Instantie: Hof van Justitie EG, 14 december 1993

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Artikel 119 EEG-verdrag verzet zich ertegen dat een mannelijke werknemer
op latere leeftijd dan een vrouwelijke werknemer die in dezelfde situatie
verkeert aanspraak kan maken op een bedrijfspensioen omdat voor mannelijke
en vrouwelijke werknemers verschillende pensioenleeftijden zijn
vastgesteld. Alleen voor uitkeringen die verschuldigd zijn voor tijdvakken
van tewerkstelling na 17 mei 1990 (Barber-arrest) kan een beroep worden
gedaan op de rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-verdrag.
EG-richtlijn 86/378 staat de rechtstreekse werking van artikel 119
EEG-verdrag niet in de weg.

Volledige tekst

(…) Zur ersten Frage

9. Mit seiner ersten Frage mochte das vorlegende Gericht wissen, ob es
gegen Artikel 119 EWG-Vertrag verstosst, wenn ein Arbeitnehmer im Rahmen
eines erganzenden betrieblichen Versorgungssystems aufgrund der
Festsetzung eines je nach Geschlecht unterschiedlichen Rentenalters erst
in einem hoheren Alter als eine Arbeitnehmerin in der gleichen Lage
Anspruch auf eine Betriebsrente hat.

10. Der Gerichtshof hat bereits im Urteil Barber (Randnr. 32) entschieden,
dass Artikel 119 jede das Entgelt betreffende Ungleichbehandlung von
Mannern und Frauen ohne Rucksicht darauf verbietet, woraus sich diese
Ungleichbehandlung ergibt, und dass insbesondere die Festsetzung je nach
Geslecht unterschiedlicher Rentenalter fur die Zahlung von Renten im
Rahmen eines an die Stelle des gesetzlichen Systems getretenen
betrieblichen Systems gegen Artikel 119 verstosst, selbst wenn dieser
Unterschied im Rentenalter von Mannern und Frauen der insoweit fur das
nationale gesetzliche System geltenden Regelung entspricht.

11. Zu diesem Ergebnis ist der Gerichtshof nach der im selben Urteil
getroffenen Feststellung gelangt, dass die Betriebsrenten unter den
Begriff des Entgelts im Sinne von Artikel 119 Absatz 1 fallen, der nach
standiger Rechtsprechung alle gegenwartigen oder kunftigen in bar oder in
Sachleistungen gewahrten Vergutungen umfasst, vorausgesetzt, dass sie der
Arbeitgeber dem Arbeitnehmer wenigstens mittelbar aufgrund des
Dienstverhaltnisses gewahrt, wobei der Umstand, dass bestimmte Leistungen
nach Beendigung des Beschaftigungsverhaltnisses gewahrt werden, nicht
ausschliesst, dass sie den Charakter eines Entgelts im Sinne von Artikel
119 EWG-Vertrag haben (vgl. insbesondere Randnr. 12).

12. Es ist richtig, dass es in dem Urteil Barber zugrunde liegenden
Sachverhalt, wie das vorlegende Gericht bemerkt, um ein an die Stelle des
gesetzlichen Systems getretenes betriebliches Rentensystem
(`contracted-out’) nach britischem Recht und nicht um ein erganzendes
betriebliches Rentensystem wie das im Ausgangsrechtsstreit fragliche ging.

13. Der Gerichtshof hat jedoch seine Entscheidung, dass die auf der
Grundlage von Systemen dieser Art gezahlten Renten in den
Anwendungsbereich von Artikel 119 fallen, auf dieselben Kriterien
gestutzt, die er auch in der fruheren Rechtsprechung zur Unterscheidung
zwischen gesetzlichen Systemen der sozialen Sicherheit und betrieblichen
Versorgungssystemen herangezogen hat.

14. Im Urteil vom 25. Mai 1971 in der Rechtssache 80/70 (Defrenne, Sig.
1971, 445, Randnrn. 7 und 8) hat der Gerichtshof festgestellt, dass
unmittelbar durch Gesetz geregelte, keinerlei vertragliche Vereinbarungen
innerhalb des Unternehmens oder in dem betroffenes Gewerbezweig zulassende
Sozialversicherungssysteme oder -leistungen wie etwa Altersrenten, die
zwingend fur allgemein umschriebene Gruppen von Arbeitnehmern gelten,
nicht in den Entgeltbegriff im Sinne dieses Artikels einbezogen werden
konnen. Denn diese Regelungen sichern den Arbeitnehmern Anspruche aus
gesetzlichen Systemen, an deren Finanziering Arbeitnehmer, Arbeitgeber und
gegebenenfalls die offentliche Hand in inem mass beteiligt sind, das
weniger vom Dienstverhaltnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer als von
sozialpolitische Erwagungen abhangt.

15. Im Urteil vom 13. Mai 1986 in der Rechtssache 170/84 (Bilka, Slg.
1986, 1607), das ebenfalls ein deutsches betriebliches System betraf, hat
der Gerichtshof festgestellt, dass dieses System zwar entsprechend den vom
nationale Gesetzgeber erlassenen Bestimmungen ausgestattet wurde,
gleichwohl aber auf einer Vereinbarung gesetzliche System der sozialen
Sicherheit erganzt und keinerlei Finanzierung durch die offentliche Hand
geniesst. Eind System mit diesen Merkmalen fallt daher in den
Anwendungsbereich des Artikels 119 EWG-Vertrag.

16. Im Urteil Barber wurde ausserdem erstmals die Frage behandelt, wie
eine auf der Festsetzung eines je nach Geschlecht unterschiedlichen
Rentenalters beruhende Ungleichbehandlung nach Artikel 119 zu beurteilen
ist. Es steht jedoch fest, dass eine solche Unterscheidung keine
Besonderheit der an die Stelle eines gesetzlichen Systems getretenen
betrieblichen Systeme ist; sie findet sich ganz im Gegenteil auch bei den
anderen Arten betrieblicher Systeme und hat die gleichen diskriminierenden
Wirkungen.

17. Folglich durfen die im Urteil Barber ausgesprochenen Grundsatze nicht
so verstanden werden, als beschranke sich ihre Tragweite auf die an die
Stelle des gesetzlichen Systems getretenen betrieblichen Systeme; sie
betreffen vielmehr auch die erganzenden Systeme der im
Ausgangsrechtsstreit fraglichen Art.

18. Die deutsche Regierung macht geltend, dass ein mannlicher Arbeitnehmer
nach dem in Deutschland geltenden gesetzlichem Alterssicherungssystem mit
Vollendung des 60. Lebensjahres Anspruch auf vorgezogene Zahlung seiner
gesetzlichen Altersrente erheben konne. In diesem Fall habe er nach dem
BotrAVG zugleich auch Anspruch auf Zahlung seiner Betriebsrente. Diese
Bestimmungen machten die enge und unmittelbare Verzahnung des gesetzlichen
und des betrieblichen Systems deutlich.

19. Dem is nicht zu folgen. Zum einen kann namlich die in einer nationale
Bestimmung vorgesehene Verpflichtung, die Betriebsrente gleichzeitig mit
der gesetzlichen Altersrente zu zahlen, nicht den Ausschluss des
betrieblichen Systems vom Anwendungsbereich des Artikels 119 EWG-Vertrag
zur Folge haben. Zum anderen is festzustellen, dass die angefuhrte
nationale Bestimmung keine Auswirkung auf den diskriminierenden Charakter
der streitigen Kurzung hat, der sich allein aus den auf Vereinbarung
beruhenden Bestimmungen des fraglichen betrieblichen Systems uber die
Festsetzung eines je nach Geschlecht unterschiedlichen Rentenalters
ergibt.

20. Daher is auf die erste Vorlagefrage zu antworten, dass es, wie sich
aus dem Urteil Barber ergibt, gegen Artikel 119 EWG-Vertrag verstosst,
wenn ein Arbeitnehmer im Rahmen eines erganzenden betrieblichen
Versorgungssystems aufgrund der Festsetzung eines je nach Geschlecht
unterschiedlichen Rentenalters erst in einem hoheren Alter als eine
Arbeitnehmerin in der gleichen Lage Anspruch auf eine Betriebsrente hat.

Zur zweiten Frage

21. Mit seiner zweiten Frage mochte das vorlegende Gericht wissen, ob
Artikel 8 Absatz 1 der Richtlinie 86/378 nicht verhindert, dass die
Rechtsfolgen der Unvereinbarkeit der Festsetzung eines je nach Geschlecht
unterschiedlichen Rentenalters fur die Zahlung von Betriebsrenten mit
Artikel 119 EWG-Vertrag vor dem 1. Januar 1993 gezogen werden, bis zu dem
die Mitgliedstaaten nach der Richtlinie 86/378 die notwendigen Massnahmen
getroffen haben mussen, um der Richtlinie nachzukommen.

22. Mit dieser Frage wird im Kern das Problem des Verhaltnisses zwischen
Artikel 119 und der Richtlinie 86/378 afgeworfen.

23. Insoweit genugt der Hinweis, dass Artikel 119 nach standiger
Rechtsprechung unmittelbar auf jede Art von Diskriminierung anwendbar ist,
die sich schon anhand der dort verwendeten Kriterien `gleiche Arbeit’ und
`gleiches Entgelt’ allein feststellen lasst, ohne dass gemeinschaftliche
oder nationale Massnahmen zur Bestimmung dieser Kriterien fur deren
Anwendung erforderlich waren (vgl. insbesondere Urteil Barber, Randnr.
37).

24. Da sich anhand der Bestandteile des in Rede stehenden Entgelts und der
in Artikel 119 aufgestellten Kriterien unmittelbar feststellen lasst, dass
sich aus der Festsetzung eines je nach Geschlecht unterschiedlichen
Rentenalters fur Betriebsrenten eine Diskriminierung ergibt, kommt es auf
die Wirkungen der Richtlinie 86/378 nicht an. Denn deren Bestimmungen
konnen die Tragweite von Artikel 119 keinesfalls beschranken.

25. Daraus ergibt sich, dass der Arbeitnehmer, der durch die Festsetzung
eines je nach Geschlecht unterschiedlichen Rentenalters diskriminiert
wird, grundsatzlich, vorbehaltlich der Antwort auf die drite Vorlagefrage,
Anspruch auf Zahlung der Betriebsrente im gleichen Alter wie eine
Arbeitnehmerin in der gleichen Lage erheben kan und dass eine Kurzung im
Fall vorzeitigen Ausscheidens aus dem Unternehmen nach Massgabe dieses
Alter zu berechnen ist.

26. Daher ist auf die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass die
Richtlinie 86/378 vorbehaltlich der Antwort auf die dritte Vorlagefrage
der unmittelbaren und sofortigen Geltendmachung von Artikel 119
EWG-Vertrag vor den staatlichen Gerichten nicht entgegensteht.

Zur dritten Frage

27. Mit der dritten Frage wird der Gerichtshof ersucht, sich zur genauen
Tragweite der zeitlichen Beschrankung der Wirkungen des Urteils Barber zu
aussern.

28. Wie der Gerichtshof bereits im Urteil vom 6. Oktober 1993 in der
Rechtssache C 109/91 (Ten Oever, noch nicht in der amtlichen Sammlung
veroffentlicht) festgestellt hat, genugt insoweit der Hinweis, dass diese
Beschrankung im konkreten Kontext von Leistungen (insbesondere Renten)
ausgesprochen wurde, die im Rahmen betrieblicher Systeme vorgesehen sind
und die als Entgelt im Sinne von Artikel 119 EWG-Vertrag qualifiziert
wurden.

29. Diese Entscheidung trug der Besonderheit dieser Form des Entgelts
Rechnung, die in einer zeitlichen Trennung zwischen der Entstehung des
Rentenanspruchs, zu der es nach und nach im Laufe des Arbeitslebens eines
Arbeitnehmers kommt, und der tatsachlichen Gewahrung der Leistung, die dem
gegenuber bis zur Erreichung eines bestimmten Alters hinausgeschoben ist,
besteht.

30. Der Gerichtshof hat ebenfalls die Merkmale der finanziellen
Mechanismen der betrieblichen Renten und damit die rechnerischen
Beziehungen berucksichtigt, die in jedem Einzelfall zwischen den
regelmassigen Beitragen und den in der Zukunft zu zahlenden Betragen
bestehen.

31. Auch angesichts der Grunde, die die zeitliche Beschrankung der
Wirkungen des Urteils Barber gerechtfertigt haben, und die in Randnummer
44 dieses Urteils dargelegt sind, ist darauf hinzuweisen, dass die
Gleichbehandlung auf dem Gebiet der betrieblichen Renten nur fur
Leistungen geltend gemacht werden kann, die fur Beschaftigungszeiten nach
dem 17. Mai 1990, dem Tag des Erlasses dieses Urteils, geschuldet werden,
vorbehaltlich der Ausnahme, die fur Arbeitnehmer oder deren
anspruchsberechtigte Angehorige vorgesehen ist, die vor diesem Zeitpunkt
nach dem anwendbaren innerstaatlichen Recht Klage erhoben oder einen
entsprechenden Rechtsbehelf eingelegt haben.

32. Zu dem in der dritten Frage unter Buchstage d angesprochenen Fall ist
daran zu erinnern, dass allein der Gerichtshof ausnahmsweise die
Moglichkeit fur die Betroffenen beschranken kann, sich auf die Auslegung
zu berufen, die er einer Bestimmung des Gemeinschaftsrechts im Wege der
Vorabentscheidung gegeben hat.

33. Auf die dritte Vorlagefrage ist daher zu antworten, dass gemass dem
Urteil Barber die unmittelbare Wirkung von Artikel 119 EWG-Vertrag zur
Stutzung der Forderung nach Gleichbehandlung auf dem Gebiet der
betrieblichen Renten nur fur Leistungen geltend gemacht werden kann, die
fur Beschaftigungszeiten nach dem 17. Mai 1990 geschuldet werden,
vorbehaltlich der Ausnahme, die fur Arbeitnehmer oder deren
anspruchsberechtigte Angehorige vorgesehen ist, die vor diesem Zeitpunkt
nach dem anwendbaren innerstaatlichen Recht Klage erhoben oder einen
entsprechenden Rechtbehelf eingelegt haben. (…) Aus diesen Grunden had
der Gerichtshof auf die ihm vom Arbeitsgericht Bonn mit Beschluss vom 14.
Februar 1991 vorgelegten Fragen fur Recht erkannt:

1) Wie sich aus dem Urteil vom 17. Mai 1990 in der Rechtssache C-262/88
(Barber) ergibt, verstosst es gegen Artikel 119 EWG-Vertrag, wenn ein
Arbeitnehmer im Rahmen eines erganzenden betrieblichen Versorgungssystems
aufgrund der Festsetzung eines je nach Geschlecht unterschiedlichen
Rentenalters erst in einem hoheren Alter als eine Arbeitnehmerin in der
gleichen Lage Anspruch auf eine Betriebsrente hat.

2) Die Richtlinie 86/378 des Rates vom 24. Juli 1986 zur Verwirklichung
des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mannern und Frauen bei den
betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit steht vorbehaltlich der
Antwort auf die dritte Vorlagefrage der unmittelbaren und sofortigen
Geltendmachung von Artikel 119 EWG-Vertrag vor den staatlichen Gerichten
nicht entgegen.

