Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 april 1994

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster was bij de wederpartij werkzaam als Product Specialist.
Verzoekster meent dat zij en twee van haar voormalige collega’s, die ook
de functie van Product Specialist vervulden, arbeid van gelijke dan wel
nagenoeg gelijke waarde hebben verricht, terwijl verzoekster een lagere
beloning ontving. De Commissie concludeert dat de functies van verzoekster
en haar maatmannen van (nagenoeg) gelijke waarde waren. Zij oordeelt dat
de wijze waarop de wederpartij de beloning van haar werknemers vaststelt,
niet op een consequente wijze gebeurt. Hierdoor kan de beloning niet
zonder meer worden afgeleid van het beloningssysteem. Het beloningssysteem
van de wederpartij is door deze omstandigheden niet inzichtelijk en niet
toetsbaar. Zelf heeft de wederpartij aangegeven dat het beloningssysteem
is vervuild en dat een directe koppeling tussen functie, beoordeling en
salaris onmogelijk is. Dit alles heeft tot gevolg dat niet uit het
beloningssysteem zelf blijkt welke beloningsmaatstaven er worden
toegepast, hetgeen in strijd is met de Wet.

Volledige tekst

Het salarissysteem is vervuild doordat de beloning niet uitsluitend op de
beoordeling is gebaseerd. Het salaris van meer dan de helft van de exempts
ligt boven de groeilijnen. Hun salaris is dus hoger dan op grond van hun
prestatie verwacht zou worden.

3.17. De wederpartij stelt dat verzoekster en maatman 1 pas vanaf 1
januari 1992 dezelfde functie vervulden (Product Specialist C). In de
periode hieraan voorafgaand, vanaf 1 januari 1991, had maatman 1 een
hogere functie dan verzoekster (hij was Product Specialist C, terwijl
verzoekster Product Specialist B was). Hoewel beide functionarissen een
functie met nagenoeg dezelfde naam hadden, kan niet worden gesteld dat zij
werk van gelijk niveau verrichtten. De inzetbaarheid van maatman 1 was
vanwege zijn ervaring groter.

Verzoekster heeft het salaris ontvangen dat haar op grond van de
salarissystematiek toekwam. Dat maatman 1 een hogere beloning ontving,
kwam doordat hij hoger was ingeschaald wegens de specifieke ervaring die
hij had opgedaan als hoofd van een automatiseringsafdeling in een ander
bedrijf en omdat hij kennis had van automatisering in de
distributiesector. Deze kennis had het bedrijf nodig. Dit is ook een van
de redenen waarom hij een hoger MR percentage ontving en sneller is
doorgegroeid naar groep 10. Het verschil in MR percentage had niets te
maken met het functioneren van verzoekster en maatman 1; zij
functioneerden namelijk even goed. De reden dat verzoekster in het laatste
jaar van de onderzoeksperiode slechts een MR van 1,37% ontving, was dat
zij was gepromoveerd van salarisgroep 9 naar groep 10. Haar MR percentage
moest daarom opnieuw worden opgebouwd.

Het salaris dat maatman 1 bij zijn vorige werkgever ontving, was niet
maatgevend voor de salarisbepaling, alhoewel dit wel onderdeel was van de
onderhandelingen over de arbeidsvoorwaarden.

Verzoekster wist bij indiensttreding niets van automatisering. Zij is als
trainee begonnen en heeft zichzelf in twee jaar tijd door middel van
opleiding opgewerkt van salarisgroep 5 naar groep 9. Zij heeft in
vergelijking met maatman 1 haar achterstand op het gebied van de
automatisering niet ingehaald. Wel is haar salaris harder gegroeid dan dat
van maatman 1. In de periode 1 juni 1990 tot 1 juni 1992 (de periode dat
maatman 1 in dienst was) is het salaris van verzoekster met 16,1%
gestegen, terwijl deze stijging 9,3% bij maatman 1 bedroeg. Het salaris
van beiden is dus naar elkaar toe gegroeid. Op een gegeven moment zouden
de salarislijnen elkaar zijn gekruist.

Opgemerkt wordt nog dat de lunchvergoeding op declaratiebasis die
deeltijdwerkers ontvingen, relatief gezien niet minder was dan de
maandelijkse lunchvergoeding die voltijdwerkers ontvingen. Overigens is
de maandelijkse lunchvergoeding inmiddels afgeschaft, omdat gebleken was
dat buitendienstmedewerkers niet zo vaak buiten de deur aten. De vaste
vergoeding was gebaseerd op de aanname dat buitendienstmedewerkers
gedurende 60% van de tijd buiten het kantoor werkten. Het feit dat
verzoekster in deeltijd is gaan werken, heeft dus geen negatieve invloed
op haar beloning gehad. Zo is zij zelfs nadat zij in deeltijd is gaan
werken, van salarisgroep 9 naar groep 10 gegaan.

Het beloningsverschil met maatman 2, die weliswaar Product Specialist was,
maar op een geheel ander werkterrein dan verzoekster werkte, kan worden
verklaard door de beloningsmaatstaven functieniveau, prestatieniveau en
ervaringsniveau. Bovendien kan het verschil deels worden verklaard door
het feit dat verzoekster door haar snelle groei in functieschalen geen
hoog salaris heeft opgebouwd.

Als zij langere tijd in een functieschaal was gebleven, was haar salaris
sneller gegroeid.

Op grond van het bovenstaande is de wederpartij van mening dat er geen
sprake is van een ongerechtvaardigd verschil tussen het salaris van
verzoekster en de maatmannen 1 en 2.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht, nu
verzoekster lager werd beloond dan haar mannelijke collega’s, maatmannen
1 en 2.

4.2. Artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) en de artikelen 7 en
volgende van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb.
1989, 168) bepalen dat een werkgever geen onderscheid mag maken tussen
mannen en vrouwen op het punt van de beloning wanneer zij arbeid van
gelijke of nagenoeg gelijke waarde verrichten. Van gelijke beloning is
sprake indien deze is berekend op grondslag van gelijkwaardige maatstaven.
Voor de bepaling van de waarde van de arbeid dient te worden uitgegaan van
een deugdelijk stelsel van functiewaardering. Daarbij wordt zoveel
mogelijk aangesloten bij het stelsel dat in de betreffende organisatie
gebruikelijk is.

4.3. Allereerst zal de Commissie ingaan op de vraag of verzoekster en de
maatmannen arbeid van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde verrichtten.

De Commissie gaat uit van het resultaat van het
functiewaarderingsonderzoek van de LTD, nu dat uitgaat van het analytische
functiewaarderingssysteem USF’78, dat de wederpartij toepast, en de
functiebeschrijvingen door verzoekster en de maatmannen voor akkoord zijn
ondertekend, terwijl de wederpartij heeft verklaard dat die beschrijvingen
een correcte weergave zijn van de verrichte werkzaamheden. Uit het
functiewaarderingsonderzoek blijkt dat de functies van verzoekster en de
beide maatmannen van gelijk niveau zijn.

4.4. Vervolgens is de vraag aan de orde of de beloning is berekend op
grondslag van gelijkwaardige maatstaven.

Uit het systeem van de Wet vloeit voort dat bij ongelijke beloning van
werk van (nagenoeg) gelijke waarde op de werkgever de bewijslast drukt dat
de beloning op grond van gelijkwaardige maatstaven heeft plaatsgevonden
(Zie ook Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 10 april 1990, oordeelnummer 3085-90-12, 30 juli 1991,
oordeelnummer 338-91-48 en 14 januari 1993, oordeelnummer 342- 93-03.).
Dit geldt des te meer wanneer, zoals in casu, een werkgever een complex
stelsel van beloning toepast met als gevolg dat de werknemers zelf niet
de oorzaak van eventuele beloningsverschillen kunnen achterhalen (Zie ook
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Handels-og
Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark/Danfoss, 17 oktober 1989, zaak
109/88.). Een van de eisen waaraan een beloningssysteem moet voldoen, is
dat uit dat systeem zelf dient te blijken dat de beloningsmaatstaven
ondubbelzinnig gelijkelijk worden toegepast op vrouwelijke en mannelijke
werknemers. Indien er beloningsmaatstaven worden gehanteerd die niet
worden genoemd in het beloningssysteem zelf, dan moeten die minimaal
binnen dat salarissysteem passen en onderdeel zijn van het op dat systeem
gebaseerde beloningsbeleid. In het licht hiervan zal de Commissie de
onderhavige beloningsmaatstaven beoordelen.

De beloningsmaatstaven zoals toegepast op verzoekster en maatman 1.

4.5. Vast is komen te staan dat het functieniveau van verzoekster en deze
maatman gelijk is, terwijl maatman maar een jaar meer ervaring heeft dan
verzoekster. Dat deel van het beloningsverschil dat door de wederpartij
wordt toegeschreven aan functieniveau is in ieder geval in strijd met de
Wet. De beloningsmaatstaf ‘ervaring’ kan slechts een gering deel van het
verschil in beloning (tussen de ƒ 1232,- en ƒ 1015,- per maand)
verklaren.

Aangenomen kan worden dat het verschil in beloning hoofdzakelijk wordt
veroorzaakt door de marktwaarde van maatman 1. In navolging van de
uitspraak van het EG-Hof van Justitie in de zaak Enderby (Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen, Enderby/Frenchay Health Authority, 27
oktober 1993, zaak C-127/92.), is de Commissie van oordeel dat marktwaarde
onder omstandigheden enig verschil in beloning kan rechtvaardigen. Wel
heeft het Hof daaraan de eis verbonden dat het verschil proportioneel aan
de marktwaarde moet zijn. De Commissie acht disproportionaliteit aanwezig,
indien de marktwaarde wordt beloond met verontachtzaming van het eigen
beloningssysteem, dat wil zeggen dat de marktwaardebeloning binnen de
schaal behorend bij het functieniveau van de betrokkene moet blijven.
Tevens dient het verschil in beloning op grond van marktwaarde binnen
redelijke tijd weggenomen te worden. De wederpartij stelt ook dat dit haar
beleid is. Te denken valt in dit geval aan een periode van maximaal vijf
jaar, gezien het door de wederpartij toegepaste beloningssysteem.

De marktwaarde van maatman 1 was gebaseerd op zijn specifieke kennis en
ervaring, die hij had opgedaan in de functie van hoofd automatisering bij
zijn vorige werkgever. De Commissie acht aannemelijk dat maatman 1 op
grond van deze kennis en ervaring een zekere marktwaarde had, op grond
waarvan een marktwaardetoeslag gerechtvaardigd was. De vraag is vervolgens
of de extra beloning die hij op grond van marktwaarde heeft ontvangen,
binnen het salarissysteem van de wederpartij valt.

Maatman 1 ontving gedurende de onderzoeksperiode een MR percentage van
21,4%. Aangezien hij een functie op niveau 9 uitoefende en feitelijk dus
binnen de groep non-exempts viel, was het maximale MR percentage dat hij
volgens de salarissystematiek kon ontvangen 25%. De marktwaardetoeslag die
aan maatman 1 was toegekend, was dus niet dusdanig hoog dat deze buiten
het salarissysteem viel.

Vervolgens dient onderzocht te worden of de wederpartij conform haar eigen
beleid de salarisverschillen in de loop van de onderzoeksperiode
geleidelijk heeft geelimineerd.

Uit het onderzoek blijkt dat het verschil in salaris in de loop van de
onderzoeksperiode met ƒ 217,- is afgenomen. Uit het salarisoverzicht kan
worden afgeleid dat deze verlaging van het verschil wordt veroorzaakt
doordat maatman 1, in tegenstelling tot verzoekster, geen individuele
verhogingen heeft ontvangen. Het is niet duidelijk geworden wat
bovengenoemd beleid precies inhoudt. Dit beleid is ook nergens vastgelegd.
De Commissie wijst erop dat, doordat dit beleid niet inzichtelijk is, het
niet toetsbaar is of dit beleid al dan niet (juist) is toegepast. De
Commissie acht daarom onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de verlaging van
het verschil het gevolg is van dit beleid. Op grond van het bovenstaande
concludeert de Commissie dat de wederpartij het loonverschil niet heeft
weten te rechtvaardigen en ook in dit opzicht in strijd met de Wet heeft
gehandeld.

De beloningsmaatstaven zoals toegepast op verzoekster en maatman 2.

4.6. Alvorens de toepassing van de beloningsmaatstaven te onderzoeken
zoals toegepast op verzoekster en maatman 2, merkt de Commissie op dat het
haar is opgevallen dat verzoekster (in ieder geval aan het begin van de
onderzoeksperiode) een hoger MR percentage dan maatman 2 ontving. Hier
staat tegenover dat maatman 2 weer vaker periodieken erbij heeft gekregen
dan verzoekster. Bovendien is gebleken dat maatman 2 al na een half jaar
in schaal 8 is terecht gekomen, terwijl verzoekster pas na een heel jaar
naar schaal 8 ging. Dit terwijl de beoordelingen van verzoekster en
maatman 2 in de onderzoeksperiode gemiddeld genomen gelijk waren.
Daargelaten wat hiervan precies de invloed is geweest op de onderscheiden
salarissen, wekken deze verschillen de indruk dat de wederpartij haar
eigen salarissysteem niet op een consequente wijze toepast.

4.7. Uit het onderzoek is gebleken dat het functieniveau van verzoeksters
functie en die van maatman 2 gedurende de gehele onderzoeksperiode gelijk
was. Functieniveau kan dus geen verklaring zijn voor het verschil in
beloning. Overigens wijst de Commissie erop dat, aangezien beide functies
in functiegroep 9 vielen, kan worden geconcludeerd dat verzoekster ten
onrechte in schaal 10 is terecht gekomen. Het beloningsverschil moet
derhalve door de andere bovengenoemde beloningsmaatstaven verklaard kunnen
worden.

Gebleken is dat het prestatieniveau van verzoekster en maatman 2 gemiddeld
gelijk was. Ook deze beloningsmaatstaf verklaart het verschil in salaris
niet. Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het salarisverschil
alleen door de beloningsmaatstaf ervaring verklaard kan worden.

Maatman 2 is een jaar eerder bij de wederpartij in dienst getreden dan
verzoekster. Hierdoor kan ongeveer ƒ 150,- (namelijk een periodiek) van
het salarisverschil worden verklaard, maar niet het gehele verschil. In
het onderhavige geval is het verschil aan het begin van de
onderzoeksperiode ƒ 241,-, dus ƒ 91,- meer dan ƒ 150,- en aan het
eind van de onderzoeksperiode ƒ 545,-, dus ƒ 395,- meer dan op grond
van ervaringsjaren mag worden verwacht. Dit laatstgenoemde verschil wordt
veroorzaakt door het feit dat verzoekster wegens het feit dat zij op
non-actief is gesteld geen salarisverhoging meer heeft ontvangen.

Gezien de automatische jaarlijkse periodieken in de schalen tot en met
negen, acht de Commissie het niet juist dat verzoekster, nadat zij op
non-actief is gesteld, geen salarisverhogingen meer heeft ontvangen, te
meer nu dit samenhing met een reorganisatie binnen het bedrijf en niet met
haar functioneren. Maar zelfs indien het verschil, ontstaan doordat
verzoekster op non-actief was gesteld, buiten beschouwing wordt gelaten,
bestaat er nog een verschil van rond de ƒ 90,-. Voor dit verschil is
geen verklaring gegeven. De Commissie gaat ervan uit dat dit verschil is
veroorzaakt, doordat het beloningssysteem niet op een consequente wijze
is toegepast. Dit leidt tot de conclusie dat op dit punt de beloning niet
op grond van gelijkwaardige maatstaven heeft plaatsgevonden.

Hier komt nog bij dat verzoekster, toen zij in deeltijd ging werken, geen
vaste lunchkostenvergoeding per maand meer ontving, maar een lagere
vergoeding op declaratiebasis. Gebleken is dat de maandelijkse vergoeding
doorgaans meer was dan er daadwerkelijk aan lunch buiten de deur werd
uitgegeven. Nu deze vergoeding feitelijk de reele onkosten te boven ging,
kan het gedeelte van de vergoeding dat boven de werkelijk gemaakte
onkosten uitkomt, als loon worden aangemerkt. De Commissie ziet zichzelf
hierin gesteund door de ruime interpretatie die het Europese Hof van
Justitie geeft aan het beloningsbegrip. Hieronder verstaat het Hof alle
huidige of toekomstige voordelen in natura, mits deze, zij het ook
indirect, door de werkgever aan de werknemer uit hoofde van zijn
dienstverhouding worden betaald (Zie onder andere Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, Barber/Guardian Royal Exchange Assurance Group,
17 mei 1990, zaak C-262/88.).

4.8. Het geheel in beschouwing nemend, komt de Commissie tot de conclusie
dat de wijze waarop de wederpartij de beloning van haar werknemers
vaststelt, niet op een consequente wijze gebeurt. Hierdoor kan de beloning
niet zonder meer worden afgeleid van het beloningssysteem. Het
beloningssysteem van de wederpartij is door deze omstandigheden niet
inzichtelijk en niet toetsbaar. Zelf heeft de wederpartij aangegeven dat
het beloningssysteem is vervuild en dat een directe koppeling tussen
functie, beoordeling en salaris onmogelijk is. Dit alles heeft tot gevolg
dat niet uit het beloningssysteem zelf blijkt welke beloningsmaatstaven
er worden toegepast, hetgeen in strijd is met de Wet.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Amsterdam jegens mevrouw
(…) te Amsterdam onderscheid naar geslacht heeft gemaakt door haar
lager te belonen dan de heer (…) en de heer (…) in strijd met
artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek en de artikelen 7 en volgende
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Aldus vastgesteld op 29 april 1994 naar aanleiding van de behandeling in
raadkamer d.d. 10 februari 1994.

Rechters

mw mr Y. Telenga, mw drs J.A.M. Stolwijk, mw mr C.E. van Vleuten,mw mr A.K. de Jongh

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 april 1994

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Volledige tekst

Ook voor het beloningsverschil met maatman 2 geldt dat dit door
ancienniteit is veroorzaakt. Hij was 9 jaar langer in de automatisering
werkzaam dan verzoekster. Maatman 2 was in schaal 10 ingedeeld omdat hij
op dat niveau functioneerde. Dat was bij verzoekster niet het geval, omdat
haar inzetbaarheid nog niet voldoende breed was. Normaal gesproken was
verzoekster op een gegeven moment in schaal 10 terecht gekomen. Er zijn
geen vaste regels voor wanneer een werknemer promotie maakt. Dat hangt af
van het gezonde waarde-oordeel van de manager.

Op grond van het bovenstaande is de wederpartij van mening dat er geen
sprake is van een ongerechtvaardigd verschil tussen het salaris van
verzoekster en de maatmannen 1 en 2.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.3. Allereerst zal de Commissie moeten ingaan op de vraag of verzoekster
en de maatmannen arbeid van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde
verrichtten.

