Instantie: Arrondissementsrechtbank Zutphen, 11 februari 1994

Instantie

Arrondissementsrechtbank Zutphen

Samenvatting

Zes verdachten stonden in de Eper-incestzaak terecht. De vader, de moeder
en de ex-man van aangeefster J. in de tweede Eper-zaak wegens
babymoorden, gewelddadige abortussen, gepleegd tijdens of na
zwangerschappen van J. en haar zusje E. De drie andere
verdachten, de broers RvZ en GvZ en de 56-jarige AH stonden terecht wegens
hun aandeel in de abortussen en het doen verdwijnen van de baby’s, en
wegens seksueel geweld tegen J.. De twee broers staan tevens terecht
wegens seksueel misbruik van de toen zeer jonge kinderen van J. en
E.. Al direct bij de aanvang van de zitting van de Rechtbank Zutphen
verklaarde de officier van justitie onvoldoende bewijs te hebben voor de
babymoorden. Voor de broers was het de eerste Eper-zaak. In juli staan zij
terecht in hun tweede Eper-zaak wegens seksueel misbruik van andere
kinderen, onder wie die van AH, die dan ook weer terechtstaat.

Volledige tekst

Beoordeling van de vraag of het tenlastegelegde door de verdachte is
begaan:

Ten aanzien van het onder 2 tenlastegelegde Het feit onder 2 primair
tenlastegelegde ziet blijkens de kennelijke bedoeling van de steller van
de tenlastelegging op de door J. bedoelde zwangerschap en bevalling
van haar door haar ‘P.’ genoemd kind. Uit de medische gegevens blijkt
dat een zwangerschap van tenminste 24 weken in de tenlastegelegde periode
— in/omstreeks 1989 — uitgesloten is. Uit hoofde van het bepaalde in
artikel 82a van het Wetboek van Strafrecht kan dan ook geen sprake zijn
van een kind of vrucht, die naar redelijkerwijs verwacht mocht worden in
staat was buiten het moederlichaam in leven te blijven. Derhalve is het
onder 2 primair tenlastegelegde niet wettig en overtuigend bewezen. De
subsidiair en meer subsidiair tenlastegelegde afbreking van zwangerschap
respectievelijk zware mishandeling zijn evenmin wettig en overtuigend
bewezen. Op basis van de medische gegevens is het niet waarschijnlijk dat
J. in 1989 zwanger is geweest van een in haar aangifte en nadere
verklaringen bedoelde, namelijk voor haar als kind herkenbare, vrucht. De
deskundige, gynaecoloog dr. Bruinse, concludeert dat een zwangerschap van
ten hoogste 22-23 weken in de periode medio juli 1989 niet absoluut
onmogelijk is. Hij gaat er daarbij vanuit dat J. zwanger is geworden
ondanks het een of meermalen toedienen van de prikpil en voorts dat
huisartsen en gynaecologen bij herhaling deze mogelijke — steeds verder
gevorderde — zwangerschap over het hoofd hebben gezien. Een en ander
biedt geen enkele basis voor het wettig en overtuigend bewijs dat J.
zwanger is geweest zoals door haar bedoeld. Het vorenoverwogene impliceert
dat het meest subsidiair tenlastegelegde feit evenmin wettig en
overtuigend is bewezen. Dit brengt met zich dat verdachte van al hetgeen
haar onder 2 tenlastegelegde, moet worden vrijgesproken.

Beroep op onrechtmatig verkregen bewijs Door de verdediging is — zakelijk
weergegeven — aangevoerd dat een aantal verklaringen niet kan meewerken
tot het bewijs, omdat verdachte en als verdachten gehoorde mededaders
onder een steeds toenemende druk tot bekennende verklaringen zijn gekomen
over feiten die alleen al uit medisch oogpunt uitgesloten moeten worden
geacht, waarbij onder meer is verwezen naar het rapport van prof. dr.
Wagenaar en dr. Soppe. Al het belastende materiaal wat door middel van
ontoelaatbare verhoormethoden of -technieken direct of indirect op papier
is gekomen is onrechtmatig verkregen en mag derhalve naar het oordeel van
de verdediging niet worden gebruikt voor het bewijs. Het beroep op
onrechtmatig verkregen bewijs wordt verworpen. Uit het onderzoek ter
terechtzitting is niet aannemelijk geworden dat op verdachte en haar ook
als verdachten aangemerkte mededaders een zodanige druk is uitgeoefend dat
verklaringen zijn verkregen, waarvan niet gezegd kan worden dat deze in
vrijheid zijn afgelegd. Verdachte en een van zijn mededaders hebben reeds
in de beginfase van het onderzoek — kort na aanvang van hun voorlopige
detentie — bekennende verklaringen afgelegd over sex met kinderen en
verkrachtingen (in groepsverband), bij welke verklaringen tijdens de
verdere loop van het onderzoek is volhard. Dit klemt temeer nu verdachte
reeds voor hij als verdachte werd gehoord, in zijn hoedanigheid van
getuige voor zichzelf en anderen belastende verklaringen heeft afgelegd
en daarbij vervolgens als verdachte uitdrukkelijk heeft volhard.

Bewezenverklaring Naar het oordeel van de rechtbank is wettig en
overtuigend bewezen dat de verdachte de volgende feiten heeft begaan:

1. hij op verschillende tijdstippen …, in … de periode van 1
januari 1989 tot en met 31 juli 1990 in de Gemeente Elburg …, tezamen
en in vereniging met … anderen, … (telkens) door geweld en/of
bedreiging met geweld een vrouw, te weten JvB, heeft gedwongen met
verdachte en/of … zijn mededader(s) buiten echt vleselijke gemeenschap
te hebben, welk geweld en/of welke bedreiging met geweld (telkens) hierin
bestond(en) dat verdachte en/of zijn mededader(s) bij JvB, die —
gedurende aanzienlijke tijd … stelselmatig op grove …of
gewelddadige wijze … seksueel was misbruikt en/of wist of vreesde dat
verzet (tegen het hebben van die vleselijke gemeenschap) geweld tot gevolg
zou hebben — tengevolge daarvan amper of niet in staat was zich tegen
verdachte en/of zijn mededader(s) adequaat te verzetten, (telkens)
hebben/heeft aangedrongen op vleselijke gemeenschap met hen/hem en daarmee
haar (geestelijk) verzet hebben/heeft gebroken, en/of dat verdachte en/of
zijn mededader(s) … JvB (telkens) met een koord … hebben/heeft
gewurgd, … totdat zij …nagenoeg flauwviel en/of JvB (telkens) al
dan niet op een bed hebben/heeft vastgebonden en/of JvB (telkens)
stroomstoten hebben/heeft toegediend en/of JvB (telkens) hebben/heeft
vastgehouden en/of geslagen en/of geschopt.

2. verdachte in of omstreeks het jaar 1989, althans in of omstreeks het
tijdvak van 18 augustus 1988 tot en met 31 juli 1990, in de gemeente
Elburg, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een
ander, dan wel alleen, opzettelijk en met voorbedachte rade een uit
J. geboren kind, of vrucht die naar redelijkerwijs verwacht mocht
worden in staat was buiten het moederlichaam in leven te blijven, vlak na
de geboorte van het leven heeft beroofd, immers hebben/heeft hij,
verdachte, samen en in vereniging met zijn mededader(s) of alleen,
….. hij in of omstreeks het haar 1989, althans in of omstreeks het
tijdvak van 18 augustus 1988 tot en met juli 1990, in gemeente Elburg
en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen of een
ander, althans alleen, nadat er toen daar de moord of doodslag op een pas
uit J. geboren kind of de afbreking van zwangerschap bij J. was
gepleegd, althans nadat er enig misdrijf was gepleegd, met het oogmerk om
dat misdrijf te bedekken of de nasporing of vervolging daarvan te beletten
of te bemoeilijken, het voorwerp waarop dat misdrijf was gepleegd of
andere sporen van dat misdrijf heeft vernietigd en/of weggemaakt en/of
verborgen en/of aan het onderzoek van de ambtenaren van de justitie of
politie onttrekken, immers heeft verdachte toen daar tezamen en in
vereniging met die ander(en), of alleen, opzettelijk het lijk van dat kind
of de afgedreven vrucht van die zwangerschap in een zak gestopt en/of per
auto weggevoerd en/of begraven;

3. hij op verschillende tijdstippen … in de periode van 1 januari 1989
tot 1 oktober 1990 te Elburg … (telkens) met PS, geboren op 8 juni
1987, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten
echt, … ontuchtige handelingen heeft gepleegd …, bestaande die
ontuchtige handeling(en) (telkens) hierin dat verdachte (telkens)
opzettelijk ontuchtig het geslachtsdeel van deze PS heeft betast en/of
deze PS heeft gevingerd, althans een vinger in het geslachtsdeel van deze
PS heeft gebracht en/of zijn geslachtsdeel in de nabijheid van het
geslachtsdeel van deze PS heeft gebracht; … 4. hij in de periode van
1 januari 19890 tot 1 oktober 1990 te Elburg … met DS, geboren 3 maart
1986, die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten
echt, … ontuchtige handelingen heeft gepleegd … bestaande die
ontuchtige handeling(en) hierin dat verdachte opzettelijk ontuchtig zijn
geslachtsdeel in de anus van deze DS heeft geduwd of gebracht en/of een
vinger in de anus van deze DS heeft geduwd of gebracht;

5. hij op verschillende tijdstippen … in … de periode van 22
februari 1988 tot 31 december 1990 in de Gemeente Epe … (telkens) met
AN, geboren op 25 april 1985, die toen de leeftijd van zestien jaren nog
niet had bereikt, buiten echt, … ontuchtige handelingen heeft
gepleegd, bestaande die ontuchtige handeling(en) (telkens) hierin dat
verdachte (telkens) opzettelijk ontuchtig het geslachtsdeel en/of de anus
van deze AN heeft gevingerd, althans een vinger in het geslachtsdeel en/of
de anus van deze AN heeft gebracht en/of zijn geslachtsdeel tegen of in
de nabijheid van het geslachtsdeel en/of de anus van deze AN heeft
gebracht; Wat meer of anders is tenlastegelegd dan hiervoor
bewezenverklaard, is naar het oordeel van de rechtbank niet bewezen. De
verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

De bewijsmiddelen

De rechtbank grondt haar overtuiging dat de verdachte de hierboven
omschreven feiten heeft begaan, op feiten en omstandigheden die in de
volgende bewijsmiddelen zijn vervat (waarbij de bewijsmiddelen slechts
zijn gebruikt ten aanzien van het feit waarop zij blijkens hun inhoud
betrekking hebben): volgen verklaringen afgelegd door de verdachten als
bekentenissen en tegen elkaar; de verklaringen van J. en E., ook
als aangeefsters van het seksueel misbruik van hun kinderen. Tevens
verklaringen van buurvrouw van J. (red.) (…)
een in wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal BPS-nummer 93- 000423,
PV-nummer 9304271500, gesloten en ondertekend op 27 april 1993 door P.J.H.
Bosman en J. Faber, respectievelijk wachtmeester der rijkspolitie eerste
klasse te Elburg en hoofdagent van gemeentepolitie te Epe, beiden
tijdelijk ingedeeld bij het rechercheteam ‘PLAK-TEAM’ van de regiopolitie
Noord-Oost Gelderland, voor zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als
op 27 april 1993 aan verbalisanten afgelegde verklaring van AvZ (dossier
I, p. 342 e.v.): Mijn man en ik zijn in september 1985 aan de Boeg 10 te
Elburg komen wonen. Volgens mij woonden JvB en haar man WS toen al aan de
Boeg 9. Twee maanden na de geboorte van het eerste kind van J. en WS
genaamd D. kreeg ik kennis aan J.. Dat contact bestond uit over
en weer koffie drinken en af en toe samen de stad in gaan. Het contact lag
af en toe stil. Eind 1989/begin 1990 vertelde J. mij dat zij in haar
woning was verkracht door een dikke man, rijdende in een vierdeurs witte
Opel met het kenteken NN-??-NS. Dat is dezelfde man die zeker drie/vier
keer per week bij J. thuis kwam. Die man was in gezelschap van een
dikke vrouw, zoon en dochter en nog twee andere oudere kinderen. Het was
altijd een gezelschap van zeker zes personen. Die man bracht ook
regelmatig luiers mee voor de kinderen van J.. Volgens mij komen deze
mensen uit Vaassen. (…) een in de wettelijke vorm opgemaakt
proces-verbaal BPS-nummer 93-000423, PV-nummer 9304271500, gesloten en
ondertekend op 27 april 1993 door P.J.H. Bosman en J. Faber,
respectievelijk wachtmeester der rijkspolitie eerste klasse te Elburg en
hoofdagent van gemeentepolitie te Epe, beiden tijdelijk ingedeeld bij het
rechercheteam ‘PLAK-TEAM’ van de regiopolitie Noord-Oost Gelderland, voor
zover inhoudende, zakelijk weergegeven, als op 27 april 1993 aan
verbalisanten afgelegde verklaring van AvZ (dossier II, p. 146 e.v.): Mijn
man en ik zijn in september 1985 aan de Boeg 10 te Elburg komen wonen.
Volgens mij woonden JvB en haar man WS toen al aan de Boeg 9. Twee maanden
na de geboorte van het eerste kind van J. en WS genaamd D. kreeg
ik kennis aan Jolanda. Dat contact bestond uit over en weer koffie drinken
en af en toe samen de stad in gaan. Het contact lag af en toe stil. Toen
kwam de geboorte van P. Een paar maanden na de geboorte van
P. kreeg ik weer contact met J.. Na de geboorte van M.
vroeg WS aan mij of ik wilde oppassen omdat J. naar het ziekenhuis
te Zwolle moest. Ik heb daar toen een keer opgepast. Bij het verschonen
van de luier van P. zag ik, dat de vagina vuurrood was. Volgens mij
was dat geen luieruitslag. Ik heb dat later aan J. verteld. (…)
De bewezenverklaarde feiten leveren op de hierna te noemen misdrijven: –
feit 1 primair strafbaar gesteld bij artikel 242 van het Wetboek van
Strafrecht; – feit 3, 4 en 5 telkens strafbaar gesteld bij artikel 247 van
het Wetboek van Strafrecht. Op 1 december 1991 trad in werking de wet van
9 oktober 1991 houdende onder meer wijziging van artikel 247 van het
Wetboek van Strafrecht. De rechtbank is van oordeel dat met de
inwerkingtreding van deze wetswijziging niet is gebleken van een gewijzigd
inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van de hierboven
bedoelde gedragingen — voor zover het de feiten 3, 4 en 5 betreft –,
zodat van een verandering in de wetgeving in de zin van artikel 1 van het
Wetboek van Strafrecht geen sprake is. Mitsdien wordt artikel 247 oud van
het Wetboek van Strafrecht toegepast. Er is geen omstandigheid aannemelijk
geworden die de strafbaarheid van de verdachte uitsluit. De verdachte is
dus strafbaar. Bij de beslissing over de straf die aan de verdachte dient
te worden opgelegd, heeft de rechtbank zich vooreerst laten leiden door:
– de aard van de feiten en de omstandigheden, waaronder deze zijn begaan;
– de persoon van de verdachte. Bij de beslissing omtrent een eventuele
straf en maatregel die aan de verdachte dienen te worden opgelegd, heeft
de rechtbank in aanmerking genomen de inhoud van de rapporten, conclusies
en adviezen die omtrent de persoonlijkheid van de verdachte zijn
uitgebracht respectievelijk gegeven, alsmede de ernst van de begane
feiten, die in de maatschappij grote onrust en angst plegen teweeg te
brengen, nog afgezien van het concrete leed voor de direct betrokkenen.
Met betrekking tot de persoon van de verdachte heeft de rechtbank in het
bijzonder gelet op: – een op naam van de verdachte staand uittreksel uit
het algemeen documentatieregister van de justitiele documentatiedienst te
Zutphen van 30 september 1993; – een over verdachte opgemaakt rapport van
het Pieter Baan Centrum te Utrecht van 7 januari 1994, opgesteld door
psycholoog Geraets en de psychiater Van Renesse. Met de beschouwingen en
de daarop gebaseerde conclusie neergelegd in het rapport van het Pieter
Baan Centrum van 7 januari 1994 (te weten: ‘dat onderzochte ten tijde van
het plegen van de hem tenlastegelegde feiten lijdende was aan een zodanige
gebrekkige ontwikkeling zijner geestvermogens, dat deze feiten — indien
bewezen — hem slechts in sterk verminderde mate kunnen worden
toegerekend.’) kan de rechtbank zich verenigen, mede gelet op de indruk
die verdachte ter terechtzitting heeft gemaakt op de rechtbank. Uit de
beschouwingen van de onderzoekers komt — onder meer — naar voren dat
verdachte in zijn jeugd in ernstige mate affectief en pedagogisch is
verwaarloosd, terwijl naast deze gezinsfactoren vermoedelijk ook
aanlegfactoren een rol hebben gespeeld die hem in zijn verstandelijke
ontwikkeling hebben beperkt. Het gevolg van deze factoren is geweest dat
verdachte een ernstige basale persoonlijkheidsstoornis heeft verkregen,
zie kenmerkend door een gebrek aan basisvertrouwen, een bijna afwezige
gewetensfunctie, een onvermogen tot medeleven met anderen en een wankele,
onrijpe identiteit. Mogelijkheden tot interne spanningregulatie zijn
nauwelijks aanwezig, waardoor spanningen vrijwel zonder enige bezinning
worden uitgeleefd. Verdachte is nauwelijks in staat om alleen te
functioneren en behoeft continu steun en structuur van derden. Er is
sprake van een ernstige ontwikkelingspsychopathie bij een zwakbegaafde,
wilszwakke man die rucksichtlos uitvoert wat hem door groepspressie of
‘meerderen’ wordt opgedragen, mede in de hoop om dan ‘voor vol’ te worden
aangezien en in de hoop ‘erbij te horen’. Aan dergelijke groepspressie kan
verdachte zich niet of nauwelijks onttrekken. Al sinds de vroege puberteit
zijn bij verdachte seksuele aberraties te onderkennen, die deels hun
oorsprong vinden in de schaamteloze gezinscultuur waar instrumentele sex
door moeder en sommige broers geetaleerd werd zonder enig respect voor de
autonomie van de ander. Hij onderhoudt pedofiele contacten met pre-
puberale kinderen, tot wie hij zich op grond van zijn eigen onrijpe
identiteit emotioneel en seksueel aangetrokken voelt en bij wie hij zich
machtig weet, waarmee hij zijn gebrekkige zelfgevoel moet onderbouwen.
Daarnaast toont verdachte vanaf de puberteit polymorf perverse trekken,
ongetwijfeld samenhangend met de gezinscultuur waarin sex niet aan grenzen
gebonden was. Dit moet in samenhang met de vermelde
ontwikkelingspsychopathie als potentieel uiterst destructief worden
gewaardeerd. Het gevaar voor recidive wordt groot geacht indien betrokkene
geen behandeling ondergaat. Op grond hiervan wordt eensluidend geadviseerd
betrokkene de maatregel op te leggen van terbeschikkingstelling met
verpleging. De rechtbank neemt voormeld advies over en is van oordeel dat
— gelet op het feit dat de door verdachte onder 1 en onder 3, 4 en 5
begane bewezenverklaarde feiten misdrijven zijn waarop naar de wettelijke
omschrijving een gevangenisstraf van onderscheidenlijk ten hoogste twaalf
jaar en ten hoogste zes jaar is gesteld — een last tot de
terbeschikkingstelling van verdachte met bevel tot verpleging van
overheidswege dient te worden gegeven, aangezien de algemene veiligheid
van personen zulks bepaaldelijk vereist. De rechtbank is van oordeel dat
tevens een gevangenisstraf van hierna te melden duur op zijn plaats is.
Zij heeft daarbij in het bijzonder laten meewegen de ernst van de door
verdachte gepleegde feiten. Verdachte heeft door zijn handelwijze zeer
ernstige inbreuk gemaakt op de lichamelijke integriteit van zijn
slachtoffers. Zo heeft hij samen met anderen zijn slachtoffer JvB
stelselmatig onderworpen aan extreme perversiteiten vergezeld van een of
andere vorm van weerzinwekkend geweld. Het behoeft geen betoog dat
verdachte dusdoende aanzienlijke psychische schade heeft toegebracht aan
JvB, mede gelet op de bevindingen van de psycholoog dr. Eurelings-Bontekoe
zoals verwoord in haar over J. uitgebrachte rapport van 22 november
1993. Daarnaast heeft verdachte verscheidene keren ontuchtige en
meedogenloze handelingen gepleegd met buitengewoon jonge kinderen, waarbij
het hem kennelijk louter en alleen ging om het bevredigen van zijn eigen
seksuele lusten zonder zich kennelijk op enig moment te laten weerhouden
door de schade die zijn handelen fysiek, maar met name psychisch,
veroorzaakte bij deze slachtoffertjes. De opgelegde straf en maatregel
zijn behalve op de hiervoor al vermelde artikelen gegrond op de artikelen
37a, 37b, 47 en 57 van het Wetboek van Strafrecht

