Instantie: Hof ‘s-Gravenhage, 18 januari 1994

Instantie

Hof ‘s-Gravenhage

Samenvatting

De rechtbank wijst een verdeling van pensioenrechten na echtscheiding in dit
geval af, omdat pensioenpremies geen onverteerd inkomen zijn, die verrekend
zouden moeten worden op grond van de huwelijkse voorwaarden.
In hoger beroep wordt de vrouw in het gelijk gesteld. De opbouw van het
pensioen is het resultaat van de gemeenschappelijke inspanning van beide
echtgenoten en is bestemd te voorzien in de behoefte van beiden.
Pensioeninkomsten zijn inkomsten uit vroegere arbeid, ook wel uitgesteld loon
genoemd. Dit uitgesteld loon kan niet worden aangemerkt als verteerd
arbeidsinkomen in de zin van de huwelijksvoorwaarden. Ook de in de
huwelijksvoorwaarden opgenomen vervaltermijn is niet van toepassing: er is
geen andere mogelijkheid dan verdeling bij gelegenheid van de uitbetaling van
het pensioen, dan wel door verrekening bij het eind van het huwelijk.

Volledige tekst

Het geding.

Bij exploit van 31 maart 1993 is de vrouw in hoger beroep gekomen van het
vonnis van 18 januari 1993, door de rechtbank te ‘s-Gravenhage tussen
partijen gewezen.
Voor de loop van het geding in eerste instantie verwijst het hof naar hetgeen
de rechtbank daaromtrent in het aangevallen vonnis heeft vermeld.
Bij memorie van grieven heeft de vrouw acht grieven aangevoerd, welke door de
man bij memorie van antwoord zijn bestreden.
Vervolgens hebben partijen, onder overlegging van hun procesdossiers, arrest
gevraagd.

Beoordeling van het hoger beroep

1. Partijen zij op 18 september 1976 gehuwd. Uit hun huwelijk zijn twee
kinderen geboren die thans 13 en 11 jaar zijn.
2. Bij notariële akte op 17 september 1976 verleden zijn partijen
huwelijksvoorwaarden overeengekomen waarbij behalve de gemeenschap van
inboedel elke goederengemeenschap is uitgesloten. Voorts is toen, voor zover
thans van belang, overeengekomen:
artikel 2
Alle kosten van de gemeenschappelijke huishouding, waaronder begrepen de
kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen, benevens alle gewone
lasten belastingen, zullen door de man worden gedragen.
De verschuldigde inkomsten- en vermogensbelasting komt evenwel ten laste van
het inkomen respectievelijk vermogen van iedere echtgenoot naar
evenredigheid.
artikel 3
Na afloop van elk kalenderjaar zijn de echtgenoten gehouden hetgeen van hun
arbeids- en/of beroepsinkomsten (verminderd met de in artikel 2 bedoelde
kosten, lasten en belastingen) onverteerd is, bij helfte te verdelen.
Heeft de verdeling niet binnen zes maanden na afloop van het kalenderjaar
plaats gehad en heeft geen der echtgenoten binnen zeven maanden na afloop van
het kalenderjaar de verdeling schriftelijk gevorderd, dan vervalt het recht
tot het vorderen van deze verdeling. Wanneer een echtgenoot zonder redelijke
grond de samenwoning heeft verbroken of de andere echtgenoot heeft genoopt de
samenwoning te verbreken alsmede wanneer hij in staat van faillissement
verkeert, surséance van betaling heeft of onder curatele staat, kan hij geen
aanspraak op vorenomschreven verdeling maken.
3. De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis onder meer de echtscheiding
uitgesproken, de alimentatie ten behoeve van de vrouw gedurende de periode
dat zij het voortgezet gebruik van de echtelijke woning zal hebben
vastgesteld op ƒ 575,- per maand, geen alimentatie bepaald voor de situatie
welke zal ontstaan na verkoop van de (aan partijen gemeenschappelijk in
eigendom toebehorende) echtelijke woning, en de vordering van de vrouw tot
verdeling van de opgebouwde pensioenaanspraken afgewezen.
4.1. De vrouw beklaagt zich in de grieven I en II over het ontbreken van een
beslissing omtrent haar alimentatievordering (waarbij het hof de vermelding
van het bedrag van ƒ 1800 in de dagvaarding in hoger beroep en in het petitum
van de memorie van grieven als een verschrijving opvat van het bedrag van ƒ
1600 zoals blijkt uit het petitum van de conclusie van repliek en ook uit
grief II blijkt) voor wat betreft de periode na beëindiging van het
voortgezet gebruik van de echtelijk woning.
4.2. De grieven zijn ongegrond. Voor de rechtbank bleken er zoveel
onzekerheden te zijn met betrekking tot de inkomens en uitgaven van beide
partijen in de toekomst dat zij terecht slechts de alimentatie heeft
vastgesteld op grond van de toen bekende gegevens. Van die door de rechtbank
ook opgesomde onzekerheden, te weten de WW-uitkering van de vrouw, haar
woonlasten, de verwachting van de man inzake een nalatenschap, de verkoop van
de echtelijke woning, wordt in hoger beroep noch door de vrouw noch door de
man enige aanvullende informatie verstrekt. Het hof kan dan ook niet anders
dan deze beslissing van de rechtbank bekrachtigen.
5.1 De grieven III tot en met VIII bestrijden de afwijzing van de vordering
van de vrouw tot verdeling van de opgebouwde pensioenaanspraken.
5.2. De vraag moet worden beantwoord of bij beeindiging van een huwelijk
waarbij behalve de gemeenschap van inboedel elke goederengemeenschap is
uitgesloten maar waarbij daarnaast is overeengekomen een jaarlijkse verdeling
van hetgeen van de arbeids- en/of beroepsinkomsten (verminderd met de kosten
van de gemeenschappelijke huishouding, lasten en belastingen) van de
echtgenoten onverteerd is, een recht op verrekening van de vanaf de datum van
de huwelijkssluiting tot de ontbinding van het huwelijk opgebouwde
pensioenaanspraken bestaat.
5.3 Artikel 11, lid 3, van de Wet op de loonbelasting 1964 verstaat onder
pensioenregeling een regeling die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend ten
doel heeft de verzorging van werknemers en gewezen werknemers bij
invaliditeit en ouderdom en de verzorging van hun echtgenoten en van hun
(pleeg)kinderen. Een zodanige regeling komt tot stand in verband met het
verrichten van arbeid. Pensioeninkomsten zijn dan ook inkomsten uit vroegere
arbeid, ook wel aangeduid als uitgesteld loon.
5.4. Ter zake van de onderhavige uit de dienstbetrekking van de man
voortvloeiende pensioenaanspraken bestaat weliswaar verknochtheid met de
persoon van de man, maar ook een niet te verwaarlozen band met de vrouw. Voor
wat betreft het ouderdomspensioen bestaat deze band hierin dat het
pensioenrecht uit maatschappelijk oogpunt bestemd is te voorzien in de
behoefte van beide echtgenoten, terwijl niet gesteld of gebleken is dat de
opbouw van het pensioen niet kan worden gezien als het resultaat van de
gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten. Voor wat betreft de
opbouw van het weduwen- c.q. het weduwnaarspensioen is dit grosso modo niet
anders.
5.5. De opbouw van het pensioen is gefinancierd uit het arbeidsinkomen van de
man, waarvan het onverteerde gedeelte bij helfte verdeeld moet worden tussen
partijen. Als er geen pensioen zou zijn opgebouwd zou er ook geen premie
opgeofferd zijn en zou er meer van het arbeidsinkomen voor verdeling in
aanmerking hebben kunnen komen. Als afgesproken is arbeidsinkomsten, voor
zover onverteerd, bij helfte te verdelen dan is er alleen geen aanleiding tot
verrekening van dat uitgesteld loon indien hetgeen voor het einde van het
huwelijk voor veiligstelling van dat uitgesteld loon is opgeofferd, als
verteerd moet worden aangemerkt.
5.6. Nu het betalen van pensioenpremie onlosmakelijk verbonden is met het
opbouwen van pensioenaanspraken en derhalve (in wezen slecht) bewerkstelligt
dat de uitbetaling van een deel van het arbeidsinkomen naar een later
tijdstip wordt verschoven, kan zodanige betaling niet als vertering van
arbeidsinkomen in de zin van voormelde huwelijksvoorwaarden worden
aangemerkt. Tevens brengt dit mede dat van verval van het recht tot het
vorderen van de verdeling in zoverre geen sprake kan zijn: er is geen andere
mogelijkheid dan verdeling bij gelegenheid van de uitbetaling van het
pensioen dan wel bij gelegenheid van het einde van het huwelijk door afkoop
of anderszins.
5.7. Naar geldend recht bestaat er dus in het onderhavige geval een recht op
verrekening van de vanaf de huwelijkssluiting tot aan de ontbinding van het
huwelijk opgebouwde pensioenaanspraken. Opmerking verdient dat te dezen de
maatschappelijk ontwikkelingen intussen nog verder gaan. Immers, de
werkingssfeer van het wetsvoorstel Verevening pensioenrechten bij scheiding
(kamerstuk 21.893), die al zeer ruim was en ook bij `koude uitsluiting’
pensioenverevening voorschreef, is bij de behandeling in de Tweede Kamer nog
verder uitgebreid door aanvaarding van een amendement van de kamerleden
Kalsbeek-Jasperse en Soutendijk-Van Appeldoorn, zodat ingevolge de
toekomstige wet verevening van pensioenrechten altijd zal plaatsvinden,
tenzij de echtgenoten bij huwelijksvoorwaarden of bij een bij geschrift
gesloten overeenkomst met het oog op de scheiding uitdrukkelijk anders hebben
bepaald.
5.8. De beslissing van de rechtbank kan dus niet in stand blijven; de grieven
III tot en met VIII behoeven geen afzonderlijke bespreking meer; beslist moet
worden als volgt.
Beslissing

Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 18 januari 1993
voor zover daarbij de vordering van de vrouw tot verdeling van de opgebouwde
pensioenaanspraken is afgewezen en in zoverre opnieuw rechtdoende:
beveelt de verdeling door middel van verrekening van de door de man vanaf de
huwelijkssluiting opgebouwde pensioenaanspraken welke op het tijdstip van
ontbinding van het huwelijk zijn opgebouwd;
bekrachtigt dit vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen
voor het overige.
compenseert de proceskosten in hoger beroep, partijen echtgenoten zijnde,
aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs. Pieters, von Brucken en Borgesius

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 13 januari 1994

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Eiseres stelt dat ten onrechte geen toepassing is gegeven aan artikel 6
tweede lid, onder a van de ZW. De perioden waarin eiseres niet wordt
opgeroepen om te werken, moeten worden gezien als normale onderboekingen
in de zin van dit artikel. Er is dus sprake van een (doorlopende)
arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Voorts stelt eiseres
dat artikel 6 tweede lid voor de ZW indirect discriminerend is voor
vrouwen en ook overigens zou er strijd zijn met artikel 26 BuPo-verdrag
en artikel 14 EVRM. In dat kader is er een ongerechtvaardigd onderscheid
tussen diegenen die een regelmatig dienstverband hebben, maar weinig uren
werken (artikel 6 lid 2, onder d ZW) en diegenen die een onregelmatig
dienstverband hebben, maar veel uren werken (artikel 6 lid 2 onder e ZW).
De Raad overweegt dat hij geen vorm van (indirecte) discriminatie kan
vaststellen. De ziektewetverzekering heeft een risico-karakter. Blijkens
de wetshistorie heeft artikel 6 lid 2 ZW als uitgangspunt dat men alleen
verzekerd is op gewerkte dagen. Ook het verschil in behandeling tussen
categorieen vallen donder artikel 6 lid 2, onder d en e van de ZW levert
geen verboden discriminatie op, aangezien bedoelde categorieen in essentie
niet gelijk zijn. De CRvB bevestigt de aangevallen uitspraak.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Onder dagtekening 16 februari 1990 heeft gedaagde aan eiseres mededeling
gedaan van de beslissing om eiseres ter zake van haar ziekmelding met
ingang van 26 september 1989 geen ziekengeld toe te kennen, aangezien zij
bij aanvang van de arbeidsongeschiktheid niet verzekerd was en bovendien
geen recht kon doen gelden uit hoofde van artikel 46 van de Ziektewet
(hierna: ZW).

De voormalige Raad van Beroep te Utrecht heeft bij uitspraak van 30 april
1992 het namens eiseres tegen evenvermelde beslissing ingestelde beroep
ongegrond verklaard.

Eiseres is bij gemachtigde J. Hoens, werkzaam bij het bureau voor
Rechtshulp te Utrecht, van die uitspraak bij de Raad in hoger beroep
gekomen. De gronden waarop het hoger beroep berust, zijn in het
beroepschrift uiteengezet.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van de Raad, gehouden op 17
november 1993, waar eiseres in persoon is verschenen, bijgestaan door J.
Hoens voornoemd, en gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr.
L. E. Mollerus, werkzaam bij gedaagdes bedrijfsvereniging.

II. Motivering

Eiseres, die is geboren op 10 november 1936, was blijkens de gedingstukken
sedert 22 februari 1986 werkzaam als schoonmaakster voor GOM BV te
Schiedam. Zij werd opgeroepen en ingezet bij het schoonmaken van
beursstands in het Jaarbeursgebouw te Utrecht. Met ingang van 15 september
1989 heeft eiseres op eigen verzoek ontslag gekregen. Op 3 augustus had
zij voor het laatst gewerkt.

Op 26 september 1989 is eiseres ziek geworden.

Bij de thans bestreden beslissing heeft gedaagde op de onder rubriek I
vermelde gronden aan eiseres ter zake van haar op 26 september 1989
ingetreden arbeidsongeschiktheid ziekengeld geweigerd.

In dit geding dient de Raad de vraag te beantwoorden of de bestreden
beslissing in rechte stand kan houden.

Bij hoger beroepschrift en ter terechtzitting van de Raad heeft eiseres
doen stellen dat ten onrechte geen toepassing is gegeven aan artikel 6,
tweede lid, onder a, van de ZW. De perioden waarin eiseres niet wordt
opgeroepen om te werken, moeten worden gezien als normale onderbrekingen
in de zin van artikel 6, tweede lid, onder a, van de ZW. In dat verband
doet eiseres betogen dat sprake is van een (doorlopende)
arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. Bovendien is namens
eiseres naar voren gebracht dat artikel 6, tweed lid, van de ZW indirect
discriminerend is voor vrouwen en ook overigens zou er strijd zijn met het
bepaalde in artikel 26 van het Internationale Verdrag inzake burgerrechten
en politieke rechten en artikel 14 van het Europese Verdrag voor de
Rechten van de Mens. In dat kader acht eiseres een ongerechtvaardigd
onderscheid aanwezig tussen diegenen die een regelmatig dienstverband
hebben, maar weinig uren per week werken (vallend onder artikel 6, tweede
lid, onder d van de ZW) en diegenen die een onregelmatig dienstverband
hebben, maar veel uren maken (vallende onder artikel 6, tweede lid, onder
e van de ZW).

De Raad overweegt het volgende.

De Raad is, gelet ook op de wetsgeschiedenis, van oordeel, dat de perioden
gedurende welke eiseres niet kunnen worden aangemerkt als te vallen onder
het begrip “normale onderbrekingen”, als bedoeld in artikel 6, tweede lid,
onder a van de ZW, zoals eiseres doet betogen. Volgens de Raad behoort de
situatie zoals die van eiseres in casu naar redelijke interpretatie te
worden ingedeeld bij die waarop de wetgever ziet in artikel 6, tweede lid,
onder e van de ZW, door te bepalen dat geen dienstbetrekking aanwezig
wordt geacht te zijn op dagen dat niet wordt gewerkt, tenzij het niet
verrichten van arbeid zijn oorzaak vindt in “de omstandigheid, dat de
dienstbetrekking ertoe strekt, dat niet regelmatig in elke kalenderweek
arbeid wordt verricht, voor zover het betreft de kalenderweek waarin
arbeid wordt verricht of zou worden verricht, indien betrokkene niet
arbeidsongeschikt was geworden.” Het vorenoverwogene leidt de Raad tot de
conclusie dat gedaagde terecht aan eiseres ziekengeld heeft geweigerd ter
zake van haar op 26 september 1989 ingetreden arbeidsongeschiktheid.
Immers, nadat zij op 15 september 1989 ontslag had gekregen, zou zij niet
meer in de week van 26 september opgeroepen kunnen worden. Eiseres was bij
aanvang van haar arbeidsongeschiktheid derhalve niet verzekerd. Evenmin
kan eiseres, aangezien sprake was van een doorlopende verzekering,
aanspraken ontlenen aan artikel 46 van de ZW.

Wat betreft de grief dat met toepassing van artikel 6, tweede lid, van de
ZW sprake zou zijn van verboden (indirecte) discriminatie van vrouwen,
merkt de Raad op dat hij gelet op het risico-karakter van de
ZW-verzekering en de strekking van de regeling van artikel 6, tweede lid,
van de ZW, welke regeling blijkens de wetshistorie als uitgangspunt heeft
dat men alleen verzekerd is op gewerkte dagen, geen vorm van (indirecte)
discriminatie kan vaststellen. Om die reden kan volgens de Raad dan ook
geen sprake zijn van strijd met de hiervoor genoemde bepalingen van
internationaal recht. Het verschil in behandeling tussen de categorieen
vallend onder artikel 6, tweede lid, onder d en e van de ZW kan -in
tegenstelling tot hetgeen eiseres heeft doen stellen- naar het oordeel van
de Raad evenmin verboden discriminatie opleveren, aangezien bedoelde
categorieen in essentie niet gelijk zijn.

Het vorenstaande leidt de Raad tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak
voor bevestiging in aanmerking komt.