De Commissie gaat uit van het resultaat van het
functiewaarderingsonderzoek van de LTD, nu dat uitgaat van het analytische
functiewaarderingssysteem USF ’78, dat de wederpartij toepast, en de
functiebeschrijvingen door verzoekster en de maatmannen voor akkoord zijn
ondertekend, terwijl de wederpartij heeft verklaard dat die beschrijvingen
een correcte weergave zijn van de verrichte werkzaamheden. Uit het
functiewaarderingsonderzoek blijkt dat de functies van verzoekster en de
beide maatmannen van gelijk niveau zijn.

4.4. Vervolgens dient te worden nagegaan of de beloning is berekend op
grondslag van gelijkwaardige maatstaven.

Uit het systeem van de Wet vloeit voort dat bij ongelijke beloning van
werk van (nagenoeg) gelijke waarde op de werkgever de bewijslast drukt dat
de beloning op grond van gelijkwaardige maatstaven heeft plaatsgevonden
(Zie ook Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 10 april 1990, oordeelnummer 3085-90-12, 30 juli 1991,
oordeelnummer 338-91-48 en 14 januari 1993, oordeelnummer 342- 93-03.).
Dit geldt des te meer wanneer, zoals in casu, een werkgever een complex
stelsel van beloning toepast met als gevolg dat de werknemers zelf niet
de oorzaak van eventuele beloningsverschillen kunnen achterhalen (Zie ook
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Handels- og
Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark/Danfoss 17 oktober 1989, zaak
109/88.). Een van de eisen waaraan een beloningssysteem moet voldoen, is
dat uit dat systeem zelf dient te blijken dat de beloningsmaatstaven
ondubbelzinnig gelijkelijk worden toegepast op vrouwelijke en mannelijke
werknemers. Indien er beloningsmaatstaven worden gehanteerd die niet
worden genoemd in het beloningssysteem zelf, dan moeten die minimaal
binnen dat salarissysteem passen en onderdeel zijn van het op dat systeem
gebaseerde beloningsbeleid. In het licht hiervan zal de Commissie de
onderhavige beloningsmaatstaven beoordelen.

De beloningsmaatstaven zoals toegepast op verzoekster en maatman 1

4.5. Aan het begin van de onderzoeksperiode was het salaris van
verzoekster ƒ 1452,- per maand lager dan dat van maatman 1. Aan het eind
van de onderzoeksperiode was dit verschil ƒ 1375,- per maand. De
wederpartij stelt dat de salarisverschillen zijn terug te voeren op de
beloningsmaatstaven functieniveau, ervaringsniveau en salarisrechten
vorige functie.

Wat betreft het beloningsverschil op grond van functieniveau stelt de
Commissie vast dat verzoekster gedurende de onderzoeksperiode een functie
op schaal 10 niveau vervulde, maar een schaal 9 salaris ontving. Volgens
de wederpartij was de reden hiervoor dat zij nog niet op niveau 10
functioneerde. Zij ontving een beloning die hoorde bij de aanloopschaal
van schaal 10, omdat zij volgens de wederpartij nog niet op functieniveau
10 functioneerde. Maatman 1 vervulde tijdens de onderzoeksperiode ook een
functie op niveau 10. Op grond van de salarisrechten die hij in zijn
vorige functie had opgebouwd, ontving hij echter een salaris dat op schaal
11 was gebaseerd.

Nu in de bedrijfs-CAO is aangegeven dat de salarisgroepen 10 en 11
aanloopsalarissen kennen, acht de Commissie het niet in strijd met het
salarissysteem van de wederpartij dat verzoekster in eerste instantie in
schaal 9 was ingedeeld. Wel is het onwaarschijnlijk dat verzoekster niet
op een eerder tijdstip op niveau 10 functioneerde. Indien werknemers in
een aanloopschaal worden ingedeeld, kan worden verwacht dat zij bij goed
functioneren na korte tijd in de eigenlijke functieschaal worden
ingedeeld. Aangezien verzoekster een voldoende tot goede beoordeling had,
is de Commissie van oordeel dat zij in een eerder stadium in schaal 10
ingedeeld had moeten worden. Nu dit niet is gebeurd, is het
beloningsverschil op grond van functieniveau aan het einde van de
onderzoeksperiode niet gerechtvaardigd. De wederpartij heeft dan ook in
dit opzicht in strijd met de Wet gehandeld.

Het bovenstaande brengt mee dat dat deel van het salarisverschil dat niet
op functieniveau is gebaseerd door het ervaringsniveau en de
salarisrechten uit de vorige functie van de maatman verklaard moet kunnen
worden.

Hoewel maatman 1 al 21 jaar langer bij de wederpartij in dienst was dan
verzoekster, heeft hij slechts een jaar langer dan zij de functie van
implementation engineer uitgeoefend.

In principe kunnen ervaringsjaren een verschil in beloning rechtvaardigen.
In het onderhavige geval moet er echter wel rekening mee worden gehouden
dat de exempts in principe na vijf ervaringsjaren hun maximum salaris
bereiken. De ervaringsjaren die hier bovenop komen, zijn volgens het
salarissysteem van de wederpartij niet van invloed op de hoogte van de
beloning.

Voordat maatman 1 Implementation Engineer werd, oefende hij al geruime
tijd een functie op niveau 11 uit. De functies van Implementation Engineer
en Product Specialist C waren schaal 10 functies. Als uitgangspunt kan
daarom worden genomen dat maatman 1 al langer dan vijf jaar een functie
uitoefende op minimaal schaal 10 niveau. Maatman 1 had gedurende de
onderzoeksperiode een B/C-beoordeling. Volgens de belonings- gegevens die
de wederpartij heeft overgelegd, was het maximum salaris bij een
B/C-beoordeling in schaal 10 in 1988 rond de ƒ 5700,-.

Verzoekster had in de functie van Product Specialist na enige tijd in
schaal 10 geplaatst moeten worden. Indien dit was gebeurd, had zij aan het
einde van de onderzoeksperiode minstens een jaar in schaal 10 gewerkt met
een B/C- beoordeling, hetgeen in 1988 had moeten leiden tot een salaris
van rond de ƒ 4900,-.

Het beloningscriterium ‘ervaring’ rechtvaardigt hooguit een verschil in
beloning van ƒ 800,-. Aangezien het daadwerkelijke verschil in beloning
rond de ƒ 1400,- bedroeg, blijft nog een verschil van ruim ƒ 600,-
onverklaard. Dit zou door de beloningsmaatstaf salarisrechten vorige
functie verklaard moeten worden.

De Commissie heeft reeds eerder uitgesproken dat salarisrechten ten
gevolge van een vorige functie in principe enig verschil in beloning
kunnen rechtvaardigen (Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid, oordeelnummer 331-91-11, d.d. 12 februari 1991.). De
Commissie acht echter strijd met de Wet aanwezig als salarisrechten
beloond worden met verontachtzaming van het eigen beloningssysteem, dat
wil zeggen de beloning moet binnen de schaal blijven behorend tot het
functieniveau van de betrokkene.

Al in het begin van de onderzoeksperiode ontving maatman 1 een salaris dat
overeenkwam met het maximum van schaal 11, terwijl hij een functie op
niveau 10 uitoefende. Het salaris bleef derhalve niet binnen het
beloningssysteem, hetgeen in strijd met de Wet is. Hier komt nog bij dat
verzoekster, omdat zij door de wederpartij in een lagere functieschaal was
ingedeeld, een lagere onkostenvergoeding dan maatman 1 ontving. Dit
terwijl verzoekster, net als maatman 1, feitelijk werkzaamheden op
functieniveau 10 uitoefende. Op grond hiervan had de onkostenvergoeding
gelijk moeten zijn aan die van de maatman, zodat ook in dit opzicht de
beloningsmaatstaven niet op gelijke wijze zijn toegepast.

De beloningsmaatstaven zoals toegepast op verzoekster en maatman 2

4.6. Zoals onder de vorige paragraaf al aangegeven, is de Commissie van
oordeel dat het niet in strijd is met het salarissysteem van de
wederpartij dat verzoekster in de aanloopschaal 9 was ingedeeld. Zij had
echter eerder in schaal 10 moeten worden ingedeeld. Derhalve acht de
Commissie het beloningsverschil op grond van functieniveau aan het einde
van de onderzoeksperiode niet gerechtvaardigd en oordeelt zij dat de
wederpartij in dit opzicht in strijd met de Wet heeft gehandeld.

Nagegaan zal worden of dat deel van het salarisverschil dat niet op
functieniveau is gebaseerd, door het ervaringsniveau van maatman 2
verklaard kan worden.

Maatman 2 is negen jaar eerder bij de wederpartij in dienst getreden dan
verzoekster. Tijdens de onderzoeksperiode werkte hij al langer dan vijf
jaar in functies op functieniveau 10. Hij had gedurende de
onderzoeksperiode een B/C-beoordeling. Maatman 2 had derhalve aan het
begin van de onderzoeksperiode al het maximum salaris bij een
B/C-beoordeling kunnen bereiken. Volgens de beloningsgegevens was het
maximum salaris bij een B/C-beoordeling in schaal 10 in 1988 rond de ƒ
5700,-.

Indien verzoekster tijdig in schaal 10 was ingedeeld, had zij aan het
einde van de onderzoeksperiode ongeveer een jaar in schaal 10 gewerkt met
een B/C-beoordeling, hetgeen in 1988 had moeten leiden tot een salaris van
rond de ƒ 4900,-.

Hieruit kan worden geconcludeerd dat een verschil in ervaringsjaren tussen
verzoekster en maatman 2 een verschil in beloning van rond de ƒ 800,-
rechtvaardigde. Het salarisverschil zat hier echter ruim boven. Aan het
begin van de onderzoeksperiode was het verschil rond de ƒ 900,- meer en
aan het einde van de onderzoeksperiode rond de ƒ 500,- meer dan ƒ
800,-. Voor dit verschil heeft de wederpartij geen verklaring gegeven. De
Commissie oordeelt derhalve dat er ook in dit opzicht sprake is van
ongelijke beloning.

Ook hier geldt dat verzoekster ten onrechte een lagere onkostenvergoeding
dan maatman 2 ontving. Ook in dit opzicht zijn de beloningsmaatstaven niet
op gelijke wijze toegepast.

4.7. Het geheel in beschouwing nemend, komt de Commissie tot de conclusie
dat de wijze waarop de wederpartij de beloning van haar werknemers
vaststelt, niet op een consequente wijze gebeurt. Hierdoor kan de beloning
niet zonder meer worden afgeleid van het beloningssysteem. Het
beloningssysteem van de wederpartij is door deze omstandigheden niet
inzichtelijk en niet toetsbaar. Zelf heeft de wederpartij aangegeven dat
het beloningssysteem is vervuild en dat een directe koppeling tussen
functie, beoordeling en salaris onmogelijk is. Dit alles heeft tot gevolg
dat niet uit het beloningssysteem zelf blijkt welke beloningsmaatstaven
er worden toegepast, hetgeen in strijd is met de Wet.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Amsterdam jegens mevrouw
te Bennekom onderscheid naar geslacht heeft gemaakt door haar
lager te belonen dan de heer en de heer in strijd met
artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek en de artikelen 7 en volgende
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Aldus vastgesteld op 29 april 1994 naar aanleiding van de behandeling in
raadkamer d.d. 10 februari 1994.

Rechters

mw mr Y. Telenga, mw drs J.A.M Stolwijk, mw mr C.E. van Vleuten, mwmr A.K. de Jongh

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 april 1994

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster was bij de wederpartij werkzaam in verschillende functies.
Verzoekster meent dat zij en drie van haar voormalige collega’s arbeid van
gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde hebben verricht, terwijl
verzoekster een lagere beloning ontving. De Commissie concludeert dat de
functies van verzoekster en haar maatmannen van (nagenoeg) gelijke waarde
waren. Zij oordeelt dat de wijze waarop de wederpartij de beloning van
haar werknemers vaststelt, niet op een consequente wijze gebeurt. Hierdoor
kan de beloning niet zonder meer worden afgeleid van het beloningssysteem.
Het beloningssysteem van de wederpartij is door deze omstandigheden niet
inzichtelijk en niet toetsbaar. Zelf heeft de wederpartij aangegeven dat
het beloningssysteem is vervuild en dat een directe koppeling tussen
functie, beoordeling en salaris onmogelijk is. Dit alles heeft tot gevolg
dat niet uit het beloningssysteem zelf blijkt welke beloningsmaatstaven
er worden toegepast, hetgeen in strijd is met de Wet.

Volledige tekst

In de eerste plaats komt het voor dat medewerkers als gevolg van een
reorganisatie een functie uitoefenen die lager is geclassificeerd dan hun
vorige, maar wel hun oorspronkelijke salaris behouden. Aangezien er in het
bedrijf sinds 1987 drie ingrijpende reorganisaties zijn geweest, alsmede
diverse kleinere organisatiewijzigingen, is dit bij 10% tot 20% van de
werknemers het geval.

In de tweede plaats komt het voor dat specialisten aangetrokken worden
die, omdat er op de arbeidsmarkt grote vraag naar is, een relatief hoge
marktwaarde hebben. Zo is in de jaren 1986 tot en met 1990 kennis
ingekocht, omdat de wederpartij zich wilde profileren in diverse
marktsegmenten. De wederpartij is bereid een hoog salaris te betalen als
er eisen worden gesteld, waaraan alleen bepaalde kandidaten kunnen
voldoen. Als commerciele onderneming is zij genoodzaakt om een
marktwaardetoeslag te betalen, ook al ligt het salaris hoger dan dat van
werknemers in de onderneming die dezelfde soort functies uitoefenen. Zij
stelt een redelijk inzicht te hebben in de arbeidsmarkt en te weten tot
hoever zij qua beloning kan gaan. Het beleid is erop gericht om in
gevallen dat een marktwaardetoeslag wordt toegekend, de verschillen
geleidelijk te elimineren bij volgende salarisherzieningen.

3.18. Er is geen sprake van ongerechtvaardigde salarisverschillen tussen
verzoekster en maatmannen 1, 2 en 3. Er is weliswaar sprake van grote
beloningsverschillen, maar deze verschillen bestonden reeds voordat
betrokkenen in de betreffende functies zijn gestart.

Voor maatman 1 geldt dat hij zeven jaar langer in dienst was dan
verzoekster en dat hij al geruime tijd eerder dan verzoekster functies op
niveau 10 en 11 uitoefende. Bovendien functioneerde hij bij aanvang in de
functie van manager Software Engineering op een hoger niveau dan
verzoekster. Hoewel de wederpartij meent dat de LTD bij de
functiewaardering zorgvuldig te werk is gegaan, is zij het niet eens met
de uitkomst dat de functies van verzoekster en maatman 1 van gelijke
waarde waren. Zij meent dat de inschaling van haar systeemhouder
maatgevend moet zijn. Deze heeft de functie van verzoekster in schaal 11
ingeschaald.

De wederpartij beaamt dat maatman 1 verzoekster is opgevolgd in de functie
van manager Customer Project Services, maar stelt dat hij kort hierna een
andere functie is gaan bekleden, namelijk de functie van manager Software
Engineering. Deze functie was inhoudelijk anders en zwaarder dan de
functie van verzoekster. Daarom was deze functie in groep 12 ingeschaald
en niet in groep 11, zoals de functie van verzoekster.

De reden dat het MR percentage van maatman 1 zo uitzonderlijk hoog was,
namelijk meer dan 50%, is dat de wederpartij hem voor een bepaald project
graag wilde hebben en hem daarom duur heeft ingekocht. Dit is weliswaar
niet conform het salarissysteem, maar de wederpartij stelt zich als het
nodig is flexibel op. Voorts had maatman 1 een uitstekende beoordeling en
was hij onmisbaar voor cruciale projecten. Na verloop van tijd is zijn
beloning wel binnen de bandbreedte van schaal 12 gaan vallen.

Het beloningsverschil met maatman 2 wordt veroorzaakt door zijn
ancienniteit. Bovendien functioneerde hij reeds geruime tijd op een hoger
niveau dan verzoekster.

Maatman 3 is bij indiensttreding zeer hoog ingeschaald omdat hij
belangrijke distributiekennis bezat, opgedaan bij klanten van de
wederpartij. Hij is door de wederpartij benaderd om te solliciteren. Na
verloop van tijd is zijn salaris met zijn functieniveau in overeenstemming
gekomen. Overigens meent de wederpartij dat de vergelijkingsperiode met
maatman 3 wel erg kort is.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.3. De Commissie stelt vast dat verzoekster zich vergelijkt met een
opvolger (maatman 1) en een voorganger (maatman 2). Op grond van
jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie geldt dat het beginsel
van gelijke beloning niet alleen geldt in de situatie waarin mannen en
vrouwen tegelijkertijd arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde verrichten.
Ook kan een werknemer voor de vergelijking van de arbeid onder
omstandigheden een voorganger aanwijzen (Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Marcarthys Ltd./Smith, 27 maart 1980, zaak 129/79.).

4.4. Allereerst zal de Commissie ingaan op de vraag of verzoekster en
maatman 1 arbeid van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde verrichtten.
Wat betreft de arbeid van verzoekster in vergelijking met die van
maatmannen 2 en 3 is onbetwist dat deze van gelijke waarde was.

De Commissie gaat uit van het resultaat van het
functiewaarderingsonderzoek van de LTD, nu dat uitgaat van het analytische
functiewaarderingssysteem USF ’78, dat de wederpartij toepast, en de
functiebeschrijvingen door verzoekster en de maatmannen voor akkoord zijn
ondertekend, terwijl de wederpartij heeft verklaard dat die beschrijvingen
een correcte weergave zijn van de verrichte werkzaamheden. Uit het
functiewaarderingsonderzoek blijkt dat de functies van verzoekster en
maatman 1 van gelijk niveau zijn.

Uit het functiewaarderingsonderzoek blijkt dat de functies van verzoekster
en maatman 1 van (nagenoeg) gelijke waarde waren. De functie van
verzoekster scoort hoger dan in de waardering van de wederpartij doordat
zij in werkelijkheid aan meer mensen leiding gaf dan werd verondersteld.