Beslissing

De rechtbank beslist als volgt.

Zij verklaart niet wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder
2 tenlastegelegde feiten heeft begaan en spreekt hem daarvan vrij.

Zij verklaart wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de onder 1
primair, 3, 4 en 5 ten laste gelegde feiten, zoals hierboven omschreven,
heeft begaan.

Zij verklaart niet wettig en overtuigend bewezen wat aan verdachte meer
of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en
spreekt hem daarvan vrij.

Het bewezenverklaarde levert op de misdrijven:

inzake het onder parketnummer 06/007672-93 bewezenverklaarde:

feit 1 primair

medeplegen van verkrachting, meermalen gepleegd;

feit 3 met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren ontuchtige
handelingen plegen, meermalen gepleegd;

feit 4 met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren ontuchtige
handelingen plegen, meermalen gepleegd;

inzake het onder parketnummer 06/7672-93 A bewezenverklaarde:

feit 5 met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren ontuchtige
handelingen plegen meermalen gepleegd.

Zij verklaart de verdachte terzake van het bewezenverklaarde strafbaar.

Zij veroordeelt hem voor het bewezenverklaarde tot een gevangenisstraf
voor de tijd van twee jaar.

Zij beveelt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging
van deze uitspraak in verzekerig en in voorlopige hechtenis is
doorgebracht bij de uitvoering van de hem opgelegde gevangenisstraf in
mindering wordt gebracht.

Zij gelast dat de verdachte ter beschikking wordt gesteld met bevel dat
hij van overheidswege zal worden verpleegd.

Rechters

Mrs. De Visser, De Bie, Wesseling-Lubberink

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 10 februari 1994

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Bij de wederpartij (drogisterij) wordt het dragen van bedrijfskleding (in
huisstijl) verplicht gesteld. Aan het vrouwelijk personeel wordt
bedrijfskleding ter beschikking gesteld in de vorm van een bermuda of een
broekrok naar keuze met een overhemdblouse. Aan het mannelijk personeel
wordt een witte jasschort verstrekt. Verzoeker meent dat de wederpartij
hiermee in strijd met de wetgeving gelijke behandeling handelt. De
Commissie acht het verschil in kledingvoorschriften niet functioneel.
Aangezien de werkzaamheden van de mannelijke en vrouwelijke werknemers
niet verschillen, is het niet noodzakelijk dat mannen een jasschort dragen
en vrouwen niet. Strijd met de WGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 11 januari 1993 verzocht de heer te Beverwijk
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
te Lisse (hierna: de wederpartij) onderscheid heeft gemaakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. De wederpartij hanteert tijdens werktijden voor haar personeel
kledingvoorschriften. Deze kledingvoorschriften zijn per geslacht
verschillend. Verzoeker is van mening dat de kledingvoorschriften in
strijd zijn met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB;
Stb. 1989, 168).

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun
standpunten schriftelijk toe te lichten.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen uitgenodigd hun standpunten
mondeling nader toe te lichten tijdens een hoorzitting op 10 februari
1994. De wederpartij heeft van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Bij deze zitting waren aanwezig: van de kant van verzoeker – dhr
(verzoeker) – mw mr M.B. Meindersma (advocaat)

van de kant van de Commissie – dhr prof. mr P.F. van der Heijden
(Kamervoorzitter) – mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer) – mw drs A.J.
Huber (lid Kamer) – mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer) – mw mr C.B.
Mol-Bronkhorst (lid Kamer) – mw mr G.L.M. Lenssen (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een bedrijf dat 21 drogisterijen exploiteert. In
het bedrijf wordt het dragen van bedrijfskleding verplicht gesteld ten
einde de herkenbaarheid van het personeel te vergroten. De
kledingvoorschriften zijn gebaseerd op bedrijfsregels die zijn neergelegd
in het Handboek Drogisterijen. In de bedrijfsregels wordt ten aanzien van
bedrijfskleding het volgende vermeld: – iedere medewerk(st)er is gebonden
de door het bedrijf beschikbaar gestelde kleding te dragen en bij
uitdiensttreding weer in te leveren; – voor het onderhoud wordt door een
ieder zelf zorggedragen. – het dragen van de verstrekte naambadge is een
vast onderdeel van de bedrijfskleding; – het is niet toegestaan laarzen
of pantalon onder de bedrijfskleding te dragen.

De wederpartij stelt aan haar werknemers de eis dat zij de kleding volgens
de voorschriften dragen. Zij controleert dit en staat geen uitzonderingen
toe.

3.2. Het personeel van de 21 drogisterijen bestaat uit bedrijfsleiders en
verkoopassistenten. Er zijn zes mannelijke en 15 vrouwelijke
bedrijfsleiders in dienst. Aan het vrouwelijk personeel wordt
bedrijfskleding ter beschikking gesteld in de vorm van een bermuda of een
broekrok naar keuze met een overhemdblouse. Aan het mannelijk personeel
wordt een witte jasschort met gekleurde boord verstrekt. Hoewel niet op
schrift vastgelegd, geldt ook als regel dat onder het jasschort een nette
pantalon gedragen dient te worden. Zowel de kleding van het vrouwelijke
als dat van het mannelijke personeel is in huisstijl uitgevoerd, dat wil
zeggen dat het in de kleur uni-bordeaux is afgewerkt.

De wederpartij heeft eind 1992 in overleg met het personeel (de
“schortencommissie”, die bestond uit een man en vier vrouwen) voor
bovengenoemde kleding gekozen. De vrouwen wensten namelijk andere kleding
te dragen. Hiervoor droegen zowel de mannen als de vrouwen een jasschort.

3.3. Verzoeker is op 2 juli 1992 als bedrijfsleider bij de wederpartij in
dienst getreden bij een filiaal te Beverwijk. Verzoeker heeft aan de
wederpartij voorgesteld de mannelijke bedrijfsleiders te verplichten, in
plaats van een jasschort, een lange pantalon met overhemd en stropdas in
de huisstijlkleuren te laten dragen. De wederpartij is echter niet op deze
suggestie ingegaan.

Verzoeker heeft zich niet gehouden aan de kledingvoorschriften van de
wederpartij. In verband hiermee heeft de wederpartij, na enige
waarschuwingen, verzoeker op staande voet ontslagen. Tevens heeft zij een
verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst voor verzoeker
ingediend. Bij beschikking van 24 februari 1993 heeft de Kantonrechter de
arbeidsovereenkomst voor zover vereist per 15 maart 1993 ontbonden.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoeker brengt het volgende naar voren. Het verschil in de
kledingvoorschriften voor de mannelijke en vrouwelijke medewerkers heeft
onderscheid in strijd met de wetgeving gelijke behandeling tot gevolg. Het
verschil acht verzoeker niet functioneel, aangezien de mannelijke en
vrouwelijke werknemers dezelfde werkzaamheden verrichten. Indien de
wederpartij zou toestaan dat het mannelijk personeel een broek, overhemd
en stropdas draagt, zou er geen sprake meer zijn van een ongelijke
behandeling van mannen en vrouwen. Bovendien is deze kleding, in
tegenstelling tot het jasschort, wel in overeenstemming met de kleding van
de vrouwelijke werknemers.

Het argument van de wederpartij dat de klant het jasschort vanouds gewend
is, acht verzoeker geen rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid. Als
die redenering consequent zou worden gevolgd, zou dit immers betekenen dat
het jasschort ook aan de vrouwen voorgeschreven zou moeten worden.

3.5. De wederpartij bestrijdt dat het verschil in kledingvoorschriften
onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft. Zij is van mening dat
onderscheid tussen de kleding van mannelijke en vrouwelijke werknemers in
diverse beroepsgroepen algemeen maatschappelijk geaccepteerd is. Hierbij
noemt zij als voorbeeld stewards en stewardessen, conducteurs en
conductrices en buschauffeurs en buschauffeuses. Volgens haar doet zich
bij haar bedrijf niets anders voor.

Om begrijpelijke redenen wordt aan de mannen niet dezelfde kleding als aan
de vrouwen voorgeschreven. Een man in bermuda zou immers maatschappelijk
onaanvaardbaar zijn. De wederpartij stelt dat doordat voor mannen andere
kledingvoorschriften gelden dan voor vrouwen, mannen in de winkels te werk
gesteld kunnen (en willen) worden. Andersom zou de conclusie dat aan de
vrouwen dan maar dezelfde kleding moet worden voorgeschreven als aan de
mannen, leiden tot een onbillijke Mao-blauwe eenheidsworst. Om deze
redenen acht de wederpartij het verschil in kledingvoorschriften
functioneel. Hier komt nog bij dat het personeel via de
“schortencommissie” betrokken is geweest bij de keuze van de
bedrijfskleding.

De wederpartij is van mening dat verzoeker in zijn redenering niet
consequent is, nu hij de verschillen in de huidige kledingvoorschriften
niet accepteert, maar wel een verschil in voorschriften accepteert als dit
betekent dat mannen een broek mogen dragen. Volgens haar bestaan in beide
gevallen verschillen. Bovendien meent zij dat als de mannen een pantalon
gaan dragen, een afstand wordt geschapen tussen de klanten en het
mannelijk personeel. Bij de keuze van het jasschort voor het mannelijke
personeel speelt ook mee dat in een drogisterij de paramedische
dienstverlening voorop staat, waarbij de klant het jasschort vanouds
gewend is. Op grond van het bovenstaande is de wederpartij van mening dat
het verschil in kledingvoorschriften voor mannen en vrouwen functioneel
is.

De wederpartij geeft aan dat zij groot belang heeft bij nakoming van de
kledingvoorschriften gezien het feit dat zij vorig jaar een nieuwe
kledinglijn heeft aangeschaft.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij handelt in strijd met artikel
7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW), door aan vrouwelijke en mannelijke
werknemers verschillende bedrijfskleding voor te schrijven en te
verstrekken.

4.2. Lid 1 van artikel 7A:1637ij BW verbiedt werkgevers om onderscheid te
maken tussen mannen en vrouwen, onder meer op het punt van de
arbeidsvoorwaarden.

In artikel 7A:1639b BW is bepaald dat de werkgever bevoegd is om aan
werknemers voorschriften op te leggen omtrent het verrichten van arbeid
alsmede die, welke strekken ter bevordering van de goede orde in de
onderneming des werkgevers. Voorwaarde is dat deze voorschriften zijn
gegeven binnen de perken van de wet of verordening, van overeenkomst of
reglement.

4.3. Alvorens in te gaan op de onderhavige zaak, maakt de Commissie eerst
een aantal algemene opmerkingen over de verhouding tussen regelgeving ten
aanzien van kleding en de wetgeving gelijke behandeling.

Uit hoofde van artikel 7A:1637ij BW is de werkgever bevoegd voorschriften
te geven met betrekking tot het dragen van uniforme kleding of
dienstkleding tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Deze
voorschriften dienen voor mannen en vrouwen in dezelfde werkomstandigheden
gelijkelijk te gelden. Een voorschrift dat alleen voor mannen of vrouwen
geldt, die overigens in dezelfde omstandigheden verkeren, is in strijd met
artikel 7A:1637ij BW.

Een verschil in kledingvoorschriften tussen mannen en vrouwen is
toegestaan voor zover dit verschil functioneel is en niet leidt tot een
belemmering in gelijke kansen.

4.4. De wederpartij hanteert voor haar werknemers kledingvoorschriften die
voor mannen en vrouwen verschillend zijn. Nagegaan zal moeten worden of
het verschil functioneel is en niet leidt tot een belemmering in gelijke
kansen.

Verzoeker voert aan dat het verschil tussen de kledingvoorschriften voor
mannen en vrouwen niet functioneel is, nu het mannelijk en vrouwelijk
personeel dezelfde werkzaamheden verricht. De wederpartij brengt hier
tegen in dat indien de voorschriften gelijk zouden zijn, dit zou betekenen
dat mannen een bermuda zouden moeten dragen, hetgeen maatschappelijk
onaanvaardbaar is. Bovendien wenstte zij tegemoet te komen aan de
kledingwensen van de vrouwen en heeft zij daarom voor hen een alternatief
bedacht voor het jasschort. Om deze redenen acht zij het verschil in de
voorschriften wel functioneel. Verder voert zij aan dat indien de mannen
een bedrijfspantalon zouden dragen, dit afstand zou scheppen tussen de
klanten en de mannelijke medewerkers.

4.5. De Commissie overweegt hierover als volgt. Gesteld noch gebleken is
dat het verschil in kledingvoorschriften tot een belemmering in gelijke
kansen leidt voor mannen ten opzichte van vrouwen. Voorts oordeelt de
Commissie dat zij het verschil in de kledingvoorschriften niet functioneel
acht. Aangezien de werkzaamheden van de mannelijke en vrouwelijke
medewerkers niet verschillen, is het niet noodzakelijk dat mannen een
jasschort dragen en vrouwen niet. Hier doet niet aan af dat de
voorschriften in overleg met een deel van het personeel zijn vastgesteld.