3) Gemass dem Urteil von 17. Mai 1990 in der Rechtssache C-262/88 (Barber)
kann die unmittelbare Wirkung von Artikel 119 EWG-Vertrag zur Stutzung der
Forderung nach Gleichbehandlung auf dem Gebiet der betrieblichen Renten
nur fur Leistungen geltend gemacht werden, die fur Beschaftigungszeiten
nach dem 17. Mai 1990 geschuldet werden, vorbehaltlich der Ausnahme, die
fur Arbeitnehmer oder deren anspruchsberechtigte Angehorige vorgesehen
ist, die vor diesen Zeitpunkt nach dem anwendbaren innerstaatlichen Recht
Klage erhoben oder einen entsprechenden Rechtsbehelf eingelegt haben.

Rechters

Mrs. Due, President, Mancini, Moitinho de Almeida, Diez de Velasco,Edward, Kakouris, Joliet, Schockweiler, Rodriguez Iglesias, Grevisse,Zuleeg, Kapteyn, Murrey

Instantie: President Rechtbank Haarlem, 10 december 1993

Instantie

President Rechtbank Haarlem

Samenvatting


Hoogovens is met CSU (schoonmaakbedrijf) overeengekomen dat de nog
bij Hoogovens in dienst zijnde schoonmaaksters per 1 januari 1994 zullen
overgaan naar CSU. De schoonmaaksters hebben de Commissie Gelijke
Behandeling verzocht zich uit te spreken over de vraag of hier sprake is
van strijd met de Wet Gelijke Behandeling. Op de zitting verklaarde
Hoogovens zich bereid te wachten met het overdoen van de schoonmaaksters
totdat de Commissie haar definitieve oordeel heeft gegeven. Hoogovens komt
deze belofte thans niet na, zodat de schoonmaaksters een kort geding
aanspannen. Rechtenvrouw staat garant voor griffierechten en proceskosten.

In het geding wordt besloten dat Hoogovens niet is gehouden aan de gedane
toezegging. Bovendien bestaat er geen belang voor Felisa c.s., omdat er
immers een akkoord ligt tussen vakverenigingen en onderneming.

Volledige tekst

1. Verloop van de procedure

1.1. Ter terechtzitting van 2 december 1993 heeft de eisende partij, na
wijziging van eis, en overigens overeenkomstig de dagvaarding gesteld en
gevorderd als hierna sub 2.2. weergegeven.

1.2. Na toelichting op de vordering van de zijde van de eisende partij,
verweer van de zijde van gedaagde en verder debat in tweede termijn hebben
partijen onder overlegging van de stukken vonnis gevraagd.

1.3. Eiseres sub 7 heeft haar vordering ingetrokken daar zij niet als
schoonmaakster bij gedaagde in dienst is, zodat op de vordering ten
aanzien van eiseres sub 7 niet meer behoeft te worden beslist.

2. Het geschil van partijen

2.1. De vaststaande feiten

In dit geding kan van het volgende worden uitgegaan.

a. Eiseressen sub 1 tot en met 6 en 8 en met 28 – hierna te noemen ‘Felisa
c.s.’ zijn allen in dienst bij gedaagde – hierna mede te noemen
“Hoogovens”-, een bedrijf dat is gespecialiseerd in de produktie en
verwerking van onder meer staal, met een dienstverband varierend van 13
tot 20 jaar. Felisa c.s. zijn werkzaam in de service groep
Infrastructurele Voorzieningen en verrichten schoonmaakwerkzaamheden op
het Hoogovensterrein.

b. Vanaf 1982 streeft Hoogovens ernaar, uit efficiency- en
kostenoverwegingen de schoonmaakwerkzaamheden af te stoten, omdat deze
niet tot haar kernactiviteiten behoren. Sinds 1982 wordt de
schoonmaakdienst geleidelijk afgebouwd door natuurlijk verloop in
combinatie met een personeelsstop.

c. Sinds 1992 bevindt Hoogovens zich in slechte bedrijfseconomische
omstandigheden. Op 14 september 1992 heeft de Directie Staal van Hoogovens
bij circulaire een pakket maatregelen, het zogenaamde Extra Maatregelen
Pakket -hierna te noemen “het EMP”- aangekondigd. Dit diende onder meer
te leiden tot een personeelsvermindering van ongeveer 2300 werknemers per
eind 1993 in vergelijking met eind 1992.

d. Op 4 december 1992 heeft de Ondernemingsraad positief geadviseerd over
het EMP. In een met de vakorganisatie bereikt akkoord over de uitvoering
en de gevolgen van het EMP, neergelegd in een Protocol van 13 november
1992, is, voor zover thans van belang, vastgesteld dat de boventalligheid
van personeel, waartoe het EMP in 1993 zal leiden, deels zal worden
opgelost door natuurlijk verloop, interne herplaatsing of overplaatsing
en deelname aan ouderen-regelingen. Het vaststellen van resterende
boventalligheid zal geschieden door middel van een tussen Hoogovens en de
vakorganisaties overeengekomen aanwijzingsprocedure. Aan boventallige
werknemers jonger dan 55 jaar zal externe bemiddeling via het Bureau
Externe Bemiddeling, hierna te noemen “het BEB”, worden aangeboden. Met
betrekking tot de condities waaronder deze bemiddeling zal plaatshebben
alsmede met betrekking tot de overige arbeidsvoorwaarden bij beeindiging
van het dienstverband, zijn Hoogovens en de vakorganisaties een Sociaal
Plan overeengekomen.

e. Krachtens genoemde aanwijzingsprocedure zijn de medewerkers van de
schoonmaakdienst -wegens inkrimping ter besparing- als boventallig
aangemerkt. Besloten is de werkzaamheden/activiteiten van deze dienst uit
te besteden aan een ander bedrijf, waarbij als voorwaarde is gesteld dat
het overnemende bedrijf tevens de bij het werk behorende personeelsleden
zal overnemen. Het personeel van de schoonmaakdienst zal haar
werkzaamheden blijven verrichten in afwachting van de onderhandelingen met
de betreffende bedrijven. Indien gewenst kan het personeel van de
schoonmaakdienst individueel kiezen voor externe bemiddeling met behulp
van het BEB.

f. Op 12 juli 1993 heeft eiseres sub 27 de Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid hierna te noemen “de Commissie”
verzocht om met spoed haar oordeel uit te spreken over de vraag of
Hoogovens met het overdragen van de werknemers van de schoonmaakdienst
jegens haar onderscheid maakt naar geslacht in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling mannen en vrouwen.

g. De beslissing van de Commissie van 21 september 1993 houdt, voorzver
thans van belang, het navolgende in:

“De loop van de procedure

Ter zitting bleek dat de wederpartij haar beslissing omtrent de opheffing
van de arbeidsplaats van verzoekster niet op korte termijn zou nemen en
bleek zij bovendien bereid om die beslissing op te schorten totdat de
Commissie haar oordeel had bekend gemaakt. De zaak is vervolgens conform
de gewone procedure behandeld.

De resultaten van het onderzoek

De feiten

De overdracht van de Schoonmaakdienst moet nog zijn beslag vinden in de
loop van de tweede helft van 1993. De wederpartij is thans in de
onderhandelingsfase met verschillende schoonmaakbedrijven.

De standpunten van partijen

Door de slechte economische situatie ziet de wederpartij zich genoodzaakt
haar doelstelling, terug naar de kernactiviteiten, versneld door te voeren
(in de loop van 1993).

De overwegingen van de Commissie

Op grond hiervan kan geconcludeerd worden dat meer dan twaalf keer zoveel
vrouwen als mannen nadelig worden getroffen door de (voorgenomen)
opheffing van de desbetreffende afdelingen. Deze cijfers doen het
vermoeden rijzen dat de wederpartij mogelijk indirect onderscheid naar
geslacht zal maken bij de opheffing van de Schoonmaakdienst.

Of er bij overgang van de medewerkers van de Schoonmaakdienst naar een
andere werkgever mogelijk sprake zal zijn van een verboden onderscheid,
zal naar het oordeel van de Commissie in belangrijke mate afhangen van de
vraag of, en zo ja in welke mate, het door verzoekster gevreesde nadelig
effect zich realiseert. De Commissie kan zich bij gebrek aan gegevens
hierover thans niet uitspreken.

De beslissing van de Commissie

De Commissie beslist de Hoogovens Groep BV te IJmuiden in de gelegenheid
wordt gesteld, alvorens de overgang van het personeel van de
Schoonmaakdienst plaatsvindt, doch uiterlijk 30 november 1993, gegevens
over te leggen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, die voor het
personeel bij haar gelden en die het personeel krijgt bij de nieuwe
werkgever”.

h. Bij vonnis van de president van deze rechtbank van 8 oktober 1993 is
de vordering van de Industriebond FNV, ertoe strekkende dat Hoogovens zou
worden veroordeeld met haar te onderhandelen over de uitbesteding van de
schoonmaakdienst en dit overleg voortvarend te blijven voeren, afgewezen
en heeft de president onder meer overwogen dat de Industriebond FNV” in
principe akkoort is gegaan met het totaal van de regeling ten aanzien van
de leden van de schoonmaakdienst, te weten collectieve overgang tenzij men
individueel kiest voor externe bemiddeling, in beide gevallen met
toepassing van het Sociaal Plan”.

i. Bij schrijven van 11 oktober 1993 heeft Hoogovens de Commissie bericht
dat zij ernaar streeft de overgang van werknemers van de schoonmaakdienst
naar een bedrijf, waarmee overeenstemming is bereikt over het uitvoeren
van schoonmaakwerkzaamheden bij Hoogovens, te weten CSU Schoonmaak
Efficiency B.V. -hierna te noemen “CSU-, op 1 januari 1994 te laten
plaatsvinden.

j. In november 1993 hebben Hoogovens en CSU individuele gesprekken met
Felisa c.s. gehad, waarbij laatstgenoemden voor de keuze zijn gesteld voor
1 december 1993 te beslissen om ofwel over te gaan naar CSU ofwel van
bemiddeling via het BEB gebruik te maken. Ter zitting is gebleken dat
Felisa c.s. voor 14 december 1993 hun keuze bekend dienen te maken.

k. Bij aan de Commissie gerichte brief van 16 november 1993 heeft
Hoogovens gegevens betreffende de arbeidsvoorwaarden van CSU verstrekt.

Eiseres sub 27 heeft zich bij aan de Commissie gerichte brief van 29
november 1993 over deze voorwaarden uitgelaten. De Commissie heeft een
openbare zitting bepaald op 14 december 1993, teneinde partijen in de
gelegenheid te stellen de door hen ingenomen standpunten toe te lichten.

2.2. De vordering en de grondslag daarvan

2.2.1. Felisa c.s. vorderen, zakelijk weergegeven, dat de president
Hoogovens, op straffe van een dwangsom,

a. zal gebieden de met ieder der eiseressen aangegane arbeidsovereenkomst
na te komen en Felisa c.s. in staat te stellen de overeengekomen
werkzaamheden tegen het overeengekomen salaris en op de overeengekomen
voorwaarden, te verrichten totdat door de Commissie Gelijke Behandeling
op het verzoek van eiseres sub 27, bij de Commissie bekend onder nr.
93-613, een eindoordeel is uitgesproken;

b. zal gebieden Felisa c.s. in dienst te houden indien en voorzover de
Commissie Gelijke Behandeling tot het oordeel komt dt het
uitbestedingsbeleid jegens Felisa c.s. indirekte discriminatie oplevert
althans hen in dienst te houden totdat de bodemrechter na het uitspreken
door de Commissie van een dergelijk oordeel uitspraak heeft gedaan over
de gevolgen voor de arbeidsovereenkomst van Felisa c.s. met Hoogovens.

2.2.2. Ten aanzien van de onder 2.2.1.a genoemde vordering stellen Felisa
c.s. dat Hoogovens ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het
verzoek van eiseres sub 27 bij de Commissie heeft toegezegd op het oordeel
van de Commissie te zullen wachten alvorens een beslissing te nemen in de
richting van de schoonmaakdienst.

Deze toezegging, die niet anders kan worden verstaan als een toezegging
om met de overdracht van werk en vrouwen naar een nieuwe firma te wachten
totdat de Commissie een eindoordeel heeft uitgesproken, dient Hoogovens
thans na te komen.

Weliswaar is deze toezegging in het kader van een procedure tegen eiseres
sub 27 gedaan, het is de plicht van een goed werkgever deze toezegging ook
ten aanzien van de andere eiseressen te laten doorwerken en mitsdien ook
hun arbeidsovereenkomst voort te zetten.

2.2.3. Met betrekking tot de onder 2.2.1.b. gedane vordering stellen
Felisa c.s. dat, indien de Commissie tot het oordeel komt dat sprake is
van een verboden onderscheid, uitvoering van het besluit tot beeindiging
van de dienstbetrekking jegens hen onrechtmatig is. Daar Felisa c.s. het
onwaarschijnlijk achten dat Hoogovens een voor hen gunstige beslissing van
de Commissie zal respecteren en een eenmaal gegeven ontslag niet meer is
terug te draaien, stellen zij belang te hebben bij voorkoming van de
uitvoering van dat besluit.

2.3. Het verweer

2.3.1. Hoogovens heeft tegen de vordering gemotiveerd verweer gevoerd.
Hierop zal, voorzover van belang, bij de beoordeling van het geschil nader
worden ingegaan.

3. Beoordeling van het geschil

3.1. Vooreerst dient te worden beoordeeld of de door Hoogovens ter
gelegenheid van de zitting bij de Commissie op 27 juli 1993 gedane
toezegging mag worden opgevat als, zoals Felisa c.s. stellen, een
toezegging om met de overdracht van de schoonmaakdienst naar een nieuw
bedrijf te wachten totdat de Commissie een eindoordeel heeft uitgesproken.
In dit verband is bepalend wat Hoogovens heeft verklaard en wat haar
wederpartij uit de verklaringen en gedragingen van Hoogovens,
overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden
redelijkerwijze mocht toekennen, heeft afgeleid.

3.2. Hoogovens heeft aangevoerd dat de bij de Commissie gedane toezegging
haar beslissing op te schorten totdat de Commissie haar oordeel bekend had
gemaakt gezien moet worden tegen de achtergrond van de vrees van eiseres
sub 27 dat reeds in augustus 1993 een aanbieding zou worden gedaan
teneinde de schoonmaakdienst naar een ander bedrijf over te laten gaan.
Bovendien, zo vervolgt Hoogovens, is deze toezegging gedaan in de
gerechtvaardigde verwachting dat de Commissie uiterlijk in oktober 1993
een oordeel zou hebben gegeven over de vraag of er sprake is van een
verboden indirect onderscheid. Zij wilde immers in de loop van 1993 de
overdracht laten plaatsvinden, zo voert Hoogovens aan.

3.3. Felisa c.s. hebben niet betwist dat de gedane toezegging is ingegeven
door de vrees van eiseres sub 27 dat in augustus 1993 een aanbieding met
betrekking tot de overdracht van de schoonmaakdienst zou worden gedaan.

Dat Hoogovens duidelijk te kennen heeft gegeven nog in 1993 een beslissing
over de overdracht te willen nemen en zulks ook aan de Commissie duidelijk
was, blijkt uit de beslissing van de Commissie van 21 september 1993,
waarin uitdrukkelijk wordt vermeld dat de overdracht van de
schoonmaakdienst zijn beslag dient te vinden “in de loop van de tweede
helft van 1993″ en waarin voorts wordt vermeld dat Hoogovens zich
genoodzaakt ziet “haar doelstelling, terug naar de kernactiviteiten,
versneld door te voeren (in de loop van 1993)”.

De Comissie heeft vervolgens beslist dat Hoogovens “in de gelegenheid
wordt gesteld, alvorens de overgang van het personeel van de
schoonmaakdienst plaatsvindt, doch uiterlijk 30 november 1993,” gegevens
over te leggen.