4.5. Vervolgens is de vraag aan de orde of de beloning is berekend op
grondslag van gelijkwaardige maatstaven.

Uit het systeem van de Wet vloeit voort dat bij ongelijke beloning van
werk van (nagenoeg) gelijke waarde op de werkgever de bewijslast drukt dat
de beloning op grond van gelijkwaardige maatstaven heeft plaatsgevonden
(Zie ook Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 10 april 1990, oordeelnummer 3085-90-12, 30 juli 1991,
oordeelnummer 338-91-48 en 14 januari 1993, oordeelnummer 342- 93-03.).
Dit geldt des te meer wanneer, zoals in casu, een werkgever een complex
stelsel van beloning toepast met als gevolg dat de werknemers zelf niet
de oorzaak van eventuele beloningsverschillen kunnen achterhalen (Zie ook
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Handels- og
Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark/Danfoss, 17 oktober 1989, zaak
109/88.). Een van de eisen waaraan een beloningssysteem moet voldoen, is
dat uit dat systeem zelf dient te blijken dat de beloningsmaatstaven
ondubbelzinnig gelijkelijk worden toegepast op vrouwelijke en mannelijke
werknemers. Indien er beloningsmaatstaven worden gehanteerd die niet
worden genoemd in het beloningssysteem zelf, dan moeten die minimaal
binnen dat salarissysteem passen en onderdeel zijn van het op dat systeem
gebaseerde beloningsbeleid. In het licht hiervan zal de Commissie de
onderhavige beloningsmaatstaven beoordelen.

De beloningsmaatstaven zoals toegepast op verzoekster en maatman 1.

4.6. Aan het begin van de onderzoeksperiode was het salaris van
verzoekster bruto ƒ 2150,- per maand lager dan dat van maatman 1. Aan
het eind van de onderzoeksperiode was dit verschil ƒ 1819,- per maand.
Op het moment dat de maatman verzoekster in haar functie is opgevolgd,
verdiende verzoekster ƒ 1705,- per maand minder. De wederpartij stelt
dat de salarisverschillen zijn terug te voeren op de beloningsmaatstaven
functieniveau, ervaringsniveau en marktwaarde.

Maatman 1 was hoger ingeschaald dan verzoekster, terwijl de functies zoals
die feitelijk werden uitgeoefend door verzoekster en maatman 1 (nagenoeg)
gelijk waren. Beide functies vielen namelijk in functiegroep 12. Dat deel
van het beloningsverschil dat door de wederpartij aan functieniveau wordt
toegeschreven, acht de Commissie daarom niet gerechtvaardigd en in strijd
met de Wet.

Wat betreft het ervaringsniveau brengt de wederpartij naar voren dat
maatman 1 al geruime tijd eerder dan verzoekster functies op niveau 10 en
11 uitoefende en bovendien al zeven jaar langer in dienst was. De
Commissie overweegt hierover als volgt. In principe kunnen ervaringsjaren
een verschil in beloning rechtvaardigen. In het onderhavige geval moet er
echter wel rekening mee worden gehouden dat de exempts in principe na vijf
ervaringsjaren hun maximum salaris bereiken. De ervaringsjaren die hier
bovenop komen, zijn volgens het salarissysteem van de wederpartij, niet
van invloed op de hoogte van de beloning.

Verzoekster was van 1 september 1988 tot 1 december 1990 Manager CPS in
schaal 11, maar had blijkens het functiewaarderingsonderzoek van de LTD
in schaal 12 ingedeeld moeten zijn. Als zij correct ingeschaald was
geweest, had dit betekend dat zij met haar B/C-beoordeling aan het einde
van de onderzoeksperiode een salaris van rond de ƒ 6700,- had moeten
verdienen.

Maatman 1 was gedurende de onderzoeksperiode op niveau 11 ingeschaald,
maar had blijkens het functiewaarderingsonderzoek van de LTD in schaal 12
ingedeeld moeten zijn. Als hij correct ingeschaald was geweest, had dit
betekend dat hij met zijn B- beoordeling aan het einde van de
onderzoeksperiode op grond van het salarissysteem van de wederpartij een
salaris van rond de ƒ 7000,- had moeten verdienen.

Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat een verschil in
ervaringsjaren tussen verzoekster en maatman 1 een verschil in beloning
van rond de ƒ 300,- rechtvaardigde. Er blijft dan dus nog een verschil
van tussen de ƒ 1500,- en ƒ 1800,-. Aangenomen kan worden dat dit
verschil in beloning hoofdzakelijk wordt veroorzaakt door de marktwaarde
van maatman 1.

In navolging van de uitspraak van het EG-Hof van Justitie in de zaak
Enderby (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Enderby/Frenchay
Health Authority, 27 oktober 1993, zaak C-127/92.), is de Commissie van
oordeel dat marktwaarde onder omstandigheden enig verschil in beloning kan
rechtvaardigen. Wel heeft het Hof daaraan de eis verbonden dat het
verschil proportioneel aan de marktwaarde moet zijn. De Commissie acht
disproportionaliteit aanwezig, indien de marktwaarde wordt beloond met
verontachtzaming van het eigen beloningssysteem, dat wil zeggen dat de
marktwaardebeloning binnen de schaal behorend bij het functieniveau van
de betrokkene moet blijven. Tevens dient het verschil in beloning op grond
van marktwaarde binnen redelijke tijd weggenomen te worden. De wederpartij
stelt ook dat dit haar beleid is. Te denken valt in dit geval aan een
periode van maximaal vijf jaar, gezien het door de wederpartij toegepaste
beloningssysteem.

De marktwaarde van maatman 1 is gebaseerd op het feit dat de wederpartij
hem voor een bepaald project graag wilde hebben en hem daarom duur heeft
ingekocht. De Commissie acht aannemelijk dat maatman 1 een zekere
marktwaarde had, op grond waarvan een marktwaardetoeslag gerechtvaardigd
was. De vraag is vervolgens of de extra beloning die hij op grond van
marktwaarde heeft ontvangen binnen het salarissysteem van de wederpartij
valt.

Maatman 1 ontving reeds in 1986 een zeer hoog salaris. Zijn MR percentage
bedroeg 57,2%, terwijl het maximaal haalbare volgens het salarissysteem
(bij een A-beoordeling) 50% is. De beloning van de maatman viel toen al
buiten het salarissysteem, hetgeen in strijd met de Wet is. Hoewel de
beloning van de maatman in de loop der jaren meer in overeenstemming is
gekomen met de zwaarte van de functie was deze, gelet op zijn beoordeling,
nog steeds te hoog.

Vervolgens dient onderzocht te worden of de wederpartij conform haar eigen
beleid de salarisverschillen in de loop van de onderzoeksperiode
geleidelijk heeft geelimineerd.

Het verschil in salaris is in de loop van de onderzoeksperiode van bijna
drie jaar met ƒ 341,- (16%) verlaagd. Uit het salarisoverzicht kan
worden afgeleid dat deze verlaging van het verschil wordt veroorzaakt
doordat verzoekster een aantal individuele verhogingen heeft ontvangen en
promotie heeft gemaakt, terwijl de maatman slechts eenmaal een individuele
verhoging heeft ontvangen. Hieruit kan worden afgeleid dat de
marktwaardetoeslag in de loop van de tijd relatief minder is geworden. De
Commissie is echter van oordeel dat het beloningsverschil op grond van
marktwaarde niet voldoende is verminderd. Indien deze vermindering op
dezelfde wijze was voortgezet, had dit immers betekend dat het ongeveer
18 jaar had geduurd eer het beloningsverschil was geelimineerd. Bovendien
acht de Commissie onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de verlaging het
gevolg was van bovengenoemd beleid.

Hierbij speelt mee dat niet duidelijk is geworden wat bovengenoemd beleid
precies inhoudt. Dit beleid is ook nergens vastgelegd. De Commissie wijst
erop dat, doordat dit beleid niet inzichtelijk is, het niet toetsbaar is
of dit beleid al dan niet (juist) is toegepast. Op grond van het
bovenstaande concludeert de Commissie dat de wederpartij het loonverschil
niet heeft weten te rechtvaardigen en in strijd met de Wet heeft
gehandeld.

De beloningsmaatstaven zoals toegepast op verzoekster en maatman 2.

4.7. Aan het begin van de onderzoeksperiode was het salaris van
verzoekster bruto ƒ 1229,- per maand lager dan dat van maatman 2. Aan
het eind van de onderzoeksperiode was dit verschil ƒ 1271,-. De
wederpartij stelt dat de salaris- verschillen zijn terug te voeren op de
beloningsmaatstaf ervaringsniveau. Gezien de hoge beloning van de maatman
na zijn indiensttreding, lijkt het erop dat ook marktwaarde hierbij een
rol heeft gespeeld.

Wat betreft het ervaringsniveau brengt de wederpartij naar voren dat het
beloningsverschil met maatman 2 wordt veroorzaakt door zijn ancienniteit
en door het feit dat hij gedurende geruime tijd op een hoger functieniveau
dan verzoekster functioneerde. De Commissie overweegt hierover als volgt.

Verzoekster was van 1 september 1988 tot 1 december 1990 Manager CPS in
schaal 11, maar had blijkens het functiewaarderingsonderzoek van de LTD
in schaal 12 ingedeeld moeten zijn. Als zij correct ingeschaald was
geweest, had dit betekend dat zij aan het einde van de tweede onderzoeks-
periode, april 1992, bijna vier jaar op niveau 12 had gefunctioneerd. Met
haar B/C-beoordeling had zij op grond van het salarissysteem van de
wederpartij dan een salaris van rond de ƒ 7200,- moeten verdienen.

Maatman 2 is per 1 juli 1990 in schaal 12 terecht gekomen. Dit betekent
dat hij aan het einde van de onderzoeksperiode op grond van de
salarissystematiek van de wederpartij met zijn B/C-beoordeling een salaris
had moeten verdienen van rond de ƒ 6600,-.

Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat, aangezien verzoekster
twee keer zo lang als maatman 2 op schaal 12 niveau functioneerde, een
verschil in ervaringsjaren geen verschil in beloning rechtvaardigde. Dit
betekent dat het gehele verschil door de beloningsmaatstaf marktwaarde
verklaard zou moeten kunnen worden.

Zoals in de vorige paragraaf al is aangegeven, is de Commissie van oordeel
dat in bepaalde gevallen marktwaarde een verschil in beloning kan
rechtvaardigen. Gezien het hoge salaris van de maatman aan het begin van
zijn dienstverband, gaat de Commissie ervan uit dat marktwaarde ook bij
maatman 2 een rol heeft gespeeld bij de vaststelling van zijn salaris.
Deze marktwaarde is echter niet nader toegelicht door de wederpartij. De
Commissie acht derhalve niet aannemelijk gemaakt dat maatman 2 een
marktwaarde had, laat staan een zodanige dat dit een beloningsverschil van
rond de ƒ 1200,- rechtvaardigde. Zij oordeelt dan ook dat de wederpartij
in dit opzicht in strijd met de Wet heeft gehandeld.

Hierbij merkt de Commissie op dat indien wel aannemelijk was gemaakt dat
maatman 2 marktwaarde had, zij dan nog had moeten concluderen dat er
sprake was van ongelijke beloning. Uit het salarisoverzicht van maatman
2 blijkt dat hij reeds in 1987 een zeer hoog salaris ontving. Hoewel hij
een functie uitoefende op niveau 10, ontving hij een salaris dat ruim
boven het bedrag lag dat hij met zijn C-beoordeling maximaal in deze
schaal had kunnen verdienen. Dit kan ook aan het MR percentage worden
afgelezen dat 52% bedroeg, terwijl het maximaal haalbare volgens het
salarissysteem (bij een A- beoordeling) 50% is. De beloning van de maatman
viel dus buiten het salarissysteem van de wederpartij. Bovendien is het
verschil in beloning tussen verzoekster en de maatman in de loop der jaren
niet afgenomen, terwijl de wederpartij wel heeft gesteld dat dit bij
marktwaarde toeslagen haar beleid is. Derhalve zou er ook in dit opzicht
sprake zijn geweest van ongelijke beloning in strijd met de Wet.

De beloningsmaatstaven zoals toegepast op verzoekster en maatman 3.

4.8. Aan het begin van de onderzoeksperiode was het salaris van
verzoekster bruto ƒ 3000,- per maand lager dan dat van maatman 3. Aan
het eind van de onderzoeksperiode was dit verschil ƒ 1188,-. Ten tijde
dat verzoekster maatman 3 in zijn functie opvolgde, verdiende zij ƒ
1262,- minder per maand. De wederpartij stelt dat de salarisverschillen
zijn terug te voeren op de beloningsmaatstaf marktwaarde.

Zoals in paragraaf 4.6. al is aangegeven, is de Commissie van oordeel dat
marktwaarde in bepaalde gevallen een beloningsverschil kan rechtvaardigen.
De marktwaarde van maatman 3 was gebaseerd op belangrijke
distributiekennis die hij had opgedaan bij klanten van de wederpartij.
Vanwege deze kennis is hij door de wederpartij benaderd om te
solliciteren. De Commissie acht aannemelijk dat maatman 3 op grond van
deze kennis een zekere marktwaarde had, op grond waarvan een
marktwaardetoeslag gerechtvaardigd was. De vraag is vervolgens of de extra
beloning die hij op grond vanmarktwaarde heeft ontvangen binnen het
salarissysteem valt. Maatman 3 ontving aan het begin van de
onderzoeksperiode een salaris van ƒ 8650,- en aan het eind van de
onderzoeksperiode een salaris van ƒ 8503,-. Hij had gedurende de
onderzoeksperiode een C-beoordeling. Onbetwist is dat de functies van
verzoekster en maatman van (nagenoeg) gelijke waarde waren, namelijk
schaal 12 functies. Het maximum salaris in schaal 12 bij een C-beoordeling
was in 1988 rond de ƒ 7200,-. Het salaris van maatman 3 zat hier aan het
begin van de onderzoeksperiode ƒ 1450,- boven en aan het eind van de
onderzoeksperiode ƒ 1303,- boven. Zijn salaris viel dus buiten het
salarissysteem van de wederpartij. Dit kan ook aan het MR percentage
worden afgelezen. Aan het begin van de onderzoeksperiode bedroeg dit
60,9%, terwijl het maximaal haalbare volgens het salarissysteem (bij een
A- beoordeling) 50% is. De beloning van de maatman viel dus buiten het
salarissysteem van de wederpartij, waardoor er hier sprake is van
disproportionaliteit tussen de beloning en de marktwaarde. Derhalve is de
beloning in strijd met de Wet.

4.9. Het geheel in beschouwing nemend, komt de Commissie tot de conclusie
dat de wijze waarop de wederpartij de beloning van haar werknemers
vaststelt, niet op een consequente wijze gebeurt. Hierdoor kan de beloning
niet zonder meer worden afgeleid van het beloningssysteem. Het
beloningssysteem van de wederpartij is door deze omstandigheden niet
inzichtelijk en niet toetsbaar. Zelf heeft de wederpartij aangegeven dat
het beloningssysteem is vervuild en dat een directe koppeling tussen
functie, beoordeling en salaris onmogelijk is. Dit alles heeft tot gevolg
dat niet uit het beloningssysteem zelf blijkt welke beloningsmaatstaven
er worden toegepast, hetgeen in strijd is met de Wet.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Bull Nederland N.V. te
Amsterdam jegens mevrouw te Nieuw-Vennep onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt door haar lager te belonen dan de heer B. de Jonge, de heer
en de heer in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek
en de artikelen 7 en volgende Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

Aldus vastgesteld op 29 april 1994 naar aanleiding van de behandeling in
raadkamer d.d. 10 februari 1994.

Rechters

mw mr Y. Telenga, mw drs J.A.M Stolwijk, mw mr C.E. van Vleuten, mwmr A.K. de Jongh

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 28 april 1994

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Omschrijving zaak: een universiteit handelt in strijd met het
voorkeursbeleid door een vrouw niet te benoemen als hoogleraar. De
Commissie Gelijke Behandeling (CGB) heeft betrokkene in het gelijk
gesteld. Zij gaat in beroep bij het ambtenarengerecht tegen de beslissing
van de universiteit om haar geen schadevergoeding toe te kennen. Het
ambtenarengerecht wijst de vordering af. De vrouw gaat in beroep bij de
Centrale Raad van Beroep. Beslissing Rechtenvrouw: Rechtenvrouw hecht
grote waarde aan juiste toepassing van voorkeursbeleid met name in hogere
functies. De CRvB bevestigt de aangevallen uitspraak; geen toekenning
schadevergoeding ter compensatie van de gevolgen haar in strijd met het
voorkeursbeleid niet tot hoogleraar te benoemen. Volgens de CRvB is
schadevergoeding slechts mogelijk indien het niet-benoemen flagrante
strijd zou opleveren met geschreven of ongeschreven rechtsregels of
anderszins volstrekt onhoudbaar zou zijn.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Bij besluit van 29 maart 1989 heeft gedaagde aan eiseres meegedeeld geen
aanleiding te zien om haar genoegdoening te verschaffen voor ondergaan
onrecht en geleden schade, zoals door eiseres bij brief van 20 februari
1989 was verzocht.

Het voormalige Ambtenarengerecht te Amsterdam heeft bij uitspraak van 3
december 1991, nr. AW 89/504, het namens eiseres ingestelde beroep
ongegrond verklaard.

Mr. A.W.M. Willens, advocaat te Amsterdam, heeft namens eiseres hoger
beroep ingesteld tegen die uitspraak. Namens gedaagde is van
contra-memorie gediend.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van de Raad van 7 april 1994.
Eiseres is daar in persoon verschenen, bijgestaan door mr. Willems
voornoemd, als haar raadsman. Gedaagde heeft zich laten vertegenwoordigen
door mr. M. Zaanen, werkzaam bij de Universiteit van Amsterdam.

II. Motivering

Met ingang van 1 januari 1994 is de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in
werking getreden en de Ambtenarenwet 1929 -sindsdien geheten:
Ambtenarenwet- gewijzigd. De in dit kader gegeven wettelijke regels van
overgangsrecht brengen echter mee dat op het onderhavige hoger beroep moet
worden beslist met toepassing van het procesrecht zoals dat luidde voor
1 januari 1994, behoudens wat betreft de mogelijkheid van vergoeding van
proceskosten als bedoeld in art. 8:75 van de Awb.

De Raad verwijst voor een uitvoerig overzicht van de feiten en
omstandigheden van het onderhavige geding naar hetgeen in de aangevallen
uitspraak is vermeld en volstaat met de volgende samenvatting.

Eiseres is sedert 1975 werkzaam bij de Universiteit van Amsterdam; vanaf
1 september 1984 is zij aangesteld in vaste dienst als universitair docent
bij de vakgroep Slavische taal- en letterkunde. Zij heeft -met anderen-
gesolliciteerd naar de vacature hoogleraar Slavische en Baltische
Taalkunde. Uiteindelijk bleven twee kandidaten over, te weten eiseres als
interne kandidaat en een hoogleraar uit Nijmegen. Bij brief van 14 juni
1988 heeft gedaagde eiseres in kennis gesteld van het op 9 juni 1988
genomen besluit om niet haar, doch de andere kandidaat te benoemen.