Mitsdien beslist de Raad als onder rubriek III van deze uitspraak is
weergegeven.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

mr. Garvelink-Jonkers

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 januari 1994

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

CAO kent compensatieregeling voor het werken op bijzondere uren
(zaterdagen, koopavonden) in levensmiddelenbedrijf. Deeltijdwerkers
(degenen die tussen de 12 uur en 32 uur per week werken) hebben recht op
de helft van de vergoeding voor voltijders, hulpkrachten (degenen die
minder dan 12 uur per week werken) ontvangen geen vergoeding. Commissie
constateert voor de hulpkrachten geen nadelig effect voor mannen of
vrouwen. Voor wat betreft de deeltijdwerkers worden in overwegende mate
vrouwen getroffen. Geen objectieve rechtvaardiging gelegen in het feit dat
de regeling het ongemak van het werken op bijzondere tijdstippen
compenseert, nu deze tijdstippen voor deeltijders evenzeer bijzonder zijn.
Uitgangspunt dat de belasting van voltijders groter is dan die van
deeltijders is te algemeen van aard, nu deze belasting ook van andere
factoren afhankelijk is. Onvoldoende aannemelijk gemaakt dat bestaande
staffeling de extra belasting voor verschillende categorieen werknemers
compenseert. Geen objectieve rechtvaardiging, strijd met de Wet.

Volledige tekst

1.HET VERZOEK

1.1. Op 2 december 1991 verzocht de Dienstenbond FNV te Woerden (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Vereniging van
Grootbedrijven in Levensmiddelen te Den Haag (hierna: de wederpartij),
onderscheid maakt naar geslacht in strijd met de Wet gelijke behandeling
van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

1.2. In artikel 8 van de CAO van Grootbedrijven in Levensmiddelen is
bepaald dat werknemers recht op compensatie hebben voor de uren die
gewerkt zijn op bijzondere tijdstippen. De compensatie bestaat uit het
uurloon (of een equivalent daarvan in vrije tijd), alsmede een toeslag in
vrije tijd of in geld. Degenen die minder dan 32 uur per week werken,
hebben recht op de helft van de toeslag die werknemers in volledige dienst
(die meer dan 32 uur werken) krijgen. Hulpkrachten (degenen die maximaal
12 uur per week werken) en oproepkrachten ontvangen, volgens artikel 1 van
de CAO, in het geheel geen toeslag. Verzoeker is van mening dat de
wederpartij in strijd met de wetgeving gelijke behandeling handelt door
de bewuste cao-bepalingen toe te passen.

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

Verzoeker is een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, met een
doelstelling zoals bedoeld in artikel 14 lid 2 onder e WGB. Hiermee
voldoet verzoeker aan de eisen die de wet aan een groepsactie stelt.

3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1.De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben de gelegenheid gehad hun standpunten weer te
geven. De onderhavige zaak is gevoegd behandeld met twee andere zaken
(oordelen 463b-94-03 en 463c-94-04) die verzoeker eveneens aan de
Commissie ter beoordeling heeft voorgelegd. In deze zaken gaat het om
inhoudelijk dezelfde bepalingen, die echter in een andere cao zijn
opgenomen.

3.2. Partijen zijn opgeroepen om te verschijnen op een zitting van de
Commissie op 4 november 1993. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker – dhr (algemeen secretaris) – dhr
(landelijk onderhandelaar) – mw
(vrouwensecretaris)

van de kant van de wederpartij – dhr drs (voorzitter Sociale
Commissie VGL) – dhr drs (lid Sociale Commissie VGL) – dhr
drs (secretaris VGL) – dhr mr R.A.A. Duk (advocaat)

van de kant van de wederpartijen in de gevoegde zaken – dhr mr
(dossier 92-463b, beleidsmedewerker) – dhr (dossier 92-463c)

van de kant van de Commissie – dhr prof mr P.F. van der Heijden
(Kamervoorzitter) – mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer) – mw mr C.B.
Mol-Bronkhorst (lid Kamer) – mw mr G.L.M. Lenssen (adjunct-secretaris).

3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II. In deze Kamer hebben
zitting de leden als genoemd onder paragraaf 3.2.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

4.1. In artikel 8 van de cao die de wederpartij toepast en die betrekking
heeft op de supermarktsector (looptijd: 1 april 1991 tot 1 april 1992),
is het volgende bepaald: – lid 1a voor elk op zaterdag tussen 14.00 uur
en 17.00 gewerkt uur wordt een toeslag gegeven van * een half uur extra
vrije tijd voor de werknemer in volledige dienst; * een kwart uur extra
vrije tijd of een toeslag van 25% in geld voor de werknemer in onvolledige
dienst;

– lid 2 voor werkzaamheden die verricht worden op zaterdag na 17.00 uur
(indien de werkgever gebruik maakt van de verruimde Winkelsluitingswet dan
wel van wettelijk toegestane experimenten met openingstijden) wordt een
toeslag gegeven van * 75% voor de werknemer in volledige dienst; * 37,5%
voor de werknemer in onvolledige dienst;

– lid 3 voor elk na 18.00 uur op een wekelijkse koopavond gewerkt uur
wordt een toeslag gegeven van * een half uur extra vrije tijd of een
toeslag van 50% in geld voor de werknemer in volledige dienst; * een kwart
uur extra tijd of een toeslag van 25% in geld voor de werknemer in
onvolledige dienst.

De in lid 3 vermelde toeslagen worden ook gegeven indien op een
doordeweekse avond na 18.00 uur wordt gewerkt als gevolg van de verruimde
Winkelsluitingswet of van wettelijk toegestane experimenten met
openingstijden.

Onder volledige dienst wordt verstaan een werkweek waarbij 4/5 of meer van
de normale arbeidstijd gewerkt wordt (artikel 2 onder d). Een onvolledige
dienst is een werkweek waarbij meer dan 12 maar minder dan 4/5 van de
normale arbeidsduur gewerkt wordt (artikel 2 onder e).

Hulpkrachten (degenen die maximaal 12 uur per week werken), oproepkrachten
en vakantiewerkers ontvangen in het geheel geen toeslag (artikel 1 van de
CAO).

4.2. Verzoeker verwijst voor gegevens over het personeelsbestand naar een
eerder oordeel van de Commissie over de supermarktsector, oordeel
35-90-138 (d.d. 18 oktober 1990). Onderwerp van dat geding was een
VUT-regeling waarvoor werknemers die minder dan 32 uur -en later 12 uur-
werkten niet in aanmerking kwamen. De gegevens dateren uit begin 1990 en
hebben slechts ten dele betrekking op het personeel dat onder de hier in
geding zijnde cao valt. In bovengenoemd oordeel van de Commissie, hadden
de wederpartijen (dat zijn de werkgeversorganisaties in de twee andere,
gevoegde zaken) niet de beschikking over gegevens met betrekking tot de
door werknemers gewerkte uren. De omvang van de dienstbetrekkingen werd
namelijk niet geregistreerd. Daarom is voor hen het jaarsalaris van de
werknemers uitgangspunt geweest voor het berekenen van de omvang van de
dienstbetrekkingen van de werknemers. Daarbij gold dat 95% van de
hulpkrachten het minimumloon verdient. Voor de personeelsleden die 12 uur
of meer werken, zijn de werkgevers ook uitgegaan van de veronderstelling
dat deze niet veel meer dan het minimumloon verdienen.

mannen vrouwen totaal hulpkrachten
(volgens 29.348 45.977 75.325
verzoeker inclusief oproepkrachten)
> 12 en < 32 uur 3.363 13.849 17.212
> 32 uur 7.016 6.523 13.539

totaal 39.727 66.349 106.076

Van de mannen werkt 8,4% in onvolledige dienst (3.363 van de 39.727
mannen), van de vrouwen 20,8% (13.849 van de 66.349 vrouwen). Van de
mannen werkt 73,8% als hulp -of oproepkracht (29.348 van de 39.727
mannen), van de vrouwen 69,2% (45.977 van de 66.349 vrouwen).

Meer recente gegevens (ultimo 1991) die, afgezien van die over
oproepkrachten, eveneens afgeleid zijn uit jaarsalarissen, schetsen het
volgende beeld:

mannen vrouwen totaal hulpkrachten
33.033 51.569 84.602
oproepkrachten 16.155 19.646 35.801
> 12 en < 32 uur 5.330 19.790 25.120
> 32 uur 11.549 12.224 23.773

totaal 66.067 103.229 169.296

Hier werkt 8% van de mannen en 19,2% van de vrouwen in onvolledige dienst.
Verder werkt 49,9% van de mannen en 49,9% van de vrouwen als hulpkracht,
en 24,4% van de mannen en 19,0% van de vrouwen als oproepkracht.

4.3. De wederpartij is van mening dat bovenstaande personeelsgegevens
alleen van belang zijn voor de andere cao (in de twee gevoegde zaken). Zij
heeft gegevens overgelegd (peildatum ultimo 1991) over 15 ondernemingen
(de overgrote meerderheid) waarop de onderhavige cao van toepassing is.

mannen vrouwen volledig dienstverband
(meer of gelijk aan 32 uur) 13.394 15.708
deeltijddienstverband > 12 en < 32 uur 1.881 11.372
hulp- en oproepkrachten/vakantiewerkers 20.688 21.115

totaal 35.963 48.195

Een nadere uitsplitsing tussen hulpkrachten en oproepkrachten kon de
wederpartij aan de hand van de reeds verzamelde gegevens niet maken. Zij
plaatst wel de volgende kanttekeningen bij de overgelegde cijfers: –
Vakantiewerkers worden veelal gerecruteerd uit de categorie hulpkrachten;
zij werken gedurende een periode van drie tot zes weken als
vakantiewerker; – De groep oproepkrachten vormt in de bedrijven een zeer
beperkt deel van de totale categorie van hulpkrachten, oproepkrachten en
vakantiewerkers.

Uitgaande van deze cijfers werkt 5,2% van de mannen en 23,5% van de
vrouwen in onvolledige dienst. Als hulp-, oproep-, of vakantiekracht werkt
57,5% van de mannen en 43,8% van de vrouwen.

4.4. Partijen zijn het eens over de oorsprong van de huidige regeling.
Deze ligt in vroegere tijden, waarin vrijwel alle werknemers in voltijd
werkten en de zaterdagmiddag in andere bedrijfstakken een vrije middag
werd. Het werken op zaterdagmiddag werd in de detailhandel daarom beloond
met een extra toeslag. Het werken op koopavonden werd later onder dezelfde
regeling gebracht.

De standpunten van partijen

4.5. Verzoeker is van mening dat de wederpartij door artikel 8 van de CAO
toe te passen, en hulp- en oproepkrachten in het geheel geen toeslag toe
te kennen, indirect onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen in strijd
met de wet. Met name vrouwen hebben onder de onderhavige regeling geen
recht op een toeslag, terwijl daarvoor geen objectieve rechtvaardiging
bestaat. Alleen bij de hulp- en oproepkrachten is de verhouding
mannen/vrouwen ongeveer gelijk.

Gezien de achtergrond van de huidige toeslagregeling, moet de toeslag
worden gezien als een compensatie voor het werken op de specifieke uren,
en niet als een vergoeding van overwerk. Verzoeker bestrijdt dan ook de
door wederpartij aangevoerde rechtvaardiging (paragraaf 4.8.), die inhoudt
dat de toeslag afhankelijk gesteld kan worden van het totale aantal uren
dat iemand werkt. In deze kwestie is immers het tijdstip waarop wordt
gewerkt relevant, en niet het aantal uren dat wordt gewerkt. Ook het
beroep van de werkgeversorganisaties op het feit dat deeltijdwerkers meer
vrije tijd bezitten dan voltijdwerkers, gaat niet op. Deeltijdwerkers
kunnen in de tijd dat zij niet voor wederpartij werkzaam zijn, andere
taken te vervullen hebben. Zoals een andere baan, of bijvoorbeeld
verzorgingstaken. Het werken op de bijzondere uren is voor hen dan
evenzeer een extra belasting als voor de voltijdwerkers.

Vanaf het moment dat er meer deeltijdwerkers kwamen in de branche, heeft
verzoeker een gelijke behandeling van voltijdwerkers en deeltijdwerkers
bepleit. Tot op heden is bereikt dat deeltijdwerkers de helft van de
toeslag ontvangen. Het voorstel van verzoeker bij de cao-onderhandelingen,
om de gelijke behandeling op dit punt uit de loonruimte te betalen, heeft
de werkgeversvertegenwoordiging tot nu toe afgewezen.

4.6. Ook wanneer, zoals de wederpartij stelt, voor de bijzondere uren
speciale categorieen personeel worden aangenomen, neemt dat niet weg dat
ook voltijdwerkers en deeltijdwerkers op deze uren werkzaam zijn.
Bedrijven zullen hun winkels op die uren namelijk nooit alleen met dit
personeel laten draaien. Ook van deeltijdwerkers wordt op dit punt
flexibiliteit verwacht. Zo zal een categorie als de herintredende vrouwen
zich vaak gedwongen voelen ook op de bijzondere uren te werken. Behalve
het leidinggevend personeel, kunnen voltijdwerkers vaak wel kiezen of zij
op de bijzondere uren werken.

4.7. De wederpartij brengt het volgende naar voren. De eerste vraag is of
er sprake is van een regeling die in effect een van beide geslachten
nadelig treft. De tweede vraag is of, zo van een dergelijk effect sprake
is, er een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het gemaakte onderscheid
is.

Wat betreft de eerste vraag stelt de wederpartij dat van het totale
personeel ongeveer 40% man en 60% vrouw is. Deze verdeling ligt ook in de
groep voltijdwerkers en bij de groep hulp-, oproep- en vakantiekrachten
zo. Van de hulp- en oproepkrachten wordt ongeveer 90% speciaal voor de
bijzondere uren aangenomen. Zij kiezen juist voor deze werktijden,
bijvoorbeeld in verband met studieverplichtingen op andere tijdstippen.
Van een extra belasting van deze groep werknemers is dan ook geen sprake.

Alleen ten aanzien van de groep deeltijdwerkers zou een vermoeden van
indirect onderscheid kunnen rijzen. In deze groep zijn vrouwen wel
oververtegenwoordigd. Hier verschilt het overigens per bedrijf of
deeltijdpersoneel al dan niet vrijwillig werkzaam is op de bijzondere
uren. 4.8. Voor het gerezen vermoeden van indirect onderscheid bestaat een
objectieve rechtvaardigingsgrond. Het is zakelijk gerechtvaardigd om aan
werknemers met een volledig dienstverband, voor werk op bijzondere uren
een hogere toeslag te geven dan aan werknemers met een onvolledig
dienstverband. Uitgangspunt is dat werknemers met een volledig
dienstverband gemiddeld tweemaal zoveel uren maken dan werknemers die in
deeltijd werken. De toeslagen waarvan in artikel 8 van de cao sprake is,
hebben de strekking de werknemer in de gelegenheid te stellen een
evenredig deel van zijn “normale” werktijd vrijaf te nemen. Een werknemer
die gemiddeld 16 uren per week werkt, heeft precies de helft nodig van de
werknemer die gemiddeld 32 uren per week werkt. De ongelijkheid op de
betrokken tijdstippen en de toeslag, leidt aldus tot een evenredige
(mogelijkheid tot) ontlasting gedurende de normale werkweek van de
betrokkene. Gelet op de inspanningen die op de bijzondere uren worden
gevergd en, vooral, de additionele last die het werken op dergelijke uren
nu eenmaal meebrengt, ligt het daardoor in de rede het werk op zulke uren
tot een evenredige verkorting van de eigen- lijke, “normale” werkweek te
laten leiden. Daartoe is de gekozen methode adequaat. Dat er een scherpe
grens is gekozen (bij 32 uur), is te rechtvaardigen, omdat anders de
toeslag sterk variabel zou moeten zijn. Het werken met een staffeling,
brengt teveel administratieve problemen met zich. De oorspronkelijke
regeling hield in dat werknemers die gemid- deld 16 uren of meer werken
een toeslag van 25% voor elk gewerkt bijzonder uur ontvingen. In die
regeling was er derhalve een relatie tussen de 32-urige werkweek en de
16-urige werkweek, waarbij degenen die 16 uren werkten de helft ontvingen
van degenen die 32 uur werkten.

De wederpartij merkt verder op dat zij bekend is met de oordelen 1-90-10
(d.d. 5 maart 1990) en 35-90-138, waarin zwaardere eisen werden gesteld
aan de zakelijke rechtvaardiging. De rechter heeft echter nog niet beslist
in de zin die in die oordelen voor juist wordt gehouden.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij indirect onderscheid maakt
naar geslacht in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek
door de toepassing van cao- bepalingen waarbij bepaalde categorieen
werknemers benadeeld worden ten opzichte van werknemers in volledige
dienst.

5.2. In artikel 7A:1637ij lid 1 BW is bepaald dat de werkgever geen
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in -onder andere- de
arbeidsvoorwaarden. Het vijfde lid van artikel 7A:1637ij BW geeft aan wat
in dit verband onder indirect onderscheid wordt verstaan: onderscheid op
grond van andere hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op grond
van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief
gerechtvaardigd is.

5.3. De bestaande compensatieregeling houdt in dat hulp- en oproepkrachten
geen toeslag krijgen voor het werken op de bijzondere uren.
Deeltijdwerkers ontvangen de helft van de toeslag voor voltijdwerkers,
waarbij de voltijdwerker een werkweek heeft van 32 uur of meer. Hieruit
kan de conclusie worden getrokken dat deze toeslagregeling voor zowel
hulp- en oproepkrachten als deeltijdwerkers nadeliger is dan voor
voltijdwerkers.

5.4. Vervolgens moet worden vastgesteld of de toeslagregeling in
overwegende mate personen van een geslacht treft, en derhalve een
vermoeden van indirect onderscheid op grond van geslacht ontstaat. De
Commissie hanteert daarbij relatieve cijfers, aangezien daardoor rekening
wordt gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben
in het personeel waarvoor de cao bedoeld is. Bij een bestand waarin mannen
en vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel hebben, zouden absolute
aantallen een vertekend beeld kunnen geven (Een voorbeeld: een onderneming
waarin 10 vrouwen werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in
deeltijd, van de mannen ook. Stel dat deeltijders een lager uurloon
ontvangen dan voltijders. Indien men alleen kijkt naar de aantallen (dus
de absolute getallen) werkt onderscheid ten nadele van deeltijders gelijk
uit naar geslacht; er zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen die benadeeld
worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name de vrouwen nadelig getroffen
worden: immers 9 van de 10 vrouwen tegenover 9 van de 1000 mannen worden
nadelig getroffen.).

