Instantie: Hof van Justitie EG, 22 december 1993

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Alleen voor uitkeringen die verschuldigd zijn voor tijdvakken van tewerkstelling na 17 mei 1990 (Barber-arrest) kan een beroep worden gedaan op de rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-verdrag met uitzondering van werknemers die voor deze datum een vordering hebben ingesteld. De toepassing van naar geslacht gedifferentieerde actuariele factoren in de wijze van financiering van kapitalisatie van bedrijfspensioenregelingen met vaststaande uitkeringen, valt niet onder de werkingssfeer van artikel 119 EEG-verdrag.

Volledige tekst

Alle overwegingen van het Hof lijken te leiden tot de conclusie dat werkgeversbijdragen onderdeel van het loon zijn. Tot plotseling halt wordt gemaakt: de werkgeversverplichting hoeft zich niet uit te strekken tot de wijze van financiering van de werkgeversbijdrage (ro. 30). Het argument dat het Hof hiervoor aanvoert is dat de werkgever ten opzichte van de werknemer de verplichting aangaat om tezijnertijd pensioen te betalen (ro. 29). Hoe de werkgever die verplichting financiert mag hij met andere woorden zelf weten. Die redenering lijkt nogal vergezocht. Immers, loon zijn al die voordelen die rechtstreeks of indirect voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Het lijkt moeilijk te ontkennen dat opgebouwde pensioenrechten het rechtstreekse resultaat zijn van een arbeidsverhouding, ook wanneer de opbouw nog niet is afgerond, en ook wanneer die arbeidsverhouding tussentijds wordt gestaakt.7 Het lijkt erop neer te komen dat het Hof zich (voorlopig?) heeft neergelegd bij het feit dat het in pensioenverzekeringskringen gebruikelijk is om de verschillen in levensverwachting tussen vrouwen en mannen te verdisconteren in de berekening van de werkgeversbijdragen.

Feitelijk zegt het Hof niet meer dan dat het gebruik van naar geslacht verschillende actuariele gegevens `gebruikelijk’ is. Maar wanneer bepaalde praktijken worden toegestaan omdat ze `gebruikelijk zijn’ zijn we weer terug bij af! Het lager belonen van vrouwen is ook `gebruikelijk’. Zo lusten wij er nog wel een paar. Mogelijk moeten we dus deze manoeuvre van het Hof optimistisch beschouwen als `reculer pour mieux sauter’. Dat heeft het Hof wel vaker gedaan. Deze soap van eigen Europese makelij blijft de moeite van het volgen waard!

Noten
1 Zie voor een overzicht bijvoorbeeld `Barber, een opbouwend arrest? Een inventariserend onderzoek naar de stand van zaken rond artikel 119 EEG-verdrag, bovenwettelijke pensioenen en het Barber-arrest’, Emancipatieraad, 1993.

2 Zie: Redactioneel Back to the sixties, EG-Hof: geen pensioen voor na-oorlogse vrouwenarbeid, Nemesis 1993, p. 175-176;
Hof van Justitie EG, 6 oktober 1993, Nemesis nr. 360, 1993. Zie ook: Redactioneel Tijd is geld, Vervolg in pensioenzaken: Advocaat Generaal concludeert, Nemesis 1993, p. 105-107; Kantongerecht Utrecht 28 maart 1991, RN 1991, 186, m.nt. Sacha Prechal.

3 De pensioenregeling bevat nog veel meer ongelijkheden, waaronder een actuariele korting alleen voor mannen. In tegenstelling tot AG Van Gerven, gaat het Hof hier niet op in. Het Hof hoeft dat ook niet te doen omdat het Duitse Gerichtshof er niet expliciet naar vraagt.

4 A.A. Vroege v NCIV Instituut voor Volkshuisvesting en Pensioenfonds NCIV, C-57/93. De schriftelijke opmerkingen van de Commissie zijn elders in dit katern opgenomen.

5 Het idee dat gelijke voorwaarden bij toelating tot een pensioenregeling buiten de beperkende werking van het Barber-arrest en daarmee het Maastrichtse `Barber-protocol’ zouden kunnen vallen, werd al eerder geopperd door Prechal. Zie: Sacha Prechal, Bommen ruimen in Maastricht: wijziging van art. 119 EEG, NJB 12 maart 1992, afl. 11, p. 349-354, op p.
354.

6 Zie bijvoorbeeldv P. Portegies, Naar sekse gescheiden sterven: aparte stertetabellen voor mannen en vrouwen bij pensioenen discrimineren. In: Nemesis, 1993, p. 59-66. Ook AG Van Gerven gaat uitgebreid op deze kwestie
in.

7 Wellicht is het argument van het Hof dat de werknemer op grond van zijn arbeidsverhouding niet kan verwachten een recht op waarde-overdracht te hebben (ro. 29), gebaseerd op het feit dat pensioenbreuk nog een veelvoorkomend fenomeen is. Mocht dat inderdaad de reden zijn, dan is de vraag natuurlijk of deze redenering in stand kan blijven wanneer door een wettelijke regeling pensioenbreuken tot het verleden zullen behoren.

Marjolein van den Brink

Rechters

Mrs. Due, Mancini, Moitinho de Almeida, Diez de Velasco, Edward, Kakouris, Joliet, Schockweiler, Rodriguez Iglesias, Grevisse, Zuleeg, Kapteyn, Murray

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 21 december 1993

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

In reactie op een klacht van een vrouwelijke collega is V met onmiddellijke
ingang geschorst en is hem – na een medisch en psychisch onderzoek –
onvoorwaardelijk strafontslag verleend. V komt bij de CRvB in hoger beroep
van de uitspraak van de Rb Den Haag, 14-10-1992, AW 90/10948 en 90/100394,
waarbij zijn vordering tot vernietiging van het besluit tot schorsing en
strafontslag werden afgewezen. De Centrale Raad laat het bestreden besluit in
stand. Daarbij overweegt de Raad (wat betreft het strafontslag) onder meer
als volgt: Het is de Raad niet kunnen blijken dat de verweten gedragingen
niet aan eiser kunnen worden toegerekend. De gedragingen zijn naar het
oordeel van de Raad zonder meer als volstrekt onaanvaardbaar aan te merken.
Met name de omstandigheid dat V zich ontkleed in de kamer van eerder bedoelde
collega heeft vertoond en haar bij door haar niet gewenste seksuele
intimiteiten heeft betrokken, levert ook naar het oordeel van de Raad zeer
ernstig plichtsverzuim op. Hoewel de Raad erkent dat hiermee de zwaarst
denkbare disciplinaire straf is opgelegd, heeft (ook) hij, alle feiten en
omstandigheden in aanmerking genomen, niet tot het oordeel kunnen komen dat
onevenredigheid bestaat tussen het plichtsverzuim en de opgelegde straf.
De vordering tot vernietiging van de besluiten tot schorsing en disciplinair
ontslag wordt afgewezen.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van de gedingen
Eiser heeft op de daartoe bij aanvullend beroepschrift
aangevoerde gronden hoger beroep aangevoerde gronden hoger beroep ingesteld
tegen de door de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage op 14 oktober 1992
onder de nrs. AW 90/10948 en AW 91/00394 gegeven uitspraak, waarnaar hierbij
wordt verwezen.
Gedaagde heeft contra-memorie gediend.
De gedingen zijn behandeld ter terechtzitting van 9 december 1993, waar eiser
in persoon is verschenen, bijgestaan door mr R.F.J. Wigman, advocaat en
procureur te ‘s-Gravenhage, en waar gedaagde zich heeft doen
vertegenwoordigen door mr L.H.H. van Eijck, verbonden aan het Centraal
Adviesbureau voor Publiek Recht en Administratie BV te ‘s-Gravenhage. Als
door eiser voortgebrachte getuigen zijn ter terechtzitting verschenen en
gehoord K.R. Rauws, hoofdbrandwacht bij de Gemeentelijke Brandweer te R, en H
van der Wind, regiobestuurder bij de CFO.

II. Motivering
Eiser was ten tijde in dit geding van belang werkzaam als brandwacht der
eerste klasse bij de Gemeentelijke Brandweer te R. Op vrijdag 5 oktober 1990
heeft een vrouwelijke collega van eiser bij de Commandant van het
brandweerkorps haar beklag gedaan over door eiser jegens haar tentoongespreid
ongewenst gedrag in de seksuele sfeer.
Na ruggespraak met enkele gemeentelijke functionarissen heeft de Commandant
eiser maandag 8 oktober 1990 gehoord en hem bij diezelfde gelegenheid de
toegang tot de gebouwen van de brandweer ontzegd. Bij brief van 10 oktober
heeft gedaagde bevestigd dat dat besluit namens hem was genomen en heeft hij
voorts eiser in kennis gesteld van zijn voornemen hem te schorsen. Op 18
oktober 1990 is eiser in verband met dit voornemen gehoord. Bij besluit van
24 oktober 1990 is eiser vervolgens geschorst tot het moment waarop nadere
besluiten omtrent zijn (rechts)positie in werking zouden treden. Daarbij is
tevens besloten eiser aan een medisch onderzoek te onderwerpen teneinde een
antwoord te krijgen op vraag of zijn gedragingen hem geheel of gedeeltelijk
kunnen worden toegerekend. Dit heeft geleid tot rapportage door de arts
G.K.M. Bunschoten op basis van een door de klinisch psycholoog dr
E.H.M. van de Loo uitgebracht verslag van een psychologisch onderzoek van
eiser. Vervolgens is eiser bij schrijven van 8 februari 1991 in kennis
gesteld van het voornemen hem ter zake van de hem verweten, als zeer ernstig
plichtsverzuim aangemerkte, gedragingen te straffen met ongevraagd ontslag.
Eiser heeft zich op 1 maart 1991 verantwoord. Bij besluit van 22 maart 1991
is hij tenslotte gestraft met ontslag met ingang van 28 maart 1991.
De eerste rechter heeft de door eiser tegen de besluiten van 24 oktober 1990
en 22 maart 1991 ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
De Raad heeft niet tot het oordeel kunnen komen dat het schorsingsbesluit
niet in stand zou kunnen blijven. Hij onderschrijft te dier zake volledig het
oordeel van de eerste rechter en de door die rechter daaraan ten grondslag
gelegde overwegingen.
Ten aanzien van het strafbesluit overweegt de Raad het volgende:
Eiser heeft ook in hoger beroep ontkend zich aan het in geding zijnde gedrag
schuldig te hebben gemaakt. Hij heeft voorts aangegeven niet eerder dan na
ontvangst van de bij het schorsingsbesluit van 24 oktober 1990 behorende
bijlagen kennis te hebben genomen van de beschuldigingen van zijn collega en
dientengevolge noch op 8 oktober 1990 noch op 18 oktober 1990 te hebben
kunnen toegeven dat hij haar had bejegend op de manier zoals zij in haar
mondelinge en schriftelijke verklaring van 5 oktober 1990 had aangegeven.
De Raad acht het gelet op de hem ter beschikking staande gedingstukken,
waaronder het door de Commandant van het R brandweerkorps gemaakte verslag
van diens gesprek met eiser op 8 oktober 1990, het niet tot enige reactie van
eiser geleid hebbende besluit tot ontzegging van de toegang tot de gebouwen
van de brandweer en de door genoemde Commandant ter terechtzitting van de
eerste rechter afgelegde verklaring reeds onaannemelijk dat aan eiser niet is
medegedeeld wat hem werd verweten en dat de eiser niet is medegedeeld wat hem
werd verweten en dat eiser niet heeft toegegeven zich aan het in geding
zijnde gedrag schuldig te hebben gemaakt. Daarbij komt de door de getuige W
te zijner terechtzitting afgelegde verklaring, welke voor de Raad buiten
twijfel stelt dat eiser, na ruggespraak met zijn raadsman gedurende een
schorsing van het toen plaatsgevonden hebbende onderhoud, op 18 oktober 1990
het gewraakte gedrag heeft erkend. Dat eiser, hoewel onschuldig, dat zou
hebben gedaan omdat hij op het verkeerde been was gezet, in die zin dat hij
in de veronderstelling was gebracht dat erkenning tot een mildere straf dan
ontslag zou leiden, is voor de Raad geenszins aannemelijk geworden. Ook
eiseres latere ontkenning heeft de Raad niet tot het oordeel kunnen brengen
dat eiser zich niet aan het hem verwetene heeft schuldig gemaakt.
Het is de Raad niet kunnen blijken dat de verweten gedragingen niet aan de
eiser kunnen worden toegerekend. Die gedragingen zijn naar het oordeel van de
Raad zonder meer als volstrekt onaanvaardbaar aan te merken. Met name de
omstandigheid dat eiser zich ontkleed in de kamer van zijn eerder bedoelde
collega heeft vertoond en haar bij door haar niet gewenste seksuele
intimiteiten heeft betrokken, levert ook naar het oordeel van de Raad zeer
ernstig plichtsverzuim op. Aan de gedaagde kon dan ook niet de bevoegdheid
worden ontzegd eiser ter zake te straffen. Gedaagde heeft van die bevoegdheid
gebruik gemaakt door eiser de straf van ontslag op te leggen. Hoewel de Raad
onderkent dat aan eiser hiermede de zwaarst denkbare disciplinaire straf is
opgelegd, heeft (ook) hij alle feiten en omstandigheden in aanmerking genomen
niet tot het oordeel kunnen komen dat onevenredigheid bestaat tussen het
plichtsverzuim en de opgelegde straf. Aangezien de Raad verder evenmin enige
grond ziet om te oordelen dat het strafbesluit niet in stand kan blijven,
wordt nu beslist als volgt:

III. Beslissing
De Centrale Raad van Beroep
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

Mrs. Bekker, Van Diepenbeek, Oostenbrink

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 20 december 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster werkt als afdelingshoofd bij een rijksinrichting voor
gestrafte jongeren, die onder de wederpartij ressorteert. De wederpartij
is voornemens verzoekster uit haar functie te ontheffen, omdat zij meent
dat verzoekster niet goed functioneert. Dit blijkt volgens de wederpartij
uit de slechte beoordeling van verzoekster. Verzoekster stelt dat er bij
haar beoordeling geen rekening is gehouden met de problemen waarmee zij,
als jonge vrouw met een leidinggevende functie in een mannenwereld, wordt
geconfronteerd. Volgens haar wordt zij op grond van haar geslacht uit haar
functie ontheven. De Commissie acht het aannemelijk dat de wederpartij
verzoekster wegens haar functioneren uit haar functie wil ontheffen.
Tegelijkertijd onderkent zij dat het functioneren van verzoekster mogelijk
in negatieve zin is beinvloed door het vrouwonvriendeijke klimaat dat er
binnen de inrichting heerst. Aangezien een beoordeling kan leiden tot
beëindiging van een dienstverband, mag ook bij de beoordeling geen
onderscheid naar geslacht worden gemaakt. Onvoldoende gebleken dat de
wederpartij bij het beoordelen van het functioneren van verzoekster
rekening heeft gehouden met het vrouwonvriendelijke klimaat binnen de
inrichting. Strijd met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 23 juni 1992 verzocht mevrouw (…) te Amsterdam (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Minister van
Justitie te Den Haag (hierna: de wederpartij) onderscheid op grond van
geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen
en vrouwen.

1.2. De wederpartij is voornemens om verzoekster uit haar functie te
ontheffen. Volgens verzoekster speelt het feit dat zij vrouw is hierbij
een rol en handelt de wederpartij hiermee derhalve in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Verzoekster heeft verzocht haar verzoek versneld te
behandelen. Gezien de complexiteit van de zaak heeft de Commissie dit
verzoek niet ingewilligd en heeft zij de normale procedure toegepast.

Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun standpunten nader
schriftelijk toe te lichten, respectievelijk op elkaars standpunten te
reageren.

2.2. Partijen zijn opgeroepen hun standpunten toe te lichten tijdens een
zitting van de Commissie op 4 november 1993. Bij deze zitting waren
aanwezig:

van de kant van verzoekster – mevrouw (…) (verzoekster) – mw M.
Kettler (advocaat) – mw (…) (getuige 1) – dhr (…) (getuige 2)
– dhr (…) (getuige 3) – dhr (…) (getuige 4) – mw (…) (toehoorder)

van de kant van de wederpartij – de heer drs (…) (directeur
Rijksinrichting ) van de kant van de Commissie – mw mr C.B. Mol-Bronkhorst
(plaatsvervangend Kamervoorzitter) – mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid
Kamer) – mw mr A.J. Huber (lid Kamer) – mw mr A.K. de Jongh
(adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster werkt sedert 1984 bij een rijksinrichting voor gestrafte
jongeren die onder de wederpartij ressorteert. Deze rijksinrichting
bestaat uit twee deelinrichtingen, een meisjes- en een jongensinrichting.
De meisjes- en jongensinrichting zijn nauw aan elkaar verbonden. De
inrichtingen hebben onder andere dezelfde adjunct-directrice, een
gemeenschappelijke dienstcommissie en een gemeenschappelijk bulletin.
Bovendien is het personeel aangesteld voor beide deelinrichtingen en
kunnen werknemers van de ene inrichting naar de andere worden
overgeplaatst.

Tot 1988 was verzoekster werkzaam als inrichtingswerkster. Hierna werkte
zij als teamleider en in 1990 is zij gepromoveerd tot afdelingshoofd. Van
1 oktober 1990 tot augustus 1991 werkte verzoekster als ‘afdelingshoofd
groepen’ in de deelinrichting voor meisjes. Naar aanleiding van
samenwerkingsproblemen en kritiek op haar functioneren is zij
overgeplaatst naar de deelinrichting voor jongens. Sinds de oprichting van
de jongensinrichting in 1977 was hier niet eerder een vrouwelijk
afdelingshoofd werkzaam geweest.

Verzoekster was van 18 augustus 1991 tot 2 februari 1992 afdelingshoofd
van twee teams van de jongensinrichting (team twee en drie). Hierna werd
het aantal teams dat zij onder zich had, teruggebracht tot een (team
drie). Een van de redenen hiervoor was dat de leden van team twee
verzoekster verantwoordelijk stelden voor het hoge ziekteverzuim binnen
dit team. Een andere reden was dat op dat moment een onvoldoende
beoordeling van verzoekster werd vastgesteld over de periode dat zij in
de meisjesinrichting had gewerkt. In deze beoordeling d.d. 26 augustus
1991 staat onder andere het volgende. Verzoekster stelde zich onvoldoende
op de hoogte van wat zich in de groepen afspeelde, zij controleerde te
weinig en stuurde onvoldoende bij, waardoor zij geen grip op de situatie
hield. Ook nam zij geen leidende rol in de teamvergaderingen. Onder
“beoordeling van de functievervulling in haar geheel” staat dat
verzoekster zich over het algemeen op een onhandige en onprofessionele
wijze manouvreerde tussen de wensen van de inrichtingswerkers, de eisen
van haar superieuren en de verwachtingen van teamleiders en collega’s.
Hierdoor verzwakte haar positie en raakte zij in een prestigeslag
verwikkeld.

De directe chef van verzoekster was het hoofd pedagogisch beleid. Deze
werkte direct onder de directeur van Delinquentenzorg en
Jeugdinrichtingen. Vanaf 1988 waren er samenwerkingsproblemen tussen
verzoekster en het hoofd pedagogisch beleid.