Eiseres heeft tegen die weigering om haar te benoemen eerst bij brief van
28 april 1989 beroep ingesteld. Dit beroep is door de voorzitter van het
Ambtenarengerecht bij beschikking van 18 december 1989 niet-ontvankelijk
verklaard wegens overschrijding van de beroepstermijn. Tegen die
beschikking is geen verzet ingesteld, zodat het besluit van 9 juni 1988
in rechte onaantastbaar geworden is.

Inmiddels had eiseres op 6 juli 1988 bij de Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid in de burgerlijke openbare dienst
(verder te noemen: de Commissie) een klacht ingediend over de gang van
zaken tijdens de benoemingsprocedure. In haar advies van 12 december 1988
heeft de Commissie overwogen dat gedaagde ten nadele van eiseres is
afgeweken van het oorspronkelijke profiel en van het voor
hoogleraarsbenoemingen geldende voorkeursbeleid van vrouwen. Dit heeft
geleid tot het oordeel van de Commissie dat gedaagde heeft gehandeld in
strijd met artikel 3, lid 1, van de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

Op het door eiseres naar aanleiding van dit advies ingediende verzoek om
genoegdoening heeft gedaagde bij het bestreden besluit van 29 maart 1989
afwijzend beslist.

Zoals de Raad reeds meermalen heeft overwogen is een administratief orgaan
in beginsel gehouden de aan een ambtenaar toegebrachte schade te
vergoeden; dit houdt niet in dat elke schade welke door toedoen van een
administratief orgaan aan een ambtenaar is toegebracht voor vergoeding
door dat orgaan in aanmerking moet komen. Voor het ontstaan van een op het
administratief orgaan rustende schadevergoedingsplicht jegens de ambtenaar
is vereist dat sprake is van een aan dat orgaan toe te rekenen optreden
waardoor de ambtenaar (im)materiele schade heeft geleden en dat dat
optreden en die schade van zodanige aard zijn dat de schade in aanmerking
dient te komen; dat niet elk leed voor vergoeding in aanmerking komt; dat
deelname aan het maatschappelijk verkeer een zekere mate van ongerief of
zelfs leed meebrengt, waar tegenover niet steeds een compensatieplicht van
de zijde van het orgaan kan worden gesteld. Voor het ontstaan van een
schadevergoedingsplicht van het administratief orgaan mag daarnaast van
de ambtenaar gevergd worden dat hij/zij binnen het redelijke alles heeft
gedaan om de schade te beperken en de oorzaken ervan te bestrijden.
Hiertoe behoort onder meer dat de ambtenaar, die vergoeding wenst van de
schade, welke door een appellabel besluit zou zijn veroorzaakt, gebruik
maakt van de normale beroepsmogelijkheden. De ambtenaar, die zulks nalaat,
is in beroep inzake een schadevergoedingsactie wel ontvankelijk doch zal
dienen te aanvaarden dat de rechter zich terughoudender opstelt en dat
voor het aanwezig achten van een schadevergoedingsverplichting van een
administratief orgaan zwaardere eisen worden gesteld.

Door en namens eiseres is in eerste aanleg en in hoger beroep uitvoerig
en gedetailleerd ingegaan op de gang van zaken tijdens de
benoemingsprocedure. Onder verwijzing naar het advies van de Commissie is
gesteld dat gedaagde daarbij onrechtmatig heeft gehandeld ten aanzien van
eiseres. Eiseres is van mening dat gedaagde gehouden is de (im)materiele
schade (gevolg van het niet benoemen tot hoogleraar) te vergoeden.

Eiseres heeft echter, door niet (tijdig) beroep in te stellen tegen het
besluit van 9 juni 1988, inhoudende dat niet zij doch een ander tot
hoogleraar werd benoemd, de normale beroepsmogelijkheden tegen dat besluit
onbenut gelaten. De door eiseres in het thans aan de orde zijnde geding
betreffende de weigering van schadevergoeding geuite bezwaren hebben in
feite de strekking dat alsnog dat eerdere -in rechte onaantastbaar
geworden- besluit van 9 juni 1988 wordt onderworpen aan volledige toetsing
door de ambtenarenrechter.

Gelet op het vorenstaande is de Raad dan ook -anders dan de eerste
rechter- van oordeel dat de weigering van gedaagde om eiseres
schadevergoeding toe te kennen ter compensatie van de gevolgen van het
eerdere besluit van 9 juni 1988 slechts zeer terughoudend kan worden
getoetst; dit houdt in dat het thans bestreden besluit slechts dan niet
in stand kan blijven indien het niet benoemen van eiseres tot hoogleraar
Slavische en Baltische Taalkunde flagrante strijd zou opleveren met
geschreven of ongeschreven rechtsregels of anderszins volstrekt onhoudbaar
zou zijn.

Daarvan is de Raad niet gebleken. In de uitvoerige gedingstukken
betreffende de benoemingsprocedure kan de Raad – anders dan de Commissie
blijkens haar advies- onvoldoende aanknopingspunten vinden voor de
stelling van eiseres, dat bij de betreffende hoogleraarsbenoeming een met
artikel 3, lid 1, van de Wet gelijke behandeling volstrekt strijdig
onderscheid tussen mannen en vrouwen is gemaakt, dan wel is gehandeld in
flagrante strijd met het door gedaagde gehanteerde voorkeursbeleid dat bij
gelijke kandidaten de vrouwelijke kandidaat wordt benoemd.

Het vorenstaande leidt ertoe dat naar ’s Raads oordeel voor gedaagde geen
schadevergoedingsverplichting als eerderomschreven aanwezig kan worden
geacht, zodat gedaagde op goede gronden tot zijn in het bestreden besluit
vervatte weigering heeft kunnen komen.

Nu ook overigens niet is gebleken dat het bestreden besluit strijd
oplevert met enig algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van
behoorlijk bestuur, dient dat besluit in stand te blijven.

De Raad ziet op grond van het hiervoor overwogene geen aanleiding om
toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 Awb.

Beslist moet worden als volgt:

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

mr. J. Boesjes; mr. H.A.A.G. Vermeulen; mr. Ch. de Vrey

Instantie: Rechtbank Utrecht, 27 april 1994

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting

De vordering van eiseres tegen het ziekenhuis is afgewezen omdat er geen
gezagsverhouding bestaat tussen de arts en het ziekenhuis.
De kosten van de verzorging en de opvoeding van het kind, geboren na de
mislukte sterilisatie door een fout van de gynaecoloog, zijn aan te merken
als schade. Er is terughoudendheid geboden. De rechtbank zoekt aansluiting
bij de normen opgesteld door het NIBUD (Nederlands Instituut voor
Budgetvoorlichting).
Eiseres heeft ook schade geleden door inkomstenderving gedurende de jaren na
de bevalling. Deze schade komt ook voor vergoeding in aanmerking. De
rechtbank honoreert het voorschot voor schade-expertise. (Ook tussenvonnis
Rechtbank Utrecht 19 augustus 1992 is opgenomen).

Volledige tekst

Tussenvonnis rechtbank Utrecht 19 augustus 1992, rolnummer
02.20.1848/90.
1. Het verloop van het geding
Eiseres heeft bij conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding gevorderd
bij vonnis voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. te verklaren voor recht dat het Ziekenhuis jegens eiseres haar
verplichtingen uit overeenkomst niet is nagekomen, althans dat zij jegens
eiseres onrechtmatig heeft gehandeld;
2. te verklaren voor recht dat B jegens eiseres zijn verplichtingen uit
overeenkomst niet is nagekomen, althans dat hij onrechtmatig jegens eiseres
heeft gehandeld;
3. gedaagden ieder voor zich te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van
kwijting te vergoeden, des dat de een betalende de ander gekweten zijnde, de
door eiseres deswege geleden schade, te vermeerderen met de wettelijke rente
vanaf 8 juli 1989, althans vanaf de datum van de dagvaarding, tot aan de dag
der algehele voldoening, deze schade nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet;
4. gedaagden te veroordelen om aan eiseres te voldoen, des dat de een
betalende, de ander gekweten zijnde, een bedrag van ƒ 20 000 als voorschot op
de vergoeding van de schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 8 juli
1989, althans vanaf de datum van de dagvaarding, tot aan de dag der algehele
voldoening;
5. gedaagden te veroordelen in de kosten van dit geding.
Gedaagden hebben bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.
Eiseres heeft gerepliceerd. Zij heeft daarbij haar eis voor wat betreft het
voorschot op de vergoeding van de schade vermeerderd tot een bedrag van ƒ 60
000.
Gedaagden hebben gepubliceerd.
Ten slotte hebben partijen de stukken, waaronder van beide zijden producties,
aan de rechtbank overgelegd en vonnis gevraagd.
2. De vaststaande feiten
Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of niet voldoende
weersproken, alsmede op grond van overgelegde producties, staat tussen
partijen het volgende vast.
2.1. Begin 1987 is eiseres door haar huisarts naar een gynaecoloog, B
verwezen, in verband met haar wens zich te laten steriliseren. Op 19 februari
1987 heeft eiseres de poliklinische afdeling gynaecologie van het Ziekenhuis
bezocht en zij heeft toen een gesprek met B gevoerd ter voorbereiding op de
sterilisatie.
2.2. Op 24 februari 1987 heeft B in het Ziekenhuis een poliklinische
laparoscopische sterilisatie-operatie op eiseres uitgevoerd.
2.3. Op 26 februari 1987 heeft B aan de huisarts van eiseres schriftelijk
onder meer het volgende bericht:
`Bij uw patiënte (…) werd op 24-2-87 een poliklinische laparoscopische
sterilisatie verricht. Pre-operatief onderzoek: geen afwijkingen. Onderzoek
in narcose: status na tubectomie links, genitalia interna verder niet
afwijkend. Over de rechter tuba werd een Falope-ringetje geplaatst.’
2.4. In mei 1988 bleek eiseres zwanger te zijn, uit welke zwangerschap op 25
december 1988 een zoon is geboren.
2.5. Op 26 december 1988 heeft eiseres wederom een operatie ondergaan. Van
deze operatie is een rapport opgemaakt dat voor zover thans relevant
vermeldt:
`Via een vertikale incisie onder de navel werden de baarmoeder en omliggende
organen blootgelegd.
De rechter buis vertoonde tekenen van een vroegere ectopische zwangerschap.
De gewimperde uiteinden waren beschadigd (misschien een vroegere
Fimbriectomie). Er was zwelling van de eierleider en er was een witte klem op
de rechter buis.
De linker buis was over de gehele lengte gezond; er was geen teken van enige
vroegere beschadiging of ziekte in de buis en er was ook geen enkel teken van
enige klem op de buis. De buis werd gesplitst en toegehecht en een specimen
werd naar het laboratorium gestuurd voor bevestiging.
Uit de waarnemingen blijkt dat Mevrouw A waarschijnlijk via haar linker
eierleider zwanger werd die volledig gezond is en niet vastgeklemd werd of
afgebonden tijdens haar laparoscopische sterilisatie.’
2.6. Op 16 maart 1989 verklaart B over de door hem uitgevoerde operatie onder
meer:
`Bij inspektie van de genitalia interna met behulp van de laparoscoop bleek
er sprake te zijn van een normale baarmoeder, een volstrekt normale rechter
eileider en een normale rechter eierstok. De linker eileider was niet a vue
te krijgen ten gevolge van het bestaan van adhesies. Het gelukte overigens
niet met behulp van de laparoscoop deze adhesies te klieven zonder kans op
beschadiging van de omringende strukturen. De bevindingen ter linker zijde
pasten geheel in de gegevens die patiënte bij haar eerste polikliniekbezoek
had aangeleverd: adhesies ten gevolge van een eerdere operatieve ingreep ter
linker zijde. Om de rechter eileider werd een Falope-ring geplaatst waarmee
de sterilisatie was voltooid.’
3. De standpunten van partijen
3.1. Eiseres baseert haar vordering op de stelling dat gedaagden, althans
ieder van hen, hun verplichting uit overeenkomst tot sterilisatie van eiseres
niet zijn nagekomen, doordat is nagelaten haar linker eileider te
steriliseren. Zij stelt dat zij daardoor schade heeft geleden, welke schade
voor rekening van gedaagden behoort te komen. Subsidiair baseert eiseres haar
vordering op onrechtmatige daad. Volgens eiseres bestaat haar schade onder
meer uit de kosten van de tweede sterilisatie-operatie, de kosten van
zwangerschap, levensonderhoud en opvoeding van de zoon, de gederfde inkomsten
van eiseres, alsmede diverse andere kosten, waaronder die van juridische
bijstand.
3.2. Gedaagden hebben verweer gevoerd. Zij voeren aan dat de vordering tegen
het Ziekenhuis moet worden afgewezen. Het Ziekenhuis heeft volgens gedaagden
geen overeenkomst tot het doen uitvoeren van de sterilisatie met eiseres
gesloten en heeft ook niet door middel van B gehandeld, terwijl niet is
gesteld dat het Ziekenhuis zelf, dan wel haar werknemers, tekort zijn
geschoten tegenover eiseres.
3.3. Gedaagden betwisten dat B bij de sterilisatie fouten heeft gemaakt. Zij
voeren aan dat eiseres op 19 februari 1987 aan B heeft medegedeeld dat zij
eenmaal eerder geopereerd was wegens een buitenbaarmoederlijke zwangerschap.
In verband daarmee was volgens eiseres een eileider verwijderd, maar zij wist
niet of dit de rechter dan wel de linker eileider was. Gedaagden voeren
verder aan dat de bevindingen tijdens de operatie aan de linker zijde geheel
pasten in de gegevens die B had aangeleverd: een volstrekt normale rechter
eileider en een normale rechter eierstok en ter linker zijde adhesies
tengevolge van een eerdere operatieve ingreep (het weghalen van een
eileider). Zij stellen dat B er op basis van de mededelingen van eiseres zelf
en op basis van hetgeen door hem op 24 februari 1987 met behulp van de
laparoscoop kon worden waargenomen, vanuit mocht gaan dat het de linker
eileider was, die eerder door middel van een operatieve ingreep was
verwijderd. Volgens gedaagden mocht B er met het afbinden van de rechter
eileider vanuit gaan dat het gewenste resultaat, sterilisatie, was bereikt.
3.4. Gedaagden betwisten de hoogte van de gestelde schade.
3.5. Eiseres betwist op haar beurt de stellingen van gedaagden. Zij ontkent
dat zij op 19 februari 1987 tegen B heeft gezegd dat een van haar eileiders
was verwijderd. Volgens eiseres heeft zij op die dag met B een gesprek in de
Engelse taal gevoerd en heeft zij hem toen medegedeeld dat zij in 1968, op
19-jarige leeftijd, een buitenbaarmoederlijke zwangerschap heeft gehad, dat
naar aanleiding daarvan destijds een operatieve ingreep heeft plaatsgevonden
door dr. Baskin te Durban en dat deze zwangerschap tot gevolg had dat een
eileider, zij wist niet welke, beschadigd was.
3.6. Eiseres voert aan dat het onmogelijk is dat B in februari 1987 een
volstrekt normale rechter eileider heeft gezien. Zij heeft een maal, te weten
op 19-jarige leeftijd, een buitenbaarmoederlijke zwangerschap gehad,
tengevolge waarvan een eileider is beschadigd. De artsen hebben deze
beschadiging op 26 december 1988 ook geconstateerd aan de rechter eileider.
Op het moment dat B zijn operatie verrichtte was deze beschadiging al
aanwezig, zodat hij die ook had moeten zien. Zij merkt nog op dat bij het
maken van een incisie, zoals bij de tweede operatie is gebeurd, wellicht een
beter zicht op de baarmoeder en de omliggende organen bestaat. Het is echter
B die gekozen heeft voor een laparoscopische sterilisatie, zodat het risico
van beperkingen van die methode voor rekening van gedaagden is. Volgens
eiseres had B niet alleen de beschadiging aan de rechter eileider moeten
zien, maar daarna – vanwege haar mededeling dat er een eileider beschadigd
was – een deugdelijk onderzoek naar de andere, gezonde, eileider moeten
instellen. Eiseres ontkent voorts dat haar linker eileider op 24 februari
1987 door verklevingen in het geheel niet zichtbaar zou zijn geweest, omdat
de artsen in december 1988 een volledig gezonde linker eileider hebben
waargenomen, zonder enige verklevingen.
3.7. Eiseres stelt verder dat B en het Ziekenhuis, indien haar linker
eileider ten gevolge van verklevingen niet zichtbaar te maken was, aan haar
hadden moeten mededelen dat zij er niet vanuit kon gaan dat zij onvruchtbaar
was. Dat is volgens eiseres niet gebeurd. Zij stelt dat zij het ziekenhuis
heeft verlaten in de veronderstelling dat de sterilisatie volledig was
geslaagd. Het nalaten van het geven van voormelde informatie betekent volgens
eiseres dat zowel B als het Ziekenhuis aansprakelijk zijn voor de daardoor
ontstane schade.
Volgens eiseres gold voormelde informatieplicht ook, wanneer zij wel aan B
zou hebben verteld dat een van haar eileiders eerder was verwijderd. B had
haar in dat geval moeten meedelen, dat hij zelf niet had kunnen constateren
dat haar linker eileider ontbrak en dat hij alleen op grond van informatie
van eiseres zelf meende te kunnen volstaan met het steriliseren van de
rechter eileider.
3.8. Gedaagden ontkennen dat B eiseres op 19 februari 1987 verkeerd heeft
begrepen, niet alleen omdat het gesprek waarschijnlijk in het Nederlands is
gevoerd, maar ook omdat B uitstekend Engels spreekt en verstaat. Gedaagden
stellen verder dat B, indien eiseres niet zou hebben medegedeeld dat een
eileider verwijderd was, doch in plaats daarvan zou hebben verteld dat een
eileider beschadigd was, na de operatie aan haar zou hebben medegedeeld niet
in te kunnen staan voor haar steriliteit. In dat geval zou B hebben
voorgesteld om een laparotomie te verrichten ten einde de situatie ter
linkerzijde van de uterus nader te beschouwen.
3.9. Gedaagden erkennen dat de bevindingen tijdens de tweede
sterilisatie-operatie niet stroken met de bevindingen van B op 24 februari
1987. Zij achten het echter zeer waarschijnlijk dat de in februari 1987
bestaande verklevingen door de groei van de zwangere baarmoeder zijn
opgelost. Zij achten het verder niet uitgesloten dat in februari 1987 en
december 1988 de rechter eileider een of meer keren ontstoken is geraakt,
waardoor deze in december 1988 als beschadigd werd aangegeven.
3.10. Gedaagden voeren verder aan dat B voldoende informatie heeft verschaft.
Zij stellen dat hij na de ingreep aan eiseres heeft laten weten uitsluitend
om de rechter eileider een Falope-ring te hebben geplaatst en dat de linker
zijde niet zichtbaar te maken was met de laparoscoop. Ook aan de huisarts van
eiseres heeft B medegedeeld dat over de rechter tuba een Falope-ringetje werd
geplaatst. Voor B bestond er geen aanleiding om eiseres na de ingreep te
vertellen dat de operatie was mislukt. B had immers die eileider afgeklemd,
die eiser nog over had.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Op de beoordeling van het geschil zijn, gelet op het bepaalde in de
artikelen 68a, 173 en 182 van de Overgangswet NBW, in beginsel de bepalingen
van het burgerlijk wetboek die tot 1 januari 1992 golden van toepassing.
Gedaagden hebben op zichzelf geen verweer gevoerd tegen de vermeerdering van
eis, zodat de rechtbank recht zal doen op de vordering zoals deze na de
vermeerdering is komen te luiden.
De vordering tegen B
4.2. De rechtbank stelt voorop dat een gynaecoloog die op zich neemt een
vrouw te steriliseren in beginsel de verplichting heeft de steriliserende
ingreep op beide eileiders toe te passen en gehouden is zijn patiënt
mededeling te doen van zijn bevindingen en verrichtingen. In deze zaak staat
vast dat eiseres op 24 februari 1987 twee eileiders had en dat B op die dag
één eileider heeft gesteriliseerd.
4.3. Bij de beoordeling van het handelen van B is de maatstaf de
zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend gynaecoloog
mag worden verwacht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft B, ook indien de
rechtbank uitgaat van de door gedaagden gestelde toedracht, niet aan die
maatstaf voldaan.
4.4. Gedaagden hebben namelijk aangevoerd dat B er op basis van de
mededelingen van eiseres zelf en op basis van hetgeen door hem op 24 februari
1987 met behulp van de laparoscoop kon worden waargenomen, vanuit mocht gaan
dat het de linker eileider was, die eerder door een operatieve ingreep was
verwijderd, zodat hij met het afbinden van de rechter eileider kon menen dat
het gewenste resultaat, sterilisatie, was bereikt.
De rechtbank oordeelt anders. Hoewel B in beginsel wel mag afgaan op de
juistheid van mededelingen van zijn patiënten, geldt dit niet indien hij op
grond van de inhoud en de vorm van de informatie behoort te twijfelen.
Eiseres heeft volgens gedaagden aan B mondeling verslag gedaan van een
operatieve ingreep die zij in 1968, op relatief jonge leeftijd, had ondergaan
waarbij of de linker of de rechter eileider was betrokken. Nu vaststaat dat
eiseres niet kundig is op medisch gebied, had B er niet op mogen vertrouwen
dat de mededelingen die zij over die operatie deed geheel juist waren.
Daaraan kan niet afdoen dat eiseres mogelijk een mondige vrouw is, zoals
gedaagden nog terzijde hebben aangevoerd. Een specialist moet er rekening mee
houden dat ook een mondige patiënt een niet (geheel) juist verslag doet van
een lang geleden ondergane operatie.
Naar het oordeel van de rechtbank had B zelf moeten onderzoeken of ook
sterilisatie van de linker eileider nodig was. Dit klemt temeer nu B niet
over medische gegevens over de in 1968 verrichte ingreep beschikte. Indien
juist is, zoals gedaagden stellen, dat B de linker eileider tijdens de
operatie niet zichtbaar kon maken, had hij eiseres na afloop van de operatie
duidelijk moeten maken dat zij er niet vanuit kon gaan dat zij onvruchtbaar
was, omdat hij zelf slechts één eileider had gesteriliseerd en niet had
kunnen constateren dat sterilisatie van de andere eileider niet nodig was. Nu
gedaagden niet hebben weersproken dat B dit niet aan eiseres duidelijk heeft
gemaakt is sprake van een verwijtbare fout van B en is hij aansprakelijk voor
de daardoor ontstane schade. De onder 2.3. vermelde brief aan de huisarts van
eiseres geeft geen aanleiding tot een ander oordeel. Die brief wekt immers
(ten onrechte) de indruk dat B zelf bij een onderzoek in narcose had
geconstateerd dat links een status na tubectomie was, zodat de huisarts geen
enkele aanleiding had om aan te nemen dat eiseres niet volledig
gesteriliseerd was. De vordering tot verklaring voor recht dat B zijn
verplichtingen uit overeenkomst niet is nagekomen is dan ook toewijsbaar.
Eiseres heeft immers primair gesteld en B heeft erkend dat er tussen partijen
een overeenkomst is gesloten. De rechtbank acht echter termen aanwezig de
toewijzing dezer vordering nog niet in het dictum op te nemen.
4.5. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank niet meer hoeft uit te maken
wat eiseres op 19 februari over de in 1968 ondergane operatie heeft verteld
en wat B op 24 februari 1987 omtrent haar eileiders heeft kunnen zien.
De vordering tegen het Ziekenhuis
4.6. Voor wat betreft de aansprakelijkheid van het Ziekenhuis hebben
gedaagden bij conclusie van dupliek aangevoerd dat B op basis van een
toelatingsovereenkomst zijn praktijk geheel zelfstandig uitvoert, dat er
tussen het Ziekenhuis en B geen arbeidsovereenkomst bestaat en dat er ook
overigens geen sprake is van ondergeschiktheid van B aan het Ziekenhuis.
Alvorens op dit punt te beslissen zal de rechtbank eiseres nog in de
gelegenheid stellen bij conclusie na tussenvonnis op het standpunt van
gedaagden te reageren. Ook gedaagden zullen daar desgewenst nog op mogen
reageren.
Het voorschot op de vast te stellen schadevergoeding
4.7. Op de vergoeding van de bij staat op te maken schade heeft eiseres een
voorschot gevorderd van aanvankelijk ƒ 20 000 en thans ƒ 60 000. Eiseres
begroot de door haar geleden en nog te lijden schade op in ieder geval een
bedrag van ƒ 343 064,16 en dit bedrag rechtvaardigt naar haar mening het
gevorderde voorschot.
4.8. Volgens gedaagden kan eiseres hooguit aanspraak maken op vergoeding van
de door haar gemaakte kosten in verband met de geboorte van het kind, voor
zover deze kosten niet zijn vergoed door Medicaid (de ziektekostenverzekeraar
van eiseres), de kosten van een reis naar Nederland (naar de advocaat) en de
kosten van verzending van stukken. Gedaagden stellen dat een voorschot
hooguit in de orde van grootte van circa ƒ 15 000 kan liggen. Gedaagden
stellen dat andere kosten dan die direct verband houden met zwangerschap,
bevalling en geboorte niet voor vergoeding in aanmerking komen.
4.9. De rechtbank oordeelt dat een voorschot toewijsbaar is indien de schade
tot het beloop van het gevorderde voorschot voldoende vaststaat dan wel op
eenvoudige wijze kan worden vastgesteld, terwijl het belang van de tot
schadevergoeding gerechtigde toewijzing van dat voorschot bepaaldelijk
vordert. In de onderhavige zaak verschillen partijen op een aantal niet
onbelangrijke punten van mening over de vraag welke schadeposten voor
toewijzing in aanmerking komen, zodat de schadestaatprocedure nog geruime
tijd zal vergen en het belang van eiseres bij toewijzing van een voorschot
daarmee is gegeven. Alleen de toewijsbaarheid van schadevergoeding naar
aanleiding van de kosten die eiseres heeft moeten maken in verband met de
tweede sterilisatie-operatie, de kosten van zwangerschap en bevalling, en de
redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid staat reeds
voldoende vast en de hoogte van die schadevergoeding kan op eenvoudige wijze
worden vastgesteld. De rechtbank zal het toe te wijzen voorschot derhalve op
voormelde kosten baseren. Zij zal eiseres in de gelegenheid stellen om bij
conclusie na tussenvonnis een opgave van die schadeposten te doen en zij
verzoekt eiseres deze posten gedocumenteerd toe te lichten naar aanleiding
van hetgeen gedaagden bij conclusie van dupliek hebben opgemerkt. Gedaagden
zullen hier desgewenst op mogen reageren.
4.10. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
5. Beslissing

