft met haar
natuurlijke moeder en ook geen enkele familierechtelijke betrekking met
haar natuurlijke moeder meer heeft. In de tweede plaats is van belang
dat de ontwikkeling van haar persoonlijkheid wordt belemmerd doordat
zij niet zonder risico’s Brazilie kan bezoeken, zolang zij niet naar
Nederlands recht door verzoekster geadopteerd is. Onder deze
omstandigheden is de mogelijkheid om tot adoptie over te gaan een
wezenlijk element van het ‘family life’ van verzoekster en V.

3.3. De adoptie van V door verzoekster wordt in de weg gestaan door het
voorschrift van artikel 1:227 lid 1 BW, dat bepaalt dat de adoptie
(slechts) op verzoek van een echtpaar kan worden uitgesproken. Gelet
op de feiten en omstandigheden die hierboven zijn vermeld en op hetgeen
hiervoor is overwogen, maakt dit wettelijk voorschrift inbreuk op het
recht van verzoekster en V om eerbiediging van hun gezinsleven, nu het
ter bescherming van hun gezinsleven en voor de ontplooiing van V van
groot belang is dat V door verzoekster geadopteerd kan worden.

3.4. Vervolgens rijst de vraag of deze inbreuk binnen de grenzen van
artikel 8 lid 2 EVRM blijft. Dit is naar het oordeel van het hof niet
het geval, omdat deze inbreuk in een democratische samenleving niet
noodzakelijk is ter bescherming van de onder die bepaling vallende
belangen. Hoewel artikel 1:227 lid 1 BW in beginsel ten doel heeft om,
ter bescherming van het belang van het kind, te waarborgen dat het
opgroeit in een goed ouderlijk milieu en in zoverre een gerechtvaardigd
doel nastreeft, kan in de huidige maatschappelijke verhoudingen niet
meer worden volgehouden dat van een goed ouderlijk milieu in zijn
algemeenheid slechts sprake kan zijn bij een echtpaar. Ook vele
ongehuwde ouders en pleegouders, al dan niet alleenstaand, bieden een
zorgzaam en stabiel opvoedingsklimaat aan de kinderen die onder hun
hoede staan. In dat opzicht gaat de eis dat adoptie slechts op verzoek
van een echtpaar kan geschieden verder dan door het nagestreefde doel
wordt gerechtvaardigd. De daaruit voortvloeiende inbreuk op het ‘family
life’ is dan ook in een democratische samenleving niet noodzakelijk ter
bescherming van het belang van het kind.

3.5. Uit de voorafgaande overwegingen volgt dat het voorschrift van
artikel 1:227 lid 1 BW, inhoudende dat de adoptie slechts op verzoek
van een echtpaar kan worden uitgesproken, in het onderhavige geval een
ongerechtvaardigde inbreuk maakt op het recht van verzoekster en V op
eerbiediging van hun gezinsleven. Het hof zal dit voorschrift dan ook
wegens strijd met artikel 8 EVRM buiten toepassing laten.

3.6. Nu voor het overige aan alle eisen voor de adoptie van V door
verzoekster is voldaan en de adoptie ook in het kennelijk belang van V
is, zal het hof de adoptie zoals verzocht uitspreken. Nu de adoptie
haar gevolgen heeft van de dag waarop de uitspraak in kracht van
gewijsde is gegaan, zal dit arrest niet uitvoerbaar bij voorraad worden
verklaard, zoals door verzoekster gevraagd. 3.7. Dit leidt tot de
volgende beslissing.

4. Beslissing Het hof: vernietigt het vonnis waarvan beroep; spreekt
uit de adoptie door verzoekster van V., geboren op 19 juli 1987 te Sete
Lagoas.

Rechters

Mrs Willems-Morsink, De Vreeze-Oostvogel, Streefkerk

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 april 1995

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is vanaf 1 september 1987 in dienst van de wederpartij. De
geldende pensioenregeling sluit deelname van vrouwelijke
personeelsleden uit. Verzoekster is van mening dat de wederpartij door
deze uitsluiting direct onderscheid maakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling. De Commissie stelt vast dat de deelname aan de
onderhavige pensioenregeling onder het loonbegrip van artikel 119
EEG-Verdrag valt en derhalve, op grond van verdragsconforme
interpretatie, binnen de werkingssfeer van artikel 7A:1637ij BW.

De bestreden pensioenregeling sluit vrouwelijke personeelsleden van
deelname aan de regeling uit.De Commissie concludeert dat de
pensioenregeling een direct onderscheid tussen mannen en vrouwen maakt.
De wederpartij heeft geen beroep gedaan op een van de wettelijke
uitzonderingsgronden. De Commissie ziet zelf ook geen aanleiding om tot
toepassing van deze gronden te concluderen. De Commissie concludeert
derhalve dat de wederpartij in strijd met artikel 7A:1637ij BW
verzoekster niet heeft toegelaten tot de pensioenregeling die in haar
bedrijf van toepassing was.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 3 februari 1994 verzocht mevrouw te Soesterberg
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
te Baarn (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling
van mannen en vrouwen.

1.2. Verzoekster is vanaf 1 september 1987 in dienst van de
wederpartij. De geldende pensioenregeling sluit deelname van
vrouwelijke personeelsleden uit. Verzoekster is van mening dat de
wederpartij door deze uitsluiting direct onderscheid maakt in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid (hierna: de Commissie m/v) heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. De wederpartij heeft de gelegenheid
gehad zijn standpunt terzake uiteen te zetten. De wederpartij heeft
niet schriftelijk gereageerd, doch in een telefoongesprek met een
juridisch adviseur van de Commissie m/v te kennen gegeven geen nadere
inhoudelijke reactie te hebben op het verzoekschrift. De Commissie m/v
heeft de behandeling van de pensioenzaken opgeschort in verband met het
feit dat het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen uitspraak
zou doen in voor de interpretatie van de pensioenproblematiek relevante
zaken.

2.2. De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid heeft per 1 september 1994 haar werkzaamheden overgedragen aan
de Commissie gelijke behandeling, die is ingesteld op grond van de
inwerkingtreding van de Algemene wet gelijke behandeling op 1 september
1994 (AWGB; Stb. 1994, 230). De Commissie heeft de zaak gevoegd
behandeld met het verzoek van mevrouw , die op dezelfde grond
eveneens een verzoek om een oordeel tegen de wederpartij heeft
ingediend. (Commissie gelijke behandeling, oordeelnummer 95-11, 12
april 1995.)

2.3. Partijen zijn vervolgens uitgenodigd voor een zitting op 31
januari 1995. Partijen hebben van deze uitnodiging geen gebruik
gemaakt. Bij de zitting waren aanwezig:

van de zijde van de Commissie – mw prof. mr J.E. Goldschmidt
(Kamervoorzitter) – mw mr L.Y. Goncalves-Ho Kang You (lid Kamer) – mw
mr Y.E.M.A. Timmerman-Buck (lid Kamer) – mw mr A.K. de Jongh
(secretaris Kamer).

2.4. Het oordeel is aangehouden in afwachting van een kopie van de
pensioenregeling, die door de wederpartij aan de Commissie zou worden
verstrekt. De wederpartij is daarmee ondanks herhaald verzoek in
gebreke gebleven.

2.5. Het oordeel is vastgesteld door een ad-hoc Kamer van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is vanaf 1 september 1987 in dienst van de
wederpartij. De toepasselijke pensioenregeling sluit vrouwelijke
werknemers uit van deelname.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster is van mening dat de wederpartij, door vrouwelijke
personeelsleden uit te sluiten van deelname aan de pensioenregeling
direct onderscheid maakt op grond van geslacht, in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.

3.3. De wederpartij is van mening dat zij niet op Nederlandse wetgeving
vooruit hoeft te lopen en geen verandering hoeft aan te brengen in de
pensioenregeling.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. Tussen partijen is onbetwist dat de geldende pensioenregeling
vrouwelijke werknemers van deelname uitsluit.

4.2. In geding is de vraag of de wederpartij in strijd handelt/heeft
gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door verzoekster van
deelname aan de geldende pensioenregeling uit te sluiten.

De eerste vraag die rijst is over welke periode de Commissie aan welke
artikelen uit de wetgeving gelijke behandeling moet toetsen. Daarover
overweegt de Commissie alsvolgt. Vanaf 1980 gold de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB Oud; Stb. 1980, 86), waarbij
tevens de voorloper van het huidige artikel 7A:1637ij BW werd
ingevoerd. Op 1 juli 1989 werd een aantal wijzigingen in artikel
7A:1637ij BW van kracht, terwijl tevens de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen in werking trad (WGB oud: Stb. 168, in werking
getreden op 1 juli 1989). In beide wijzigingswetten was voorzien in
Commissies, die als achtereenvolgende rechtsopvolgsters tot onderzoek
en oordelen bevoegd waren bij vermeende overtreding van genoemde
wetgeving.

Evenals het huidige artikel 7A:1637ij BW bepaalde het oude artikel
1637ij BW dat een werkgever direct (onmiddellijk) noch indirect
(middellijk) onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in onder
meer de arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen de beloning. Niet onder
de arbeidsvoorwaarden werden begrepen aanspraken of uitkeringen
ingevolge pensioenregelingen.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met artikel 7A:1637ij BW
mede een volledige uitwerking heeft willen geven aan artikel 119 EEG-
Verdrag.

Het EG-Hof is blijkens haar overwegingen in de zaak Van Colson/Kamann
(Hof van Justitie der Europese gemeenschappen, Van Colson versus
Kamann, Zaaknummer C-14/83, 10 april 1984) van mening dat nationale
rechters en anderen die met overheidsgezag zijn bekleed gehouden zijn
om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit te
leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en objectieve
doelstelling van -in dit geval- artikel 119 EEG-Verdrag.

Naar het oordeel van de Commissie betekent dit dat zij de
uitdrukkelijke uitzondering voor aanspraken en uitkeringen ingevolge
pensioenregelingen als gemaakt in artikel 7A:1637ij BW moet
interpreteren in het licht van de jurisprudentie van het EG-Hof over
het loonbegrip van artikel 119 EEG- Verdrag.

Gelet op het bovenstaande vat de Commissie de uitzondering genoemd in
artikel 7A:1637ij BW zo op, dat slechts die pensioenkwesties terzake
waarvan volgens het EG-Hof geen beroep op de rechtstreekse werking van
artikel 119 EEG-Verdrag kan worden gedaan van de wettelijke norm van
gelijke behandeling zijn uitgesloten.

Op grond van het bovenstaande acht de Commissie zich in ieder geval
bevoegd om te onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de bestreden
pensioenregeling valt binnen het loonbegrip van artikel 119
EEG-Verdrag, en derhalve binnen de werkingssfeer van de wetgeving
gelijke behandeling.

4.3. Ten aanzien van de vraag, of de onderhavige pensioenregeling valt
binnen het loonbegrip van artikel 119 EEG-Verdrag overweegt de
Commissie als volgt.