Op 2 oktober 1991 heeft verzoekster op een overleg van de afdelingshoofden
verzocht om uitbreiding van het personeel in verband met problemen,
ontstaan door een te lage personeelsbezetting.

3.2. Op 29 oktober 1991 heeft de wederpartij met verzoekster een
functioneringsgesprek gevoerd. In het verslag dat hiervan is gemaakt staan
afspraken vermeld ter verbetering van het functioneren van verzoekster.
Deze afspraken hielden in dat verzoekster zich beter op de hoogte zou
stellen van de dagelijkse gang van zaken en beter vooruit zou plannen.
Voorts zou zij de organisatielijn tussen het afdelingshoofd en de
teamleiders meer bewandelen.

Op 21 april 1992 heeft het team dat verzoekster onder zich had, een brief
gestuurd aan het managementteam. In deze brief geeft het team aan dat de
ontwikkelingen in de samenwerking met verzoekster zorgwekkend zijn. Indien
er niets verandert in de houding van verzoekster, is er voor het team geen
grond meer aanwezig de samenwerking voort te zetten, zo staat in de brief
vermeld. Tegelijkertijd heeft het team een soortgelijke brief naar
verzoekster gestuurd.

Op 23 april 1992 heeft verzoekster zich ziek gemeld. Sindsdien heeft zij
niet meer in de jongensinrichting gewerkt.

3.3. Op 20 mei 1992 heeft het hoofd pedagogisch beleid een
beoordelingsrapport van verzoekster opgemaakt. Dit rapport betrof het
tijdvak 18 augustus 1991 tot 20 mei 1992. Bij de verschillende
functiebestanddelen zijn waarderingscodes genoteerd. Over het geheel
genomen heeft zij twee A’s (slecht), negen B’s (onvoldoende) en twee C’s
(voldoende) als waardering gekregen. Bij de “werkomstandigheden die de
functievervulling hebben beinvloed” staat vermeld dat verzoekster op eigen
verzoek van de meisjesinrichting was overgeplaatst, omdat zij
terugplaatsing in de functie van teamleider niet wenste te aanvaarden. Bij
de “beoordeling van de functievervulling in haar geheel” staat vermeld dat
wederom bleek dat verzoekster niet over de nodige capaciteiten beschikt
om zich als leidinggevende staande te houden, en die bijdrage kan leveren
die van een afdelingshoofd verwacht mag worden.

Op 9 juni 1992 heeft verzoekster een gesprek gehad met de directeur van
Delinquentenzorg en Jeugdinrichtingen en een medewerker van de dienst
facilitaire zaken, waarin de directeur heeft meegedeeld dat zij niet meer
in de functie van afdelingshoofd kon terugkeren. Dit gesprek is later door
de directeur vastgelegd in een brief van 15 juni 1992.

3.4. Verzoekster was het niet eens met haar beoordeling en heeft hiertegen
bij de directeur een bezwaarschrift ingediend d.d. 15 juni 1992. Hierin
staat onder andere dat zij het niet eens is met het uitsluitend negatieve
karakter van het beoordelingsrapport. Zij is van mening dat haar positieve
eigenschappen hierin onvoldoende aan bod komen. Zij acht het
ongeloofwaardig dat zij na acht jaar bij de wederpartij te hebben gewerkt
over onvoldoende kennis, zelfstandigheid, uitdrukkingsvaardigheid en
contactuele vaardigheid zou beschikken. Voorts geeft zij in het
bezwaarschrift aan dat de wederpartij bij de beoordeling het
‘beoordelingsvoorschrift’ uit 1987 niet in acht heeft genomen. Hierin
staat onder andere vermeld dat er bij de beoordeling rekening moet worden
gehouden met die aspecten in het arbeidsgedrag, die niet aan de orde komen
bij de beoordeling ten aanzien van functiebestanddelen en/of algemene
gezichtspunten, maar die wel van wezenlijk belang zijn voor de
functievervulling.

De directeur heeft het bezwaarschrift aan een adviescommissie voorgelegd.
Deze heeft per nota d.d. 11 maart 1993 als advies gegeven een
waarderingscode te veranderen van een A in een B, een aantal zinnen in de
beoordeling te wijzigen en voor het overige de beoordeling ongewijzigd
vast te stellen. De wederpartij heeft het advies van de adviescommissie
in het geheel overgenomen.

Per brief d.d. 7 mei 1993 heeft de wederpartij verzoekster ervan op de
hoogte gesteld dat zij naar aanleiding van de uitkomst van de
bezwarenprocedure besloot verzoekster te zullen herplaatsen. Vanaf 9 juli
1993 is verzoekster tijdelijk te werk gesteld als inrichtingswerkster bij
een andere rijksinrichting.

Verzoekster heeft op 6 oktober 1992 tegen haar beoordeling beroep
ingesteld bij de Raad van Beroep. Ten tijde van de zitting was de uitkomst
van dit beroep nog niet bekend.

Verzoekster heeft een aantal keren het initiatief genomen om de positie
van vrouwen binnen de jongensinrichting te bespreken met de directie. Dit
naar aanleiding van de vrouwonvriendelijke sfeer die er volgens
verzoekster in de inrichting heerste. Ook heeft zij erover gesproken dat
er een beleid zou moeten komen om meer vrouwen in de inrichting aan te
nemen.

3.5. Ter zitting hebben de getuigen die verzoekster heeft meegenomen het
volgende verklaard.

Getuige 1 heeft van 1987 tot 1992 op de meisjesinrichting gewerkt. Volgens
haar worden vrouwen zowel op de meisjesinrichting als op de
jongensinrichting ongelijk behandeld ten opzichte van mannen. Dit blijkt
onder andere uit de verschillende wijze waarop mannen en vrouwen worden
beoordeeld. Bij vrouwen wordt de emotionele betrokkenheid beoordeeld,
terwijl er bij de mannen juist de nadruk op wordt gelegd of zij streng
genoeg optreden. Over de verschillende wijze van beoordeling van mannen
en vrouwen is ook een stuk geschreven dat aan de afdelingshoofden is
overgelegd.

Getuige 2 is voorzitter geweest van de dienstcommissie van de
inrichtingen. Hij stelt dat het aantal vrouwelijke groepsleiders in de
jongensinrichting ver beneden het landelijke gemiddelde lag. In 1990
werkte er nog maar een vrouw per team. De dienstcommissie was op de hoogte
van de vrouwonvriendelijke sfeer binnen de inrichtingen. Zij heeft echter
nooit met de directie gesproken over het ontwikkelen van een beleid om de
werkomstandigheden voor vrouwen binnen de inrichtingen te verbeteren. Haar
prioriteit lag meer bij het ontwikkelen van een beleid om meer vrouwen in
dienst te krijgen.

Getuige 3 heeft 23 jaar bij Justitie gewerkt, onder andere bij de
Kinderbescherming als hoofd van een rijksinrichting. Hij heeft gedurende
zijn loopbaan gezien dat er bij Justitie in de loop der jaren ontzettend
veel vrouwen zijn ‘gesneuveld’. Desondanks waren er voor vrouwen geen
aparte introductietrajecten of aparte voorzieningen. Overigens is er nog
steeds geen protocol om te zorgen voor betere voorzieningen, begeleiding
en selectie van vrouwen. In de praktijk betekent dit dat vrouwen zich
dienen aan te passen aan de heersende mannencultuur en dat ze zich
pesterijen, openlijke of meer onderhuidse, moeten laten welgevallen.
Getuige 3 heeft door het geven van cursussen wekelijks te maken met
groepsleidingen van alle justitiele inrichtingen. Het is zijn ervaring dat
er bij veel van de mannelijke werknemers een groot wantrouwen jegens
vrouwen heerst en dat vrouwen niet als gelijken van mannen worden gezien.
Tijdens de cursussen moet hij regelmatig corrigerend optreden naar
aanleiding van grappen die over vrouwen worden gemaakt.

Getuige 4 is Abva-Kabo bestuurder. Hij geeft aan dat Justitie haar best
doet om meer vrouwen aan te nemen, maar dat dit geen zin heeft als ze
vervolgens weer massaal vertrekken. Daarom heeft Justitie, in overleg met
de vakbonden, besloten om vrouwelijke werknemers die bij Jusitie weggaan
op een formulier te laten aangeven wat de reden van vertrek is.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster stelt dat zij op grond van haar geslacht uit haar functie
wordt ontheven. Ter ondersteuning van deze stelling brengt zij het
volgende naar voren.

Verzoekster is een HBO-opgeleide vrouw van 32 jaar. De pupillen van haar
afdeling zijn allen van het mannelijke geslacht, evenals het overgrote
deel van haar ondergeschikte medewerkers. Haar ondergeschikte mannelijke
medewerkers zijn meestal ouder dan verzoekster, hebben zelden of nooit
promotie gemaakt en laten duidelijk merken, dat zij er moeite mee hebben
dat zij aan verzoekster verantwoording moeten afleggen.

Verzoekster is van mening dat er bij haar beoordeling geen rekening is
gehouden met de problemen waarmee zij, als jonge vrouw met een
leidinggevende functie in een mannenwereld, wordt geconfronteerd.
Bovendien is er bij de beoordeling geen rekening gehouden met de
tegenwerking die verzoekster ondervond bij haar verzoek om uitbreiding van
het personeel in haar team. Dit had een nadelige invloed op haar
functioneren, omdat zij door ernstige onderbezetting geen rooster meer
dekkend kon krijgen. Ook stelt verzoekster dat de periode dat zij in de
jongensinrichting heeft gewerkt (een half jaar) te kort is geweest om haar
functioneren goed te kunnen beoordelen. Als laatste punt van kritiek op
de beoordeling voert verzoekster aan dat zij niet op een objectieve wijze
is beoordeeld. Haar beoordelaar was namelijk het hoofd pedagogisch beleid.
De samenwerking tussen het hoofd en verzoekster was al gedurende lange
tijd problematisch.

3.7. Verzoekster meent dat zij wel naar behoren functioneerde. Zij is het
niet eens met de uitsluitend negatieve inhoud en toonzetting van haar
beoordeling. Haar positieve eigenschappen staan niet voldoende in de
beoordeling vermeld. In dit verband wijst verzoekster op een
supervisieverslag van mei 1992, dat betrekking heeft op de periode oktober
1991 tot en met april 1992. Dit verslag (dat overigens niet door de chef
van verzoekster is opgemaakt) staat volgens verzoekster haaks op het
beoordelingsrapport. In dit verslag staat dat verzoekster haar nek durft
uit te steken en zeer bereid is om kritiek op haar eigen functioneren
serieus te nemen. Ook staat hierin dat zij ruimdenkend en flexibel genoeg
is, om visie en beleid van bovenaf te kunnen vertalen naar de
werkstructuur van haar eigen teams, en haar eigen visie daarin een plek
te geven. Ook staat er dat in de supervisiegesprekken onder andere de
onderwerpen agressie en seksuele intimidatie op het werk aan de orde zijn
gekomen.

Voorts blijkt uit de psychologische test die verzoekster heeft gedaan
voordat zij als teamhoofd werd aangenomen, dat zij over leidinggevende
capaciteiten beschikt. Verder brengt verzoekster naar voren dat zij, toen
zij afdelinghoofd was van de meisjesinrichting, heeft bewerkstelligd dat
het ziekteverzuim onder de inrichtingswerkers werd verkleind. Hierover
staat echter niets in de beoordeling vermeld.

3.8. Verzoekster stelt dat door de vrouwonvriendelijke houding bij de
wederpartij de vrouwelijke werknemers onder druk als eersten afvallen.
Verzoekster heeft de namen genoemd van tien andere medewerksters die in
de problemen zijn geraakt door de vrouwonvriendelijke sfeer bij de
wederpartij. Een aantal van deze vrouwen is ziek geworden, anderen kregen
door problemen met mannelijke collega’s een slechte beoordeling en zijn
overgeplaatst naar een ander team of een andere afdeling, en weer anderen
zijn uit zichzelf vertrokken.

Volgens verzoekster worden er bij de wederpartij door collega’s regelmatig
denigrerende opmerkingen gemaakt over vrouwen. Voorbeelden hiervan zijn:
– We moeten niet teveel van dat soort hier hebben; – ga maar vast liggen,
dan spreek ik je zo; – vrouwen horen hier niet thuis. Toen verzoekster
solliciteerde bij de jongensinrichting werd aan haar de vraag gesteld wat
zij als vrouw aan deze inrichting te bieden had.

Bij dit soort opmerkingen heeft verzoekster altijd tegen de desbetreffende
persoon gezegd dat zij hier geen prijs op stelde. Zij heeft deze
opmerkingen niet aan de directie doorgegeven, maar heeft wel in meer
algemene zin met de directie gesproken over het vrouwonvriendelijke
klimaat in de inrichtingen.

In tegenstelling tot wat de wederpartij beweert, ontkent verzoekster dat
in de meisjesinrichting het merendeel van de personeelsleden vrouw was.
Op 6 januari 1992 werkten er 14 mannen en 9 vrouwen als inrichtingwerkers,
terwijl de teamleiders en afdelingshoofden allen mannen waren.

3.9. Verzoekster stelt dat zij als vrouw door de wederpartij slechter
wordt behandeld dan haar mannelijke collega’s. Dit blijkt onder andere uit
het volgende. – Wat betreft de functioneringsgesprekken, werd bij
verzoekster een andere procedure gevolgd dan bij de mannelijke
afdelingshoofden. In tegenstelling tot de mannen moest zij deze gesprekken
tot tweemaal toe schriftelijk voorbereiden.

– De herplaatsing van verzoekster naar de functie van inrichtingswerkster
betekent dat zij twee plaatsen is teruggezet, in plaats van een.
Verzoekster begrijpt niet waarom de wederpartij haar niet in haar vroegere
functie van teamleider heeft herplaatst, hetgeen slechts een stap terug
zou betekenen. De wederpartij heeft immers in haar brief aan de Commissie
van 11 augustus 1992 zelf aangegeven dat verzoekster zich had bewezen als
een goede teamleidster. Verzoekster is ervan overtuigd dat, indien het
hier een man had betroffen, hij slechts een plaats was teruggezet.

– Een mannelijke collega kreeg evenals verzoekster een slechte
beoordeling. Desondanks kreeg hij een vergoeding om te studeren.
Verzoekster ontving geen vergoeding voor haar studie.

3.10. De wederpartij heeft het volgende naar voren gebracht. Verzoekster
heeft zich in haar loopbaan bij de wederpartij bewezen als een goede
inrichtingswerkster en teamleider. Mede op grond van de verwachtingen die
de directie hieraan heeft ontleend omtrent haar capaciteiten, alsook de
resultaten van een psychologische test, is verzoekster benoemd in de
functie van afdelingshoofd. Aan de functie van afdelingshoofd worden
hogere eisen gesteld dan aan de functie van teamleider. Verzoekster heeft
echter niet voldaan aan die eisen, met als belangrijkste punt haar tekort
aan leidinggevende capaciteiten. De wederpartij sluit niet uit dat deze
functie voor haar te hoog gegrepen is. Dit leidt zij onder andere af uit
het feit dat haar eerste beoordeling in de functie van afdelingshoofd
onvoldoende was. In overleg met verzoekster heeft de wederpartij besloten
haar een nieuwe kans te bieden in dezelfde functie op de afdeling voor
jongens. Aangezien ook in deze inrichting de beoordeling van verzoekster
onvoldoende was, achtte de wederpartij het gerechtvaardigd om verzoekster
-voorshands- niet te laten terugkeren in de functie van afdelingshoofd.
Daarom is zij tijdelijk in de functie van inrichtingswerkster teruggezet.
Verzoekster is niet herplaatst in de functie van teamleider, omdat deze
functie formeel niet bestaat. In wezen is de functie hetzelfde als de
functie van inrichtingswerker, waaraan extra taken zijn toegevoegd.

De wederpartij zal pas besluiten tot een definitieve ontheffing uit de
functie van afdelingshoofd als onomstotelijk vaststaat dat verzoekster
blijvend ongeschikt is voor de functie. Mogelijk kan zij dan blijvend
worden herplaatst in de functie van inrichtingswerker.

3.11. De wederpartij is verrast dat verzoekster naar voren brengt, dat zij
zich op grond van haar geslacht gediscrimineerd voelt. Verzoekster heeft
dit punt namelijk nooit eerder naar voren gebracht. Volgens de wederpartij
is er geen sprake van ongelijke behandeling op grond van geslacht. Zij
onderbouwt deze stelling als volgt. In de meisjesinrichting waar
verzoekster gedurende de periode van haar eerste beoordeling werkte, was
geen sprake van een ‘mannenwereld’. In deze meisjesinrichting waren
namelijk de pupillen en het merendeel van de personeelsleden vrouw. Ook
in deze deelinrichting voldeed verzoekster echter niet aan de gestelde
eisen voor de functie van afdelingshoofd. Deze eisen zijn voor mannen en
vrouwen gelijk.

De wederpartij meent dat het disfunctioneren van verzoekster niet is
gebaseerd op een vrouwonvriendelijke houding van de wederpartij of andere
op het geslacht betrekking hebbende factoren in haar organisatie. Dat in
een mannenwereld, met name in een inrichting waar de populatie ook nog uit
jongens bestaat, de omgangsnormen weleens wat anders kunnen zijn dan
elders, is volgens de wederpartij begrijpelijk. Dit kan mogelijk van
invloed zijn op het functioneren van een vrouwelijk personeelslid. Het
hoeft echter niet te betekenen dat het functioneren negatief wordt
beinvloed, zolang de betrokkene de eigen normen, waarden en doelen maar
helder op een rijtje heeft. Een duidelijke invloed op het functioneren van
verzoekster heeft de wederpartij niet geconstateerd.

De wederpartij is bekend met het feit dat er binnen de inrichtingen
vrouwonvriendelijke opmerkingen worden gemaakt. Indien zulke incidenten
haar ter ore komen, neemt de directie hier altijd stelling tegen en
spreekt er met de desbetreffende persoon over, al dan niet in aanwezigheid
van het afdelingshoofd.

De wederpartij zegt haar uiterste best te doen om de positie van vrouwen
binnen de inrichtingen te verbeteren. Zo heeft zij inmiddels een
sollicitatiebeleid voor vrouwen ontwikkeld, heeft zij geprobeerd om
deeltijdwerk mogelijk te maken en om het aantal vrouwen in leidinggevende
functies te vergroten. Ook heeft zij ervoor gezorgd dat vrouwen niet meer
op uiterlijk worden geselecteerd, zoals in het verleden wel was
voorgekomen.

Wat betreft het door verzoekster geconstateerde verschil tussen de
voorbereiding op functioneringsgesprekken die van haar werd verlangd ten
opzichte van haar mannelijke collega’s die afdelinghoofd waren, stelt de
wederpartij dat een eventueel verschil niet is terug te voeren op
geslacht. Dit verschil in behandeling is het gevolg van een aanscherping
van de procedure-eisen bij functioneringsgesprekken. Deze aangescherpte
procedure wordt inmiddels op iedereen gelijkelijk toegepast.