Uit het cijfermateriaal dat de wederpartij overlegde, zou mogelijk kunnen
worden afgeleid dat onder de hulp- en oproepkrachten mannen nadeliger
worden getroffen dan vrouwen (57,5% van de mannen en 43,8% van de vrouwen
werkt op deze basis). Het door verzoeker en het in de gevoegde zaken
overgelegde materiaal bevestigt dit beeld evenwel niet overtuigend.
Daaruit blijkt namelijk een geringer nadelig effect voor mannen (cijfers
uit oordeel 35-90-138 en ultimo 1991 voor wat betreft oproepkrachten),
danwel is het gelijk voor mannen en vrouwen (cijfers ultimo 1991 voor wat
betreft hulpkrachten). Bovendien kan uit hetgeen ter zitting door partijen
is gesteld op het punt van de hulp- en oproepkrachten worden
geconcludeerd, dat van een nadelig effect voor een van beide geslachten
niet of nauwelijks sprake is.

De Commissie constateert dan ook dat ten aanzien van deze groep geen
indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

5.5. Voor de groep deeltijdwerkers ligt dit anders. Daar bevestigt het
overgelegde cijfermateriaal het beeld dat ter zitting werd opgeroepen,
namelijk dat in overwegende mate vrouwen worden getroffen. Uit de door
wederpartij overgelegde cijfers blijkt dat van de mannen 5,2% in
onvolledige dienst werkt, en van de vrouwen 23,5%. Er werken derhalve meer
dan 4 keer zo veel vrouwen als mannen in onvolledige dienst. Uit de
gegevens die verzoeker heeft overgelegd (en die slechts gedeeltelijk
betrekking hebben op het personeelsbestand van de onderhavige CAO) blijkt
dat 2,4 keer zoveel vrouwen als mannen in onvolledige dienst werken
(cijfers uit oordeel 35-90-138: 8,4% van de mannen en 20,8% van de
vrouwen; cijfers ultimo 1991: 8% tegenover 19,2%).

De Commissie concludeert dan ook dat toepassing van de compensatieregeling
tot een verboden indirect onderscheid naar geslacht leidt, tenzij voor dit
onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat. Onder een objectieve
rechtvaardigingsgrond verstaat de Commissie (Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 5 maart 1990, oordeelnummer
1-90-10;Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka- Kaufhaus
versus Weber von Hartz, d.d. 13 mei 1986, zaak 170/84; Rinner-Kuhn versus
FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, zaak 171/88, d.d. 13 juli
1989.): – dat het onderscheid gemaakt wordt om een objectief
gerechtvaardigd doel te dienen en – daartoe middelen zijn gekozen die
geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken, terwijl – dit doel
niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen indirect onderscheid naar
geslacht wordt gemaakt.

5.6. Voor zover het schetsen van de historische achtergrond van de
regeling als een beroep op een objectieve rechtvaardiging moet worden
gezien, oordeelt de Commissie dat dit beroep faalt. In deze visie is de
rechtvaardiging voor de toeslag immers alleen gelegen in het ongemak van
de tijdstippen waarop wordt gewerkt (vooral zaterdagmiddag en
koopavonden). In het licht van deze doelstelling zijn die uren voor
deeltijdwerkers echter evenzeer bijzonder, wat betekent dat eenzelfde
compensatie zou moeten worden geboden.

Uit hetgeen wederpartij verder heeft aangevoerd, leidt de Commissie af dat
als achtergrond voor de compensatieregeling tegenwoordig eveneens wordt
gezien, de extra inspanning die het werken op deze uren met zich brengt.
Anders dan de deeltijdwerker, concentreert zich de vrije tijd van de
voltijdwerker in de avonden en het weekend. Moet op deze tijdstippen
worden gewerkt, dan heeft hij minder dan de deeltijdwerker de mogelijkheid
compensatie te zoeken in de ontlasting van de normale werkweek. De
Commissie overweegt hierover dat het uitgangspunt dat de belasting voor
voltijdwerkers in dergelijke situaties groter is dan voor deeltijdwerkers,
in zijn algemeenheid niet juist is. De veronderstelde extra belasting is
namelijk afhankelijk van een aantal factoren, zoals bijvoorbeeld gestel,
persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van degene die op deze uren
werkzaam is. Deeltijdwerkers kunnen naast hun werk bijvoorbeeld nog een
andere baan hebben, hun werk met een studie combineren, vrijwilligerswerk
verrichten, of zorgtaken hebben te verrichten. In dergelijke gevallen zal
het werken op de bijzondere uren eveneens een extra belasting met zich
meebrengen, waarvoor compensatie evenzeer gerechtvaardigd is. Hierbij is
van belang dat de compensatie voor het werken op deze uren een reele
compensatie moet zijn, dat wil zeggen dat deze in verhouding staat tot de
extra belasting die het werk met zich meebrengt.

5.7. Zoals gezegd gaat de in geding zijnde cao uit van een grove indeling
van personeel: personeel dat 32 uur of meer werkt, wordt als voltijdwerker
beschouwd en ontvangt de hele toeslag. Personeel dat tussen 12 en 32
werkt, ontvangt de helft, en personeel dat minder uren werkt ontvangt
niets. De Commissie acht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat op deze wijze
de extra belasting voor de verschillende categorieen deeltijdwerkers
afdoende wordt gecompenseerd. De wederpartij heeft namelijk niet
onderzocht of aangetoond, noch aannemelijk gemaakt welke belasting
verschillende groepen deeltijdwerkers door het werken op de bijzondere
uren ondervinden.

De Commissie acht het aannemelijk dat de belasting door het werken op de
bijzondere uren voor deeltijdwerkers die voor 20 uur (of meer) per week
in dienst zijn, zodanig kan zijn dat een lagere compensatie voor deze
deeltijdwerkers ten opzichte van voltijdwerkers niet zonder meer
gerechtvaardigd is. Wel kan de Commissie zich voorstellen dat de extra
belasting voor kleinere deeltijdwerkers minder groot zou kunnen zijn dan
voor voltijdwerkers of grote deeltijdwerkers. Een lagere compensatie zou
in dit soort gevallen gerechtvaardigd kunnen zijn, zij het dat ook dan
sprake moet zijn van een reele vergoeding. In een eerder oordeel
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 14
oktober 1993, oordeelnummer 562-93-37. De Commissie oordeelde in deze zaak
over de vergoeding van overwerk voor deeltijdwerkers.) heeft de Commissie
daarvoor als ondergrens de helft van de toeslag voor een voltijdwerker
genoemd. Wel dient dan van tevoren onderzocht te zijn welke groep als
kleine deeltijdwerkers kan worden aangemerkt, en of de belasting van deze
categorie personeel inderdaad als minder groot is aan te merken ten
opzichte van andere werknemers.

Nu de onderhavige toeslagregeling niet voldoende rekening houdt met de
extra belasting van verschillende categorieen deeltijdwerkers door het
werken op bijzondere uren, oordeelt de Commissie dat de door wederpartij
aangevoerde rechtvaardiging onvoldoende is om als objectieve
rechtvaardiging te kunnen dienen.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de bepalingen ter zake van
de compensatie voor het werken op bijzondere uren in de CAO van
Grootbedrijven in Levensmiddelen, bij toetsing op het bereik van de cao:
– geen indirect onderscheid naar geslacht maken jegens hulp- en
oproepkrachten in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek; – wel
indirect onderscheid naar geslacht maken jegens deeltijdwerkers in strijd
met artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek.

Aldus vastgesteld op 12 januari 1994 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 4 november 1993.

Rechters

dhr prof mr P.F. van der Heijden, mw prof mr J.E. Goldschmidt, mwmr C.B. Mol-Bronkhorst mw mr G.L.M. Lenssen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 januari 1994

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Volledige tekst

1.HET VERZOEK

1.1. Op 2 december 1991 verzocht de Dienstenbond FNV te Woerden (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of het Vakcentrum
Beroepsorganisatie van levensmiddelendetaillisten te Woerden (hierna: de
wederpartij), onderscheid maakt naar geslacht in strijd met de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

1.2. In artikel 8 van de CAO voor het Levensmiddelenbedrijf is bepaald dat
werknemers recht op compensatie hebben voor de uren die gewerkt zijn op
bijzondere tijdstippen. De compensatie bestaat uit het uurloon (of een
equivalent daarvan in vrije tijd), alsmede een toeslag in vrije tijd of
in geld. Degenen die minder dan 32 uur per week werken, hebben recht op
de helft van de toeslag die werknemers in volledige dienst (die meer dan
32 uur werken) krijgen. Hulpkrachten (degenen die maximaal 12 uur per week
werken) en oproepkrachten ontvangen, volgens artikel 1 van de cao, in het
geheel geen toeslag. Verzoeker is van mening dat de wederpartij in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling handelt door de bewuste
cao-bepalingen toe te passen.

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

Verzoeker is een rechtspersoon met volledige rechtsbe- voegdheid, met een
doelstelling zoals bedoeld in artikel 14 lid 2 onder e WGB. Hiermee
voldoet verzoeker aan de eisen die de wet aan een groepsactie stelt.

3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben de gelegenheid gehad hun standpunten
weer te geven.

De onderhavige zaak is gevoegd behandeld met twee andere zaken (oordelen
463a-94-02 en 463c-94-04) die verzoeker eveneens aan de Commissie ter
beoordeling heeft voorgelegd. In zaak 463c- 94-04 gaat het om dezelfde
cao-bepalingen, in zaak 463a-94-02 gaat het om inhoudelijk dezelfde
bepalingen die echter in een andere cao zijn opgenomen.

3.2. Partijen zijn opgeroepen om te verschijnen op een zitting van de
Commissie op 4 november 1993. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker – dhr (algemeen secretaris) – dhr
(landelijk onderhandelaar) – mw
(vrouwensecretaris)

van de kant van de wederpartij – dhr mr (beleidsmedewerker)

van de kant van de wederpartijen in de gevoegde zaken – dhr drs
(dossier 91-463a, voorzitter Sociale Commissie) – dhr drs
(dossier 91-463a, lid Sociale Commissie) – dhr drs (dossier
91-463a, secretaris) – dhr mr R.A.A. Duk (dossier 91-463a, advocaat) – dhr
(dossier 92-463c)

van de kant van de Commissie – dhr prof mr P.F. van der Heijden
(Kamervoorzitter) – mw prof mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer) – mw mr C.B.
Mol-Bronkhorst (lid Kamer) – mw mr G.L.M. Lenssen (adjunct-secretaris).

3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II. In deze Kamer hebben
zitting de leden als genoemd onder paragraaf 3.2.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

4.1. In artikel 8 onder 1a van de cao die de wederpartij toepast en die
betrekking heeft op de supermarktsector (looptijd: minimaal de periode
april 1991/1992), is het volgende bepaald: -lid 1a voor elk op zaterdag
tussen 14.00 uur en 17.00 gewerkt uur wordt een toeslag gegeven van * een
half uur extra vrije tijd voor de werknemer in volledige dienst; * een
kwart uur extra vrije tijd of een toeslag van 25% in geld voor de
werknemer in onvolledige dienst;

-lid 2 voor werkzaamheden die verricht worden op zaterdag na 17.00 uur
(indien de werkgever gebruik maakt van de verruimde Winkelsluitingswet dan
wel van wettelijk toegestane experimenten met openingstijden) wordt een
toeslag gegeven van * 75% voor de werknemer in volledige dienst; * 37,5%
voor de werknemer in onvolledige dienst.

Hulpkrachten (degenen die maximaal 12 uur per week werken), oproepkrachten
en vakantiewerkers ontvangen in het geheel geen toeslag (artikel 1 van de
cao).

4.2. Verzoeker verwijst voor gegevens over het personeelsbestand naar een
eerder oordeel van de Commissie over de supermarktsector, oordeel
35-90-138 (d.d. 18 oktober 1990). Onderwerp van dat geding was een
VUT-regeling waarvoor werknemers die minder dan 32 uur -en later 12 uur-
werkten niet in aanmerking kwamen. De gegevens dateren uit begin 1990 en
hebben betrekking op het personeelsbestand dat valt onder de hier in
geding zijnde cao. In bovengenoemd oordeel van de Commissie, hadden de
wederpartijen (te weten de onderhavige wederpartij en de wederpartij uit
zaak 463c-94-04) niet de beschikking over gegevens met betrekking tot de
door werknemers gewerkte uren. De omvang van de dienstbetrekkingen werd
namelijk niet geregistreerd. Daarom is voor hen het jaarsalaris van de
werknemers uitgangspunt geweest voor het berekenen van de omvang van de
dienstbetrekkingen van de werknemers. Daarbij gold dat 95% van de
hulpkrachten het minimumloon verdient. Voor de personeelsleden die 12 uur
of meer werken, zijn de werkgevers ook uitgegaan van de veronderstelling
dat deze niet veel meer dan het minimumloon verdienen.

mannen vrouwen totaal hulpkrachten
(volgens 29.348 45.977 75.325
verzoeker inclusief oproepkrachten)
> 12 en < 32 uur 3.363 13.849 17.212
> 32 uur 7.016 6.523 13.539

totaal 39.727 66.349 106.076

Van de mannen werkt 8,4% in onvolledige dienst (3.363 van de 39.727
mannen), van de vrouwen 20,8% (13.849 van de 66.349 vrouwen). Van de
mannen werkt 73,8% als hulp- of oproepkracht (29.348 van de 39.727
mannen), van de vrouwen 69,2% (45.977 van de 66.349 vrouwen).

Meer recente gegevens (ultimo 1991) die, afgezien van die over
oproepkrachten, eveneens afgeleid zijn uit jaarsalarissen, schetsen het
volgende beeld:

mannen vrouwen totaal hulpkrachten
33.033 51.569 84.602
oproepkrachten 16.155 19.646 35.801
> 12 en < 32 uur 5.330 19.790 25.120
> 32 uur 11.549 12.224 23.773

totaal 66.067 103.229 169.296

4.3. Partijen zijn het eens over de oorsprong van de huidige regeling.
Deze ligt in vroegere tijden, waarin vrijwel alle werknemers in voltijd
werkten en de zaterdagmiddag in andere bedrijfstakken een vrije middag
werd. Het werken op zaterdagmiddag werd in de detailhandel daarom beloond
met een extra toeslag. Het werken op koopavonden werd later onder dezelfde
regeling gebracht.

De standpunten van partijen

4.4. Verzoeker is van mening dat de wederpartij door artikel 8 van de cao
toe te passen, en hulp- en oproepkrachten in het geheel geen toeslag toe
te kennen, indirect onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen in strijd
met de wet. Met name vrouwen hebben onder de onderhavige regeling geen
recht op een toeslag, terwijl daarvoor geen objectieve rechtvaardiging
bestaat. Alleen bij de hulp- en oproepkrachten is de verhouding
mannen/vrouwen ongeveer gelijk.

Gezien de achtergrond van de huidige toeslagregeling, moet de toeslag
worden gezien als een compensatie voor het werken op de specifieke uren,
en niet als een vergoeding van overwerk. Het beroep van de wederpartij op
het feit dat deeltijdwerkers meer vrije tijd bezitten dan voltijdwerkers,
gaat dan ook niet op. Deeltijdwerkers kunnen in de tijd dat zij niet voor
wederpartij werkzaam zijn, andere taken te vervullen hebben. Zoals een
andere baan, of bijvoorbeeld verzorgingstaken. Het werken op de bijzondere
uren is voor hen dan evenzeer een extra belasting als voor de
voltijdwerkers.

4.5. Ook wanneer voor de bijzondere uren speciale categorieen personeel
worden aangenomen, neemt dat niet weg dat ook voltijdwerkers en
deeltijdwerkers op deze uren werkzaam zijn. Bedrijven zullen hun winkels
op die uren namelijk nooit alleen met dit personeel laten draaien. Ook van
deeltijdwerkers wordt op dit punt flexibiliteit verwacht. Zo zal een
categorie als de herintredende vrouwen zich vaak gedwongen voelen ook op
de bijzondere uren te werken. Behalve het leidinggevend personeel, kunnen
voltijdwerkers vaak wel kiezen of zij op de bijzondere uren werken. Zij
ontvangen dan bovendien een toeslag.

4.6. De wederpartij brengt het volgende naar voren.

Allereerst stelt zij dat verzoeker niet-ontvankelijk is in zijn verzoek,
nu hij zelf partij was bij de onderhavige cao. Met betrekking tot het
cijfermateriaal dat verzoeker heeft overgelegd, heeft zij twee
opmerkingen. In de eerste plaats zijn de gegevens niet van recente datum
(namelijk begin 1990). In de tweede plaats zijn de door verzoeker
overgelegde gegevens wat betreft de omvang van de dienstbetrekking
afgeleid van jaarloongegevens. Het afleiden van een arbeidspatroon op
basis van een jaarloon, is echter uiterst onzuiver. De voltijdwerker die
slechts een deel van het jaar heeft gewerkt, wordt op deze wijze
bestempeld tot een deeltijdwerker. De verhouding man/vrouw bij de
hulpkrachten ligt zo dicht bij elkaar dat een lichte verschuiving in de
cijfers van invloed kan zijn. Vanwege de onzuiverheid van de gegevens
worden veel deeltijdwerkers ten onrechte als hulpkrachten bestempeld.
Wordt met deze vertekening rekening gehouden, dan blijkt de verhouding
man/vrouw bij de hulpkrachten veel dichter bij de 50/50 te liggen.
Verzoeker noemt verder ten onrechte de oproepkrachten bij de groep
hulpkrachten. Aan het begrip oproepkracht is geen urencriterium verbonden,
het is de feitelijk-juridische grondslag van de werkzaamheden die de
oproepstatus bepaalt. In de categorie deeltijdwerkers, zo geeft
wederpartij aan, is de verhouding man/vrouw zodanig, dat een lichte
verschuiving hier geen noemenswaardige invloed op het totaalbeeld heeft.
Dit neemt echter niet weg dat de gegevens te onzuiver zijn om te kunnen
hanteren in deze zaak.

4.7. Als objectieve rechtvaardiging voor een eventueel vermoeden van
indirect onderscheid ten aanzien van deeltijdwerkers, voert de wederpartij
het volgende aan. In de zaak over de VUT voor het levensmiddelenbedrijf
heeft de Commissie geoordeeld dat het laten vervallen van de 12 uursgrens
niet tot onoverkomelijke financiele gevolgen zou leiden. In deze zaak
echter, zijn de financiele consequenties van het laten vervallen van het
onderscheid tussen voltijdwerkers, deeltijdwerkers en hulpkrachten voor
wat betreft de compensatie voor het werken op de zaterdagmiddag en de
koopavonden, wel degelijk groot. Een gespecificeerde berekening is
overbodig en ook niet nader aan te geven. Er kan geen verschil van inzicht
bestaan (ook niet tussen partijen) over het gegeven dat het om
substantiele bedragen gaat. Het gaat immers om situaties die zich
wekelijks in de bedrijven voordoen. Ook in het werken met een staffeling
al naar gelang het aantal uren dat wordt gewerkt, ziet de wederpartij
weinig. Het invoeren van alle gegevens betekent namelijk een verzwaring
van de administratieve druk.