In zijn overweging 25 in het Barber-arrest (Hof van Justitie der
Europese gemeenschappen, Barber versus Guardian Royal Exchange
Assurance Group, zaaknummer C-262/88, 17 mei 1990.) stelt het EG-Hof
dat een pensioenregeling onder het loonbegrip van artikel 119
EEG-Verdrag valt indien deze het resultaat is van overeenstemming
tussen werknemers en werkgevers of een eenzijdige beslissing van de
werkgever vormt. Voorts moet het gaan om een regeling die geheel
gefinancierd wordt door de werkgever of door werkgever en werknemers
gezamenlijk, zonder dat sprake is van enige bijdrage van de overheid.
Deze beginselen heeft het EG-Hof reeds in het Bilka-arrest (Hof van
Justitie der Europese gemeenschappen, Bilka versus Kaufmann, zaaknummer
C-170/84, 13 mei 1986, Jurisprudentie 1986. p. 1607) uitgesproken.

In overweging 26 van het Barber-arrest gaat het Hof nader in op de
vraag in welke gevallen pensioenregelingen voor werknemers geacht
moeten worden onder de werkingssfeer van artikel 119 EEG-Verdrag te
vallen. Daarvan is onder meer sprake indien de regeling alleen van
toepassing is op werknemers van bepaalde bedrijven of instellingen,
zodat gebondenheid aan de regeling noodzakelijkerwijs voortvloeit uit
de dienstbetrekking met de betrokken werkgever. De onderhavige
pensioenregeling heeft geen betrekking op algemene categorieen van
werknemers, maar slechts op werknemers van het bedrijf van de
wederpartij.

De Commissie stelt op grond van het bovenstaande vast dat de deelname
aan de onderhavige pensioenregeling onder het loonbegrip van artikel
119 EEG- Verdrag valt en derhalve, op grond van verdragsconforme
interpretatie, binnen de werkingssfeer van artikel 7A:1637ij BW.

4.4. Over de vraag vanaf welk moment de norm van gelijke beloning,
zoals neergelegd in artikel 7A:1637ij BW, in rechte kan worden
afgedwongen overweegt de Commissie hierna als volgt. Het EG-Hof heeft
in de zaken Vroege en Fisscher (Hof van justitie der Europese
gemeenschappen, Vroege versus NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV
en Stichting Pensioenfonds NCIV, zaaknummer C-57/93, 28 september 1994,
Nemesis 1994 nummer 424).

(Hof van justitie der Europese Gemeenschappen, Fisscher versus Voorhuis
Hengelo BV en Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel,
zaaknummer C-128/93, 28 september 1994, Nemesis 1994 nummer 425)
bevestigd dat niet alleen het recht op uitkering uit hoofde van een
bedrijfspensioenregeling, maar ook het recht op aansluiting daartoe
binnen de werkingssfeer van artikel 119 EEG-Verdrag valt en dus wordt
bestreken door het in dat artikel geformuleerde discriminatieverbod. In
genoemde uitspraken heeft het Hof voorts aangegeven dat er voor het
recht op aansluiting geen beperking in de tijd geldt, en dat dit recht
derhalve vanaf 8 april 1976, de datum van het Defrenne II-arrest (Hof
van Justitie van de Europese gemeenschappen, Defrenne versus Belgische
luchtvaartmaatschappij NV Sabena (II), zaaknummer C-43/75,
Jurisprudentie 1976 455, 8 april 1976), waarin het Hof voor het eerst
de rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-Verdrag heeft erkend, kan
worden ingeroepen. Het Hof wijst er echter uitdrukkelijk op, dat recht
op aansluiting bij de pensioenregeling mede betekent dat ook over de
betrokken periode (alsnog) premies moeten worden betaald, ook door de
werknemer indien het pensioenreglement een werknemersbijdrage
voorschrijft. In genoemde uitspraak inzake Fisscher heeft het Hof
tenslotte aangegeven dat de nationale regels betreffende de in het
nationale recht geldende beroepstermijnen kunnen worden tegengeworpen
aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling doen gelden, mits deze regeling voor dit soort
vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke nationale
vorderingen en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan
het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen.

Het bovenstaande betekent dat onderscheid op grond van geslacht
weliswaar in strijd is met de wetgeving gelijke behandeling vanaf 8
april 1976, maar dat nog niet duidelijk is vanaf welke moment een
werknemer dit recht ook daadwerkelijk kan doen gelden. (Nog) niet
duidelijk is namelijk of er een verjaringstermijn van toepassing is en
zo ja, welke. De Commissie kan hierover geen oordeel uitspreken, omdat
het niet haar (wettelijke) taak is om vast te stellen welke
verjaringstermijn naar burgerlijk recht van toepassing is. Zij kan
slechts haar oordeel uitspreken over de vraag of er een door de
wetgeving gelijke behandeling verboden onderscheid is gemaakt.

4.5. De bestreden pensioenregeling sluit vrouwelijke personeels-leden
van deelname aan de regeling uit. De Commissie concludeert op
bovenstaande gronden dat de pensioenregeling een direct onderscheid
tussen mannen en vrouwen maakt. De wederpartij heeft geen beroep gedaan
op een van de wettelijke uitzonderingsgronden. De Commissie ziet zelf
ook geen aanleiding om tot toepassing van deze gronden te concluderen.

4.6. De Commissie concludeert derhalve dat de wederpartij in strijd met
artikel 7A:1637ij BW verzoekster niet heeft toegelaten tot de
pensioenregeling die in haar bedrijf van toepassing was.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat
te Baarn jegens mevrouw te Soesterberg onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk
Wetboek door haar niet toe te laten als deelneemster aan de geldende
pensioenregeling om reden dat zij een vrouw is.

Rechters

Mw prof. mr J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw mr L.Y.Goncalves-Ho Kang You (lid Kamer), mw mr Y.E.M.A. Timmerman-Buck (lidKamer), mw mr A.K. de Jongh (secretaris Kamer)

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 april 1995

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is vanaf 1 september 1987 in dienst van de wederpartij. De
geldende pensioenregeling sluit deelname van vrouwelijke
personeelsleden uit. Verzoekster is van mening dat de wederpartij door
deze uitsluiting direct onderscheid maakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling. De Commissie acht zich bevoegd om te onderzoeken
of, en zo ja in hoeverre, de bestreden pensioenregeling valt binnen het
loonbegrip van artikel 119 EEG-Verdrag, en derhalve binnen de
werkingssfeer van de wetgeving gelijke behandeling.

De Commissie stelt vast dat de deelname aan de onderhavige
pensioenregeling onder het loonbegrip van artikel 119 EEG-Verdrag valt
en derhalve, op grond van verdragsconforme interpretatie, binnen de
werkingssfeer van artikel 7A:1637ij BW. De bestreden pensioenregeling
sluit vrouwelijke personeels-leden van deelname aan de regeling uit. De
Commissie concludeert dat de pensioenregeling een direct onderscheid
tussen mannen en vrouwen maakt. De wederpartij heeft geen beroep gedaan
op een van de wettelijke uitzonderingsgronden. De Commissie ziet zelf
ook geen aanleiding om tot toepassing van deze gronden te concluderen.
De Commissie concludeert derhalve dat de wederpartij in strijd met
artikel 7A:1637ij BW verzoekster niet heeft toegelaten tot de
pensioenregeling die in haar bedrijf van toepassing was.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 3 februari 1994 verzocht mevrouw te Amersfoort (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of Technisch
Adviesbureau B.V. te Baarn (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. Verzoekster is vanaf 1 september 1987 in dienst van de
wederpartij. De geldende pensioenregeling sluit deelname van
vrouwelijke personeelsleden uit. Verzoekster is van mening dat de
wederpartij door deze uitsluiting direct onderscheid maakt in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid (hierna: de Commissie m/v) heeft het verzoek in behandeling
genomen en een onderzoek ingesteld. De wederpartij heeft de gelegenheid
gehad zijn standpunt terzake uiteen te zetten. De wederpartij heeft
niet schriftelijk gereageerd, doch in een telefoongesprek met een
juridisch adviseur van de Commissie m/v te kennen gegeven geen nadere
inhoudelijke reactie te hebben op het verzoekschrift. De Commissie m/v
heeft de behandeling van de pensioenzaken opgeschort in verband met het
feit dat het Hof van Justitie van de Europese gemeenschappen uitspraak
zou doen in voor de interpretatie van de pensioenproblematiek relevante
zaken.

2.2. De Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid heeft per 1 september 1994 haar werkzaamheden overgedragen aan
de Commissie gelijke behandeling, die is ingesteld op grond van de
inwerkingtreding van de Algemene wet gelijke behandeling op 1 september
1994 (AWGB; Stb. 1994, 230). De Commissie heeft de zaak gevoegd
behandeld met het verzoek van mevrouw V, die op dezelfde grond
eveneens een verzoek om een oordeel tegen de wederpartij heeft
ingediend.(Commissie gelijke behandeling, oordeelnummer 95-10, 12 april
1995.)

2.3. Partijen zijn vervolgens uitgenodigd voor een zitting op 31
januari 1995. Partijen hebben van deze uitnodiging geen gebruik
gemaakt. Bij de zitting waren aanwezig:

van de zijde van de Commissie – mw prof. mr J.E. Goldschmidt
(Kamervoorzitter) – mw mr L.Y. Goncalves-Ho Kang You (lid Kamer) – mw
mr Y.E.M.A. Timmerman-Buck (lid Kamer) – mw mr A.K. de Jongh
(secretaris Kamer).

2.4. Het oordeel is aangehouden in afwachting van een kopie van de
pensioenregeling, die door de wederpartij aan de Commissie zou worden
verstrekt. De wederpartij is daarmee ondanks herhaald verzoek in
gebreke gebleven.

2.5. Het oordeel is vastgesteld door een ad-hoc Kamer van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is vanaf 1 september 1987 in dienst van de
wederpartij. De toepasselijke pensioenregeling sluit vrouwelijke
werknemers uit van deelname.

De standpunten van partijen

3.2. Verzoekster is van mening dat de wederpartij, door vrouwelijke
personeelsleden uit te sluiten van deelname aan de pensioenregeling
direct onderscheid maakt op grond van geslacht, in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.

3.3. De wederpartij is van mening dat zij niet op Nederlandse wetgeving
vooruit hoeft te lopen en geen verandering hoeft aan te brengen in de
pensioenregeling.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. Tussen partijen is onbetwist dat de geldende pensioenregeling
vrouwelijke werknemers van deelname uitsluit.

4.2. In geding is de vraag of de wederpartij in strijd handelt/heeft
gehandeld met de wetgeving gelijke behandeling door verzoekster van
deelname aan de geldende pensioenregeling uit te sluiten.

De eerste vraag die rijst is over welke periode de Commissie aan welke
artikelen uit de wetgeving gelijke behandeling moet toetsen. Daarover
overweegt de Commissie alsvolgt. Vanaf 1980 gold de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB Oud; Stb. 1980, 86), waarbij
tevens de voorloper van het huidige artikel 7A:1637ij BW werd
ingevoerd. Op 1 juli 1989 werd een aantal wijzigingen in artikel
7A:1637ij BW van kracht, terwijl tevens de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen in werking trad (WGB oud: Stb. 168, in werking
getreden op 1 juli 1989). In beide wijzigingswetten was voorzien in
Commissies, die als achtereenvolgende rechtsopvolgsters tot onderzoek
en oordelen bevoegd waren bij vermeende overtreding van genoemde
wetgeving.