Het argument van de wederpartij dat als zij dit verschil in voorschriften
niet zou maken, zulks zou impliceren dat de mannen in bermuda’s zouden
moeten gaan lopen, wijst de Commissie van de hand. De wederpartij kan in
alle redelijkheid de keuze maken om de mannen als alternatief voor een
bedrijfsbermuda een bedrijfspantalon te laten dragen. Het verschil tussen
een bermuda en een broek acht de Commissie wel functioneel, aangezien het
maatschappelijk niet geaccepteerd wordt dat mannen in een drogisterij een
bedrijfsbermuda dragen.

Het argument van de wederpartij dat mannelijk personeel in een pantalon
afstand zou scheppen tussen hen en de klanten acht de Commissie niet
overtuigend, aangezien dit subjectief is. Bovendien is niet gebleken dat
de afschaffing van het jasschort bij de vrouwen een afstand tussen hen en
de klanten heeft geschapen. De Commissie acht het niet aannemelijk dat dit
bij de mannen anders zou liggen. Ook het argument dat de klant een
jasschort vanouds gewend is, acht de Commissie niet overtuigend. Dit zou
immers impliceren dat vrouwen ook een jasschort zouden moeten dragen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Dirx Drogisterijen B.V. te
Lisse jegens de heer te Beverwijk direct onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek,
door alleen aan de mannelijke medewerkers een jasschort voor te schrijven.

Aldus vastgesteld op 10 maart 1994 naar aanleiding van de behandeling in
raadkamer op 10 februari 1994.

Rechters

dhr prof mr P.F. van der Heijden, mw prof mr J.E. Goldschmidt, mwdrs A.J. Huber, mw mr I.M.C.V.T. Kiebert, mw mr C.B. Mol-Bronkhorst, mwmr G.L.M. Lenssen

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 4 februari 1994

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Vordering tot betaling van alimentatie aan ex- echtgenote zestien jaar na
ontbinding van het huwelijk. De man betoogt dat een dergelijke vordering
in strijd is met de goede trouw. Dit betoog wordt door de Hoge Raad
verworpen. Hierbij wordt gewezen op de positie van oudere gescheiden
vrouwen. Ook een beroep op anticipatie op de wettelijke regeling
alimentatieduurbeperking wordt verworpen.

Volledige tekst

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Op 2 april 1992 heeft verweerster in cassatie -verder te noemen de vrouw-
zich gewend tot de Rechtbank te Zwolle , met het verzoek, voor zover in
cassatie van belang, verzoeker tot cassatie -verder te noemen de man- met
ingang van 1 januari 1984 een bijdrage in de kosten van haar
levensonderhoud op te leggen van ƒ 500 per maand. Nadat de man tegen het
verzoek verweer had gevoerd, heeft de rechbank bij beschikking van 24
december 1992 bepaald dat de man met ingang van 30 november 1987 in de
kosten van het levensonderhoud van de vrouw zou bijdragen met een bedrag
van ƒ 200 per maand, en het meer of anders gevraagde afgewezen. Tegen deze
beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Hof te Arnhem. Bij
beschikking van 21 september 1993 heeft het Hof de beschikking van de
rechtbank vernietigd, voor zover daarbij was bepaald dat de man met ingang
van 30 november 1987 in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw zou
dienen bij te dragen. Te dien aanzien opnieuw beschikkende, heeft het Hof
bepaald dat de man met ingang van 2 april 1992 een bedrag van ƒ 200 per
mand voor het levensonderhoud van de vrouw dient te betalen. Voor het
overige heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd. (…)

2. Het geding in cassatie (…) De conclusie van de A-G mr. Leijten
strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. De rechtbank heeft
bij vonnis van 26 november 1975, ingeschreven in de registers van de
Burgerlijke Stand, echtscheiding uitgesproken tussen partijen, uit wier
huwelijk twee kinderen waren geboren, van wie de jongste op 7 januari 1988
meerderjarig is geworden. Bij haar op 2 april 1992 ingediende
verzoekschrift waarmee het huidige geding is ingeleid, heeft de vrouw
verzocht aan de man, die niet eerder was veroordeeld om in de kosten van
haar levensonderhoud bij te dragen, met ingang van 1 januari 1984 een
bijdrage in deze kosten op te leggen van ƒ 500,- per maand. De rechtbank
heeft het verzoek gedeeltelijk toegewezen; zij heeft bepaald dat de man
met ingang van 30 november 1987 in de kosten van het levensonderhoud van
de vrouw zal bijdragen met een bedrag van ƒ 200,- per maand. Het verweer
van de man dat het recht van de vrouw op een dergelijke bijdrage was
verjaard omdat het huwelijk van partijen reeds in 1975 door echtscheiding
was ontbonden, heeft de rechtbank verworpen met de overweging dat volgens
de wet de verplichting van de gewezen echtgenoten elkaar over en weer
levensonderhoud te verschaffen, niet aan een termijn is gebonden. Bij zijn
in cassatie bestreden beschikking heeft het hof de beschikking van de
rechtbank bekrachtigd, behoudens ten aanzien van het tijdstip van ingang
van de opgelegde bijdrage, welk tijdstip het hof heeft bepaald op 2 april
1992 (datum van indiening door de vrouw van het inleidend verzoekschrift),
daartoe overwegende dat de vrouw niet eerder alimentatie voor zichzelf had
verzocht, zodat de man tot aan dit tijdstip bij het aangaan van zijn
financiele verplichtingen in redelijkheid geen rekening behoefde te houden
met de mogelijkheid dat de vrouw een dergelijk verzoek zou doen. Naar
aanleiding van de eerste appelgrief van de man, gericht tegen de
verwerping door de rechtbank van zijn beroep op verjaring heeft het hof
overwogen dat de verplichting tot het verstrekken aan de voormalige
(echtgeno(o)t(e) van een uitkering tot levensonderhoud tot heden door de
wetgever niet aan een termijn is gebonden, dat het bepaalde in art. 1:403
BW zijn werking hier niet doet gelden, dat de vrouw onbestreden heeft
gesteld dat zij haar verzoek niet eerder had ingediend omdat zij in het
verleden niet op de hoogte was van de toename van de financiele
draagkracht van de man, en dat het enkele tijdsverloop onvoldoende grond
oplevert om, zoals de man had bepleit, het verzoek in strijd te achten met
de redelijkheid en goede trouw. Daartegen keert zich onderdeel I van het
middel.

3.2. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende voor ogen
worden gehouden. De omstandigheden waarop de man zich beroept ten betoge
dat hem ten onrechte een bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de
vrouw is opgelegd, komen in hoofdzaak daarop meer dat tussen het tijdstip
van ontbinding door echtscheiding van het huwelijk en het tijdstip waarop
de vrouw oplegging aan de man van zulk een bijdrage heeft verzocht, meer
dan zestien jaren waren verstreken en de man gedurende dat tijdvak nimmer
in bedoelde kosten had bijgedragen. De aard van deze omstandigheden brengt
mee dat zij zich niet meer kunnen wijzigen, zodat een op die
omstandigheden gegronde afwijzende beslissing op het verzoek van de vrouw
zoals door de man verlangd, niet meer vatbaar zou zijn voor wijziging op
grond van gewijzigde omstandigheden, en een zodanige beslissing derhalve
het recht van de vrouw jegens de man op een bijdrage in de kosten van haar
levensonderhoud praktisch definitief zou doen eindigen.

Daarbij valt te
bedenken dat, naar de Hoge Raad bij zijn arrest van 16 mei 1980, NJ 1981,
99, met betrekking tot het vraagstuk van de wettelijke limitering van
alimentaties heeft overwogen, nog niet kan worden gesproken van een
voldoende uitgekristalliseerde algemene opvatting. In deze situatie is
thans nog geen verandering gekomen. Met name wordt ook nu nog, evenals in
1980, als probleem ervaren de positie van de oudere gescheiden vrouwen die
in verband met ten tijde van de huwelijkssluiting bestaande opvattingen
omtrent de taakverdeling tussen man en vrouw maatschappelijk voor wat
betreft hun mogelijkheden om in het arbeidsproces te worden ingeschakeld,
in een ‘achterstandssituatie’ zijn geraakt. De wetgever heeft, gelijk het
hof terecht in aanmerking heeft genomen, de verplichting van de gewezen
echtgenoten elkaar over en weer levensonderhoud te verschaffen, tot dusver
niet aan een termijn gebonden. Weliswaar zijn wetsvoorstellen van zodanige
strekking (nrs. 19 295 en 22 170) inmiddels door de Tweede Kamer van de
Staten-Generaal aanvaard, maar de behandeling ervan door de Eerste Kamer
— waar die voorstellen op bedenkingen zijn gestuit — is nog niet
voltooid. Het vorenstaande brengt mee dat het hof oordelende dat de man
gehouden is in de kosten van levensonderhoud van de vrouw bij te dragen,
het recht niet heeft geschonden. De in het onderdeel vervatte rechtsklacht
faalt dus. De door het onderdeel opgeworpen motiveringsklachten kunnen
evenmin tot cassatie leiden, aangezien de erdoor bestreden beslissing niet
onbegrijpelijk is, terwijl het hof voldoende inzicht heeft verschaft in
de gedachtengang die het tot die beslissing heeft geleid en, tegen de
achtergrond van de door het onderdeel weergegeven posita van de man, ook
overigens niet in zijn motiveringsplicht is tekort geschoten.

3.3. Onderdeel II betreft de vraag of bij het vaststellen van de
draagkracht van de man rekening moet worden gehouden met een bedrag van
ƒ 140,- per maand dat hij aflost op een hem volgens zijn stellingen voor
2 april 1992 verstrekte banklening van ƒ 2.000,-. De rechtbank heeft
deze vraag ontkennend beantwoord en de thans bestreden beschikking moet
kennelijk aldus worden verstaan dat het hof niet in andere zin heeft
geoordeeld. Het onderdeel klaagt over innerlijke tegenstrijdigheid van die
beschikking, aangezien bedoeld oordeel zich niet laat verenigen met ‘s
hofs overweging dat de man tot 2 april 1992 bij het aangaan van zijn
financiele verplichtingen geen rekening behoefde te houden met de
mogelijkheid dat de vrouw oplegging aan de man van een bijdrage in de
kosten van haar levensonderhoud zou verzoeken. In aanmerking genomen dat
de man de lening voor 2 april 1992 was aangegaan, derhalve op een tijdstip
waarop hij met bedoeld verzoek geen rekening behoefde te houden, is niet
begrijpelijk, aldus klaarblijkelijk het onderdeel, hoe het hof de
aflossing ervan bij de bepaling van ’s mans draagkracht buiten beschouwing
heeft kunnen laten. Het onderdeel wordt echter tevergeefs voorgesteld.
Enerzijds is ’s hofs oordeel volgens hetwelk de man tot 2 april 1992 bij
het aangaan van zijn financiele verplichtingen geen rekening behoefde te
houden met de mogelijkheid dat de vrouw oplegging aan hem van een bijdrage
in de kosten van haar levensonderhoud zou verzoeken, door de man zelf
uitgelokt. Anderzijds is hij, naar het hof klaarblijkelijk heeft
aangenomen, in hoger beroep niet opgekomen tegen het oordeel van de
rechtbank dat bij de vaststelling van zijn draagkracht geen rekening
behoort te worden gehouden met de aflossing van de banklening. Onder deze
omstandigheden kan de man niet met vrucht in cassatie over onderlinge
tegenstrijdigheid van die beide oordelen klagen.

4. Beslissing De Hoge Raad, verwerpt het beroep; compenseert de kosten van
het geding in cassatie aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Noot

Het belang van dit arrest schuilt in de vraag of in dit geval sprake is
van verjaring van de alimentatievordering of dat de vrouw, die eerst 16
jaar na ontbinding van het huwelijk om alimentatie voor zichzelf vraagt
(voorheen werd kennelijk wel alimentatie voor de kinderen betaald), in
strijd handelt met de goede trouw door zich alsnog op dit recht te
beroepen. De Hoge Raad verwerpt dit betoog van de man. Met name wijst hij
er op dat ook nu nog de positie van de oudere gescheiden vrouwen voor wat
betreft hun mogelijkheden om weer tegen betaling werkzaamheden te gaan
verrichten als probleem wordt ervaren. Daarbij wijst de Hoge Raad er
opnieuw op dat het verstrijken van de tijd een omstandigheid is die zich
niet meer kan wijzigen en dat, mocht de rechter dit tijdsverloop tot
uitgangspunt nemen om de bijdrage te ontzeggen, het alimentatierecht van
de vrouw daarmee praktisch definitief zou eindigen. Aan een dergelijke
beslissing dienen dan ook zware motiveringseisen te worden gesteld. Het
standpunt van de man is natuurlijk goed voorstelbaar. Weliswaar heeft hij
de vrouw niet op de hoogte gehouden van zijn inkomensstijging, maar
wellicht was ook hij niet op de hoogte gesteld van de toegenomen
behoeftigheid van de vrouw (zij genoot ten tijde van het verzoek een
WAO-uitkering). Het is wel denkbaar dat hij na 16 jaar toch wel is
overvallen door de alimentatievordering. Mijns inziens heeft het Hof
daarom terecht terugwerkende kracht aan de alimentatieplicht ontzegt tot
het moment van indienen van het verzoekschrift. Anticiperen op de komende
wet wijst de Hoge Raad af. Hij achtte daarvoor de uitkomst van het
parlementaire debat kennelijk te onzeker.

Inmiddels is de limitering van alimentatie tot een periode van in beginsel
12 jaar door het parlement aanvaard en opgenomen in art. 1:157 BW. Voor
de onderhavige casus is deze wet ook van invloed, nu de overgangsbepaling
in art. II lid 2 bepaalt dat een door de rechter vastgestelde uitkering
voor onbepaalde tijd niet eerder eindigt dan drie jaar na inwerkingtreding
van deze wet (per 1 juli 1994). Zou de vrouw haar verzoek eerst na 1 juli
1994 hebben ingediend dan zou zij m.i. helemaal geen recht meer kunnen
doen gelden op enige uitkering aangezien de wet slechts bescherming biedt
aan uitkeringen die reeds door de rechter zijn toegekend of tussen
partijen zijn overeengekomen. Zie omtrent de nieuwe regeling
Actualiteitenkatern Nemesis 1994 nr. 3, p. 26-27 en Staatsblad 1994, 324.

Wendelien Elzinga

Rechters

Mrs. Royer, Roelvink, Korthals Altes, Neleman, Nieuwenhuis

Instantie: Hof van Justitie EG, 3 februari 1994

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Prejudiciele vraag gesteld door het Arbeidshof te Luik. Het Hof van
Justitie concludeert dat artikel 5 van richtlijn 76/207 zich verzet tegen
naar geslacht gedifferentieerde uitzonderingsbepalingen op een zowel voor
mannen als vrouwen geldend verbod op nachtarbeid. Geen
rechtvaardigingsgrond. Artikel 5 van de richtlijn vindt geen toepassing
voorzover nationale bepalingen verplichtingen bevatten die, voor
inwerkingtreding van het EEG-verdrag, met derde staten zijn
overeengekomen. Zie ook Levy, RN 1994, nr. 382, m.nt. van M. Driessen.

Volledige tekst

Arrest

1. Bij arrest van 8 januari 1993, ingekomen te Hove op 15 januari
daaraanvolgend, heeft het Arbeidshof te Luik krachtens artikel 177
EEG-Verdrag een prejudiciele vraag gesteld over de uitlegging van artikel
5 van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976 betreffende de
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de
beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden (PB 1976, L 39, blz. 40; hierna: “richtlijn”)

2. Deze vraag is gerezen in een geding tussen M. Minne en de Rijksdienst
voor Arbeidsvoorziening (hierna: “RVA”) over de toekenning van
werkloosheidsuitkeringen.

3. Van 15 juli 1986 tot 31 maart 1990 werkte Minne, woonachtig in Belgie,
te Capellan (Luxemburg) in een hotel, waar zij nachtdienst deed. Nadat zij
wegens haar verhuizing naar de provincie Luik (Belgie) haar baan had
opgegeven, maakte zij per 2 april 1990 aanspraak op
werkloosheidsuitkeringen.

4. Deze uitkeringen werden haar door de RVA geweigerd omdat zij had
verklaard dat zij om gezinsredenen niet meer bereid was ’s nachts te
werken.

5. De Arbeidsrechtbank te Verviers, waarbij de zaak in eerste aanleg
aanhangig was gemaakt, achtte het besluit van de RVA ongerechtvaardigd,
omdat de Belgische wetgeving vrouwenarbeid in het hotelbedrijf tussen
middernacht en 6 uur s’ ochtends verbiedt.

6. De Belgische Arbeidswet van 16 maart 1971 (Belgisch Staatsblad van
30.3.1971, blz. 3931, errata Belgisch Staatsblad van 12.10.1971, blz.
12039) definieert in artikel 35 nachtarbeid als “arbeid verricht tussen
20 en 6 uur”. Zij bepaalt vervolgens in artikel 36 , par. 1, eerste en
tweede alinea:

“1. Werkneemster en jeugdige werknemers mogen geen nachtarbeid verrichten.

De Koning kan evenwel toestaan dat nachtarbeid, zo nodig onder door hem
te stellen voorwaarden, wordt verricht in bepaalde bedrijfstakken,
bedrijven of beroepen, voor het uitvoeren van bepaalde werken of voor
bepaalde categorieen van werkneemsters en jeugdige werknemers.”