Verder voert de wederpartij aan dat het werken op zaterdagmiddag en
koopavond meer bezwaarlijk is naarmate men een langere werkweek kent. De
deeltijdwerker heeft naast het werkzame bestaan meer tijd beschikbaar voor
het prive-leven in de zin van het niet-werkzame leven (ongeacht de
invulling die daaraan wordt gegeven) dan de voltijdwerker. De gerichtheid
van het prive-leven op de avonden en de zaterdag zal daardoor geringer
zijn. Het werken op deze uren is daardoor ook minder bezwaarlijk. Een
grotere compensatie voor de voltijdwerker dan voor de deeltijdwerker is
dan ook gerechtvaardigd.

4.8. Met betrekking tot de hulpkracht, merkt de wederpartij ten slotte het
volgende op. De hulpkracht werkt niet meer dan 12 uur per week. De
praktijk leert dat het veelal scholieren zijn die als hulpkracht fungeren.
Het zijn juist deze scholieren die op zaterdagmiddagen en koopavonden
werken. De objectief vast te stellen oorzaak is dat deze personen
uitsluitend op deze dagen en tijden kunnen (en mogen) werken. Dit betekent
dat deze uren voor hen geen bijzondere uren zijn.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij indirect onderscheid maakt
naar geslacht in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek
(BW) door de toepassing van cao-bepalingen waarbij bepaalde categorieen
werknemers benadeeld worden ten opzichte van werknemers in volledige
dienst.

5.3. Alvorens de in geding zijnde vraag te beantwoorden, gaat de Commissie
in op het beroep van de wederpartij op de niet- ontvankelijkheid van
verzoeker. Artikel 14 lid 2 sub e WGB geeft een vakorganisatie als
verzoeker de mogelijkheid een verzoek om een oordeel in te dienen. Deze
wettelijke bepaling kent geen beperking in de zin zoals de wederpartij die
aangeeft, namelijk dat een vakorganisatie die instemt met een cao, deze
niet kan voorleggen aan de Commissie. Dit betekent dat het verweer van de
wederpartij op dit punt dient te worden gepasseerd.

5.4. Vervolgens zal de Commissie de voorliggende vraag beoordelen.

De bestaande compensatieregeling houdt in dat hulp- en oproepkrachten geen
toeslag krijgen voor het werken op de bijzondere uren. Deeltijdwerkers
ontvangen de helft van de toeslag voor voltijdwerkers, waarbij de
voltijdwerker een werkweek heeft van 32 uur of meer. Hieruit kan de
conclusie worden getrokken dat deze toeslagregeling voor zowel hulp- en
oproepkrachten als deeltijdwerkers nadeliger is dan voor voltijdwerkers.

5.5. Vervolgens moet worden vastgesteld of de toeslagregeling in
overwegende mate personen van een geslacht treft, en derhalve een
vermoeden van indirect onderscheid op grond van geslacht ontstaat. De
Commissie hanteert daarbij relatieve cijfers, aangezien daardoor rekening
wordt gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben
in het personeel waarvoor de cao bedoeld is. Bij een bestand waarin mannen
en vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel hebben, zouden absolute
aantallen een vertekend beeld kunnen geven (Een voorbeeld: een onderneming
waarin 10 vrouwen werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in
deeltijd, van de mannen ook. Stel dat deeltijders een lager uurloon
ontvangen dan voltijders. Indien men alleen kijkt naar de aantallen (dus
de absolute getallen) werkt onderscheid ten nadele van deeltijders gelijk
uit naar geslacht; er zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen die benadeeld
worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name de vrouwen nadelig getroffen
worden: immers 9 van de 10 vrouwen tegenover 9 van de 1000 mannen worden
nadelig getroffen.).

Wederpartij maakt bezwaar tegen het door verzoeker verstrekte
cijfermateriaal omdat dit onzuiver is, met name in de manier waarop het
is berekend. Nu evenwel ook wederpartij niet in staat is gebleken
zuiverder cijfers te overleggen, zal de Commissie van de verstrekte
cijfers uitgaan.

Voor wat betreft de hulp- en oproepkrachten blijkt uit het door beide
partijen overgelegde cijfermateriaal geen duidelijk nadelig effect voor
een van beide geslachten. Uit de cijfers uit oordeel 35-90-138 en die van
ultimo 1991 voor wat betreft de oproepkrachten blijkt, dat mannen licht
nadelig worden getroffen. Uit de cijfers ultimo 1991 voor wat betreft de
hulpkrachten blijkt een gelijk effect voor mannen en vrouwen. Bovendien
kan uit hetgeen ter zitting door partijen is gesteld op het punt van de
hulp- en oproepkrachten worden geconcludeerd dat van een nadelig effect
voor een van beide geslachten niet of nauwelijks sprake is.

De Commissie constateert dan ook dat ten aanzien van deze groep geen
indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

5.6. Voor de groep deeltijdwerkers ligt dit anders. Daar bevestigt het
overgelegde cijfermateriaal het beeld dat ter zitting werd opgeroepen,
namelijk dat in overwegende mate vrouwen worden getroffen. Uit de gegevens
die partijen hebben overgelegd blijkt namelijk dat ongeveer 2,4 keer
zoveel vrouwen als mannen in onvolledige dienst werken (cijfers uit
oordeel 35-90-138: 8,4% van de mannen en 20,8% van de vrouwen; cijfers
ultimo 1991: 8% tegenover 19,2%).

De Commissie concludeert dan ook dat toepassing van de compensatieregeling
tot een verboden indirect onderscheid naar geslacht leidt, tenzij voor dit
onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat. Onder een objectieve
rechtvaardigingsgrond verstaat de Commissie: (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 5 maart 1990,
oordeelnummer 1-90-10;Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen,
Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, d.d. 13 mei 1986, zaak 170/84;
Rinner-Kuhn versus FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, zaak 171/88,
d.d. 13 juli 1989.) – dat het onderscheid gemaakt wordt om een objectief
gerechtvaardigd doel te dienen en – daartoe middelen zijn gekozen die
geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken, terwijl – dit doel
niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen indirect onderscheid naar
geslacht wordt gemaakt.

Uit hetgeen wederpartij verder heeft aangevoerd, leidt de Commissie af dat
als achtergrond voor de compensatieregeling tegenwoordig eveneens wordt
gezien, de extra inspanning die het werken op deze uren met zich brengt.
Anders dan de deeltijdwerker, concentreert zich de vrije tijd van de
voltijdwerker in de avonden en het weekend. Moet op deze tijdstippen
worden gewerkt, dan heeft hij minder dan de deeltijdwerker de mogelijkheid
compensatie te zoeken in de ontlasting van de normale werkweek. Bovendien
zou het toekennen van (een hogere) compensatie aan deeltijdwerkers op
financiele bezwaren stuiten. De Commissie overweegt hierover dat het
uitgangspunt dat de belasting voor voltijdwerkers in dergelijke situaties
groter is dan voor deeltijdwerkers, in zijn algemeenheid niet juist is.
De veronderstelde extra belasting is namelijk afhankelijk van een aantal
factoren, zoals bijvoorbeeld gestel, persoonlijkheid en persoonlijke
omstandigheden van degene die op deze uren werkzaam is. Deeltijdwerkers
kunnen naast hun werk bijvoorbeeld nog een andere baan hebben, hun werk
met een studie combineren, vrijwilligerswerk verrichten, of zorgtaken
hebben te verrichten. In dergelijke gevallen zal het werken op de
bijzondere uren eveneens een extra belasting met zich meebrengen, waarvoor
compensatie evenzeer gerechtvaardigd is. Hierbij is van belang dat de
compensatie voor het werken op deze uren een reele compensatie moet zijn,
dat wil zeggen dat deze in verhouding staat tot de extra belasting die het
werk met zich meebrengt.

5.8. Zoals gezegd gaat de in geding zijnde cao uit van een grove indeling
van personeel: personeel dat 32 uur of meer werkt, wordt als voltijdwerker
beschouwd en ontvangt de hele toeslag. Personeel dat tussen 12 en 32,
werkt ontvangt de helft, en personeel dat minder uren werkt ontvangt
niets. De Commissie acht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat op deze wijze
de extra belasting voor de verschillende categorieen deeltijdwerkers
afdoende wordt gecompenseerd. De wederpartij heeft namelijk niet
onderzocht of aangetoond, noch aannemelijk gemaakt welke belasting
verschillende groepen deeltijdwerkers door het werken op de bijzondere
uren ondervinden.

5.9. Voor wat betreft het beroep op financiele bezwaren heeft de Commissie
reeds eerder uitgesproken (Zie het eerdergenoemde oordeel 35-90-138.) dat
financiele argumenten op zich niet voldoende zijn om als een zelfstandige
en objectieve rechtvaardigingsgrond te fungeren. De Commissie is ook niet
gebleken welke financiele gevolgen het toekennen van (meer) compensatie
aan deeltijdwerkers in deze zaak zou hebben.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de bepalingen ter zake van
de compensatie voor het werken op bijzondere uren in de CAO voor het
Levensmiddelenbedrijf, bij toetsing op het bereik van de cao: – geen
indirect onderscheid naar geslacht maken jegens hulp- en oproepkrachten
in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek; – wel indirect
onderscheid naar geslacht maken jegens deeltijdwerkers in strijd met
artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek.

Aldus vastgesteld op 12 januari 1994 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 4 november 1993.

Rechters

dhr prof mr P.F. van der Heijden, mw prof mr J.E. Goldschmidt, mwmr C.B. Mol-Bronkhorst, mw mr G.L.M. Lenssen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 januari 1994

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Volledige tekst

1.HET VERZOEK

1.1. Op 2 december 1991 verzocht de Dienstenbond FNV te Woerden (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Nederlandse
Vereniging van Cooperatieve Werkgevers te Utrecht (hierna: de
wederpartij), onderscheid maakt naar geslacht in strijd met de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB; 1989, 168).

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben de gelegenheid gehad hun standpunten
weer te geven.

De onderhavige zaak is gevoegd behandeld met twee andere zaken (oordelen
463a-94-02 en 463b-94-03) die verzoeker eveneens aan de Commissie ter
beoordeling heeft voorgelegd. In zaak 463b- 94-03 gaat het om dezelfde
cao-bepalingen, in zaak 463a-94-02 gaat het om inhoudelijk dezelfde
bepalingen die echter in een andere cao zijn opgenomen.

3.2. Partijen zijn opgeroepen om te verschijnen op een zitting van de
Commissie op 4 november 1993. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker – dhr (algemeen secretaris) – dhr
(landelijk onderhandelaar) – mw
(vrouwensecretaris) van de kant van de wederpartij – dhr

van de kant van de wederpartijen in de gevoegde zaken – dhr drs
(dossier 91-463a, voorzitter Sociale Commissie) – dhr drs
(dossier 91-463a, lid Sociale Commissie) – dhr drs (dossier
91-463a, secretaris) – dhr mr (dossier 91-463a, advocaat) – dhr
mr (dossier 91-463b, beleidsmedewerker)

3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II. In deze Kamer hebben
zitting de leden als genoemd onder paragraaf 3.2.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

4.1. In artikel 8 onder 1a van de cao die de wederpartij toepast en die
betrekking heeft op de supermarktsector (looptijd: minimaal de periode
1991/1992), is het volgende bepaald: -lid 1a voor elk op zaterdag tussen
14.00 uur en 17.00 uur gewerkt uur wordt een toeslag gegeven van * een
half uur extra vrije tijd voor de werknemer in volledige dienst; * een
kwart uur extra vrije tijd of een toeslag van 25% in geld voor de
werknemer in onvolledige dienst.

Hulpkrachten (degenen die maximaal 12 uur per week werken), oproepkrachten
en vakantiewerkers ontvangen in het geheel geen toeslag (artikel 1 van de
cao).

4.2. Verzoeker verwijst voor gegevens over het personeelsbestand naar een
eerder oordeel van de Commissie over de supermarktsector, oordeel
35-90-138 (d.d. 18 oktober 1990). Onderwerp van dat geding was een
VUT-regeling waarvoor werknemers die minder dan 32 uur -en later 12 uur-
werkten niet in aanmerking kwamen. De gegevens dateren uit begin 1990 en
hebben betrekking op het personeelsbestand dat valt onder de hier in
geding zijnde cao. In bovengenoemd oordeel van de Commissie, hadden de
wederpartijen (te weten de onderhavige wederpartij en de wederpartij uit
zaak 463b-94-03) niet de beschikking over gegevens met betrekking tot de
door werknemers gewerkte uren. De omvang van de dienstbetrekkingen werd
namelijk niet geregistreerd. Daarom is voor hen het jaarsalaris van de
werknemers uitgangspunt geweest voor het berekenen van de omvang van de
dienstbetrekkingen van de werknemers. Daarbij gold dat 95% van de
hulpkrachten het minimumloon verdient. Voor de personeelsleden die 12 uur
of meer werken, zijn de werkgevers ook uitgegaan van de veronderstelling
dat deze niet veel meer dan het minimumloon verdienen.

mannen vrouwen totaal hulpkrachten
(volgens 29.348 45.977 75.325 verzoeker inclusief oproepkrachten)
> 12 en < 32 uur 3.363 13.849 17.212
> 32 uur 7.016 6.523 13.539

totaal 39.727 66.349 106.076

Van de mannen werkt 8,4% in onvolledige dienst (3.363 van de 39.727
mannen), van de vrouwen 20,8% (13.849 van de 66.349 vrouwen). Van de
mannen werkt 73,8% als hulp- of oproepkracht (29.348 van de 39.727
mannen), van de vrouwen 69,2% (45.977 van de 66.349 vrouwen).

Meer recente gegevens (ultimo 1991) die, afgezien van die over
oproepkrachten, eveneens afgeleid zijn uit jaar-salarissen, schetsen het
volgende beeld:

mannen vrouwen totaal hulpkrachten
33.033 51.569 84.602
oproepkrachten 16.155 19.646 35.801
> 12 en < 32 uur 5.330 19.790 25.120
> 32 uur 11.549 12.224 23.773

totaal 66.067 103.229 169.296

4.3. Partijen zijn het eens over de oorsprong van de huidige regeling.
Deze ligt in vroegere tijden, waarin vrijwel alle werknemers in tijd
werkten en de zaterdagmiddag in andere bedrijfstakken een vrije middag
werd. Het werken op zaterdagmiddag werd in de detailhandel daarom beloond
met een extra toeslag. Het werken op koopavonden werd later onder dezelfde
regeling gebracht.

De standpunten van partijen

Gezien de achtergrond van de huidige toeslagregeling, moet de toeslag
worden gezien als een compensatie voor het werken op de specifieke uren,
en niet als een vergoeding van overwerk. Het beroep van de
werkgeversorganisaties op het feit dat deeltijdwerkers meer vrije tijd
bezitten dan voltijdwerkers, gaat dan ook niet op. Deeltijdwerkers kunnen
in de tijd dat zij niet voor wederpartij werkzaam zijn, andere taken te
vervullen hebben. Zoals een andere baan, of bijvoorbeeld verzorgingstaken.
Het werken op de bijzondere uren is voor hen dan evenzeer een extra
belasting als voor de voltijdwerkers.

4.6. De wederpartij onderschrijft het standpunt van de werk-
geversorganisatie in zaak 463b-94-03 volledig. Dit luidt als volgt.

Allereerst stelt zij dat verzoeker niet-ontvankelijk is in zijn verzoek,
nu hij zelf partij was bij de onderhavige cao.

Met betrekking tot het cijfermateriaal dat verzoeker heeft overgelegd
heeft zij twee opmerkingen. In de eerste plaats zijn de gegevens niet van
recente datum (namelijk begin 1990). In de tweede plaats zijn de door
verzoeker overgelegde gegevens wat betreft de omvang van de
dienstbetrekking afgeleid van jaarloongegevens. Het afleiden van een
arbeidspatroon op basis van een jaarloon, is echter uiterst onzuiver. De
voltijdwerker die slechts een deel van het jaar heeft gewerkt, wordt op
deze wijze bestempeld tot een deeltijdwerker. De verhouding man/vrouw bij
de hulpkrachten ligt zo dicht bij elkaar dat een lichte verschuiving in
de cijfers van invloed kan zijn. Vanwege de onzuiverheid van de gegevens
worden veel deeltijdwerkers ten onrechte als hulpkrachten bestempeld.
Wordt met deze vertekening rekening gehouden, dan blijkt de verhouding
man/vrouw bij de hulpkrachten veel dichter bij de 50/50 te liggen.
Verzoeker noemt verder ten onrechte de oproepkrachten bij de groep
hulpkrachten. Aan het begrip oproepkracht is geen urencriterium verbonden,
het is de feitelijk-juridische grondslag van de werkzaamheden die de
oproepstatus bepaalt. In de categorie deeltijdwerkers, zo geeft
wederpartij aan, is de verhouding man/vrouw zodanig, dat een lichte
verschuiving hier geen noemenswaardige invloed op het totaalbeeld heeft.
Dit neemt echter niet weg dat de gegevens te onzuiver zijn om te kunnen
hanteren in deze zaak.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.4. Vervolgens zal de Commissie de voorliggende vraag beoordelen.

De Commissie constateert dan ook dat ten aanzien van deze groep geen
indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

De Commissie concludeert dan ook dat toepassing van de compensatieregeling
tot een verboden indirect onderscheid naar geslacht leidt, tenzij voor dit
onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat. Onder een objectieve
rechtvaardigingsgrond verstaat de Commissie (Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 5 maart 1990, oordeelnummer
1-90-10; Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka- Kaufhaus
versus Weber von Hartz, d.d. 13 mei 1986, zaak 170/84; Rinner-Kuhn versus
FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, zaak 171/88, d.d. 13 juli
1989.): – dat het onderscheid gemaakt wordt om een objectief
gerechtvaardigd doel te dienen en – daartoe middelen zijn gekozen die
geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken, terwijl – dit doel
niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen indirect onderscheid naar
geslacht wordt gemaakt.