Evenals het huidige artikel 7A:1637ij BW bepaalde het oude artikel
1637ij BW dat een werkgever direct (onmiddellijk) noch indirect
(middellijk) onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in onder
meer de arbeidsvoorwaarden, waaronder begrepen de beloning. Niet onder
de arbeidsvoorwaarden werden begrepen aanspraken of uitkeringen
ingevolge pensioenregelingen.

Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever met artikel 7A:1637ij BW
mede een volledige uitwerking heeft willen geven aan artikel 119 EEG-
Verdrag.

Het EG-Hof is blijkens haar overwegingen in de zaak Van Colson/Kamann
(Hof van Justitie der Europese gemeenschappen, Van Colson versus
Kamann, Zaaknummer C-14/83, 10 april 1984) van mening dat nationale
rechters en anderen die met overheidsgezag zijn bekleed gehouden zijn
om binnen hun bevoegdheden de wetgeving gelijke behandeling uit te
leggen en toe te passen in het licht van de bewoordingen en objectieve
doelstelling van -in dit geval- artikel 119 EEG-Verdrag.

Naar het oordeel van de Commissie betekent dit dat zij de
uitdrukkelijke uitzondering voor aanspraken en uitkeringen ingevolge
pensioenregelingen als gemaakt in artikel 7A:1637ij BW moet
interpreteren in het licht van de jurisprudentie van het EG-Hof over
het loonbegrip van artikel 119 EEG- Verdrag.

Gelet op het bovenstaande vat de Commissie de uitzondering genoemd in
artikel 7A:1637ij BW zo op, dat slechts die pensioenkwesties terzake
waarvan volgens het EG-Hof geen beroep op de rechtstreekse werking van
artikel 119 EEG-Verdrag kan worden gedaan van de wettelijke norm van
gelijke behandeling zijn uitgesloten.

Op grond van het bovenstaande acht de Commissie zich in ieder geval
bevoegd om te onderzoeken of, en zo ja in hoeverre, de bestreden
pensioenregeling valt binnen het loonbegrip van artikel 119
EEG-Verdrag, en derhalve binnen de werkingssfeer van de wetgeving
gelijke behandeling.

4.3. Ten aanzien van de vraag, of de onderhavige pensioenregeling valt
binnen het loonbegrip van artikel 119 EEG-Verdrag overweegt de
Commissie als volgt.

In zijn overweging 25 in het Barber-arrest (Hof van Justitie der
Europese gemeenschappen, Barber versus Guardian Royal Exchange
Assurance Group, zaaknummer C-262/88, 17 mei 1990) stelt het EG-Hof dat
een pensioenregeling onder het loonbegrip van artikel 119 EEG-Verdrag
valt indien deze het resultaat is van overeenstemming tussen werknemers
en werkgevers of een eenzijdige beslissing van de werkgever vormt.
Voorts moet het gaan om een regeling die geheel gefinancierd wordt door
de werkgever of door werkgever en werknemers gezamenlijk, zonder dat
sprake is van enige bijdrage van de overheid. Deze beginselen heeft het
EG-Hof reeds in het Bilka-arrest (Hof van Justitie der Europese
gemeenschappen, Bilka versus Kaufmann, zaaknummer C-170/84, 13 mei
1986, Jurisprudentie 1986. p. 1607) uitgesproken.

In overweging 26 van het Barber-arrest gaat het Hof nader in op de
vraag in welke gevallen pensioenregelingen voor werknemers geacht
moeten worden onder de werkingssfeer van artikel 119 EEG-Verdrag te
vallen. Daarvan is onder meer sprake indien de regeling alleen van
toepassing is op werknemers van bepaalde bedrijven of instellingen,
zodat gebondenheid aan de regeling noodzakelijkerwijs voortvloeit uit
de dienstbetrekking met de betrokken werkgever. De onderhavige
pensioenregeling heeft geen betrekking op algemene categorieen van
werknemers, maar slechts op werknemers van het bedrijf van de
wederpartij.

De Commissie stelt op grond van het bovenstaande vast dat de deelname
aan de onderhavige pensioenregeling onder het loonbegrip van artikel
119 EEG- Verdrag valt en derhalve, op grond van verdragsconforme
interpretatie, binnen de werkingssfeer van artikel 7A:1637ij BW.

4.4. Over de vraag vanaf welk moment de norm van gelijke beloning,
zoals neergelegd in artikel 7A:1637ij BW, in rechte kan worden
afgedwongen overweegt de Commissie hierna als volgt. Het EG-Hof heeft
in de zaken Vroege en Fisscher (Hof van justitie der Europese
gemeenschappen, Vroege versus NCIV Instituut voor Volkshuisvesting BV
en Stichting Pensioenfonds NCIV, zaaknummer C-57/93, 28 september 1994,
Nemesis 1994 nummer 424).

(Hof van justitie der Europese Gemeenschappen, Fisscher versus Voorhuis
Hengelo BV en Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Detailhandel,
zaaknummer C-128/93,28 september 1994, Nemesis 1994 nummer 425)
bevestigd dat niet alleen het recht op uitkering uit hoofde van een
bedrijfspensioenregeling, maar ook het recht op aansluiting daartoe
binnen de werkingssfeer van artikel 119 EEG-Verdrag valt en dus wordt
bestreken door het in dat artikel geformuleerde discriminatieverbod. In
genoemde uitspraken heeft het Hof voorts aangegeven dat er voor het
recht op aansluiting geen beperking in de tijd geldt, en dat dit recht
derhalve vanaf 8 april 1976, de datum van het Defrenne II-arrest (Hof
van Justitie van de Europese gemeenschappen, Defrenne versus Belgische
luchtvaartmaatschappij NV Sabena (II), zaaknummer C-43/75,
Jurisprudentie 1976 455, 8 april 1976), waarin het Hof voor het eerst
de rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-Verdrag heeft erkend, kan
worden ingeroepen. Het Hof wijst er echter uitdrukkelijk op, dat recht
op aansluiting bij de pensioenregeling mede betekent dat ook over de
betrokken periode (alsnog) premies moeten worden betaald, ook door de
werknemer indien het pensioenreglement een werknemersbijdrage
voorschrijft. In genoemde uitspraak inzake Fisscher heeft het Hof
tenslotte aangegeven dat de nationale regels betreffende de in het
nationale recht geldende beroepstermijnen kunnen worden tegengeworpen
aan werknemers die hun recht op aansluiting bij een
bedrijfspensioenregeling doen gelden, mits deze regeling voor dit soort
vorderingen niet ongunstiger zijn dan voor soortgelijke nationale
vorderingen en zij het in de praktijk niet onmogelijk maken om het aan
het gemeenschapsrecht ontleende recht uit te oefenen.

Het bovenstaande betekent dat onderscheid op grond van geslacht
weliswaar in strijd is met de wetgeving gelijke behandeling vanaf 8
april 1976, maar dat nog niet duidelijk is vanaf welke moment een
werknemer dit recht ook daadwerkelijk kan doen gelden. (Nog) niet
duidelijk is namelijk of er een verjaringstermijn van toepassing is en
zo ja, welke. De Commissie kan hierover geen oordeel uitspreken, omdat
het niet haar (wettelijke) taak is om vast te stellen welke
verjaringstermijn naar burgerlijk recht van toepassing is. Zij kan
slechts haar oordeel uitspreken over de vraag of er een door de
wetgeving gelijke behandeling verboden onderscheid is gemaakt.

4.5. De bestreden pensioenregeling sluit vrouwelijke personeels-leden
van deelname aan de regeling uit. De Commissie concludeert op
bovenstaande gronden dat de pensioenregeling een direct onderscheid
tussen mannen en vrouwen maakt. De wederpartij heeft geen beroep gedaan
op een van de wettelijke uitzonderingsgronden. De Commissie ziet zelf
ook geen aanleiding om tot toepassing van deze gronden te concluderen.

4.6. De Commissie concludeert derhalve dat de wederpartij in strijd met
artikel 7A:1637ij BW verzoekster niet heeft toegelaten tot de
pensioenregeling die in haar bedrijf van toepassing was.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Technisch Adviesbureau
Treffers en Partners te Baarn jegens mevrouw te Amersfoort
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel 7A:1637ij
Burgerlijk Wetboek door haar niet toe te laten als deelneemster aan de
geldende pensioenregeling om reden dat zij een vrouw is.

Rechters

Mw prof. mr J.E. Goldschmidt (Kamervoorzitter), mw mr L.Y.Goncalves-Ho Kang You (lid Kamer), mw mr Y.E.M.A. Timmerman-Buck (lidKamer), mw mr A.K. de Jongh (secretaris Kamer)

Instantie: Kantonrechter Amsterdam, 7 april 1995

Instantie

Kantonrechter Amsterdam

Samenvatting


Verzoekster verzoekt om een schadevergoeding, nu de reden voor de ontbinding
van de arbeidsovereenkomst aan haar werkgeefster is toe te rekenen.
Verzoekster wilde voor de tweede keer ouderschapsverlof. Dit werd toegekend
maar de indeling van de arbeidstijden was niet conform haar eerste
ouderschapsverlof. Hiervan is verzoekster in beroep gegaan en de
kantonrechter heeft conform het verzoek van verzoekster beslist. Omdat
daarna
de relatie tussen partijen is verslechterd door handelen van werkgeefster
besluit de kantonrechter een schadevergoeding van ƒ 32.500 vast te stellen.
Geen vergoeding van immateriële schadevergoeding.

Volledige tekst

Verloop van de procedure.

Het verzoekschrift strekt tot ontbinding van de tussen partijen gesloten
arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen als bedoeld in artikel 1639w
van Boek 7A van het Burgerlijk Wetboek.

Verweerster heeft een verweerschrift ingediend.

Ter terechtzitting van 6 april 1995 heeft de mondelinge behandeling
plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen en hun gemachtigden, welke
laatsten pleitnotities hebben overgelegd.

Gronden van de beslissing

Tussen partijen staat het volgende vast:

– Verzoekster, die 35 jaar oud is, is op 1 november 1984 in dienst van
verweerster getreden in de functie van “agent commercial polyvalent”.
– Het salaris bedraagt ƒ 3.547,00 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag
en emolumenten.
– Plaats van verrichting der werkzaamheden is Amsterdam.

Als gewichtige reden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voert
verzoekster aan een verandering in de omstandigheden welke van dien aard
is
dat de dienstbetrekking billijkheidshalve zo spoedig mogelijk behoort te
eindigen. In dit kader is door verzoekster gesteld dat het arbeidsklimaat
tussen partijen zodanig is verslechterd dat van verdere vruchtbare
samenwerking geen sprake meer kan zijn.

Verweerster heeft gesteld nog wel mogelijkheden tot voortzetting van het
dienstverband aanwezig te achten. De kantonrechter deelt deze visie niet
nu
uit hetgeen partijen hebben gesteld, uit de inhoud van de produkties die
zij
hebben overgelegd alsmede uit het verhandelde ter terechtzitting de conclusie
dient te worden getrokken dat verdere vruchtbare samenwerking tussen partijen
niet meer voor mogelijk moet worden gehouden. De kantonrechter acht hierin
een verandering van omstandigheden gelegen die ontbinding van
arbeidsovereenkomst met ingang van 1 mei 1995 rechtvaardigt.
In zoverre is verzoekster toewijsbaar.