Hieruit blijkt dat de Commissie, in de wetenschap dat Hoogovens genoemde
toezegging had gedaan, ervan uitgaat dat Hoogovens hetzij voor hetzij na
30 november 1993 tot de overdracht zal overgaan. De gebezigde formulering
duidt er zelfs op dat de Commissie in beginsel verwacht dat de overgang
voor bedoelde datum plaatsvindt. Slechts voor het geval een en ander niet
eerder dan 30 november 1993 wordt gerealiseerd, is de datum van 30
november 1993 gesteld als uiterste datum waarop de in de beslissing
genoemde gegevens dienen te zijn overgelegd.

3.4. Op grond van het vorenstaande is niet aannemelijk geworden dat
eiseres sub 27 dan wel Felisa c.s., anders dan de Commissie, uit de
toezegging van Hoogovens, als hiervoor weergegeven, redelijkerwijs hebben
mogen afleiden dat Hoogovens zou wachten met de overdracht van de
schoonmaakdienst naar een nieuw bedrijf totdat de Commissie een
eindoordeel zou geven, dat, naar verwachting, niet voor eind 1993 zal
worden uitgesproken en kan niet worden aanvaard dat deze toezegging
Hoogovens thans zou blokkeren in haar uitbestedingsbeleid ten aanzien van
de schoonmaakdienst.

3.5. Het feit dat Hoogovens geen bezwaar heeft gemaakt tegen de weergave
door de Commissie van de vooromschreven toezegging, doet hier niet aan af.
Hoogovens is immers de mening toegedaan dat de toezegging, zoals deze door
de Commissie in haar beslissing is omschreven, opgevat dient te worden op
de wijze als onder 3.4. is vermeld. Over de -overigens op dit punt niet
wezenlijk van de weergave in de beslissing afwijkende- weergave van de
stellingen in het proces-verbaal van de zitting van 27 juli 1993 heeft
Hoogovens zich nog niet kunnen uitlaten daar zij dit proces-verbaal daags
voor de behandeling van deze zaak heeft toegestuurd gekregen.

Dat eiseres sub 27, naar Felisa c.s. thans stellen, het speodeisende
karakter van de procedure bij de Commissie niet zou hebben laten
vervallen, als zij had begrepen dat de toezegging van Hoogovens niet zou
voortduren tot het moment dat de Commissie een eindoordeel zou hebben
genomen, kan niet aan Hoogovens worden tegengeworpen.

3.6. Bovendien zij in dit verband het navolgende opgemerkt met betrekking
tot het door Felisa c.s. gestelde belang bij hun vordering. De
schoonmaakdienst, waartoe Felisa c.s. behoren, valt onder het begrip
boventalligen, als bedoeld in het EMP. Krachtens het EMP, waaraan zowel
de ondernemingsraad als de vakverenigingen hun goedkeuring hebben gegeven,
vervallen hun werkzaamheden voor Hoogovens met ingang van 1 januari 1994.

Nog daargelaten de vraag of de door de Comissie te nemen beslissing ten
aanzien van alle eiseressen gelding heeft alsmede de vraag of en op welke
wijze Hoogovens gevolg dient te geven aan een beslissing van de Commissie,
laatstgenoemde, krachtens het EMP op de schoonmaakdienst van toepassing
zijnde maatregelen, staan niet ter discussie. Eiseres sub 27 heeft zich
in haar verzoek aan de Commissie immers beperkt tot de vraag of het
overdragen van de werknemers van de schoonmaakdienst (indirecte)
discriminatie zou opleveren.

Al zou de Commissie tot het oordeel komen dat de overdracht van de
schoonmaakdienst een verboden indirecte discriminatie oplevert, zulks
betekent geenszins dat Hoogovens geen uitvoering zou mogen geven aan de
overige, krachtens het EMP, genomen maatregelen, te weten het aanwijzen
van de schoonmaakdienst als boventallig, het laten vervallen van de
functies van het personeel van die dienst met ingang van 1 januari 1994
alsmede het, indien door het personeel gewenst, laten volgen van het
externe bemiddelingstraject met behulp van het BEB.

Het vorenstaande brengt dan ook met zich dat niet valt in te zien dat
Felisa c.s. enig belang hebben bij het door hen gewenste uitstel van hun
keuze om ofwel mee over te gaan naar CSU ofwel het BEB traject te volgen
totdat de Commissie een eindoordeel heeft gegeven.

3.7 Het vorenstaande brengt met zich dat de onder 2.2.1.a genoemde
vordering dient te worden afgewezen.

3.8 Op grond van hetgeen onder 3.6 is overwogen, dient de onder 2.2.1.b
genoemde vordering evenzeer te stranden. De vordering is overigens
bovendien prematuur, nu thans nog niet bekend is tot welk oordeel de
Commissie zal komen en -indien zij tot verboden indirecte discriminatie
zal beslissen- welke motivering zij daaraan ten grondslag legt. Een
beslissing van de kort-gedingrechter omtrent de toe te kennen gevolgen aan
een -zodanig onzekere- beslissing is dan ook niet geindiceerd.

3.9 Felisa c.s. dienen als de in het ongelijk gestelde partij te worden
veroordeeld in de kosten van dit geding.

4. Beslissing

De president:

4.1 Verstaat dat op de vordering van eiseres sub 7 niet behoeft te worden
beslist;

4.2 Weigert de gevraagde voorzieningen;

4.3 Veroordeelt eiseressen sub 1 tot en met 6 en sub 8 tot en met 28 in
de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak aan de zijde van gedaagde
begroot op ƒ 275,= aan verschotten en ƒ 1.5.000,= aan procureurssalaris.

Rechters

Mr. C.A. Terwee-van Hilten

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 9 december 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzuim in verband met zwangerschap is gelijkgesteld met
ziekteverzuim. Bij de winstdelingsregeling van het bedrijf is
uitgangspunt dat degene die bijdraagt aan het resultaat, een uitkering
krijgt. Daarom is deze afhankelijk gesteld van ziektedagen. Alhoewel het
toegepaste criterium sekse-neutraal gesteld is, is er toch sprake van een
direct onderscheid. Alleen vrouwen kunnen immers zwanger worden. Beroep
op de rechtvaardigingsgrond dat alleen degene die daadwerkelijk bijdraagt
aan de winst een uitkering krijgt, wordt door de commissie verworpen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

Op 15 januari 1993 verzocht de ondernemingsraad van te Amsterdam (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
te Amsterdam (hierna: wederpartij) onderscheid maakt op grond van
geslacht in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
(WGB; Stb. 1989, 168).

De wederpartij heeft een -voorlopige- winstdelingsregeling voor het
personeel. De deling in de winst is onder meer afhankelijk van het
ziekteverzuim van een werknemer. Zwangerschap is in deze gelijkgesteld
met ziekte. Verzoeker vraagt zich af of de wederpartij hiermee
onderscheid maakt naar geslacht in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun
standpunten weer te geven.

2.2. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 19 oktober 1993. Bij de
zitting waren aanwezig:

van de zijde van verzoeker – dhr (lid ondernemingsraad)

van de zijde van de wederpartij – dhr H.J. (algemeen directeur)

van de zijde van de Commissie – mw mr Y. Telenga (voorzitter Kamer) – mw
mr M. de Rooij (lid Kamer) – dhr mr W. van Veen (lid Kamer) – mw mr
G.L.M. Lenssen (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commis- sie. In
deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

3.1. De wederpartij is een bedrijf dat spellen en puzzels ontwikkelt en
afzet. Zij heeft de bestaande winstdelingsregeling aangepast, welke
aanpassing voorlopig geldt voor het jaar 1993. Verzoeker heeft met deze
regeling ingestemd. In 1994 wordt de winstdelingsregeling geevalueerd,
waarna met ingang van 1995 een definitieve regeling moet gaan gelden.

De gedachte die aan de winstdelingsregeling ten grondslag ligt is, dat
degenen die hebben meegewerkt aan het resultaat, een aandeel krijgen in
de winst. Recht op een uitkering hebben medewerkers die voor onbepaalde
tijd in vaste dienst zijn, of een tijdelijk dienstverband hebben voor ten
minste een half jaar.

3.2. De winstdeling bedraagt een percentage van het bruto maandsalaris
vermenigvuldigd met een factor die afhankelijk is van het
bedrijfsresultaat.

Op de uiteindelijke winstdelingsuitkering is verder van invloed het
aandeel van de ziektedagen van een werknemer in het totaal aantal
werkdagen. Onder ziektedagen wordt verstaan het aantal dagen dat men ziek
is in termen van de ZW/WAO/AAW. Hieronder vallen dan ook verzuimdagen in
verband met zwangerschaps- en bevallings- verlof. Voor de uitkering over
1993 wordt de periode 1 december 1992 tot 30 november 1993 in ogenschouw
genomen.

Bij 13 of minder ziektedagen in een jaar krijgen werknemers een bonus van
5%. Bij 14 ziektedagen of meer wordt de winstdeling evenredig aan het
verzuimpercentage gekort.

Ook verzuim ‘voor eigen rekening’, zoals educatief verlof,
ouderschapsverlof of een extra lange vakantie, wordt in aanmerking
genomen bij de berekening van de winstdelings- uitkering.

3.3. Bij de twee Nederlandse vestigingen werken in totaal ongeveer 150
mensen, alleen in het hoogseizoen werken er meer vrouwen, die dan op
contracten van drie maanden worden aangenomen. In het buitenland heeft
het bedrijf plusminus 50 werknemers.

Het gemiddeld verzuim was in 1993 (gerekend tot september) onder de
mannen in beide Nederlandse vestigingen ruim 3%. Voor de vrouwen lag dit
hoger. In de ene vestiging bedroeg het in de periode 1990-1993 tussen de
3,7% en 7,3%, exclusief verzuim vanwege zwangerschaps- en
bevallingsverlof. Wordt dit verzuim meegerekend, dan stijgt het
verzuimpercentage met 1 (behalve in 1993, in dit jaar is nog geen verzuim
vanwege zwangerschap en bevalling geconstateerd). In de andere vestiging
bedroeg het verzuimpercentage voor vrouwen 11,1% tot 18,3%. De invloed
van zwangerschaps- en bevallingsverlof verhoogt dit percentage met 1 a
2 procent.

3.4. Verzoeker vraagt zich af of de wederpartij door het hanteren van
deze regeling een verboden onderscheid naar geslacht maakt. Verzuim
vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof wordt namelijk geregistreerd
als ziekteverzuim, hoewel er strikt genomen geen sprake is van ziekte.
De vraag is dan, of de invloed van verzuim wegens zwangerschap en
bevalling terecht de winstdelingsuitkering beinvloedt.

3.5. De wederpartij stelt alleen diegenen extra te willen belonen die
bijdragen aan het resultaat. Ter zitting gaf zij aan dat verzuim vanwege
zwangerschap en bevalling mogelijk niet gelijk moet worden gesteld met
ziekte. Een oplossing zou dan kunnen zijn, dit verzuim op te nemen in de
passage over het verzuim voor eigen rekening.

4. Overwegingen van de commissie 4.1. In geding is de vraag of de
wederpartij onderscheid maakt naar geslacht, door in de
winstdelingsregeling verzuim in verband met zwangerschap en bevalling op
een lijn te stellen met verzuim wegens ziekte. Uitdrukkelijk is niet aan
de orde een toetsing van alle in de winstdelingsregeling genoemde
factoren die het verzuim van personeel beinvloeden. Art. 7A:1637ij lid
1 Burgerlijk Wetboek (BW) schrijft voor dat de werkgever geen onderscheid
mag maken tussen mannen en vrouwen in * onder andere * de
arbeidsvoorwaarden. Alvorens de in geschil zijnde vraag te beantwoorden,
kan de vraag gesteld worden of in deze zaak direct dan wel indirect
onderscheid ontstaat wanneer onderscheid op grond van andere
hoedanigheden dan het geslacht wordt gemaakt, bijvoorbeeld echtelijke
staat of gezinsomstandigheden, dat onderscheid op grond van geslacht tot
gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is (art.
7A:1637ij BW lid 5). Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en
moederschap is volgens ditzelfde artikellid een vorm van direct
onderscheid. De Wet maakt het niet mogelijk, rechtvaardigingsgronden aan
te voeren door direct onderscheid anders dan de in de Wet zelf opgenomen
uitzonderingen. Van het verbod om direct onderscheid te maken naar
geslacht mag alleen worden afgeweken in geval van geslachtsbepaaldheid
(art. 7A:1637ij BW lid 2), bescherming van de vrouw (lid 3) en
voorkeursbeleid (lid 4). De commissie is van oordeel dat, hoewel de
winstdelingsregeling op zichzelf sekse-neutraal is geformuleerd, hetgeen
veeleer wijst op mogelijk indirect onderscheid, hier in feite de vraag
naar direct onderscheid aan de orde is. Zwangerschap en bevalling zijn
immers omstandigheden, waardoor alleen vrouwen getroffen kunnen worden,
deze omstandigheden kunnen derhalve niet zonder meer gelijk gesteld
worden met een in beginsel sekse-neutraal begrip als verzuim wegens
ziekte. Dit betekent dat de wederpartij een direct onderscheid naar
geslacht maakt, indien in het geval van verzuim vanwege zwangerschap en
bevalling geen bijzondere regeling wordt opgenomen.

4.2. Op grond van de door wederpartij overgelegde verzuimcijfers
constateert de commissie dat alleen in 1993 * en dan ook nog in een
vestiging * geen sprake was van verzuim vanwege zwangerschap en
bevalling. In de overige perioden, waarover cijfers bekend zijn, was er
steeds sprake van dergelijk verzuim. Dit betekent dat de
winstdelingsregeling in de nu bestaande vorm in strijd is met de WGB. Dit
verandert niet wanneer het verzuim vanwege zwangerschap en bevalling
wordt gerangschikt onder `verzuim voor eigen rekening’, zoals de
wederpartij ter zitting voorstelde. Het beroep van de wederpartij op de
bijdrage aan de winst van medewerkers, kan niet als rechtvaardiging
gelden. De Wet en ook de jurisprudentie van de Hoge Raad(Hoge Raad d.d.
13 september 1991 in de zaakDekker/Stichting VJV-Centrum, NJ 1992, 225.
Het Hof van Justitie van de EG wees in deze zaak eerder arrest, arrest
van 8 november 1990, zaak C-177/88, NJ 1992, 224) is op dit punt
duidelijk en biedt, zelfs in situaties waarin zwangerschap leidt tot
ongewenste praktische en financiele consequenties voor de werkgever, geen
mogelijkheid tot het creeren van een buitenwettelijke
rechtvaardigingsgrond.

5. Het oordeel van de commissie De commissie spreekt als haar oordeel uit
dat de wederpartij te Amsterdam onderscheid naar geslacht maakt in strijd
met art. 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek, door de winstdelingsregeling mede
afhankelijk te stellen van verzuim vanwege zwangerschap en bevalling.

De volledige tekst van deze uitspraak is onder vermelding van het
oordeelnummer aan te vragen bij de Commissie gelijke behandeling, Postbus
90809, 2509 LV Den Haag.

Noot

1 Hoge Raad d.d. 13 september 1991 in de zaak Dekker/Stichting
VJV-Centrum, NJ 1992, 225. Het Hof van Justitie van de EG wees in deze
zaak eerder arrest, arrest van 8 november 1990, zaak C-177/88, NJ 1992,
224.