Wat betreft de mannelijke collega die een vergoeding kreeg om te studeren,
merkt de wederpartij op dat de situatie van verzoekster hiermee niet te
vergelijken was. Verzoekster is namelijk uit zichzelf een studie gaan
doen, zonder hiervoor aan de wederpartij toestemming te vragen. Ook heeft
zij niet een verzoek tot vergoeding ingediend. De mannelijke collega is
door de directeur in staat gesteld om een studie te volgen, omdat de
verwachting bestond dat zijn functievervulling hierdoor zou verbeteren.
Zijn beoordeling was volgens de wederpartij een stuk minder slecht dat die
van verzoekster. Overigens is zijn studie slechts voor een deel vergoed.

Ten slotte ontkent de wederpartij dat onder de leiding van verzoekster het
ziekteverzuim onder de inrichtingswerkers van de meisjesinrichting is
gedaald. Verzoekster heeft ook geen cijfers overhandigd waaruit het
tegendeel blijkt.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de beoordeling en hieruit
voortvloeiend bij de ontheffing uit haar functie jegens verzoekster
onderscheid naar geslacht maakt.

4.2. Artikel 1a van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB;
Stb. 1989, 168) schrijft voor dat in de openbare dienst het bevoegd gezag
geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen onder andere bij de
beëindiging van het dienstverband. Aangezien een beoordeling kan leiden
tot beëindiging van een dienstverband, volgt uit deze wettelijke bepaling
dat ook bij de beoordeling geen onderscheid naar geslacht mag worden
gemaakt.

4.3. De wederpartij stelt dat de enige reden dat zij verzoekster de
functie van afdelingshoofd niet meer wil laten uitoefenen, is dat
verzoekster in deze functie niet goed functioneert. Dat zij niet geschikt
is voor deze functie, blijkt volgens de wederpartij ook uit het feit dat
zij tot tweemaal toe een onvoldoende beoordeling heeft gekregen.
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat zij (gezien de omstandigheden)
naar behoren functioneerde en dat haar beoordelingen te negatief zijn. Wel
is het zo dat haar functioneren nadelig werd beinvloed door de vrouwon-
vriendelijke werksfeer in de inrichting(en) en voorts doordat zij niet
over voldoende personeel beschikte. Verzoekster is van mening dat het
voornemen van de wederpartij om haar uit haar functie te ontheffen het
gevolg is van het feit dat de wederpartij geen rekening heeft gehouden met
haar positie als vrouwelijk afdelingshoofd binnen de inrichting(en).

4.4. De Commissie heeft reeds eerder uitgemaakt dat het niet tot haar taak
behoort om te beoordelen of een werknemer al dan niet voldoende
functioneert. Zij is, gelet op de Wet, slechts bevoegd na te gaan of er
in casu onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt indien de
wederpartij verzoekster uit haar functie van afdelingshoofd ontheft.
Hierbij kan zij echter wel betrekken of zij het aannemelijk acht, dat
verzoekster vanwege redenen die met haar functioneren samenhangen uit haar
functie wordt ontheven.

4.5. Uit artikel 1a WGB vloeit voort dat mannen en vrouwen bij de
beoordeling gelijkelijk dienen te worden behandeld. Uit het
‘beoordelingsvoorschrift’ uit 1987 (zie paragraaf 3.4.) blijkt dat bij de
beoordeling rekening gehouden moet worden met omstandigheden die van
wezenlijk belang zijn voor de functievervulling. Hieruit volgt dat de
beoordeling zowel bij mannen als bij vrouwen rekening moet houden met
omstandigheden die van invloed kunnen zijn op het functioneren.

Op grond van hetgeen gedurende het onderzoek naar voren is gekomen, acht
de Commissie het aannemelijk dat de wederpartij verzoekster niet meer in
de functie van afdelingshoofd wil behouden, omdat zij meent dat
verzoekster niet goed functioneert. Tegelijkertijd onderkent de Commissie
dat het functioneren van verzoekster mogelijk in negatieve zin is
beinvloed door het vrouwonvriendelijke klimaat dat er binnen de
inrichting(en) heerst. Dat er in de jongensinrichting sprake is van een
mannencultuur waarin het voor vrouwen extra moeilijk is om zich te
handhaven, acht de Commissie voldoende gebleken uit hetgeen door
verzoekster en de verschillende getuigen ter zitting is verklaard. De
wederpartij betwist niet dat het werken binnen de jongensinrichting voor
vrouwen extra moeilijk kan zijn, doordat de omgangsnormen ten aanzien van
vrouwen anders zijn dan binnen een meer gemengde gemeenschap. De
wederpartij heeft ook erkend dat er binnen de inrichting
vrouwonvriendelijke opmerkingen worden gemaakt.

4.6. De Commissie acht in het onderhavige geval onvoldoende gebleken dat
de wederpartij bij het beoordelen van het functioneren van verzoekster
rekening heeft gehouden met het vrouwonvriendelijke klimaat binnen de
inrichting(en). In haar beoordeling van 20 mei 1992 staat bij
“werkomstandigheden die de functievervulling hebben beinvloed” hier ook
niets over vermeld. Dit terwijl de wederpartij wist, althans kon weten,
dat het voor vrouwen extra moeilijk was om zich te handhaven en er
bovendien voor verantwoordelijk is dat er een zodanig werkklimaat heerst
dat ook vrouwelijke werknemers goed kunnen functioneren. De wederpartij
heeft immers van verschillende zijden signalen ontvangen, waaruit zij dit
kon afleiden. Zo heeft verzoekster meerdere malen de moeilijke positie van
vrouwen aan de orde gesteld en zijn er verschillende incidenten aan het
licht gekomen, die aan de wederpartij aanleiding gaven om een aantal
mannelijke werknemers toe te spreken. Voorts is er door een aantal
werknemers een notitie aan de afdelingshoofden overhandigd, waarin de
verschillende wijze van beoordeling van mannen en vrouwen aan de orde is
gesteld.

Op grond van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat de
wederpartij bij de beoordeling van verzoekster in strijd met de Wet heeft
gehandeld, en derhalve hieruit voortvloeiend ook in strijd met de Wet zal
handelen als zij verzoekster in dit stadium uit haar functie ontheft,
zonder rekening te houden met de specifieke omstandigheden die het voor
vrouwen moeilijk maken om goed te functioneren.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het Minister van Justitie
te Den Haag bij de beoordeling jegens mevrouw te Amsterdam onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel 1a van de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen, en hieruit voortvloeiend ook in strijd
met dit artikel zal handelen, indien zij verzoekster uit haar functie van
afdelingshoofd ontheft.

Aldus vastgesteld op 20 december 1993 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 4 november 1993.

Rechters

mw mr C.B. Mol-Bronkhorst, mw prof mr J.E. Goldschmidt, mw mr A.J.Huber, mw mr A.K. de Jongh

Instantie: Hoge Raad, 17 december 1993

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Eiseres in cassatie beschuldigt verweerder, psychotherapeut, van
seksuele intimiteiten. In feitelijke instanties is verweerder niet
veroordeeld, op grond van het oordeel van de feitenrechter dat de
intimiteiten niet bewezen zijn. In cassatie kan daarover niet geklaagd
worden aangezien dit oordeel aan de feitenrechter voorbehouden is. In
het cassatiemiddel verbindt eiseres een feitelijke gevolgtrekking aan
bepaalde gegevens, wat zij eerder in feitelijke instanties niet gedaan
heeft. Had het Hof deze feitelijke gevolgtrekking ten grondslag gelegd
aan zijn beslissing zou het Hof zich schuldig gemaakt hebben aan
verboden aanvulling van feiten.

Verder was het Hof niet verplicht de bewijslast ‘om te keren’ nu
eiseres in bewijsnood verkeerde.

Volledige tekst

1993, p. 339 e.v.). Bij dat alles zal de rechter in aanmerking kunnen
nemen dat, zoals ik hierboven onder 2.4 heb betoogd, de therapeut
zich, althans in de periode dat de behandeling voortduurt, zal hebben
te onthouden van elke gedraging van seksuele aard.

2.7. Van een bijzondere plicht van de therapeut tot het verschaffen
van gegevens of inlichtingen teneinde de client (patient) (beter) in
staat te stellen te voldoen aan zijn/haar bewijsleveringslast ten
aanzien van de gestelde intimiteiten (Zie hierover in het algemeen
Mon. Nieuw BW A24 (Asser), nr.

33; Vademecum Burgerlijk Procesrecht, Algemeen Deel, 1 (Asser),
6.4.3.), zou ik in het algemeen niet willen spreken.

Ik zou althans niet willen aannemen dat zo’n informatieplicht reeds a
priori aanwezig is met een effect dat praktisch zou neerkomen op
bewijslastomkering. De therapeut behoeft m.i.

niet reeds bij voorbaat belast te worden met het verschaffen van
zodanig informatie dat daaruit tot afwezigheid van de gestelde
gedragingen kan worden geconcludeerd, met als gevolg de bewijslast van
de client (patient) reeds bij voorbaat beperkt zou worden tot bewijs
tegen die informatie.

2.8. Men late het aan de rechter over om te beoordelen of het verweer
van de therapeut tegenover hetgeen de client (patient) stelt voldoende
gemotiveerd is. Ook bij deze beoordeling zal de rechter rekening
kunnen houden met de eerder aangegeven norm, dat de therapeut zich
heeft te onthouden van elke seksuele gedraging jegens de client
(patient), zolang hij deze onder behandeling heeft. In dit verband kan
dan zo nodig aan de orde komen of de therapeut bepaalde gegevens,
waarover hij alleen beschikt – zoals behandelingsverslagen,
afsprakenagenda’s e.d. – en die relevante informatie kunnen
verschaffen over de mogelijke relatie tussen partijen, in het geding
moet brengen.

2.9. Men zal hier kunnen letten op de rechtspraak over bewijslast in
zaken die medische kunstfouten betreffen (Zie met name HR 20 nov.
1987, NJ 1988, 500 (m.nt. W.L. Haardt).

Zie daarover mijn genoemde opstel in TvG 1991, 3.6 en 4.14.).

Seksuele gedragingen jegens zijn client (patient) kunnen immers onder
omstandigheden als een kunstfout worden beschouwd (Hubben, p. 156.).

2.10. Nog een aspect in dit verband is dat inzage in de therapeutische
informatie nog wel door de client (patient) kan worden verlangd op
grond van zijn inzagerecht (Zie daarover Hubben, p. 180-183; TvG 1991,
p. 68, nr. 3.6 bij en in noot 23 met verdere gegevens.), maar dat,
waar in dit soort zaken veelal ook het intieme leven van de therapeut
wordt geraakt, een probleem kan ontstaan doordat ook hij aanspraak kan
maken op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer. Dit kan
betekenen dat wanneer de client (patient) inzage verlangt van
bescheiden die de privacy van de therapeut raken, buiten dat
inzagerecht wordt getreden, althans dat de uitoefening van dit recht
tegenover het bedoelde recht op bescherming van de persoonlijke
levenssfeer van de therapeut zal moeten worden afgewogen. Ik werk dit
aspect hier verder niet uit, maar wil er wel aandacht voor vragen.

2.11. Mijn behoedzaamheid om op het punt van de bewijslastverdeling in
zaken als de onderhavige te veel algemene regels te stellen aangaande
de toepassing van art.

177 Rv – ik heb hierboven ten aanzien van de rechter van “kunnen”
gesproken – wordt ingegeven door enerzijds de vrees dat het reeds bij
voorbaat verschuiven van het bewijsrisico te veel het gevaar in zich
bergt dat de “goede” therapeuten zonder voldoende rechtvaardiging
moeten lijden onder de “kwaden”. Ik beschik niet over kwantitatieve
gegevens aangaande seksuele intimidatie door psychotherapeuten en kan
dus geen algemene conclusies trekken (Hubben stelt (in 1984) dat zich
“regelmatig incidenten voordoen, waarbij blijkt dat sprake is geweest
van seksueel contact tussen psychotherapeut en patient” (p. 67).).
Anderzijds ben ik niet zonder vrees dat zo’n verschuiving van het
bewijsrisico ten gevolge zal hebben dat therapeuten zich zullen gaan
wapenen tegen bewijsnood en bijvoorbeeld zullen zorgen voor “getuigen”
bij de behandeling van clienten (patienten) of de client (patient) na
afloop van de (of elke) behandeling een verklaring zullen laten
tekenen waarbij de therapeut wordt gedechargeerd. Ik vraag me af of de
client (patient) dan niet van de regen in de drup terecht komt.

2.12. Ik zou het willen laten bij deze opmerkingen naar aanleiding van
de beschouwingen die mr. Franke in zijn schriftelijke toelichting voor
V., aan de bewijslast wijdt. Ik ga nu over tot een bespreking van de
middelonderdelen.

2.13. Onderdeel a bevat geen klacht maar een inleiding op onderdeel b.
Dit onderdeel klaagt er kort gezegd in het bijzonder over dat het hof
niet de door V. gegeven beschrijving van het uiterlijk van Z., zoals
weergegeven in produktie 6 bij conclusie van antwoord in eerste
aanleg, welke beschrijving ook plaatsen van het lichaam betrof die
“gewoonlijk met kleding plegen te zijn bedekt”, op juistheid heeft
laten onderzoeken.

2.14. De genoemde produktie bevat een ondertekende verklaring van de
echtgenote van Z. van 10 sept. 1987 met betrekking tot de inhoud van
onder meer een telefoongesprek dat V. met mevr.

Z. op 6 sept. 1987 heeft gevoerd. Volgens die verklaring zou V. twee
details betreffende inderdaad normaal bedekte lichaamsdelen van Z. aan
diens echtgenote hebben meegedeeld.

Nu het hier een (deels) weinig zakelijke beschrijving van intieme
details betreft zal ik een weergave van die mededelingen hier
achterwege laten.

2.15. V. heeft, voor zover ik kan zien, op deze verklaring noch in
eerste aanleg noch in hoger beroep gereageerd, laat staan er aanspraak
op gemaakt dat de rechtbank of het hof de bedoelde lichaamsdelen van
Z. door een derde zou doen onderzoeken teneinde de juistheid van haar
mededelingen daaromtrent te verifieren. Ook al kan uit haar stellingen
in de feitelijke instanties aangaande haar seksuele verkeer met Z. wel
op grond van algemene ervaringsregels worden opgemaakt dat zij Z. in
ontklede toestand zou hebben aanschouwd, geconstateerd moet worden dat
zij in haar eigen stukken nooit iets heeft gesteld omtrent haar
waarnemingen van enig lichaamsdeel van Z.

2.16. Ik laat nu in het midden of de aard en inhoud van de bewuste
mededelingen een onderzoek, als door het middelonderdeel bedoeld,
zouden rechtvaardigen en of de rechter in een geding als het
onderhavige zo’n onderzoek had mogen bevelen in verband met het recht
Z. op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer en daarmee
samenhangend op de onaantastbaarheid van zijn lichaam (art. 10, 11
Grondwet (Gr.w), art. 8 Europees Verdrag tot bescherming van de
rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In elk geval
kan V. gelet op haar eigen proceshouding, er thans niet over klagen
dat het hof een dergelijk onderzoek niet heeft bevolen.

Geen rechtsregel verplichtte het hof zulks ambtshalve te doen.

Het al of niet bevelen van een deskundigenonderzoek is naar vaste
rechtspraak overgelaten aan het beleid van de feitenrechter (Art. 221
en art. 226 Rv bepalen dat de rechter een deskundige kan benoemen. Zie
bijv. HR 9 maart 1990, NJ 1990, 561 (m.nt. P.A. Stein), sub 3.4;
Hugenholtz/Heemskerk, 1991, nr. 134, p. 156; Sterk in losbl. Burg.
Rechtsvordering, art. 221, aant. 2, met gegevens.).

2.17. Op een en ander stuit de klacht van het onderdeel af.

Voor het overige mist het onderdeel naast de volgende zelfstandige
betekenis.

2.18. Onderdeel c klaagt dat het hof V. zelf niet als getuige heeft
gehoord. De klacht faalt nu niet is gesteld of gebleken dat V. in
enige feitelijke instantie heeft aangeboden haarzelf als getuige te
doen horen. Het hof behoefde in elk geval de mededeling bij pleidooi
voor het hof dat V. bereid was zich “desgewenst” nog door een door het
hof te benoemen onafhankelijke deskundige te laten horen, als haar
zaak daarmee gediend was (Zie p. 6 onderaan van de pleitnota van mr.
Van Driem.), niet als een nadere precisering van het bewijsaanbod te
beschouwen. En afgezien daarvan, nu een bewijsopdracht was gegeven,
had V. de raadsheer-commissaris die met het getuigenverhoor was
belast, kunnen verzoeken haar als getuige te horen. Gesteld noch
gebleken is dat zij dat heeft gedaan.

2.19. Ook al mocht het hof aan partijen te kennen geven dat het
partijen zelf ook als getuigen wenste te horen (HR 2 mei 1952, NJ
1952, 422; MvA II (1981), Nieuw Bewijsrecht, Rutgers/Flach/Boon, Parl.
geschiedenis, p. 243.), het kan niet worden verweten ambtshalve V.
niet als getuige te hebben opgeroepen en gehoord, nu het wettelijk
stelsel van de art.

192 e.v. Rv meebrengt dat het initiatief tot het voorbrengen van
getuigen bij partijen ligt en de rechter te dien aanzien geen
zelfstandige, ambtshalve uit te oefenen, bevoegdheden heeft, zulks
anders dan in de rekestprocedure ingevolge art.

429j Rv (Zie ook losbl. Burg. Rechtsvordering (Doek/Wesseling-van
Gent) art. 429j, aant. 3.).

2.20. Op een en ander loopt het onderdeel vast.

2.21. Onderdeel d stuit af op het aan het hof voorbehouden oordeel dat
de gestelde intimiteiten onbewezen waren, welk oordeel gestoeld is op
aan het hof voorbehouden bewijswaarderingen en voor het overige niet
onbegrijpelijk is en niet nader gemotiveerd behoefde te worden. Verder
faalt het onderdeel op de hierboven door mij aangegeven gronden.

2.22. Het hof was niet verplicht om in zijn eindarrest “in het licht
van de afgelegde getuigenverklaringen” de bewijslast “om te keren”.
Het hof mocht zich beperken tot beantwoording van de vraag of V. in
het haar opgedragen bewijs was geslaagd. Ik lees in het middel
overigens geen klacht tegen de bewijsopdracht in het tussenarrest.

2.23. Onderdeel e faalt, naar het mij voorkomt, ook. In
rechtsoverweging 2.5 zegt het hof niet dat aan de daar bedoelde
verklaringen geen aandacht kan worden besteed of bewijskracht kan
worden toegekend omdat het verklaringen de auditu betreft. Zo’n
oordeel zou ook inderdaad onjuist zijn (Dat zulke verklaringen voor
het bewijs gebezigd kunnen worden is reeds lang vaste rechtspraak, zie
HR 26 nov. 1949, NJ 1949, 149 (m.nt. Ph.A.N. Houwing – noot 2); HR 3
febr. 1956, NJ 1956, 73 (m.nt. D.J. Veegens); HR 28 aug. 1964, NJ
1965, 11; HR 1 mei 1970, NJ 1970, 386 (m.nt. D.J. Veegens); HR 15
febr.