Verzoekster heeft, stellende dat de reden tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst aan verweerster valt toe te rekenen, aanspraak gemaakt
op
toekenning van een vergoeding ten laste van verweerster. Verweerster huldigt
het standpunt dat zij niet tot betaling van een vergoeding gehouden is;
zij
wijt het ontstaan van het onwerkbare klimaat aan verzoekster.

In de eerste plaats kan worden vastgesteld dat het dienstverband tussen
partijen reeds meer dan tien jaar duurt. Voorts kan worden aangenomen dat
verzoekster haar werkzaamheden altijd naar behoren heeft verricht. Van
1
februari 1993 tot 21 mei 1993 heeft verzoekster zwangerschapsverlof genoten.
Vanaf 31 mei 1993 tot 20 december 1993, met instemming van verweerster
verlengd tot 20 juni 1994, genoot verzoekster ouderschapsverlof gedurende
welke periode zij voor 50% werkte.
Met ingang van 8 augustus 1994 is verzoekster wederom met zwangerschapsverlof
gegaan waarvan zij in verband met ziekte eerst op 27 december 1994 is
teruggekeerd. Over de periode 27 december 1994 tot 27 juni 1995 heeft
verzoekster aanspraak gemaakt op 50% ouderschapsverlof. Verzoekster is
ervan
uitgegaan dat dit ouderschapsverlof qua indeling van de arbeidstijdstippen
gelijk zou zijn aan de indeling die met betrekking tot het eerste
ouderschapsverlof was overeengekomen. Verweerster is echter om op zichzelf
niet onacceptabele redenen van bedrijfseconomische aard daarmee niet akkoord
gegaan; zij stond een andere indeling voor.
Verzoekster heeft toen aan de kantonrechter een voorlopige voorziening
gevraagd waarin op 6 februari 1995 overeenkomstig het door verzoekster
ingenomen standpunt werd beslist. Daarna is in de relatie tussen partijen
een
verscherping ontstaan die, gezien de wijze waarop verweerster met verzoekster
met betrekking tot de uitoefening van haar werktaak omging, in de ogen
van de
kantonrechter in belangrijke mate op verweersters conto dient te worden
geschreven.

De kantonrechter is op grond van het hiervoor overwogene van oordeel dat
aan
verzoekster een vergoeding ten laste van verweerster toekomt. Als een
zodanige vergoeding komt de kantonrechter, gelet op alle omstandigheden
van
het geval waaronder het feit dat het voor verzoekster gezien haar gedegen
opleiding niet al te moeilijk moet zijn een nieuwe werkkring te vinden,
een
bedrag groot ƒ 32.500,00 bruto redelijk en billijk voor. Voor toekenning
van
een vergoeding voor immateriële schade zijn geen termen aanwezig nu naar
het
oordeel van de kantonrechter aan de wettelijke vereisten daarvoor in casu
niet is voldaan.

Nu de door de kantonrechter toe te kennen vergoeding lager is dan die welke
door verzoekster is verzocht zal aan verzoekster als na te melden de
gelegenheid worden geboden haar verzoek desgewenst in te trekken.

Beslissing

I. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 1 mei 1995.

II. Aan verzoekster wordt een vergoeding toegekend ten laste van verweerster
ten bedrage van ƒ 32.500,00 (TWEENDERTIGDUIZEND VIJFHONDERD GULDEN) bruto.

III. Verweerster wordt veroordeeld tot betaling van deze vergoeding.

IV. Verweerster wordt veroordeeld tot betaling van de proceskosten, aan
de
zijde van verzoekster tot heden begroot op ƒ 1.900,00, waarvan ƒ 1.750,00
aan
salaris gemachtigde en ƒ 150,00 terzake van door verzoekster voldaan
griffierecht.

V. Het onder I. tot en met IV. gestelde ontbeert rechtskracht indien het
verzoek door verzoekster uiterlijk op 26 april 1995 wordt ingetrokken,
in
welk geval de proceskosten tussen partijen zodanig worden verrekend dat
iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mr M.G. van Brummen

Instantie: Hof van Justitie EG, 6 april 1995

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Een nationale regeling waarbij vrouwen bij gelijke kwaliteiten en onder
de voorwaarde dat zij in de betreffende functiegroep
ondervertegenwoordigd zijn, bij aanstelling en promotie de voorkeur
genieten, is in strijd met artikel 2 lid 1 en 4 EG-richtlijn 76/207.

Volledige tekst


17. Andererseits ist gerade dies die Logik, die der Ausnahme von dem
Grundsatz der Gleichbehandlung zugrunde liegt. Diese Bestimmungen sind
nicht so sehr tatsachliche Ausnahmen von dem Grundsatz der
Nichtdiskriminierung aufgrund des Geschlechts, sie bezwecken vielmehr
die Sicherstellung der tatsachlichen Wirksamkeit des Gleichheitssatzes,
indem sie solche Umgeliechheiten zulassen, die zu dessen Verwirklichung
erforderlich sind. Es handelt sich letztlich um eine nur scheinbare
Diskriminierung, indem eine unterscheidliche Behandlung zugungsten und
zum Schutz der Frau erlaubt oder vorgeschrieben wird, um zu einer
inhaltlichen Gleichheit zu gelangen und nich zu einer formalen, die
hingegen die Negation der Gleichheit ware.

Und eben von diesem Gesichtspunkt her ist die Rechtsprechung des
Gerichtshofes zu der Ausnahme des Artikels 2 Absatz 3 (Ich erinnere
daran, dass es diese Bestimmung den Mitgliedstaaten erlaubt,
“Vorschriften zum Schutz der Frau, insbesondere bei Schwangerschaft und
Mutterschaft” zu erlassen und/oder aufrechtzuerhalten) zu verstehen, in
der er insbesondere festgestellt hat, dass “die Richtlinie den
Mitgliedstaaten ein Ermessen hinsichtlich der sozialen Massnahmen
ein[raumt], die zu ergreifen sind, um im Rahmen der Richtlinie den
Schutz der Frau bei Schwangerschaft und Mutterschaft sowie den
Ausgleich der fur die Frau anders als fur den Mann bestehenden
tatsachlichen Nachteile im Hinblick auf die Beibehaltung des
Arbeitsplatzes zu gewahrleisten”. (Urteil vom 5. Mai 1994 in der
Rechtssache C-421/92 (Habermann-Beltermann, Slg. 1994, I-1657, randnr.
22). Siehe jedoch schon ebenso das Urteil vom 12. Juli 1984 in der
Rechtssache 184/83 (Hofmann, Slg. 1984, 3047, Randnr. 27).

Tatsachlich wird es den Mitgliedstaaten durch diese Ausnahme erlaubt.
Massnahmen zu erlassen, die dazu bestimmt sind, die sich fur die Frau
aus ihrer biologischen Situation ergebenden nachteiligen Folgen zu
beseitigen. Die unterscheidliche Behandlung der Frau, die in einer
bestimmten Situation wie der Schwangerschaft erfolgt, ist also nur dem
Anschein nach diskriminierend: In Wirklichkeit is sie darauf
ausgerichtet, die Auswirkungen der spezifischen Unterschiede zwischen
Mann und Frau zu neutraliseren und somit die inhaltliche Gleichheit
sicherzustellen. Es ist also der Unterschied, der die Abweichungen von
der formalen Gleichheit, die spezifischen Massnahmen durch Anwendung
unterschiedlichen Rechts, rechtfertigt: Das Recht stellt auf den
bestehenden Unterschied ab, um die inhaltiche Gleichheit von Personen
zu fordern.

18. Im fall der Ausnahme des Artikels 2 Absatz 4 knupft die
unterschiedliche Behandlung nicht an eine spezifische Situation der
Frau an, sondern betrifft alle Frauen als solche. Die bevorzugte
Behandlung der Frauen findet ihre Begrundung in der allgemeinen
Situation der Benachteiligung, die sich aus den in der Vergangenheit
erlittenen Diskriminierungen und den tatsachlichen Schwierigkeiten in
Zusammenhang mit der Wahrnehmung einer Doppelrolle ergibt. Es ist nur
allzu offensichtlich, dass solche Schwierigkeiten gewiss nicht durch
ein Quotensystem oder ahnliche Massnahmen, die zu diesem Zweck
praktisch werkungslos sind, gelost werden. Notwendig sind hingegen
Massnahmen, die die Organisation der Arbeit betreffen, insbesondere
hinsichlich der Arbeitszeit, sowie Einrichtungen fur die
Kinderbetreuung und andere Massnahmen, die es ermoglichen, die
familiaren und beruflichen Verpflichtungen miteinander zu verbinden.
Ausserdem hat der Gerichtshof, wie gesagt, – in jenem Fall meines
Erachtens mit ubermassiger Strenge – festgestellt, dass solche
Massnahmen noch nicht einmal unter die Ausnahmebestimmung des Artikels
2 Absatz 4 fielen. (Urteil Kommission /Frankreich, a.a. O., Randnrn. 15
und 16).

19. Was schliesslich die von den Frauen in der Vergangenheit erlittenen
Diskriminierungen betrifft, ist es sicherlich unbestreitbar, dass ihre
Wirkungen heute noch fuhlbar sind. Das Bestehen einer (historisch)
unterschiedlichen sozialen und kulturellen Lage (man denke an den
Unterschied bei der Schulbildung und der Berufsbildung) bewirkt namlich
noch weiterhin eine Marginalisierung auf dem Arbeitsmarkt. Und es ist
nicht zu bezweifeln, dass eine solche Lage eine faktische Ungleichheit
darstellt, eine Benachteiligung, die zu beseitigen ist. Im Hinblick auf
eine so gestaltete Situation erlaubt es Artikel 2 Absatz 4 der
Richtlinie, durch positive Massnahmen einzugreifen, jedoch, wie schon
gesagt, nur, um die Ausgangsposition der benachteiligten Gruppe zu
verbessern um eine echte Situation der Chancengleichheit zu
gewahrleisten. Die positive Massnahme muss also auf die Beseitigung der
Hindernisse ausgerichtet sein, die sich der Chancengleichheit der Frau
in den Weg stellen, und z.B. bei der Schulwahl und der Berufsbildung
anzetzen. Die Positive Massnahme darf hingegen nicht darauf
ausgerichtet sein, der Frauen eine Gleichstellung im Ergebnis bei der
Besetzung von Arbeit stellen, also an den Endpunkten, zu gewahrleisten,
in form einse Ausgleichs fur die in der Vergangenheit erlittenen
Diskriminierungen. Um es kurz zu sagen, die positive Massnahme darf
nicht als ein Mittel verstanden und erst recht nicht ingesetzt werden,
um mittels diskriminierender Massnahmen eine Situation der Gleichheit
wiederherzustellen, die in der Vergangenheit ausser Kraft gesetzt
wurde.

20. Auch bei betrachtung der in Frage stehenden Bestimmung im Lichte
der schon erwahnten Empfehlung zu den positieven Massnahmen kann-man zu
keiner anderen Schlussfolgerung gelangen. Auch wenn es sich nich um
eine rechtlich bindende Massnahme handelt, kann eine Empfehlung, wie
der Gerichtshof selbst festgestellt hat, namlich sehr wohl Aufschluss
uber die Auslegung anderer Gemeinschaftsbetimmungen, die durch sie
erganzt werden sollen, geben. (Urteil vom 13. Dezember 1989 in der
Rechtssache C-322/88 (Grimaldi, Slg. 1989, 4407, randnr. 18 und 19).