Rechters

Mrs. Telenga, De Rooij, Van Veen, Lenssen

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 1 december 1993

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Klaagster stelt dat G. indertijd verpleegkundige in het psychiatrisch ziekenhuis,
haar in de periode januari tot en met oktober 1984 terwijl zij ter behandeling
in dat ziekenhuis was opgenomen, meermalen seksueel heeft misbruikt.
De officier van justitie heeft bij brief van 5 juli 1993 G. een schikkingsvoorstel
gedaan. G. heeft het hem bij dagvaarding tenlastegelegde in hoofdlijnen
bekend. Het hof concludeert dat er derhalve voldoende bewijs van de hem
verweten gedraging voorhanden is om het instellen van een strafvervolging
te rechtvaardigen. Een schikking is niet afdoende en het hof beveelt dat
G. moet worden gedagvaard.

Volledige tekst

1. Het beklag

Het klaagschrift is op 7 juli 1993 ter griffie van het hof ingekomen. Het
beklag richt zich tegen de weigering van de officier van justitie te Alkmaar
de vervolging voort te zetten van G. te Alkmaar terzake van het misdrijf
van artikel 249 lid 1 juncto 2 onder 2 van het Wetboek van Strafrecht.

2. Het verslag van de procureur-generaal

In zijn verslag, ingekomen ter griffie van het hof op 20 augustus 1993,
heeft de procureur-generaal het hof in overweging gegeven klaagster niet-ontvankelijk
te verklaren.

3. Het verhoor in de raadkamer

3.1. De daartoe aangewezen raadsheer-commissaris heeft op 6 oktober 1993
klaagster en haar raadsvrouw gehoord. De raadsvrouw heeft het beklag toegelicht
aan de hand van door haar overgelegde aantekeningen. Klaagster heeft bij
haar beklag volhard. Vervolgens heeft de raadsheer-commissaris diezelfde
dag in raadkamer G. gehoord, bijgestaan door mr. M. Lolkema, advocaat te
Alkmaar. De raadsvrouw van klaagster heeft dit verhoor bijgewoond. G. en
zijn advocaat hebben tegen het beklag verweer gevoerd. Zij hebben het hof
verzocht het beklag af te wijzen.

3.2 De procureur-generaal, beide verhoren aanwezig, heeft toegelicht op
welke gronden hij klaagster niet-ontvankelijk acht doch nader, subsidiair,
geadviseerd het beklag ongegrond te verklaren op gronden aan het algemeen
belang ontleend.

4. De stukken betreffende het beklag

Behalve vanhiervoor genoemde stukken heeft het hof onder meer kennis genomen
van:
– het proces-verbaal van de rijkspolitie groep Castricum groepsnummer 10059111000289
van 9 oktober 1991 met bijlagen,
– de onder parketnummer 14.027424.91 aan G. uitgereikte dagvaarding tegen
de zitting van de arrondissementsrechtbank te Alkmaar van 4 augustus 1992
en de intrekking van die dagvaarding bij bericht gedateerd 27 juli 1992,
– de brieven van de officier van justitie te Alkmaar van 27 juli 1992,
22 januari 1993 en 4 mei 1993 aan de raadsvrouw van G.;
– de brief van de raadsman van G. van 21 juli 1992 aan de officier van
justitie te Alkmaar, diens antwoord van 27 juli 1992, voorts de brief van
de officier van jusitie te Alkmaar van 5 juli 1993 aan de raadsvrouw van
G. en de brief van G. van 22 juli 1993 aan het arrondissementsparket te
Alkmaar,
– het ambtsbericht van de hoofdofficier van justitie te Alkmaar van 5 augustus
1993 met bijlagen,
– de tot die bijlagen behorende correspondentie tussen de raadsvrouw van
klaagster en de behandelend officier van justitie te Alkmaar.

5. De feiten waarop het beklag betrekking heeft

5.1 Klaagster steldt dat G., indertijd verpleegkundige in het psychiatrisch
ziekenhuis Duin en Bosch te Castricum, haar in de periode januari tot en
met oktober 1984 terwijl zij ter behandeling in dat ziekenhuis was opgenomen,
meermalen sexueel heeft misbruikt.

5.2 Klaagster wenst dat G. terzake verder wordt vervolgd.

5.3 Bij gelegenheid van het verhoor in raadkamer heeft klaagster tevens
verzocht G. te doen vervolgen omdat hij met misbruik van de afhankelijkheidspositie
die hij had doen ontstaan, ook na het ontslag van klaagster uit het ziekenhuis
ontucht met haar heeft gepleegd.

6. De ontvankelijkheid van het beklag

6.1 Klaagster heeft terzake van de feiten vermeld onder 5.1 op 10 mei 1991
aangifte tegen G. gedaan. Na een uitvoerig opsporingsonderzoek heeft de
officier van justitie G. terzake van deze feiten gedagvaard voor de zitting
van de arrondissementsrechtbank te Alkmaar van 4 augustus 1992. De officier
heeft die dagvaarding op 27 juli 1992 ingetrokken. Bij brief van 5 juli
1993 heeft de officier G. een schikkingsvoorstel gedaan. Aan dit voorstel
heeft G. voldaan.

6.2. Het klaagschrift – gericht tegen deze wijze van afdoening – is binnen
de termijn voorzien in artikel 12(o) van het Wetboek van Strafvordering
ter griffie van het hof ingekomen.

6.3. Derhalve kan klaagster in zoverre in haar klacht worden ontvangen.

6.4. Dit geldt echter niet voor de uitbreiding van het beklag beschreven
in 5.3. het gaat hier niet om een (feitelijke) aanvulling van een ingediend
beklag maar om een beklag over een ander feit. Dat dient schriftelijk te
geschieden en niet mondeling, (eerst) bij gelegenheid van het verhoor in
de raadkamer. Op deze wijze is de procureur-generaal ook niet in de gelegenheid
schriftelijk verslag te doen (en daartoe een ambtsbericht bij de officier
van justitie in te winnen).

6.5. In deze uitbreiding van het beklag kan klaagster derhalve niet worden
ontvangen.

6.6. Ten overvloede zij opgemerkt dat evenmin duidelijk is geworden welk
strafbaar feit klaagster G. met betrkking tot de periode na haar ontslag
uit het ziekenhuis verwijt.

7. De beoordeling van het beklag

7.1. G. heeft het hem bij de dagvaarding tenlastegelegde in hoofdlijnen
bekend. Er is derhalve voldoende bewijs van de hem verweten gedraging voorhanden
om het instellen van een strafvervolging tegen G. te rechtvaardigen.

7.2. Het hof acht het aanbieden van een schikking in deze zaak niet een
afdoende reactie op de feiten.
Deze zijn daarvoor immers te ernstig. G. wordt verweten inbreuk te hebben
gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit van klaagster. Hij
was verpleegkundige in het ziekenhuis waar klaagster als patiënt verbleef.
De ervaring leert dat slachtoffers van delicten als onderhavige, hetgeen
hen is overkomen vaak moeilijk kunnen verwerken.

7.3. Het hof zal derhalve het gevraagde bevel niet verlenen.

7.4. Daaraan kan niet afdoen dat de feiten in 1984 plaats vonden en dat
klaagster eerst in 1991 aangifte heeft gedaan, nu immers bekend is dat
slachtoffers van delicten als dit vaak eerst na langere tijd (in staat
zijn te) besluiten om aangifte te doen.

8. Beslissing
Het hof:
8.1. beveelt dat de vervolging terzake van de feiten waarop het beklag
betrekking heeft, bekend onder parketnummer 14.027424.91 wordt voortgezet,

8.2 gelast de officier van justitie te Alkmaar G.
terzake van die feiten ter terechtzitting te dagvaarden,

8.3 verklaart klaagster niet-ontvankelijk in haar verder nog gedaan beklag.

Rechters

Mrs Frijda, Kop, Peeperkorn

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 1 december 1993

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


In cassatie is aan de orde vanaf welk moment de directe discriminatie
die vervat is in het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden
volksverzekeringen van 19 oktober 1976 (namelijk uitsluiting van bepaalde
gehuwde vrouwen) getoetst kan worden aan het discriminatieverbod van artikel
1 Grondwet. De Centrale Raad van Beroep heeft geoordeeld dat dit kan
geschieden vanaf 17 februari 1983, de datum dat artikel 1 van de Grondwet van
kracht werd. De Hoge Raad oordeelt dat de Centrale Raad van Beroep zijn
oordeel doet berusten op een onjuiste rechtsopvatting.

Volgens de Hoge Raad staat niets eraan in de weg om het voorliggende algemeen
verbindend voorschrift te toetsen op schending van het gelijkheidsbeginsel
dat als algemeen rechtsbeginsel reeds geruime tijd voor de inwerkingtreding
van het huidige artikel 1 van de Grondwet tot het Nederlandse recht behoorde
en dat in artikel 1 van de Grondwet slechts nader vorm heeft gekregen. 1.
Beslissing van het Bestuur en geding voor de Raad van Beroep

Bij beslissing, gedagtekend 8 februari 1984, heeft het Bestuur besloten niet
te voldoen aan het verzoek van S haar een uitkering ingevolge de Algemene
Arbeidsongeschiktheidswet te verstrekken. Tegen die beslissing heeft S beroep
ingesteld bij de Raad van Beroep te Roermond. De Raad van Beroep heeft bij
uitspraak van 15 februari 1985 het beroep tegen die beslissing ongegrond
verklaard.

2. Geding voor de Centrale Raad van Beroep S heeft tegen de uitspraak van de
Raad van Beroep hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. De
Centrale Raad heeft de uitspraak alsmede de bestreden beslissing vernietigd
en heeft verstaan dat het Bestuur op de aanvraag van S een nieuwe beslissing
zal nemen met inachtneming van hetgeen de Raad onder II van zijn uitspraak
heeft overwogen. De uitspraak van de Centrale Raad is aan dit arrest gehecht.

3. Geding in cassatie Het Bestuur heeft tegen de uitspraak van de Centrale
Raad van Beroep beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie
is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Het Bestuur heeft de
zaak doen toelichten door Mr. J.M.E. Feije, advocaat te ‘s-Gravenhage. De
Advocaat-Generaal van Soest heeft op 20 juli 1992 geconcludeerd tot
vernietiging van de uitspraak van de Centrale Raad en tot bevestiging van de
uitspraak van de Centrale Raad van Beroep te Roermond.

4. Beoordeling van het middel van cassatie 4.1. In cassatie kan van het
volgende worden uitgegaan:

4.1.1. S, die geboren is op 16 april 1946, exploiteerde sedert 1962 in de
vorm van een vennootschap onder firma tezamen met twee zusters een
detailhandel in levensmiddelen. Bij schrijven van 4 oktober 1983 heeft S een
uitkering ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (hierna: de AAW)
aangevraagd. Zij heeft verklaard met ingang van 1 november 1982 de arbeid
wegens arbeidsongeschiktheid volledig te hebben gestaakt en sedert die datum
arbeidsongeschikt te zijn. S’ echtgenoot was destijds, als grensarbeider, in
loondienst werkzaam bij de firma Kranz te Aken (Bondsrepubliek Duitsland) en
deswege verzekerd ingevolge de Duitse sociale wetgeving.

4.1.2. Voormelde beslissing van het Bestuur van 8 februari 1984 luidt, voor
zover in cassatie van belang:

‘In de AAW is bepaald dat een gehuwde vrouw, wier echtgenoot buiten het Rijk
in dienstbetrekking arbeid verricht en ter zake van die arbeid krachtens een
buitenlandse wettelijke regeling inzake uitkering wegens ouderdom,
overlijden, en langdurige arbeidsongeschiktheid alsmede inzake kinderbijslag
verzekerd is niet behoort tot de kring van verzekerden die in Nederland een
AAW-uitkering kunnen claimen.’

4.1.3. Het Bestuur heeft in een aan de Centrale Raad gerichte brief van 13
november 1990 het standpunt ingenomen dat de uitsluiting van de echtgenote
van een grensarbeider een verboden discriminatie oplevert en derhalve in
strijd is met artikel 1 van de Grondwet, doch dat de bestreden beslissing
gehandhaafd kan blijven voor zover deze geldt tot 23 december 1984. Op deze
datum eindigde de in artikel 8 van de richtlijn van de Raad van de Europese
Gemeenschappen van 19 december 1978, nr. 79/7/EEG, betreffende de
geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (hierna: de
richtlijn), bedoelde termijn van zes jaar, die aan de Lidstaten was gegeven
om de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking te doen
treden om aan de richtlijn te voldoen.

4.2. In cassatie is aan de orde de vraag of het de Centrale Raad vrijstond
het bepaalde in artikel 2, lid 1, aanhef en letter j, van het Besluit
uitbreiding en beperking kring verzekerden volksverzekeringen van 19 oktober
1976, Stb. 557 (hierna: het Besluit), zoals gewijzigd bij Koninklijk Besluit
van 1 juli 1980, Stb. 388, en bij Koninklijk Besluit van 7 juli 1982, Stb.
457, wat betreft de periode gelegen voor 23 december 1984 te toetsen aan het
verbod op discriminatie naar geslacht, zoals dit is neergelegd in artikel 1
van de Grondwet.

4.3. De Centrale Raad heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval artikel
2, lid 1, aanhef en letter j, van het Besluit, leidende tot S’ uitsluiting
van verzekering ingevolge de AAW, met ingang van 17 februari 1983 buiten
toepassing dient te worden gelaten wegens het missen van verbindende kracht
uit hoofde van strijd met de Grondwet. De Centrale Raad heeft daartoe, voor
zover van belang, overwogen: dat nationaalrechtelijk bezien, in het bijzonder
opmerking verdient dat ingevolge de Wetten van 19 januari 1983, Stb. 15-51,
met ingang van 17 februari 1983 in werking is getreden het nieuwe artikel 1
van de Grondwet, onder meer inhoudende dat discriminatie op grond van
geslacht niet is toegestaan; dat, aangezien de uitsluiting van de verzekering
ingevolge de AAW, voortvloeiende uit artikel 2, lid 1, aanhef en letter j,
van het Besluit, slechts geldt voor de gehuwde vrouw en zodanige uitsluiting
ontbreekt voor de gehuwde man in soortgelijke omstandigheden, deze bepaling
als een vorm van directe discriminatie op grond van geslacht dient te worden
aangemerkt, naar uiteindelijk ook door het Bestuur niet wordt bestreden.
Tegen voormeld oordeel komt het middel op onder meer met het betoog dat,
gelet op de toenmalige stand van het recht en de destijds geldende
rechtsopvattingen, in het onderhavige geval toetsing aan het in artikel 1 van
de Grondwet neergelegde verbod op discriminatie naar geslacht eerst kon
plaatsvinden met ingang van 23 december 1984.

4.4. Bij de beoordeling van het middel moet worden vooropgesteld dat geen
rechtsregel eraan in de weg staat dat de rechter een, niet door de formele
wetgever gegeven, algemeen verbindend voorschrift als de onderhavige bepaling
van het Besluit onverbindend kan achten op de grond dat sprake is van
schending van algemene rechtsbeginselen, waaronder het gelijkheidsbeginsel,
en dat voorts dit beginsel, zoals dat met ingang van 17 februari 1983 in
artikel 1 van de Grondwet is neergelegd, reeds geruime tijd voordien behoorde
tot de ongeschreven beginselen van het Nederlandse recht en in bedoeld
Grondwetsartikel slechts nader vorm heeft gekregen.

4.5. Het hiervoor onder 4.4 overwogene brengt mee dat het de Centrale Raad
vrijstond het bepaalde in artikel 2, lid 1, aanhef en letter j, van het
Besluit voor wat betreft de periode gelegen voor 23 december 1984 te toetsen
aan het verbod op discriminatie naar geslacht. Het middel faalt derhalve in
zoverre het de mogelijkheid van toetsing aan voormeld verbod voor wat betreft
genoemde periode bestrijdt.