Artikel 37 van dezelfde wet bepaalt ten slotte:

“De andere werknemers dan die bedoeld in artikel 36, eerste lid, die
vallen onder het toepassingsgebied van hoofdstuk III, afdeling II, zoals
het is bepaald door of krachtens de artikelen 1,3, en 4, mogen geen
nachtarbeid verrichten, behalve: 1e in hotels, motels, kampeerterreinen,
spijshuizen, restauratiebedrijven, in de traiteurszaken, in de
verbruikszalen en drankslijterijen; 2e in ondernemingen van openbare
vertoningen en vermakelijkheden; 3e in dagbladondernemingen (..) 19e in
brood- en banketbakkerijen.”

Krachtens artikel 36, par. 1, tweede alinea, van voornoemde wet voorziet
het koninklijk besluit van 24 december 1968 betreffende de vrouwenarbeid
(in werking gehouden bij artikel 65, eerste alinea, van de wet van 16
maart 1971) in de artikelen 5 (privesector) en 6 (openbare sector) alleen
voor werkneemsters in uitzonderingen op het verbod op nachtarbeid. Artikel
5 bepaalt onder meer:

“Nachtarbeid is geoorloofd voor de hierna genoemde categorieen van
werkneemsters van minstens 18 jaar, onder de hierna genoemde voorwaarden:

(…)

C. Tot 24 uur voor: 1e de werkneemsters die tewerkgesteld zijn in de
hotels, motels, spijshuizen, restauratiebedrijven, in de traiteurszaken,
in de verbruikszalen en drankslijterijen, die niet ressorteren onder
Nationaal Paritair Comite voor het hotelbedrijf;

(…)

F. In de ondernemingen die ressorteren onder het Nationaal Paritair Comite
voor het hotelbedrijf: 1e tot 24 uur voor: a) de kelnerinnen, mits hun in
de loop van de dag een rusttijd van vier of vijf uur wordt verleend
naargelang hun al dan niet in de onderneming zelf voeding wordt verstrekt;
b) de kamermeisjes naar rata van een kamermeisje op vijf, met minimum van
een kamermeisje per onderneming; c) de bij de kleedkamers en lavatories
tewerkgestelde werkneemsters mits acht uren per dag niet te overschrijden;
d) de tegen een vast loon bezoldigde werkneemsters die zijn tewerkgesteld
in de hoedanigheid van officemeisje, buffetdienster, koffieschenkster,
afwasvrouw, keukenmeisje en kokkin; e) de werkneemsters die tewerkgesteld
zijn in de badplaatsen en in lichtkuuroorden, alsook in toeristische
centra naar rata van ten hoogste zestig maal per kalenderjaar.

(…)”

7. Na de nietigverklaring van zijn besluit door de Rechtbank te Verviers
ging de RVA in hoger beroep bij het Arbeidshof te Luk. Deze rechterlijke
instantie, die twijfels had over de verenigbaarheid van de Belgische
wettelijke regeling met het gemeenschapsrecht, heeft de behandeling van
de zaak geschorst en het Hof de navolgende prejudiciele vraag gesteld:

‘Is een Lidstaat die in zijn nationale recht een zowel voor werknemers als
voor werkneemsters geldend algemeen verbod op nachtarbeid kent, krachtens
artikel 5 van richtlijn 76/207/EEG ertoe gehouden om, tenzij de noodzaak
van een verschil in behandeling tussen mannen en vrouwen daaraan in de weg
staat, slechts in strikt gelijksoortige uitzonderingen voor de enen en de
anderen te voorzien, en niet voor werknemers en werkneemster
gedifferentieerde uitzonderingsregelingen in te voeren die hoofdzakelijk
verschillen wat de wijze van vaststelling van de uitzonderingen en de duur
van de toegestane nachtarbeid betreft, zoals de regelingen die in het
Belgische recht zijn neergelegd in de artikelen 36 en 37 van de Arbeidswet
van 16 maart 1971 en de artikelen 5 en 6 van het koninklijk besluit van
24 december 1968 betreffende vrouwenarbeid?’

8. Met zijn vraag wenst de nationale rechter in wezen te vernemen, of
artikel 5 van de richtlijn zich ertegen verzet, dat een Lidstaat die
nachtarbeid zowel voor mannen als voor vrouwen verbiedt, verschillende
uitzonderingsregelingen voor het ene en het andere geslacht handhaaft.

9. In zijn arrest van 25 juli 1991 (zaak C-345/89, Stoeckel, Jurispr.
1991, blz. I-4047) verklaarde het Hof voor recht, dat artikel 5 van de
richtlijn voldoende nauwkeurig is om voor de Lid-Staten de verplichting
te scheppen, het verbod op nachtarbeid door vrouwen niet als wettelijk
beginsel vast te leggen, ook al bestaan er afwijkingen van dat verbod,
wanneer er geen verbod staat op nachtarbeid door mannen.

10. Anders dan in voornoemde zaak, is de discriminatie in casu niet
gelegen in het beginsel van het verbod op nachtarbeid, dat zonder
onderscheid van toepassing is op mannen en vrouwen, maar in de daarop
gemaakte uitzonderingen. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt immers, dat
het verschil tussen de twee uitzonderingsregelingen niet zozeer betrekking
heeft op de aard van de daarin voorziene uitzonderingen, als wel op de
wijze van vaststelling ervan en de eraan verbonden voorwaarden. De op
mannen toepasselijke uitzonderingen worden immers in de wet opgesomd,
terwijl die welke op vrouwen van toepassing zijn, krachtens artikel 36 van
die wet bij koninklijk besluit worden vastgesteld. Bovendien is, wat
vrouwen betreft, de toegestane nachtarbeid soms tot bepaalde uren van de
nacht beperkt, hetgeen voor mannen niet het geval is.

11. De vraag rijst dan of dit verschil in behandeling gerechtvaardigd is
in het licht van artikel 2, lid 3 van de richtlijn, bepalende dat de
richtlijn geen afbreuk doet aan de bepalingen betreffende de bescherming
van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap betreft. Zoals
het Hof vaststelde in zijn arrest van 15 mei 1986 (zaak 222/84), Johnston,
Jurispr. 1986 blz. 1651, r.o. 44), wil de richtlijn door de vermelding van
zwangerschap en moederschap de bescherming van de biologische gesteldheid
van de vrouw alsook van de bijzondere relatie tussen moeder en kind
verzekeren.

12. Zoals de verwijzende rechter trouwens heeft opgemerkt, blijkt in casu
niet uit de betrokken wet, dat de aard van de verschillen tussen de twee
uitzonderingsregelingen zijn rechtvaardiging vindt in de noodzaak de
bescherming van de biologische gesteldheid van de vrouw te verzekeren, of
in de bijzondere relatie tussen moeder en kind. De ongelijke behandeling
kan dan ook niet gerechtvaardigd zijn op grond van artikel 2, lid 3, van
de richtlijn.

13. Uit het voorgaande volgt, dat artikel 5, lid 1 van de richtlijn zich
ertegen verzet dat een Lidstaat die in zijn wetgeving uitzonderingen op
een algemeen verbod op nachtarbeid handhaaft, die voor vrouwen aan meer
beperkende voorwaarden onderworpen zijn dan voor mannen, en die geen
rechtvaardiging vinden in de noodzaak de bescherming van de biologische
gesteldheid van de vrouw te verzekeren, of in de bijzondere relatie tussen
moeder en kind.

14. Hierbij moet worden opgemerkt, dat het verwijzingsarrest melding maakt
van verscheidene verdragen betreffende nachtarbeid door vrouwen, die de
Belgische staat binden. Een daarvan is Verdrag nr. 89 van de
Internationale Arbeidsorganisatie van 9 juli 1948 betreffende de
nachtarbeid van vrouwen in de industrie werkzaam (hierna: ‘Verdrag nr.
89′), door het Koninkrijk Belgie goedgekeurd bij wet van 21 maart 1952
(Belgisch Staatsblad van 22 juni 1952, p. 4690). In haar opmerkingen heeft
de Duitse regering gesteld, dat het Koninkrijk Belgie gehouden was, de uit
dat verdrag voortvloeiende verplichtingen na te komen, en dat het dus
krachtens artikel 234, eerste alinea, EEG-verdrag de richtlijn buiten
toepassing mocht laten voor zover deze onverenigbaar is met Verdrag nr.
89.

15. Dienaangaande moet worden opgemerkt -zonder dat men zich behoeft af
te vragen, of de onderhavige zaak onder Verdrag nr. 89 valt-, dat het
Koninkrijk Belgie dit verdrag heeft opgezegd teneinde zijn communautaire
verplichtingen te kunnen nakomen.

16. Bovendien kan uit het verwijzingsarrest niet worden opgemaakt, in
hoeverre de nationale bepalingen die onverenigbaar blijken te zijn met
artikel 5 van de richtlijn, bedoeld waren om Verdrag nr. 89 ten uitvoer
te leggen.

17. Waar de Duitse regering erop wijst, dat de opzegging van het verdrag
pas in februari 1993, dus na de feiten van het hoofdgeding, effectief is
geworden, zij eraan herinnerd, dat het Hof in zijn arrest van 2 augustus
1993 (zaak C-158/91, Levy, Jurispr. 1993, p. I-0000) voor recht
verklaarde, dat de nationale rechter verplicht is de gelding van artikel
5 van de richtlijn volledig te laten eerbiedigen, en daarbij elke
strijdige bepaling van de nationale wetgeving buiten toepassing te laten,
behalve wanneer de toepassing van een dergelijke bepaling noodzakelijk is
om, overeenkomstig artikel 234, eerste alinea, EEG-verdrag de nakoming
door de betrokken Lidstaat te verzekeren van verplichtingen die
voortvloeien uit een voor de inwerkingtreding van het EEG-verdrag met
derde staten gesloten overeenkomst.

18. Het is echter niet het Hof in het kader van een prejudiciele
procedure, de nationale rechter die, om te bepalen in hoeverre die
verplichtingen aan de toepassing van artikel 5 van de richtlijn in de weg
staan, enerzijds dient na te gaan, welke de verplichtingen zijn die aldus
krachtens een eerdere internationale overeenkomst op de betrokkenen Lid-
Staaten rusten, en anderzijds, of de betrokken nationale bepalingen
bedoeld zijn om ze ten uitvoer te leggen.

19. Mitsdien moet op de prejudiciele vraag worden geantwoord, dat artikel
5 van richtlijn 76/207 zich ertegen verzet, dat een Lidstaat die
nachtarbeid zowel voor mannen als voor vrouwen verbiedt, gedifferentieerde
uitzonderingsregelingen handhaaft die hoofdzakelijk verschillen door de
wijze van vaststelling van de uitzonderingen en de duur van de toegestane
nachtarbeid, wanneer een dergelijk verschil niet wordt gerechtvaardigd
door de noodzaak de bescherming van de vrouw te verzekeren, met name wat
zwangerschap en moederschap betreft. Voor zover die nationale bepalingen
zijn vastgesteld om de nakoming door de Lidstaat te verzekeren van
verplichtingen die voortvloeien uit een voor de inwerkingtreding van het
Verdrag met derde staten gesloten internationale overeenkomst, kan artikel
5 van de richtlijn geen toepassing vinden.

Kosten

20. Kosten door de Duitse regering en de Commissie van de Europese
Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt,
kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de
partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen
incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de
kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE (Zesde kamer),

uitspraak doende op de door het Arbeidshof te Luik bij arrest van 8
januari 1993 gestelde vraag, verklaart voor recht:

Artikel 5 van richtlijn 76/207/EEG van de Raad van 9 februari 1976
betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling
van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces,
de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van de
arbeidsvoorwaarden, verzet zich ertegen, dat een Lid-Staat die nachtarbeid
zowel voor mannen als voor vrouwen verbiedt, gedifferentieerde
uitzonderingsregelingen handhaaft die hoofdzakelijk verschillen door de
wijze van vaststelling van de uitzonderingen en de duur van de toegestane
nachtarbeid, wanneer een dergelijk verschil niet wordt gerechtvaardigd
door de noodzaak de bescherming van de vrouw te verzekeren, met name wat
zwangerschap en moederschap betreft. Voor zover die nationale bepalingen
zijn vastgesteld om de nakoming door de Lid-Staat te verzekeren van
verplichtingen die voortvloeien uit een voor de inwerkingtreding van het
Verdrag met derde staten gesloten internationale overeenkomst, kan artikel
5 van de richtlijn geen toepassing vinden.

Rechters

Mrs. Mancini, Kakouris, Schockweiler, Kapteyn, Murray

Instantie: Rechtbank Utrecht, 26 januari 1994

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting

Uit het tussenvonnis van 10 februari 1993 (opgenomen in de databank) leidt
de rechtbank af dat eiseres door de handelingen van gedaagde in haar
persoon is aangetast en vergoeding van de immateriele schade
gerechtvaardigd is. Bij het bepalen van de hoogte van de vergoeding houdt
de rechtbank rekening met de financiele omstandigheden van beide partijen.
Toewijzing ƒ 10.000,= immateriele schadevergoeding!

Volledige tekst

1. Het verdere verloop van de procedure

1.1. B. heeft een akte genomen en daarbij produkties overgelegd.

1.2. M. heeft een antwoordakte genomen, eveneens onder overlegging van
produkties. De rechtbank heeft deze akte alleen in het procesdossier van
M. aangetroffen.

1.3. Ten slotte hebben partijen de stukken wederom voor het wijzen van
vonnis aan de rechtbank overgelegd.

2. De verdere beoordeling van het geschil

2.1. De rechtbank blijft bij de inhoud van voormeld tussenvonnis en voegt
daar nog aan toe dat zij van oordeel is dat toewijzing van een bedrag als
vergoeding voor immateriele schade gerechtvaardigd is, aangezien uit het
in dat tussenvonnis overwogene genoegzaam kan worden afgeleid dat M. door
de handelingen van B. in haar persoon is aangetast.

2.2. De hoogte van dit bedrag moet naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid worden vastgesteld, hoezeer ook een schade als deze niet terug
te brengen is op alleen een bedrag in geld. Zoals onder 3.15 van het
tussenvonnis van 3 april 1991 is overwogen dient de rechtbank krachtens
het bepaalde in het te dezen, gelet op het bepaalde in de artikelen 68a
en 173 Overgangswet Nieuw BW, toepasselijke artikel 1407 (oud) BW mede
acht te slaan op de financiele omstandigheden van partijen.

2.3. Partijen hebben thans nadere gegevens verstrekt over hun financiele
omstandigheden. Uit de door B. overgelegde gegevens blijkt het volgende.
B. ontvangt met ingang van 1 januari 1993 maandelijks een
invaliditeitspensioen van het ABP groot ƒ 3.527,41 bruto, ƒ 2.228,24
netto. B. is alleenstaande. Er komt niemand te zijnen laste. Hij lost per
maand ƒ 500,= af op een schuld aan de Finata Bank, volgens B. aangegaan
ten behoeve van de aankoop van een auto. B. stelt aan huur te betalen een
bedrag van ƒ 397,76 per maand. B. stelt voorts ten gevolge van een
klapvoet, overblijfsel van een ongeluk, aangewezen te zijn op een auto.
B. stelt daarmee 24.000 km per jaar te rijden. B. stelt voorts voor zijn
sociale contacten veelal te zijn aangewezen op de telefoon. Kosten van de
telefoon bedragen volgens hem nagenoeg ƒ 200,= per kwartaal. De rechtbank
begrijpt overigens uit de overgelegde nota dat is bedoeld nagenoeg ƒ 200,=
per twee maanden. B. concludeert dat hij, rekening houdend met zijn vaste
lasten, per maand een vrij besteedbaar inkomen heeft van ƒ 623,88.

2.4. M. heeft gesteld dat B. zijn belastingaangifte dient over te leggen,
zodat kan blijken of hij nog andere inkomsten dan wel uitkeringen
ontvangt. Gelet op de omstandigheid dat M. een ABP-invaliditeitspensioen
ontvangt, acht de rechtbank met overlegging van de ABP gegevens de hoogte
van het inkomen van B. genoegzaam aangetoond. M. heeft de noodzaak van de
aanschaf van een (nieuwe) auto betwist, stellende dat B. bij gebleken
noodzaak in aanmerking kan komen voor een vervoersvoorziening krachtens
de AAW. Verder heeft M. gewezen op de discrepantie tussen de opgegeven
kilometers en de gestelde afhankelijkheid van de telefoon voor de sociale
contacten van B. De rechtbank zal met de door B. opgevoerde kosten voor
de auto slechts ten dele rekening houden, nu B. geen feiten of
omstandigheden heeft gesteld en daarvan evenmin is gebleken, die de
conclusie rechtvaardigen dat het op enigerlei wijze noodzakelijk is dat
B. in staat is zich per eigen auto over een dermate groot aantal
kilometers per jaar te vervoeren. Onder de overigens door B. opgevoerde
lasten bevinden zich geen lasten waarmee in het bijzonder rekening dient
te worden gehouden.