5.7. Voor zover het schetsen van de historische achtergrond van de
regeling als een beroep op een objectieve rechtvaardiging moet worden
gezien, oordeelt de Commissie dat dit beroep faalt. In deze visie is de
rechtvaardiging voor de toeslag immers alleen gelegen in het ongemak van
de tijdstippen waarop wordt gewerkt (vooral zaterdagmiddag en
koopavonden). In het licht van deze doelstelling zijn die uren voor
deeltijdwerkers echter evenzeer bijzonder, wat betekent dat eenzelfde
compensatie zou moeten worden geboden. Uit hetgeen wederpartij verder
heeft aangevoerd, leidt de Commissie af dat als achtergrond voor de
compensatieregeling tegenwoordig eveneens wordt gezien, de extra
inspanning die het werken op deze uren met zich brengt. Anders dan de
deeltijdwerker, concentreert zich de vrije tijd van de voltijdwerker in
de avonden en het weekend. Moet op deze tijdstippen worden gewerkt, dan
heeft hij minder dan de deeltijdwerker de mogelijkheid compensatie te
zoeken in de ontlasting van de normale werkweek. Bovendien zou het
toekennen van (een hogere) compensatie aan deeltijdwerkers op financiele
bezwaren stuiten. De Commissie overweegt hierover dat het uitgangspunt dat
de belasting voor voltijdwerkers in dergelijke situaties groter is dan
voor deeltijdwerkers, in zijn algemeenheid niet juist is. De
veronderstelde extra belasting is namelijk afhankelijk van een aantal
factoren, zoals bijvoorbeeld gestel, persoonlijkheid en persoonlijke
omstandigheden van degene die op deze uren werkzaam is. Deeltijdwerkers
kunnen naast hun werk bijvoorbeeld nog een andere baan hebben, hun werk
met een studie combineren, vrijwilligerswerk verrichten, of zorgtaken
hebben te verrichten. In dergelijke gevallen zal het werken op de
bijzondere uren eveneens een extra belasting met zich meebrengen, waarvoor
compensatie evenzeer gerechtvaardigd is. Hierbij is van belang dat de
compensatie voor het werken op deze uren een reele compensatie moet zijn,
dat wil zeggen dat deze in verhouding staat tot de extra belasting die het
werk met zich meebrengt.

5.8. Zoals gezegd gaat de in geding zijnde cao uit van een grove indeling
van personeel: personeel dat 32 uur of meer werkt, wordt als voltijdwerker
beschouwd en ontvangt de hele toeslag. Personeel dat tussen 12 en 32
werkt, ontvangt de helft, en personeel dat minder uren werkt ontvangt
niets. De Commissie acht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat op deze wijze
de extra belasting voor de verschillende categorieen deeltijdwerkers
afdoende wordt gecompenseerd. De wederpartij heeft namelijk niet
onderzocht of aangetoond, noch aannemelijk gemaakt welke extra belasting
verschillende groepen deeltijdwerkers door het werken op de bijzondere
uren ondervinden.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

Aldus vastgesteld op 12 januari 1994 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 4 november 1993.

Rechters

dhr prof mr P.F. van der Heijden, mw prof mr J.E. Goldschmidt, mwmr C.B. Mol-Bronkhorst, mw mr G.L.M. Lenssen

Instantie: Rechtbank Almelo, 12 januari 1994

Instantie

Rechtbank Almelo

Samenvatting

Eiseres vordert ƒ 30 000 immateriële schadevergoeding. Het is
algemeen aanvaard dat seksuele mishandeling van deze aard een aantasting
vormt van de persoonlijkheidsstructuur en de persoonlijke en
lichamelijk integriteit van het kind. De schadevergoeding wordt naar
billijkheid vastgesteld. Naast de mate van schade bij het kind, niet
gering doch niet manifest, wordt rekening gehouden met gedaagdes
economische omstandigheden. Gedaagde heeft een RWW-uitkering. Derhalve
wordt de schadevergoeding vastgesteld op ƒ 15.000,-.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure:

eiseres heeft gesteld en gevorderd zoals staat weergegeven in de
dagvaarding;

gedaagde heeft bij antwoord geconcludeerd tot afwijzing van de
vorderingen;

Partijen hebben geconcludeerd voor repliek en dupliek en vervolgens,
onder overlegging van de stukken van het geding, waarvan de inhoud als
hier ingevoegd geldt, vonnis verzocht.

het geschil van partijen:

1. Eiseres is moeder-voogdes van X en treedt voor haar minderjarige
dochter als wettelijk vertegenwoordiger in rechte op met machtiging van
de kantonrechter. X is geboren op 19 januari 1984.

Eiseres stelt dat X tussen 1 juli 1989 en 12 februari 1990 -dus als 5-
jarige en korte tijd als 6-jarige- meermalen seksueel is misbruikt door
gedaagde en dat X daardoor grote psychische schade heeft geleden. Zij
vordert van gedaagde betaling van immateriële schadevergoeding, die zij
stelt op ƒ 30.000,= te vermeerderen met een bedrag van ƒ 5.090,98 aan
buitengerechtelijke incassokosten.

2. Gedaagde is van oordeel dat de vorderingen behoren te worden
afgewezen.

3. Als enerzijds gesteld, anderzijds niet dan wel onvoldoende betwist
en blijkende uit de door partijen overgelegde producties, staan de
volgende feiten tussen partijen vast:

Bij in kracht van gewijsde gegaan en op tegenspraak gewezen vonnis van
de arrondissementsrechtbank te Almelo van 21 augustus 1990 is gedaagde
tot gevangenisstraf veroordeeld wegens het misdrijf “met iemand beneden
de leeftijd van 16 jaren ontuchtelijke handelingen plegen, meermalen
gepleegd”.

De rechtbank achtte in haar vonnis bewezen, zakelijk weergegeven, dat
gedaagde tussen 1 juli 1989 en 12 februari 1990 meermalen opzettelijk
ontuchtig X aan haar vagina en anus heeft bevoeld en betast, zijn
geslachtsdeel tegen en in de nabijheid van X haar vagina en anus heeft
gebracht, zich door X heeft laten aftrekken en zijn geslachtsdeel in
haar mond heeft gebracht.

4. Art. 188 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) bepaalt dat
een in kracht van gewijsde gegaan op tegenspraak gewezen vonnis waarbij
de Nederlandse strafrechter bewezen heeft verklaard dat iemand een feit
heeft begaan, dwingend bewijs van dat feit oplevert. Tegenbewijs tegen
dit dwingend bewijs staat vrij. Gedaagde heeft dit tegenbewijs niet
aangeboden.

Aan gedaagdes mededeling dat hij zowel bij de politie als ter
terechtzitting de hem verweten feiten steeds heeft ontkend en dat op
het bewijs der feiten moet worden afgedongen, gaat de rechtbank gezien
het bepaalde in art. 188 Rv voorbij. In deze procedure staat derhalve
vast dat gedaagde de feiten zoals hiervoor onder 3 omschreven heeft
gepleegd.

5. Gedaagde is van mening dat allerminst is komen vast te staan dat X
door het voorgevallene schade heeft geleden.

6. Uitgangspunt moet zijn dat X recht heeft op een naar billijkheid
vast te stellen schadevergoeding indien zij in haar persoon is
aangetast. Daaronder vallen inbreuken op haar persoonlijke levenssfeer
en op haar psychische stabiliteit. Van algemene bekendheid is dat
seksuele mishandeling van het jonge kind – de gepleegde feiten kunnen
niet anders worden genoemd – voor het kind zowel op korte als op lange
termijn problematische gevolgen heeft. Die kunnen liggen op het gebied
van het geven en ontvangen van genegenheid, het uiten van gevoelens, de
eigen identiteit, het gevoel van eigenwaarde en de sociale omgang.

Op lange termijn hebben deze kinderen als volwassenen vaak te kampen
met een zwakke identiteit en stabiliteit; zij kunnen problemen hebben
met het opbouwen van een hechte relatie en worstelen met seksuele
problematiek. Deze gevolgen behoeven zich dan wel niet allemaal bij X
te openbaren, maar algemeen aanvaard is dat seksuele mishandeling van de
aard die zij als 5-jarige heeft ondergaan een niet te bagatelliseren
aantasting van haar persoonlijkheidsstructuur en persoonlijke en
lichamelijke integriteit heeft gevormd en nog vormt. Daarvoor komt haar
een schadevergoeding toe.

7. De stelling van gedaagde dat X een moeilijk kind was, waarvan het
gedrag te wensen overliet en uit een weinig harmonieus gezin kwam, is
niet terzake en verontschuldigt hem niet. Als al waar zou zijn wat
gedaagde stelt, maakt dat zijn gedrag erger: in dat geval heeft hij een
(toen) 5-jarig kind dat toch al met een achterstand op pedagogisch en
affectief gebied kampte, daarnaast nog belast met de psychische
gevolgen van zijn seksuele misdragingen.

8. Aan de orde dient te komen op welk bedrag de schadevergoeding naar
billijkheid moet worden gesteld. Rekening moet gehouden worden met de
aard van de verweten gedragingen, die ernstig zijn. Het enige wat
daarover gezegd kan worden is dat er ernstiger vormen van seksuele
mishandeling voorkomen. De mate waarin X is getroffen is, gezien het
hiervoor overwogene zeker niet gering, maar niet manifest. De
economische omstandigheden van gedaagde zijn tenslotte matig tot
slecht, hij heeft een R.W.W.-uitkering en van andere inkomsten is niet
gebleken. Dit alles tegen elkaar afwegende stelt de rechtbank het
bedrag van de immateriële schadevergoeding op ƒ 15.000,-.

9. Eiseres procedeert kosteloos. Gesteld noch gebleken is dat zij met
haar raadsman is overeengekomen dat zij hem, al dan niet
voorwaardelijk, een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten zal
voldoen. De rechtbank wijst de vergoeding van die schade, zijnde zij
door eiseres niet geleden, af.

10. Als de in het ongelijk gestelde partij, zal gedaagde de kosten van
het geding moeten dragen.

RECHTDOENDE:

Veroordeelt gedaagde om aan eiseres in haar kwaliteit van
moeder-voogdes over X tegen bewijs van kwijting te betalen een bedrag
van ƒ 15.000,= (zegge: vijftien duizend gulden), met de wettelijke
rente daarover vanaf de dag der dagvaarding, 15 oktober 1992, tot aan
die der algehele voldoening.

veroordeelt gedaagde in de kosten van deze procedure tot aan deze
uitspraak aan zijde van eiseres begroot op ƒ 869,89 aan verschotten en
ƒ 2.400,= aan procureurssalaris, waarvan op de voet van art. 57b
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te betalen aan: de griffier van
dit gerecht ƒ 283,80 wegens exploitkosten, ƒ 420,= wegens in debet
gesteld griffierecht en ƒ 2.400,= wegens procureurssalaris en aan de
procureur van eiseres ƒ 26,09 wegens uitroepgeld en ƒ 140,= wegens niet
in debet gesteld griffierecht.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr Drewes

Instantie: Europese Commissie voor de rechten van de mens, 11 januari 1994

Instantie

Europese Commissie voor de rechten van de mens

Samenvatting

De moeder ontkent dat de man de verwekker is. De man wil een
bloedonderzoek om het vaderschap vast te stellen. Volgens de Europese
Commissie heeft de man geen gezinsleven met het kind omdat de man niet
met het kind samenwoont, geen contact heeft gehad, noch is het kind
‘gepland’. Het belang van het kind acht de Commissie van groter gewicht
dan het belang van de man zijn biologisch vaderschap te verifieren. In
het omgekeerde geval, de moeder die het vaderschap wil laten
vaststellen, prevaleert eveneens het belang van het kind, namelijk het
vastleggen van de onderhoudsplicht.

Volledige tekst

The facts

The applicant is a German citizen born in 1942 and living in Berlin.

The applicant complains that he was denied access to his son.

It follows from his statement and the documents submitted that the
applicant is recognised as being the father of A.G. who was born on 27
November 1985. The mother had been married to H.G. and got divorced on
22 November 1985.

By judgment of 20 July 1986 it was established that H.G. her ex-husband
was not the father of A.G.

The mother recognised A.G. as her legitimate son on 3 February 1992.

The applicant states that he lived together with A.G.’s mother from
1983 but in January 1987 she broke up the relationship with him. Since
then the applicant has tried to remain in contact with his son.

On 15 June 1987 the District Court (Ambtsgericht) in Berlin Schoneberg
rejected the applicant’s request to be granted access to his son. At
the mother’s request the court ordered the applicant not to contact his
son.

The court stated that according to Section 1711 (2) first sentence of
the Civil Code (BGB) the father of an illegitimate child may be granted
a right of access to his child if this is in the interests of the
child’s well-being. The court found that this was not the case. It
stated that there were no family relations between the applicant and
his child as he never lived together with the mother and the child. The
court furthermore found that there were tense relations between the
mother and the applicant. The mother was afraid of the applicant who
had sought to exert pressure on her by informing the press and persons
living in the same house of the situation. He even had threatened the
mother in a letter sent to her on 17 May 1987. In all these
circumstances there was a danger that allowing the applicant to see his
child would create a stress situation for the latter.

As the applicant continued trying to see his son court proceedings were
instituted against him by the mother with a view to having these
attempts stopped. By decisions of 22 July 1988 and 13 September 1989
the District Court again disallowed contact between the applicant and
his child.

An appeal against the decision of 13 September 1989 rejected by the
Berlin Regional Court (Landgericht) on 11 January 1990. The court
ordered that the applicant should abstain from establishing contact
with his child in particular by lying in wait for him in the street on
his way back from the kindergarten. The court stated that the new
orders had become necessary as the applicant’s attempts to intrude into
the relationship between mother and child had intensified in that he
way-laid them every day and mis-used the child for photos which he then
placed, or tried to place in newspapers. He had also put up posters
with a photo of the child near the mother’s home.

In all these circumstances it was justified to disallow any contacts
between father and child in accordance with Section 1711 (2) second
sentence and with Section 1634 (2) second sentence of the Civil Code as
there was danger that otherwise the child’s well- being would be
affected.

The court considered that the main objective of the applicant was not
to establish a normal father-child contact with his son but to be
always present in the child’s mind and to undermine its relationship
with the mother. He was convinced that he was an ideal father and left
the mother with no choice but to accept his conditions or to endure his
persecution.

The applicant’s constitutional complaint against the Regional Court’s
decision of 11 January 1990 was rejected by a group of three judges of
the Federal Constitutional Court (Bundesverfassungsgericht) on 29
November 1990 as offering no prospect of success. His request for an
injunction and for the granting of legal aid was likewise rejected.

It was stated in the decision that the Regional Court had correctly
given preference to the mother-child relationship and the well-being of
the child and it was therefore, from a constitutional point of view,
unobjectionable that the court had considered it was unacceptable for
the child constantly to be confronted with the insoluble conflict
between is parents.

In consequence of the mother’s decision to recognise A.G. as her
legitimate child the District Court decided on 2 April 1992 that A.G.
thereby had acquired the position of a legitimate child.

On 21 May 1992 the Berlin Regional Court rejected another complaint
made by the applicant against a District Court’s order denying access
to his child. It is stated in the Regional Court’s decision that in
consequence of the adoption of the child by the mother, pronounced on 2
April 1992 by the Schoneberg District Court, any family relationship to
the applicant had stopped in accordance with Section 1755 (1) of the
Civil Code. He could therefore no longer complain of denial to access
to his child.

On 3 September 1992 the Federal Constitutional Court rejected another
constitutional complaint lodged by the applicant as being inadmissible.
It is stated in the decision that insofar as the applicant complained
to the District Court’s order of 2 April 1992 he had failed to submit
observations as to the mother’s request to adopt her child.
Consequently the applicant had failed to avail himself of all
possibilities for preventing the alleged violation of his
constitutional rights.

Complaints

The applicant complains of the denial of access to his child and
considers that his right to the protection of his private and family
life as guaranteed by Article 8 of the Convention has been violated.

He also complains about the adoption of his child by the mother without
his consent.

The Law

1. The applicant complains of the refusal to grant him access to his
child born out of wedlock.

This refusal is mainly based on the grounds that no close family ties
had developed between the applicant on the one hand and his child and
his child’s mother on the other hand and that the child’s mother, who
has the right of care and custody over the child, is opposed to
contacts between the applicant and the child.

a. The Commission has already recognised in its case-law that in
principle a parent has always a right of access to his or her child
under Article 8 para. 1 of the Convention (see No. 7911/77, Dec.
12.12.77, D.R. 12 p. 192; No. 8045/77, Dec. 4.5.79, D.R. 16 p. 105).
However, the cases in question concerned complaints of divorced parents
who had normal family relations with their respective children while
they were married and who were restricted in their right of access to
the children after the divorce. In many cases no normal family ties
exist between a child born out of wedlock and the father. It therefore
appears doubtful wether the unmarried father has in all cases a right
of access to the child under Article 8 para. 1 of the Convention which
presupposes the existence of a family (See Eur. Court H.R., Marckx
judgment of 13 June 1979, Series A no. 31, p. 14, para. 31). However,
even assuming that the applicant could claim a right of unlimited. The
commission has always recognised the necessity of the national courts
to place restrictions on the right of access to a child if such
restrictions are imposed in the child’s interests and are therefore
justified under Article 8 para. 2 of the Convention (see above cited
decisions).

b. As regards the present application, the Commission notes that in
accordance with Section 1711 (2), first sentence, of the Civil Code
(BGB) a right of access to a child may be granted to the illegitimate
father. It was however denied to the applicant in view of the
applicant’s own behaviour and the tensions which this had caused
between him and the child’s mother.

The applicant has contested the statements of the child’s mother to
which the courts referred and according to which the tensions were
provoked by him and his behaviour. He has however not contested that
such tensions exist and were likely to recur if he were allowed to
visit or contact his son again. In these circumstances, and taking also
into account that close personal relations between the applicant and
his child have not been shown to exist, the Commission is satisfied
that the restrictions imposed by the German courts on the applicant’s
right of access to his child were justified under Article 8 para. 2 of
the Convention as being necessary in a democratic society for the
protection of the rights and freedoms of others.

It follows that this part of the application does not disclose any
appearance of a violation of the Convention and in particular Article
8. It is consequently manifestly ill-founded within the meaning of
Article 27 para. 2 of the Convention.