4.6. Anders dan waarvan de Centrale Raad kennelijk is uitgegaan, is er geen
reden om aan te nemen dat vorenbedoelde toetsing niet kan plaatsvinden voor
wat betreft de periode gelegen tussen 1 november 1982 en 17 februari 1983.
Dit brengt mee dat het bepaalde in artikel 2, lid 1, aanhef en letter j, van
het Besluit, nu dit, zoals het Bestuur ook niet betwist, in strijd is met het
verbod op discriminatie naar geslacht, voor wat betreft deze periode eveneens
buiten toepassing dient te worden gelaten. In zoverre berust voormeld oordeel
van de Centrale Raad derhalve op een onjuiste rechtsopvatting.

4.7. De Centrale Raad heeft voorts geoordeeld dat de wijze waarop het Bestuur
bij het nemen van de nieuwe beslissing gebruik maakt van de in artikel 21 van
de AAW gegeven bevoegdheid, in overeenstemming dient te zijn met het zowel
naar aard als naar plaats van hoger orde zijnde, in artikel 1 van de Grondwet
neergelegde discriminatieverbod. Dit oordeel berust niet op een of meer van
de in artikel 80 van de AAW genoemde artikelen, zodat het in cassatie niet
kan worden aangetast. Het middel faalt derhalve voor zover het zich tegen dat
oordeel keert.

4.8. Uit het voorgaande volgt dat de uitspraak van de Centrale Raad weliswaar
in stand kan blijven, doch het Bestuur bij de nieuwe beslissing mede het
hiervoor onder 4.6 overwogene in acht zal dienen te nemen.

5. Beslissing De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Volledige tekst

Rechters

Mrs. R.J.J. Jansen, Van der Linde, Bellaart, C.H.M. Jansen, Van derPutt-Lauwers

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 1 december 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Gedurende een bepaalde periode konden huisartsen in spe gebruik maken
van de zogenaamde ‘inverdienregeling’ van de wederpartij, een soort
studiefinancieringsregeling. Na afronding van de opleiding dient de lening
in vier jaar terugbetaald te worden. Betrokkenen kunnen na afronding van
de opleiding jaarlijks bij de Staat een verzoek indienen tot
kwijtschelding ten belope van maximaal 1/4 gedeelte van de lening.
Voorwaarde voor kwijtschelding is dat betrokkene onafgebroken gedurende
een jaar de functie van huisarts, dan wel een daaraan gelijk gestelde
functie heeft vervuld. Degenen die de functie van huisarts (of een van de
daarmee gelijk gestelde functies) tenminste als halve dagtaak verricht,
heeft recht op kwijtschelding naar rato van de omvang van het
dienstverband. Indien men minder dan een halve dagtaak werkzaam is, moet
de lening geheel terugbetaald worden. Deze regeling werkt in het nadeel
van vrouwen uit, omdat uit onderzoek is gebleken dat meer vrouwen dan
mannen in deeltijd werken. De door de wederpartij aangevoerde
rechtvaardigingsgronden kunnen niet slagen. Indirect onderscheid in strijd
met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 26 augustus 1992 verzochten de te Amsterdam en te Utrecht (hierna:
verzoeksters) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Staat der
Nederlanden, in casu de Staatssecretaris van het Ministerie van Welzijn,
Volksgezondheid en Cultuur (hierna: de wederpartij) indirect onderscheid
maakt op grond van geslacht in strijd met de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

1.2. In de periode 1981-1989 konden huisartsen in spe een
huisartsenopleiding volgen en gebruik maken van een soort
studiefinancieringsregeling, ingevoerd door de wederpartij. Indien men de
opleiding had afgerond en als huisarts dan wel in een daaraan
gelijkgestelde functie werkzaam was, hoefde de lening niet terugbetaald
te worden. Voorwaarde was echter dat men voltijds werkte. Indien men
tussen de 50% en 100% werkzaam was, diende de lening naar rato
terugbetaald te worden; indien men minder dan 50% werkte moest de lening
in zijn geheel terugbetaald worden. Verzoeksters zijn van mening dat de
wederpartij door deze regeling aldus toe te passen, indirect onderscheid
in het nadeel van vrouwen maakt, wat in strijd met de WGB is.

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

Verzoeksters zijn rechtspersonen met volledige rechtsbevoegdheid, met een
doelstelling zoals bedoeld in artikel 14 lid 2 onder e WGB. Hiermee
voldoen verzoeksters aan de eisen die de wet aan een groepsactie stelt.

3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om op elkaars
standpunten te reageren.

3.2. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen om te verschijnen
tijdens een zitting op 19 oktober 1993.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeksters – mw (gemachtigde)
– dhr mr (gemachtigde ) – en nog enkele
toehoorders

van de kant van de wederpartij – mw drs
(beleidsmedewerker WVC) – dhr drs (beleidsmedewerker WVC)
– dhr mr (beleidsmedewerker WVC) – mw mr (juridisch
medewerker WVC) – dhr (stafmedewerker WVC) – dhr
(medewerker WVC, belast met de uitvoering van de inverdienregeling) –
mw (onderzoeker ) – dhr drs
( )

van de kant van de Commissie – mw mr Y. Telenga (Kamervoorzitter) – mw mr
C.E. van Vleuten (lid Kamer) – mw mr M. de Rooij (lid Kamer) – mw mr M.M.
Hubner (adjunct-secretaris).

3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 3.2.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

4.1. Gedurende de periode van 1 januari 1981 tot 1 januari 1989 konden
huisartsen in spe gebruik maken van de zogenaamde ‘inverdienregeling’ van
de wederpartij. Deze regeling, een soort studiefinancieringsregeling,
voorzag in de mogelijkheid om een eenjarige huisartsenopleiding te volgen.
Degenen die daarvoor belangstelling hadden, konden met de Staat een
overeenkomst afsluiten, op grond waarvan men een stagevergoeding en een
renteloze lening ad ƒ 17.600,- kreeg. De vergoeding en de lening dienden
als bijdrage in de kosten van levensonderhoud van betrokkene (en zijn/haar
gezin). De ‘inverdienregeling’ is ingesteld vanwege de prioriteit die de
wederpartij in haar beleid gaf aan de eerstelijns gezondheidszorg en aan
het vinden van een oplossing voor de daaruit voortvloeiende behoefte aan
huisartsen. In 1989 is de regeling afgeschaft, omdat er in 1988 op grond
van een Europese richtlijn een tweejarige opleiding is gestart. Voorts was
er een rechtspositieregeling voor aspirant-huisartsen tot stand gekomen,
waardoor de aspirant- huisarts een inkomen kreeg vergelijkbaar met die van
een assistent-geneeskundige in opleiding tot specialist.

4.2. Na afronding van de opleiding dient de lening in vier jaar (in vier
termijnen) terugbetaald te worden. De eerste terugbetalingstermijn vangt
aan binnen drie jaar na ondertekening van de overeenkomst (tot omstreeks
1985 was die periode 2 jaar). Krachtens artikel 6 van genoemde
overeenkomst kan betrokkene na afronding van de opleiding jaarlijks bij
de Staat een verzoek indienen tot kwijtschelding ten belope van maximaal
1/4 gedeelte van de renteloze lening (ƒ 4.400,-). Voorwaarde voor
kwijtschelding is dat betrokkene onafgebroken gedurende een jaar binnen
het Koninkrijk de functie van huisarts heeft vervuld. Aan deze voorwaarde
is voldaan indien men: * als zelfstandig huisarts is gevestigd; * een
volwaardig lid van een huisartsen-maatschap is; * in dienstverband als
huisarts werkzaam is; * als assistent of waarnemer van een huisarts
werkzaam is.

Later, in 1980, is aan deze lijst nog toegevoegd: * als arts werkzaam is
in verpleeghuizen; * als huisarts werkzaam is voor een specifieke
populatie, bijvoorbeeld voor bewoners van psychiatrische ziekenhuizen en
van inrichtingen voor zwakzinnigenzorg; * onderzoek in de gezondheidszorg
verricht ten aanzien van eerstelijns gezondheidszorg, bijvoorbeeld bij een
vakgroep huisartsgeneeskunde van een universiteit.

Bovenstaande is eveneens van toepassing op de arts die de functie van
huisarts (of een van de daarmee gelijk gestelde functies) tenminste als
halve dagtaak verricht, met dien verstande dat alsdan kwijtschelding van
de lening naar rato plaatsvindt. Indien men minder dan een halve dagtaak
werkzaam is, moet de lening geheel terugbetaald worden (artikel 6 lid 2
van de overeenkomst).

4.3. De wederpartij heeft gegevens overgelegd betreffende het aantal
mannen en vrouwen dat gebruik heeft gemaakt van de regeling en dat al dan
niet in aanmerking kwam voor kwijtschelding van de schuld. De wederpartij
heeft daarbij tevens aangegeven of de reden daarvoor gelegen is in het
feit dat de betrokkene niet de functie van huisarts of daarmee
gelijkgestelde functie uitoefent, dan wel in de omvang van de dagtaak.
Deze gegevens, die hieronder zijn weergegeven, zijn door middel van een
steekproef tot stand gekomen, welke de wederpartij door een
onderzoeksbureau heeft laten uitvoeren. Volgens dit bureau was de
kwaliteit van het steekproefmateriaal voor 95% toereikend. Gegevens over
de jaren 1981 en 1982 zijn niet meer beschikbaar.

Niet van alle contractanten in de jaren 1987 en 1988 is duidelijk welke
functies zij zullen vervullen gedurende de terugbetalingstermijn van vier
jaar. Dit is het geval wanneer die termijn nog niet geheel verstreken,
c.q. aangevangen is. De telling is daarom als volgt geschied. Zelfstandig
gevestigde huisartsen zijn voor de ontbrekende jaren aangemerkt als
voltijds huisarts en artsen met een andere functie dan huisarts voor de
ontbrekende jaren als niet zijnde huisarts. Huisartsen die niet voltijds
werken, zijn slechts voor de bekende jaren in de steekproef verwerkt.

In de jaren 1983 tot en met 1988 hadden 2.489 artsen zich ingeschreven
voor de huisartsenopleiding. Daarvan zijn er 2.402 afgestudeerd. De
verhouding mannen versus vrouwen bedroeg 1680:722. In percentages
69,9%:30,1%. Er zijn in de steekproef 282 dossiers onderzocht, waaronder
191 mannen en 91 vrouwen, in percentages 67,7%:32,3%. In de steekproef
zijn de mannen dus iets onder- en de vrouwen iets oververtegenwoordigd.
Hieronder zijn de resultaten van de steekproef weergegeven.

mannen (1e kolom); vrouwen (2e kolom)

volledig terugbetalen omdat men geen (huis)arts is 37 (19,4%) 27 (29,7%)

volledig terugbetalen omdat men minder dan 50% werkzaam is 0 0

gedeeltelijk terugbetalen (naar rato dagtaak) 39 (20,5%) 21 (23%)

gedeeltelijk terugbetalen voorzover bekend (omdat de 4-
jaarstermijn nog niet verstreken is) 9 (4,7%) 15 (16,5%)

volledige kwijtschelding 99 (51,8%) 26 (28,6%)

uitstel gekregen 5 (2,6%) 2 (2,2%)

onbekend 2 (1,0%) 0

totaal 191 (100%) 91 (100%)

Standpunten van partijen

4.4. Verzoeksters stellen dat de onderhavige regeling een sterk
discriminerende uitwerking heeft ten opzichte van vrouwelijke artsen. Feit
is immers dat deze groep, anders dan de mannelijke artsen, vanwege de
gezinssituatie veelal niet in staat is om voltijds te gaan werken.
Daarnaast komen vrouwen die in deeltijd willen werken, nauwelijks aan de
slag als huisarts. Het gevolg is dat veel vrouwen zich gedwongen zien om
hun toevlucht te nemen tot alternatieve deeltijdfuncties, zoals die van
consultatiebureau-arts, welke functie niet tot kwijtschelding leidt.
Vrouwelijke (huis)artsen komen derhalve niet dan wel slechts ten dele voor
kwijtschelding in aanmerking.

Met betrekking tot hetgeen de wederpartij stelt omtrent de doelstelling
van de ‘inverdienregeling’ (zie 4.5.), brengen verzoeksters het volgende
naar voren. Gesteld is dat de ratio van deze regeling is de eerstelijns
gezondheidszorg te versterken en te voorkomen dat er artsen uit de
eerstelijns gezondheidszorg wegvloeien. Verzoeksters voeren aan dat er
veel mannen gebruik hebben gemaakt van de regeling die vervolgens
specialist zijn geworden (dus uit de eerstelijns gezondheidszorg zijn
verdwenen).

Voorts merken verzoeksters op dat een gevestigd huisarts altijd als
voltijdwerkende wordt aangemerkt, zonder controle of dat ook het geval is.
Verzoeksters zijn op grond van bovenstaande van mening dat de wederpartij
indirect onderscheid maakt op grond van geslacht in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.

4.5. De wederpartij stelt het volgende. In 1973, toen de
‘inverdienregeling’ werd opgezet, was er een tekort aan huisartsen. De
opleidingsregeling was er op gericht om zoveel mogelijk voltijds werkende
huisartsen te krijgen om de eerstelijns gezondheidszorg te versterken.
Daarnaast speelden ook de kosten van de opleiding een rol bij de
inrichting van de ‘inverdienregeling’. Huisartsen die in deeltijd werken,
leveren te weinig rendement op in verhouding tot de kosten. De bedoeling
van de regeling was om een waarborg te scheppen dat niemand vanwege
financiele belemmeringen behoefde af te zien van het volgen van deze
opleiding. Aanvankelijk (1973- 1980) was het criterium voor inverdiening
van de lening het gevestigd zijn als huisarts. In de jaren tachtig werd
het moeilijker om een huisartsenpraktijk te vinden en deze te financieren,
waardoor de artsen uitweken naar andere takken van de gezondheidszorg. Om
dit te voorkomen werd besloten de regeling uit te breiden tot eerstelijns
arts. Door maatschappelijke ontwikkelingen was de behoefte aan en de
mogelijkheid tot deeltijdfuncties toegenomen, ook voor huisartsen.
Rekening houdend met voornoemde ontwikkelingen, werd het tevens billijk
gevonden om ook in deeltijd werkende (huis)artsen in aanmerking voor
kwijtschelding te laten komen. Hiermee kon tevens voorkomen worden dat
uitgeweken werd naar functies in andere takken van de gezondheidszorg.
Onjuist is de stelling van verzoeksters dat er geen controle plaatsvindt.
De geneeskundige hoofdinspectie verricht die controle namens haar. Op
welke wijze dat gebeurt, kan zij niet aangeven.

Op grond van bovenstaande is zij van mening dat de regeling sekse-neutraal
is en ook als zodanig is toegepast en derhalve niet in strijd is met de
wetgeving gelijke behandeling.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij indirect onderscheid naar
geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling omdat zij:
a. geen kwijtschelding verleent indien men niet als huisarts of in een
daaraan gelijk gesteld beroep werkzaam is; b. slechts naar rato van de
omvang van het dienstverband kwijtschelding verleent bij een dienstverband
tussen 50% en 100%; c. in het geheel geen kwijtschelding verleent bij een
dienstverband van minder dan 50%.