1974, NJ 1974, 389 (m.nt. W.L. Haardt); HR 24 dec. 1976, NJ 1977, 286
(m.nt. W.H. Heemskerk); conclusie A-G Biegman-Hartogh (ad middel 5)
voor HR 14 mei 1982, NJ 1982, 604; HR 28 febr. 1986, NJ 1986, 403;
Asser/Anema/Verdam, 1953, p. 256 e.v.; 289-290 en 475;
Rutgers/Flach/Boon, Parl. Gesch.

Nieuw bewijsrecht, 1988, p. 170; Van der Nat-Verhage, Handleiding
nieuw bewijsrecht, 1989, nr. 57, p. 46; Dijksterhuis-Wieten,
Bewijsrecht in civiele procedures, 1992, p. 69-70; losbl. Burg.
Rechtsvordering (Haardt), art. 189, aant. 1. Zie ook hierboven noot
8.). Het hof geeft slechts als zijn oordeel te kennen dat de
omstandigheid dat die verklaringen voornamelijk berusten op wat de
desbetreffende getuigen omtrent het probandum hebben vernomen van V.
zelf, meebrengt dat zij onvoldoende tot het aan V. opgedragen bewijs
bijdragen. Dat oordeel geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting aangaande bewijskracht van zulke verklaringen in het
algemeen en is voor het overige niet onbegrijpelijk of onvoldoende
gemotiveerd.

2.24. Onderdeel f stuit af op het bepaalde in art. 212 lid 2 Rv,
laatste zinsnede, nu aan het vereiste in de eerste zin van dat
artikellid is voldaan (Vgl. in dit verband HR 9 nov. 1990, NJ 1991, 26
en de conclusie van de A-G Hartkamp onder 2; de conclusie van de A-G
Koopmans onder 9 voor HR 6 maart 1992, NJ 1993, 79 en de noot van
Snijders daaronder sub 2.b; mijn conclusie sub 1.3 voor HR 2 okt.
1992, nr. 14723 (n.g.); Rutgers/Flach/Boon, Parl. Gesch. Nieuw
bewijsrecht, p. 286; Van der Nat-Verhage, Handleiding nieuw
bewijsrecht, nr. 117, p. 83; losbl. Burg. Rechtsvordering (Gerretsen),
art. 212, aant. 1.).

2.25. Op grond van al het voorgaande meen ik dat het middel niet kan
slagen, zodat ik de volgende conclusie bereik.

3. Conclusie Deze strekt tot verwerping van het beroep.

Rechters

Mrs. Martens, Korthals, Altes, Neleman, Heemskerk, Swens-Donner;A-G Donner

Instantie: Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing, 16 december 1993

Instantie

Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing

Samenvatting

Appellante heeft bezwaar tegen de overplaatsing vanuit p.i.v. “Overmaze”
naar p.i.v. “De Singel”. Op grond van de haar ter beschikking staande
informatie over het negatieve gedrag van appellante ten opzichte van met
name haar medegedetineerden, waardoor de sfeer op het paviljoen gaandeweg
in ernstige mate is verslechterd, is de beroepscommissie van oordeel dat
in redelijkheid besloten is kunnen worden appellante over te plaatsen. Dit
geldt temeer daar appellante haar gedrag niet (voldoende) heeft kunnen
aanpassen, terwijl zij hier verschillende keren op is gewezen. De
beslissing om appellante over te plaatsen naar de gevangenis II van “De
Singel” is evenmin als onredelijk of onbillijk aan te merken nu zij
voldoet aan de voor die inrichting geldende criteria.

Volledige tekst

1. De stukken De beroepscommissie heeft kennis genomen van de navolgende
stukken: -het beroepschrift d.d. 20 augustus 1993 van appellante,
ingekomen op het secretariaat door tussenkomst van de directeur van de
penitentiaire inrichtingen (p.i.-en) “Overmaze” te Maastricht op 9
september 1993, waarbij zij in beroep komt tegen haar overplaatsing vanuit
de p.i-en “overmaze” naar de gevangenis voor langgestraften van de
penitentiaire inrichting voor vrouwen (p.i.v.) ” De Singel” te Amsterdam;
-de reactie d.d. 28 oktober 1993 van de voorzitter van de
selectie-adviescommissie (s.a.c.) voor vrouwen op het beroepschrift; -de
reactie op het beroepschrift d.d. 2 september 1993 van de directeur van
de p.i.v. “Overmaze” te Maastricht, met bijlagen, waaronder het
overplaatsingsvoorstel d.d. 2 augustus 1993 van de directeur van
meergenoemde inrichtingen.

2. De feiten Appellante heeft van 16 december 1992 tot 13 augustus 1993
verbleven in achtereenvolgens paviljoen A en paviljoen B van de p.i.v.
“Overmaze” te Maastricht. Op 13 augustus 1993 is zij ter herselectie
overgebracht naar de p.i.v. te Breda. Vervolgens is zij op 16 augustus
1993 overgeplaatst naar de gevangenis II van de p.i.v. “De Singel” te
Amsterdam. Appellante ondergaat een gevangenisstraf van 730 dagen met
aftrek. Deze straf is ingegaan op 16 december 1992 en zal eindigen op 3
maart 1994. De wettelijk vroegst mogelijke v.i.- datum valt op of
omstreeks 22 januari 1994.

3. De standpunten 3.1. Appellante heeft betoogd dat zij zonder opgave van
redenen is overgeplaatst vanuit de p.i.v. “Overmaze”, waartegen zij
bezwaar maakt.

3.2. De voorzitter van de s.a.c. voor vrouwen heeft in haar reactie
aangegeven dat de beslissing appellante wegens disfunctioneren over te
plaatsen een juiste is geweest, getuige het feit dat haar verblijf in de
p.i.v. te Amsterdam goed verloopt. Zij heeft daar geen problemen
veroorzaakt en het haar toegestane verlof van 60 uur is goed verlopen.

3.3. De directeur van de p.i.-en “Overmaze” te Maastricht heeft in zijn
reactie aangegeven dat appellante op grond van haar gedrag en houding niet
langer geschikt was voor het verblijf op het -in omvang beperkte-
paviljoen B, waar regime van algehele gemeenschap geldt. Appellante is
door verschillende leidinggevende functionarissen van de inrichting
aangesproken op haar gedrag en gewezen op de consequenties hiervan.

3.4. In het overplaatsingsvoorstel d.d. 2 augustus 1993 wordt vermeld dat
appellante reeds tijdens een eerdere detentie op paviljoen B van
“Overmaze” had verbleven en dat zij daar toen niet goed heeft
gefunctioneerd. Desondanks is besloten haar in deze detentie wederom op
dat paviljoen te plaatsen. Haar gedrag jegens het personeel is als
wisselvallig bestempeld en werd de laatste tijd als positief ervaren.
Appellante wordt omschreven als een nerveus en humeurig persoon, die
regelmatig lichamelijke klachten heeft. In haar contacten met
medegedetineerden is haar gedrag als provocerend aangemerkt, hetgeen
geleid heeft tot een verstoorde relatie tussen appellante enerzijds en
haar medegedetineerden anderzijds. De laatste periode van haar verblijf
op paviljoen B heeft zij het grootste gedeelte van de dag in haar cel
verbleven. Appellante wilde zich op deze wijze onttrekken aan het in haar
ogen manipulatief en negatief gedrag van haar medegedetineerden. Indien
appellante deelneemt aan een activiteit is dat voor een groot gedeelte van
haar medegedetineerden aanleiding om op cel te blijven. Voorts wordt
vermeld dat appellante ervan verdacht wordt drugs in de koffie of thee van
medegedetineerden te doen, opdat hun aanvraag voor een AGV-verlof gevaar
loopt. Gelet op het gedrag van appellante wordt geconcludeerd dat een
overplaatsing van haar noodzakelijk is om de rust op het paviljoen te
herstellen.

4. Ontvankelijkheid Het beroep is tijdig ingesteld zodat appellante hierin
kan worden ontvangen.

5. Inhoudelijke beoordeling 5.1. Gelet op haar leeftijd en werkelijke
straftijd behoort appellante tot de categorie langgestrafte gedetineerden
voor opneming waarvan zijn bestemd gevangenis II van de p.i.v. “De Singel”
te Amsterdam en de gevangenis voor vrouwen van de p.i. -en “Overmaze” te
Maastricht, beide met een regime van algehele gemeenschap.

5.2. Op grond van de haar ter beschikking staande informatie over het
negatieve gedrag van appellante ten opzichte van met name haar
medegedetineerden, waardoor de sfeer op het paviljoen gaandeweg in
ernstige mate is verslechterd, is de beroepscommissie van oordeel dat in
redelijkheid besloten is kunnen worden appellante over te plaatsen. Dit
geldt temeer daar appellante haar gedrag niet (voldoende) heeft kunnen
aanpassen, terwijl zij hier verschillende keren op is gewezen.

5.3. De beslissing om appellante over te plaatsen naar de gevangenis II
van “De Singel” is evenmin als onredelijk of onbillijk aan te merken nu
zij voldoet aan de voor die inrichting geldende criteria.

Op grond van de bovenstaande criteria komt de beroepscommissie tot de
volgende beslissing:

zij verklaart het beroep ongegrond.

Rechters

Mr. J.R. Meijeringh, voorzitter, dr. G.J. Fleers en J. Nijborg,leden, mr. S.A.A. J. Beumer, secretaris

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 15 december 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoeker solliciteert naar boekhoudkundige functie bij gemeentelijk
woningbedrijf. Voorkeursbeleid houdt in dat in eerste instantie alleen
onder vrouwen wordt geselecteerd. Commissie spreekt waardering uit voor
zorgvuldige wijze waarop voorkeursbeleid is vastgesteld. Bij bepalen
achterstand moet volgens Commissie worden gekeken naar functieniveau- of
soort met eigen toestroom uit arbeidsmarkt. In casu tevens uitsplitsing
naar diensten en afdelingen gemaakt. Commissie acht evenwel niet
aannemelijk dat de toestroom bij deze functie zodanig specifiek is, dat
ook deze onderverdeling noodzakelijk is. Bovendien ontstaat zo een eenheid
van slechts drie personen, waardoor het al dan niet voeren van een
voorkeursbeleid wel zeer sterk afhankelijk wordt van de toevallige
bezetting op een bepaald moment. Wordt naar de gehele organisatie gekeken,
dan is geen sprake van een achterstand van vrouwen in de bewuste categorie
functies. Voeren van voorkeursbeleid derhalve niet gerechtvaardigd. Strijd
met WGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

Op 22 september 1992 verzocht de heer te Purmerend
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of het College van
Burgemeester en Wethouders van de gemeente Purmerend (hierna: de
wederpartij) jegens hem onderscheid heeft gemaakt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.

Verzoeker heeft gesolliciteerd naar een functie bij de wederpartij. Hij
is afgewezen omdat in eerste instantie alleen vrouwen werden opgeroepen
voor een sollicitatiegesprek. Onder deze vrouwen bevond zich een geschikte
kandidate, welke is aangenomen. Verzoeker is van mening dat deze
selectieprocedure in strijd is met artikel 3 van de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder enkele malen de gelegenheid
gehad hun standpunten toe te lichten.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen te verschijnen
tijdens een zitting op 2 november 1993.

Bij deze zitting waren aanwezig: van de kant van verzoeker – dhr

van de kant van de wederpartij – dhr (beleidsmedewerker
arbeidsvoorwaarden van de directie Personeel, Organisatie,
Informatievoorziening en Automatisering)

van de kant van de Commissie – mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter) –
dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer) – dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer)
– mw mr J.D. Onnen (lid Kamer) – mw mr A.C. Possel (lid Kamer) – mw mr
G.L.M. Lenssen (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker heeft bij het woningbedrijf van de wederpartij
gesolliciteerd naar de functie van boekhoudkundig medewerker (m/v). Deze
vacature werd op 19 maart 1992 aangeboden in een plaatselijk blad. De
advertentie vermeldde onder meer: “Het gemeentelijk beleid is er op
gericht meer vrouwen in dienst te nemen. Bij voldoende geschiktheid
genieten zij de voorkeur. Deze functie kan in deeltijd worden vervuld.”.

Verzoeker is voor de functie afgewezen. Aan de hand van de selectie-eisen
zijn uitsluitend de vrouwelijke kandidaten beoordeeld. Enkele vrouwen die
voldeden aan de selectie-eisen, zijn opgeroepen voor een gesprek. Onder
deze vrouwen bevond zich een geschikte kandidate, welke is aangenomen.
Verzoekers sollicitatie is daarom verder niet in de procedure betrokken.
Dit is hem meegedeeld in een brief.

3.2. In de periode 1982-1985 bedroeg het aandeel van vrouwen bij de
wederpartij minder dan 30%. In de periode 1985-1988 steeg dit tot ongeveer
35%. Eind 1988 werkten er (vaste en tijdelijke dienst) 590 mannen en 291
vrouwen.

In bovengenoemde periode, vanaf 1982, is binnen de organisatie op diverse
terreinen het emancipatie-onderzoek opgestart. In 1987 heeft de
gemeenteraad de nota ‘Emancipatorisch Personeelsbeleid’ vastgesteld.
Daarin werd onder meer aanbevolen om kritisch om te gaan met selectie-
eisen en om vrouwen te laten deelnemen in selectie-commissies. Verder werd
gesuggereerd het voorkeursbeleid in die zin te wijzigen, dat vrouwen in
personeelsadvertenties nog steeds uitdrukkelijk zouden worden opgeroepen
om te solliciteren, maar dat niet langer bij gelijke maar bij voldoende
geschiktheid de voorkeur zou uitgaan naar een vrouw. Op dit punt in de
nota werd tevens aangegeven dat het aandeel van vrouwen weliswaar was
gestegen, maar dat dit gedeeltelijk werd veroorzaakt door een daling van
het aantal mannen, en de groei van het aantal vrouwen met deeltijdbanen.
De aanbeveling is vanaf 1988 overgenomen.

3.3. Een volgende aanbeveling in genoemde nota betrof het opstellen van
streefcijfers. Deze aanbeveling mondde in 1989 uit in het rapport
‘onderzoek streefcijfers vrouwen’. In deze nota is per directie
(gemeentewerken, personeel en organisatie, woningbedrijf et cetera) een
onderverdeling gemaakt naar vier functiegroepen, gebaseerd op vereiste
opleiding en ervaring (dus niet op basis van salarisklassen):

– functiegroep 1, administratieve en uitvoerende functies,
LBO/MAVO-niveau; – functiegroep 2, functies op middelbaar niveau,
MBO-niveau; – functiegroep 3, beleidsondersteunende functies, HBO-niveau;
– functiegroep 4, leidinggevende functies, HBO/academisch niveau.

De onderverdeling per dienst of afdeling is ingegeven door de soms
onevenwichtige verdeling van mannen en vrouwen over de verschillende
diensten. Zou alleen naar functiegroepen worden gekeken, dan zou de
situatie dat binnen de ene dienst vrouwen of juist mannen zijn onder- of
oververtegenwoordigd, in stand worden gehouden.

Daarnaast is voor een aantal diensten nog een onderverdeling gemaakt in
technische, agrarische en overige functies. Zou alleen naar bijvoorbeeld
de salarisschaal worden gekeken, dan zouden de typiste en de stratemaker
in dezelfde groep terechtkomen, wat gezien het aandeel van vrouwen in
beide functies niet terecht zou zijn. Per directie is daarna nagegaan wat
het aandeel van vrouwen is. Vrouwen bleken met name te zijn
vertegenwoordigd in de functiegroepen 1 en 2.

3.4. Vervolgens zijn in de nota vier soorten streefcijfers beschreven en
berekend. De berekening geschiedt door het aandeel van vrouwen in
functiegroepen per directie te vergelijken met het aandeel van vrouwen in:
– de bevolking (streefcijfer overal 50%); – de beroepsbevolking
(streefcijfer overal 40%); – het opleidingsniveau van vrouwen
(streefcijfer wisselt per functiegroep); of – het gekwalificeerde aanbod
van vrouwen (streefcijfer wisselt). Uiteindelijk is (in een evaluatienota
uit 1990) gekozen voor streefcijfers, gebaseerd op het gekwalificeerde
aanbod. Dit definieert de wederpartij als het aandeel van vrouwen in de
bevolking dat naar opleiding en ervaring gekwalificeerd is, en zich
bovendien beschikbaar stelt op de arbeidsmarkt. Het is berekend met
gebruikmaking van cijfermateriaal van het Centraal Bureau voor de
Statistiek (CBS; Arbeidskrachten- telling, Onderwijsmatrix, Statistieken
voor beroeps- en wetenschappelijk onderwijs). Met ervaringseisen wordt als
volgt rekening gehouden: wordt voor een vacature in het jaar 1990 ervaring
geeist van bijvoorbeeld vijf jaar, dan wordt daarbij uitgegaan van
onderwijsstatistieken van voor 1985.

3.5. Bij de dienst Woningbedrijf werkten ten tijde van verzoekers
sollicitatie vijf mannen en elf vrouwen. De functie van boekhoudkundig
medewerker valt onder functiegroep 2, categorie overige functies, waarin
twee mannen (66,7%) en een vrouw (33,3%) werken. Het streefcijfer bedraagt
59%. Gemeentebreed bedraagt het aandeel van vrouwen in functiegroep 2,
overige functies 58%. Wordt geen onderscheid gemaakt tussen technische en
overige functies, dan bedraagt het percentage vrouwen bij de wederpartij
in functiegroep 2 44%.

3.6. Het voorkeursbeleid bij werving en selectie zoals dat vanaf 1988 is
gevoerd, houdt in dat vrouwen bij voldoende geschiktheid de voorkeur
krijgen. Daartoe worden, zoals in de selectieprocedure voor de
boekhoudkundig medewerker is gedaan, in eerste instantie alleen vrouwen
uitgenodigd voor een selectiegesprek. Bevindt zich daaronder geen
geschikte kandidate, dan worden ook mannen opgeroepen voor een gesprek.
In advertenties wordt tevens vermeld dat functies in deeltijd kunnen
worden vervuld.

Eind 1992 is het voorkeursbeleid geevalueerd. De streefcijfers zijn
geactualiseerd, en er is nagegaan waar het voeren van voorkeursbeleid nog
noodzakelijk was.

De standpunten van partijen

3.7. Volgens verzoeker houdt het voorkeursbeleid van de wederpartij in,
dat slechts bij gelijkwaardigheid van kandidaten de voorkeur naar een
vrouw uitgaat. Gelijkwaardigheid van kandidaten kan pas worden
geconstateerd wanneer alle, dus mannelijke en vrouwelijke, kandidaten zijn
beoordeeld. Nu dit in de onderhavige procedure niet is gebeurd, heeft de
wederpartij volgens verzoeker in strijd gehandeld met artikel 3 WGB.
Doordat verder de reden voor het gemaakte onderscheid niet uitdrukkelijk
is vermeld in de advertentie, is bovendien gehandeld in strijd met lid 2
van artikel 3 WGB.