2. Insofar as the applicant complains about the adoption of the child
by the mother it has to be noted that the applicant’s constitutional
complaint in this matter was declared inadmissible because ordinary
remedies had not been exhausted. In these circumstances the applicant
cannot be considered to have availed himself of all domestic remedies
and to this extent his application has to be rejected in accordance
with Articles 26 and 27 para. 3 of the Convention. For these reasons,
the Commission, unanimously declares the application inadmissible.

Noot

In onze annotatie in het vorige actualiteitenkatern bij RN 1995, nrs.
489 t/m 491 kwam ondermeer een uitspraak van het Hof ‘s-Hertogenbosch
ter sprake met betrekking tot een vaderschapsactie en bloedonderzoek.
Het hof wees in deze zaak het verzoek af van een moeder die voor het
bewijs van het verwekkerschap wilde dat haar ex-vriend een
bloedonderzoek liet uitvoeren. De (ongehuwde) moeder was een
vaderschapsactie begonnen tegen de biologische (gehuwde) vader van haar
kind toen het kind een jaar of tien was. De man had zolang de relatie
duurde wel eens wat voor het kind betaald en zijn verwekkerschap nooit
ter discussie gesteld. Geen reden voor de moeder te gaan procederen.
Nadat de relatie tussen de man en de moeder was verbroken en de man
niet meer aan zijn wettelijke financiele verplichtingen voldeed,
startte de moeder een alimentatievordering. In deze procedure beweert
de man opeens niet de verwekker te zijn en wil de moeder als reactie
daarop dat de rechter de man opdraagt mee te werken aan een
bloedonderzoek zodat het verwekkerschap van de man kan worden bewezen.
Het hof wees dit verzoek af en droeg de moeder op met getuigen te
bewijzen dat zij – zo’n elf jaar geleden – met de man
geslachtsgemeenschap heeft gehad. Bij de Hoge Raad komt deze
wonderlijke bewijsopdracht helaas niet meer ter sprake.

Nog geen jaar later heeft het Hof ‘s-Hertogenbosch in de hierboven
opgenomen zaak RN 1995, 503 er absoluut geen moeite mee wel opdracht te
geven aan een moeder aan een bloedonderzoek mee te werken. Vergeleken
bij de vorige casus zijn de man-vrouw rollen dus omgedraaid maar ook de
relatie tussen man en vrouw is hier van volstrekt andere aard. Het gaat
in deze casus om een vrouw die op jonge leeftijd zwanger is geworden.
Zij staat in principe alleen voor de opvoeding van haar kind al krijgt
zij wel hulp en steun van haar familie. Een aanzienlijk oudere man
verzoekt om een verklaring voor recht dat hij de biologische vader is
van dit kind. Het doel van de man met deze actie is in dit geval niet
dat een eventuele vaderschapsactie tegen hem niet zou verjaren (het
kind is al vier jaar oud). Zijn doel is om na vaststelling van het
verwekkerschap vervolgens een omgangsregeling te verzoeken en erkenning
van het kind af te dwingen. Hoewel de vrouw niet volkomen uitsluit dat
de man de verwekker van het kind is, acht zij het niet van belang te
weten of dit werkelijk het geval is. Zij voert daarbij aan dat zij en
de man in ieder geval nooit de bedoeling hebben gehad samen een gezin
te stichten en dat zij beslist niets meer met de man te maken wil
hebben. De rechtbank gelast een deskundigenonderzoek naar het bloed van
de man, de vrouw en het kind. Van dit tussenvonnis gaat de moeder in
hoger beroep. Volgens de moeder heeft de man niet voldoende `dadelijk
en bindend’ belang bij een declaratoire uitspraak dat hij de verwekker
is. Zijn vordering is immers slechts bedoeld als opstapje voor een
omgangsregeling met en erkenning van het kind. Verwekkerschap alleen is
evenwel onvoldoende voor de ontvankelijkheid van een verzoek voor een
omgangsregeling en voor erkenning tegen de wil van de moeder. Nog
afgezien hiervan is de rechtbank volgens de moeder zonder enige
motivering voorbijgegaan aan het beroep op haar fundamentele grond- en
mensenrechten op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 10
Gw), het recht op onaantastbaarheid van het lichaam (art. 11 Gw) en
bescherming van haar gezinsleven (art. 8 EVRM).

Het beroep van de moeder op haar fundamentele rechten mag bij het hof
evenmin baten. Deze rechten mogen, aldus het hof, worden beperkt indien
daarin bij wet is voorzien. Het hof kijkt vervolgens naar art. 221 Rv
en zegt: de wet heeft hierin voorzien (art. 221 Rv bepaalt dat de
rechter een verhoor van deskundigen kan bevelen). Art. 221 Rv is dus
voor het hof voldoende basis om grond- en mensenrechten van de moeder
uit te hollen. Wat het hof echter over het hoofd ziet, is dat een
wetsbepaling alleen onvoldoende is om schending van art. 8 lid 1 EVRM
ten opzichte van de moeder te rechtvaardigen. Er moet sprake zijn van
een gegronde legitimering van die inbreuk, anders zou immers elke
inbreuk op een mensenrecht gerechtvaardigd zijn zodra de wet die
inbreuk ook maar enigszins regelt – in casu de procesrechtelijke
regeling van een deskundigenonderzoek. Wanneer men, zoals het hof hier
doet, van die gedachtengang uitgaat, bestaan er geen mensenrechten.
Mensenrechten zijn immers juist bedoeld om de burger te beschermen
tegen de overheid. Inbreuk op een mensenrecht mag op grond van artikel
8 lid 2 EVRM alleen maar wanneer dit: a. wettelijk is geregeld en b.
de wettelijke regeling dient ter bescherming van de rechten en
vrijheden van anderen. De enige legitimering die het hof geeft, is dat
het belang van de man bij de vaststelling van zijn biologisch
vaderschap voldoende groot is. Nadere explicitering wat dat belang zou
inhouden, ontbreekt echter ten enen male. In deze zaak is helaas geen
cassatie aangetekend. Welke kans zou de man in deze casus hebben
gemaakt als de moeder doorgegaan was naar de Hoge Raad? In het licht
van de huidige Nederlandse jurisprudentie (en het toekomstige art. 377f
BW, Stb. 1995, 240) heeft de man geen recht op omgang. Een verwekker,
die niet de juridische vader is, is alleen ontvankelijk in een verzoek
tot omgang met het kind wanneer hij nauwe persoonlijke betrekkingen met
dat kind heeft (gehad). Ook heeft hij op basis van de rechtspraak geen
recht op erkenning van zijn vaderschap tegen de wil van de moeder.
Kortom op basis van de interpretatie van artikel 8 EVRM in de
Nederlandse rechtspraak heeft de man geen rechten die bescherming
verdienen. In het geval er geen recht is, hoeft dat `niet-recht’ ook
niet te worden gewaarborgd. Van botsing van grond- en mensenrechten
(van de moeder en kind enerzijds en van de man anderzijds) is dus ook
geen sprake, zodat zich ook niet de vraag voordoet welke van de twee,
met elkaar botsende, rechten dient te prevaleren. De tweede stap van
art. 8 lid 2 EVRM slaat het Hof ‘s-Hertogenbosch echter gemakshalve
maar over. Zodoende is art 211 Rv de enige en uiterst magere basis van
de redenering van het hof dat het mensenrecht van de moeder doorbroken
mag worden.*

De Europese Commissie heeft zich recent in twee
ontvankelijkheidsbeslissingen ook uitgesproken over de vaststelling van
het vaderschap, het recht op bloedonderzoek en het recht op omgang van
een verwekker. In RN 1995, nr. 501 gaat het om een klacht van een
Britse man M.B. tegen het Verenigd Koninkrijk. Deze niet gehuwde man
krijgt in 1990 een liefdesrelatie met een reeds vijftien jaar gehuwde
vrouw. De vrouw heeft geen kinderen en vertelt haar minnaar dat zij een
behandeling heeft gehad om haar vruchtbaarheid te verbeteren. Begin
1991 vertelt de vrouw aan haar minnaar dat zij zwanger is. De man gaat
er vanuit dat de vrouw zal scheiden en dat zij samen voor het kind
zullen gaan zorgen. De realiteit is anders. De vrouw informeert haar
echtgenoot over haar korte escapade buiten het huwelijk en zij
besluiten samen het kind groot te brengen. Eind november 1991 wordt een
meisje geboren. Begin 1992 start de heer M.B. een procedure teneinde
een vorm van ouderlijk gezag (parental responsability) en omgang te
krijgen. In de procedure ontkent de moeder dat M.B. de verwekker van
het kind is. Hoewel in Engeland een verzoek `by any party’ om via een
bloedtest zekerheid te krijgen over het vaderschap is toegelaten, wordt
het verzoek van de man om vast te stellen of hij de vader van het kind
is tot in de hoogste nationale instantie afgewezen. De man klaagt nu
bij de Europese Commissie dat zijn gezinsleven, zijn prive-leven en het
gelijkheidsbeginsel zijn geschonden. Zijn klacht wordt evenwel niet
ontvankelijk verklaard. Volgens de Europese Commissie heeft de man geen
family life met het kind. Voor het aannemen van family life tussen een
verwekker en een kind is in de visie van Straatsburg het samenleven met
een kind een relevante factor. Als daarvan geen sprake is kan er nog
wel sprake zijn van potentieel family life maar daarvoor is de aard van
de relatie tussen de biologische ouders en een aantoonbare
belangstelling en betrokkenheid bij het kind van belang. De man heeft
echter niet met het kind samengeleefd en de relatie met de moeder is
niet van dien aard (geweest) dat er sprake is van een potentieel op te
bouwen family life. Relevante factoren daarbij zijn dat het kind niet
is gepland, de man tot nu toe geen enkel contact met het kind heeft
gehad en de moeder blijft beweren dat hij niet de verwekker is. Geen
schending van family life dus. De heer M.B. voert verder aan dat zijn
prive-leven is geschonden omdat het een aspect is van zijn persoonlijke
identiteit dat hij de vader van het kind is. De Commissie hecht echter
een groter gewicht aan het belang van het kind dat het evenwicht van
het gezin waarin het leeft, niet wordt verstoord dan aan het belang van
de man om een biologisch feit te verifiren. Een beroep op artikel 14
EVRM, het gelijkheidsbeginsel, treft evenmin doel. Volgens de Europese
Commissie is een biologische moeder heel wat anders dan een biologische
vader en alleen gelijke gevallen, dienen gelijk te worden behandeld.
Wanneer de man probeert een vergelijking te trekken tussen een man die
geen toestemming krijgt om via een bloedtest zijn vaderschap te laten
vaststellen en een moeder die wel toestemming krijgt via een bloedtest
het vaderschap te laten vaststellen, reageert de Europese Commissie
hierop als volgt: in het geval een moeder het vaderschap wil laten
vaststellen gaat het om het belang van het kind dat gebaat is bij een
geslaagde onderhoudsactie.

In de hierboven opgenomen uitspraak van de Europese Commissie, RN 1995
nr. 501 gaat het eveneens om een ongehuwde man die een verhouding heeft
met een gehuwde vrouw. Uit deze relatie wordt in 1983 een kind geboren.
Op grond van de Duitse wet is de echtgenoot van de vrouw de juridische
vader. In deze zaak volgt echter wel een echtscheiding en de echtgenoot
ontkent zijn vaderschap. De vrouw verbreekt na twee jaar de relatie
met de verwekker, waarop de man op grond van Section 1711 (2) BGB een
verzoek tot omgang met het kind indient. Wegens het gewelddadige
karakter van de man en het belang van het kind om niet constant
geconfronteerd te worden met een onoplosbaar conflict tussen de ouders,
wordt het verzoek van de man afgewezen. In 1992 besluit de moeder het
kind te erkennen en te adopteren. De Duitse wet kent namelijk twee
rechtsfiguren die het Nederlandse recht niet kent, zoals gezegd
erkenning en adoptie door de (ongehuwde) moeder. Het gevolg van de
erkenning is dat het kind een wettig kind wordt van de moeder. Het
gevolg van de (eenouder)adoptie is dat er geen enkele familierelatie
meer bestaat tussen het kind en de verwekker (Section 1755 (1) BGB).
Dit betekent dat de man nu ook geen recht op omgang meer heeft. De man
klaagt bij de Europese Commissie over het feit dat hem de omgang met
het kind is geweigerd en dat de adoptie is uitgesproken zonder zijn
toestemming. Ten aanzien van dit laatste punt is de man niet
ontvankelijk omdat hij de nationale middelen niet heeft uitgeput. Wat
de eerste klacht betreft merkt de Europese Commissie op dat het
twijfelachtig is of een ongehuwde vader in alle gevallen op grond van
artikel 8 lid 1 recht op omgang heeft, omdat artikel 8 lid 1
vooronderstelt dat er sprake is van family life. In het onderhavige
geval laat de Europese Commissie in het midden of er sprake is van
family life, omdat het recht op omgang in ieder geval ook op grond van
artikel 8 lid 2 kan worden ontzegd. Dat laatste heeft de Duitse rechter
gedaan en daarmee heeft de Duitse rechter niet in strijd met het EVRM
gehandeld. Ook de klacht van deze verwekker is niet ontvankelijk
verklaard.

Volgens de Europese Commissie kan een man die geen family life heeft
met een kind niet afdwingen dat er een bloedtest wordt gedaan bij de
moeder en een kind om vast te kunnen stellen of hij de verwekker is van
dat kind. Verder acht de Europese Commissie het twijfelachtig of
ongehuwde vaders op grond van art. 8 lid 1 EVRM in beginsel altijd
recht op omgang zouden hebben, omdat immers art. 8 lid 1 EVRM
vooronderstelt dat er sprake is van family life. In veel gevallen
bestaan er nu eenmaal geen normale familiebanden tussen het kind en de
ongehuwde vader en is er geen sprake van enig family life dat
bescherming zou verdienen. Het Hof ‘s-Hertogenbosch vaart volstrekt
zijn eigen koers. Een man die nauwelijks relevante feiten kan aanvoeren
voor zijn verwekkerschap, laat staan voor het bestaan van family life
met het kind, hoeft maar te kikken of het hof schuift het beroep van de
moeder op bescherming van haar fundamentele rechten terzijde en beveelt
de moeder (en haar minderjarig kind) mee te werken aan een
bloedonderzoek.

Nora Holtrust en Ineke de Hondt * Met dank aan mr. R.M.H.H. Tuinstra
voor de verstrekte achtergrondinformatie.

Rechters

Mrs Weitzel, Rozakis, Ermacora, Busuttil, Gozubuyuk, Liddy,Pellonpaa, Marxer, Conforti, Bratza, Bekes, Konstantinov

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 10 januari 1994

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Moeder is van rechtswege voogdes; vader wil kind erkennen. Moeder weigert
haar toestemming. Hof overweegt dat bij beantwoording van de vraag of de
weigering van moeder kan worden opgevat als misbruik van haar bevoegdheid
het erom gaat of de moeder in feite geen enkel te respecteren belang
heeft. Erkenning heeft geslachtsnaamwijziging tot gevolg, hetgeen een
ongewenste inbreuk maakt op gezins- en priveleven van moeder en kind.
Moeder heeft bij haar weigering dus een te respecteren belang.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. De moeder is in hoger beroep gekomen van een beschikking van 1
september 1993 van de rechtbank te Alkmaar, nummer 105/1993.

1.2. De zaak is behandeld op 17 november 1993.

2. Het geschil in hoger beroep en de feiten en omstandigheden

2.1. Partijen hebben gedurende de periode medio 1982 tot en met februari
1992 samengeleefd. Uit die samenleving is op 17 september 1983 Cheryl
geboren. De moeder is van rechtswege voogdes over het kind.

2.2. In geschil is de toewijzing bij de beschikking waarvan beroep van het
verzoek van de vader de ambtenaar van de burgerlijke stand te
Heerhugowaard te gelasten een akte van erkenning op te maken, waarbij hij
Cheryl erkent.

De moeder verzoekt het inleidend verzoek van de vader alsnog af te wijzen.

De vader verzoekt de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen.

De procureur-generaal heeft geconcludeerd tot vernietiging van de
beschikking waarvan beroep en tot afwijzing van het verzoek van de vader.

2.3 Het volgende is gebleken.

Partijen hebben gedurende hun samenleving gezamenlijk Cheryl verzorgd en
opgevoed.

Op 15 november 1993 heeft mevrouw M., gezinsvoogdes, een rapport
uitgebracht. Hieruit blijkt dat Cheryl na de verbreking van de samenleving
van partijen bij de moeder woonde totdat de vader in augustus 1992 Cheryl
na een omgangsregeling bij zich in huis hield. Na bemoeienissen van de
raad voor de kinderbescherming en de kinderrechter is Cheryl op 12
november 1992 door de kinderrechter te Alkmaar onder toezicht gesteld en
in “De Terp” te Haarlem geplaatst en vervolgens met ingang van 1 maart
1993 in het “Dr Plantinghuis” te Zandvoort geplaatst. Gedurende de
uithuisplaatsing is er steeds een bezoekregeling geweest tussen Cheryl en
moeder en haar partner en tussen Cheryl en de vader. De kinderrechter
heeft vervolgens, conform het advies van de stichting Jeugd en Gezin,
beslist dat Cheryl per 1 september 1993 definitief bij de moeder en haar
partner zou wonen. Tevens is beslist dat Cheryl een weekend per twee weken
en de helft van de vakanties bij de vader verblijft. De vraag of zij door
de vader erkend wil worden, kan aan Cheryl niet gesteld worden, omdat zij
die vraag gezien haar leeftijd niet kan overzien en omdat zij zich in een
loyaliteitsconflict bevindt.

De moeder woont sedert november 1992 samen met haar partner, de heer W.
Met ingang van 1 september 1993 woont Cheryl definitief bij de moeder en
haar partner. De moeder verwijt de vader dat hij Cheryl in het verleden
niet heeft willen erkennen omdat hij de familierechtelijke gevolgen van
een erkenning toen niet heeft willen accepteren en dat hij dit thans
slechts wil ter versterking van zijn eigen rechtspositie. Zij is van
mening dat, nu Cheryl sinds haar geboorte de naam B. draagt en de
erkenning een wijziging van die naam tot gevolg zal hebben, dit niet in
het belang is van Cheryl en de eenheid van haar gezin. Zij is niet
voornemens Cheryl door een andere man te laten erkennen.

3. Beoordeling van het hoger beroep

3.1. Vast staat dat tussen de vader en Cheryl een band bestaat die kan
worden aangemerkt als “family life” in de zin van artikel 8 van het
Europees verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden
(EVRM).