2.5. M. heeft een uitkeringsspecificatie van de Gemeentelijke Sociale
Dienst van Amsterdam overgelegd, waaruit blijkt dat zij een maandelijkse
uitkering op basis van een eenoudergezin ontvangt van ƒ 1.584,28. Voorts
heeft zij een voorlopige vaststelling individuele huursubsidie d.d. 26
juni 1992 overgelegd, waaruit blijkt dat zij aan huur, na aftrek van
huursubsidie, per maand een bedrag van ƒ 326,04 betaalt.

Uit de roladministratie en het ter griffie aangelegde dossier van deze
zaak blijkt dat B. de rolrechter niet, overeenkomstig hetgeen is overwogen
onder 2.5 van het tussenvonnis van 10 februari 1993, heeft verzocht bij
antwoordakte op de akte van M. te kunnen reageren. De rechtbank gaat er
daarom van uit dat B. voormelde financiele gegevens van M. niet betwist,
zodat deze in deze procedure als vaststaand moeten worden aangenomen.

2.6. Gelet op de leeftijd van B (thans 60 jaar) en de aard van zijn
huidige inkomsten valt niet te verwachten dat de inkomsten van B. in de
toekomst zullen toenemen. Gelet hierop en op zijn huidige financiele
omstandigheden als voormeld, acht de rechtbank enige mate van de aan M.
toekomende schadevergoeding in verband met de draagkracht van B. reeel.
De rechtbank laat aan de andere kant echter ook meewegen dat het B. reeds
jaren duidelijk moet zijn geweest dat hij tot vergoeding van enige schade
aan M. gehouden is en dat zijn inkomen en levensomstandigheden van dien
aard zijn dat reservering van een bedrag mogelijk was. Het vorenstaande,
alsmede de in het tussenvonnis van 3 april 1991 vastgestelde feiten en de
onder 2.3. in het tussenvonnis van 10 februari 1993 weergegeven inhoud van
het deskundigenrapport leiden ertoe dat de rechtbank het bedrag als
vergoeding voor immateriele schade naar billijkheid op ƒ 10.000,= zal
vaststellen.

2.7. B. dient in de ze procedure als de grotendeels in het ongelijk
gestelde partij te worden beschouwd. B. zal mitsdien worden veroordeeld
in de kosten van de procedure, die van het deskundigenbericht daaronder
begrepen. Bij het depot van het deskundigenbericht is een nota van de
deskundige gevoegd, groot ƒ 968,=. Het is de rechtbank uit ambtshalve ter
griffie ingewonnen informatie bekend dat de griffier dit bedrag ten laste
van ’s rijks kas aan de deskundige heeft betaald. Nu aan beide partijen
een toevoeging is verleend zal B. worden veroordeeld dit bedrag krachtens
het bepaalde in artikel 225 lid 3 in verbinding met art. 57c Rv aan de
griffier van deze rechtbank te voldoen.

3. De beslissing

3.1. B. wordt veroordeeld aan M. te voldoen een bedrag van ƒ 10.000,=
(…) te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20
december 1989 tot de dag der algehele voldoening.

3.2. B. wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, aan de zijde
van M. tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 2.485,= voor salaris procureur
en ƒ 1.666,75 voor verschotten, daaronder begrepen het loon van de
deskundige groot ƒ 968,=, een en ander op de voet van het bepaalde in art.
57b Rv te voldoen aan de griffier van deze rechtbank.

3.3. Dit vonnis wordt tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.4. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

Rechters

mr. Kranenburg

Instantie: Rechtbank Utrecht, 26 januari 1994

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting

Eindvonnis, waarin rechtbank rekening houdend met financiele
omstandigheden van beide partijen de immateriele schadevergoeding
vaststelt op ƒ 10.000,=

Volledige tekst

1. Het verdere verloop van de procedure 1.1. B heeft een akte genomen en
daarbij produkties overgelegd.

1.2. M heeft een antwoordakte genomen, eveneens onder overlegging van
produkties. De rechtbank heeft deze akte alleen in heet procesdossier van
M aangetroffen.

1.3. Ten slotte hebben partijen de stukken wederom voor het wijzen van
vonnis aan de rechtbank overgelegd.

2. De verdere beoordeling van het geschil 2.1. De rechtbank blijft bij de
inhoud van voormeld tussenvonnis en voegt daar nog aan toe dat zij van
oordeel is dat toewijzing van een bedrag als vergoeding voor immateriele
schade gerechtvaardigd is, aangezien uit het in dat tussenvonnis
overwogene genoegzaam kan worden afgeleid dat M door de handelingen van
B in haar persoon is aangetast.

2.2 De hoogte van dit bedrag moet naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid worden vastgesteld, hoezeer ook een schade als deze niet terug
te brengen is op alleen een bedrag in geld. Zoals onder 3.15. van het
tussenvonnis van 3 april 1991 is overwogen dient de rechtbank krachtens
het bepaalde in het te dezen, gelet op het bepaalde in de artikelen 68a
en 173 Overgangswet Nieuw BW, toepasselijke artikel 1407 (oud) BW mede
acht te slaan op de financiele omstandigheden van partijen.

2.3 Partijen hebben thans nadere gegevens verstrekt over hun financiele
omstandigheden. Uit de door B overgelegde gegevens blijkt het volgende.
B ontvangt met ingang van 1 januari 1993 maandelijks een
invaliditeitspensioen van het APB groot ƒ 3.527,41 bruto, ƒ 2.228,24
netto. B is alleenstaand. Er komt niemand te zijnen laste. Hij lost per
maand ƒ 500,= af op een schuld aan de Finata Band, volgens B aangegaan ten
behoeve van de aankoop van een auto. B stelt aan huur te betalen een
bedrag van ƒ 397,76 per maand. B stelt voorts ten gevolge van een
klapvoet, overblijfsel van een ongeluk, aangewezen te zijn op een auto.
B stelt daarmee 24.000 km per jaar te rijden. B stelt voorts voor zijn
sociale contacten veelal te zijn aangewezen op de telefoon. Kosten van de
telefoon bedragen volgens hem nagenoeg ƒ 200 per kwartaal. De rechtbank
begrijpt overigens uit de overgelegde nota dat is bedoeld nagenoeg ƒ 200,=
per twee maanden. B concludeert dat hij, rekening houdend met zijn vaste
lasten, per maand een vrij besteedbaar inkomen heeft van ƒ 623,88.

2.4 M heeft gesteld dat B zijn belastingaangifte dient over te leggen,
zodat kan blijken of hij nog andere inkomsten dat wel uitkeringen
ontvangt, acht de rechtbank met overlegging van de ABP gegevens de hoogte
van het inkomen van B genoegzaam aangetoond. M heeft de noodzaak van de
aanschaf van een (nieuwe) auto betwist, stellende dat B bij gebleken
noodzaak in aanmerking kan komen voor een vervoersvoorziening krachtens
de AAW. Verder heeft M gewezen op de discrepantie tussen de opgegeven
kilometers en de gestelde afhankelijkheid van de telefoon voor de sociale
contacten van B De rechtbank zal met de door B opgevoerde kosten voor de
auto slechts ten dele rekening houden, nu B geen feiten of omstandigheden
heeft gesteld en daarvan evenmin is gebleken, die de conclusie
rechtvaardigen dat het op enigerlei wijze noodzakelijks is dat B in staat
is zich per eigen auto over een dermate groot aantal kilometers per jaar
te vervoeren. Onder de overigens door B opgevoerde lasten bevinden zich
geen lasten waarmee in het bijzonder rekening dient te worden gehouden.

2.5. M heeft een uitkeringsspecificatie van de Gemeentelijke Sociale
Dienst van Amsterdam overgelegd, waaruit blijkt dat zij een maandelijkse
uitkering op basis van een eenoudergezin ontvangt van ƒ 1.584,28. Voorts
heeft zij een voorlopige vaststelling individuele huursubsidie d.d. 26
juni 1992 overgelegd, waaruit blijkt dat zij aan huur, na aftrek van
huursubsidie, per maand een bedrag van ƒ 326,04 betaalt. Uit de
roladministratie en het ter griffie aangelegde dossier van deze zaak
blijkt dat B de rolrechter niet, overeenkomstig hetgeen is overwogen onder
2.5. van het tussenvonnis van 10 februari 1993, heeft verzocht bij
antwoordakte op de akte van M te kunnen reageren. De rechtbank gaat er
daarom van uit dat B voormelde financiele gegevens van M niet betwist,
zodat deze in deze procedure als vaststaand moeten worden aangenomen.

2.6 Gelet op de leeftijd van B (thans 60 jaar) en de aard van zijn huidige
inkomsten valt niet te verwachten dat de inkomsten van B in de toekomst
zullen toenemen. Gelet hierop en op zijn huidige financiele omstandigheden
als voormeld, acht de rechtbank enige matiging van de aan M toekomende
schadevergoeding in verband met de draagkracht van B reeel. De rechtbank
laat aan de andere kant echter ook meewegen dat het B reeds jaren
duidelijk moet zijn geweest dat hij tot vergoeding van enige schade aan
M gehouden is en dat zijn inkomen en levensomstandigheden van dien aard
zijn dat reservering van een bedrag mogelijk was. Het vorenstaande,
alsmede de in het tussenvonnis van 3 april 1991 vastgestelde feiten en de
onder 2.3 in het tussenvonnis van 10 februari 1993 weergegeven inhoud van
het deskundigenrapport leiden ertoe dat de rechtbank het bedrag als
vergoeding voor immateriele schade naar billijkheid op ƒ 10.000,= zal
vaststellen.

2.7. B dient in deze procedure als de grotendeels in het ongelijk gestelde
partij te worden beschouwd. B zal mitsdien worden veroordeeld in de kosten
van de procedure, die van het deskundigenbericht daaronder begrepen. Bij
het depot van het deskundigenbericht is een nota van de deskundige
gevoegd, groot ƒ 968,=. Het is de rechtbank uit ambtshalve ter griffie
ingewonnen informatie bekend dat de griffier dit bedrag ten laste van ‘s
rijks kas aan de deskundige heeft betaald. Nu aan beide partijen een
toevoeging is verleend zal B worden veroordeeld dit bedrag krachtens het
bepaalde in artikel 225 lid 3 in verbinding met art. 57c Rv aan de
griffier van deze rechtbank te voldoen.

3. De beslissing 3.1 B wordt veroodeeld aan M te voldoen een bedrag van
ƒ 10.000,=, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf
20 december 1989 tot de dag der voldoening.

3.2. B wordt veroordeeld in de kosten van de procedure, aan de zijde van
M tot aan deze uitspraak begroot op ƒ 2.485,= voor salaris procureur en ƒ
1.666,75 voor verschotten, daaronder begrepen het loon van de deskundige
groot ƒ 968,= , een aan de griffier van deze rechtbank.

3.3. Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

Rechters

mr. J.C. Kranenburg

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 26 januari 1994

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Met betrekking tot de functie die verzoekster uitoefent, eist de werkgever
dat deze voor minimaal 80% van de normale arbeidstijd vervuld wordt. Een
dergelijke eis treft in overwegende mate vrouwen nadelig, aangezien met
name vrouwen vanwege zorgtaken in deeltijd willen werken. De wederpartij
heeft onvoldoende aangetoond dat de eis die zij stelt, objectief
gerechtvaardigd is. Zij heeft althans onvoldoende naar mogelijke
oplossingen, zoals bijvoorbeeld een duobaan, gezocht. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 15 december 1993 verzocht mevrouw te Dordrecht
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid met spoed haar oordeel uit te spreken over de vraag
of te Rotterdam (hierna: de wederpartij) onderscheid maakt op grond van
geslacht in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

1.2. De wederpartij heeft de kantonrechter te Rotterdam verzocht om de
arbeidsovereenkomst tussen haar en verzoekster te ontbinden. Volgens
verzoekster is de reden hiervoor gelegen in het feit dat zij moeder is
geworden en om die reden de arbeidstijd tot de helft wenst te verminderen.
Zij is van mening dat de wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling handelt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en conform het
verzoek van verzoekster de spoedprocedure toegepast. Partijen zijn
opgeroepen voor een zitting op 13 januari 1994. Voorafgaand aan de zitting
is de wederpartij in de gelegenheid gesteld om haar standpunt schriftelijk
uiteen te zetten, waarvan verzoekster een afschrift heeft ontvangen.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw (verzoekster) – dhr
(gemachtigde, medewerker rechtskundige dienst FNV)

van de kant van de wederpartij – dhr (directeur) – dhr mr
C.L. Berkel (advocaat)

van de kant van de Commissie – mw prof. mr J.E. Goldschmidt
(plaatsvervangend Kamervoorzitter) – mw drs A.J. Huber (lid Kamer) – mw
drs J.A.M. Stolwijk (lid Kamer) – mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een reisorganisatie dat als hoofdactiviteit heeft
het als intermediair verzorgen van (vakantie)reizen, meer speciaal gericht
op scheepsreizen. Zij is een zelfstandige dochteronderneming van een
beheermaatschappij.

Verzoekster is sinds 1 april 1972 bij de wederpartij werkzaam in de
functie van medewerkster general sales, op de afdeling Ferry-agenturen.
Deze afdeling verzorgt de boekingen bij ongeveer 1400 buitenlandse
rederijen, met als klantenbestand de reisbureaus in Nederland. Verzoekster
heeft het grootste gedeelte van haar dienstverband voltijds gewerkt, doch
de laatste jaren gedurende vier dagen per week. Naast verzoekster is nog
een ander personeelslid werkzaam op de afdeling. Deze werkneemster werkt
voltijds. Op de dag dat verzoekster normaliter niet werkt, worden haar
werkzaamheden waargenomen door deze collega. In principe handelt degene
bij wie de reservering gedaan wordt, de opdracht ook af.

3.2. Eind 1992 is verzoekster moeder geworden. Zij was van 4 december 1991
tot aan 15 oktober 1992 (gedeeltelijk) afwezig vanwege zwangerschaps-,
bevallings- en ouderschapsverlof. In verband met de verzorging van haar
kind, heeft verzoekster reeds tijdens de zwangerschap aan de wederpartij
verzocht om haar twee dagen per week te laten werken. De wederpartij ging
hier niet mee akkoord, omdat zij van mening was dat de functie van
verzoekster niet in minder dan vier dagen per week kon worden uitgeoefend.
Het voorstel van verzoekster om twee dagen per week in te vallen op andere
afdelingen, achtte de wederpartij -om bedrijfseconomische redenen- evenmin
aanvaardbaar.

3.3. Tijdens het ouderschapsverlof werkte verzoekster gedurende twee dagen
per week en is zij vervangen door een uitzendkracht en een stagiaire.
Verzoekster nam toen een gedeelte van het normale takenpakket voor haar
rekening, namelijk de ‘groepsreizen’.

3.4. In juli 1993 heeft verzoekster nogmaals aan de wederpartij verzocht
om na haar ouderschapsverlof haar werktijd terug te mogen brengen tot twee
dagen per week, wat opnieuw geweigerd werd. Wel is haar aangeboden om bij
beeindiging van het dienstverband als oproepkracht in het hoogseizoen te
komen werken. Hiermee ging verzoekster echter niet akkoord. Aangezien zij
zich niet meer dan twee dagen per week beschikbaar stelde om haar
werkzaamheden uit te oefenen, is zij na afloop van het ouderschapsverlof
niet meer werkzaam geweest in het bedrijf.

3.5. Verzoekster heeft vervolgens aan de kantonrechter op 27 september
1993 verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden en haar een vergoeding
naar billijkheid toe te kennen. Ter zitting heeft de rechter getracht de
zaak te schikken, met als voorstel dat verzoekster drie dagen per week zou
werken. De wederpartij volhardde in haar standpunt dat dit niet mogelijk
was, waarop de kantonrechter op 12 november 1993 de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst heeft uitgesproken, zonder toekenning van een
vergoeding. De kantonrechter overwoog daarbij dat de wederpartij haar
standpunt ten deze onder verwijzing naar de aard van de betreffende
werkzaamheden, die een regelmatig en tijdens de kantooruren aanwezig zijn
meebrengt, voldoende aannemelijk heeft gemaakt. De kantonrechter overwoog
verder dat gezinsomstandigheden van de werknemer en wijzigingen daarvan,
welke voortzetting van de dienstbetrekking in de weg staan, in beginsel
niet voor rekening en risico van de werkgeefster komen.

Verzoekster heeft daarop het verzoek tot ontbinding ingetrokken en zich
weer beschikbaar gesteld om twee dagen per week te werken. In vervolg
hierop heeft de wederpartij een ontbindingsverzoek bij de kantonrechter
ingediend. Ter zitting heeft de kantonrechter besloten om, in verband met
de procedure bij de Commissie, de zaak te schorsen tot 31 januari 1994.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster stelt het volgende. De wederpartij maakt direct
onderscheid naar geslacht, indien zij de arbeidsovereenkomst beeindigt
wegens het feit dat zij in deeltijd wil gaan werken. Dit verzoek heeft
namelijk alles te maken met haar zwangerschap en moederschap. Wegens de
verzorging van haar kind kan zij niet vier dagen per week blijven werken.
Reeds tijdens de zwangerschap werd duidelijk dat de wederpartij van haar
af wilde. Het risico van de gevolgen van zwangerschap ligt echter bij de
werkgever, aangezien het in dienst nemen van vrouwen nu eenmaal de kans
met zich meebrengt dat zij zwanger worden en daardoor een deel van de
werkweek niet meer beschikbaar zijn. Dat hier sprake is van een verboden
onderscheid, blijkt ook uit een oordeel van de Commissie, waarin de casus
gelijkenis vertoont met de onderhavige zaak (Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, 26 september 1993, oordeelnummer
575-93-33.). Ook in die zaak vond de werkgever het niet wenselijk dat een
werkneemster na terugkeer van het bevallingsverlof minder ging werken. De
Commissie oordeelde dat de weigering van de werkgever in strijd met de wet
was, nu de werkgever geen onderzoek had gedaan naar de mogelijkheden voor
deeltijdwerk.