De rechtbank:
5.1. stelt de stukken in handen van partijen met de hiervoor onder 4.6. en
4.9. vermelde doeleinden;
5.2. bepaalt dat de zaak wederom zal worden uitgeroepen ter rolle van de
enkelvoudige kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken van woensdag 16
september 1992 te 9.00 uur voor conclusie na tussenvonnis aan de zijde van
eiseres;
5.3. houdt iedere verdere beslissing aan.
Rechtbank Utrecht 27 april 1994
6. Het verdere verloop van het geding
6.1. Ingevolge het tussenvonnis van 19 augustus 1992 heeft eiseres een
conclusie na tussenvonnis genomen. Eiseres heeft daarbij tevens producties in
het geding gebracht.
6.2. Gedaagden hebben vervolgens een antwoordconclusie na tussenvonnis
genomen. Ook gedaagden hebben producties overgelegd.
6.3. Tot slot hebben partijen de stukken wederom aan de rechtbank overgelegd
en vonnis gevraagd. De brief van 7 maart 1989, aangekondigd als productie 1
bij antwoordconclusie na tussenvonnis, ontbreekt bij de stukken, zodat de
rechtbank op de inhoud daarvan geen acht heeft kunnen slaan.
7. De verdere beoordeling van het geschil
De vordering tegen het ziekenhuis

7.1 Door het Ziekenhuis is gesteld, en eiseres heeft zulks niet gemotiveerd
weersproken, dat B op basis van een toelatingsovereenkomst zijn praktijk
geheel zelfstandig uitvoert, dat er tussen B en het Ziekenhuis geen
arbeidsovereenkomst bestaat en dat er ook overigens geen sprake is van
ondergeschiktheid van B aan het Ziekenhuis. Deze feiten brengen mee dat het
Ziekenhuis niet aansprakelijk is voor de fout van B. Hoewel in brede kring
behoefte wordt gevoeld aan een centrale aansprakelijkheid van een ziekenhuis
voor fouten als de onderhavige, is die centrale aansprakelijkheid nog geen
onderdeel van het Nederlandse recht.
7.2 Eiseres heeft bij conclusie na tussenvonnis gesteld dat het Ziekenhuis
zelf tekort is geschoten in de interne kwaliteitszorg binnen haar instelling.
Die stelling wordt als onvoldoende gemotiveerd verworpen. Eiseres heeft
immers geen andere feiten aan die stelling ten grondslag gelegd dan de fout
die B jegens haar heeft gemaakt. Uit die fout kan echter niet worden afgeleid
dat ook het Ziekenhuis tegenover eiseres is tekort geschoten danwel
onrechtmatig heeft gehandeld.
7.3 Uit het voorgaande volgt dat de vordering tegen het Ziekenhuis zal worden
afgewezen. De rechtbank zal de proceskosten tussen eiseres en het Ziekenhuis
compenseren in dier voege dat ieder de eigen kosten draagt. De rechtbank
overweegt daarbij dat het op de weg van het Ziekenhuis had gelegen om aan
eiseres voorafgaande aan deze procedure mede te delen dat het Ziekenhuis,
gelet op de relatie tussen het Ziekenhuis en B, zich niet aansprakelijk acht
voor eventuele fouten van B. Nu het Ziekenhuis dan wel haar verzekeraar
eiseres daarover niet heeft geïnformeerd, maar wel met de raadsman van
eiseres over de eventuele fout van B heeft gecorrespondeerd, heeft het
Ziekenhuis het mede aan zichzelf te wijten dat zij als gedaagde in de
onderhavige procedure is betrokken.
De vordering tegen B.
7.4 In het tussenvonnis is onder 4.9 overwogen dat de rechtbank het voorschot
zal baseren op
– de kosten die eiseres heeft moeten maken in verband met de tweede
sterilisatie-operatie;
– de kosten van zwangerschap en bevalling;
– de redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid.
7.5 Bij conclusie na tussenvonnis heeft eiseres een overzicht van voormelde
schadeposten in het geding gebracht. Dit overzicht wordt geacht hier te zijn
overgenomen.
7.6 B is bereid in het kader van een voorschotbetaling de gevorderde bedragen
voor de babykamer, gymnastiek, medische kosten, reiskosten bezoek advocaat,
vertaalkosten, telefoonkosten en verzendkosten, in totaal 9.668
Zuid-Afrikaanse Rand te betalen. Dit bedrag is daarom als voorschot
toewijsbaar. B betwist de gevorderde bedragen voor zwangerschapskleding,
juridische bijstand en expertise.
7.7. De rechtbank zal voor zwangerschapskleding 500 Rand als voorschot
toewijzen. Eiseres heeft aanvankelijk haar schade zelf ook op dit bedrag
begroot, stellende dat zij niet meer over de aankoopbonnen beschikt. Bij
conclusie na tussenvonnis heeft eiseres gesteld dat zij in werkelijkheid een
schade van 2000 Rand in verband met kleding heeft geleden. Nu het verschil
van 1500 Rand niet feitelijk is onderbouwd dient de stelling van eiseres als
onvoldoende gemotiveerd te worden verworpen.
7.8. Eiseres heeft ten aanzien van de kosten van juridische bijstand gesteld
dat die kosten werkzaamheden betreffen van advocaten verricht in het kader
van bestudering van het geschil, raadpleging van deskundigen, studie van
ontvangen stukken, literatuur en jurisprudentie. Eiseres is slechts
gerechtigd tot vergoeding van de kosten van juridische bijstand voor zover
die kosten kunnen worden aangemerkt als redelijke kosten ter vaststelling van
aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens
voor zover de regels betreffende proceskosten uit het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering van toepassing zijn.
Eiseres heeft geen gespecificeerd overzicht gegeven van gerechtelijke en
buitengerechtelijke kosten van juridische bijstand. Uit de door gedaagden bij
antwoordconclusie na tussenvonnis overgelegde producties blijkt echter wel
dat eiseres kosten heeft moeten maken ter verkrijging van voldoening buiten
rechte. De rechtbank begroot de buitengerechtelijke juridische kosten ten
behoeve van het voorschot ex aequo et bono op ƒ 5000.
7.9 De rechtbank verwerpt reeds thans de stelling van B dat de kosten van
verzorging en opvoeding van een kind naar Nederlands recht niet als schade
kunnen worden aangemerkt en derhalve niet voor vergoeding in aanmerking
komen. Niet valt in te zien waarom het vermogensaandeel dat voor eiseres
voortvloeit uit de voldoening aan de op haar rustende verplichting tot
verzorging en opvoeding van haar zoon niet als materiële schade zou kunnen
worden aangemerkt indien de geboorte van het kind een gevolg is van een fout
van gedaagde. Gelet op de aard van de aansprakelijkheid en de schade is
terughoudendheid echter op zijn plaats. Voor wat betreft de omvang van deze
schadepost lijkt het de rechtbank aangewezen aansluiting te zoeken bij de
NIBUD-normen voor de onderhoudskosten van een kind, in het bijzonder de
contante waarde van deze onderhoudskosten tot het achttiende jaar, tenzij
door B wordt gesteld en aannemelijk gemaakt dat de onderhoudskosten van een
kind in Zuid-Afrika lager zijn dan die in Nederland.
7.10 Naast de hiervoor bedoelde vergoeding voor kosten van verzorging en
opvoeding tot het achttiende jaar op basis van de NIBUD-normen komen de door
eiseres gevorderde kosten terzake van besnijdenis, baby- en kinderkleding,
diverse gebruiksvoorwerpen en voedsel, schoolgeld, universiteit,
schoolboeken, schooluniformen, transport van en naar school, excursie Israël,
extramural costs, beveiliging, niet-schoolkleding, voedsel,
ziektekostenverzekering en Barmitzvah niet afzonderlijk voor vergoeding in
aanmerking.
7.11 De rechtbank verwerpt voorts de stelling van B dat de schade door
inkomstenderving gedurende de jaren na de bevalling niet voor vergoeding in
aanmerking komt. Eiseres zal uiteraard het causaal verband tussen de fout van
B en eventuele inkomstenderving moeten aantonen.
7.12 Het voorgaande brengt mee dat eiseres terecht heeft aangevoerd dat zij
een expertisebureau dient in te schakelen voor de begroting van haar schade.
Eiseres heeft onweersproken aangevoerd dat zij geen middelen heeft om de
kosten van expertise voor te schieten, zodat haar belang bij toewijzing van
een voorschot evident is. De kosten van een specifieke schade-expertise zijn
niet begrepen in de kosten waarvoor de artikelen 56 en 57 van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding toekennen. De rechtbank zal dan
ook aan eiseres een voorschot voor schade-expertise toekennen dat zij ex
aequo et bono begroot op ƒ 5000.
7.13 In totaal zal de rechtbank aan eiseres derhalve een voorschot toekennen
groot 10 168 Rand en ƒ 10 000. De wettelijke rente vanaf 8 juli 1989 is als
niet weersproken over het gehele voorschot op de schadevergoeding
toewijsbaar. B zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden
veroordeeld in de kosten van de procedure.
8. Beslissing
De rechtbank:
In de zaak tussen eiseres en het Ziekenhuis
8.1. wijst de vordering af;
8.2. compenseert de proceskosten tussen partijen in dier voege dat iedere
partij de eigen kosten draagt;
In de zaak tussen eiseres en B
8.3. verklaart voor recht dat B jegens eiseres zijn verplichtingen uit
overeenkomst niet is nagekomen;
8.4. veroordeelt B om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres te
vergoeden de door haar dientengevolge geleden schade, te vermeerderen met de
wettelijke rente vanaf 8 juli 1989 tot aan de dag der algehele voldoening,
deze schade nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
8.5. veroordeelt B om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan eiseres als
voorschot op de onder 8.4. vermelde schadevergoeding te betalen:
a. een bedrag van 10.168 (tienduizend honderdachtenzestig) Zuid-Afrikaanse
Rand, althans de tegenwaarde daarvan in gangbaar Nederlands geld op het
tijdstip van betaling;
b. een bedrag van ƒ 10 000 (tienduizend gulden); beide bedragen te
vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 8 juli 1989 tot de dag
der voldoening;
8.6. veroordeelt B in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde
van eiseres begroot op ƒ 1013,20 voor verschotten en ƒ 2730 voor salaris
procureur;
8.7. verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
8.8. wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mrs. A. van den Ende, J.C. Kranenburg, H.A.M. Pinckaers

Instantie: Gerechtshof Arnhem, 26 april 1994

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting

In kort geding zijn appellanten veroordeeld tot het betalen van ƒ
25.000,- als voorschot op de materiele en immateriele schadevergoeding
(zie RN 1994, nr. 378). Zij zijn hiertegen vergeefs in beroep gegaan. Het
hof overweegt daarbij met betrekking tot de verjaring dat ten tijde van
het in werking treden van het NBW tegen K nog geen verjaring was gaan
lopen op grond van art. 2028 BW. Op grond van art. 121 lid 2 Overgangswet
NBW is de verjaring tegen K pas gaan lopen vanaf 21 augustus 1992, de dag
van haar meerderjarigheid. K heeft deze verjaring op 16 december 1992
gestuit. Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de president dat het
slachtoffer pas bekend is met de schade als zij kan beseffen en tot uiting
brengen dat het haar aangedane leed vermogensrechtelijke schade heeft
veroorzaakt. In het onderhavige geval is dat het moment van aangifte.