5.2. De eerste vraag is, welk artikel van de WGB op de onderhavige zaak
betrekking heeft. Aangezien de deelnemers aan de ‘inverdienregeling’
zelfstandigen zijn en deze regeling tevens bedoeld is om het vrije beroep
van huisarts uit te oefenen, is de Commissie van oordeel dat hier artikel
2 van de WGB in geding is.

Artikel 2 WGB schrijft voor dat het niet is toegelaten onderscheid te
maken tussen mannen en vrouwen met betrekking tot de voorwaarden voor de
toegang tot en de mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen
het vrije beroep. Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid
op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op
grond van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief
gerechtvaardigd is (artikel 1 WGB). Indirect onderscheid ontstaat, wanneer
het nadelig effect van een regeling in overwegende mate personen van een
geslacht treft, terwijl daarvoor geen of onvoldoende objectieve
rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn.

Om de in geding zijnde vraag te beoordelen, moet eerst nagegaan worden of
het bepaalde in de ‘inverdienregeling’ in overwegende mate personen van
een geslacht treft en derhalve in effect onderscheid op grond van geslacht
tot gevolg heeft.

De gegevens in paragraaf 4.3. leiden tot de volgende conclusies: – 99 van
de 191 mannen (=51,8%) en 26 van de 91 vrouwen (=28,6%) hebben recht op
volledige kwijtschelding van hun schuld; dit betekent dat ongeveer 1,8
keer zoveel mannen als vrouwen recht hebben op volledige kwijtschelding
(51,8:28,6); – 37 van de 191 mannen (=19,4%) en 27 van de 91 vrouwen
(=29,7%) hebben geen recht op kwijtschelding omdat zij niet de functie van
huisarts of een daaraan gelijkgestelde functie uitoefenen; dit betekent
dat ongeveer 1,5 keer zoveel vrouwen als mannen geen recht hebben op
kwijtschelding (19,4:29,7); – 39 van de 191 mannen en 9 mannen voorzover
bekend (=48 in totaal) verrichten een dagtaak als (huis)arts tussen de 50%
en 100%. 21 van de 91 vrouwen en 15 voorzover bekend (=42 in totaal)
verrichten een dagtaak als (huis)arts tussen de 50% en 100%. Zeer
waarschijnlijk zullen er dus 25,2% van de mannen en 39,5% van de vrouwen
recht hebben op gedeeltelijke kwijtschelding, wat dus wil zeggen dat er
ongeveer 1,5 keer zoveel vrouwen als mannen recht hebben op gedeeltelijke
kwijtschelding (25,1:39,6).

Op grond van bovenstaande stelt de Commissie vast dat er relatief meer
vrouwen dan mannen nadelig getroffen worden door de bepalingen genoemd
onder 5.1. onder a. en b. Met betrekking tot de bepaling genoemd onder c.
kan niet eenzelfde conclusie getrokken worden, aangezien er in de
steekproef geen personen gevonden zijn die minder dan 50% werkzaam waren
als huisarts of een daaraan gelijkgestelde functie. De Commissie tekent
hierbij overigens aan dat zij relatieve cijfers hanteert bij het
beoordelen van het effect naar geslacht. Daardoor wordt rekening gehouden
met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het bestand
waarvoor de ‘inverdienregeling’ bedoeld is. Bij een bestand waarin mannen
en vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel hebben zouden absolute
aantallen een vertekend beeld geven (Een voorbeeld: een onderneming
waarin 10 vrouwen werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in
deeltijd, van de mannen ook. Stel dat deeltijders een lager uurloon
ontvangen dan voltijders. Indien men alleen kijkt naar de aantallen (dus
de absolute getallen) werkt onderscheid ten nadele van deeltijders gelijk
uit naar geslacht; er zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen die benadeeld
worden. Toch zal duidelijk zijn dat met name de vrouwen nadelig getroffen
worden: immers 9 van de 10 vrouwen tegenover 9 van de 1000 mannen worden
nadelig getroffen.).

5.3. Op grond van bovenstaande gegevens rijst het vermoeden dat de
wederpartij indirect onderscheid naar geslacht maakt door toepassing van
de ‘inverdienregeling’. Het ligt op de weg van degene die het onderscheid
maakt, een objectieve rechtvaardigingsgrond aan te voeren.

Onder een objectieve rechtvaardigingsgrond verstaat de Commissie (
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d.
5 maart 1990, oordeelnummer 1-90- 10;Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen, Bilka- Kaufhaus versus Weber von Hartz, d.d. 13 mei 1986,
zaak 170/84; Rinner-Kuhn versus FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH & Co.KG,
zaak 171/88, d.d. 13 juli 1989.): – dat het onderscheid gemaakt wordt om
een objectief gerechtvaardigd doel te dienen en – daartoe middelen zijn
gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken, terwijl
– dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen indirect
onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

De Commissie moet beoordelen of hetgeen de wederpartij heeft aangevoerd,
als een objectieve rechtvaardigingsgrond kan worden aangemerkt. Volgens
de wederpartij was het doel van de opleiding om het rendement van de
opleiding zo hoog mogelijk te maken. Zij wilde zoveel mogelijk artsen
krijgen die voltijds zouden werken om zo de eerstelijns gezondheidszorg
te versterken. Daarnaast speelden de kosten een rol. De wederpartij is van
mening dat de kosten van de opleiding er niet uitgehaald worden, indien
de arts in deeltijd werkt. De inverdienregeling was in deze vorm ook
bedoeld als een rem op het werken in deeltijd.

De Commissie overweegt hieromtrent als volgt. Voor zover de wederpartij
hiermee een beroep doet op financiele argumenten, merkt de Commissie in
de lijn van eerdere uitspraken (Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid d.d. 18 oktober 1990, oordeelnummer 35-90-138.)
op, dat financiele belemmeringen op zich niet voldoende zijn om als
objectief gerechtvaardigd doel te fungeren. Voor zover de wederpartij met
het nastreven van rendement bedoelt dat zij zoveel mogelijk versterking
van de eerstelijns gezondheidszorg wenste en daarom het liefst zag dat de
huisartsen voltijds werkten, is de Commissie van oordeel dat dit als een
objectief gerechtvaardigd doel kan worden aangemerkt. De volgende vraag
is dan, of de middelen die zijn gekozen geschikt en noodzakelijk zijn om
dit doel te bereiken. De Commissie is van oordeel dat dit niet het geval
is. Ter zitting is aannemelijk geworden dat er door de wederpartij niet
(of onvoldoende) wordt nagegaan of gevestigde huisartsen voltijds danwel
in deeltijd werken. Dit ontkracht de redenering van de wederpartij.
Bovendien is verder niet gebleken dat de wederpartij na afloop van de
terugbetalingstermijn onderzoekt of de betreffende artsen nog werkzaam
zijn in de eerstelijns gezondheidszorg. Het rendement wordt dus niet op
de langere termijn bekeken. Ook deze constatering leidt tot de conclusie
dat het doel van de wederpartij op deze wijze niet bereikt wordt en
derhalve niet geschikt of noodzakelijk is.

Hiermee staat vast dat voor de in overwegende mate voor vrouwen
benadelende bepalingen in de ‘inverdienregeling’ geen voldoende objectieve
rechtvaardiging is gegeven.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Staatssecretaris van het
Ministerie van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur in strijd met artikel
2 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen indirect onderscheid naar
geslacht maakt door de bepaling toe te passen uit de overeenkomst met de
huisarts in opleiding, welke inhoudt dat: – aan degenen met een
dienstverband tussen 50% en 100% slechts gedeeltelijke kwijtschelding van
de studieschuld verleend wordt; – aan degenen die niet werkzaam zijn als
huisarts dan wel in een daaraan gelijkgestelde functie, in het geheel geen
kwijtschelding wordt verleend.

Aldus vastgesteld op 1 december 1993 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer de dato 19 oktober 1993.

Rechters

mw mr Y. Telenga, mw mr C.E. van Vleuten, mw mr M. de Rooij, mw mrM.M. Hubner

Instantie: Hof van Justitie EG, 30 november 1993

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Mevrouw Kirsammer werd ontslagen wegens gebrekkig functioneren. Zij
stelt dat dit in strijd is met de artikelen 9 en 10 van de
Kundigingsschutzgesetz (KSchG). Artikel 23 van deze wet bepaalt dat deze
ontslagbescherming niet geldt voor ondernemingen met minder dan vijf
werknemers, waarbij voor de vaststelling van het aantal tewerkgestelde
werknemers alleen die werknemers worden meegeteld die meer dan tien uur
per week of 45 uur per maand werken. Het Arbeitsgericht stelt het Hof twee
vragen: of de uitsluiting van kleine bedrijven bij de toepassing van de
KSchG kan worden gezien als steun in de zin van artikel 92 EEG-verdrag
en/of richtlijn 76/207 zich verzet tegen een dergelijke uitsluiting omdat
deze indirect discriminerend zou zijn. Het Hof overweegt dat hier geen
sprake is van steun in de zin van artikel 92 EEG-verdrag en in casu is
geen sprake van discriminatie.

Volledige tekst

Urteil

1. Da Arbeitsgereicht Reutlingen hat mit BeschluB vom 3. Mai 1991, beim
Gerichtshof eingegangen am 25. Juli 1991 gemaB Artikel 177 EWG-Vertrag
zwei Fragen nach der Auslegung von Artikel 92 EWG-Vertrag sowie der
Artikel 2 und 5 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 9. Februar 1976
zur Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mannern und
Fauen hinsichtlich des Zugangs zur Beschaftigung, zur Berufsbildung und
zum beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen (ABI.L
39, S. 40; im folgenden: Richtlinie) zur Vorabentscheidung vorgelegt.

2. Diese Fragen stellen sich in einem Rechtsstreit zwischen P.
Kirsammer-Hack (klagerin) und ihrer Arbeitgeberin, N.Sidal (Beklagte).

3. Nach den Akten war die Klagerin als zahnarztliche Helferin in der
Zahnarztpraxis der Beklagten beschaftigt; die Belegschaft dieser Praxis
bestand insgesamt aus zwei Arbeitnehmerinnen als Vollzeitarbeitskraften,
zwei Arbeithnehmerinnen, die nicht Vollzeit, aber mehr als zehn Stunden
wochentlich arbeiteten -einslieBlich der Klagerin-, unnd vier
teilzeitbeschaftigen Arbeitnehmerinnen, die weniger als zehn Stunden
wochentlich oder 45 Stunden monatlich arbeiteten.

4. Am 13. Februar 1991 wurde das Arbeitsverhaltnis der Klagerin mit der
Begrundung gekundigt, sie habe es an Punktlichkeit und Zuverlassigkeit
fehlen lassen und die Qualitat der von ihr geleisteten Arbeit habe nicht
zufriedenstellen konnen.

5. Die Klagerin erhob hiergegen Klage beim Arbeitsgericht Ruetlingen; ihre
Kundigung sei social ungerechtfertigt im Sinne des
Kundigungsschutzgesetzes (BGBI. I S 1317; im folgenden: KSchG).

6. Nach den Par. 9 und 10 KSchG is der Arbeitnehmer weiterzubeschaftigen,
wenn seine Kundigung nich durch Grunde, die in seinem Verhalten liegen,
oder durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt is, die einer
Weiterbeschaftigung entgegenstehen. Ergibt sich jedoch aus den Umstanden
des Falls, daB das Arbeitsverhaltnis nich fortgesetzt werden kann, so kann
das Gericht das Arbietsverhaltnis auflosen und dem Arbeitnehmer eine
Abfindung zusprechen.

7. Im Ausgangsrechtsstreit macht die Beklagte geltend, da diese
Kundigungsregelung auf ihre Zahnarztpraxis wegen Par. 23 Absatz 1 Satz 2
KSchG keine Anwendung finde.

8. Nach dieser Bestimmung gilt die in Rede stehende Kundigungsschutzregulung
nicht

,,fur die Betriebe und Verwaltungen, in denen in der Regel funf oder
weniger Arbeitnehmer ausschlieBlich der zu ihrer Berufsbildung
Beschaftigten beschaftigt werden. Bei der feststellung der Zahl der
beschaftigten Arbeitnehmer nach Satz 2 sind nur Arbeitnehmer zu
berucksichtigen, deren regelmaBige Arbeitszeit wochentlich zehn Stunden
oder monatlich 45 Stunden ubersteigt.”

9. Das vorlegende Gericht teilt die Ansicht der Beklagten, stellt sich
jedoch die Frage, ob Par. 23 Absatz 1 KSchG nicht deshalb unanwendbar sei,
weil diese Bestimmung eine nach Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag mit dem
Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe darstelle und gegen den Grundsatz
der Gleichbehandlung von Mannern und Frauen nach den Artikeln 2 und 5 der
Richtlinie verstoBe.

10. Das Arbeitsgericht hat dem Gerichtshof daher die beiden folgenen
Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:

1. Ist die Herausnahme der sogenannten Kleinbetriebe aus dem
Kundigungsschutz gemass Paragraf 23 Absatz 1 Satz 2 Kundigungsschutzgesetz
(in der Fassung des Ersten Arbeidstrechtsbereinigungsgesetzes vom 25.
August 1969, BGBI. I S. 1317; KSchG) mit Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag
vereinbar?

2. Stellt die Vorschrift des Paragraf 23 Absatz 1 Satz 3 KSchG (in der
Fassung des Artikels 3 des Beschaftigungsforderungsgesetzes vom 26. April
1985, BGBI. I S. 710 ff.) eine indirekte Frauendiskriminierung dar, die
gegen die Artikel 5 und 2 der Richtlinie des Rates vom 9. Februar 1976 zur
Verwirklichung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Mannern und Frauen
hinsichtlich des Zugangs zur Beschaftigung, zur Berufsbildung und zum
beruflichen Aufstieg sowie in bezug auf die Arbeitsbedingungen
(76/207/EWG) verstosst?

11. Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts und des rechtlichen
Rahmens des Ausgangsverfahrens, des Verfahrensablaufs sowie der beim
Gerichtshof eingereichten schriftlichen Erklarungen wird auf den
Sitzungsbericht verwiesen. Der Akteninhalt ist im folgenden nur insoweit
wiedergegeben, als die Begrundung des Urteils dies erfordert.

Die den Kleinbetrieben gewahrte Vergunstigung

12. Mit seiner ersten Frage begehrt das nationale Gericht Auskunft
daruber, ob die Befreiung der Kleinbetriebe von der nationalen
Kundigungsschutzregelung fur Arbeitnehmer eine Beihilfe im Sinne von
Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag darstellt.

13. Zu dieser Frage tragt die Bundesregierung vorab vor, dass die
Durchfuhrung der Gemeinschaftsregelung uber staatliche Beihilfen
vorbehaltlich der nachtraglichen Kontrolle durch den Gerichtshof Sache der
Kommission sei und dass es der Klagerin daher nicht gestattet sei, sich
vor dem vorlegenden Gericht auf die Unvereinbarkeit der deutschen
Rechtsvorschriften mit dieser Regelung zu berufen.

14. Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofes hindert die Zustandigkeit
der Kommission einen einzelnen jedoch nicht daran, ein nationales Gericht
zum Zweck der Feststellung anzurufen, dass eine staatliche Massnahme, die
nicht mitgeteilt wurde, gemass Artikel 93 Absatz 3 EWG-Vertrag hatte
mitgeteilt werden mussen, wobei dieses Gericht dem Gerichtshof eine Frage
nach der Auslegung des Begriffs der Beihilfe vorlegen kann (Urteil vom 17.
Marz 1993 in den verbundenen Rechtssachen C-72/91 und C-73/91, Sloman
Neptun, noch nicht in der amtlichen Sammlung des Gerichtshofes
veroffentlicht, Randnr. 12).