Die in Frage stehende Empfehlung, die in den Begrundungserwagungen
ausdrucklich auf Artikel 2 Absatz 4 der Richtlinie Bezug nimmt, enthalt
nun aber keinerlei Definition der positiven Massnahme, sondern nur eine
Aufzahlung der Ziele, auf die diese Massnahme ausgerichtet sein kann.
Die aufgezahlten Ziele machen es jedoch offensichtlich, dass es sich
bei den positiven Massnahmen um solche handelt, die die Beseitigung der
Hindernisse und/oder faktischen Ungleichheiten, mit der die Frauen
konfrontiert sind, zum Gegenstand haben, und nicht ganz allgemein um
Massnahmen, durch die die Situation der Benachteiligung, in der sich
die Frau im Arbeitsleben befindet, beseitigt werden soll. Schon der
Begriff der Forderung der Anwesenheit und der Beteiligung der Frauen in
allen Bereichen und Berufen und auf allen Ebenen der Verantwortung ist
im Sinne einer Ermutigung zu verstehen und gewiss nicht als mechanische
Praferenz. Die positive Massnahme beruht also auf zwei Pramissen: dem
Bestehen faktischer Ungleichheiten, die der Verwirklichung der
Chancengleichheit von Mannern und Frauen entgegenstehen, und dem
(stillschweigend) befristeten Charakter der positiven Massnahme, deren
Rechtmassigkeit somit mit dem fortbestehen der faktischen Hindernisse,
die zu beseitingen sind, in Zusammenhang steht.

21. Auch in der Empfehlung werden die positiven Massnahmen letztlich
als Mittel einer Politik der Chancengleichheit betrachtet, eine
Bestimmung uber Vorteile zugunsten von Frauen, um deren Beschaftigung
zu begunstigen, hingegen fehlt vollig; dies bedeutet, dass eine
Auslegung dahin, dass Diskriminierungen aufgrund des Geschlechts
erlaubt sind, die nicht auf die Beseitigung dieser die
Chancengleichheit der Frauen beeintrachtigenden Hindernisse, also
letztlich das Erreichen inhaltlicher Gleichheit, ausgerichtet sind,
auszuschliessen ist.

Auch der Umstand, dass die Begriffe der Vergunstigungen und des
Ausgleichs von Benachteiligungen in dem schon erwahnten Artikel 6
Absatz 3 des Protokolls uber die Sozialpolitik, der Bestimmung, die den
Grundsatz des gleichen Entgelts fur Manner und Frauen vorsieht,
enthalten sind, andert an dieser Schlussfolgerung nichts. Spezifische
vergunstigungen hinsichtlich des Entgelts zum Ausgleich von
Benachteiligungen in der beruflichten Laufbahn und/oder zur
Erleichterung der Berufstatigkeit konnen namlich meines Erachtens
hochstens in Zulagen fur Mutter, die Kosten fur Kinderkrippen zu tragen
haben, oder ahnlichem bestehen, jedoch gewiB nicht in diskriminierenden
Massnahmen aufgrund des Geschlechts, die nicht dazu bestimmt sind,
irgendein Hindernis zu beseitigen. Nochmals, die Perspektive ist
diejenige der Beseitigung der nachteiligen Folgen, die sich fur die
Frau aufgrund ihrer spezifischen Situation ergeben; das Ziel ist jedoch
stets, zu einer Situation tatsachlicher Chancengleichheit fur Manner
und Frauen zu gelangen.

22. Die gemachten Ausfuhrungen bestatigen, dass es Artikel 2 Absatz 4
der Richtline nur erlaubt, die faktischen Ungleichheiten zu beseitigen,
mit denen die Frauen konfrontiert sind, jedoch gewiss nicht einfach
mittels umgekehrter Diskriminierungen, also durch Massnahmen, die
absolut nicht auf die Beseitigung der Hindernise augerichtet sind, die
es dan frauen unmoglich machen, unter gleichen Voraussetzungen
dieselben Ergebnisse`anzustreben, sondern darauf, diesen unmittelbar
die Ergebnisse selbst zu verschaffen oder ihnen zumindest bei der
Erreichung dieser Ergebnisse die Prioritat einzuraumen, allein weil sie
Frauen sind.

Letzlich sind Massnahmen aufgrund des Geschlechts, die nicht dazu
bestimmt sind, ein Hindernis zu beseitigen, eine Situation der
benachteiligung zu andern, heute zum Zweck der Forderung ebenso
rechtswidrig, wie sie es fruher in ihrer diskriminierenden Funktion
waren.

23. Eine solche Schlussfolgerung kann nicht als im Widerspruch zu dem
Ermessen stehend angesehen werden, das die Richtlinie den
Mitgliedstaaten hinsichtlich der sozialen Massnahmen einraumt, die
diese ergreifen, um die Chancengleichheit der Frauen zu gewahrleisten,
da ein solches Ermessen, wie der Gerichtshof zu der Ausnahme des
Artikels 2 Absatz 3 festgestellt hat, ja immer im Rahmen dieser
Richtlinie ausgeubt werden Muss. (Vgl. zuletz das Urteil
Habermann-Belterman, a.a. O., Randnr. 22). Ausserdem hat der
Gerichtshof zu der Ausnahme des Artikels 2 Absatz 2 gerade betont, es
sei “darauf hinzuweisen, dass diese Bestimmung als Ausnahme von einem
in der Richtlinie verankerten individuellen Recht eng auszulegen [sei]”
(Urteil vom 15. Mai 1986 in der Rechtssache 222/84 (Johnstond, Slg.
1986, 1663, Randnr. 36). Entsprechende Feststellungen zu der Ausnahme
des Artikels 2 Absatz 3 finden zich in demselben Urteil in Randnr. 44).
Er hat hinzugefugt, “[b]ei der Bestimmung des Geltungsbereichs von
Ausnahmen von einem Individualrecht, wie dem in der Richtlinie
verankerten Grundsatz der Gleichbehandlung von Mannern und Frauen,
[sei] ferner der Grundsatz der Verhaltnismassigkeit zu beachten, der zu
den allgemeinen Rechtsgrundsatzen gehor[e], auf denen die Rechtsordnung
der Gemeinschaft beruh[e]” (Johnston, a.a. O., Randnr. 38). Die
betreffende nationale Massnahme darf also nicht uber das zur Erreichung
des verfolgten Ziels angemessene und erforderliche Mass hinausgehen.

24. Die in Rede stehende nationale Massnahme besteht, wie schon gesagt,
in der Verpflichtung, Frauen bei der Einstellung und/oder Beforderung
allein unter der Voraussetzung, dass sie die gleiche Qualifikation wie
die mannlichen Bewerber haben und dass sie in der Vergutungsgruppe der
betreffenden Personalgruppe unterreprasentiert sind, was der Fall ist,
wenn dort nicht mindestens zur Halfte Frauen vertreten sind, den
Vorrang einzuraumen. Ich erinnere auch daran, dass diese Massnahme nur
im offentlichen Dienst angewandt wird, also in dem Sektor, in dem die
Gleichbehandlung der beiden Geschlechter definitionsgemass tatsachlich
gewahrleistet ist oder es zumindest sein sollte. Artikel 2 Absatz 4 der
Richtlinie verlangt, wie schon gesagt, dass Hindernisse vorliegen, die
zu beseitigen sind, und dass die getroffene Massnahme befristeter Natur
ist, da sie ja nur solange rechtmassig ist, wie situationen der
Benachteiligung bestehen und fortdauern.

Die hier in Rede stehende nationale Regelung ist befristeter Natur,
wenn auch auf lange Zeit angelegt, da sie gegenstandslos wird, sobald
die Frauen in jeder Vergutungsgruppe der Personalgruppen jeder
Dienststelle zur Halfte vertreten sind. Es ist jedoch nicht klar, ob
sie an dem tag, an dem die entscheidenden 50 % erreicht sein werden,
abgeschafft werden wird oder ob sie weiter jedesmal dann greifen wird,
wenn die Zahl der Frauen unter die vorgeschriebene Anzahl fallt;
jedenfalls kann davon ausgegangen werden, dass es sich um sehr lange
Zeitraume handeln wird. Was nun die Hindernisse angeht, die durch die
Regelung ausgeraumt werden sollen, so bestehen diese offensichtlich in
der Unterreprasentation. Wenn man davon ausgeht, dass die
Unterreprasentation. Wenn man davon ausgeht, dass die
Unterreprasentation der Frauen in einem bestimmten Sektor das Ergebnis
des Bestehends einer faktischen Ungleichheit ist, so ist eine solche
Massnahme auf Erreichen eines rein numerischen Gleichgewichts von
Mannern und Frauen ausgerichtet, ohne hingegen die Hindernisse zu
beseitigen, die zu einer Solchen situation gefuhrt haben. Mit anderen
Worten, die Hindernisse werden nicht ausgeraumt, sondern sie sind der
Grund, aus dem die unterchiedliche rechtliche Behandlung aufgrund des
Geschlechts gerechtfertigt sein soll.

Hierzu kann ausserdem angemerkt werden, dass die Unterreprasentation
der Frauen in einem bestimmten Bereich des Arbeitsmarktes, auch wenn
sie einen Hinweis auf eine Ungleichheit darstellt, nicht
notwendigerweise auf eine erfolgreiche Absicht, die Frauen zu
marginalisieren, zuruckzufuhren ist. Hieraus ergibt sich das
Willkurelement, das jeder bevorzugten Behandlung, die mechanisch der
unterreprasentierten Gruppe allein aus diesem Grund eingeraumt wird,
innewohnt.

25. Die gemachten Ausfuhrungen machen es offensichtlich, dass eine
Massnahme wie die uns hier vorliegende sicherlich zu Erreichung des
verfolgten oder jedenfalls aufgrund des Artikels 2 Absatz 4 der
Richtlinie verfolgbaren Ziels unverhaltnismassig ist, da dieses Ziel ja
immer darin besteht, die Chancengleichheit fur Manner und Frauen zu
verwirklichen und nicht darin, letzteren beim Vorliegen gleicher
voraussetzungen unmittlebar ein Ergebnis zu garantieren.

Ales in allem fallt die betreffende nationale Massnahme, die in
offensichtlichem und unbestreitbarem Widerspruch zu dem Grundsatz der
Gleichbehandlung im sinne des Artikels 2 Absatz 1 steht, nicht unter
die Ausnahme des Artikels 2 Absatz 4 dieser Richtlinie, da sie, weit
davon entfernt, eine tatsachliche Chancengleichheit der Frauen zu
fordern, darauf ausgerichtet ist, diesen unmittelbar Ergebnisse zu
verschaffen.