Volledige tekst

De procedure in eerste aanleg

Het hof verwijst naar het vonnis van de president van de
arrondissementsrechtbank te Arnhem van 1 september 1993, gewezen tussen
geintimeerde, verder te noemen, K., als eiseres en appellanten, alsmede
J. E., als gedaagden. Bij dat vonnis zijn vier gedaagden hoofdelijk
veroordeeld aan K. via haar raadsvrouw te betalen de som van ƒ 25.000,=.
Tevens is een door R.K. en J.E. ingestelde eis in reconventie afgewezen.
Een copie van dat vonnis is aan dit arrest gehecht.

De procedure in hoger beroep

Bij exploiten van respectievelijk 14, 10 en 10 september 1993 zijn R, B,
K en A in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis. Zij hebben ieder voor
zich een memorie van grieven genomen met conclusie -zakelijk weergegeven-
dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van
K alsnog zal afwijzen met veroordeling van K in de kosten van het hoger
beroep. R. K. heeft aangegeven dat hij alleen in beroep is gekomen van het
vonnis in conventie. Bij memorie van antwoord in iedere zaak heeft K de
aangevoerde grieven bestreden met conclusie dat het hof de vordering van
appellante(e) zal afwijzen en het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen
met veroordeling van appellant(e) in de kosten. B.K. en A.K. hebben in hun
zaak ieder nog een akte genomen en A.K. heeft daarbij een stuk in het
geding gebracht. Op 1 maart 1994 hebben partijen in iedere zaak de stukken
overgelegd voor het wijzen van arrest. Het Hof vermeldt in dit verband dat
ook de hiervoor genoemde J. E. in hoger beroep is gekomen van voormeld
vonnis van de president. In die zaak, bij het hof bekend onder rolnummer
93.588 KG zijn memories genomen. In verband met het faillissement van J.E.
is deze zaak geschorst ingevolge artikel 29 Faillissementswet.

De grieven

In de zaak 93.584 zijn door R.K. de navolgende grieven aangevoerd:

Grief I

Ten onrechte heeft de president van de Arrondissementsrechtbank te Arnhem
het beroep op verjaring, dat appellant heeft gedaan, verworpen, daartoe
ondermeer overwegende: “Als tijdstip waarop K zowel met de schade als met
de daarvoor aansprakelijke personen bekend is geworden moet dan worden
aangenomen, nu van een andere in aanmerking komende datum na het plegen
van de feiten niet is gebleken: september/oktober 1990, toen K. aangifte
deed tegen de gedaagden.”, en ” …dat een beroep op een eerdere
ingangsdatum van de verjaringstermijn in deze omstandigheden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.”.

Grief II

Ten onrechte heeft de president van de Rechtbank te Arnhem causaal verband
aangenomen tussen de door geintimeerde aan appellant verweten gedragingen
en de door geintimeerde gestelde schade.

Grief III Ten onrechte is in het vonnis waarvan beroep aannemelijk
gevonden dat appellant jegens geintimeerde onrechtmatig heeft gehandeld.

In de zaak 93.622 zijn door A. K. de navolgende grieven aangevoerd:

Grief I

Ten onrechte (s.o.r.) heeft de president van de Arrondissementsechtbank
te Arnhem de vorderingen van geintimeerde, toen eiseres in Kort Geding
toegewezen, daarbij (impliciet/expliciet) van oordeel zijnde deze zaak qua
spoedeisendheid en anderszins zich voor een Kort Geding leent.

In de zaak 93.623 zijn door B.K. de navolgende grieven aangevoerd:

Grief 1:

Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 6 dat K een
spoedeisend belang heeft bij het gevorderde en dat het begrijpelijk is dat
zij, alvorens tot het instellen van de onderhavige vorderingen over te
gaan de afloop van betrokken strafzaken heeft willen afwachten en dat
eveneens valt te begrijpen en te billijken dat zij, nu in die zaken voor
zover het haar aangaat is beslist, via een kort geding tracht op korte
termijn een beslissing te verkrijgen, waardoor wellicht een langslepende
en haar krachten te boven gaande bodemprocedure kan worden vermeden.

Grief 2

Ten onrecht heeft de president zich niet uitgelaten over het complexe
karakter van de onderhavige zaak en/of de mogelijkheid voor K. om de
procedure meteen in de vorm van een bodemprocedure, eventueel op verkorte
termijn, bij de rechtbank aanhangig te maken. Eveneens ten onrechte
behandelt de president, in ieder geval in de tijdsduur, de onderhavige
zaak feitelijk als een bodemprocedure, dan wel als een bodemprocedure
vervangende procedure waarmee hij het karakter van een kort geding
miskent.

Grief 3

Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 6 dat de stelling
van K. dat een snelle beslissing van belang is voor de verwerking voor
hetgeen haar is aangedaan aannemelijk voorkomt.

Grief 4

Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 7 dat op grond van
de door de rechtbank in de vonnissen van 9 april 1991 gebezigde
bewijsmiddelen kan worden aangenomen dat B.K. eenmaal in de tweede helft
van 1989 K. door geweld of bedreiging met geweld heeft gedwongen tot het
plegen en dulden van ontuchtige handelingen.

Grief 5

Ten onrechte overweegt de president voorts in rechtsoverweging 7 dat de
vrijspraak door het gerechtshof daaraan niet kan afdoen omdat deze slechts
betrekking heeft op de ten laste gelegde verkrachting van K en het
misdrijf van artikel 246 Sr niet subsidiair ten laste was gelegd.

Grief 6

Ten onrechte overweegt de president voorts in rechtsoverweging 7 dat ook
los van hetgeen in de strafzaken is beslist het op grond van de
overgelegde verklaringen van K en de bekennende verklaringen van A en R.K.
en J. E. aannemelijk is dat K in de jaren 1984 t/m 1989 regelmatig door
gedaagde seksueel is misbruikt en dat gedaagde in die periode aldus bij
herhaling toerekenbaar onrechtmatig jegens K hebben gehandeld.

Grief 7

Ten onrechte heeft de president in zijn vonnis van 1 september 1993
geoordeeld in strijd met het in het EVRM opgenomen aan iedere verdachte
toekomende beginsel van de praesumptio innocentiae (artikel 6 lid 2 EVRM).

Grief 8

Ten onrechte besteedt de president in het geheel geen aandacht aan het
verweer zoals dat is gevoerd, blijkens de overgelegde pleitnotities van
B.K., onder meer inhoudende -doch zeer zeker niet beperkt tot- de stelling
dat de verklaringen van K. op fantasieen berusten c.q. kunnen berusten
en dat volstrekt onduidelijk is aan welke verklaringen nu geloof moet
worden gehecht, mede omdat K. uitsluitend heeft verklaard dat er sprake
is geweest van verkrachtingen (en niet van het mindere), hetgeen
vervolgens op grond van de medische verklaringen over de lichamelijke
gesteldheid van K in 1988 (het maagd zijn) onmogelijk is gebleken, noch
heeft de president enige aandacht geschonken aan de wijze waarop de
bekennende verklaringen, die vervolgens weer zijn ingetrokken en niet aan
enige veroordeling hebben bijgedragen, in de strafzaak zijn afgelegd.

Grief 9

Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 8 dat het verweer
dat geen geloof dient te worden gehecht aan de verklaringen van K. en de
bekennende verklaringen van A. en R.K. en J.E. wordt verworpen.

Grief 10

Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 8 dat het feit dat
de problematiek rond de eerdere gedane aangifte van K tegen M. W. en de
onder 3 genoemde medische verklaringen in de strafzaken tegen gedaagden
tot vrijspraak van de ten laste gelegde verkrachting heeft geleid
onvoldoende is om in het geheel geen geloof meer te hechten aan voormelde
gedetailleerde verklaringen waaruit blijkt van langdurig seksueel misbruik
van K., alsmede dat het nauwelijks voorstelbaar is dat A. en R.K. en J.E.
tot hun bekennende verklaringen zouden hebben kunnen komen als er
werkelijk niets of vrijwel niets met K. gebeurd zou zijn en dat de lezing
van gedaagden dan ook onaannemelijk is.

Grief 11

Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 9 dat het
volstrekt aannemelijk voorkomt dat de in de dagvaarding omschreven
ernstige psychische en lichamelijke klachten van K reeel zijn en dat zij
een gevolg zijn van het door gedaagden gepleegde seksueel misbruik.

Grief 12

Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 12 dat het gelet
op hetgeen daarvoor onder 9 is overwogen volstrekt aannemelijk is dat de
schade tenminste met primair door K gevorderde bedrag van ƒ 25.000,= zal
belopen en dat de vordering van K. tot betaling van dit bedrag als
voorschot op de schadevergoeding dan ook toewijsbaar is.

Grief 13

Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 13 dat de
gevorderde hoofdelijke veroordeling toewijsbaar is op de wijze zoals
voorts aangegeven in die rechtsoverweging 13.

Grief 14

Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 13 dat op ieder
van de gedaagden de verplichting rust om de schade van K te vergoeden
tenzij hij of zij bewijst dat deze niet het gevolg is van een gebeurtenis
waarvoor hij of zij aansprakelijk is en dat voor zo een bewijslevering in
dit kort geding geen plaats is en hetgeen zou moeten worden bewezen ook
niet aannemelijk is.

Grief 15

Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 14 dat voor een
matiging van het gevorderde bedrag geen aanleiding is, dat het gevorderde
bedrag door gedaagden gezamenlijk kan worden opgebracht en dat in het
uiterste geval afbetalingsregelingen kunnen worden getroffen.

Grief 16

Ten onrechte heeft de president BK mede in de kosten van het geding in
conventie veroordeeld.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Het gaat in dit kort geding om de vraag of K recht en voldoende
(spoedeisend) belang heeft dat appellanten bij wijze van voorziening in
kort geding veroordeeld worden aan haar een bedrag van ƒ 25.000,– te
betalen als voorschot op de haar toekomende schadevergoeding. K vordert
primair hoofdelijke veroordeling van appellanten, tezamen met E;
subsidiair veroordeling van ieder der appellanten tot betaling van een
bedrag van ƒ 7.000,–. De in eerste aanleg ook nog gevorderde lijfsdwang
is in appel niet aan de orde. K heeft wel bij memorie van antwoord in de
zaak van BK een opmerking gemaakt, dat inmiddels zou zijn gebleken dat
niet van betalingsonmacht, maar van betalingsonwil moet worden gesproken.
Het hof leest hierin echter geen incidenteel appel, evenmin als kennelijk
BK in die opmerking een grief tegen het vonnis heeft gelezen.

2. K heeft aan haar vordering ten grondslag gelegd dat ieder der
appellanten zich jegens haar onrechtmatig heeft gedragen door — kort
gezegd — haar seksueel te misbruiken. Zij beroept zich daarbij onder
andere op de door haar overgelegde processen-verbaal van haar aangifte bij
de politie en van de verhoren van appellanten door de politie.

3. Appellanten hebben ontkend K seksueel te hebben misbruikt en in dat
verband een beroep gedaan op het feit dat zij door dit hof zijn
vrijgesproken van de hen te laste gelegde verkrachting van K. Het hof
heeft het telastegelegde niet bewezen geacht ‘omdat de medische verklaring
van de arts Hoek- van Kooten van 27 april 1988 betreffende het op die
datum verrichte geneeskundig onderzoek van K niet de mogelijkheid uitsluit
dat het door K bedoelde seksuele misbruik niet opleverde verkrachting als
bedoeld in artikel 242 Sr.

4. Uit de vrijspraak van appellanten kan in ieder geval niet worden
afgeleid, dat appellanten zich jegens K niet onrechtmatig zouden hebben
gedragen door haar seksueel te misbruiken. Zelfs staat niet vast dat zij
haar niet hebben verkracht. Dit laatste kan overigens buiten beschouwing
blijven; K stelt meer in het algemeen dat zij het slachtoffer is van
seksueel geweld van appellanten, minimaal bestaande uit aanranding onder
bedreiging en mishandeling.

5. Evenmin is uit de vrijspraak en de daaraan ten grondslag liggende
motivering af te leiden dat de verklaringen van K zoals afgelegd tegenover
de politie over ten opzichte van haar gepleegde incestueuze of anderszins
ontuchtige handelingen in het algemeen geen geloof verdienen. Ook indien
er in dit geding veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat K in april
1988 nog maagd was, kunnen haar verklaringen (mede) grond vormen voor het
oordeel dat appellanten zich jegens haar seksueel hebben misdragen.

6. Het hof is voorshands van oordeel dat zulks in dit geding voldoende
aannemelijk is geworden. Dit oordeel is gebaseerd op de verklaringen van
K in de hiervoor genoemde processen- verbaal en, voor wat betreft de
appellanten RK en AK, op hun daarmee overeenstemmende verklaringen. Dat
zij naderhand op hun verklaringen zijn teruggekomen kan hier niet aan
afdoen. De daarvoor door hen gebezigde motivering dat zij hun verklaringen
onder druk zouden hebben afgelegd, is niet aannemelijk geworden. Terecht
heeft de president overwogen dat nauwelijks voorstelbaar is dat deze
appellanten tot hun gedetailleerde bekennende verklaringen zouden hebben
kunnen komen als er werkelijk niets of vrijwel niets met K gebeurd zou
zijn.

7. Ten aanzien van BK volgt haar aandeel in het tegen K gepleegde seksuele
misbruik uit de haar belastende verklaringen van onder andere JE.
Bovendien volgt uit de verklaringen van haar broer AK — het hof verwijst
naar het proces-verbaal van het verhoor op donderdag 20 september om 13.10
uur — dat BK het seksuele misbruik tegenover haar dochter K niet alleen
heeft getolereerd, maar daarbij ook een stimulerende rol heeft gespeeld.

8. Dat K schade heeft geleden behoeft geen nadere motivering. Het gaat dan
om de schade die zij heeft geleden telkens bij het ondergaan van het
seksuele misbruik en wat betreft haar moeder tevens om het voor haar als
kind onvoorstelbare feit dat deze dat niet heeft verhinderd en haar de
veiligheid heeft onthouden die haar als kind toekomt. Het gaat tevens om
de schade die K psychisch daardoor heeft opgelopen en die haar heeft
gebracht in de toestand zoals omschreven in de dagvaarding en nog nader
geadstrueerd door de bij memorie van antwoord overgelegde verklaring.
Voldoende aannemelijk is ook dat K materiele schade heeft opgelopen,
doordat haar vorming en opleiding vertraging hebben ondervonden.

9. Voor zover appellanten hebben betoogd of zouden willen betogen dat er
geen causaal verband is tussen hun gedragingen en de huidige toestand van
K — zulks met name omdat K reeds psychisch was getraumatiseerd door
seksueel misbruik door anderen — moet dat betoog worden verworpen. Het
feit dat ook andere, niet in het geding betrokken personen zich jegens K
seksueel hebben misdragen en derhalve ook zij een aandeel hebben in de
psychische ontreddering van K, doet niet af aan het aandeel van
appellanten aan die toestand. Zulks nog afgezien van het reeds tot schade
leidende en derhalve tot schadevergoeding verplichtende handelen als
zodanig.

10. Met het bovenstaande is gegeven dat appellanten tot schadevergoeding
gehouden zijn, terwijl er naar oordeel van het hof ook aanleiding is tot
toepassing van het bepaalde in artikel 6:102, dat ook onder het ten deze
toepasselijke voor 1 januari 1992 geldende vermogensrecht als geldend
recht kan worden beschouwd voor een situatie als de onderhavige.

11. Wel dient nog beslist te worden op het verweer dat K geen spoedeisend
belang zou hebben, de zaak te complex zou zijn en haar vordering zou zijn
verjaard.

12. Het hof verenigt zich met het oordeel van de president in
rechtsoverweging 6 van het vonnis dat K een spoedeisend belang heeft en
met de aan dat oordeel ten grondslag gelegde motivering en neemt deze
hierbij over. Uit het feit dat de strafzaak tegen appellanten, waarin ook
andere strafbare feiten dan alleen tegen K aan de orde waren, een zeer
langdurig onderzoek heeft gevergd, kan niet worden afgeleid dat de
onderhavige vordering van K zich niet leent voor een uitspraak in kort
geding. Dit volgt ook niet uit het feit dat de behandeling in eerste
aanleg geruime tijd heeft gevergd. Zoals reeds eerder overwogen gaat het
erom of K de door haar aan haar vordering telastegelegde feiten en de door
haar geleden schade voorshands voldoende aannemelijk heeft kunnen maken,
hetgeen blijkens het voorgaande het geval is.

13. Ten aanzien van het beroep op verjaring geldt naar het voorlopig
oordeel van het hof het volgende. K is geboren op 21 augustus 1974. Zij
werd meerderjarig op 21 augustus 1992. Ten tijde van het in werking treden
van het nieuw BW was tegen haar nog geen verjaring gaan lopen, gelet op
de op haar toepasselijke bepaling van artikel 2028 oud BW. Dit artikel is
vervallen bij het in werking treden van het nieuw BW, maar ingevolge
artikel 121 lid 2 van de Overgangswet NBW bleef het nog gedurende een jaar
van toepassing. Dit brengt mee dat de verjaring tegen K eerst is gaan
lopen vanaf 21 augustus 1992, de dag van haar meerderjarigheid. Blijkens
de overgelegde brieven van haar raadsvrouw heeft K de lopende verjaring
op 16 december 1992 gestuit, zodat reeds om die reden het beroep op
verjaring niet opgaat.

14. Het hof voegt hieraan nog toe dat ook anderszins van verjaring op de
dag van de inleidende dagvaarding (9 april 1993) geen sprake is. Voor een
beroep op verjaring zou nodig zijn dat vijf jaar zouden zijn verstreken
na de dag waarop de benadeelde met de schade bekend is geworden. De eis
dat de dader bekend moet zijn speelt in dit geval geen rol. Naar het
voorlopig oordeel van het hof is aan deze eis van bekendheid pas voldaan
als het slachtoffer in staat is te beseffen dat het haar aangedane leed
kan leiden tot gevolgen in vermogensrechtelijke zin en ook in staat is aan
dat bewustzijn van het ondergane leed en de daardoor geleden schade uiting
te geven. Met de president is het hof van oordeel dat daarvan niet eerder
dan in september/oktober 1992, K was toen net zestien jaar geworden,
sprake was.