3.2. Een redelijke met artikel 8 EVRM rekening houdende uitleg van het
huidige recht brengt mee dat, ook al weigert de moeder de daartoe vereiste
toestemming, toch een rechtsgeldige erkenning tot stand kan komen door
vervanging van die toestemming door een rechterlijke uitspraak wanneer de
weigering van de moeder om de toestemming te verlenen slechts kan worden
opgevat als misbruik van de bevoegdheid die uit artikel 1:224, lid 1 onder
d BW voortvloeit.

3.3. Bij de beantwoording van de vraag of de weigering van de moeder haar
toestemming te geven in dit geval slechts kan worden opgevat als misbruik
van haar bevoegdheid deze te weigeren, gaat het er niet om of de door de
moeder naar voren gebrachte bezwaren zwaarder wegen dan de belangen van
de vader, maar of de moeder in feite geen enkel te respecteren belang bij
haar weigering heeft.

3.4. Aannemelijk is geworden dat de uit erkenning voortvloeiende
rechtsgevolgen, met name de geslachtsnaamwijziging, een ongewenste inbreuk
maken op het gezins- en priveleven van Cheryl en de moeder, temeer nu die
naam wordt gewijzigd in de achternaam van een persoon die niet behoort tot
het gezin waarin Cheryl zich bevindt.

3.5. De moeder heeft bij haar weigering dus een te respecteren belang,
zodat niet kan worden gesproken van misbruik van haar uit artikel 1: 224
lid 1 sub d BW voortvloeiende bevoegdheid.

3.6. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen dient het inleidend
verzoek van de vader alsnog te worden afgewezen.

3.7. Dit leidt tot de volgende beslissing.

4. Beslissing

Het Hof:

vernietigt de beschikking waarvan beroep;

wijst alsnog af het inleidend verzoek van de vader.

Rechters

Mrs. Willems-Morsink, De Vreeze-Oostvogel en De Boer

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 10 januari 1994

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Een van de dochterondernemingen van de wederpartij sluit wegens
bedrijfseconomische omstandigheden. De wederpartij wil 50% of 60% van het
personeel ontslaan. De rest van het personeel wordt in andere bedrijven
herplaatst. Bij de selectie voor de herplaatsing is als uitgangspunt
genomen het invullen van functies in de nieuwe bedrijven en is voorts het
ancienniteitsbeginsel gehanteerd. Ook is meegewogen of een werknemer een
deeltijddienstverband had. Door deze wijze van selectie worden relatief
meer vrouwen dan mannen benadeeld. De door de wederpartij aangevoerde
rechtvaardigingsgronden kunnen niet slagen. Indirect onderscheid in strijd
met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 11 november 1993 verzocht de Industriebond FNV te Leeuwarden
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
te Limmen (hierna: de wederpartij) onderscheid op grond van
geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen
en vrouwen.

1.2. Een van de dochterondernemingen van de wederpartij moet wegens
bedrijfseconomische omstandigheden worden gesloten. De wederpartij is
voornemens 50% of 60% van het personeel van deze onderneming te ontslaan.
Aan een deel van het personeel is al ontslag aangezegd. Volgens verzoeker
worden er relatief meer vrouwen dan mannen ontslagen en handelt de
wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en conform het
verzoek van verzoeker de spoedprocedure toegepast. Partijen zijn
opgeroepen voor een zitting op 14 december 1993. Voorafgaand aan de
zitting is zowel bij de wederpartij als bij verzoeker nadere informatie
opgevraagd.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker – mw (gemachtigde, medewerkster
dienst ledenservice Industriebond FNV) – mw (getuige) – mw
(getuige) – mw (getuige)

van de kant van de wederpartij – dhr mr M.A. Rensen (advocaat) – dhr
(directeur economische en sociale zaken) – dhr
(personeelsfunctionaris)

van de kant van de Commissie – mw mr Y. Telenga (Kamervoorzitter) – dhr
ing. J. van Hemert (lid Kamer) – mw mr M. de Rooij (lid Kamer) – mw mr
A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij moet wegens bedrijfseconomische omstandigheden een van
haar dochterbedrijven sluiten. Het betreft een metaalverwerkingsbedrijf
dat 100 werknemers telt, waarvan 69 mannen en 31 vrouwen. Deze werknemers
zijn onderverdeeld in twee categorieen, namelijk produktiepersoneel en
kantoor-personeel. Het bedrijf is onderverdeeld in 18 afdelingen.

In een overleg met de ondernemingsraad en twee vakbonden (waaronder
verzoeker) d.d. 16 september 1993 heeft de directie besloten het personeel
op de volgende wijze te laten afvloeien. Voor 50 werknemers wordt een
ontslagvergunning aangevraagd, 35 werknemers worden herplaatst bij een
ander dochterbedrijf van de wederpartij (hierna: bedrijf B) en 15
werknemers worden geselecteerd voor een nieuw te starten bedrijf.

Over de wijze van selectie voor de herplaatsing in bedrijf B en in het
nieuw te starten bedrijf is in het overleg het volgende overeengekomen.
Bij de selectie wordt als uitgangspunt genomen het invullen van functies
in bedrijf B en het nieuwe bedrijf (functiebeginsel), waarbij binnen
gelijkwaardige functies degene met het langste dienstverband voorgaat
(ancienniteits- beginsel). Het functie- en het ancienniteitsbeginsel
worden per afdeling toegepast, dat wil zeggen dat de te vervallen
arbeidsplaatsen zo evenredig mogelijk per afdeling worden verdeeld. Deze
wijze van selectie is vastgelegd in een Sociaal Plan d.d. 12 oktober 1993,
dat door alle partijen van bovengenoemd overleg is geaccordeerd.

Het feitelijk selecteren van de te herplaatsen werknemers is voor wat
betreft het bedrijf B verricht door de technisch directeur van dit bedrijf
en voor wat betreft het nieuw op te richten bedrijf door de manager van
het bedrijf dat wordt gesloten. Deze manager is tevens initiator van het
plan voor het nieuwe bedrijf.

3.2. Omdat het nog niet duidelijk was of de plannen voor het nieuw te
starten bedrijf konden doorgaan, is niet voor 50, maar voor 65 werknemers
een ontslagvergunning aangevraagd bij het Regionaal Bureau voor de
Arbeidsvoorziening. De wederpartij heeft een onderzoek verricht naar de
haalbaarheid van het opstarten van het nieuwe bedrijf. Eerst onlangs bleek
dat de uitslag van dit onderzoek positief was, hetgeen betekent dat het
bedrijf naar alle waarschijnlijkheid per 1 februari 1994 van start kan
gaan. Zodra 100% zeker is dat het nieuwe bedrijf wordt opgericht, zal de
werkgever genoemde 15 ontslagaanvragen intrekken.

De 65 ontslagaanvragen betreffen 40 (van de 69) mannen en 25 (van de 31)
vrouwen. Dit betekent dat voor 58% van de mannelijke werknemers en voor
81% van de vrouwelijke werknemers een ontslagvergunning is aangevraagd.
Onder de 15 werknemers die voor het nieuwe bedrijf zijn geselecteerd zijn
11 mannen en 4 vrouwen (respectievelijk 16% van de mannen en 13% van de
vrouwen). Onder de resterende 50 werknemers, waarvoor een
ontslagvergunning is aangevraagd, zijn 29 mannen en 21 vrouwen
(respectievelijk 42% van de mannen en 68% van de vrouwen). Van de 35
werknemers die worden herplaatst in bedrijf B, zijn 29 man en 6 vrouw
(respectievelijk 42% mannen en 19% vrouwen). Aan een deel van het
personeel is al ontslag aangezegd.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoeker stelt dat door de selectiewijze van de wederpartij
onevenredig veel vrouwen worden ontslagen ten opzichte van de mannelijke
werknemers. Dit blijkt volgens hem uit de overgelegde gegevens. Overigens
gaf hij ter zitting aan dat de cijfers genoemd onder paragraaf 3.2. niet
meer helemaal juist zijn. Doordat 2 vrouwen vrijwillig ontslag hebben
genomen, worden er niet 6, maar 4 vrouwen in bedrijf B geplaatst.
Aangezien er voor deze 2 vrouwen 2 mannen in de plaats komen, komt het
aantal mannen op 31 in plaats van 29. Bovendien worden niet 35, maar 36
werknemers in bedrijf B geplaatst. Verzoeker weet niet of deze extra
werknemer een man of een vrouw is. De ontslagaanvragen voor de 15
werknemers die voor het nieuwe bedrijf zijn geselecteerd, wil verzoeker
buiten beschouwing laten, daar dit bedrijf geen enkele band met de
wederpartij heeft.

Volgens verzoeker had de wederpartij naast het ancienniteitsbeginsel ook
het afspiegelingsbeginsel naar geslacht (relatief evenveel mannen als
vrouwen ontslaan) moeten toepassen. De reden waarom verzoeker dit pas in
zo’n laat stadium aanvoert, is dat de medewerker van verzoeker die
betrokken is geweest bij de totstandkoming van de selectieprocedure van
het te herplaatsen personeel, dit aspect over het hoofd heeft gezien.

Verzoeker voert aan dat, omdat het hier een totale bedrijfssluiting
betreft, de wederpartij niet per afdeling het ancienniteitsbeginsel zou
moeten hanteren, maar dat zij dit beginsel op het totale werknemersbestand
van de produktie- afdelingen zou moeten toepassen. Dit geldt ook voor wat
betreft het afspiegelingsprincipe, temeer daar praktisch alle functies in
de produktie-afdelingen onderling uitwisselbaar zijn. In dit verband wijst
verzoeker erop dat veel van de vrouwen die bij het te sluiten bedrijf
werken, in 1990 via een herintreedstersproject in dienst zijn gekomen.
Omdat zij een relatief kort dienstverband hebben, vallen deze vrouwen door
het toepassen van het ancienniteitsbeginsel als eersten af.

Voorts wijst verzoeker erop dat bij twee vrouwen bij hun ontslag meespeelt
dat zij in deeltijd werken. De reden hiervoor is dat hun kortere werkduur
problemen oplevert bij het vervoer dat de wederpartij voor haar werknemers
regelt van en naar bedrijf B. Volgens verzoeker valt hiervoor best een
oplossing te vinden.

Op grond van het bovenstaande stelt verzoeker dat de wederpartij jegens
de vrouwelijke werknemers indirect onderscheid naar geslacht maakt.

3.4. De wederpartij is verontwaardigd dat verzoeker een verzoek bij de
Commissie heeft ingediend, daar de selectieprocedure van het te
herplaatsen personeel in nauw overleg met verzoeker tot stand is gekomen.
Deze procedure is uitdrukkelijk schriftelijk vastgelegd (in het Sociaal
Plan) en ook als zodanig door de vakbonden aan haar leden voorgelegd en
goedgekeurd. Zij ervaart het als onbehoorlijk dat verzoeker nu, op een
moment dat de selectieprocedure niet meer kan worden teruggedraaid, met
een ander standpunt komt en voor een geheel andere selectieprocedure
pleit. Het had op de weg van de vakbonden gelegen dan al in een veel
eerdere fase voor afspiegeling te pleiten, in plaats van voor een zo
uitgebreid mogelijke toepassing van het ancienniteitsbeginsel. Om deze
reden meent zij dat verzoeker in zijn verzoek niet- ontvankelijk verklaard
moet worden.

3.5. Voor zover het verzoek wel ontvankelijk wordt verklaard, stelt zij
dat ancienniteit een objectief selectiecriterium is, waarachter geen
discriminatie schuil gaat. Dat er per saldo meer vrouwen dan mannen worden
ontslagen is haar derhalve niet aan te rekenen. In dit verband wijst zij
ook op een uitspraak van het Hof Den Bosch (Hof Den Bosch, 17 april 1984,
NJ 1985, 202.).

Er is per afdeling en niet op de gehele onderneming het selectiecriterium
ancienniteit toegepast, omdat er anders sprake zou zijn geweest van grote
bezettingsverschillen op bepaalde afdelingen in bedrijf B. De selectie per
afdeling maakte het mogelijk om op praktische wijze te bepalen welke
functies bij het te sluiten bedrijf vergelijkbaar waren met de te
vervullen functies bij bedrijf B. Deze wijze van selecteren was het meest
realistisch, daar het niet zonder meer mogelijk is voor een werknemer om
zonder ruime inwerktijd en praktische scholing een geheel andere functie
te vervullen. Bovendien was dit overeenkomstig de wens van de vakbonden
en de ondernemingsraad, zoals deze in de bespreking op 16 september 1993
naar voren was gekomen. Op hun verzoek is de lijst met werknemers die
ontslagen moesten worden zelfs nog op een aantal plaatsen gewijzigd, om
tot een grotere evenredigheid per afdeling te komen.

Overigens had het niet zonder meer tot een gunstiger resultaat voor
vrouwen geleid, indien het selectiecriterium ancienniteit op de gehele
onderneming was toegepast. Onder de groep van 36 werknemers die al voor
1990 in dienst waren en volgens verzoeker als eerste in aanmerking hadden
moeten komen voor herplaatsing in bedrijf B, bevinden zich slechts twee
vrouwen. Zoals het selectiecriterium nu is toegepast zijn er echter niet
twee, maar vijf vrouwen in bedrijf B herplaatst. Selecteren per afdeling
heeft dus niet tot onderscheid op grond van geslacht geleid.

Doordat de invulling van de functies voorop heeft gestaan, zijn in een
aantal gevallen werknemers geselecteerd die relatief weinig dienstjaren
hadden. De reden hiervoor is dat bedrijf B behoefte heeft aan voorlieden
en bepaalde specialisten en voorts is het nodig breed inzetbare werknemers
zoveel mogelijk te behouden voor het op te richten bedrijf. Voorlieden
zijn werknemers die vanwege specifieke kennis of vaardigheden moeilijk te
missen zijn, zoals lassers of werknemers die bij het ‘ponsen’ speciale
machines moeten kunnen bedienen. Zonder hen komen er bij bedrijf B
ernstige produktieproblemen en is het nieuwe bedrijf zeker tot mislukken
gedoemd. Ook het functiebeginsel heeft per saldo juist ten gunste van
vrouwen gewerkt; hierdoor zijn namelijk twee vrouwen minder ontslagen dan
indien alleen het ancienniteitsbeginsel was toegepast.

3.6. De werknemers die voor het nieuwe bedrijf zijn geselecteerd, moeten
wel bij de onderhavige zaak in beschouwing worden genomen. Dit omdat de
wederpartij zowel financieel als op managementgebied nauw betrokken zal
zijn bij de op te starten onderneming. Bovendien zal dit bedrijf zeer
waarschijnlijk per 1 februari 1994 van start gaan; het bedrijf verkeert
namelijk nu al in de opstartfase. Overigens is de kans groot dat er meer
dan 15 werknemers bij het nieuwe bedrijf kunnen gaan werken. Aangezien
niet alle medewerkers die zijn geselecteerd voor herplaatsing naar bedrijf
B, mee willen, zal een aantal functies nog opgevuld moeten worden. Hiermee
wordt gewacht totdat de Commissie over de onderhavige zaak heeft
geoordeeld. Om deze reden is de extra plaats bij bedrijf B (nummer 36) nog
niet opgevuld en is dus niet bekend of hier een man of een vrouw voor zal
worden geselecteerd.

3.7. Juist is dat een deel van de vrouwelijke werknemers via een
herintreedstersproject in dienst zijn gekomen. Toen het bedrijf werd
opgestart, werkten er slechts twee vrouwen tegen 35 mannen. Mede door het
herintreedstersproject werken er nu relatief veel vrouwen, zeker in
vergelijking met soortgelijke produktiebedrijven in de metaalnijverheid.
Aangezien deze vrouwen relatief minder dienstjaren hebben, worden er
inderdaad relatief veel herintreedsters ontslagen.

Dit is echter het logische gevolg van het door verzoeker gepropageerde
ancienniteitsbeginsel. Het is niet juist om uit deze situatie, die is
ontstaan door het door haar toegepaste positieve aannamebeleid van
vrouwen, te concluderen dat onderscheid op grond van geslacht wordt
gemaakt.

3.8. De wederpartij stelt dat het hebben van een deeltijddienstverband
geen criterium is geweest bij het bepalen wie in bedrijf B werd
herplaatst. Wel is het zo dat het hebben van een deeltijddienstverband
praktisch gezien problemen opleverde. Er is gemeenschappelijk vervoer voor
de werknemers tewerkgesteld bij bedrijf B, hetgeen betekent dat de
werknemers gezamenlijk naar het werk worden gebracht en van het werk
worden opgehaald. De werknemers met een deeltijddienstverband zijn in deze
regeling niet goed in te passen. Voor hen zou apart vervoer moeten worden
geregeld om hen halverwege de dag op te halen. Hierdoor zijn twee
vrouwelijke deeltijdwerkers met een hoge ancienniteit toch niet
herplaatst.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij haar beleid bij ontslag
en herplaatsing van werknemers indirect onderscheid op grond van geslacht
maakt in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW).

4.2. In artikel 7A:1637ij lid 1 BW is bepaald dat de werkgever onder
andere bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst geen direct of
indirect onderscheid naar geslacht mag maken. Onder indirect onderscheid
naar geslacht wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden
dan het geslacht dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft,
tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is (artikel 7A:1637ij lid
5 BW).

4.3. Gelet op het verweer van de wederpartij betreffende de
ontvankelijkheid van het verzoek, merkt de Commissie het volgende op.
Aangezien verzoeker is aan te merken als een rechtspersoon met volledige
rechtsbevoegdheid met een doelstelling zoals bedoeld in artikel 14 lid 2
onder e Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989,
168), is verzoeker ontvankelijk in zijn verzoek.

Hoewel de Commissie begrip heeft voor de grief van de wederpartij dat
verzoeker pas in een zeer laat stadium is teruggekomen op hetgeen hij
tijdens de besprekingen over de selectieprocedure heeft bepleit, heeft dit
op de ontvankelijkheid van het verzoek geen invloed.

4.4. Bij de herplaatsing van de werknemers is als selectie- criterium het
functie- en het ancienniteitsbeginsel gehanteerd. Ook heeft het feit dat
een werknemer in deeltijd werkte, een rol gespeeld bij de selectie wegens
praktische problemen.