26. Mir ist klar, dass meine Ausfuhrungen und die Schlussfolgerung, zu
der ich gelangt bin, nicht in Ubereinstimmung mit dem Standpunkt
zahlreicher Stellen stehen, die sich unmittelbar oder mittelbar mit der
Frage beschaftigt haben. Ich beziehe mich u.a. auf einige teilweise
kurzlich erfolgte Stellungnahmen des Europaischen Parlaments und eines
Teils des nicht nur juristischen Schrifttums. Ich weiss auch, dass ein
anderer Standpunkt als derjenige, den ich fur zutreffend halte, nicht
nur durch die im Ausgangsverfahren streitigen Rechtsvorschriften,
sondern auch durch einige in Mitgleidstaaten und Nichtmitgliedstaaten
der Gemeinschaft getroffene Massnahmen, durch die wiederum nicht die
Chancengleichheit, sondern ein gleiches Niveau de Besetzung von
Arbeitsplatzen gewahrleistet wird, Bestatigung fande.

27. Ich glaube jedoch, dass ich der Versuchung, der Stromung zu folgen,
widerstehen kann und muss, da ich – fest – davon uberzeugt bin, dass
ich ihr nur dann folgen sollte und dem Gerichtshof nur dann vorschlagen
sollte, dies zu tun, wenn ich mit ihrer Richtung einverstanden bin.

Dies trifft im vorliegende Fall nicht zu, da ich der Auffassung bin,
dass das grundlegende und unantastbare Ziel der Gleichheit – der echten
und nicht der nur postulierten – nur unter Beachtung des Rechts und im
vorlegende Fall eines grundlegenden Prinzips vefolgt werden kann.

28. Ich meine hiermit auch nicht nur den rechtlichen Rahmen. Ich bin
namlich uberzeugt, dass es die Frau nicht verdient, eine numerische und
damit nur formale Gleicheit zu erreichen, allerdings zu dem Preis einer
unbestreitbaren verletzung eines Grundwertes jede zivilisierten
Gesellschaft: der gleichen Rechte, der Gleichbehandlung jedes
einzelnen. Die formale, numerische gleichheit ist ein Ziel, das manches
Gewissen beruhigen kann, das jedoch illusorisch und sinnentleert
bleibt, wenn es nicht von Massnahmen begleitet ist, die tatsachlich der
Verwirklichung der Gleicheit dienen; im vorliegende Fall sind solche
nicht ersichtlich und wurden jedenfalls nicht fur erheblich gehalten.
Eforderlich ist letztlich vor allem eine inhaltliche Anderung des
wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen Modells, auf das die
Ungleichheit zuruckgeht, eine Anderung, die gewiss nicht durch Zahlen
erreicht werden kann.

29. Ich schlage dem Gerichtshof demgemass vor, die Vorlagefragen des
Bundesarbeitsgerichts wie folgt zu beantworten:

Artikel 2 Absatze 1 und 4 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9.
Februar 1976 steht der Anwendung einer nationalen Regelung entgegen,
wonach Frauen bei der Einstellung und bei Beforderungen allein unter
der Voraussetzung, dass sie die gleiche Qualifikation wie ihre
mannlichen Mitbewerber haben, und allein deshalb, weil sie in der
betreffenden Vergutungsgruppe der jeweiligen Personalgruppe
untrreprasentiert sind, was der Fall ist, wenn dort nicht mindestens
zur Halfte Frauen vertreten sind, vorrangig zu berucksichtigen sind.
Noot

De uitspraak van het Hof in deze zaak is nog niet bekend, maar enige
aandacht voor de opmerkelijke conclusie van de advocaat-generaal
Tesauro is wel op zijn plaats. Terecht merkt de AG op dat de vraag naar
de geoorloofdheid van voorkeur voor vrouwen bij gelijke geschiktheid
nog niet eerder aan het Hof is voorgelegd. Dat verbaast ook niet,
immers wanneer een voorkeur voor de vrouw terwijl zij even geschikt is
voor de functie als de man niet onder de uitzonderingsgrond zou vallen
op het verbod van sekseonderscheid, wat valt er dan eigenlijk nog wel
onder?

De opbouw van het betoog van de AG is, om in de sfeer te blijven,
‘fabelhaft’ te noemen. De toon wordt gezet door een aantal
overwegingen. De eerste daarvan is dat artikel 2 lid 1 richtlijn
76/207/EEG (verbod van sekseonderscheid) ziet op formele gelijkheid, wat
volgens de AG wil zeggen de gelijkheid tussen individuen, terwijl
artikel 2, lid 4 (uitzonderingsgrond op het verbod van lid 1) ziet op
materiele gelijkheid, wat volgens de AG wil zeggen de gelijkheid tussen
groepen ter compensatie van discriminatie die zij in het verleden
hebben ondergaan (r.o. 7). Dit alles lijkt mij zonneklaar in strijd met
de strekking en achtergrond van deze bepalingen uit het EG-recht. In
tegenstelling tot het Amerikaanse recht is de rechtvaardiging van
voorkeursbehandeling gezien de wetsgeschiedenis en gebruikte
formuleringen in het EG-recht nimmer gezocht in compensatie van
discriminatie uit het verleden. Voorop heeft altijd een meer praktische
benadering gestaan, zoals deze ook aansluit op de teleologische
rechtsvindingsmethode van het HvJ EG. Een juridische ongelijkheid is
derhalve geoorloofd ter bestrijding van feitelijke ongelijkheden die de
daadwerkelijke gelijke kansen van vrouwen belemmeren. Materiele
gelijkheid ziet dan ook niet op groepen maar evenzeer op individuen,
zij het dat hen niet alleen een juridische gelijkheid van kansen
geboden moet worden, zoals bij formele gelijkheid, maar een
daadwerkelijke gelijkheid van kansen. Het laatste kan wel eens een
juridische ongelijkheid vergen. Een tweede opmerking vooraf van de AG
betreft een indeling van het voorkeursbeleid (r.o. 9, niet opgenomen).
De eerste modaliteit van voorkeursbeleid is, aldus de AG, het wegnemen
van onderscheid naar sekse in opleidings- en arbeidsregelingen, de
tweede modaliteit betreft maatregelen als kinderopvang,
familietoeslagen op sociale uitkeringen en bevordering van de
herintreding van vrouwen, de derde modaliteit is het quotasysteem. Dat
lijkt mij een zeer fraaie opsomming: het niet-discrimineren van vrouwen
is bevoordeling, zo ook het voeren van regulier arbeidsmarktbeleid en
arbeidsvoorwaardenbeleid waar vrouwen in het bijzonder gebruik van
maken. In het laatste geval moet dus ook het arbeidsmarktbeleid voor
allochtonen, jongeren en langdurig werklozen en het
arbeidsvoorwaardenbeleid waarbij overwerktoeslag alleen toekomt aan de
lagere echelons, de auto-van-de-zaak alleen aan de verkopers, de eerste
klas treinreizen alleen aan de hogere echelons en de bedrijfsarts
alleen aan de zieke werknemers, eveneens begrepen worden als
voorkeursbehandeling van de respectievelijke groepen. Is er tot slot
sprake van werkelijke voorkeur op grond van sekse, dan vormt dit volgens
de AG per definitie een quotaregeling waaronder ook voorkeur bij
gelijke geschiktheid begrepen moet worden. Quotering wil echter zeggen
dat men een vast aantal plaatsen reserveert voor uitsluitend de leden
van een bepaalde groep. Dat is in casu niet het geval. Er zijn geen
plaatsen gereserveerd. Alleen onder de voorwaarde dat er een vrouw
doordringt tot de laatste twee kandidaten en het is uit bedrijfsmatig
oogpunt lood om oud ijzer wie van de twee wordt aangenomen, alleen dan
is de functie voor de vrouw. Aangezien de laatste voorwaarde dusdanig
onwaarschijnlijk is, is deze casus al opmerkelijk voordat de AG een
letter op papier kon zetten. De derde en laatste voorbeschouwing van de
AG betreft het onderscheid tussen gelijke kansen en gelijke uitkomsten
in het kader van het begrip ‘kansengelijkheid’. Het is en blijft
problematisch voor juristen om te doorgronden, maar het een staat niet
los van het ander. Het gaat niet om een morele keuze tussen de twee.
Het is een statistisch feit dat als mannen en vrouwen vergelijkbaar
zijn en de groep is groot genoeg, een daadwerkelijke kansengelijkheid
leidt tot een verdeling van mannen en vrouwen onder de uitkomsten die
evenredig is aan de verdeling van de seksen onder de startposities. Met
andere woorden, indien de sekseverdeling onder de uitkomsten
stelselmatig zeer onevenredig blijft aan de verdeling onder de
‘starters’, dan bewijst dit dat er geen sprake is geweest van
daadwerkelijke kansengelijkheid: op de een of andere manier is de ene
groep zuiver op grond van sekse tijdens de concrete selectiebeslissingen
in het nadeel geweest. Gaat men in dat geval over tot een voorkeur voor
de sekse die feitelijk een nadeel leidt, dan trekt men in wezen deze
ondoorzichtige kansenongelijkheid weer recht. De gelijke verdeling is
derhalve geen doel in zichzelf, maar de enige meetlat om te kunnen
achterhalen of er sprake is geweest van daadwerkelijke
kansengelijkheid. Voorwaarde voor deze meting is wel dat men de
eindverdeling moet afzetten tegen de beginverdeling. Het nalaten
hiervan kan men de stad Bremen tegenwerpen omdat daar wordt uitgegaan
van de noodzaak van beleid zolang geen 50/50 functieverdeling bestaat.
Wat men echter moet meten, is of de functieverdeling ongunstiger is dan
de verdeling onder het gekwalificeerd aanbod. Het lijkt me overigens
dat dat in de feitelijke situatie niet zo moeilijk zal zijn. Wat echter
een verdraaiing van de feiten blijft, is de suggestie van de AG dat de
maatregel een 50/50 functieverdeling schept. De 50/50 verdeling geeft
alleen aan tot welk moment het beleid gevoerd zal worden. De eis van
gelijke geschiktheid zorgt er voor dat deze verdeling niet bereikt kan
worden, zolang het geschikte arbeidsaanbod voor de functie niet
eveneens voor vijftig procent uit vrouwen bestaat.

De bovenstaande overwegingen van de AG vormen de prelude tot de kern
van zijn juridische exegese. Een legistische lezing van artikel 2 lid 4
EG-richtlijn 76/207, waarin staat dat onderscheid naar sekse geoorloofd
is mits dit gericht is op de bevordering van kansengelijkheid, in het
bijzonder door acht te slaan op feitelijk bestaande ongelijkheden die
de kansen van vrouwen belemmeren, leidt hem ertoe te concluderen dat
voorkeur bij gelijke geschiktheid reeds daarom niet geoorloofd kan zijn
omdat juist de gelijke geschiktheid van de kandidaten erop wijst dat
zij gelijke kansen hadden (r.o. 13). Later verklaart hij deze conclusie
voor het gemak maar even van toepassing op de gehele openbare dienst
(r.o. 24), aangezien daar ‘gelijke behandeling per definitie
daadwerkelijk gewaarborgd is, of anders zou moeten zijn’. Vergeten
wordt hier de voorliggende casus waarbij de overheid in eerste
instantie gewoon de heer Kalanke had aangenomen in strijd met het eigen
voorkeursbeleid en de zaak pas voor de rechter kwam omdat de
ondernemingsraad weigerde in te stemmen (r.o. 4, niet opgenomen). De
redenering dat vrouwen wanneer zij gelijk geschikt zijn blijkbaar
gelijke kansen hebben en dat daarom artikel 2, lid 4 niet van
toepassing kan zijn omdat dit artikel vereist dat er sprake moet zijn
van ongelijkheden die de kansen van vrouwen belemmeren, is geen sterke
redenering. Hieruit valt immers gemakkelijk te concluderen dat voorkeur
bij voldoende geschiktheid in dat geval wel geoorloofd zou zijn. Immers
als de man meer geschikt is, is er wel sprake van ongelijkheid in
kwalificaties die de kansen van vrouwen belemmert en zou een
bevordering van kansengelijkheid door sekseonderscheid derhalve wel zijn
toegestaan.