15. Het verzoek om aanhouding van de zaak, zoals door AK en BK gedaan in
verband met een klacht van onder andere AK tegen de Staat der Nederlanden
bij de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens, wordt afgewezen.
Blijkens het overgelegde afschrift heeft de klacht betrekking op de
veroordeling van AK door dit hof wegens verkrachting, meermalen gepleegd,
tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van vijf jaar. Het daartegen
gerichte beroep in cassatie is door de Hoge Raad verworpen. Deze
veroordeling betrof twee zussen van K. Niet valt in te zien in hoeverre
deze klacht tot een ander oordeel in de onderhavige zaak zou leiden.
Bovendien heeft K zoals hiervoor overwogen een spoedeisend belang bij een
onmiddellijke voorziening bij voorraad, die gerechtvaardigd wordt door de
in dit geding voorshands voldoende gebleken feiten. Voor zover appellanten
al enig belang zouden kunnen hebben bij aanhouding op de door hen
aangevoerde grond valt dat in het niet bij het belang van K.

Slotsom De vordering van K tegen appellanten is terecht toegewezen. De
grieven behoeven geen afzonderlijke behandeling meer. Appellanten zullen,
ieder in hun eigen zaak, worden veroordeeld in de kosten van het hoger
beroep.

De beslissing

Het hof, rechtdoende in kort geding in hoger beroep:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voorzover gewezen tegen de
appellanten als gedaagden in conventie;

veroordeelt ieder der appellanten in de kosten van het hoger beroep, tot
aan deze uitspraak aan de zijde van k in iedere zaak bepaald op ƒ 1.865,=
waarvan ƒ 1.748,75 op de voet van artikel 57b Rv te betalen aan de
griffier van het hof door overmaking op postbankrekening nr. 935462 ten
name van de gerechten in het arrondissement Arnhem, zijnde ƒ 1.400,= aan
salaris en ƒ 348,75 aan in debet gesteld griffierecht en ƒ 116,25 aan K
wegens het door deze betaald vastrecht.

Deze zaak is gegarandeerd door Rechtenvrouw

Rechters

Mrs. Van der Grinten, Houtman, Pel

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 21 april 1994

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Na seksuele intimidatie door hoogleraar die onder meer als promotor
fungeerde raakt eiseres arbeidsongeschikt. Na overleg met betrokkenen
wordt convenant opgesteld, waar onder meer wordt bepaald dat de betrokken
hoogleraar geen bemoeienis meer zal hebben met de werkzaamheden van
eiseres. Het door eiseres gewenste contactverbod wordt geweigerd. Eiseres
tekent daarom convenant niet. Subsidie wordt stopgezet en eiseres wordt
ontslagen. CRvB overweegt dat gedaagde in beginsel bevoegd was eiseres te
ontslaan omdat beeindiging van de subsidiering als ontbindende voorwaarde
was verbonden aan de arbeidsovereenkomst. Alleen indien gedaagde de
intrekking van de subsidie in redelijkheid niet ten grondslag had kunnen
leggen aan zijn ontslagbesluit zou dit misbruik van ontslagbevoegdheid
kunnen zijn.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding.

Namens eiseres is op bij aanvullend beroepschrift van 18 mei 1993
aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld tegen op 25 november 1992 onder
nr. 91/224 AW 02 door de Arrondissementsrechtbank te Arnhem gegeven
uitspraak waarbij het beroep van eiseres tegen gedaagdes besluit van 14
mei 1991, haar met ingang van 15 augustus 1991 eervol ontslag te verlenen,
ongegrond is verklaard.

Gedaagde heeft op 21 juli 1993 van contra-memorie gediend.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van 31 maart 1994, waar eiseres
in persoon is verschenen met bijstand van mr. A. van Bon-Moors, advocaat
te Nijmegen, en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr.
E.J. Daalders, advocaat te Den Haag, en mr. S.P.H. Leunissen, werkzaam in
dienst van gedaagde.

II. Motivering

Met ingang van 1 januari 1994 is de Algemene wet bestuursrecht in werking
getreden en de Ambtenarenwet 1929 -sindsdien geheten: Ambtenarenwet
gewijzigd. De in dit kader gegeven wettelijke regels van overgangsrecht
brengen echter mee dat op het onderhavige hoger beroep moet worden beslist
met toepassing van het procesrecht zoals dat luidde voor 1 januari 1994,
behoudens wat betreft de mogelijkheid van vergoeding van proceskosten als
geregeld in artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.

Eiseres is door gedaagde met ingang van 1 oktober 1989 in tijdelijke
dienst als onderzoeker in opleiding aangesteld, en wel voor de tijd dat
haar aandeel in het onderzoek waaraan zij -aan de Katholieke Universiteit
Nijmegen (KUN) -ging meewerken werd gesubsidieerd via de aan gedaagde
gerelateerde Stichting voor wetenschappelijk onderzoek in de psychologie
en de psychonomie in Nederland (Psychon).

Begin juli 1990 heeft eiseres gedaagde geinformeerd dat zij sinds medio
mei wegens arbeidsongeschiktheid geen werkzaamheden in het kader van het
vorenbedoelde deelproject meer verrichtte, naar zij stelde als gevolg van
het feit dat haar werkrelatie met de hoogleraar die als projectleider en
promotor fungeerde ernstig was verstoord doordat deze bij herhaling
ongewenste intimiteiten jegens haar zou hebben begaan.

In de daarop volgende maanden hebben, ter oplossing van het ontstane
probleem, talrijke contacten plaats gevonden tussen gedaagde en Psychon
enerzijds en eiseres en haar gemachtigde, alsmede het College van Bestuur
van de KUN en de betrokken hoogleraar anderzijds.

Als uitkomst van dit overleg werd begin november 1990 onder anderen aan
eiseres een door Psychon in nauw overleg met gedaagde opgesteld convenant
ter rekening voorgelegd. Daarin werd onder meer bepaald dat de betrokken
hoogleraar zich volledig zou terugtrekken van al zijn taken ten aanzien
van het deelproject dat eiseres uitvoerde, in het bijzonder wat betreft
de dagelijkse begeleiding van de werkzaamheden van haar en het optreden
als promotor.

Bij het voorleggen van dit convenant zijn partijen er namens gedaagde
uitdrukkelijk op gewezen dat niet accoord gaan met de overeenkomst het
einde van de bemiddelingspoging zou betekenen en wel moest leiden tot
beeindiging van de subsidiering van het onderhavige deel project.

Eiseres heeft -als enige- dit convenant niet willen ondertekenen, zulks
omdat zij van oordeel was dat deze -in haar ogen- raamovereenkomst
onvoldoende gedetailleerd afspraken bevatte. Met name werd door de
gemachtigde van eiseres als aanvullende eis gesteld dat door de KUN aan
de betrokken hoogleraar een absoluut contactverbod ten aanzien van eiseres
zou worden opgelegd.

Over een en ander heeft tussen partijen nader overleg plaats gevonden, dat
echter niet tot overeenstemming heeft geleid. Tenslotte zijn namens
gedaagde per brief van 13 december 1990 nog enkele punten geconcretiseerd
en is uiteengezet waarom aan de eis van een contactverbod geen medewerking
werd verleend. Aan eiseres werd daarbij tot 20 december 1990 de tijd
gegund om het convenant alsnog te ondertekenen.

De weigering van eiseres zulks te doen, danwel zonder meer haar
werkzaamheden te hervatten, heeft er vervolgens toe geleid dat Psychon op
28 februari 1991 aan de betrokkenen heeft meegedeeld dat besloten was de
subsidiering van het onderhavige deelproject te beeindigen.

Gedaagde heeft de gemachtigde van eiseres over het besluit van Psychon,
dat gedaagde daarbij onontkoombaar noemde nu het deelproject stilstond en
er voor een hervatting geen enkel perspectief was, per brief van 8 mei
1991 geinformeerd en in aansluiting daarop het bestreden ontslagbesluit
genomen.

De Raad overweegt terzake het volgende.

Aan de aanstelling van eiseres in tijdelijke dienst is door gedaagde als
ontbindende voorwaarde verbonden de beeindiging van de subsidiering van
het deelproject voor de uitvoering waarvan eiseres was bestemd. Eiseres
heeft daarbij aanvaard dat de inhoud van de rechtsbetrekking tussen haar
en gedaagde in belangrijke mate kon worden beinvloed door de
subsidieringsbeslissingen van Psychon.

Nu die ontbindende voorwaarde door het besluit van Psychon van 28 februari
1991 was gerealiseerd, was gedaagde in beginsel bevoegd die tijdelijke
aanstelling te beeindigen, zijnde immers door de beeindiging van de
subsidiering van het onderhavige deelproject tevens een einde gekomen aan
de daarvoor door eiseres verrichte werkzaamheden.

Niettemin zou het gebruik maken van die ontslagbevoegdheid door gedaagde
als onrechtmatig moeten worden aangemerkt indien gezegd zou moeten worden
dat gedaagde het besluit van Psychon inzake de subsidiering -hetwelk de
feitelijke grondslag vormt voor het bestreden besluit-, gelet op de
motivering of de wijze van totstandkoming daarvan, in redelijkheid niet
ten grondslag had kunnen leggen aan zijn ontslagbesluit.

Naar het oordeel van de Raad is dit echter niet het geval. Het besluit van
Psychon berust op het feit dat in het deelproject geen werk werd verricht
en het is tot stand gekomen na uitvoerig overleg met de betrokkenen, onder
wie eiseres. Dat overleg heeft in het teken gestaan van het instandlaten
van de subsidie. Het meergenoemde convenant strekte daartoe.

Wel heeft de Raad begrip voor de twijfels die eiseres, tegen de
achtergrond van hetgeen haar was overkomen, bleef houden omtrent de
feitelijke uitvoering van het convenant, met name door de betrokken
hoogleraar.

Gezien echter de moeizame voorgeschiedenis van het convenant, de garanties
gelegen in de uiteindelijk bereikte formulering daarvan en -vooral- de van
de zijde van gedaagde en Psychon duidelijk tot uitdrukking gebrachte wil
dat het convenant getrouwelijk zou worden nageleefd, had het, naar het
oordeel van de Raad, in de rede gelegen dat eiseres, juist ook vanwege de
grote belangen die voor haar op het spel stonden, over haar aarzeling was
heen gestapt en het convenant -en daarmee zichzelf- een kans van slagen
had gegeven.

Door in die situatie vast te blijven houden aan met name het contactverbod
-en het convenant niet te tekenen- heeft eiseres zich eigenlijk zelf die
kans onthouden. De Raad merkt daarbij op dat gedaagde juridisch niet in
de positie verkeerde zelf een contactverbod als geeist te kunnen opleggen,
zo daar overigens aanleiding toe zou zijn geweest.

Nu niet kan worden gezegd dat gedaagde is tekort geschoten in hetgeen hem
als werkgever ten aanzien van eiseres betaamde, met name niet dat hij
misbruik heeft gemaakt van zijn terzake bestaande ontslagbevoegdheid,
terwijl voorts bij het bestreden besluit de geldende opzegtermijn in acht
is genomen, kan de Raad geen aanleiding vinden te oordelen dat het
bestreden besluit kan worden aangetast op een van de gronden genoemd in
artikel 58 van de Ambtenarenwet 1929.

Gelet op het hiervoor overwogene ziet de Raad geen aanleiding om
toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 van de Algemene wet
bestuursrecht.

Derhalve wordt beslist als volgt:

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

mrs. Vermeulen, De Vrey en Dorenberg

Instantie: Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing, 21 april 1994

Instantie

Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing

Samenvatting

Het beklag -voor zover in beroep van belang- betreft: a) een disciplinaire
straf van opsluiting in een strafcel voor de duur van 9 dagen, wegens het
doen van misleidende mededelingen (A 94/66); b) een maatregel van
plaatsing in afzondering in een isoleercel voor de duur van 14 dagen,
wegens het niet geschikt zijn voor verblijf in een regime van beperkte
gemeenschap (A 94/149); deze maatregel betreft een omzetting van de onder
a) genoemde disciplinaire straf en een disciplinaire straf van opsluiting
in een strafcel voor de duur van 5 dagen. De beklagcommissie heeft het
beklag ongegrond verklaard. Met de beklagcommissie is de beroepscommissie
van oordeel dat de directeur de door klaagster gedane uitlatingen omtrent
de door haar ingeslikte heroine en de wijze waarop dit haar lichaam weer
heeft verlaten in redelijkheid als misleidend heeft kunnen beschouwen. De
deswege aan klaagster opgelegde disciplinaire straf is, gelet op de
implicaties van klaagsters mededelingen voor de orde en tucht binnen de
inrichting, niet als onredelijk of onbillijk aan te merken. Dit onderdeel
van het beroep treft mitsdien geen doel. De beroepscommissie overweegt
voorts dat zij de omzetting van de onder 1 genoemde disciplinaire straffen
in een maatregel tot afzondering als volgt verstaat: het besluit de
verdere tenuitvoerlegging van de disciplinaire straf van 8 oktober 1993
op te schorten alsmede als de beslissing klaagster een maatregel van
afzondering voor de duur van 14 dagen op te leggen wegens haar
ongeschiktheid voor verder verblijf in een regime van beperkte
gemeenschap. De oplegging van deze maatregel was, gelet op de in de
stukken vermelde gebeurtenissen tijdens klaagsters verblijf in de
strafcel, naar het oordeel van de beroepscommissie te rechtvaardigen. Uit
de schriftelijke mededeling van deze maatregel blijkt evenwel dat deze is
opgelegd door het “hoofd beheer”. Een dergelijke ingrijpende maatregel,
conform hetgeen geldt voor een disciplinaire straf, slechts kan worden
opgelegd door de directeur dan wel diens plaatsvervanger. Zij stelt
derhalve vast dat de beslissing tot oplegging van de maatregel
onbevoeglijk is genomen. Om deze reden dient het onderdeel van het beroep
gegrond te worden verklaard.

Volledige tekst

1. Inhoud van het beklag en de beslissing van de beklagcommissie: Het
beklag -voor zover in beroep van belang- betreft: a) een disciplinaire
straf van opsluiting in een strafcel voor de duur van 9 dagen, wegens het
doen van misleidende mededelingen (A 94/66); b) een maatregel van
plaatsing in afzondering in een isoleercel voor de duur van 14 dagen,
wegens het niet geschikt zijn voor verblijf in een regime van beperkte
gemeenschap (A 94/149); deze maatregel betreft een omzetting van de onder
a) genoemde disciplinaire straf en een disciplinaire straf van opsluiting
in een strafcel voor de duur van 5 dagen.

De beklagcommissie heeft het beklag ongegrond verklaard, op de gronden als
in de aangehechte beschikking weergegeven.

2. Standpunten van klaagster en de directeur: Namens klaagster is in
beroep betoogd dat ten onrechte verondersteld is dat zij met opzet
misleidende mededelingen heeft gedaan over de door haar ingeslikte
heroine. Klaagster had derhalve in redelijkheid terzake niet mogen worden
bestraft. Subsidiair is aangevoerd dat de hoogte van de aan klaagster
opgelegde straf niet in verhouding staat tot de ernst van het feit. Ter
illustratie is gewezen op de straf die klaagster opgelegd heeft gekregen
wegens het voorhanden hebben van drugs op haar cel, te weten 5 dagen
opsluiting in een strafcel. Voorts is betoogd dat er geen grond was om de
bestreden maatregel aan klaagster op te leggen. De indruk is ontstaan dat
deze maatregel is opgelegd omdat deze, in tegenstelling tot disciplinaire
straf, kan worden verlengd, zodat druk op klaagster en haar gedrag kon
worden uitgeoefend. Aangevoerd is dat dit een oneigenlijk gebruik betreft
van de maatregel, hetgeen strijdig is met de algemene beginselen van
behoorlijk bestuur.

De directeur heeft laten weten te volharden in het tegenover de
beklagcommissie ingenomen standpunt.

3. Beoordeling: Met de beklagcommissie is de beroepscommissie van oordeel
dat de directeur de door klaagster gedane uitlatingen omtrent de door haar
ingeslikte heroine en de wijze waarop dit haar lichaam weer heeft verlaten
in redelijkheid als misleidend heeft kunnen beschouwen. De deswege aan
klaagster opgelegde disciplinaire straf is, gelet op de implicaties van
klaagsters mededelingen voor de orde en tucht binnen de inrichting, niet
als onredelijk of onbillijk aan te merken. Dit onderdeel van het beroep
treft mitsdien geen doel. De beroepscommissie overweegt voorts dat zij de
omzetting van de onder 1 genoemde disciplinaire straffen in een maatregel
tot afzondering als volgt verstaat: het besluit de verdere
tenuitvoerlegging van de disciplinaire straf van 8 oktober 1993 op te
schorten alsmede als de beslissing klaagster een maatregel van afzondering
voor de duur van 14 dagen op te leggen wegens haar ongeschiktheid voor
verder verblijf in een regime van beperkte gemeenschap. De oplegging van
deze maatregel was, gelet op de in de stukken vermelde gebeurtenissen
tijdens klaagsters verblijf in de strafcel, naar het oordeel van de
beroepscommissie te rechtvaardigen. Uit de schriftelijke mededeling van
deze maatregel blijkt evenwel dat deze is opgelegd door het “hoofd
beheer”. Een dergelijke ingrijpende maatregel, conform hetgeen geldt voor
een disciplinaire straf, slechts kan worden opgelegd door de directeur dan
wel diens plaatsvervanger. Zij stelt derhalve vast dat de beslissing tot
oplegging van de maatregel onbevoeglijk is genomen. Om deze reden dient
het onderdeel van het beroep gegrond te worden verklaard.

4. Beslissing: De beroepscommissie verklaart het beroep, voor zover
gericht tegen onderdeel a) van het beklag ongegrond en bekrachtigt in
zoverre de beschikking van de beklagcommissie. De beroepscommissie
verklaart het beroep gericht tegen onderdeel b) van het beklag gegrond,
vernietigt in zoverre de beschikking van de beklagcommissie en verklaart
dit deel van het beklag alsnog gegrond. Zij verstaat dat haar voorzitter
in overleg met de directeur zal nagaan of enige compensatie, als bedoeld
in artikel 57 lid 3 van de Beginselenwet gevangeniswezen mogelijk is.