15. Das vorlegende Gericht fuhrt aus, dass die Kleinbetriebe einen
erheblichen Wettbewerbsvorteil gegenuber anderen Unternehmen erhielten,
da sie nicht verpflichtet seien, bei sozial ungerechtfertigten Kundigungen
Abfindungen zu zahlen oder Prozesskosten zu tragen, die bei
Rechtstreitigkeiten im Zusammenhang mit der Kundigung von Arbeitnehmern
entstunden.

16. Es ist daran zu erinnern, dass nur solche Vorteile als Beihilfen im
Sinne von Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag anzusehen sind, die unmittelbar
oder mittelbar aus staatlichen Mitteln gewahrt werden. Die in dieser
Bestimmung vorgenommene Unterscheidung zwischen ‘staatlichen’ und ‘aus
staatlichen Mitteln gewahrten’ Beihilfen bedeutet namlich nicht, dass alle
von einem Staat gewahrten Vorteile unabhangig davon Beihilfen darstellen,
ob sie aus staatlichen Mitteln finanziert werden, sondern dient dem Zweck,
in den Beihilfebegriff nicht nur unmittelbar vom Staat gewahrte Beihilfen,
sondern auch jene Beihilfen einzubeziehen, die durch vom Staat benannte
oder errichtete offentliche oder private Einrichtungen gewahrt werden
(Urteil Sloman Neptun, a.a.O., Randnr. 19).

17. Im vorliegenden Fall stellt die Befreiung einer Gruppe von Unternehmen
von der in Rede stehenden Schutzregelung keine unmittelbare oder
mittelbare Ubertragung staatlicher Mittel auf diese Unternehmen dar; sie
ist lediglich Ausdruck des Willens des Gesetzgebers, fur die
arbeitsrechtlichen Beziehungen zwischen Arbeitgebern und Arbeitnehmern in
Kleinbetrieben einen besonderen rechtlichen Rahmen zu erstellen und zu
verhindern, dass diesen finanzielle Lasten auferlegt werden, die ihre
Entwicklung behindern konnen.

18. Daher stellt eine Massnahme der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden
Art kein Mittel dazu dar, unmittelbar oder mittelbar einen Vorteil aus
staatlichen Mitteln zu gewahren.

19. Under diesen Umstanden ist auf die erste Frage zu antworten, dass die
Befreiung von Kleinbetrieben von einer nationalen Kundigungsschutzregelung
fur Arbeitnehmer keine Beihilfe im Sinne von Artikel 92 Absatz 1
EWG-Vertrag darstellt.

Die Frage einer mittelbaren Diskriminierung von weiblichen Arbeitnehmern

20. Mit seiner zweiten Frage begehrt das vorlegende Gericht Auskunft
daruber, ob der Grundsatz der Gleichbehandlung von mannlichen und
weiblichen Arbeitnehmern in bezug auf die Entlassungsbedingungen, wie er
sich aus den Artikeln 22 Absatz 1 und 5 Absatz 1 der Richtlinie ergibt,
der Anwendung einer nationalen Rechtsvorschrift wie des Paragraf 23 Absatz
1 Satz 3 KSchG entgegensteht, die bei der Regelung der Frage, ob ein
Unternehmen der Kundigungsschutzregelung unterliegt, Arbeitnehmer (im
folgenden: teilzeitbeschaftigte Arbeitnehmer) nicht berucksichtigt, deren
Arbeitszeit nicht mehr als wochentlich zehn Stunden oder monatlich 45
Stunden betragt.

21. Das vorlegende Gericht fuhrt hierzu aus, dass die genannte Bestimmung
teilzeitbeschaftigten Arbeitnehmern den Kundigungsschutz nach der
nationalen Regelung entziehe. Da beinahe neunzig Prozent aller
teilzeitbeschaftigten Arbeitnehmer in der Bundesrepublik Deutschland
Frauen seien, bringe eine solche Bestimmung eine gegen die Richtlinie
verstossende mittelbare Diskriminierung mit sich.

22. Nach standiger Rechtsprechung enthalt eine nationale Regelung dann
eine mittelbare Diskriminierung weiblicher Arbeitnehmer, wenn zie zwar
neutral gefasst ist, jedoch tatsachlich prozentual erheblich mehr Frauen
als Manner benachteiligt, sofern diese unterschiedliche Behandlung nicht
durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer
Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben (Urteil vom 13. Juni
1989 in der Rechtssache 171/88, Rinner- Kuhn, Slg. 1989, 2743, Randnr.
12).

23. Im vorliegenden Fall gilt nach Paragraf 23 Absatz 1 Satz 2 die
Kundigungsschutzregelung nur fur Unternehmern, in denen mehr als funf
Arbeitnehmer beschaftigt sind, wahrend nach Satz 3 teilzeitbeschaftigte
Arbeitnehmer bei der Feststellung der Zahl der beschaftigten Arbeitnehmer
fur die Anwendung von Satz 2 nicht berucksichtigt werden.

24. Dabei fuhrt der Blosse Umstand, dass teilzeitbeschaftigte Arbeitnehmer
bei der Entscheidung, ob das Unternehmen der nationalen
Kundigungsschutzregeling unterliegt, nicht berucksichtigt werden, nicht
zu einem Nachteil fur diese Arbeitnehmer.

25. Erst aufgrund von Paragraf 23 Absatz 1 Satz 2 in Verbindung mit Satz
3 KSchG werden Unternehmen, die eine geringere als die festgelegte Zahl
von Arbeitnehmern beschaftigen, mit der Folge von der
Kundigingsschutzregelung befreit, dass die bei ihnen beschaftigten
Arbeitnehmer von dieser Regelung ausgeschlossen sind.

26. Diese Regelung fuhrt somit nicht zu einer Differenzierung zwischen
Teiltzeitbeschaftigten einerseits und den ubrigen Beschaftigten
andererseits, sondern zu einer Differenzierung zwischen einerseits allen
denjenigen Arbeitnehmern, die in von der Kundigingsschutzregelung
befreiten Kleinbetrieben beschaftigt sind, und andererseits allen
denjenigen Arbeitnehmern, die in Unternehmen beschaftigt sind, die dieser
Regelung unterliegen, weil sie eine grossere Zahl von Arbeitnehmern
beschaftigen.

27. Die Herausnahme aus der nationalen Kundigungschutzregelung betrifft
daher nicht besonders die teilzeitbeschaftigten Arbeitnehmer, sondern
unabhangig von ihrer Arbeitzeit, also davon, ob sie vollzeit- halbzeit-
oder teilzeitbeschaftigt sind, alle Arbeitnehmer in Unternehmen, die von
der Regelung befreit sind.

28. So geniessen Arbeitnehmer wie die Klagerin keinen Kundigungsschutz,
obwohl sie nicht teilzeitbeschaftigt sind. Umgekehrt geniessen
teilzeitbeschaftigte Arbeitnehmer Kundigungsschutz, wenn sie in
Unternehmen beschaftigt sind, die dieser Regelung unterliegen.

29. Somit lasst sich aus dem Frauenanteil unter den teilzeitbeschaftigten
Arbeitnehmern in Deutschland, den das vorlegende gericht anfuhrt, nicht
folgern, dass die in Rede stehende Bestimmung eine mittelbare
Diskriminierung weiblicher Arbeitnehmer enthalt, die gegen die Artikel 2
Absatz 1 und 5 Absatz 1 der Richtlinie verstosst.

30. Eine solche Diskriminierung lage nur dann vor, wenn erwiesen ware,
dass die Kleinunternehmen einen erheblichen hoheren Prozentsatz Frauen als
Manner beschaftigten.

31. Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die dem Gerichtshof
vorgelegten Angaben kein derartiges Missverhaltnis belegen.

32. Selbst wenn aber ein solches Missverhaltnis nachgewiesen ware, ware
noch zu prufen, ob die beanstandete Regelung durch objektive Faktoren
gerechtfertigt ware, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des
Geschlechts zu tun hatten.

33. Wie die Bundesregierung und die Kommission zu Recht ausfuhren, liegen
solche Faktoren bei einer Regelung der vorliegenden Art vor, die zu einem
Bundel von Massnahmen gehort, die den Kleinunternehmen, die eine
wesentliche Rolle bei der wirtschaftlichen Entwicklung und der Schaffung
von Arbeitzplatzen in der Gemeinschaft spielen, die ihnen auferlegten
Lasten erleichtern sollen.

34. Artikel 118a, der durch die Einheitliche Europaische Akte in das
Kapitel Sozialvorschriften des EWG-Vertrags eingefuhrt worden ist, sieht
vor, dass Richtlinien, die auf dem Gebiet der Sicherheit und der
Gesundheit der Arbeitnehmer erlassen werden, keine verwaltungsmassigen,
finanziellen oder rechtlichen Auflagen vorschreiben, die der Grundung und
Entwicklung von Klein- und Mittelbetrieben entgegenstehen. Das belegt,
dass fur diese Unternehmen besondere wirtschaftliche Regelungen getroffen
werden konnen.

35. Daher ist auf die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass der Grundsatz
der Gleichbehandlung mannlicher und weiblicher Arbeitnehmer hinsichtlich
der Entlassungsbedingungen im Sinne der Artikel 2 Absatz 1 und 5 Absatz
1 der Richtlinie der Anwendung einer nationalen Bestimmung wie Paragraf
23 Absatz 1 Satz 3 KSchG nicht entgegensteht, die bei der Feststellung,
ob ein Unternehmen der Kundigungsschutzregelung unterliegt, Arbeitnehmer
nicht berucksichtigt, die wochentlich zehn Stunden oder monatlich 45
Stunden oder weniger arbeiten, wenn nicht nachgewiesen ist, dass die der
Regelung nicht unterliegenden Unternehmen erheblich mehr Frauen als Manner
beschaftigen. Selbst wenn dies der Fall ware, konnte eine solche Regelung
durch objektive Faktoren gerechtfertigt sein, die nichts mit einer
Diskriminierung aufgrund des Geschlechts zu tun haben, soweit sie die den
kleinen Unternehmen auferlegten Lasten erleichtern soll.

Kosten

36 Die Auslagen der Bundesregierung und der Kommission der Europaischen
Gemeinschaften, die vor dem Gerichtshof Erklarungen abgegeben haben, sind
nich erstattungsfahig. Fur die Parteien des Ausgangverfahrens is das
Verfahren ein Zwischenstreit in dem bei dem nationalen Gericht anhangigen
Rechtsstreit; die Kostenentscheidung is daher Sache dieses Gerichts.

Aus diesen Grunden had Der Gerichtshof auf die ihm vom Arbitsgericht
Reutligen mit BeschluB vom 3. Mai 1991 vorgelegten Fragen fur Recht
erkannt:

1) Die Befreiung von Kleinbetrieben von einer nationalen
Kundigungsschutzregelung fur Arbeitnehmer stellt keine Beihilfe im sinne
von Artikel 92 Absatz 1 EWG-Vertrag dar.

2) Der Grundsatz der Gleichbehandlung mannlicher und weiblicher
Arbeitnehmer hinsichtlich der Entlassungsbedingungen im sinne er Artikel
2 Absatz 1 und 5 Absatz 1 der Richtlinie 76/207/EWG des Rates vom 3.
Februar 1976 steht der Anwendung einer nationalen Bestimmung wie Par. 23
Absatz 1 Satz 3 des Kundigungsschutzgesetzes vom 25. August 1969 nicht
entgegen, die bei der Feststellung, ob ein Unternehmen der
Kundigungsschutzregelung unterliegt, Arbeitnehmer nich berucksichtigt, die
wochentlich zehn Stunden oder monatlich 45 Stunen oder weniger arbeiten,
wenn nich nachgewiesen ist, daB die der Regelung nicht unterliegenden
Unternehmen erheblich mehr Frauen als Manner beschaftigen. Selbst wenn
dies der Fall ware, konnte eine solche Regelung durch objektive Faktoren
gerechtfertigt sein, die nichts mit einer Diskriminierung aufgrund des
Geslechts zu tun haben, soweit sie die den kleinen Unternehmen auferlegten
Lasten erleichtern soll.

Noot

De laatste tijd lijkt het Hof nog al eens pas op de plaats te maken voor
wat betreft het toepassingsgebied van primair en secundair
gemeenschapsrecht. Zo beperkt het Hof het toepassingsgebied van artikel
30 in het arrest Keck en Mithouard (gev. zaken C-267/91 en C-286/91, 24
november 1993) en ook de reikwijdte van het arrest Emmott (zaak C-208/90,
Jur. 1991, p. I-4269, RN 1992, 220 m.nt. S. Prechal) bleek in een later
arrest aanmerkelijk minder ruim dan eerst gedacht (zaak C-338/91, 27
oktober 1993, Steenhorst-Neerings, RN 1994,410, m.nt. N. van Schelven).
Men kan zich afvragen wat de oorzaak van deze schijnbare terughoudendheid
van het Hof is. Is het inderdaad zo, als Bracke beweert, dat het Hof zich
neerlegt bij de politieke realiteit in de Europese Unie? (N.E. Bracke,
RegelMaat 1994/2, p 77). Het zeer recente arrest Commissie vs Verenigd
Koninkrijk (gev. zaken C-382/92 en C-383/92, 8 juni 1994, nng) inzake de
toepassing van twee sociaal-politieke richtlijnen doet anders vermoeden
aangezien het Hof daar nu juist een zeer ruime uitleg aan twee
richtlijnbepalingen blijkt te geven.

En uitgerekend in Groot Brittannie zal een dergelijke uitleg niet met
gejuich ontvangen worden, met name niet door de regering- Major. Een
andere reden voor de terughoudende houding van het Hof zou kunnen zijn dat
zowel advocaten als nationale rechters de neiging hebben gekregen om
overal en nergens toepasselijkheid van het gemeenschapsrecht te ontwaren,
hetgeen soms tot wat merkwaardige prejudiciele vragen leidt. Zo stelde in
Duitsland een rechter de vraag of de informatieplicht van verkopers aan
consumenten uit het Burgerliches Gesetzbuch (BGB) een schending van
artikel 30 oplevert (zaak C-93/92 van 13 oktober 1993, P. Baskiciogullari
vs Motorradcenter). Het Hof stelde terecht dat de relatie tussen de
regeling in het BGB en artikel 30 te indirect was om tot toepasselijkheid
van dit laatste artikel te leiden. Het Hof volgde in het bovengenoemde
arrest Keck eenzelfde redenering. De onderhavige zaak hoort wat mij
betreft in dit rijtje thuis. En hoewel ik best wil toegeven dat het, zeker
bij het Hof, nog wel eens de moeite waard is iets uit te proberen, soms
is de relatie tussen de voorliggende zaak en het gemeenschapsrecht wel
heel vergezocht. De oorzaak van de terughoudendheid van het Hof zou dan
ook wel eens kunnen liggen in het verlangen de toepasselijkheid van het
gemeenschapsrecht te verhelderen en af te bakenen; de noodzaak daarvoor
is overigens deels in de soms onduidelijke en ambigue rechtspraak van het
Hof zelf gelegen.