Om de in het geding zijnde vraag te kunnen beantwoorden, moet worden
nagegaan of de gehanteerde selectiecriteria voor herplaatsing in
overwegende mate personen van een geslacht treffen en derhalve in effect
onderscheid op grond van geslacht tot gevolg hebben. Ter zitting heeft de
wederpartij aangevoerd dat het zeer waarschijnlijk is dat het nieuwe
bedrijf zal worden opgericht. De Commissie gaat er dan ook vanuit dat de
15 werknemers die voor het op te starten bedrijf zijn geselecteerd,
daadwerkelijk worden herplaatst.

Volgens verzoeker zijn de gegevens in paragraaf 3.2. niet meer geheel
juist, omdat twee vrouwelijke werknemers die zijn geselecteerd voor
bedrijf B, niet mee over willen en er twee mannen voor hen in de plaats
komen. Dit doet echter niet ter zake, nu het er in de onderhavige zaak om
gaat te beoordelen of de door de wederpartij gehanteerde selectiecriteria
ertoe leiden dat er onderscheid naar geslacht wordt gemaakt. Na de
selectie plaatsgevonden verschuivingen blijven buiten beschouwing.

De gegevens uit paragraaf 3.2. leiden tot de volgende conclusies: – Onder
de 50 werknemers, waarvoor een ontslagvergunning is aangevraagd (exclusief
bovengenoemde 15 werknemers), zijn 29 van de 69 mannen (42%) en 21 van de
31 vrouwen (68%); dit betekent dat ongeveer 1,6 keer zoveel vrouwen als
mannen worden ontslagen (68:42); – Onder de 50 werknemers die worden
herplaatst (35 in bedrijf B en 15 in het nieuwe bedrijf), zijn 40 van de
69 mannen (58%) en 10 van de 31 vrouwen (32%); dit betekent dat ongeveer
1,9 keer zoveel mannen als vrouwen worden herplaatst (60:31).

Op grond van het bovenstaande stelt de Commissie vast dat er relatief meer
vrouwen dan mannen nadelig worden getroffen door de wijze, waarop de
wederpartij de werknemers heeft geselecteerd voor ontslag en herplaatsing.
De Commissie tekent hierbij aan dat zij relatieve cijfers hanteert bij het
beoordelen van het effect naar geslacht.

Daardoor wordt rekening gehouden met het aandeel dat mannen,
respectievelijk vrouwen, hebben binnen de groep van werknemers die
ontslagen of herplaatst wordt (Een voorbeeld: een onderneming waarin 10
vrouwen werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van
de mannen ook. Stel dat deeltijdwerkers een lager uurloon ontvangen dan
voltijdwerkers. Indien men alleen kijkt naar de aantallen (dus de absolute
getallen) werkt onderscheid ten nadele van deeltijdwerkers gelijk uit naar
geslacht; er zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen die worden benadeeld. Toch
zal duidelijk zijn dat met name vrouwen nadelig worden getroffen: immers
9 van de 10 vrouwen tegenover 9 van de 1000 mannen worden nadelig
getroffen.).

4.5. Op grond van bovenstaande gegevens bestaat het vermoeden dat de
wederpartij indirect onderscheid naar geslacht maakt. Het ligt op de weg
van degene die het onderscheid maakt, een objectieve rechtvaardigingsgrond
aan te voeren.

Onder een objectieve rechtvaardigingsgrond wordt verstaan: – dat het
onderscheid wordt gemaakt om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen,
en – dat daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn
om dit doel te bereiken, terwijl – dit doel niet is te bereiken op een
andere wijze waarbij geen indirect onderscheid wordt gemaakt (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 5 maart
1990, oordeelnummer 1-90-10;Hof van Justitie van de Europese
gemeenschappen in de Bilka-Kaufhaus versus Weber von Hartz, d.d. 13 mei
1986, zaak 170/84; Rinner Kuhn versus FWW Spezial Gebandereinigung GmbH
& Co.KG, zaak 171/88, d.d. 13 juli 1989.).

De Commissie moet beoordelen of hetgeen de wederpartij heeft aangevoerd,
als een objectieve rechtvaardigingsgrond kan worden aangemerkt.

4.6. Als objectieve rechtvaardigingsgrond voor de gehanteerde
selectieprocedure heeft de wederpartij aangevoerd dat: 1) in een aantal
gevallen bepaalde functies behouden moesten worden ten behoeve van bedrijf
B en het nieuwe bedrijf (functiebeginsel); 2) hierdoor twee vrouwen minder
zijn ontslagen dan indien alleen het ancienniteitsbeginsel was toegepast;
3) bij deze selectieprocedure het ancienniteitsbeginsel is gehanteerd,
hetgeen een objectief criterium is waarachter geen discriminatie
schuilgaat; 4) indien het ancienniteitsbeginsel op het gehele
personeelsbestand was toegepast (in plaats van per afdeling), er drie
vrouwen meer waren ontslagen dan nu het geval is; 5) verzoeker zelf
betrokken is geweest en heeft ingestemd met de totstandkoming van de
selectieprocedure.

4.7. Wat betreft de argumenten 1, 2 en 4 overweegt de Commissie als volgt.
De omstandigheid dat als gevolg van het (mede) hanteren van andere
criteria dan ancienniteit minder vrouwen zijn ontslagen, levert geen
objectieve rechtvaardiging op. Immers, het feit blijft dat er relatief
meer vrouwen dan mannen worden ontslagen en meer mannen dan vrouwen worden
herplaatst.

De Commissie begrijpt dat de wederpartij met het derde argument bedoelt
dat het criterium ancienniteit gelijkelijk geldt voor mannelijke en
vrouwelijke werknemers. Dit is op zichzelf juist, doch neemt niet weg dat
de wederpartij bij het hanteren van dit selectiecriterium er rekening mee
moet houden, dat hierdoor niet relatief meer vrouwen dan mannen worden
ontslagen. Ook een objectief criterium kan strijdig zijn met de WGB als
bij de toepassing van dat criterium een nadelig effect voor een sekse
optreedt (Zie ook Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid d.d. 5 november 1993, oordeelnummer 529-93-43.). Dit laatste
blijkt hier het geval, zodat het gekozen middel niet geschikt is. Dezelfde
redenering gaat op bij argument 5.

De Commissie concludeert dat de argumenten niet als objectieve
rechtvaardigingsgronden in bovenvermelde zin zijn aan te merken en dat de
wederpartij derhalve in strijd met de Wet heeft gehandeld.

4.8. Wat betreft het feit dat de wederpartij bij de selectie heeft laten
meewegen of een werknemer een deeltijddienstverband had, overweegt de
Commissie als volgt. Dit heeft tot gevolg gehad dat twee vrouwelijke
deeltijdwerkers met een hoge ancienniteit niet worden herplaatst. Als
rechtvaardiging hiervoor is aangevoerd dat het herplaatsen van
deeltijdwerkers in bedrijf B op praktische bezwaren stuit.

In dit verband wijst de Commissie erop dat het een feit van algemene
bekendheid is, dat deeltijdfuncties op dit moment nog in overwegende mate
door vrouwen worden bekleed. Dit betekent dat het niet herplaatsen van
deeltijdwerkers tot gevolg heeft dat relatief gezien meer vrouwen dan
mannen worden benadeeld. Tenzij hier een objectieve rechtvaardigingsgrond
voor is, leidt dit tot indirect onderscheid. De praktische bezwaren die
de wederpartij heeft aangevoerd, kunnen niet als een objectieve
rechtvaardigingsgrond worden gehonoreerd. Deze bezwaren hadden immers ook
op een andere wijze ondervangen kunnen worden, bijvoorbeeld door met de
deeltijdwerkers overeen te komen dat zij een paar hele dagen zouden gaan
werken, in plaats van vijf halve dagen. Op grond hiervan oordeelt de
Commissie dat de wederpartij ook in dit opzicht in strijd met de Wet heeft
gehandeld.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Limmen bij het bepalen
van een rangorde voor ontslag of herplaatsing jegens de Industriebond FNV
te Leeuwarden indirect onderscheid naar geslacht maakt, in strijd met
artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek.

Aldus vastgesteld op 10 januari 1994 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 14 december 1993.

Rechters

mw mr Y. Telenga, dhr ing J. van Hemert, mw mr M. de Rooij, mw mrA.K. de Jongh

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 7 januari 1994

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

Alimentatie bij voorlopige voorzieningen. Op basis van
draagkrachtberekening van de man is alimentatie overeengekomen en door de
rechtbank zo overgenomen. Achteraf blijkt er een fout in de berekening te
zijn gemaakt. Vrouw verzoekt wijziging alimentatie van de aanvang af. De
beschikking van de rechtbank was gebaseerd op een onjuiste interpretatie
door beide partijen van op zichzelf juiste en volledige gegevens. De
beschikking heeft van aanvang af niet beantwoord aan de wettelijke
maatstaven, doordat hij berustte op een fout en is gelijk te stellen met
de in artikel 1:401 lid BW genoemde gevallen.

Volledige tekst

1. De eerste aanleg

Het Hof verwijst naar de inhoud van het aan deze uitspraak gehechte
afschrift van die beschikking.

2. De procedure in hoger beroep

Bij eerdergemeld verzoekschrift van die beschikking in hoger beroep
gekomen, heeft de man onder overlegging van enkele stukken een grief
voorgedragen en verzocht die beschikking te vernietigen en alsnog de vrouw
in haar verzoek tot wijziging niet-ontvankelijk te verklaren.

Bij brief van 3 december 1993 heeft de procureur van de man het Hof het
proces-verbaal van het verhandelde ter terechtzitting in eerste aanleg
d.d. 29 september 1993 toegezonden.

Bij op 16 december 1993 ter griffie van dit Hof ingekomen verweerschrift,
heeft de vrouw de grief bestreden en verzocht bij beschikking, uitvoerbaar
bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat, primair de man in zijn beroep
niet-ontvankelijk te verklaren, subsidiair dit beroep af te wijzen als
zijnde ongegrond.

Ter terechtzitting met gesloten deuren van 17 december 1993 heeft het Hof
partijen en hun raadslieden gehoord.

3. De gronden van het hoger beroep

De grief luidt: “Ten onrechte heeft de Rechtbank de vrouw in haar
wijzigingsverzoek ontvankelijk geacht, door een grond tot wijziging
aanwezig te achten.’

De man is van mening, dat door de Rechtbank aangenomen wijzigingsgrond,
te weten dat de door Haar bij Haar beschikking van 8 juni 1993 (wijziging
van voorlopige voorzieningen) aangenomen overeenstemming tussen partijen
over een door de man tijdens de procedure te betalen onderhoudsbijdrage
voor de vrouw van ƒ 630,= per maand op een misverstand berustte, niet
geacht kan worden te zijn begrepen onder de in de wet limitatief opgesomde
wijzigingsgronden.

4. De beoordeling

4.1. Bij verzoekschrift voor de dagvaarding tot echtscheiding, gedateerd
23 december 1992 heeft de vrouw de Rechtbank verzocht voorlopige
voorzieningen vast te stellen. Na ambtshalve ingesteld onderzoek is het
het Hof gebleken, dat dat verzoek op 24 december 1992 ter griffie van de
Rechtbank is ingekomen. Dit betekent, dat op de daarna tot tweemaal toe
gevoerde procedures tot wijziging van de voorlopige voorzieningen het
echtscheidingsprocesrecht van toepassing is, zoals dit tot 1 januari 1993
heeft gegolden. Blijkens het bepaalde bij artikel 825d, lid 2 van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (oud) is de vrouw derhalve
ontvankelijk in het door haar -tijdig- ingestelde hoger beroep van de naar
aanleiding van de tweede wijzigingsprocedure gegeven beschikking van 12
oktober 1993. Het primair verweer wordt mitsdien verworpen.

4.2. In de onderhavige zaak wordt van het volgende uitgegaan.

1. Bij beschikking van 31 maar 1993 heeft de Rechtbank door de man ten
behoeve van de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage vastgesteld op ƒ 230,=
per maand. Naar de raadsvrouwe van de man ter terechtzitting in hoger
beroep heeft verklaard, is die onderhoudsbijdrage op dat bedrag
vastgesteld aan de hand van een door haar gemaakte draagkrachtberekening,
waarin door haar echter een fout is gemaakt met betrekking tot de in
aanmerking te nemen overhevelingstoeslag, waarvan noch zijzelf, noch de
toenmalige advocaat van de vrouw zich op dat moment bewust waren. Zou die
fout niet zijn gemaakt, dan zou die berekening hebben geresulteerd in een
aanmerkelijk hoger bedrag aan te betalen alimentatie. Nu de
onderhoudsbijdrage niettemin op ƒ 230,= per maand is vastgesteld, moet
worden aangenomen, dat de Rechtbank geen draagkrachtberekening heeft
gemaakt aan de hand van de toen bekende, volledige en juiste gegevens
aangaande de financiele positie van de man.

2. Bij verzoekschrift van 14 april 1993 heeft de vrouw bij wege van
wijziging van voorlopige voorzieningen aan de Rechtbank verzocht een
hogere door de man voor haar te betalen onderhoudsbijdrage vast te
stellen. De woonlasten van de man bleken namelijk lager te zijn, dan het
bedrag waarvan partijen tevoren waren uitgegaan. De raadsvrouwe van de man
heeft de Rechtbank op 6 mei 1993 schriftelijk laten weten dat de man
bereid was met ingang van 1 mei 1993 een onderhoudsbijdrage voor de vrouw
te betalen van ƒ 630,= per maand, “zodat de behandeling op 18 mei (1993)
derhalve geen doorgang behoeft te vinden.” Bij de berekening van dat door
de raadsvrouw van de man namens de man aangeboden bedrag, is door haar
uitgegaan van haar eerdere -thans onjuist gebleken- berekening. Naar
stelling van raadsvrouwe van de man in de onderhavige procedure, waren
beide partijen destijds van mening, dat de man een onderhoudsbijdrage voor
de vrouw van ƒ 630,= per maand zou kunnen betalen. Bij beschikking van 8
juni 1993 stelde de Rechtbank de door de man voor de vrouw te betalen
onderhoudsbijdrage op grond van gebleken overeenstemming van partijen
daaromtrent met ingang van 1 mei 1993 nader vast op ƒ 630,= per maand.

3. Bij het deze procedure inleidende verzoekschrift heeft de vrouw
wijziging van de door de Rechtbank op 8 juni 1993 gegeven beschikking
verzocht. Inmiddels was de raadsman van de vrouw namelijk gebleken, dat
door de raadsvrouwe van de man een fout was gemaakt in voormelde
berekening. Hetgeen de vrouw in haar deze procedure inleidende
verzoekschrift heeft gesteld komt er op neer, dat – zou die fout niet zijn
gemaakt- er nooit sprake zou zijn geweest van overeenstemming tussen
partijen met betrekking tot vaststelling van de onderhoudsbijdrage op ƒ
630,= per maand met ingang van 1 mei 1993.

4. Bij de beschikking, waarvan beroep, stelde de Rechtbank de door de man
voor de vrouw te betalen onderhoudsbijdrage met ingang van 1 mei 1993
nader vast op ƒ 1.750,= per maand.

4.3. Nu beide partijen in de procedure, die is geeindigd met de op 8 juni
1993 tussen hen gegeven beschikking, zijn uitgegaan van vorenbedoelde
foutieve draagkrachtberekening en hun onjuiste benaderingswijze tot de bij
die beschikking, zijn uitgegaan van vorenbedoelde foutieve
draagkrachtberekening en hun onjuiste benaderingswijze tot de bij die
beschikking vastgestelde alimentatie van ƒ 630,= per maand heeft geleid,
heeft die beschikking van de aanvang af niet voldaan aan de wettelijke
maatstaven, doordat daarbij is uitgegaan van een onjuist gegeven.

4.4. Indien en voorzover op grond van meerbedoelde foutieve
draagkrachtberekening niet zou dienen te worden aangenomen, dat in casu
de in de vorige overweging bedoelde wijzigingsgrond, als bedoeld in
artikel 1:401 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek, zich direct voordoet, is
het Hof van oordeel, dat deze zich indirect voordoet. Nu immers de bij de
beschikking van 8 juni 1993 door de Rechtbank genomen beslissing was
gebaseerd op de destijds tussen partijen bestaande overeenstemming, doch
het er op grond van het vorenstaande voor moet worden gehouden, dat
partijen slechts schijnbaar tot overeenstemming waren gekomen omdat zij
beiden eerderbedoelde foutieve draagkrachtberekening tot uitgangspunt
hadden genomen, is naar het oordeel van het Hof de door de Rechtbank bij
Haar beschikking van 8 juni 1993 genomen beslissing gebaseerd op een
onjuiste interpretatie door beide partijen van op zichzelf juiste en
volledige gegevens. Naar het oordeel van het Hof is het met de strekking
van artikel 1:401 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek in overeenstemming, om
met het in het in die bepaling genoemde geval gelijk te stellen een geval
als het onderhavige, waarin een schikking van de aanvang af niet heeft
beantwoord aan de wettelijke maatstaven, doordat zij berust heeft op een
fout als waarvan in casu sprake is geweest.

4.5. Door de man is niet gesteld, dat de vrouw geen behoefte heeft aan de
bij de beschikking, waarvan beroep, vastgestelde onderhoudsbijdrage en
evenmin, dat zijn financiele draagkracht betaling daarvan niet zou
toegelaten, zodat beide vast staan.

4.6. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft e man evenwel betoogd, dat
het onredelijk is, dat hij met terugwerkende kracht tot 1 mei 1993 een
aanmerkelijk hogere alimentatie voor de vrouw dient te betalen dan de
aanvankelijk vastgestelde, omdat hij zich nimmer bewust is geweest van
hogerbedoelde fout. Deze opvatting deelt het Hof niet. De vrouw heeft ter
terechtzitting in hoger beroep onbetwist naar voren gebracht, dat, doordat
de alimentatie op een veel lager bedrag vastgesteld was, dan waaraan zij
behoefte had, zij geld heeft moeten lenen. De man heeft niet gesteld, dat
hij bij handhaving van de door de Rechtbank bepaalde ingangsdatum van de
nader vastgestelde alimentatie in financiele problemen komt. Onder deze
omstandigheden dient die ingangsdatum te worden gehandhaafd.

5. De beslissing

Het Gerechtshof:

Bekrachtigt de beschikking, waarvan beroep.

Rechters

mrs Van der Velden, Vice-president; Koens, Koster- Vaags, raadsheren