Rechters

Mr. J.R. Meijeringh, voorzitter, mr. J.P. Balkema en mr T.M.Halbertsma, leden, mr. S.A.A.J. Beumer, secretaris

Instantie: Rechtbank Roermond, 18 april 1994

Instantie

Rechtbank Roermond

Samenvatting

Artikel 2 lid 1 sub j KB 557 stelde dat van verzekering krachtens de AOW
is uitgezonderd de echtgenote van een man die wegens (onder meer) arbeid
in het buitenland zelf niet ingevolge de AOW was verzekerd. Deze bepaling
is per 1 april 1985 in het kader van de gelijkstelling van mannen en
vrouwen in de AOW geschrapt. Art. 13 AOW handhaaft dit systeem echter in
gewijzigde vorm. Deze regeling is ook gaan gelden voor de toeslag voor
gehuwden met een echtgenoot jonger dan 65 jaar. D is een toeslag op zijn
ouderdomspensioen toegekend, berekend naar 96 procent van het volledige
daarvoor geldende bedrag omdat zijn echtgenote niet verzekerd zou zijn
geweest ingevolge de wet gedurende in het bestreden besluit genoemde
periodes. Volgens de Centrale Raad van Beroep is de korting op grond van
KB 557 vanaf 23 december 1984 verboden discriminatie indien de
EG-richtlijn 79/7 van toepassing is (CRvB 26 november 1993, RN 1994, 394,
m.nt. M. Adema). In casu behoort de echtgenote van klager niet tot een van
de categorieen die onder de personenkring van de derde richtlijn valt.
Naar aanleiding van de uitspraak van de Hoge Raad van 1 december 1993 nr.
243 (RN 1994, 392, m.nt. M. Adema) overweegt de rechtbank dat einde jaren
vijftig (de in dit geding relevante periode) er nog geen sprake van was
dat het gelijkheidsbeginsel, in de zin van een verbod van discriminatie
naar geslacht, al deel uitmaakte van de Nederlandse rechtsorde. Daarom is
het in casu niet mogelijk hieraan te toetsen. Het beroep wordt evenwel
gegrond verklaard omdat de hoogte van de korting op onjuiste wijze is
berekend.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding. Bij het in de aanhef van deze
uitspraak vermelde besluit is aan de heer D. een toeslag op zijn
ouderdomspensioen krachtens de Algemene Ouderdomswet (AOW) toegekend,
berekend naar 96% van het volledige daarvoor geldende bedrag. Zulks omdat
zijn echtgenote niet verzekerd zou zijn geweest ingevolge die wet
gedurende in het bestreden besluit genoemde periodes. Tegen dat besluit
is namens de heer D. beroep ingesteld door mr. Th. G. Klein, verbonden aan
het Christelijk Nationaal Vakverbond.

Op 29 september 1993 heeft verweerder van contra-memorie gediend en
stukken betreffend dit beroep ingezonden. De door verweerder terzake van
dit beroep overgelegde stukken en de contra-memorie zij op 22 oktober 1993
aan de gemachtigde mr. Klein toegezonden. Bij brief van 11 november 1993
heeft mr. Klein desgevraagd inlichtingen verstrekt over het
arbeidsverleden van de heer D. en zij echtgenote.

Op 3 januari 1994 respectievelijk 4 januari 1994 hebben mr. Klein en
verweerder meegedeeld ermee in te stemmen dat door de rechtbank uitspraak
wordt gedaan in dit beroep zonder behandeling ter zitting. Verweerder
heeft tevens bericht dat de heer D. op 12 november is overleden. Bij brief
van 17 januari 1994 heeft mr. Klein voorts meegedeeld dat het beroep door
de erven en/of rechtsverkrijgenden van de heer D. wordt voortgezet, dat
hij zelf als hun gemachtigde optreedt en dat de instemmingsverklaring van
3 januari 1994 blijft gelden.

II. Overwegingen Het onderhavige geding is bij de rechtbank aanhangig
gemaakt voor 1 januari 1994. Inmiddels is op 1 januari 1994 in werking
getreden de Algemene wet bestuursrecht (AWB) alsmede, in verband daarmee,
een wet tot aanpassing van een groot aantal wetten. Ingevolge artikel 1,
lid 6 van de bij (onder meer) de AWB behorende overgangsbepalingen is ten
aanzien van de verdere behandeling van het beroep vanaf 1 januari 1994 het
nieuwe procesrecht volgens de AWB van toepassing.

Op de aan de heer D per 1 maart 1993 toegekende AOW-toeslag is een korting
toegepast van vier procent. Die korting is gebaseerd op een voor 1 april
1985 geldende bepaling, welke was vervat in opeenvolgende Koninklijke
Besluiten inzake uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden
ingevolge de volksverzekeringen, zulks laatstelijk in artikel 2 eerste lid
sub j van het Koninklijk Besluit van 19 oktober 1976, Staatsblad 557
(nader te noemen KB 557). Die bepaling hield in dat van verzekering
krachtens (onder andere) de AOW was uitgezonderd de echtgenote van een man
die wegens (onder meer) arbeid in het buitenland zelf niet ingevolge de
AOW verzekerd was. In het kader van de bedoeling van de wetgever om
ingaande 1 april 1985 de gelijkstelling van mannen en vrouwen in de AOW
te bewerkstelligen, is de vorenbedoelde bepaling van het Besluit inzake
de volksverzekeringen per die datum geschrapt. Na 1 april 1985 is echter
in de AOW (artikel 13) — zij het in gewijzigde vorm — het systeem
gehandhaafd waarbij een korting op het ouderdomspensioen wordt toegepast
voor in het verleden — op basis van de destijds geldende bepalingen —
niet verzekerde tijdvakken. Dezelfde regeling is gaan gelden voor de per
die datum in de AOW geintroduceerde toeslag voor gehuwden met een
echtgenoot jonger dan 65 jaar, waarbij in een dergelijk geval het
verzekeringsverleden van de echtgenoot in aanmerking wordt genomen.

In verweerders contra-memorie is omtrent de hoogte van de in casu
toegepaste korting onder meer het volgende opgemerkt:

‘In afwijking van het gestelde in de bestreden beslissing is de echtgenote
derhalve niet verzekerd geweest ingevolge de AOW:

van 16-12-1957 tot 27-03-1957: 0 jaar, 1 maand en 11 dagen van
12-08-1957 tot 25-02-1959: 1 jaar, 6 maanden en 13 dagen totaal
1 jaar, 7 maanden en 24 dagen

Dit is afgerond een jaar. In tegenstelling tot het vermelde in de
bestreden beslissing dient de korting derhalve twee procent te bedragen.’

Gelet op verweerders zojuist aangeduide standpuntwijziging moet worden
geconcludeerd dat het bestreden besluit wat betreft de hoogte van de
toegepaste korting reeds vanwege het op onjuiste wijze toepassen van
voormelde nationaalrechtelijke uitsluitingsbepaling niet in stand kan
blijven.

De bezwaren van de kant van de heer D betreffen echter de gehele korting
en zulks aangezien deze in strijd wordt geacht met discriminatieverboden
van supra- en internationaal recht, meer in het bijzonder met de richtlijn
van de Raad van de Europese Gemeenschappen (EG) van 19 december 1978 (de
derde richtlijn) en met artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake
Burgerrechten en Politieke Rechten, Trb. 1878/177 (BuPo-verdrag). Daartoe
is onder meer verwezen naar eerdere uitspraken van deze rechtbank en is
erop gewezen dat de uitsluiting van de gehuwde vrouw van kracht was, zelfs
als de desbetreffende vrouw, gedurende de periode(s) van arbeid in het
buitenland van de echtgenoot, in Nederland als werkneemster had gewerkt.
Dit terwijl een dergelijke uitsluiting niet gold voor de man wiens
echtgenote in het buitenland werkzaam was.

Inmiddels heeft de Centrale Raad van Beroep (CrvB) echter op 26 november
1993 een aantal uitspraken gedaan in zaken waarin toepassing is gegeven
aan de vorenomschreven bepaling van KB 557. Daaruit blijkt — kort
samengevat — dat een korting op basis van die bepaling vanaf 23 december
1984 een door de derde richtlijn verboden discriminatie oplevert en
derhalve buiten toepassing moet blijven. In gevallen die niet onder de
werkingssfeer van de derde richtlijn vallen is er volgens de CRvB geen
regel van supra- of internationaal recht (ook niet artikel 26
BuPo-verdrag) die aan een zodanige korting in de weg staat.

Nu uit de voorhanden gegevens moet worden afgeleid dat de echtgenote van
de heer D in de periode voorafgaand aan de datum waarop het bestreden
besluit betrekking heeft niet tot een van de categorieen behoorde die
onder de personenkring van de derde richtlijn vallen, dient te worden
geoordeeld dat de derde richtlijn niet ingeroepen kan worden om toepassing
van de gewraakte kortingsbepalingen te verhinderen.

Het is de rechtbank voorts niet ontgaan dat ook de Hoge Raad onlangs een
arrest gewezen heeft dat voor de onderhavige materie van belang is. Het
arrest van 1 december 1993, nr. 243, betrof namelijk precies dezelfde
bepaling van het KB 557, zij het dat deze in dat geval was toegepast in
het kader van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW).

De Hoge Raad oordeelde dat er geen reden is om aan te nemen dat die
bepaling niet al getoetst zou kunnen worden aan het gelijkheidsbeginsel,
dat (onder meer) is neergelegd in artikel 1 van de Grondwet, voor wat
betreft de periode voorafgaand aan 17 februari 1983 (de datum van
inwerkingtreden van dat grondwetsartikel). De Hoge Raad overweegt daartoe
dat geen rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een, niet door
de formele wetgever gegeven, algemeen verbindend voorschrift onverbindend
kan achten wegens schending van algemene rechtsbeginselen, waaronder het
gelijkheidsbeginsel, en voorts dat dit beginsel reeds geruime tijd voordat
het in artikel 1 van de Grondwet vorm heeft gekregen behoorde tot de
ongeschreven beginselen van Nederlands recht.

De rechtbank houdt het er echter voor dat er in de voor dit geding
relevante periode (het einde van de jaren vijftig) nog geen sprake was dat
het gelijkheidsbeginsel, in de zin van een verbod van discriminatie naar
geslacht, al deel uitmaakte van de Nederlandse rechtsorde. Het ligt
veeleer in de rede het moment dat dit wel het geval werd te situeren in
de tweede helft van de jaren zeventig. In die periode zijn namelijk een
aantal voor Nederland van belang zijnde juridische gebeurtenissen aan te
wijzen, welke een uitdrukking vormen van de opvatting dat (ook) op het
niveau van de wetgeving discriminatie naar geslacht en naar soortgelijke
kenmerken niet geoorloofd is. De rechtbank wijst in dit verband op het
voor gelijke behandelingszaken zeer belangrijke arrest van het Hof van
Justitie van de EG van 8 april 1976 (Defrenne II). Verder zijn in die
periode een aantal richtlijnen van de EG betreffende gelijke behandeling
tot stand gekomen, waaronder de eerdergenoemde derde richtlijn. Ook is het
eveneens genoemde BuPo-verdrag in 1979 voor Nederland gaan gelden.
Tenslotte kan gewezen worden op de (parlementaire) discussie over gelijke
behandeling in de vanaf 1 oktober 1976 van kracht zijnde AAW, welke ertoe
heeft geleid dat per 1 januari 1980 (met een zekere terugwerkende kracht)
die wet is gewijzigd met als bedoeling de discriminerende elementen
daaruit te verwijderen. De rechtbank kan en zal zich thans onthouden van
het aanduiden van een exacte datum waarop het gelijkheidsbeginsel deel is
gaan uitmaken van de ongeschreven beginselen van het Nederlands recht.

Tenslotte overweegt de rechtbank dat zij termen aanwezig ziet om
toepassing te geven aan het bepaalde in artikel 8:75 lid 1 van de AWB,
juncto het Besluit proceskosten bestuursrecht (BPB), waarvoor in casu
enkel in aanmerking komen de kosten van beroepsmatig verleende
rechtsbijstand. Met toepassing van artikel 2 lid 2 van het BPB zal de
vergoeding echter worden gematigd tot de helft van het volledige op grond
van artikel 2 lid 1 van het BPB te berekenen bedrag, nu de vernietiging
van het bestreden besluit plaatsvindt om een reden die niet als
beroepsgrond is aangevoerd.

III. Beslissing.

De arrondissementsrechtbank te Roermond;

gelet op het bepaalde in de artikelen 8:70, 8:72 en 8:75 van de Algemene
wet bestuursrecht;

verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; bepaalt
dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van het in deze
uitspraak overwogene;

veroordeelt verweerder in de door de heer D. en diens erven en/of
rechtverkrijgenden gemaakte kosten in verband met de behandeling van dit
beroep tot een bedrag van ƒ 532,50 te betalen door de Sociale
Verzekeringsbank; bepaalt dat de Sociale Verzekeringsbank het gestorte
griffierecht volledig vergoedt.

Rechters

Mr. Schelfhout

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 15 april 1994

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Vrouw eist recht op inzage afstammingsgegevens. Zij wil weten wie haar
biologische vader is. De moeder, die na de geboorte van het kind, eiseres
in cassatie, afstand heeft gedaan, heeft geen toestemming gegeven tot
inzage van het dossier. De Hoge Raad meent dat het recht van een
meerderjarig natuurlijk kind om te weten door wie het is verwekt,
prevaleert boven het recht van de moeder om zulks verborgen te houden. De
natuurlijke moeder draagt in de regel mede verantwoordelijkheid voor het
bestaan van dat kind. Zie ook: Hof ‘s-Hertogenbosch 25 november 1992, RN
1993, 339.

Volledige tekst

Er is nog een andere kant van de medaille: de kinderen van wie vroeger
afstand is gedaan en die onbekend zijn met hun geboortemoeder en/of
verwekker. In de media wordt de laatste tijd in toenemende mate aandacht
aan de problematiek van deze — inmiddels volwassen — kinderen besteed.
Door die aandacht lijkt het alsof alle mensen naar hun onbekende
biologische afkomst willen zoeken. Er zijn evenwel ook heel wat mensen die
bewust niet op zoek zijn naar hun [onbekende] `wortels’. Er dreigt een
nieuw taboe te ontstaan: mensen die onbekend zijn met hun biologische
afkomst en die niet op zoek zijn naar hun `roots’. Dit neemt niet weg dat
een aantal volwassenen die onbekend zijn met de biologische ouders een
sterke innerlijke drang hebben om hun biologische achtergrond wel te leren
kennen. De argumenten van de Hoge Raad dat het recht van `het kind om te
weten’ voorrang heeft boven het recht van `de moeder om niet te willen
spreken’ overtuigt echter niet. Een geboortemoeder kan een hele goede
reden hebben om niets te willen zeggen. Het kind kan het ongewenste gevolg
zijn van een geweldsdelict of een incestueuze relatie. Daar komt nog bij
dat de uitspraak als kwalijk gevolg heeft dat er een bres wordt geschoten
in de geheimhoudingsplicht van de hulpverlening. Laat ik voorop stellen
dat ik het probleem van `kinderen’ die naar hun roots zoeken serieus neem.
Ik ben echter ook van mening dat het probleem van afstandsmoeders wordt
gebagatelliseerd. Mijns inziens had eerst onderzocht kunnen worden of
bemiddeling door de hulpverlening tussen afstandsmoeders en `kinderen’
niet in verreweg de meeste gevallen tot het gewenste resultaat leidt. Te
verwachten valt dat slechts een `verwaarloosbaar klein aantal
afstandsmoeders’ niet aan de gevraagde informatie wil meewerken en er nu
voorbarig met een olifant op een mug is geschoten. De omgekeerde situatie
komt overigens net zo goed voor. De afstandsmoeder wil contact maar het
kind wil niet. Moet de rechter daar ook aan te pas komen? Ik vraag mij af
of de toenemende bemoeienis van de rechtspraak met de meest intieme zaken
in ons prive- en gezinsleven nu werkelijk de grondrechten op een hoger
niveau tillen. In ieder geval niet de grondrechten van iedereen.
Natuurlijk is er blijkbaar vraag naar bemoeienis van de rechter met onze
meest intieme zaken, maar misschien moet de rechter ook eens nee zeggen.
Emotionele problemen van mensen worden niet opgelost door rechterlijke
uitspraken. Procedures verplaatsen deze problemen alleen maar in de
richting van nog meer overheidsinterventie in ons priveleven. Mensen die
ongelukkig zijn zullen tevergeefs naar het geluk in het verleden zoeken.

Na de uitspraak van de Hoge Raad stond met vette letters in de krant:
`kind weet na halve eeuw wie haar vader is’. Gelukkig: eindelijk
gerechtigheid voor het kind[?]. Maar Riet M., die de naam van haar
biologische moeder en vader reeds geruime tijd kent, is nog steeds niet
tevreden. Inmiddels is er een stichting `Afstammingskinderen’ opgericht,
waar Riet M. voorzitter van is. Tot voor kort kreeg deze stichting in haar
juridische strijd tegen Valkenhorst steun van de FIOM. Nu heeft Riet M.
gedreigd een kort geding te zullen aanspannen tegen de Stichting Ambulante
FIOM. (De FIOM verleende vroeger hulpverlening aan ongehuwde moeders.
Inmiddels is haar werkterrein veel breder geworden. In 1980 startte de
FIOM gespreksgroepen voor afstandsmoeders en zij hielp geboortemoeders in
contact te komen met de kinderen die zij hadden afgestaan. De stichting
heeft een flink aantal dossiers van afstandsmoeders onder haar beheer).
Volgens de stichting Afstammingskinderen houdt de uitspraak van de Hoge
Raad in dat afstandskinderen over het hele dossier van een afstandsmoeder
mogen beschikken. De FIOM bestrijdt dit en zegt dat het arrest van de Hoge
Raad betrekking heeft op `een meerderjarig kind dat haar vader niet
kende’. Nu komen er `kinderen’ om hulp bij de FIOM aankloppen die wel de
biologische ouders kennen, hen zelfs in persoon hebben ontmoet maar alsnog
het dossier van hun geboortemoeder willen inzien. De FIOM is het daar niet
mee eens, want stelt zij: kinderen die bij hun ouders zijn opgegroeid
mogen toch ook niet het hulpverleningsdossier van hun ouders inzien. De
FIOM heeft daarom begin augustus gevraagd of de Registratiekamer een
advies wil uitbrengen over de vraag welke gegevens zonder toestemming van
de geboortemoeder aan een meerderjarig kind mogen worden verstrekt. Dit
advies is 12 september 1994 uitgebracht. Aangezien het advies van de
Registratiekamer, zoals zij zelf in haar conclusie schrijft: `in
belangrijke mate overeenkomt met het door uw organisatie [FIOM] gevolgde
(voorlopige) beleid’, valt niet te verwachten dat we niets meer van de
Stichting Afstammingskinderen zullen horen.

Nora Holtrust

Rechters

Mrs. Martens, Mijnssen, Korthals Altes, Neleman, Swens-Donner