Het laatste maakt duidelijk dat een letterlijke lezing van artikel 2,
lid 4 niet zoveel oplevert. De bepaling is daarvoor te cryptisch
geformuleerd. Wat de AG echter zelf duidelijk maakt is dat uit
aanverwante geschriften, zoals het Sociaal Protocol bij het
Unie-verdrag en de aanbeveling tot positieve actie van de Raad van
Ministers, is op te maken dat men met artikel 2, lid 4 heeft beoogd een
uitzonderingsgrond te scheppen voor het maken van formeel
sekseonderscheid, voorzover dat nodig is om een feitelijke ongelijkheid
van kansen die anderszins niet onder het recht valt te brengen, te
kunnen bestrijden. Waar mijns inziens de AG in de fout gaat, is als hij
vervolgens stelt dat de maatregelen die hier bedoeld moeten zijn,
uitsluitend kunnen bestaan uit de aanpassing van werktijden en
maatregelen gericht op de combinatie van werk en gezin (r.o. 18). Dit
zijn nu juist maatregelen die geen juridisch sekseonderscheid vergen en
derhalve ook geen uitzonderingsgrond op het beginsel van gelijke
behandeling. Ze kunnen sekseneutraal geregeld worden voor werknemers met
zorgverplichtingen.

Het EG-Hof houdt aan het laatste streng de hand (Commissie/Frankrijk,
JUR 1988, 6315), wat de AG derhalve niet zint (‘mit ubermassiger
Strenge’, r.o. 18). Wat de AG verder over het hoofd ziet, is dat er in
de wereld, en dus ook op de arbeidsmarkt, sprake is van seksestereotypen
en seksevooroordelen die tot feitelijke ongelijke kansen leiden zonder
dat zij iets van doen hebben met zorgverplichtingen. Vrouwen kunnen
ongelijke promotiekansen en beloningskansen hebben bij gelijkwaardig
werk zuiver vanwege het vrouw-zijn en zonder dat dit op voorhand uit de
formele criteria direct of indirect afleidbaar is (vgl. mijn onderzoek
in: A.G. Veldman, Effectuering van sociaal-economisch recht volgens de
chaostheorie, beleidsinstrumentering en rechtshandhaving van
(supra)nationaal gelijke-behandelingsrecht, Zwolle, Tjeenk Willink,
1995). Natuurlijk rijst de vraag of en hoe dergelijke onzichtbare en
ongrijpbare discriminatie juridisch te bestrijden valt. Het vergt,
zoals de AG terecht opmerkt, een cultuurverandering. Maar zonder enige
maatregel, zo is ook wel duidelijk geworden, voltrekt deze zich niet
spontaan.

Mijn voorstel zou zijn arbeidsorganisaties wettelijk te verplichten
stelselmatig te controleren of hun personeelsbestand een afspiegeling
van het gekwalificeerd aanbod vormt zodat de conclusie gerechtvaardigd
is dat geen verboden en irrelevante selectiecriteria zijn toegepast. Is
het personeelsbestand niet evenredig aan het aanbod samengesteld, dan
is de organisatie zelf verantwoordelijk voor de uitbanning van de
feitelijk bestaande kansongelijkheid, of men dat nu met behulp van
voorkeursbeleid of anderszins wil oplossen. Maar dat zijn alle
overwegingen van wetgevingsbeleid, terwijl de AG slechts de taak heeft
het bestaande EG-recht uit te leggen naar zijn actuele stand van zaken.

Binnen het kader van deze opdracht zie ik niet anders dan dat artikel
2, lid 4 niet meer en niet minder kan beogen dan juridisch een vrije
doorgang te verlenen aan vormen van formeel sekseonderscheid ter
bestrijding van feitelijke maar juridisch ongrijpbare
kansenongelijkheid. Als het zo is, zoals de AG meent, dat maatregelen
met uitzondering van zaken gerelateerd aan het moederschap, rechtens
geen formeel sekseonderscheid mogen bevatten omdat daarmee op voorhand
geen kansengelijkheid kan worden nagestreefd, dan ontvalt de volledige
bestaansreden aan een aparte uitzonderingsgrond op het verbod van
sekseonderscheid naast de uitzonderingsgrond in verband met zwangerschap
en moederschap. Men kan de AG toegeven dat er de nodige discussie
mogelijk is over de wenselijkheid of zelfs maar de effectiviteit van
voorkeursbehandeling.

Het lijkt me dan ook reuze interessant om daar met de AG gezellig in
het cafe van gedachten over te wisselen. In de functie van AG volstaat
echter een uitleg van het bestaande recht en een toelichting op de
wetsgeschiedenis en relevante jurisprudentie. Of de heer Tesauro dat nu
toevalligerwijs ook persoonlijk met zijn geweten kan verenigen, is
volstrekt oninteressant. In ieder geval lijkt mij het hysterisch
gekrijs dat ‘de vrouw het niet verdient om gelijkheid te bereiken ten
koste van rechtsbeginselen die elke geciviliseerde maatschappij
kenmerken’ (r.o. 28), niet langer iets van doen te hebben met het
recht.

Albertine Veldman

Rechters

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 6 april 1995

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Man en vrouw hebben een relatie, de vrouw wordt zwanger, de man erkent
het kind voor de geboorte. De vrouw trouwt dan met een andere man. Alle
partijen zijn het erover eens dat het kind in familie-rechtelijke
betrekking dient te staan met de biologische en sociale vader in dit
geval niet de wettige vader. Het bepaalde in art. 1:197 BW levert een
niet te rechtvaardigen inbreuk op in het tussen de zoon en de vader
bestaande gezinsleven. Partijen hebben geen belang bij het handhaven
van het vermoeden van vaderschap van de wettige echtgenoot. Dit
vermoeden moet dan ook worden gepasseerd, omdat het in strijd is met de
biologische en sociale realiteit. De rechter geeft de ambtenaar van de
burgerlijke stand de opdracht de zoon te registreren als natuurlijke
zoon van de moeder en de biologische vader.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. De moeder is in hoger beroep gekomen van een beschikking van 28
september 1994 van de rechtbank te Utrecht, nummer 28142/FA RK 94-467.

1.2. De zaak is behandeld op 20 februari 1995.

2. Het geschil in hoger beroep en de feiten en omstandigheden

2.1. In geschil is de afwijzing bij de beschikking waarvan beroep van
het verzoek van de moeder de ambtenaar van de burgerlijke stand van de
gemeente Utrecht te gelasten de geboorteakte van S C te verbeteren in
die zin dat hij wordt geregistreerd als zoon van haar en P dan wel de
akte die thans met betrekking tot de geboorte van S in het
geboortenregister is opgenomen door te halen en een nieuwe akte op te
maken in vorenbedoelde zin.

De moeder verzoekt haar inleidend verzoek alsnog toe te wijzen, bij
beschikking voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

De procureur-generaal concludeert de beschikking waarvan beroep te
bekrachtigen.

2.2. Het volgende is gebleken.

De moeder is van 1983 tot 1990 met P gehuwd geweest. Na de
echtscheiding werd de relatie tussen de moeder en P voortgezet. Zij
woonden weliswaar niet samen, maar P bezocht de moeder bijna dagelijks.
In die tijd raakte de moeder zwanger. Op 25 februari 1993 heeft P
tegenover de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente
Utrecht, met toestemming van de moeder, erkend elk kind dat de moeder
uit haar toenmalige zwangerschap levend ter wereld mocht brengen.

Kort daarna is de relatie tussen de moeder en P beeindigd. Op 19 mei
1993 is de moeder gehuwd met C.

Zij is op 4 juli 1993 bevallen van S en heeft op 12 juli 1993 van deze
geboorte aangifte gedaan. Ondanks het feit dat de moeder duidelijk
kenbaar heeft gemaakt dat S als geslachtsnaam P diende te krijgen
ingevolge de akte van erkenning van 25 februari 1993, heeft de
ambtenaar van de burgerlijke stand in het geboortenregister opgenomen
dat S de zoon is van de echtgenoten M en C.

Bij brief van 7 september 1993 heeft de ambtenaar van de burgerlijke
stand te kennen gegeven dat aan het verzoek van de moeder om een akte
op te maken, die in overeenstemming is met de akte van erkenning, niet
voldaan kon worden, omdat S is geboren tijdens het huwelijk van de
moeder met C en ingevolge het bepaalde in artikel 1:197 BW de
echtgenoot van de moeder tot vader heeft.

Op 12 november 1993 heeft C een verklaring ondertekend waarin hij te
kennen geeft dat niet hij, maar P de biologische vader van S is en dat
hij uitdrukkelijk wenst niet als de vader van S geregistreerd te staan.
Zijn handtekening is op 11 november 1993 gelegaliseerd door de
burgemeester van Utrecht.

2.3. Ten aanzien van de moeder en S is nog het volgende gebleken.

De moeder is nog gehuwd met C. Zij is van mening dat C reeds voor hun
huwelijk wist dat zij zwanger was. Ondanks het huwelijk hebben de
moeder en C nooit feitelijk samen geleefd, aldus de moeder. C zou in
het najaar van 1994 wegens het niet hebben van een verblijfsvergunning
uit Nederland zijn gezet en verblijft waarschijnlijk in Suriname. De
moeder is voornemens een echtscheidingsverzoek in te dienen, wanneer
zij alle daarvoor benodigde bescheiden in handen heeft.

De moeder heeft thans weer een relatie met P. Zij wonen nog niet samen,
omdat de woning van de moeder te klein is, maar zij zijn wel van plan
weer bij elkaar te gaan wonen. S ziet P bijna dagelijks en hij noemt
hem ‘pappa’.

De moeder wist niet dat de erkenning van S door P zou worden doorkruist
door haar latere huwelijk met C.

3. Beoordeling van het hoger beroep

3.1. Gebleken is dat P de biologische vader van S is, dat hij S heeft
erkend toen de moeder nog gehuwd was, dat S is geboren uit een relatie
tussen de moeder en P die na hun huwelijk is voortgezet, en dat tussen
S en P ook thans nog regelmatig contact plaatsvindt. Dit brengt met
zich mee dat tussen S en P een zodanige relatie bestaat dat deze kan
worden aangemerkt als ‘family life’ in de zin van het bepaalde in
artikel 8 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens
en de fundamentele vrijheden (verder: EVRM). Het bestaan van ‘family
life’ brengt met zich mee dat zij er in beginsel over en weer aanspraak
op hebben dat die relatie rechtens wordt erkend als familierechtelijke
rechtsbetrekking. De wens van de biologische vader, de moeder en de
huidige echtgenoot van de moeder, om S als de natuurlijke zoon van de
moeder en P te registreren, stuit echter af op het bepaalde in artikel
1:197 BW. Vanwege het bepaalde in artikel 1:201 lid 2 BW is het ook
niet mogelijk dat het door de moeder gewenste resultaat wordt bereikt
doordat C de wettigheid van S ontkent, aangezien C reeds voor het
huwelijk met de moeder wist dat zij in verwachting was.