Volgens verzoeker heeft het voorkeursbeleid, gezien onder meer de
uitstroom van vrouwen, er niet toe geleid dat meer vrouwen aan het werk
zijn gegaan. Mannen zijn klaarblijkelijk vaak toch beter gekwalificeerd.
In het kader van voorkeursbeleid ligt het daarom meer voor de hand vrouwen
betere scholingsmogelijkheden aan te bieden. Mocht het zo zijn, dat
vrouwen liever afzien van betaalde arbeid, dan heeft het volgens verzoeker
geen zin toch krampachtig een voorkeursbeleid te blijven voeren.
Verzoeker, die alleenverdiener is, ervaart regelmatig te worden afgewezen
op grond van ofwel zijn leeftijd ofwel voorkeursbeleid voor vrouwen.

3.8. Wederpartij bestrijdt de suggestie van verzoeker dat het aandeel van
vrouwen in de organisatie niet zou zijn toegenomen, omdat deze suggestie
niet met de feitelijke situatie overeenkomt. Tevens bestrijdt zij
verzoekers stelling, dat alleen bij gelijkwaardigheid van kandidaten de
voorkeur mag uitgaan naar een vrouw. Dit was voor de periode tot 1988
correct, maar tegenwoordig geldt de voorrang voor vrouwen bij voldoende
geschiktheid.

De wederpartij verwijst voor het verloop van de werving- en
selectieprocedure naar de evaluatienota. Deze vormde, samen met de nota
streefcijfers, de basis van het op dat moment geldende voorkeursbeleid.
De wederpartij stelt dat in de advertentietekst is gewezen op dit
voorkeursbeleid. De selectieprocedure is conform de regels verlopen. De
afwijzing van verzoeker moet in dit licht worden bezien.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker onderscheid
heeft gemaakt op grond van geslacht, door bij de werving en/of de selectie
in strijd met artikel 3 WGB voor de onderhavige functie eerst te
selecteren uit de vrouwelijke kandidaten, en vervolgens een vrouw te
benoemen die voldoende geschikt was voor de functie.

Artikel 3 lid 1 WGB bepaalt dat het niet is toegelaten bij de aanbieding
van een betrekking en/of bij de behandeling bij de vervulling van een
openstaande betrekking onderscheid naar geslacht te maken. In lid 3 van
dit artikel is neergelegd dat van het eerste lid mag worden afgeweken
indien de Wet onderscheid toestaat. Als er onderscheid op grond van
geslacht wordt gemaakt, moet de grond voor dat onderscheid uitdrukkelijk
worden vermeld bij het aanbieden van de betrekking (artikel 3 lid 2 WGB).

Op grond van het bepaalde in artikel 5 lid 1 WGB mag van artikel 3 WGB
worden afgeweken, indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een
bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te
heffen.

4.2. Alvorens de in geding zijnde vraag te beantwoorden, wil de Commissie
allereerst haar waardering uitspreken voor de zorgvuldigheid waarmee de
wederpartij bij het vaststellen van haar voorkeursbeleid te werk is
gegaan. De positie van vrouwen binnen de organisatie is uitvoerig
onderzocht, er is weldoordacht gekozen voor het hanteren van
streefcijfers, gebaseerd op het gekwalificeerde aanbod, en ook is voorzien
in tussentijdse evaluatie van het voorkeursbeleid.

4.3. Vervolgens onderzoekt de Commissie of het op deze wijze tot stand
gebrachte voorkeursbeleid voldoet aan de criteria voor voorkeursbeleid bij
werving en selectie, die zij in eerdere zaken heeft vastgesteld. Deze zijn
(Zie onder andere Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid, 9 juli 1990, oordeelnummer 56-90-33, of 25 oktober 1993,
oordeelnummer 536-93-41.) :

1. De achterstand moet worden vastgesteld per functiesoort en -niveau, die
een duidelijk eigen toestroom uit de arbeidsmarkt hebben. Deze achterstand
wordt bepaald door het concrete aandeel daarin van vrouwen te vergelijken
met het aandeel in het relevante potentiele aanbod van vrouwen op de
arbeidsmarkt. 2. Per functiesoort en -niveau moet voorts worden
vastgesteld welke intensiteit van voorkeursbehandeling het meest geschikt
of wenselijk is. 3. Bij de openlijke aanbieding van een betrekking zal
vermeld moeten worden dat een voorkeursbehandeling van toepassing is.

4.4. Het eerste criterium leidt ertoe dat een organisatie moet nagaan
welke functiesoorten en -niveaus binnen de organisatie een duidelijk eigen
toestroom uit de arbeidsmarkt hebben. Over het algemeen betekent dat, dat
binnen een organisatie een verdeling in functies naar bijvoorbeeld
functie-inhoud en/of beloningsniveau wordt gemaakt. Zo heeft de
wederpartij aan de hand van de criteria opleiding en ervaring vier
functiegroepen bepaald. De Commissie voegt hieraan toe dat wanneer mocht
blijken dat een bepaald deel van een functiegroep een zeer specifieke,
eigen toestroom uit de arbeidsmarkt kent, het voor de hand ligt een nadere
onderverdeling aan te brengen. Dit was bij de wederpartij het geval voor
de categorie technische en agrarische functies, die dan ook terecht zijn
afgezonderd van de categorie ‘overige functies’.

De wederpartij heeft vervolgens nog gekozen voor een uitsplitsing naar
verschillende diensten en afdelingen. Niet gebleken is echter dat de
toestroom uit de arbeidsmarkt ook per dienst verschillen vertoont. Zeker
voor functies zoals die waarnaar verzoeker solliciteerde, acht de
Commissie ook niet aannemelijk dat de toestroom zodanig specifiek is, dat
ook deze onderverdeling noodzakelijk is. Daarbij komt dat binnen het
Woningbedrijf in de categorie ‘overige functies’ slechts drie personen
werken, waardoor het al dan niet voeren van een voorkeursbeleid daar wel
zeer sterk afhankelijk wordt van de toevallige bezetting op een bepaald
moment. Een relatie tussen de structurele achterstand van vrouwen in
functies, en het voeren van voorkeursbeleid om deze situatie om te buigen,
kan dan niet meer worden gelegd.

De Commissie is dan ook van oordeel dat voor de achterstand van vrouwen
in de functie van boekhoudkundig medewerker Woningbedrijf, niet slechts
naar deze dienst maar naar de gehele organisatie moet worden gekeken. Voor
de gehele dienst bedraagt het aandeel van vrouwen in de categorie ‘overige
functies’ 58%. Het streefcijfer voor deze categorie bedraagt 59%. Gezien
deze percentages stelt de Commissie vast dat geen sprake is van een
achterstandssituatie die het voeren van een voorkeursbeleid rechtvaardigt.
4.5. De Commissie concludeert dan ook dat de wederpartij noch in de
advertentie noch in de selectieprocedure had mogen afwijken van de norm
van gelijke behandeling, zoals geformuleerd in artikel 3 WGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van Burgemeester
en Wethouders van de gemeente Purmerend, zowel bij de aanbieding als bij
de behandeling bij de vervulling van de functie van boekhoudkundig
medewerker, heeft gehandeld in strijd met artikel 3 lid 1 Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

Aldus vastgesteld op 15 december 1993 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer op 2 november 1993.

Rechters

mw mr C.H.S. Evenhuis, dhr mr A.W. Heringa, dhr mr R.A.M.C.Langemeijer, mw mr J.D. Onnen, mw mr A.C. Possel, mw mr C.L.M. Lenssen

Instantie: Kantonrechter Amersfoort, 15 december 1993

Instantie

Kantonrechter Amersfoort

Samenvatting

Werkgeefster heeft werknemer in januari 1993 op non-aktief gesteld nadat
een werkneemster had geklaagd over seksuele intimidatie. Tegenover de
ingestelde vertrouwenscommissie hebben nog twee werkneemsters een klacht
ingediend over seksuele intimidatie. Hierna heeft werkgeefster de werknemer
op staande voet ontslagen. Werknemer beroept zich op nietigheid van dit
ontslag omdat het niet onverwijld is gegeven en omdat hij alleen kennis
heeft kunnen nemen van het eindrapport en niet van het overige onderzoek
van de vertrouwenscommissie. Naar het oordeel van de kantonrechter is de
reden van het ontslag zo spoedig mogelijk meegedeeld. Het was de werknemer
duidelijk waartegen hij zich moest verweren. Nu hij de beschuldiging
betwist dient de werkgeefster deze te bewijzen. Op grond van het horen van
twee getuigen komt de kantonrechter tot de conclusie dat de werkgeefster
in haar bewijs is geslaagd en dat het ontslag terecht is gegeven.

Volledige tekst

Tussenvonnis

15 december 1993

2. Het geschil en de beoordeling daarvan 2.1. In dit geding staat als
erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken het volgende vast. De
Vereniging exploiteert in Amersfoort het Sinai-centrum. B is op
arbeidsovereenkomst vanaf 1 januari 1981 bij de Vereniging in dienst en
werkzaam in genoemd Sinai-centrum, laatstelijk als eerste
ziekenverzorgende, waarnemend unit-hoofd. De Vereniging is op 15 januari
1993 in kennis gesteld van een aanklacht van een van de medewerksters van
de afdeling Beth Ha Carmel van het Sinai-centrum omtrent door B begane
ongewenste intimiteiten. De Vereniging heeft B diezelfde dag op non-
aktief gesteld.

Naar aanleiding van de geuite beschuldiging heeft de vereniging op 18
januari 1993 een vertrouwenscommissie ingesteld, die B en verschillende
werknemers heeft gehoord op 1, 3, 5, 8, 12 en 15 februari 1993. Een
tweetal werkneemsters heeft daarbij B beschuldigd van seksuele intimidaties
jegens hen. B heeft kennis genomen van het rapport van de
vertrouwenscommissie en van het verslag van het gesprek dat hij op 5
februari 1993 met de commissie had. Het rapport is op 19 februari 1993 aan
hem verzonden. De commissie heeft geadviseerd B op staande voet te
ontslaan. Bij brief van 26 februari 1993 heeft de vereniging aan B de
mogelijkheid geboden de arbeidsovereenkomst op formele gronden te laten
ontbinden. Nadat B dit heeft geweigerd is hij op 1 maart 1993 op staande
voet ontslagen.

2.2. B vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het ontslag op staande
voet nietig te verklaren, de Vereniging te veroordelen het overeengekomen
loon te betalen tot de datum waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig
zal zijn geeindigd en de Vereniging te bevelen hem weer tewerk te stellen
in de overeengekomen functie, op straffe van een dwangsom, kosten
rechtens.

2.3. B legt aan de vordering de volgende stellingen ten grondslag. Er deed
zich geen dringende reden voor voor het ontslag. Het ontslag is niet
onverwijld gegeven en B is niet in de gelegenheid gesteld zich in de
gevoerde procedure tegen de beschuldigingen naar behoren te verweren. Het
onderzoek door de vertrouwenscommissie is voor hem geheim gebleven.

2.4. De Vereniging heeft tegen de vordering verweer gevoerd en zij heeft
geconcludeerd de vordering van B af te wijzen met zijn veroordeling in de
proceskosten. De Vereniging stelt dat het onderzoek van de
vertrouwenscommissie het ontslag op staande voet alleszins rechtvaardigt.
B wist zeer wel waar hij van werd beschuldigd. In het rapport van de
commissie zijn uit verschillende verklaringen citaten opgenomen. Zij is
van mening dat zij in deze zaak met grote zorgvuldigheid heeft gehandeld
en dat zij het ontslag op staande voet onverwijld heeft gegeven. Zij
bestrijdt dat zij de grenzen voor beraad en onderzoek fors heeft
overschreden.

2.5 Het betoog van B dat het ontslag op staande voet niet onverwijld is
gegeven is gegrond op de stelling dat de Vereniging haar verplichtingen
uit artikel 48 van de CAO voor het Ziekenhuiswezen 1992/1994, hierna te
noemen de CAO, heeft omzeild door hem op non-aktief te stellen conform
artikel 47 van de CAO. De termijn(en) van schorsing zijn korter dan die
van op non-aktiefstelling en de schorsingsprocedure biedt meer
rechtswaarborgen

2.6 Voorop gesteld zij dat blijkens de tekst van de artikelen 47 en 48 van
de CAO schorsing een aanmerkelijk zwaardere maatregel is dan de maatregel
van op non-aktiefstelling. Schorsing kan ook anders dan op
non-aktiefstelling als strafmaatregel gebruikt worden. B heeft de
beschuldigingen van de aanvang af ontkent. De Vereniging heeft mede daarom
een vertrouwenscommissie ingesteld ten einde de beschuldigingen te
onderzoeken. Onder deze omstandigheden was er onvoldoende grond B te
schorsen. Een dergelijke maatregel zou kunnen impliceren dat op voorhand
werd uitgegaan van de juistheid van de tegen B geuite beschuldigingen.
Mede gezien de aard van de beschuldigingen kon de Vereniging in
redelijkheid van oordeel zijn dat de voortgang van de werkzaamheden
ernstig werden belemmerd en dientengevolge kon zij besluiten B op
non-aktief te stellen. Tekst noch strekking van artikel 47 van de CAO
verzet zich tegen ontslag op staande voet van B aansluitend aan de periode
van op non-aktiefstelling.

2.7 Het was ook in belang van B dat een grondig onderzoek naar de geuite
beschuldigingen werd ingesteld. De gang van zaken sedert 15 januari 1993,
zoals onder de vaststaande feiten in de rechtsoverweging 2.1 is overwogen,
rechtvaardigt de conclusie dat de Vereniging, mede rekening houdend met
de aard en de omvang van de beschuldigingen, het noodzakelijke onderzoek
met de nodige voortvarendheid heeft ingesteld en voortgezet. Ook na
afronding van het onderzoek door de vertrouwenscommissie heeft de
Vereniging de beslissing B te ontslaan in de gegeven omstandigheden zo
spoedig als redelijkerwijs mogelijk genomen en aan B medegedeeld. De
stelling van B dat de Vereniging door haar handelwijze een te ruime
termijn voor het ontslag heeft genomen en haar bevoegdheden heeft
overschreden en aldus het ontslag niet onverwijld heeft gegeven faalt
derhalve.

2.8 De stelling van B dat hij zich tegen de beschuldigingen niet
behoorlijk heeft kunnen verweren wordt verworpen. De inhoud van het
rapport van de vertrouwenscommissie maakt voldoende duidelijk dat de
beschuldigen afkomstig zijn van drie werkneemsters van de afdeling waar
B werkte: een assistent-verpleegkundige, een leerling B-verpleegkundige
1e jaar en een gediplomeerd verpleegkundige. De leeftijden van deze
werkneemsters zijn vermeld. Voorts zijn in het rapport citaten opgenomen
uit diverse verklaringen van de betrokken werkneemsters. Weliswaar is niet
aangegeven wie van de drie werkneemsters wat heeft verklaard en evenmin
is van elk van de opmerkingen of handelingen vermeld op welk tijdstip of
welke plaats deze zijn geschied, doch onder de hiervoor genoemde
omstandigheden moet de inhoud van het rapport vooralsnog als voldoende
duidelijk voor B worden aangemerkt om zijn verweer op te baseren.
Overigens heeft B bij conclusie van repliek zijn verweer met betrekking
tot de geuite beschuldigingen toegespitst op twee met name genoemde
werkneemsters.

2.9 Thans dient nog beoordeeld te worden of de jegens B geuite
beschuldigingen juist zijn en of hij aldus aan de Vereniging een dringende
reden voor ontslag heeft gegeven. Nu B gemotiveerd heeft ontkend dat hij
zich jegens een of meer werkneemsters van de Vereniging schuldig heeft
gemaakt aan ongewenste intimiteiten zal de Vereniging zulks hebben te
bewijzen.

3. Beslissing De kantonrechter: – laat de Vereniging toe, draagt haar
zonodig op, te bewijzen hetgeen in rechtsoverweging 2.9 is overwogen; –
verwijst de zaak naar de terechtzitting van woensdag, 12 januari 1994 te
09.30 uur teneinde de Vereniging in staat te stellen zich er over uit te
laten, hoe zij dit bewijs wil leveren; wanneer zij daartoe getuigen wil
doen horen, moeten hun personalia worden opgegeven, waarna dag en uur voor
het getuigenverhoor zullen worden vastgesteld; – houdt iedere verdere
beslissing aan.

(Eindvonnis 30 november 1994)

3. De verdere beoordeling van het geschil

3.1. Ter voldoening aan de haar gegeven bewijsopdracht heeft de Vereniging
de getuigen G en H doen horen. De getuige G heeft onder meer verklaard:
2. In september 1992 begon ik te werken op de afdeling Beth Ha Carmel. Ik
heb daar gewerkt tot eind december 1992. Daarna ben ik overgeplaatst naar
een andere afdeling. De reden voor de overplaatsing was dat ik niet langer
op de afdeling Beth Ha Carmel wilde blijven werken omdat ik werd lastig
gevallen door B. Als eerste heb ik het hoofd van de afdeling, V, ervan op
de hoogte gesteld dat ik door B werd lastig gevallen. Ik heb daarna M van
de Stichting Diaconaal Jaar gebeld en ik heb haar verteld dat ik door B
werd lastig gevallen. Voordat ik met mijn verhaal naar M en V was gegaan
had ik met anderen niet gesproken over het feit dat ik door B werd
lastiggevallen.

5. B maakte opmerkingen over mijn figuur. In het begin vond ik die
opmerkingen niet zo erg want hij zei toen bijvoorbeeld: Als ik twintig was
zou ik met je willen stappen. Later werden zijn opmerkingen anders van
inhoud. B heeft tegen mij vrij regelmatig seksueel getinte opmerkingen
gemaakt zoals: ik zal een keer bij je langs komen. Ik ga niet met je naar
bed maar ik kleed je wel uit. B is ook begonnen mij aan te raken. De
eerste keer was dat in de badkamer waar hij een patient moest douchen. Ik
moest hem steeds dingen aangeven. Als laatste gaf ik hem de sleutels aan.
B deed daarna de deur dicht sloeg een arm om mij heen en zoende mij op
mijn mond. B heeft mij meer keren vastgepakt en gezoend. In de kelder
heeft hij mij drie keer lastig gevallen. Hij zei een keer tegen mij: je
maakt mij helemaal gek. Hij heeft mij in de kelder op mijn mond gezoend
en in mijn nek en hij heeft aan mijn borsten gezeten. Ook heeft hij mij
een keer tegen een stapel dozen aangeduwd. Ook heeft B een keer in de
kelder geprobeerd de riem van mijn broek los te maken ( …) en hij heeft
zijn handen op mijn broek op mijn kruis gehouden. Toen B de opmerking
maakte: je maakt mij helemaal gek trachtte hij mijn hand op zijn
geslachtsdeel te duwen. B droeg toen een witte verplegersbroek. Het is hem
niet helemaal gelukt. In de personeelsgarderobe heeft hij mij twee keer
lastig gevallen. Hij pakte mij daar vast en hij maakte de opmerking dat
ik vaker in T-shirt moet lopen. In de ziekenzaal heeft hij ook een keer
geprobeerd mij te zoenen waar de zieken bij waren.