In de onderhavige kwestie heeft de wederpartij evenmin onderzocht of het
mogelijk was om haar functie in twee dagen uit te oefenen. In de van
toepassing zijnde CAO voor het reiswezen is opgenomen dat verzoeken om in
deeltijd te mogen werken slechts gemotiveerd mogen worden afgewezen. Van
een dergelijke motivering is echter nimmer sprake geweest. Haar functie
kan wel in deeltijd worden vervuld, zonder dat er onoverkomelijke
problemen hoeven te ontstaan. Dit is voldoende bewezen tijdens het
ouderschapsverlof, aangezien zij toen ook twee dagen per week heeft
gewerkt en goed functioneerde. Het komt vaker voor dat collega’s er niet
zijn, waarbij het de gewoonte is om elkaars klanten op te vangen. De
dossiers over klanten worden zodanig op orde achtergelaten, dat dit ook
goed mogelijk is.

Tot slot is het onbegrijpelijk waarom de wederpartij haar verzoek niet
honoreert aangezien zij zelf heeft aangegeven dat de afdeling
Ferry-agenturen buiten het hoogseizoen eigenlijk overbezet is. Deze
overbezetting wordt gecompenseerd door het tijdelijk overplaatsen van de
betreffende medewerkers naar andere afdelingen. Zij heeft zich daartoe
bereid verklaard.

Gelet op het bovenstaande en op haar lange, naar tevredenheid verlopen
dienstverband van meer dan 21 jaar, zou de wederpartij aanleiding moeten
zien om haar aanspraak op een kortere werkweek in te willigen.

3.7. De wederpartij stelt het volgende. Het is absoluut onjuist dat zij
reeds ten tijde van de zwangerschap van verzoekster van haar af wilde. Dit
staat ook in schril contrast met de wijze waarop zij verzoekster tegemoet
is gekomen tijdens de ouderschapsverlofperiode. Verzoekster heeft
namelijk, op haar uitdrukkelijk verzoek, 16 uur in plaats van de
-wettelijk toegestane- 20 uur gewerkt. Haar opstelling kan naar haar
mening de toets van artikel 7A:1637ij lid 5 Burgerlijk Wetboek (BW) dan
ook doorstaan. Het oordeel van de Commissie, waar verzoekster naar
verwijst, is niet van toepassing in de onderhavige kwestie. In die
uitspraak werd het ontbindingsverzoek van de werkgever tijdens het
bevallingsverlof ingediend waarbij werd gesteld, dat het verzoek werd
ingegeven door: – het disfunctioneren van de werknemer; – het feit dat
werknemer in deeltijd wil werken (let wel, van 40 naar 32 uur) hetgeen
niet mogelijk zou zijn in verband met de aard van de werkzaamheden. Uit
het oordeel blijkt dat het disfunctioneren ten onrechte, en eerst tijdens
de zwangerschap van werknemer en na haar verzoek om in deeltijd te mogen
werken, is aangevoerd. Tevens oordeelde de Commissie dat het wel mogelijk
is de functie in 32 uur uit te oefenen. De sfeertekening in de onderhavige
casus is van een geheel andere orde. Ten eerste staat het functioneren van
verzoekster niet ter discussie. In de tweede plaats kan verzoekster haar
werkzaamheden voortzetten op basis van 32 uur.

De reden waarom zij het dienstverband met verzoekster wenst te beeindigen,
is gelegen in organisatorische oorzaken. De aard van de betreffende
werkzaamheden brengen met zich mee dat verzoekster regelmatig en tijdens
de meeste kantooruren aanwezig moet zijn, vanuit een oogpunt van
service-gerichtheid naar de klanten toe en vanwege het belang van
continuiteit in het contact met die klanten. De afdeling waar verzoekster
werkt, behartigt immers de belangen van 1400 buitenlandse rederijen.
Tijdens het ouderschapsverlof van verzoekster zijn er ook klachten gekomen
over de service.

Verzoekster stelt dat haar verzoek om twee dagen te mogen werken,
ongemotiveerd is afgewezen. Er is echter volgens de wederpartij door haar
wel degelijk naar mogelijkheden gezocht om aan verzoeksters wens te kunnen
voldoen. Verzoekster wil echter dat iedere deeltijdgrens wordt
overgenomen, waarmee zij niet kan instemmen. Indien aan verzoeksters wens
voldaan zou worden, zouden de volgende problemen ontstaan. De alsdan
opengevallen uren zouden opgevuld moeten worden, terwijl er binnen de
organisatie niemand te vinden is die die plaats kan bezetten, aangezien
bijna iedereen voltijds werkt. Dit betekent dat er iemand van buiten
aangetrokken moet worden. In dat geval zou de overdracht tussen
verzoekster en de nieuw aangetrokkene een probleem geven. Weliswaar is er
tussen twee andere werkneemsters ook een duobaan gecreeerd, doch dit was
onder de strikte voorwaarden dat zij jegens elkaar een informatieplicht
hadden en dat zij beiden verantwoordelijk waren voor de samenwerking. Deze
werkneemsters waren bovendien beiden reeds werkzaam in het bedrijf.
Primair geeft zij er de voorkeur aan dat de baan van verzoekster, vanwege
het specialisme, door een persoon uitgeoefend wordt. Als er twee personen
gespecialiseerd zouden zijn in het desbetreffende werkterrein, zou het
mogelijk zijn dat twee mensen die functie uitoefenen.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat niet van haar gevergd kan
worden dat personeel van buiten aangetrokken wordt. Daarbij speelt mee dat
in een tijd van economische recessie, het van belang is dat de vaste
werknemers volledig inzetbaar zijn. Verder is te vrezen dat, indien zij
aan het verzoek voldoet, nog meer werkneemsters met zo’n verzoek zullen
komen.

Tot slot is haar niet te verwijten dat verzoekster door haar moederschap
niet meer in staat is om de overeengekomen vier dagen te werken.
Verzoekster kan immers niet verwachten dat haar werkgever zich schikt naar
de wijze waarop zij ervoor kiest haar leven in te richten.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. De wederpartij stelt zich op het standpunt dat de functie die
verzoekster uitoefent, minimaal gedurende 32 uur per week verricht moet
worden. Zij wil het dienstverband met verzoekster beeindigen, omdat deze
slechts twee dagen per week wil werken. De vraag die voorligt, is of de
wederpartij onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen indien zij het dienstverband met
verzoekster beeindigt.

In dit verband zijn de volgende wetsartikelen van belang. Artikel
7A:1637ij BW bepaalt onder andere dat de werkgever geen onderscheid mag
maken tussen mannen en vrouwen bij de beeindiging van de
arbeidsovereenkomst (lid 1). Lid 5 van dit artikel geeft aan dat onder
onderscheid moet worden verstaan direct en indirect onderscheid.
Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is
blijkens deze bepaling een vorm van direct onderscheid. Van dit verbod mag
slechts worden afgeweken, indien een wettelijke uitzonderingsgrond
(bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap of moederschap, lid
3) van toepassing is.

Indirect onderscheid ontstaat wanneer het nadelig effect van een maatregel
in overwegende mate personen van een geslacht treft, terwijl daarvoor geen
of niet voldoende objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn (Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka- Kaufhaus versus Weber
von Hartz, d.d. 13 mei 1986, zaak 170/84; Rinner-Kuhn versus FWW Spezial
Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, zaak 171/88, d.d. 13 juli 1989.).

4.2. De Commissie stelt vast dat de wederpartij geen direct onderscheid
naar geslacht maakt. Daarvan zou immers slechts sprake zijn, indien
aannemelijk is dat de reden voor de beeindiging van het dienstverband
gelegen is in de zwangerschap danwel het moederschap van verzoekster. Dit
was het geval in het oordeel van de Commissie waarnaar verzoekster
verwijst. In de onderhavige zaak echter staat naar het oordeel van de
Commissie vast, dat de reden voor de beeindiging van de arbeidsverhouding
is gelegen in het feit dat verzoekster niet aan de uren-eis van de
wederpartij kan of wil voldoen. Deze eis van de wederpartij heeft op
zichzelf niets met geslacht van doen. De uitwerking van een dergelijke
eis, kan in de praktijk echter wel zodanig zijn dat daardoor in
overwegende mate personen van een geslacht nadelig getroffen worden.

De Commissie is van oordeel dat dit in de onderhavige zaak het geval is.
Het is immers een feit van algemene bekendheid dat het in deze
maatschappij vooral vrouwen zijn die in kleinere deeltijdbanen (willen)
werken aangezien zij het betaald werk veelal combineren met zorgtaken. De
eis dat een bepaalde functie gedurende 32 uur per week uitgeoefend wordt,
heeft dus tot effect dat die met name vrouwen benadeelt. Dit leidt tot de
conclusie dat de wederpartij, door een dergelijke eis te stellen aan
verzoekster, vermoedelijk indirect onderscheid maakt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Dit vermoeden kan
weerlegd worden indien de wederpartij kan aantonen dat voor deze eis
objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn. Onder een objectieve
rechtvaardigingsgrond wordt verstaan – dat het onderscheid gemaakt wordt
om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen en – daartoe middelen zijn
gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken, terwijl
– dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen indirect
onderscheid naar geslacht wordt gemaakt (Zie de arresten van het EG-Hof
onder noot 2.).

4.3. Alvorens op de vraag naar de objectieve rechtvaardiging in te gaan,
overweegt de Commissie dat zij zich realiseert dat deeltijdwerk niet in
alle branches gebruikelijk is. Ook begrijpt zij dat het ontwikkelen van
een eventueel verdergaand deeltijdbeleid de nodige tijd zal vergen
alvorens dit door alle betrokkenen geaccepteerd wordt. De Commissie is er
van overtuigd dat de wederpartij tracht om ook met de maatschappelijke
omstandigheden van verzoekster rekening te houden. Voor de wet echter,
geldt dat een vermoeden van indirect onderscheid naar geslacht alleen
objectief gerechtvaardigd is, wanneer de argumenten daarvoor aan de eisen
genoemd onder 4.2. voldoen. De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d.
31 december 1993, oordeelnummer 513-94-58; Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 31 december 1993, oordeelnummer
614-93-57;Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, d.d. 24 juni 1991, oordeelnummer 331-91-40.) dat een
deeltijdbeleid, dat ten doel heeft om de goede uitoefening van een functie
en de continuiteit van de werkzaamheden in een organisatie te waarborgen,
als objectief gerechtvaardigd aangemerkt kan worden. De vraag is echter
of dit doel alleen bereikt kan worden indien een persoon de bewuste
functie gedurende 32 uur per week uitoefent. Met andere woorden: is deze
eis geschikt en noodzakelijk om dit doel te bereiken en is dit doel niet
op een andere wijze te bereiken, waarbij geen indirect onderscheid naar
geslacht wordt gemaakt.

4.4. De Commissie begrijpt uit de argumenten die de wederpartij heeft
aangevoerd, dat deze eraan twijfelt of de bewuste functie door twee
personen uitgeoefend zou kunnen worden, met name vanwege de
informatie-overdracht. En ook al zou dat probleem overwonnen zijn, dan nog
is zij van mening dat niet van haar gevergd kan worden dat zij iemand van
buiten de organisatie aantrekt.

De Commissie overweegt hieromtrent als volgt. Om te voorkomen dat de norm
van gelijke behandeling van mannen en vrouwen wordt uitgehold, dient niet
al te gemakkelijk te worden aangenomen dat bepaalde oplossingen die de
gelijke behandeling ondersteunen niet mogelijk zijn. In de onderhavige
zaak betekent dit dat de wederpartij, naar het oordeel van de Commissie,
onvoldoende heeft aangetoond dat zij andere mogelijke oplossingen, zoals
bijvoorbeeld een duobaan, genoegzaam heeft onderzocht. Zij heeft niet aan
de hand van feiten aannemelijk gemaakt dat er onoverkomelijke problemen
zouden ontstaan indien twee (goed ingewerkte) personen de bewuste functie
zouden uitoefenen. Zij heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat er inderdaad
binnen het bedrijf niemand te vinden is die de resterende uren zou willen
en kunnen opvullen. Hierbij aansluitend heeft de wederpartij niet
aangegeven welke onoverkomelijke problemen er zouden ontstaan indien
iemand van buiten de organisatie aangetrokken (en ingewerkt) zou moeten
worden.

Hieruit volgt niet dat er, vanuit het oogpunt van gelijke behandeling,
nimmer een minimumgrens gesteld zou kunnen worden ten aanzien van het
werken in deeltijd. Zo heeft de Commissie bijvoorbeeld in haar oordeel
513-93-58 uitgesproken dat in de desbetreffende organisatie bepaalde
deeltijdgrenzen wel acceptabel zijn. De werkgever in die zaak had ook
uitvoerig beargumenteerd waarom die deeltijdgrenzen noodzakelijk waren.
Evenmin moet uit het bovenstaande geconcludeerd worden dat de functie
derhalve ook in twee dagen of in een duobaan uitgeoefend kan worden. Dit
is immers niet echt onderzocht. De conclusie is alleen dat de wederpartij
thans onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd waarom deze grens getrokken
is en waarom de functie niet eventueel bijvoorbeeld in een duobaan
uitgeoefend kan worden. Een duobaan zou immers een mogelijke oplossing
zijn indien de wederpartij van mening blijft dat er in ieder geval op vier
dagen een medewerkster general sales aanwezig moet zijn op kantoor.

Hiermee staat vast dat de wederpartij in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen indirect onderscheid naar geslacht maakt
door van verzoekster te eisen dat zij de functie van medewerkster general
sales voor minimaal 32 uren per week vervult.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Burger International Travel
Group BV te Rotterdam in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk
Wetboek indirect onderscheid naar geslacht maakt jegens mevrouw te
Dordrecht door te eisen dat zij de functie van medewerkster general sales
voor minimaal 32 uren per week vervult.

Aldus vastgesteld op 26 januari 1994 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 13 januari 1994.

Rechters

mw prof mr J.E. Goldschmidt, mw drs A.J. Huber, mw drs J.A.M.Stolwijk, mw mr M.M. Hubner

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 26 januari 1994

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Binnen het bedrijf waar verzoekers werkzaam zijn, is thans een
reorganisatie gaande, waardoor een aantal werknemers dient af te vloeien.
Onder deze werknemers bevinden zich verzoekers, die loodsmedewerkers zijn.
Verzoekers zijn van mening dat er bij de samenstelling van de
ontslaglijst, onderscheid wordt gemaakt naar geslacht. Hiervan is echter
geen sprake, aangezien een aantal mannelijke loodsmedewerkers per abuis
op de ontslaglijst geplaatst zijn. De Commissie is van oordeel dat er wel
onderscheid naar functie is gemaakt, waardoor meer mannelijke medewerkers
dan vrouwelijke medewerkers nadelig getroffen worden. Dit onderscheid
heeft echter een objectief gerechtvaardigd doel, namelijk om een
evenwichtige opbouw in het personeelsbestand te creeren. Het onderscheid
naar functie is ook geschikt en noodzakelijk aangezien hier prake is van
functies die onderling niet uitwisselbaar zijn. Geen strijd met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 15 december 1993 verzochten de heren -… te Rossum -… te
Retum -… te Enschede -… te Oldenzaal -… te Oldenzaal -…
te Enschede -… te Enschede -… te Overdinkel -…te Hengelo -…
te Oldenzaal -… te Oldenzaal -… te Hengelo -… te Oldenzaal
-… te Denekamp – te Westerhaar -… te Almelo (hierna:
verzoekers) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid met spoed haar oordeel uit te spreken over de vraag of de te
Oldenzaal (hierna: de wederpartij) bij de voorgenomen beëindiging van hun
arbeidsovereenkomst jegens hen onderscheid maakt op grond van geslacht in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. De wederpartij heeft, vanwege een reorganisatie, voor een aantal
werknemers, waaronder verzoekers, een ontslagvergunning aangevraagd bij
de Regionaal Directeur voor de Arbeidsvoorziening. Bij het bepalen van de
ontslagvolgorde van werknemers, zijn bepaalde uitgangspunten gehanteerd.
Verzoekers zijn van mening dat hierbij een verboden onderscheid tussen
mannen en vrouwen is gemaakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en, conform het
verzoek, de versnelde behandeling toegepast (artikel 34 e.v. van het
Procedurereglement). Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting
op 13 januari 1994. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen de
gelegenheid gehad hun standpunten schriftelijk weer te geven.