3.2. Uit het voorgaande volgt dat het bepaald in artikel 1:197 BW een
inmenging in het tussen S en de biologische vader bestaande ‘family
life’ oplevert, die niet in het bij artikel 8 lid 2 EVRM bepaalde
rechtvaardiging vindt. Immers, in de onderhavige zaak, waarin het
biologisch vaderschap niet ter discussie staat en niemand, ook C niet,
de registratie van laatstgenoemde als wettige vader wenst, dient
handhaving van het vermoeden van vaderschap van C niemands belang. Het
respect voor het prive- en gezinsleven van S en zijn biologische vader
vereist dan ook dat het wettelijk vermoeden moet worden gepasseerd,
omdat dit vermoeden in strijd is met de biologische en sociale
realiteit.

3.3. Dit brengt met zich mee dat het bepaalde in artikel 1:197 BW in
dit geval geen toepassing kan vinden en dat de ambtenaar van de
burgerlijke stand alsnog gevolg moet geven aan het tot hem gerichte
verzoek van de moeder om de geboorteakte van S te verbeteren en S te
registreren als natuurlijke zoon van de moeder en P.

3.4. Op grond van de feiten en omstandigheden die hiervoor onder 2.2.
en 2.3. zijn vermeld en van hetgeen hiervoor is overwogen dient het
inleidend verzoek van de moeder alsnog te worden toegewezen.

3.5. Dit leidt tot de volgende beslissing.

4. Beslissing

Het hof vernietigt de beschikking waarvan beroep;

gelast de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Utrecht de
in het geboortenregister voorkomende geboorteakte van S te verbeteren
in die zin dat S als de natuurlijke zoon van M en P wordt
geregistreerd.

Rechters

Mrs Willems-Morsink, Streefkerk, Lukacs

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 31 maart 1995

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Verzoeker heeft op 17 mei 1994 verzocht om verlening van een machtiging tot
voorlopig verblijf (mvv) ten behoeve van zijn echtgenote F.B. Op deze
aanvraag is op 26 juli 1994 afwijzend beslist. Verzoeker legt aan de aanvraag
en het onderhavig verzoek ten grondslag dat zijn echtgenote in aanmerking
komt voor een vergunning tot verblijf bij echtgenoot en voor het verrichten
van arbeid gedurende dat verblijf.
Verzoeker heeft zich eerst aanleg op 22 oktober 1993 tot de
vreemdelingendienst gewend en daar is medegedeeld dat zijn echtgenote niet
eerder dan 20 juli 1996 voor een mvv en toelating bij verzoeker in aanmerking
komt omdat zij dan de leeftijd van achttien jaren heeft bereikt.
De Turkse kantonrechter heeft vastgesteld dat de geboortedatum van de
echtgenote moet zijn 26 juli 1976.
De president is van oordeel dat hij dit vonnis niet hoeft over te nemen en
dat de weigering van de mvv geen inmenging is in het gezinsleven van
verzoeker en zijn echtgenoot. Er zijn ook geen andere omstandigheden
aangetoond waaruit voortvloeit dat Nederland een positieve verplichting heeft
om aan verzoekers echtgenote verblijf toe te staan.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding
1. Verzoeker heeft op 17 mei 1994 verzocht om verlening van een machtiging
tot voorlopig verblijf ten behoeve van zijn echtgenote F.B.. Op deze aanvraag
is op 26 juli 1994 afwijzend beslist. Verzoeker heeft op 22 augustus 1994 een
bezwaarschrift ingediend tegen de afwijzing van de aanvraag. Nadat verweerder
niet binnen de in artikel 7:10, eerst lid, Algemene wet bestuursrecht
gestelde termijn op het bezwaarschrift had beslist heeft verzoeker op 25
november 1994 tegen de fictieve afwijzing beroep ingesteld bij de rechtbank.
2. Op 25 november 1994 heeft verzoeker de president van de rechtbank verzocht
een voorlopige voorziening te treffen, ertoe strekkende dat de fictieve
afwijzende beslissing op bezwaar wordt vernietigd met bepaling dat verweerder
binnen een door de president te bepalen termijn een nieuwe beslissing op
bezwaar dient te nemen, onder verbeurte van een dwangsom indien verweerder in
gebreke mocht zijn. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende
stukken ingezonden en in zijn verweerschrift geconcludeerd tot afwijzing van
het verzoek en ongegrondverklaring van het beroep, met toepassing van artikel
8:86, Algemene wet bestuursrecht.
3. De openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 28 maart
1995. Verzoeker is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. L.H.
Mollema, advocaat te Dordrecht. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen
door mr. A.R. de Jonge, advocaat te ‘s-Gravenhage.
II. Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:81, Algemene wet bestuursrecht kan, indien tegen een
besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld, de president van de rechtbank
die bevoegd is in de hoofdzaak op verzoek een voorlopige voorziening treffen
indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2. Ingevolge artikel 33d, Vreemdelingenwet worden beschikkingen omtrent de
afgifte van visa of machtigingen tot voorlopig verblijf, gegeven krachtens
het Souverein Besluit van 12 december 1813, voor de toepassing van wettelijke
voorschriften over bezwaar en beroep gelijkgesteld met beschikkingen
aangaande toelating, gegeven op grond van deze wet.
3. Aan de orde is de vraag of de beslissing van verweerder om de aanvraag om
afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf aan verzoeker te weigeren
in strijd is met geschreven of ongeschreven rechtsregels.
4. De verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf kan, evenals een
vergunning tot verblijf ingevolge artikel 11, vijfde lid, Vreemdelingenwet
aan een vreemdeling worden geweigerd op gronden aan het algemeen belang
ontleend. De gronden voor afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf
zijn gelijk aan die voor afgifte van een vergunning tot verblijf
(Vreemdelingencirculaire 1994 onder A4 5.3).
5. De Staatssecretaris van Justitie voert met het oog op de bevolkings- en
werkgelegenheidssituatie hier te lande bij de toepassing van dit artikellid
een beleid waarbij vreemdelingen in het algemeen – behoudens verplichtingen
voortvloeiende uit internationale overeenkomsten – slechts voor verlening van
een vergunning tot verblijf in aanmerking komen, indien met hun aanwezigheid
hier te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend of indien er sprake
is van klemmende redenen van humanitaire aard.
6. Verzoeker legt aan de aanvraag en het onderhavig verzoek ten grondslag dat
zijn echtgenote in aanmerking komt voor een vergunning tot verblijf bij
echtgenoot en voor het verrichten van arbeid gedurende dat verblijf.
7. Op grond van het bepaalde in Vc 1994 B1/1.1.2. kan aan de huwelijkspartner
van een Nederlander of een op grond van artikel 9 of 10, Vreemdelingenwet
verblijvende vreemdeling slechts verblijf worden toegestaan indien beide
echtgenoten 18 jaar of ouder zijn. Dit dient met officiële en gelegaliseerde
bescheiden te worden aangetoond.
8. Verzoeker heeft zich in eerste aanleg op 22 oktober 1993 tot de
vreemdelingendienst gewend en heeft destijds inzage verschaft in het
trouwboekje van hem en zijn echtgenote, waarin als haar geboortedatum 20 juli
1978 was vermeld. Aan verzoeker is toen meegedeeld dat zijn echtgenote niet
eerder dan op 20 juli 1996 voor een mvv en toelating bij verzoeker in
aanmerking kon komen.
9. Bij de onderhavige aanvraag heeft verzoeker ten bewijze van de leeftijd
van zijn echtgenote een uitspraak d.d. 7 februari 1994 overgelegd van een
Turkse kantonrechter, waarin deze vaststelt dat de leeftijd van verzoekers
echtgenote dient te worden gewijzigd van 26 juli 1978 in 26 juli 1976.
Verweerder heeft dit vonnis niet zonder meer als bewijs van de leeftijd van
verzoekers echtgenote willen accepteren, nu onvoldoende inzicht bestaat in de
wijze van tot stand komen van dit vonnis.
10. Blijkens de vertaling van de uitspraak van de Turkse kantonrechter heeft
deze zijn beslissing – voor zover na te gaan – gebaseerd op
getuigenverklaringen, een rapport van de Gezondheidsdienst en het uiterlijk
van verzoekers echtgenote. Het rapport van de Gezondheidsdienst betreft een
attest d.d. 26 januari 1994 van de medische commissie, waarin als diagnose is
vermeld: `Het is unaniem besloten dat de betrokkene 17 of 18
(zeventien-achttien) jaar oud zou zijn, volgens de eerste aanblik naar de
lichamelijke ontwikkeling en volgens het radiologisch onderzoek.’
11. Gegeven voormelde omstandigheden van het geval heeft verweerder zich naar
het oordeel van de president zonder schending van het recht op het standpunt
kunnen stellen niet – zonder meer – gebonden te zijn aan de uitspraak van de
Turkse kantonrechter. Het had dan ook op de weg van verzoeker gelegen middels
aanvullende stukken, in het bijzonder een gelegaliseerde geboorteakte, de
leeftijd van zijn echtgenote aan te tonen. Nu verzoeker dat heeft nagelaten
heeft verweerder in redelijkheid tot de slotsom kunnen komen dat er gerede
twijfel is ten aanzien van de leeftijd van verzoekers echtgenote.
12. Voorts is de president van oordeel dat de weigering van de MVV – en die
fictieve handhaving daarvan in bezwaar – geen inmenging is in het gezinsleven
van verzoeker en zijn echtgenote, als bedoeld in artikel 8 EVRM. De bestreden
beschikking ontneemt immers aan verzoekers echtgenote niet een verblijfstitel
welke haar in staat stelde dit gezinsleven in Nederland uit te oefenen.
Voorts kan zij, indien zij aan de leeftijdseis voldoet, wel voor een mvv en
verblijf bij haar echtgenoot in aanmerking komen.
Ook overigens zijn de president geen omstandigheden gebleken uit welke voor
Nederland een positieve verplichting voortvloeit om aan verzoekers echtgenote
verblijf toe te staan.
13. Op grond van het voorgaande is de president van oordeel dat het beroep
tegen de fictieve beslissing op bezwaar geen redelijke kans van slagen heeft,
zodat de gevraagde voorziening dient te worden geweigerd.
14. Ingevolge artikel 8:86, Algemene wet bestuursrecht kan de president
onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak indien het verzoek wordt gedaan
indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de president van oordeel is
dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, nader onderzoek
redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak.
15. Nu het beroep geen redelijke kans van slagen heeft en voorts – mede
gezien de ex tunc-toetsing – nader onderzoek naar het oordeel van de
president redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak,
dient het beroep met toepassing van artikel 8:86 van de Algemene wet
bestuursrecht ongegrond te worden verklaard.
16. De president ziet in dit geval geen aanleiding tot kostenveroordeling en
evenmin tot vergoeding van het betaalde griffierecht.
III. Beslissing
De president:
1. wijst het verzoek om voorlopige voorziening af;
2. verklaart het beroep ongegrond.

Rechters

Mr. M.A. van der Ham