6. Door deze gang van zaken voelde ik mij zo onrustig dat ik mij vrij vaak
ziek meldde. Ik zag B als een vertrouwenspersoon. Hij had dat ook gezegd
toen ik daar kwam werken. Uiteindelijk vond ik dat ik zo vaak afwezig was
dat er toch wat moest gebeuren en ik ben toen zoals ik zei het eerst naar
meneer V gestapt.

9. Over het lastig vallen door B in de kelder kan ik het volgende
vertellen. Ik was naar de kelder gegaan om dozen luiers te halen. Een keer
is B achter mij aan gekomen. Een ander keer was hij al binnen. Ik moest
in de inkoopkast zijn. B pakte mij in die kast vast en sloeg een arm om
mij heen en drukte mij tegen de dozen aan. Toen ik voor de derde of de
vierde keer in de kelder door B werd vastgepakt heb ik hem gestompt. Ik
ben losgekomen en naar boven gevlucht. Ik heb B ook een keer met een mes
bedreigd. Dat was een mes van ongeveer dertig centimeter. Ik bedreigde B
met dat mes omdat hij mij in de inkoopkast weer had vastgepakt.

3.2. Getuige H heeft onder meer verklaard: ‘1. Ik heb van april 1992 tot
10 april 1993 op de afdeling Beth Ha Carmel van het Sinaicentrum gewerkt
als leerling B verpleegkundige. In die periode werkte ook B op die
afdeling.

2. Ik vond het vervelend om met B te moeten werken. Hij vond het nodig om
aan mij te zitten. Bijvoorbeeld als ik bedden van de patienten aan het
opmaken was kwam B de kamer op en gaf mij een duw of tik op mijn
achterwerk. In die tijd droeg ik lang haar dat ik in een staart droeg. B
zat aan die staart als ik langsliep of ergens stond. Ik zei tegen B dat
ik daar niet van gediend was maar hij zei dat dat moest kunnen als
collega’s onder elkaar.

3. B maakte ook opmerkingen die ik niet prettig vond. Ik kan mij die
opmerkingen niet meer herinneren.

4. In de keuken had ik ook vervelende contacten met B. In de keuken was
een grote ruimte maar bij het fornuis was het vrij smal omdat daar
tegenover een koffiezetapparaat stond. Als ik in de keuken pap stond te
koken voor de patienten ging B er pal naast staan. Als ik weg wilde dan
moest ik langs hem heen en dat kon niet zonder hem aan te raken. Verder
heeft hij in de keuken een keer iets in mijn oor gefluisterd hoewel er
verder niemand in de keuken was en er dus geen aanleiding was om te
fluisteren. Hij deed dat zo dat hij met zijn gezicht tegen mijn oor
aandrukte. B heeft mij ook een keer met zijn lichaam tegen de muur in de
keuken geduwd. Ik vond dit gedrag van B walgelijk en vervelend. Het meest
walgelijke vond ik dat B het de gewoonste zaak van de wereld vond. Ik ben
hier pas mee naar buiten gekomen toen ik door de vertrouwenscommissie werd
gehoord. Voordien wist ik ook niet wat mevrouw G over B heeft verteld.

3.3 De door deze getuigen afgelegde verklaringen komen op hoofdpunten
overeen en worden derhalve ondersteund door de inhoud van het rapport van
de vertrouwenscommissie en van het door de politie opgemaakte
proces-verbaal. B heeft wel aangevoerd dat de verklaring van G onjuist is
en soms in tegenspraak is met de verklaring(en) die zij elders heeft
afgelegd, doch de kantonrechter acht die verschillen niet van wezenlijk
belang omdat het daarbij om details gaat. Overigens liggen er vele maanden
tussen het afleggen van de verschillende verklaringen zodat het voor de
hand ligt dat op punten van ondergeschikt belang verschillen ontstaan.
Bovendien kan er vanuit worden gegaan dat de emoties bij het afleggen van
de verklaringen een grote rol hebben gespeeld en het afleggen van de
verklaringen hebben beinvloed.

3.4 In grote lijnen blijkt uit de hiervoor genoemde bewijsmiddelen dat B
zich gedurende enkele maanden bij herhaling aan G en H met woorden en/of
daden heeft opgedrongen op een wijze die als seksuele intimidatie moet
worden aangemerkt. Hieraan kan worden toegevoegd dat de getuige V
bevestigt dat G hem heeft verteld dat B haar op seksueel gebied lastig
viel.

3.5 Er moet van worden uitgegaan dat B een leidinggevende functionaris was
op de afdeling waar zowel G als H in opleiding waren. Dit geeft een
situatie van afhankelijkheid. Voorts is gebleken dat B als
vertrouwenspersoon werd gezien door G.

3.6 B heeft verklaard dat hij en G in oktober 1992 op de afdeling een keer
hun gevoelens ten opzichte van elkaar hebben geuit en dat zij elkaar in
de kelder hebben gekust en gestreeld. B heeft doen voorkomen dat dit op
basis van gelijkwaardigheid gebeurde. Onder de omstandigheden zoals
genoemd in rechtsoverweging 3.5 wordt deze stelling van B als
onaannemelijk verworpen.

3.7 De handelwijze van B zoals verwoord in rechtsoverweging 3.4 levert een
dringende reden op voor ontslag op staande voet. De Vereniging is derhalve
geslaagd in het haar opgedragen bewijs.

3.8 De vorderingen van B worden afgewezen en hij wordt als de in het
ongelijk gestelde partij in de kosten van het proces veroordeeld.

4. De beslissing

De kantonrechter: – wijst de vorderingen af: – veroordeelt B in de kosten
van dit proces ( …).

Rechters

Mr Meekers

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 14 december 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Vakbond dient verzoek om een oordeel in over bedrijfstakcao, met
regelingen die onderscheid maken tussen voltijdwerkers en deeltijdwerkers
op het punt van de overwerktoeslag, opleidingsfaciliteiten en
studietoelage. Uit overgelegd cijfermateriaal blijkt dat met name vrouwen
hierdoor getroffen worden. Werkgeversorganisatie beroept zich op grotere
belasting van voltijders en stelt zich op het standpunt dat de Commissie
de aangevoerde rechtvaardiging slechts marginaal mag toetsen. Commissie
acht aangevoerde rechtvaardiging te algemeen van aard, zonder dat is
aangetoond of aannemelijk gemaakt dat de extra belasting voor deeltijders
op die tijdstippen in zijn algemeenheid minder is dan voor voltijders.
Bovendien zal bij strikte toepassing van de cao zowel de uurvergoeding als
de toeslag voor overwerk lager kunnen zijn dan voor voltijdwerkers. In de
van toepassing zijnde CAO ontvangen deeltijdwerkers pas een
overwerkvergoeding indien zij arbeid verrichten boven de vastgestelde
voltijdse arbeidsduur. Deeltijdwerkers ontvangen ook een lagere
overwerkvergoeding in geval zij bereikbaarheids- en aanwezigheidsdiensten
verrichten. Er worden door deze regelingen relatief meer vrouwen dan
mannen nadelig getroffen. De aangevoerde argumenten (financien,
werkbelasting) kunnen niet als objectieve rechtvaardigingsgrond aangemerkt
worden. Strijd met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 16 december 1992 verzocht de Stichting Bureau voor Rechtshulp in
het arrondissement Haarlem (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te
spreken over de vraag of te Utrecht (hierna: de wederpartij) indirect
onderscheid maakt op grond van geslacht in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. De wederpartij is CAO-partij van de zijde van de werkgevers bij de
CAO voor het Ziekenhuiswezen. In deze CAO zijn regelingen opgenomen met
betrekking tot de beloning van overwerkuren en bereikbaarheids- en
aanwezigheidsdiensten. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen voltijd-
en deeltijdwerkenden. Verzoekster is van mening dat de weder- partij
hiermee indirect onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun
standpunten weer te geven.

Op grond van artikel 18 van de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168) heeft de Commissie nadere informatie
opgevraagd bij het Nationaal Ziekenhuisinstituut.

De Commissie heeft tevens op grond van artikel 18 WGB de betrokken
vakbonden in de gelegenheid gesteld om hun reactie te geven op de in
geding zijnde kwestie.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens de zitting van 19 oktober 1993. Bij de
zitting waren aanwezig:

van de zijde van verzoekster – mw (gemachtigde) – mw
(toehoorder)

van de zijde van de wederpartij – dhr (gemachtigde) – mw
(gemachtigde) – dhr mr R.A.A. Duk (advocaat)

van de zijde van de Commissie – mw mr Y. Telenga (Kamervoorzitter) – mw
mr M. de Rooij (lid Kamer) – mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer) – mw mr
M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commis- sie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid (een
stichting). Volgens haar statuten heeft zij ten doel de kosteloze en/of
door de overheid gefinancierde rechtshulp in het desbetreffende
arrondissement te coordineren en te bevorderen en in het algemeen al
datgene te bevorderen dat tot verbetering van de rechtshulpverlening in
het arrondissment kan bijdragen. Verder staat in artikel 3 van de Wet
Rechtsbijstand aan on- en minvermogenden (WROM; Stb. 1983, 642) als taak
van het bureau voor rechtshulp vermeld onder andere het in bepaalde
gevallen zelf verlenen van processuele rechtshulp.

3.2. Verzoekster heeft een aantal bepalingen van de CAO voor het
Ziekenhuiswezen aan de Commissie voorgelegd. De hier in geding zijnde CAO
(looptijd 1 april 1992/31 maart 1994), bevat een aantal
uitvoeringsregelingen, waaronder de Uitvoeringsregeling Overwerk (URO) en
de Uitvoeringsregeling bereikbaarheids- en aanwezigheidsdiensten (URBA).
In de URO staan de volgende bepalingen:

– Artikel 1 lid 1 Onder overwerk wordt verstaan arbeid die incidenteel
wordt verricht boven de bij werktijdenregeling of rooster vastgestelde
arbeidsduur, voorzover er geen sprake is van verschoven diensten. –
Artikel 1 lid 2 Vergoeding voor overwerk wordt gegeven, indien de
werknemer opdracht tot overwerk heeft gekregen, dan wel redelijkerwijs
mocht aannemen dat hij opdracht tot overwerk zou hebben gekregen.

– Artikel 3 lid 1 (vergoedingsregeling voor werknemers met een volledige
dagtaak) De vergoeding voor overwerk wordt -voorzover lid 3 niet anders
bepaalt- verstrekt in de vorm van vrije tijd, gelijk aan het aantal uren
dat het overwerk heeft geduurd en daarenboven in de vorm van een
geldelijke beloning als bedoeld onder lid 2 van dit artikel. – Artikel 3
lid 2 Deze geldelijke beloning bestaat uit een percentage (tussen 25% en
100%) van het uurloon.

– Artikel 4 lid 1 (de vergoedingsregeling voor deeltijdwerkers) De
vergoeding voor overwerk bestaat uit het voor de werknemer geldende
uurloon, indien en voorzover het aantal overuren, gemiddeld per week, te
meten over de periode waarvoor de werktijdenregeling c.q. het rooster
geldt, niet meer bedraagt dan het verschil tussen de voor de werknemer
geldende contractuele arbeidsduur en de arbeidsduur bij een volledige
dagtaak. Onder dezelfde hiervoor genoemde voorwaarden wordt daarenboven
een vergoeding toegekend als omschreven in artikel 3.

– Artikel 5 Bepaald is dat het aantal overuren gemiddeld per week en
gemeten per kwartaal, niet meer mag bedragen dan 10% van 40, 46 of 56 uur,
afhankelijk van het functieniveau. Indien een deeltijdwerker over enig
kwartaal meer dan 10% overuren maakt dan zijn contractuele arbeidsduur,
wordt op verzoek van de betrokken werknemer hem een contract voor de
meerdere uren aangeboden. Indien betrokkene hier niet om verzoekt, wordt
overgegaan tot het verlenen van assistentie of het stellen van een
vacature (lid 4).

3.3. Er is dus sprake van overwerk indien de werknemer meer werkt dan voor
hem/haar gebruikelijk is. De voltijdwerkende krijgt voor ieder uur,
waarmee de afgesproken arbeidstijd overschreden wordt, een
overwerktoeslag. De deeltijdwerkende krijgt deze toeslag niet indien de
extra gewerkte uren binnen het voltijdrooster vallen. De deeltijdwerkende
krijgt pas een overwerktoeslag wanneer er meer uren dan de volledige
dagtaak gewerkt zijn.

De deeltijdwerkende heeft overigens ingeval van overwerk wel het recht tot
opbouw van vakantiedagen, aanspraak op vakantiebijslag en ADV over het
betreffende uurloon. Het totaal van deze emolumenten bedraagt ongeveer 25%
van het uurloon.

3.4. Ook bij de vergoeding voor bereikbaarheidsdiensten wordt in de CAO
een onderscheid gemaakt tussen voltijd- en deeltijdwerkenden.
Voltijdwerkenden die tijdens bereikbaarheids- diensten arbeid verrichten,
krijgen deze arbeid vergoed volgens de regeling van artikel 5 lid 1 URBA;
Deeltijdwerkenden krijgen die arbeid vergoed volgens lid 2 van artikel 5.
Dat onderscheid blijkt uit de volgende tabel:

voltijd deeltijd ma t/m vrij 16.00-18.00 u 25% 0% 18.00-22.00
u 25% 22% 22.00-06.00 u 50% 44%

zaterdag 00.00-06.00 u 75% 49% 06.00-18.00 u 75% 38%
18.00-22.00 u 100% 38% 22.00-24.00 u 100% 49%

zon- en feestdagen 00.00-24.00 u 100% 55%

3.5. Verzoekster heeft de volgende gegevens overgelegd. In de bedrijfstak
waarop de CAO betrekking heeft, werkten op 31 december 1990 339.132
personen, waaronder 239.427 vrouwen en 99.705 mannen. Van alle in de
bedrijfstak werkende vrouwen werkten er op de peildatum 195.001 in
deeltijd, dat is ongeveer 81,4%. Van alle mannen werkten er 64.435 in
deeltijd, dat is ongeveer 64,6%.

Het heeft op verzoek van de Commissie meer
recente gegevens overgelegd, namelijk met peildatum 31 december 1992. Deze
informatie is gebaseerd op gegevens uit het loonkostengegevensbestand,
waarin ongeveer 65% van het totaal aantal personeelsleden in de
intramurale gezondheidszorg is opgenomen.

Aantal personeelsleden per 31 december 1992:

voltijd deeltijd totaal

mannen 35.976 10.507 46.483
vrouwen 55.667 98.170 153.837

Van de mannen werken er op deze peildatum 22,6% in deeltijd; van de
vrouwen werken er 63,8% in deeltijd.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster stelt het volgende. Gelet op het verweer van de
wederpartij (zie 3.7.), voert verzoekster aan dat zij als een
belangengroepering in de zin van artikel 14 lid 2 onder e WGB beschouwd
dient te worden. In haar statuten staat immers vermeld dat de doelstelling
van de stichting ‘de bevordering van de rechtshulpverlening’ is. De
behartiging van de belangen van mensen met een zwakkere positie in de
maatschappij, rekent zij tot haar taak. Op grond van artikel 14 lid 2
onder a WGB hebben individuele werknemers een recht op beroep bij de
Commissie, zodat gesteld moet worden dat zij mede ten doel heeft de
behartiging van de belangen van degenen die op grond van de WGB een
beroepsrecht hebben.

Met betrekking tot de in geding zijnde CAO-regelingen is verzoekster van
mening dat deeltijdwerkenden hierdoor benadeeld worden en dat uit de
cijfers blijkt dat zowel in absolute als in relatieve zin overwegend
vrouwen getroffen worden. Daarvoor bestaat geen objectieve
rechtvaardigingsgrond. Steun voor haar standpunt is te vinden in een
aantal oordelen van de Commissie, te weten oordelen 1- 90-10, 353-91-34,
446-91-79 en 382-92-02. Zij wijst er op dat de Commissie reeds in
laatstgenoemd oordeel heeft uitgesproken dat de emolumenten die aan
deeltijdwerkenden worden toegekend, buiten beschouwing moeten blijven bij
het bepalen van de vraag of er sprake is van een gelijke
overwerkvergoeding.

Verzoekster merkt verder op dat vrouwen vaker dan mannen een kleine
deeltijdbaan hebben. Zij moeten om in aanmerking te komen voor een
overwerktoeslag veel meer extra uren verrichten dan mannen.

3.7. De wederpartij stelt het volgende. Artikel 14 lid 2 sub e WGB kent
het klachtrecht toe aan “een rechtspersoon met volledige bevoegdheid, die
ten doel heeft de behartiging van de belangen van diegenen die een beroep
zouden kunnen doen op het in artikel 7A:1637ij Burgelijk Wetboek (BW) of
in deze wet bepaalde.”. Het gebruik van het meervoud in de wettekst maakt
duidelijk wat met die bepaling beoogd is, te weten het creeren van een
mogelijkheid van ‘bundeling’. In dat verband kan in de eerste plaats
worden gedacht aan belangenorganisaties die in het bijzonder op het gebied
van de gelijke behandeling werkzaam zijn; daarnaast kan aan zulke
instellingen als vakorganisaties gedacht worden, nu deze mede voor
collectiviteiten optreden. De statuten van verzoekster laten niet de
conclusie toe dat deze kan worden aangemerkt als een belangenorganisatie.
De doelomschrijving ziet immers op coordinatie en bevordering van de
rechtshulpverlening. Het karakter van de taken en werkzaamheden van
verzoekster ligt duidelijk op het gebied van de individuele rechtshulp.
Verzoekster is derhalve niet ontvankelijk, omdat zij niet voldoet aan
artikel 14 lid 2 onder e WGB.

Wat betreft de in geding zijnde uitvoeringsregelingen merkt de wederpartij
op dat verzoekster twee vergoedingen voor extra werk voor
deeltijdwerkenden niet noemt. In de eerste plaats ontvangen
deeltijdwerkenden eveneens een vergoeding voor de onregelmatige dienst.
In de tweede plaats maken deeltijdwerkenden ingeval van werk boven de
gebruikelijke arbeidsduur aanspraak op vakantiedagen, vakantietoeslag en
ADV. Het totaal van deze emolumenten beloopt 25%. Het gehele pakket van
vergoedingen dient mede beschouwd te worden tegen de achtergrond van de
beperkende beschermende maatregelen die specifiek voor deeltijdwerkenden
in de CAO zijn getroffen, zoals de feitelijke maximering van overwerk tot
10% op kwartaalbasis. Deeltijdwerkenden hebben voor hun overuren aanspraak
op een gelijkwaardig pakket aan vergoedingen vergeleken met die voor de
voltijdwerkenden. En verder komt het feitelijk niet voor dat er
bereikbaarheidsdiensten zijn op maandag tot en met vrijdag (niet zijnde
een feestdag) tussen 6.00 en 18.00 uur.