2.2. Tijdens de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekers – dhr (verzoeker, tevens
gemachtigde) – dhr (verzoeker) – dhr (verzoeker)

van de kant van de wederpartij – dhr (divisiemanager) – dhr
(adviseur) – dhr mr N.L.H.M. Laane (advocaat)

van de kant van de Commissie – mw prof. mr J.E. Goldschmidt
(Kamervoorzitter) – mw drs A.J. Huber (lid Kamer) – mw drs J.A.M. Stolwijk
(lid Kamer) – mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een expeditiebedrijf dat gespecialiseerd is in
textielmode, met name in logistieke behandeling, veredeling,
fijndistributie en transport daarvan. Binnen het bedrijf is thans een
reorganisatie gaande. Vanwege deze reorganisatie dient een aantal
werknemers af te vloeien, wat nodig is om de continuiteit van de
onderneming te waarborgen. Onder deze werknemers bevinden zich verzoekers,
die loodsmedewerkers zijn.

3.2. De uitgangspunten bij het bepalen van de ontslagvolgorde zijn de
volgende: – medewerkers met een dienstverband voor bepaalde tijd werken
door tot het einde van de met hen overeengekomen periode; – aan
medewerkers die voor 1 januari 1995 VUT-gerechtigd zijn (bij 59-jarige
leeftijd), wordt gevraagd een verklaring te ondertekenen waarin staat dat
zij gebruik zullen maken van de VUT-regeling. Voor hen zal dan geen
ontslagvergunning worden aangevraagd; – medewerkers die op de datum van
het einde van het dienstverband 55 jaar of ouder zijn en tien jaar
werkzaam zijn in de bedrijfstak goederenvervoer, zullen zoveel mogelijk
op de ontslaglijst worden geplaatst; – medewerkers met een unieke functie,
welke komt te vervallen, worden op de ontslaglijst geplaatst; – alle
overige medewerkers voor wie een ontslagvergunning wordt aangevraagd,
worden volgens de hieronder volgende procedure geselecteerd. Hieronder
bevinden zich ook medewerkers (elf mannen en een vrouw) met een
dienstverband voor onbepaalde tijd, die in het hoogseizoen worden
opgeroepen (0-uren-contracten).

3.3. Binnen een categorie van uitwisselbare functies wordt het
afspiegelingsbeginsel naar leeftijd toegepast en daarbinnen weer het
ancienniteitsbeginsel. Deze uitgangspunten zijn ontleend aan een richtlijn
van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, waarin onder andere
het volgende bepaald is. Per bedrijfsvestiging en per categorie
uitwisselbare functies dienen de werknemers met het kortste dienstverband,
het eerst voor ontslag in aanmerking te worden gebracht. Indien de
werkgever zulks wenst, kan in geval van collectief ontslag dit principe
worden toegepast per leeftijdsgroep, zodanig dat de leeftijdsopbouw van
de voor ontslag voorgedragenen een afspiegeling vormt van de
leeftijdsopbouw van het personeelsbestand. Hierbij dienen als
leeftijdsgroep te worden aangehouden de groepen van: 15-24; 24-34; 35-44;
45-54; 55 en ouder.

Van een categorie van uitwisselbare functies is sprake, wanneer de voor
die functies vereiste kennis, kunde, ervaring qua niveau en richting
nagenoeg gelijkwaardig is en het inwerken in een andere functie in een
periode van een a twee maanden voltooid kan zijn.

3.4. De wederpartij heeft ten behoeve van de begeleiding van de
reorganisatie een adviseur aangetrokken. Deze heeft geinventariseerd welke
functies uitwisselbaar zijn. Zes managers die werkzaam zijn bij de
wederpartij, hebben aangegeven welke functies uitwisselbaar zijn. Dit
resulteerde in een lijst van 25 (groepen van) functies die onderling niet
uitwisselbaar zijn. Alle medewerkers zijn op basis van deze lijst in een
groep ingedeeld. Vervolgens is per functiegroep nagegaan of alle
medewerkers, in de functie waarin zij waren ingedeeld, uitwisselbaar waren
en/of er sprake was van bijzondere kennis of bekwaamheden van medewerkers.
Dit heeft geleid tot een herziene lijst van 35 (groepen van) functies.

De loodsmedewerkers waren aanvankelijk in een functie- categorie
ondergebracht. De wederpartij heeft deze indeling gewijzigd omdat er haars
inziens sprake was van twee verschillende functies. De groep
loodsmedewerkers is daarna onderverdeeld in ‘loodsmedewerker’ en in
‘loodsmedewerker vrouw (fysieke omstandigheden)’, aldus is op de lijst
weergegeven.

Per functiegroep zijn de medewerkers daarop ingedeeld in de
leeftijdscategorieen. Per functie en per leeftijdscategorie tenslotte,
zijn de medewerkers gesorteerd op basis van datum indiensttreding.
Uitgaande van drie reorganisatie- onderzoeksrapporten, is per functiegroep
vastgesteld hoeveel functies komen te vervallen, uitgedrukt in een
percentage. Dit percentage diende gehanteerd te worden bij iedere
leeftijdscategorie. Het percentage bedroeg bij beide groepen
loodsmedewerkers 55,11% en had betrekking op voltijdcontrac- ten.

3.5. In totaal werken er 478 mensen in het bedrijf, waarvan 340 mannen en
138 vrouwen. Er moeten ongeveer 180 mensen afvloeien. Volgens de eerste
opgave van de wederpartij bestaat categorie een van de loodsmedewerkers
uit 100 personen, allen van het mannelijk geslacht en de tweede categorie
loodsmedewerkers uit 40 personen, allen van het vrouwelijk geslacht.
Tijdens de zitting heeft de wederpartij verklaard dat er drie of vier
mannen per abuis in categorie een zijn ingedeeld, waaronder een van de
verzoekers (de heer Kolbrink). Dezen zullen alsnog in de juiste categorie
geplaatst worden. Loodsmedewerker categorie een heeft als taak het laden
en lossen van vrachtauto’s, wat zeer zwaar werk is. Loodsmedewerker
categorie twee heeft als taak het uitkiezen van mode-artikelen op kleur,
model en maat; veredeling; etiketteren; kaartjes bevestigen; dichtknopen
en losknopen; het samenstellen van orders.

Twee medewerkers van de bedrijfsgezondheidsdienst hebben, op verzoek van
de wederpartij, op 3 januari 1994 een onderzoek ter plaatse ingesteld, op
grond waarvan zij concludeerden dat de benaming ‘loodsmedewerker’ voor
twee verschillende functies werd gebruikt.

3.6. Volgens de planning moesten er van de 100 mannen 53 afvloeien (=53%);
van de 40 vrouwen moesten er 29 afvloeien (=72,5%). Het hoge percentage
vrouwen dat moest afvloeien hangt mede samen met het feit dat de vrouwen
veelal in deeltijd werken, terwijl bij de reorganisatie gekeken werd naar
het totale aantal voltijdbanen dat moest verdwijnen. Voor deze medewerkers
is inmiddels een ontslagvergunning aangevraagd bij de Regionaal Directeur
voor de Arbeidsvoorziening.

De standpunten van partijen

3.7. Verzoekers stellen het volgende. De functie van loodsmedewerker een
en loodsmedewerker twee zijn niet zodanig verschillend dat die functies
in twee categorieen ondergebracht moeten worden. Er zijn ook mannen die
de functie van loodsmedewerker twee uitoefenen. Het onderscheid tussen
mannelijke en vrouwelijke loodsmedewerkers is dan ook ten onrechte
gemaakt. Zij betwijfelen daarom of het onderzoek, als hierboven onder 3.5.
vermeld, door de bedrijfsgezondheidsdienst wel grondig is gedaan.
Bovendien was in eerste instantie door de directie aan de ondernemingsraad
meegedeeld dat de loodsmedewerkers als een groep beschouwd zouden worden.
De ondernemingsraad is overigens nooit geraadpleegd over de samenstelling
van de ontslaglijst. Binnen de totale groep van loodsmedewerkers hebben
de mannelijke loodsmedewerkers over het algemeen meer dienstjaren dan de
vrouwelijke. Als gevolg van het feit dat de loodsmedewerkers in twee
groepen zijn onderverdeeld (mannen/vrouwen), zullen er mannen afvloeien
met een dienstverband van 5 tot 16 jaren, terwijl er binnen dezelfde
leeftijdsgroep vrouwelijke loodsmedewerkers met een dienstverband van 3
a 4 jaren niet ontslagen zullen worden. Om die reden is de splitsing
tussen de beide categorieen loodsmedewerkers in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling.

3.8. De wederpartij stelt het volgende. Indien de loodsmedewerkers in een
functiecategorie geplaatst zouden zijn, zou dat tot gevolg gehad hebben
dat 47 mannen (is 47% van de mannen) en 37 vrouwen (dat is 92,5% van de
vrouwen) ontslagen zouden zijn. De in de praktijk gevolgde methode heeft
dus inderdaad tot gevolg dat er meer mannelijke medewerkers moeten
afvloeien dan het geval zou zijn geweest indien de door verzoekers
voorgestane methode zou zijn gevolgd. Toch zouden alsdan nog twaalf van
de verzoekers op de ontslaglijst geplaatst zijn. Om die reden zijn twaalf
verzoekers niet ontvankelijk. Alleen de heren , , en
zijn ontvankelijk in hun verzoek.

De boven omschreven procedure is gevolgd omdat de functies een en twee in
beginsel niet uitwisselbaar zijn. Bij de sollicitatie voor functie een
wordt geselecteerd op fysieke kracht; bij functie twee wordt geselecteerd
op fijne motoriek. Dit is ook onderzocht door de bedrijfsgezondheids-
dienst. In de praktijk treft men bij functie een nagenoeg uitsluitend
mannen aan en bij functie twee nagenoeg uitsluitend vrouwen. Het komt maar
zelden voor dat iemand van functie een functie twee gaat uitoefenen en
andersom komt zelfs vrijwel nooit voor. Omdat deze twee functies in
beginsel niet uitwisselbaar zijn, is voor elke functiegroep afzonderlijk
het leeftijdsafspiegelingsbeginsel en het ‘last in first out’- beginsel
toegepast. De ondernemingsraad heeft zich ook nimmer in negatieve zin over
de uitgangspunten bij de samenstelling van de ontslaglijst uitgesproken.
Voorts is reeds met het Regionaal Bureau voor de Arbeidsvoorziening
besproken of een dergelijk onderscheid binnen de groep van
loodsmedewerkers gemaakt kon worden. Het onderscheid dat tussen de
loodsmedewerkers gemaakt is, is overigens niet zo vreemd, aangezien
collega-expediteurs eenzelfde onderscheid plegen te maken. Er is derhalve
geen onderscheid naar geslacht gemaakt, maar naar functie. Dit houdt een
indirect onderscheid naar geslacht in, omdat het feitelijk nu eenmaal zo
is, dat de ene groep loodsmedewerkers voornamelijk uit mannen bestaat en
de andere groep voornamelijk uit vrouwen. De objectieve rechtvaardiging
hiervoor is het niet uitwisselbaar zijn van de beide functies. Deze
rechtvaardiging is functioneel, redelijk en noodzakelijk.

3.9. Voorts betreft het gemaakte onderscheid een beding dat vrouwelijke
medewerkers in een bevoorrechte positie plaatst teneinde feitelijke
ongelijkheden op te heffen.

Dit is door de wet toegestaan in artikel 7A:1637ij lid 4 Burgerlijk
Wetboek (BW). Vrouwen zijn in haar bedrijf ondervertegenwoordigd, zowel
onder het voltallige personeel als onder de loodsmedewerkers. Er van
uitgaande dat er op de arbeidsmarkt voldoende potentieel is voor de
functie van loodsmedewerker, is een voorkeursbehandeling toegestaan.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de beëindiging van de
arbeidsovereenkomsten met verzoekers onderscheid maakt naar geslacht in
strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 BW.

4.2. De wederpartij stelt dat twaalf verzoekers ook ontslagen zouden
worden indien de groep loodsmedewerkers als een categorie behandeld zou
zijn. Deze twaalf verzoekers zijn daarom, naar de mening van de
wederpartij, niet ontvankelijk. De Commissie overweegt hieromtrent dat
geen gegevens overgelegd zijn waaruit het bovenstaande blijkt. De
Commissie ziet daarom geen reden om twaalf verzoekers niet ontvankelijk
te verklaren.

4.3. Voor de beantwoording van de in geding zijnde vraag zijn de volgende
bepalingen uit de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen van
belang. Artikel 7A:1637ij eerste lid BW verbiedt de werkgever om
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen bij onder meer de
beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Onder onderscheid wordt verstaan
direct en indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen.

Onder direct onderscheid wordt verstaan, een rechtstreeks onderscheid naar
geslacht. Van het verbod om direct onderscheid naar geslacht te maken mag
-onder andere- worden afgeweken indien beoogd wordt vrouwelijke werknemers
in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden
op te heffen (7A:1637ij lid 4 BW).

Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van andere
hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht tot
gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is (artikel
7A:1637ij lid 5 BW). Hiervan is sprake indien een maatregel in overwegende
mate personen van een geslacht nadelig treft, terwijl daarvoor geen
objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.

4.4. De eerste vraag die voorligt is of in casu direct of indirect
onderscheid naar geslacht aan de orde is. De wederpartij stelt namelijk
dat er onderscheid is gemaakt naar functie en niet naar geslacht en stelt
daarnaast dat een voorkeursbehandeling is toegepast.

De Commissie overweegt omtrent laatstgenoemde stelling van de wederpartij
als volgt. Uit de wet blijkt dat het voeren van een voorkeursbeleid voor
vrouwen alleen is toegestaan, wanneer sprake is van een feitelijke
achterstandssituatie. Dit betekent dus dat, wil in een concrete
ontslagprocedure het voeren van voorkeursbeleid gerechtvaardigd zijn,
allereerst onderzocht dient te worden of van een achterstand sprake is.
Verder zal per functiesoort of -categorie moeten worden bekeken welke
maatregelen geeigend zijn om deze achterstandssituatie op te heffen en
dient het om een tijdelijke maatregel te gaan. Uit niets is gebleken, dat
de wederpartij een voorkeurs- behandeling voor de vrouwelijke medewerkers,
in de zin van de wet, heeft toegepast bij het bepalen van de
ontslagvolgorde. De Commissie is dan ook van oordeel dat een beroep op
voorkeursbehandeling niet kan slagen.

Bovendien zou het toepassen van een voorkeursbehandeling betekenen dat er
juist wel direct onderscheid naar geslacht wordt gemaakt. Dit is in
tegenspraak met de andere stelling van de wederpartij, namelijk dat zij
gerechtvaardigd onderscheid naar functie heeft gemaakt.

4.5. De Commissie is van oordeel dat er geen sprake is van direct
onderscheid naar geslacht. Een aantal mannelijke loodsmedewerkers is
immers per abuis niet ingedeeld in categorie twee, wat alsnog rechtgezet
zal worden. Een onderscheid tussen een categorie mannelijke en een
categorie vrouwelijke loodsmedewerkers bestaat dan niet meer. De Commissie
onderschrijft daarom de stelling van de wederpartij dat onderscheid naar
functie is gemaakt. Of dit onderscheid terecht is gemaakt, wordt hieronder
in paragraaf 4.7. behandeld.

4.6. De volgende vraag is, of het criterium ‘onderscheid naar functie’
meer mannelijke medewerkers dan vrouwelijke medewerkers nadelig treft. De
Commissie tekent hierbij aan dat zij relatieve cijfers hanteert. Daardoor
wordt rekening gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen
hebben in de groep loodsmedewerkers. Bij een bestand waarin mannen en
vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel hebben, zouden absolute aantallen
een vertekend beeld geven (Een voorbeeld: een onderneming waarin 10
vrouwen werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van
de mannen ook. Stel dat deeltijders een lager uurloon ontvangen dan
voltijders. Indien men alleen kijkt naar de aantallen (dus de absolute
getallen) werkt onderscheid ten nadele van deeltijders gelijk uit naar
geslacht; er zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen die benadeeld worden. Toch
zal duidelijk zijn dat met name de vrouwen nadelig getroffen worden:
immers 9 van de 10 vrouwen tegenover 9 van de 1000 mannen worden nadelig
getroffen.).

Het effect naar geslacht is niet exact te meten, aangezien drie a vier
mannen in de verkeerde functiecategorie (namelijk in categorie een) zijn
ingedeeld. Indien de groep loodsmedewerkers als een categorie beschouwd
zou worden, zouden er 47 mannen afvloeien (=47%) en 37 vrouwen (=92,5%).
Volgens de vastgestelde ontslaglijst moeten er van de 100 mannen 53
afvloeien (=53%) en van de 40 vrouwen 29 (=72,5%). Indien deze indeling
gecorrigeerd wordt (vanwege de drie a vier verkeerd ingedeelde mannen),
betekent dit waarschijnlijk (afhankelijk van de leeftijdscategorie waarin
deze mannen zitten), dat er 50 a 51 mannen (=50 a 51%) en 32 a 33 vrouwen
ontslagen zullen worden (=80 a 82,5%). Het effect van het onderscheid naar
functie is dat 3 a 4% van de mannen nadeliger getroffen wordt (het
verschil tussen 50 a 51% en 47%) en dat 10% a 12,5% van de vrouwen er
minder nadelig door getroffen wordt (92,5% minus 82,5 a 80%). Gelet op dit
effect, worden de mannelijke loodsmedewerkers hierdoor relatief meer
nadelig getroffen dan de vrouwelijke loodsmedewerkers. Daarbij zij
overigens opgemerkt dat er nog altijd relatief meer vrouwelijke dan
mannelijke loodsmedewerkers ontslagen zullen worden.