De vraag is of er sprake is van indirect onderscheid op grond van geslacht
door toepassing van de bewuste CAO-regelingen. De relatieve verhouding,
waarin vrouwen en mannen in de groep deeltijdwerkenden vertegenwoordigd
zijn, bedraagt op 31 december 1990 81,4:64,6 (1,25:1). De door verzoekster
overgelegde cijfers worden niet bestreden. Opgemerkt wordt dat de
Commissie recent een verhouding van 1,3:1 onvoldoende achtte om te kunnen
spreken van een sterke mate van oververtegenwoordiging, waardoor een
nadelig effect voor vrouwen ontstaat. Dit zou met betrekking tot de
aangevochten CAO-bepalingen impliceren, dat er geen sprake is van een
vermoeden van indirect onderscheid naar geslacht. De meer recente gegevens
die in een later stadium van de procedure door het
zijn overgelegd, worden evenmin bestreden, hoewel het verschil met
de eerder door verzoekster overgelegde gegevens wel opvallend is.

Als de voorgelegde regelingen nadelig voor deeltijdwerkenden mochten
blijken te zijn, dan is de objectieve rechtvaardiging hiervoor dat
regelingen, waarbij deeltijdwerkenden dezelfde overwerkvergoeding zouden
ontvangen als voltijdwerkenden, financieel niet haalbaar zijn. De
CAO-partners zijn nu eenmaal gebonden aan een bepaalde budgettering.
Bovendien zijn er twee aspecten bij overwerk van belang. Uiteraard
betekent de overwerkvergoeding een compensatie voor de extra belasting die
het overwerk met zich meebrengt. Die extra belasting is in het individuele
geval echter moeilijk te meten, zeker in geval van deeltijdwerk. Aan de
andere kant wordt het als onrechtvaardig ervaren indien voor hetzelfde
werk, op gebruikelijke tijdstippen, binnen de normale arbeidsduur,
ongelijk zou worden beloond.

Ter zitting heeft de wederpartij er op gewezen dat procedures met een
gelijke strekking thans aanhangig zijn bij het EG-Hof te Luxemburg.

3.8. De vakorganisaties en de onderschrijven de opvatting
van verzoekster dat bepalingen in de CAO die deeltijdwerkenden benadelen,
indirect discriminerend zijn omdat deeltijdwerkenden voornamelijk vrouwen
zijn. Zij zijn van mening dat daarvoor geen objectieve rechtvaardiging aan
te voeren is. In de CAO-onderhandelingen hebben deze vakorganisaties er
dan ook op aangedrongen dat deze bepalingen gewijzigd zouden worden. Dit
is echter niet gelukt.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. Alvorens de in geding zijnde vraag te behandelen, moet eerst de vraag
naar de ontvankelijkheid van verzoekster beantwoord worden. De Commissie
overweegt hieromtrent als volgt. In artikel 14 lid 2 onder e WGB is
bepaald dat een schriftelijk verzoek ingediend kan worden door een
rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, die ten doel heeft de
behartiging van de belangen van diegenen die een beroep zouden kunnen doen
op het in artikel 7A:1637ij van het BW of het in de WGB bepaalde. Anders
dan de wederpartij stelt, is in de statuten van verzoekster niet bepaald
dat haar taken en werkzaamheden alleen op het gebied van de individuele
rechtshulpverlening liggen. Verzoekster heeft immers een veel ruimer
omschreven doelstelling. Voorts vermeldt de WROM onder andere het verlenen
in bepaalde gevallen van processuele rechtshulp. Hierdoor kunnen -onder
andere- werknemers vallen, die een beroep zouden kunnen doen op het in
artikel 7A:1637ij BW bepaalde. Dit is voldoende om aan de eisen van
artikel 14 lid 2 onder e WGB te voldoen (De regering antwoordde bij de
behandeling van het wetsontwerp WGB in de Tweede Kamer als volgt op een
vraag van fractieleden of het dient te gaan om feitelijke werkzaamheden,
waaruit de belangenbehartiging op het gebied van gelijke behandeling
blijkt: “Wij hebben volstaan met aan te geven dat de organisaties de
belangenbehartiging ten doel dienen te hebben van diegenen, die een beroep
op deze wet kunnen doen. Deze formulering impliceert feitelijke
werkzaamheden ten behoeve van die groep, al dan niet op het terrein van
de gelijke behandeling. “Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, 19 908, nr.
14, p. 10.). Verzoekster is derhalve ontvankelijk in haar verzoek.

4.2. Thans komt de vraag aan de orde of de wederpartij indirect
onderscheid maakt naar geslacht in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 BW
door de artikelen 3 en 4 van de URO en artikel 5 URBA van de toepasselijke
CAO te hanteren.

In artikel 7A:1637ij lid 1 BW is bepaald dat de werkgever geen onderscheid
mag maken tussen mannen en vrouwen in -onder andere- de
arbeidsvoorwaarden. Het vijfde lid van artikel 7A:1637ij BW geeft aan wat
in dit verband onder indirect onderscheid wordt verstaan: onderscheid op
grond van andere hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op grond
van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief
gerechtvaardigd is.

Indirect onderscheid ontstaat wanneer het nadelig effect van een regeling
in overwegende mate personen van een geslacht treft, terwijl daarvoor geen
of onvoldoende objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn.

4.3. De Commissie is van oordeel dat relatieve cijfers gehanteerd dienen
te worden bij het beoordelen van het effect naar geslacht. Daardoor wordt
rekening gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen
hebben in het personeel, waarop de CAO-bepalingen betrekking hebben. Bij
een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel
hebben, zouden absolute aantallen een vertekend beeld kunnen geven (Een
voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen werken en 1000 mannen. Van
de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de mannen ook. Stel dat
deeltijdwerkenden een lager uurloon ontvangen dan voltijdwerkenden. Indien
men alleen kijkt naar de aantallen (dus de absolute getallen) werkt
onderscheid ten nadele van deeltijdwerkenden gelijk uit naar geslacht; er
zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen die benadeeld worden. Toch zal duidelijk
zijn dat met name de vrouwen nadelig getroffen worden: immers 9 van de 10
vrouwen tegenover 9 van de 1000 mannen worden nadelig getroffen.).

Uit de definitie van overwerk blijkt dat hieronder verstaan wordt arbeid
boven het individueel vastgesteld werkrooster of werktijdenregeling, met
uitzondering van verschoven diensten. Bij de definitie van
bereikbaarheidsdienst gaat de CAO eveneens uit van de individueel
vastgestelde werktijd. De Commissie beoordeelt het effect naar geslacht
aan de hand van de gegevens over het personeelsbestand op de peildatum 31
december 1992, omdat de CAO betrekking heeft op de periode 1992/1994. Deze
cijfers zijn niet door partijen betwist. Die gegevens leiden tot de
conclusie dat relatief gezien 2,8 keer zoveel vrouwen als mannen nadelig
worden getroffen door de bewuste CAO-bepalingen (22,6% van de mannen
tegenover 63,8% van de vrouwen werkt in deeltijd).

Op grond van het bovenstaande rijst het vermoeden dat de wederpartij
indirect onderscheid naar geslacht maakt door de CAO-bepalingen toe te
passen. Indien voor dit onderscheid een objectieve rechtvaardiging
bestaat, is er geen indirect onderscheid naar geslacht zoals verboden door
artikel 7A:1637ij BW. Onder een objectieve rechtvaardigingsgrond verstaat
de Commissie (Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, d.d. 5 maart 1990, oordeelnummer 1-90-10; Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, Bilka- Kaufhaus versus Weber von Hartz, d.d. 13
mei 1986, zaak 170/84; Rinner- Kuhn versus FWW Spezial Gebaudereinigung
GmbH & Co.KG, zaak 171/88, d.d. 13 juli 1989.) – dat het onderscheid
gemaakt wordt om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen en – daartoe
middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te
bereiken, terwijl – dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij
geen indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

In de eerste plaats betoogt de wederpartij dat deeltijdwerkenden een aan
voltijdwerkenden gelijkwaardig pakket hebben aan vergoedingen. Voorzover
de Commissie van oordeel is dat er wel sprake is van een vermoeden van
indirect onderscheid, voert de wederpartij ter rechtvaardiging voor dit
onderscheid aan dat zij gebonden is aan een bepaald budget. Daarnaast
noemt zij het argument dat overwerkvergoeding bedoeld is om extra
werkbelasting te vergoeden en het feit dat het niet rechtvaardig wordt
gevonden dat deeltijdwerkenden binnen de gebruikelijke uren meer zouden
verdienen, dan degenen die een voltijdsprestatie leveren.

Omtrent de stelling van de wederpartij dat deeltijd- en voltijdwerkenden
een gelijkwaardig pakket aan vergoedingen ontvangen, overweegt de
Commissie dat Het EG-Hof te Luxemburg heeft uitgesproken (Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen d.d. 17-5-1990 zaak C-262/88,
Barber versus Guardian Royal Exchange Assurance Group.) dat de
beoordeling, of er sprake is van gelijke beloning van mannen en vrouwen,
alleen kan geschieden door ieder onderdeel van het beloningspakket op zich
aan het beginsel van gelijke beloning te toetsen en niet door totale
pakketten met elkaar te vergelijken (r.o. 34.). Hoewel deeltijdwerkenden
emolumenten ontvangen bij overwerk, blijft er een verschil bestaan bij het
betalen van de overwerkvergoeding tussen voltijdwerkenden en
deeltijdwerkenden. Vanuit de deeltijdwerkenden bekeken blijft dan staan
dat het niet betalen van de overwerkvergoeding, die voltijdwerkers wel
krijgen, nadeel oplevert.

Met betrekking tot het argument van de wederpartij dat zij gebonden is aan
het vastgestelde budget, overweegt de Commissie dat zij reeds eerder
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 18
oktober 1990, oordeel 35-90-138.) heeft uitgesproken, dat het financiele
argument op zich niet voldoende is om als een zelfstandige en objectieve
rechtvaardigingsgrond te fungeren voor het maken van onderscheid als
bedoeld in de wet.

Voorzover de wederpartij voorts met de twee laatstgenoemde punten wil
betogen dat overuren een grotere belasting betekenen voor voltijdwerkers
dan voor deeltijdwerkers, overweegt de Commissie als volgt. Al eerder
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid d.d.
5 maart 1990, oordeelnummer 1-90-10 en d.d. 12 juni 1991, oordeelnummer
353-91-34.) is beslist dat dit uitgangspunt niet juist is. Die extra
belasting is in haar algemeenheid niet vast te stellen, nu een en ander
afhankelijk is van persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van
degene die het overwerk verricht. Deeltijdwerkers die bij de wederpartij
werken, kunnen daarnaast nog een andere baan hebben, hun werk met een
studie combineren, vrijwilligerswerk verrichten of zorgtaken hebben te
verrichten. In dergelijke gevallen zal het verrichten van overwerk
eveneens een extra belasting met zich meebrengen, waarvoor compensatie
evenzeer gerechtvaardigd is. De door de wederpartij aangevoerde gedachte
terzake van rechtvaardigheidsgevoelens is dan ook onvoldoende om als
objectieve rechtvaardiging voor de van kracht zijnde
overwerktoeslagregeling te kunnen dienen.

De door de wederpartij aangevoerde redenen zijn aldus onvoldoende om als
objectieve rechtvaardiging voor de van kracht zijnde CAO-bepalingen te
kunnen dienen, met als gevolg dat de wederpartij in strijd handelt met
artikel 7A:1637ij BW door deze bepalingen toe te passen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de te Utrecht indirect
onderscheid naar geslacht maakt in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1
Burgelijk Wetboek door de artikelen 3 en 4 van de Uitvoeringsregeling
Overwerk en artikel 5 van de Uitvoeringsregeling bereikbaarheids-en
aanwezigheidsdiensten van de CAO voor het Ziekenhuiswezen toe te passen.

Aldus vastgesteld op 14 december 1993 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 19 oktober 1993.

Rechters

mw mr Y. Telenga, mw mr M. de Rooij, mw mr C.E. van Vleuten, mw mrM.M. Hubner

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 14 december 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster heeft gesolliciteerd naar de functie van terminoloog
welke bij de wederpartij vacant was. Zij vernam telefonisch, dat de
wederpartij bij de selectie van kandidaten bekendheid met
Defensie-aangelegenheden of militaire ervaring als functie-eis hanteerde.
Zij meent dat deze eisen indirect discriminerend voor vrouwen zijn en dat
zij derhalve ten onrechte geen deel heeft uitgemaakt van de verdere
selectie van kandidaten. Er is niet komen vast te staan dat de wederpartij
de betrokken criteria als functie-eis heeft gehanteerd. Geen strijd met
de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 16 december 1992 verzocht mevrouw te Ede
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de
Minister van Defensie te Den Haag (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. Verzoekster heeft gesolliciteerd naar de functie van terminoloog
welke bij de wederpartij vacant was. Zij vernam telefonisch, dat de
wederpartij het hebben van militaire of soortgelijke ervaring hanteerde
bij de selectie van kandidaten. Zij is van mening dat deze eis indirect
discriminerend is voor vrouwen en dat zij derhalve ten onrechte geen deel
heeft uitgemaakt van de verdere selectie van kandidaten.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben de gelegenheid gehad schriftelijk hun
standpunten weer te geven.

2.2. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen te verschijnen
tijdens een zitting op 2 november 1993. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw

van de kant van de wederpartij – dhr – mw – dhr

van de kant van de Commissie – mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter) –
dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer) – dhr A.W. Heringa (lid Kamer) –
mw mr A.C. Possel (lid Kamer) – mw mr J.D. Onnen (lid Kamer) – mw mr A.K.
de Jongh (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden zoals genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster heeft bij brief van 2 september 1992 gesolliciteerd op
de openstaande functie van terminoloog. Deze functie houdt in, het
verzamelen, vastleggen en toegankelijk maken van voor de vertalers
relevante terminologie, en daarnaast het adviseren en ondersteunen van het
hoofd en de medewerkers van de sectie vertalingen op het gebied van
automatiseringstoepassingen. De sectie vertalingen maakt deel uit van het
Kabinet van de Bevelhebber der Landstrijdkrachten. De sectie bestaat
geheel uit burgerpersoneel.

3.2. In de advertentie waarin deze functie werd aangeboden, werden de
volgende functie-eisen gesteld: Een universitaire opleiding in een van de
volgende richtingen: Frans, Duits, Engels, Lexicologie,
Computerlinguistiek en/of Vertaalkunde. Specialisatie op het terrein van
terminologie. Ervaring als vertaler en/of terminoloog. Naast beheersing
van Nederlands als moedertaal, diende de kandidaat ook over kennis van
tenminste twee van de drie genoemde talen op “near native”-niveau te
beschikken, alsmede enige kennis van de derde taal. Deskundigheid op het
terrein van pc-apparatuur, LAN-beheer en terminologie-software was, aldus
de advertentie, onontbeerlijk. Tenslotte werden uitstekende contactuele
eigenschappen, en een praktische, servicegerichte instelling gevraagd.
Bekendheid met Defensie- aangelegenheden strekte tot aanbeveling. De
advertentie vermeldt, dat bij gelijke geschiktheid leden van ethnische
minderheden en gehandicapten de voorkeur genieten.

3.3. Toen verzoekster na ruim twee maanden niets had vernomen behalve een
ontvangstbevestiging van haar sollicitatiebrief, heeft zij telefonisch
contact gezocht met de wederpartij. Zij sprak met het hoofd Vertalingen.
Deze vertelde dat er al een gespreksronde was geweest, maar dat nog geen
beslissing was genomen. Hij vertelde ook, aldus verzoekster, dat de
selectiecommissie bij de selectie van op te roepen kandidaten had gelet
op automatiseringservaring, zicht op het werk en militaire ervaring.
Desgevraagd lichtte hij toe dat militaire ervaring bijvoorbeeld kan worden
opgedaan door het vervullen van militaire dienst, het dienen als
beroepsofficier of het gehuwd zijn met een militair.

3.4. Op de onderhavige vacature hebben 58 sollicitanten gereageerd, van
wie 28 vrouwen en 30 mannen. Een vijftal sollicitanten is uitgenodigd voor
een gesprek, van wie twee vrouwen en drie mannen. Uiteindelijk is een man
benoemd.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster wijst er op, dat de functie van terminoloog een andere
is dan die van vertaler; het eigenlijke vertaalwerk wordt niet door de
terminoloog gedaan, deze beperkt zich tot het administreren van de
aangeleverde vertalingen.

De advertentie stelt voorts slechts dat bekendheid met
Defensie-aangelegenheden tot aanbeveling strekt. Haar is door de
wederpartij meegedeeld dat de eis van militaire ervaring, een nog
zwaardere eis, is gehanteerd bij de selectie van kandidaten. Zij vraagt
zich af, of deze eis voor de betreffende functie relevant is. In ieder
geval acht zij beide criteria indirect discriminerend voor vrouwen, de
tweede overigens zwaarder dan de eerste. De mogelijkheden voor vrouwen om
bekendheid op te doen met Defensie-aangelegenheden c.q. militaire ervaring
te verwerven, zijn structureel kleiner dan die voor mannen, aangezien
alleen mannen militaire dienstplicht vervullen.

3.6. De wederpartij stelt dat verzoekster niet is opgeroepen voor een
sollicitatiegesprek omdat zij overgekwalificeerd was. De kwalificaties van
verzoekster liggen vooral op het wetenschappelijk vlak, terwijl zij vooral
ervaring heeft op onderwijs- en projectgebied. Haar werkervaring spoorde
niet geheel met de gevraagde werkervaring, omdat bij voorkeur een
kandidaat werd gezocht die voeling of ervaring heeft met vertaalwerk.

De zinsnede “bekendheid met Defensie-aangelegenheden strekt tot
aanbeveling” is volgens de wederpartij bedoeld om aan te geven dat het een
voordeel is indien sollicitanten iets meer van dat onderwerp afweten,
omdat daarmee bijvoorbeeld de inwerktijd kan worden bekort. Het criterium
speelde echter geen overheersende rol. Genoemde bekendheid kan worden
opgedaan indien men eerder een arbeidscontract met het Ministerie heeft
gehad, als militair of als burger, door het vervullen van de dienstplicht
of door het volgen van de media en publicaties over defensie, zoals de
benoemde kandidaat. Gelet op al deze mogelijkheden maakt deze eis geen
indirect onderscheid jegens vrouwen. Militaire ervaring was geen eis voor
deze functie. Indien deze eis wel gold, zou het een militaire functie zijn
geweest en derhalve gevuld met militair personeel. Ook de uiteindelijke
benoemde mannelijke kandidaat beschikte niet over militaire ervaring.

De telefonische informatie die verzoekster heeft gekregen was wellicht
niet volledig. Degene die de informatie verstrekt, moet voor de vuist weg
en onvoorbereid antwoord geven. Schriftelijk is informatie beter te
verwoorden.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de selectie van
kandidaten voor een openstaande betrekking jegens verzoekster onderscheid
heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling, in het
bijzonder door militaire ervaring of bekendheid met
Defensie-aangelegenheden als functie-eis te hanteren.

4.2. In artikel 3 lid 1 WGB is bepaald dat het niet is toegelaten bij de
behandeling van de vervulling van een openstaande betrekking onderscheid
naar geslacht te maken. In lid 3 van dit artikel is neergelegd dat van het
eerste lid mag worden afgeweken indien de Wet onderscheid toestaat. Als
er onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt, moet de grond voor dat
onderscheid bij de openlijke aanbieding uitdrukkelijk worden vermeld.