Door bovengenoemd effect rijst het vermoeden dat de wederpartij indirect
onderscheid naar geslacht maakt door de groep loodsmedewerkers te scheiden
vanwege de functie. Dit vermoeden kan weerlegd worden indien voor het
gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond is aangevoerd.
Hieronder verstaat de Commissie (Zie onder andere: Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 5 maart 1990,
oordeelnummer 1-90-10; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen,
Bilka- Kaufhaus versus Weber von Hartz, d.d. 13 mei 1986, zaak 170/84;
Rinner- Kuhn versus FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, zaak
171/88, d.d. 13 juli 1989.) – dat het onderscheid gemaakt wordt om een
objectief gerechtvaardigd doel te dienen en – daartoe middelen zijn
gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken, terwijl
– dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen indirect
onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

4.7. De Commissie geeft de argumenten van partijen als volgt weer.
Verzoekers zijn van mening dat een onderscheid naar functie onterecht is
aangebracht, aangezien er huns inziens geen sprake is van significante
verschillen in werkzaamheden.

De wederpartij heeft aangevoerd dat onderscheid naar functie gemaakt is
conform de overeengekomen ontslagcriteria.

Deze criteria hebben als doel om ook na de reorganisatie een evenwichtige
opbouw in het personeelsbestand, naar leeftijd en naar functie, te
creeren. De Commissie is van oordeel dat dit streven als objectief
gerechtvaardigd doel van de onderneming is aan te merken. Of dit
onderscheid naar functie geschikt en noodzakelijk is, hangt af van het
antwoord op de vraag of hier sprake is van functies die onderling niet
uitwisselbaar zijn. De Commissie is van oordeel dat dit het geval is. Dit
blijkt immers uit de verklaring van de bedrijfsgezondheidsdienst, welke
onvoldoende weerlegd is door verzoekers. Ook anderszins hebben verzoekers
niet voldoende feiten aangedragen die hun standpunt -dat er weinig
verschillen in de functies zijn- zouden onderschrijven. Tot slot staat
vast, dat het aangegeven doel niet op andere wijze, waarbij geen indirect
onderscheid naar geslacht gemaakt wordt, bereikt kan worden.

De Commissie is op grond van het bovenstaande van oordeel dat genoegzaam
is aangetoond dat het onderscheid naar functie objectief gerechtvaardigd
is.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Oldenzaal jegens –
te Rossum – te Retum – te Enschede –
te Oldenzaal – te Oldenzaal – te
Enschede – te Enschede – te Overdinkel –
te Hengelo – te Oldenzaal – te Oldenzaal –
te Hengelo – te Oldenzaal – te Denekamp
– te Westerhaar – te Almelo geen indirect onderscheid
naar geslacht maakt dat in strijd is met artikel 7A:1637ij lid 1
Burgerlijk Wetboek door de arbeidsovereenkomsten met hen te beeindigen.

Aldus vastgesteld op 26 januari 1994 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 13 januari 1994.

Rechters

mw prof mr J.E. Goldschmidt, mw drs A.J. Huber, mw drs J.A.M.Stolwijk, mw mr M.M. Hubner

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 26 januari 1994

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Met betrekking tot de functie die verzoekster uitoefent, eist de werkgever
dat deze voor minimaal tachtig procent van de normale arbeidstijd vervuld
wordt. Een dergelijke eis treft in overwegende mate vrouwen nadelig,
aangezien met name vrouwen vanwege zorgtaken in deeltijd willen werken.
De wederpartij heeft onvoldoende aangetoond dat de eis die zij stelt,
objectief gerechtvaardigd is. Zij heeft althans onvoldoende naar mogelijke
oplossingen, zoals bijvoorbeeld een duobaan, gezocht. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en conform het
verzoek van verzoekster de spoedprocedure toegepast. Partijen zijn
opgeroepen voor een zitting op 13 januari 1994. Voorafgaand aan de
zitting is de wederpartij in de gelegenheid gesteld om haar standpunt
schriftelijk uiteen te zetten, waarvan verzoekster een afschrift heeft
ontvangen.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw (verzoekster) – dhr
(gemachtigde, medewerker rechtskundige dienst FNV)

van de kant van de wederpartij – dhr (directeur) – dhr mr
C.L. Berkel (advocaat)

2.3. Het oordeel is vastgesteld door een ad hoc Kamer van de Commissie.
In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster stelt het volgende. De wederpartij maakt direct
onderscheid naar geslacht, indien zij de arbeidsovereenkomst beeindigt
wegens het feit dat zij in deeltijd wil gaan werken. Dit verzoek heeft
namelijk alles te maken met haar zwangerschap en moederschap. Wegens de
verzorging van haar kind kan zij niet vier dagen per week blijven werken.
Reeds tijdens de zwangerschap werd duidelijk dat de wederpartij van haar
af wilde. Het risico van de gevolgen van zwangerschap ligt echter bij de
werkgever, aangezien het in dienst nemen van vrouwen nu eenmaal de kans
met zich meebrengt dat zij zwanger worden en daardoor een deel van de
werkweek niet meer beschikbaar zijn. Dat hier sprake is van een verboden
onderscheid, blijkt ook uit een oordeel van de Commissie, waarin de casus
gelijkenis vertoont met de onderhavige zaak (Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, 26 september 1993, oordeelnummer
575-93-33). Ook in die zaak vond de werkgever het niet wenselijk dat een
werkneemster na terugkeer van het bevallingsverlof minder ging werken. De
Commissie oordeelde dat de weigering van de werkgever in strijd met de wet
was, nu de werkgever geen onderzoek had gedaan naar de mogelijkheden voor
deeltijdwerk.

Overigens is de CAO waar verzoekster op duidt, niet op de
arbeidsovereenkomst van verzoekster van toepassing, aangezien deze CAO
destijds nog niet was afgesloten. Er wordt wel door CAO-partners
onderhandeld over deeltijdbanen, aan welke uitkomst zij zich refereert.
Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat niet van haar gevergd kan
worden dat personeel van buiten aangetrokken wordt. Daarbij speelt mee dat
in een tijd van economische recessie, het van belang is dat de vaste
werknemers volledig inzetbaar zijn. Verder is te vrezen dat, indien zij
aan het verzoek voldoet, nog meer werkneemsters met zo’n verzoek zullen
komen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

De Commissie heeft reeds eerder geoordeeld (Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 31 december 1993, oordeelnummer
513-94-58;Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, d.d. 31 december 1993, oordeelnummer 614-93-57; Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 24 juni 1991,
oordeelnummer 331-91-40) dat een deeltijdbeleid, dat ten doel heeft om de
goede uitoefening van een functie en de continuiteit van de werkzaamheden
in een organisatie te waarborgen, als objectief gerechtvaardigd aangemerkt
kan worden. De vraag is echter of dit doel alleen bereikt kan worden
indien een persoon de bewuste functie gedurende 32 uur per week uitoefent.
Met andere woorden: is deze eis geschikt en noodzakelijk om dit doel te
bereiken en is dit doel niet op een andere wijze te bereiken, waarbij geen
indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

Rechters

Mrs. Goldschmidt, Huber, Stolwijk, Hubner

Instantie: Kantonrechter Amsterdam, 21 januari 1994

Instantie

Kantonrechter Amsterdam

Samenvatting

Volledige tekst

Verloop van de procedure Bij tussenvonnis van 20 december 1991 –
waarvan inhoud als hier ingelast en overgenomen geldt – is aan eiseres
het bewijs opgedragen van haar in dat vonnis onder I aangegeven
stellingen, voorzover die blijkens het daar overwogene worden betwist.

Eiseres heeft een getuige voorgebracht en is ook zelf als getuige
gehoord. In tegengetuigenverhoor zijn twee getuigen voorgebracht.

Partijen hebben zich uitgelaten over de benoeming van deskundigen.
Daarna is opnieuw vonnis gevraagd.

Gronden van de beslissing

I. Gelet op het tussenvonnis en de getuigenverhoren dient met
betrekking tot het werk en de werkomstandigheden van eiseres het
volgende als vaststaand worden aangenomen.

Eiseres is als ziekenverzorgster in dienst geweest van gedaagde. Van
juni 1981 tot januari 1984 heeft zij in het Emma Kinderziekenhuis te
Amsterdam gewerkt op de afdeling oncologie, van januari 1984 tot 1
oktober 1984 op de afdeling chirurgie.

a. Eiseres deed op de afdeling oncologie voornamelijk avond- (15.00
tot 23.00 uur) en nachtdiensten (23.00 tot 7.30 uur).

Zij had tijdens die diensten als enige het toezicht over de
“zalenkant” van de afdeling, bestaande uit twee zalen en twee kamers;
soms lager er ook patienten op de gang of in de badkamer.

Met behulp van een “pieper” kon eiseres contact opnemen met het
nachthoofd, dat zich dan dadelijk telefonisch meldde voor overleg. In
noodzakelijke gevallen was het nachthoofd meestal binnen 5 a 10
minuten na het telefoongesprek bij eiseres, maar het kon ook wel
langer duren. Het nachthoofd liep geen rondes.

Bij voorkomende problemen kon eiseres ook contact opnemen met (twee of
drie) verpleegkundigen, die werkzaam waren aan de “boxenkant” van de
afdeling, waar ernstig zieke patienten werden verpleegd. De boxenkant
lag op dezelfde verdieping, van de zalenkant gescheiden door een
trappenhuis; om de verpleegkundigen te bereiken moest eiseres naar hen
toegaan. Ook deze verpleegkundigen liepen geen rondes aan de
zalenkant. Gemiddeld een van de drie keer dat eiseres hun hulp inriep,
konden zij in verband met hun eigen werkzaamheden niet komen; waren
zij wel beschikbaar dan waren zij binnen enkele minuten aanwezig.

Er moet van worden uitgegaan, dat aan het nachthoofd en/of de
verpleegkundigen van de boxenkant gevraagde assistentie steeds is
verleend.

b. Tot de taak van eiseres behoorde op de afdeling oncologie het
aanhangen van infusen.

Flessen cytostatica ontving eiseres in dagdienst van een
verpleegkundige. Op de fles stond de naam van het medicijn; eiseres
diende zelf aan de hand van een lijst of kaart te bepalen welke fles
bij welke patient moest worden aanhangen (naald reeds door een andere
ingebracht), het infuus in/af te stellen en te bewaken wanneer er
moest worden verwisseld. Soms moest die verwisseling elk half uur
plaatsvinden. Gemiddeld lagen acht a tien patienten aan het infuus;
het kwam voor dat eiseres zelfstandig 10 a 15 flessen per dag aanhing.

In avond- en nachtdienst waren de flessen met cytostatica klaargezet,
voorzien van een pleister met daarop vermeld de doorlooptijd. Aan de
zalenkant werd niet gewerkt met een monitor. Eiseres diende met haar
horloge en door te kijken doorlooptijd en noodzaak tot verwisseling
zelf in de gaten te houden. Ging er iets mis, dan moest zij zelf het
infuus verwijderen. Gemiddeld hing zij 10 a 15 flessen per dienst aan.

Via het infuus diende eiseres heparine toe. Een injectiespuit met dit
middel kreeg zij mee van een verpleegkundige. Zelf diende eiseres aan
de hand van een lijst of kaart te bepalen voor welke patient het
middel bestemd was, zij moest het infuus afkoppelen, het middel in het
slangetje spuiten, het kraantje aanbrengen en het infuus bewaken.

Flessen met antibiotica diende eiseres zelfstandig klaar te maken. In
de behandelkamer vermengde zij de juiste hoeveelheid van het middel,
zij moest zelf aan de hand van lijst of kaart bepalen bij welke
patient de fles moest worden aangehangen, zij diende de fles aan te
hangen, het infuus in/af te stellen, te bewaken en in te grijpen
wanneer er iets mis ging.

Ook Clamoxil maakte eiseres zelfstandig aan. Eiseres bepaalde
zelfstandig aan de hand van lijst of kaart welke medicijnen per
patient moesten worden uitgezet, zij deelde deze uit en zag er op toe
dat ze werden ingenomen.

c. Eiseres gaf op de afdeling oncologie zelfstandig bloedtransfusies.
Zij haalde het bloed in het laboratorium, hing het aan (naald reeds
ingebracht), bewaakte het infuus en diende in te grijpen wanneer er
iets fout ging.

d. Op de afdeling oncologie en incidenteel op de afdeling chirurgie
controleerde eiseres zelfstandig bloeddruk en bepaalde zij zelf of er
gronden waren deze door te geven.

e. Op de afdelingen oncologie en chirurgie bereidde eiseres
zelfstandig patienten voor op operaties, zij gaf premedicatie en
begeleidde voor de operatie. Zij handelde daarbij aan de hand van
algemene richtlijnen en instructies van gedaagde, niet onder concreet
toezicht.

f. Op de afdelingen oncologie en chirurgie bracht eiseres zelfstandig
maagcatheters in, alvorens sondevoeding te geven.

g. Op de afdeling oncologie en incidenteel op de afdeling chirurgie
werd eiseres ingeschakeld bij de opleiding van
leerlingenverpleegkundigen. Zij werkte hen in de gebruikelijke taken
van een ziekenverzorgende als bedden opmaken, wassen, wondverzorging,
transport, zij begeleidde hen bij het zelfstandig aanhangen van
infusen en corrigeerde wanneer dit fout ging, zij begeleidde bij
eerste anamneses, informeerde over de aard en de werking van
cytostatica en hoe er mee om te gaan, en begeleidde bij rapportages.

Ook werkte eiseres verpleegkundigen-A zonder kinderaantekening in, die
via een uitzendbureau bij gedaagde werkten.

II Zoals in voormeld tussenvonnis van 20 december 1991 overwogen, zal
deskundigenbericht worden ingewonnen met betrekking tot de vraag, of
en in welke mate het door gedaagde opdragen of overlaten aan eiseres
van een of meer van de hiervoor onder I a t/m g beschreven handelingen
moet worden aangemerkt als strijdig met algemeen geldende medische en
verpleegkundige opvattingen, mede gelet op de opleiding en ervaring
van eiseres.

Aan de deskundigen wordt gevraagd de in het tussenvonnis van 12
december 1991 onder II (“Was eiseres bevoegd en opgeleid etc.”)
vastgestelde feiten mee te wegen bij hun oordeelsvorming.

Met betrekking tot de werkzaamheden en de werkomstandigheden van
eiseres dienen de deskundigen uit te gaan van de in dit vonnis en in
het tussenvonnis van 20 december 1991 door de kantonrechter
vastgestelde feiten en zich te onthouden van nader onderzoek naar die
feiten. Achten zij het noodzakelijk dan nadere gegevens worden
verstrekt, dan kunnen zij dit in hun rapport (of eventueel in een
tussenrapport) kenbaar maken.

Beslissing Tot deskundigen om te adviseren als hiervoor aangegeven
worden benoemd: Mevr. S.M.C., verpleegkundige, als docent verbonden
aan de Centrale school voor gezondheidszorg “De Wildenbroeck” te
Heerlen. Mevr. J C., arts, verbonden aan het verpleeghuis “De Zeven
Bronnen” te Maastricht. De heer N. P., verpleegkundige, als unitleider
verbonden aan het “De Weverziekenhuis” te Heerlen.

Aan de deskundigen wordt gevraagd de volgende vragen te beantwoorden:
a. Moet het door gedaagde opdragen of overlaten aan eiseres van een of
meer van de hiervoor onder I a t/m g beschrevene handelingen worden
aangemerkt als strijdig met de toen algemeen geldende medische en
verpleegkundige opvattingen, mede gelet op de opleiding en ervaring
van eiseres?

b. Zo ja, om welke van die handelingen gaat het en als hoe ernstig
dient de afwijking van voormelde opvattingen te worden aangemerkt?

Het voorschot ter zake van de kosten van het deskundigenbericht wordt
gesteld op ƒ 7.5000,00. Gedaagde dient dit bedrag voor 20 februari
1994 over te maken naar Postbank, rekeningnummer 425285 ten name van
de gerechten in het arrondissement Amsterdam.

Na ontvangst van het voorschot zal de griffie van het kantongerecht
aan ieder van de deskundigen kopieen toezenden van dit vonnis en van
het tussenvonnis van 20 december 1991.

Aan de deskundigen wordt verzocht hun schriftelijke rapport uiterlijk
twee maanden na de toezending van deze stukken aan de griffie van het
kantongerecht toe te zenden.

De zaak wordt verwezen naar de rolzitting van vrijdag 29 april 1994.
Eiseres zal dan aan het woord zijn voor conclusie na
deskundigenbericht.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Rechters

Mr. S.G. Ellerbroek