4.3. Alvorens de in geding zijnde vraag te beantwoorden, merkt de
Commissie op dat het niet tot haar taak behoort om te beoordelen in
hoeverre een kandidaat geschikt is c.q. het meest geschikt is voor een
functie (Zie onder andere de oordelen van de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij dearbeid d.d. 17 mei 1990,
oordeelnummer 315-90-32 en 9 januari 1991, oordeelnummer 136-91-3.). Zij
is, gelet op de Wet, slechts bevoegd om na te gaan of bij de beoordeling
van de (mate van) geschiktheid onderscheid is gemaakt op grond van
geslacht.

4.4. Verzoekster ontleent haar stelling, dat militaire ervaring danwel
bekendheid met Defensie-aangelegenheden feitelijk als functie-eis is
gehanteerd, aan de telefonische informatie van de wederpartij. Deze
onderkent dat de telefonische informatie wellicht niet volledig is
geweest. Zij heeft voorts een aantal inhoudelijke argumenten genoemd voor
haar beslissing om verzoekster niet voor een gesprek op te roepen, zoals
het overgekwalificeerdheid zijn en het hebben van een meer
wetenschappelijke achtergrond.

De Commissie onderkent dat bij de selectie van kandidaten een zekere
ruimte bestaat om binnen de gestelde formele functie- eisen nadere
accenten te leggen. Zo is kennelijk een zeker accent gegeven aan gebleken
affiniteit met vertaalwerk.

Uit het feit dat de uiteindelijk benoemde kandiaat geen militaire ervaring
had, leidt de Commissie af dat het hebben van deze ervaring niet als
functie-eis is gehanteerd. Zij heeft, gezien de argumenten die de
wederpartij heeft genoemd voor haar beslissing verzoekster niet op te
roepen, onvoldoende aanwijzingen om te concluderen dat bekendheid met
Defensie-aangelegenheden wel als functie-eis is gehanteerd.

Om dezelfde redenen is zij voorts niet overtuigd geraakt, dat de
wederpartij dit tweede criterium een zwaardere invulling heeft gegeven dan
alleen serieuze tekenen van affiniteit met de organisatie, die kunnen
blijken uit onder meer het volgen van de media en publikaties over
Defensie-onderwerpen.

Nu niet is komen vast te staan dat de wederpartij de betrokken criteria
als functie-eis heeft gehanteerd, behoeft de Commissie niet nader in te
gaan op de stelling van verzoekster dat toepassing daarvan indirect
onderscheid op grond van geslacht oplevert.

De Commissie wijst tenslotte op het belang van juiste en zorgvuldige
informatie aan kandidaten over de wijze waarop de selectie plaatsvindt en
over de toelichting op de te hanteren of gehanteerde selectie-criteria.
Indien niet zeker is dat dergelijke informatie mondeling, zonder
voorbereiding voldoende zorgvuldig kan geschieden, kan een kort uitstel
van zo’n mondelinge toelichting of zelfs een schriftelijke toelichting
voorkomen dat onduidelijkheden en misverstanden ontstaan.

4.5. Op grond van het bovenstaande concludeert de Commissie dat niet is
komen vast te staan dat de wederpartij bij de selectie van kandidaten voor
de onderhavige vacature jegens verzoekster onderscheid heeft gemaakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat niet is komen vast te staan
dat de Minister van Defensie te Den Haag bij de behandeling bij de
vervulling van de vacature van terminoloog onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt jegens mevrouw te Ede in strijd met artikel 3 lid 1 Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid.

Aldus vastgesteld op 14 december 1993 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer op 2 november 1993.

Rechters

mw mr C.H.S. Evenhuis, dhr mr A.W. Heringa, dhr mr R.A.M.C.Langemeijer, mw mr J.D. Onnen, mw mr A.C. Possel, mw mr A.K. de Jongh

Instantie: Raad van State, 14 december 1993

Instantie

Raad van State

Samenvatting

De Raad van State, Afdeling voor de geschillen van bestuur legt aan het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen de volgende twee
prejudiciele vragen voor met betrekking tot de vermogenstoets. 1. Is
vrijstelling van de vermogenstoets in de IOAW – ten aanzien van een groter
aantal mannen – en toepassing van de vermogenstoets in de RWW – ten
aanzien van een groter aantal vrouwen – in beginsel in strijd met artikel
4 EG-richtlijn 79/7? 2. Kan de vermogensvrijstelling in de IOAW worden
gerechtvaardigd door de omstandigheid dat de doelgroep geringe kansen
heeft op de arbeidsmarkt en hierdoor niet of nauwelijks in de gelegenheid
komt ingeteerd vermogen weer te compenseren?

Volledige tekst

Overzicht van het geschil

De kringchef van de Gemeentelijke Sociale Dienst der gemeente
‘s-Gravenhage heeft op 2 juni 1989 besloten de aan C.B. toegekende
uitkering ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers met ingang
van 1 juni 1989 te beeindigen. De beschikking is aan deze uitspraak
gehecht.

Nadat C.B. tegen deze beschikking een bezwaarschrift had ingediend, heeft
de commissie bijstandszaken en IOAW der gemeente ‘s-Gravenhage de daarin
vervatte bezwaren bij haar beslissing van 11 augustus 1989, no. 4956/MH,
ongegrond verklaard. De beslissing is aan deze uitspraak gehecht.

Vervolgens is C.B. in beroep gekomen bij gedeputeerde staten van
Zuid-Holland, welk beroep verweerster bij haar besluit van 17 augustus
1990,. Afdeling BJZ, kenmerk WEB/9899, ongegrond heeft verklaard. Het
besluit is aan deze uitspraak gehecht.

Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld krachtens artikel 43
der Algemene Bijstandswet. het beroepschrift en de nadere motivering
hiervan zijn aan deze uitspraak gehecht.

Inmiddels had C.B. op 20 juni 1989 een aanvraag om bijstand ingevolge de
Wet inkomensvoorziening oudere en gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze
werknemers ingediend, naar aanleiding waarvan de kringchef van de
Gemeentelijke Sociale Dienst der gemeente s’-Gravenhage op 21 maart 1990
afwijzend heeft beschikt. De beschikking is aan deze uitspraak gehecht.

Nadat C.B. tegen deze beschikking een bezwaarschrift had ingediend, heeft
de commissie bijstandszaken en IOAW der gemeente ‘s-Gravenhage de daarin
vervatte bezwaren bij haar beslissing van 8 juni 1990, no 5751/MH,
ongegrond verklaard. De beslissing is aan deze uitspraak gehecht.

Vervolgens is C.B. in beroep gekomen bij gedeputeerde staten van
Zuid-Holland, welk beroep verweerster bij haar besluit van 25 juni 1991,
Afdeling BJZ, kenmerkt WEB/50656, ongegrond heeft verklaard. Het besluit
is aan deze uitspraak gehecht.

Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld krachtens artikel 43
der Algemene Bijstandswet. Het beroepschrift is aan deze uitspraak
gehecht.

Desgevraagd zij verweerschriften ingediend.

Het geschil is op 6 mei 1993 behandeld in een openbare vergadering van de
Afdeling, waarin appellante in persoon en vertegenwoordigd door mr. T.A.M.
Visser, verweerster, vertegenwoordigd door B.A.C. de man, en de Commissie
Bijstandszaken en IOAW der gemeente ‘s-Gravenhage, vetegenwoordigd door
A.C.E. de Wit, hun standpunten nader hebben uiteengezet.

In rechte

Verweerster heeft bij haar besluit van 17 augustus 1990 de beeindiging van
de aan appellante naar de norm voor een alleenstaande toegekende uitkering
ingevolge de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers (hierna te noemen:
RWW) per 1 juni 1989 gehandhaafd. Tot beeindiging was besloten op grond
van artikel 7, eerste lid en onder b, eerste lid van het Bijstandsbesluit
landelijke normering (hierna te noemen> BLN) omdat het vermogen van
appellante het vrij te laten vermogen te boven ging en zij derhalve over
voldoende middelen beschikte om te voorzien in de noodzakelijke kosten van
het bestaan. Bij het eveneens bestreden besluit van 25 juni 1991 heeft
verweerster de afwijzing van de aanvraag van appellante van 20 juli 1989
om een uitkering ingevolge de Wet inkomensvoorziening oudere en
gedeeltelijk arbeidsongeschikt werkloze werknemers (hierna te noemen:
IOAW) bevestigd. Deze uitkering was geweigerd op grond van artikel 2,
eerste lid en onder 1 IOAW omdat appellante niet kon worden beschouwd als
werkloze werknemer in de zin van de IOAW.

Appellante heeft in beroep aangevoerd dat de in de IOAW gestelde eis van
arbeidsverleden in combinatie met de leeftijdseis voor vrouwen indirecte
discriminatie oplevert omdat vrouwen veel minder vaak dan mannen aan die
voorwaarden kunnen voldoen. Volgens appellante is die discriminatie in
strijd met artikel 4, eerste lid richtlijn 79/7/EEG van de Raad van de
Europese Gemeenschappen van 19 december 1978, de artikelen 9, 2, tweede
lid en 3 van het Internationaal verdrag inzake Economische, Sociale en
Culturele Rechten en met de artikelen 2, eerste lid en 26 van het
Internationaal verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten.
Appellante heeft zich op het standpunt gesteld dat de vermogenstoets in
de bijstandswet buiten beschouwing moet blijven ten aanzien van onder meer
vrouwen die de leeftijd van vijftig jaar hebben bereikt en dat artikel 2,
eerste lid en onder a IOAW onverbindend is.

Ingevolge artikel 177, eerste alinea, aanhef en onder a en b, van het
EEG-verdrag, is het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
bevoegd, bij wijze van prejudiciele beslissing een uitspraak te doen over
de uitlegging van het verdrag en over de geldigheid en de uitlegging van
het verdrag en over de geldigheid en de uitlegging van de door de
instellingen van de Gemeenschap verrichte handelingen. Ingevolge de derde
alinea van dit artikel is de Afdeling, als administratieve rechter in
hoogste instantie in beroepszaken die op grond van de Tijdelijke wet
Kroongeschillen bij haar aanhangig zijn, gehouden zich tot het Hof van
Justitie te wenden indien een vraag te dien aanzien wordt opgeworpen.

Met betrekking tot het beroep van appellante op artikel 4, eerste lid,
richtlijn 79/7/EEG, overweegt de Afdeling het volgende. Artikel 4, eerste
lid van richtlijn 79/7/EEG luidt, voor zover hier van belang, als volgt.
Het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat iedere vorm van
discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door
verwijzing naar met name echtelijke staat of gezinssituatie, is
uitgesloten in het bijzonder met betrekking tot: de werkingssfeer van de
regelingen alsmede de voorwaarden tot toelating tot de regelingen. De
Afdeling gaat ervan uit dat de IOAW en de RWW regelingen zijn die vallen
onder de werkingssfeer van deze richtlijn. Ingevolge artikel 7, eerste lid
en onder b ABW wordt bij de beoordeling van de mate waarin een persoon of
gezin beschikt over middelen, in alle gevallen buiten beschouwen gelaten
een bescheiden vermogen dat geen bepaalde bestemming of ander dan de onder
artikel 7, eerste lid en onder a bedoelde bestemming heeft. Blijkens
artikel 8, eerste lid BLN bedroeg dit bescheiden vermogen op het moment
van de beeindiging van de aan appellante toegekende uitkering ingevolge
de RWW ƒ 7.900,– voor een alleenstaande. Ingevolge artikel 4, eerste
lid en onder c IOAW heeft de alleenstaande werkloze werknemer zonder
kinderen recht op uitkering indien het inkomen per maand minder bedraagt
dan de overeenkomstig het derde lid vastgestelde grondslag. Blijkens
artikel 2, eerste lid en onder a IOAW wordt in deze wet verstaan onder
werkloze werknemer: de persoon die: 1. werkloos is en de leeftijd van 65
jaar nog niet heeft bereikt; 2. na het bereiken van de leeftijd van
vijftig jaar doch voor het bereiken van de leeftijd van 57,5 jaar werkloos
is geworden, en 3. nadien de volledige uitkeringsduur bedoeld in de
artikelen 42, eerste en tweede lid, of 43, tweede lid, en 49, eerste lid
alsmede voor zover van toepassing, 76, van de Werkloosheidswet een
loondervingsuitkering en een vervolguitkering op grond van die wet heeft
ontvangen.

Partijen zijn het erover eens dat bij toepassing van artikel 7, eerste lid
en onder b ABW juncto artikel 8, eerste lid BLN, de aan appellante
toegekende uitkering ingevolge de RWW diende te worden beeindigd wegens
de aanwezigheid van meer dan het bescheiden vrij te laten vermogen.

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat appellante
ten tijde van haar aanvraag om een uitkering ingevolge de IOAW, 52 jaar
oud was en volledig arbeidsgeschikt. Tussen partijen staat vast dat
uitgaande van artikel 4, eerste lid en onder c, juncto artikel 2, eerste
lid en onder a IOAW, appellante niet in aanmerking kwam voor een uitkering
ingevolge de IOAW. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie blijkt dat
artikel 4, eerste lid richtlijn 79/7/EEG zich verzet tegen de ongunstiger
behandeling van een sociale groep wanneer blijkt dat die groep uit een
veel groter aantal personen van het ene dan van het andere geslacht
bestaat, tenzij de betrokken maatregel haar rechtvaardiging vindt in
objectieve factoren, die geen verband houden met discriminatie op grond
van het geslacht (arrest van 7 mei 1991, zaak C-229/89, Commissie/Belgie,
p. I-2227, r.o. 13 en arrest van 19 november 1992, zaak C-226/91,
Molenbroek, Administratiefrechtelijke Beslissingen 1993, nr. 52, r.o. 13).
Volgens de rechtspraak van het Hof is dit laatste het geval wanneer de
gekozen middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van het
sociaal beleid van de Lidstaat waarvan de wettelijke regeling in geding
is, en zij ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn
(arrest Commissie/Belgie, reeds aangehaald, r.o. 19 en arrest Molenbroek,
reeds aangehaald, r.o. 13).

De Afdeling stelt voorop dat de RWW een op artikel 11 van de ABW
gebaseerde bijstandsregeling is ten behoeve van werkloze werknemers.
Bijstand is een laatste voorziening op sociaal minimumniveau, die op grond
van artikel 1, eerste lid ABW slechts wordt verstrekt indien niet wordt
beschikt over voldoende middelen van bestaan om te voorzien in de
noodzakelijke kosten van het bestaan. Tot de middelen worden behalve
inkomsten ook vermogen gerekend. Een bescheiden vermogen wordt buiten
beschouwing gelaten. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de IOAW
— voor zover te dezen van belang — blijkt onder meer het volgende.
Beoogd is voor de doelgroep een specifieke inkomensvoorziening te treffen,
die zich ten aanzien van de middelentoets in een voor betrokkene gunstige
zin van de bijstandsverlening onderscheidt. Doelgroep is de groep werkloze
werknemers die geruime tijd een inkomen uit arbeid heeft verworven en na
het verlies daarvan langdurig een individueel, alleen op eigen inkomsten
getoetste uitkering heeft genoten. De inkomensvoorziening is een
minimumbehoefte- voorziening, dat wil zeggen dat een uitkering wordt
verstrekt tot aan het sociaal minimumniveau. Daarbij blijft de
vermogenstoets achterwege en wordt evenmin de toets op alle beschikbare
inkomsten van de Algemene Bijstandswet tot uitgangspunt genomen (Tweede
Kamer, 1985-1986, 19.260, nr. 3, p. 3, 6 en 9). Vorenbedoelde groep komt
volgens de wetgever niet of nauwelijks in de gelegenheid om door het
aanvaarden van beloonde arbeid eenmaal ingeteerd vermogen, dat doorgaans
in het verleden geleidelijk aan is opgebouwd, weer te compenseren. Juist
deze groep ontmoet, anders dan jongeren, belemmeringen bij de
herinschakeling in de arbeid. (TK 1985- 1986, 19.260, nr. 6, p. 3).
Teneinde deze doelgroep te bereiken zijn — voor zover hier van belang —
als toelatingsvoorwaarden de eis van een bepaald arbeidsverleden en een
bepaalde leeftijd gesteld.

De Afdeling leidt uit statistieken van het CBS (sociaal culturele
berichten 1991-15) af dat — in 1989 — een aanzienlijk groter aantal
mannen dan vrouwen een uitkering ingevolge de IOAW ontving. In Nederland
verrichten veel meer mannen dan vrouwen beroepswerkzaamheden (Centraal
Bureau voor de Statistiek, statistisch jaarboek 1993, p. 101). Het
evenoverwogene doet het vermoeden ontstaan dat aanzienlijk meer mannen dan
vrouwen indertijd voldeden aan de in artikel 2, eerste lid en onder a IOAW
neergelegde toelatingsvoorwaarden van — kortweg — arbeidsverleden en een
bepaalde leeftijd.

De Afdeling ziet in het vorenoverwogene aanleiding om het Hof van Justitie
te verzoeken bij wijze van prejudiciele beslissing uitspraak te doen over
de volgende vragen: 1. Moet artikel 4, eerste lid, richtlijn 79/7/EEG van
de Raad van de Europese Gemeenschap van 19 december 1978 aldus worden
uitgelegd dat het artikel zich er in beginsel tegen verzet dat een
nationale wettelijke regeling, zoals vervat in de IOAW, een
inkomensvoorziening biedt op het niveau van het sociaal minimum, waarbij
— voor zover hier van belang — bij de toekenning van de uitkering het
vermogen buiten beschouwing blijft en het recht op uitkering afhankelijk
is van — kortweg — arbeidsverleden en leeftijd, terwijl in het kader van
een andere nationale wettelijke regeling, zoals vervat in de
bijstandsregeling van de RWW, die eveneens een voorziening biedt op het
niveau van het sociaal minimum, wel rekening wordt gehouden met het
vermogen, indien vaststaat dat een aanzienlijk groter aantal mannen dan
vrouwen voor deze gunstiger regeling van de IOAW in aanmerking komt?

2. Kan toepassing van de onder vraag 1 eerstbedoelde regeling, die ertoe
leidt dat een veel groter aantal mannen dan vrouwen wordt uitgezonderd van
de vermogenstoets in de bijstandswetgeving, worden gerechtvaardigd door
de omstandigheid dat de doelgroep van deze regeling geringe kansen heeft
op de arbeidsmarkt en hierdoor niet of nauwelijks in de gelegenheid komt
eenmaal ingeteerd vermogen weer te compenseren?

Gelet op het vorenstaande moet de behandeling van het beroep door de
Afdeling worden geschorst. Beslissing:

Gezien het Verdrag tot oprichting van de Europese Economische Gemeenschap,
de Tijdelijke wet Kroongeschillen, de Wet inkomensvoorziening oudere en
gedeeltelijk arbeidsongeschikte werkloze werknemers, de Algemene
bijstandswet, en de Wet op de Raad van State;

Recht doende in naam der Koningin:

I. verzoekt het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen bij wijze
van prejudiciele beslissing uitspraak te doen over de hier geformuleerde
vragen; II. schorst de behandeling van de beroepen van C.B. tot nadat het
Hof van Justitie het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
uitspraak heeft gedaan.

Rechters

Mrs. Gardeniers-Berendsen, Van Paridon