In de zaak waarin het hier om gaat wordt wederom een
nogal vergezochte relatie gelegd tussen het gemeenschapsrecht en de Duitse
wet ter bescherming van werknemers tegen ontslag. De artikel 9 en 10 van
deze regeling (de Kundigungsschutzgesetz (KschG)) bepalen, dat de
tewerkstelling van een werknemer moet worden voortgezet indien zijn
ontslagaanzegging niet veroorzaakt wordt door oorzaken die in zijn gedrag
liggen of door dringende bedrijfsmatige vereisten, welke een voorgezette
tewerkstelling onmogelijk maken. Artikel 23 van diezelfde wet sluit echter
ondernemingen met minder dan vijf werknemers van zijn toepassing uit,
waarbij bij de vaststelling van het aantal tewerkgestelde werknemers
alleen die werknemers worden meegeteld die meer dan tien uur per week dan
wel 45 uur per maand werken. In de tandartsenpraktijk waar mevrouw
Kirsammer werkzaam was en ontslagen werd wegens gebrekkig functioneren,
werkten twee voltijdwerknemers, twee parttimers die meer dan het genoemde
aantal uren werkten en twee parttimers die minder dan tien uur per week
c.q. 45 uur per maand werkten. Volgens de KSchG kon mevr. Kirsammer dan
ook geen beroep doen op de beschermende regeling om voor een voortgezette
tewerkstelling in aanmerking te komen. Het Arbeitsgericht stelde twee
vragen: of de uitsluiting van de toepassing van de KSchG van kleine
bedrijven kan worden gezien als steun in de zin van artikel 92 EG-verdrag
en of richtlijn 76/207 zich verzet tegen een uitsluiting omdat deze
indirect discriminerend zou zijn. Met betrekking tot de eerste vraag
verwijst het Hof naar zijn vorig jaar gewezen arrest Sloman (gev. zaken
C-72/91 en C- 73/91, van 17 maart 1993, Sloman Neptun Schiffarts AG vs
Seebetriebsrat). In dit arrest stond de vraag centraal of de wettelijke
regeling, die het mogelijk maakt dat zeelieden uit derde landen onder
slechtere arbeids- en vergoedingsvoorwaarden werden aangesteld dan Duitse
zeelieden (en EG-onderdanen) in strijd is met artikel 92 EG-verdrag.

Doordat de onderneming dientengevolge minder sociale verzekeringspremies
hoefde af te dragen voor deze zeelieden en bovendien de staat minder
belasting over de betaalde vergoeding zou ontvangen, kwam de vraag of
wettelijke regeling een verboden steunmaatregel zou opleveren ter sprake.
Het Hof overwoog, dat volgens vaste rechtspraak uitsluitend aan
ondernemingen toekomende voordelen tot steun in de zin van het verdrag
kunnen worden gerekend, indien deze direct of indirect uit staatsmiddelen
bekostigd worden. Het Hof oordeelde dat in het geval van Sloman geen
sprake was van steun, omdat de verminderde premies en belastingopbrengst
slechts een gevolg van de regeling waren en geen middel om de
ondernemingen die gebruik konden maken van de regeling te bevoordelen. In
de onderhavige zaak is het nog duidelijker dat er geen sprake is van
steun, aldus het Hof. De uitzondering in de KSchG leidt niet tot directe
of indirecte overdracht van staatsmiddelen; de regeling strekt er slechts
toe kleine bedrijven geen financiele lasten op te leggen die de
ontwikkeling van deze bedrijven kunnen hinderen. Aan de tweede vraag van
het Arbeitsgericht ligt een ingewikkelde redenering ten grondslag. De
regeling in de KSchG treft parttime werknemers die minder dat tien uur per
week dan wel 45 uur per maand werken, omdat zij degenen niet worden
meegeteld bij de vaststelling van het aantal werknemers in een
onderneming. Omdat meer vrouwen dan mannen dit soort kleine parttime banen
hebben, zouden zij vaker dan mannen benadeeld worden door de uitsluiting.
Het Hof overweegt echter terecht, dat hier in het geheel geen
discriminatie aan de orde is. De enige differentiatie die door de
wettelijke regeling ontstaat is een differentiatie tussen ondernemingen
met vijf of meer werknemers en ondernemingen met minder werknemers. De
wijze waarop geteld wordt doet daar niets aan af. Ook voltijdwerknemers,
of het nu mannen of vrouwen zijn, zijn uitgezonderd van de beschermende
bepalingen van de KSchG en zullen zich bij ontslag hierop niet kunnen
beroepen.

Alleen wanneer bewezen zou kunnen worden dat kleine bedrijven veel meer
vrouwen dan mannen aanstellen zou van een vermoeden van discriminatie
sprake kunnen zijn, aldus het Hof, maar daarvan is in dit geval geen
sprake. Bovendien zou zelfs dan nog, zo overweegt het Hof de regeling
gerechtvaardigd kunnen zijn, om redenen die niets te maken hebben met
discriminatie naar geslacht. Deze redenen worden vervolgens door het Hof,
als klein lelijk staartje aan een overigens helder arrest, aangedragen in
een overweging ten overvloede. Het Hof bakent mijns inziens terecht de
werkingssfeer van de richtlijnen helder af tot die gevallen waarin
nadrukkelijk sprake is van discriminatie. Een algemene regeling die het
kleinbedrijf uitzondert van beschermende bepalingen, treft alle in het
kleinbedrijf werkzame werknemers en niet specifiek vrouwen. Naar mijn
mening er niettemin misbruik van een dergelijke regeling gemaakt kan
worden door ondernemingen, die bewust het aantal werknemers die meer dan
tien uur per week of 45 uur per maand werken onder de vijf te houden en
daarnaast een aantal parttimers in dienst te nemen voor minder dan dat
aantal uren. Op die wijze kan een onderneming aan een relatief dure
ontslagbeschermingsregeling ontsnappen. Een dergelijk misbruik levert
echter nog steeds geen discriminatie in de zin van de richtlijn op, hoewel
in zo’n geval bijna zeker meer vrouwen dan mannen benadeeld zullen worden.
Een dergelijk misbruik is inherent aan de Duitse regeling zelf, en zal dus
moeten worden opgelost door de Duitse wetgever of de sociale partners,
niet door het Europese recht.

Elies Steyger

Rechters

Mrs. Due, Mancini, Moitinho de Almeida, Diez de Velasco, Kakouris,Zuleeg, Murray

Instantie: , 30 november 1993

Instantie

Samenvatting


Eiseres is op veertienjarige leeftijd seksueel misbruikt door pleegvader.
De gezinsvoogdij-instelling heeft een eigen aansprakelijkheid. Bij kort
geding-vonnis van 18 juli 1991 wordt aan eiseres een voorschot toegwezen
van ƒ 15.000,- wegens materiele en ƒ 10.000,- wegens immateriele schade.
(RN 1991, nr. 196.) Bij vonnis van 9 juli 1992 veroordeelt de President
van de Rechtbank Amsterdam de gezinsvoogdij-instelling tot betaling van
een tweede voorschot wegens materiele schade van ƒ 37.000,-. (RN 1993,
nr. 315.) Van de twee kort geding-vonnissen is de voogdij-instelling in
hoger beroep gekomen. Eiseres heeft voorts een bodemprocedure
aangespannen. Deze procedures zijn bij akte van dading ingetrokken onder
toekenning van een schadevergoeding van ƒ 66.750,-. In totaal heeft
eiseres ƒ 139.650,- van de gezinsvoogdij-instelling ontvangen en ƒ
65.000,- van de pleegvader. (RN 1993, nr. 314.)

Volledige tekst

De ondergetekenden: X gevestigd te Hilversum, en de Gooise Stichting voor
Jeugd en Gezin, wonende te Naarden,

Overwegende

1. X heeft zowel in kort geding als in een bodemprocedure vorderingen
ingesteld tegen de Stichting. Tegen die vorderingen heeft De Stichting
verweer gevoerd.

2. Ten aanzien van de vorderingen van X tegen De Stichting zijn thans
aanhangig een bodemprocedure voor de Rechtbank te Amsterdam onder
rolnummer H91/3987 alsmede een tweetal appelprocedures voor het
Gerechtshof te Amsterdam onder de rolnummers 91/1032 en 92/0991.

3. Partijen zijn bij elkaar te rade gegaan en hebben besloten, zonder
enige erkenning van aansprakelijkheid aan de kant van …, hun geschillen
te beeindigen en de navolgende schikking te treffen, teneinde verder
procederen te vermijden.

Komen overeen als volgt:

1. De Stichting, betaalt tot slot van alle rekening aan X de somma van ƒ
66.750,-, uiterlijk op 15 april 1994. Deze betaling geschiedt bij wege van
smartegeld en/of door X gemaakte onkosten.

2. Na betaling van bovengenoemd bedrag, zullen de hierboven genoemde
procedures worden ingetrokken, waarbij iedere partij eigen kosten draagt.

3. Partijen verklaren voorts na betaling van bovengenoemd bedrag niet meer
van elkaar te vorderen te hebben ter zake van de feiten waarop de
vorderingen van X in bovengenoemde procedures waren gebaseerd. X verleent
daarbij finale kwijting aan De Stichting en haar werknemers en
ex-werknemers, waaronder begrepen directieleden, praktijkbegeleiders en
de gezinsvoogdes, alles met uitzondering van haar voormalige pleegvader.

Rechters

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 26 november 1993

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Ingevolge het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden
volksverzekeringen van 19 oktober 1976 heeft betrokkene, in verband met een
in dit besluit voorkomend discriminatoir onderscheid (namelijk uitsluiting
van bepaalde gehuwde vrouwen), een aantal niet-verzekerde jaren in het
tijdvak 1976-1984. Bij de berekening van haar AOW-uitkering wordt voor elk
niet-verzekerd jaar een korting van twee procent toegepast. De Centrale Raad
beoordeelt de toelaatbaarheid van doorwerking van discriminatoire, destijds
geldige, uitsluitingsbepalingen na 23 december 1984 aan de hand van het
discriminatie-verbod uit artikel 4 van de EG-Richtlijn 79/9. De zaak is in
verband met prejudiciele vragen eerder voorgelegd aan het Europese Hof
(Verholen e.a, 11 juli 1991, RN 1991, nr 212). De Centrale Raad van Beroep
kan de uitleg van het Europese Hof niet anders verstaan dan dat het
discriminatieverbod ook de doorwerking van discriminatoire bepalingen in
uitkeringen vanaf 23 december 1984 verbiedt.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Bij brief van 29 maart 1988 – die in kopie aan deze uitspraak is gehecht –
is vanwege eiser aan gedaagde kennis gegeven van de beslissing om haar met
ingang van 1 april 1988 een pensioen ingevolge de Algemene Ouderdomswet
(hierna: AOW) toe te kennen, waarop een korting is toegepast van zestien
procent, omdat zij gedurende afgerond acht jaren niet verzekerd was geweest
ingevolge die wet.

Gedaagde heeft tegen die beslissing beroep ingesteld bij de voormalige Raad
van Beroep te ‘s-Hertogenbosch. Deze heeft bij bevel van 30 januari 1990 met
toepassing van artikel 177 van het EEG-verdrag aan het Hof van Justitie van
de Europese Gemeenschappen een prejudiciele beslissing gevraagd. Deze is
gegeven in het arrest van het Hof d.d. 11 juli 1991 in de zaken C-87, 88 en
89/90 (arrest Verholen e.a., gepubliceerd in onder meer RSV 1991/227),
waarnaar hierbij wordt verwezen. Vervolgens heeft genoemde Raad van Beroep
bij uitspraak van 15 november 1991 (gepubliceerd in onder meer RSV 1992/192)
de bestreden beslissing vernietigd, onder bepaling dat eiser een nadere
beslissing zal dienen te nemen met inachtneming van het in die uitspraak
overwogene. Ook naar die uitspraak wordt hierbij verwezen.

Eiser is van die uitspraak in hoger beroep gekomen en heeft op de bij
aanvullend beroepschrift en nadere geschriften aangevoerde gronden de Raad
verzocht om die uitspraak te vernietigen en (naar kennelijke bedoeling) om
het inleidende beroep alsnog ongegrond te verklaren. Het geding is behandeld
ter terechtzitting van de Raad van 26 oktober 1993, waar voor eiser zijn
opgetreden mr. L.S. B en mr. J. P, beiden werkzaam bij de Sociale
Verzekeringsbank, en waar gedaagde niet is verschenen.

II. Motivering

De Raad gaat uit van de feiten die door de eerste rechter – in rubriek 3 van
de aangevallen uitspraak – als vaststaande zijn aangenomen. De Raad gaat er
vervolgens van uit dat tussen partijen niet meer in geschil is dat gedaagde,
zuiver nationaalrechtelijk bezien, gedurende het tijdvak van 1 oktober 1976
tot 23 december 1984 niet verzekerd was ingevolge de AOW op grond van het
gegeven, kort gezegd, haar echtgenoot in dat tijdvak verzekerd was ingevolge
de Belgische sociale wetgeving. Voorts neemt de Raad aan dat gedaagde, die
tot 1 juli 1984 beroepswerkzaamheden heeft uitgeoefend en vervolgens tot het
bereiken van de leeftijd van 65 jaar een uitkering heeft ontvangen ingevolge
een vervroegde uittredingsregeling, ten tijde van belang viel binnen de
personele werkingssfeer van de richtlijn nr. 79/7/EEG van 19 december 1978,
als omschreven in artikel 2 van die richtlijn.

Gelet op de uitspraak van de Raad van Beroep en op het door eiser in hoger
beroep ingenomen standpunt rijst derhalve de vraag, of de korting in
overeenstemming is met het verbod van discriminatie naar geslacht, neergelegd
in artikel 4, lid 1, van de richtlijn. Gezien het onder I genoemde arrest van
het Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen d.d. 11 juli 1991 in de
onderhavige zaak, kan de Raad de uitleg door het Hof van bedoeld verbod niet
anders verstaan dan dat dit mede omvat de verplichting om de doorwerking van
de destijds op zich rechtsgeldige uitsluiting van de gehuwde vrouw – in
situaties als in dit geding aan de orde – van de verzekering ingevolge de AOW
ongedaan te maken, voorzover deze doorwerking leidt tot korting op het
pensioen van de betreffende vrouw, c.q. op de aan haar echtgenoot ten behoeve
van haar toegekende toeslag, te rekenen vanaf 23 december 1984.

Hetgeen eiser in dit verband nog heeft aangevoerd, vermag de Raad niet tot
een ander oordeel te brengen, nu de uitleg van het Hof van het EEG-recht op
dit punt alleszins duidelijk is en de Raad aan die uitleg is gebonden.

Naar aanleiding van de stelling van eiser dat het zeer recente arrest van het
Hof van Justitie der EG d.d. 6 oktober 1993 in de zaak C-262/88 (arrest Ten
Oever, n.n.g.) noopt tot het stellen van (nadere) vragen aan het Hof,
overweegt de Raad het volgende. De Raad wijst er allereerst op dat het
beoordelingskader als aan de orde in het arrest Ten Oever op een beslissend
punt afwijkt van dat in het arrest Verholen e.a. Het arrest Ten Oever betreft
een beperking in de tijd van de gevolgen van de uitleg door het Hof van
artikel 119 van het EEG-verdrag, welke uitleg zonder nadere jurisprudentie
een dergelijke beperking niet zou kennen. Het arrest Verholen e.a.
daarentegen betreft de toepassing van richtlijn nr. 79/7/EEG, welke
aanpassing van de nationale wetgeving vordert vanaf een zeker tijdstip (23
december 1984), zij het dat, zoals hierboven aangegeven, in de uitleg door
het Hof ook betekenis aan de richtlijn toekomt voor de bepaling van de
gevolgen van het niet-verzekerd zijn voor 23 december 1984 voor de
vaststelling van de aanspraak vanaf die datum. Gegeven dit verschil tussen
de twee arresten oordeelt de Raad dat hetgeen het Hof van Justitie in het
arrest Ten Oever heeft overwogen op het punt van de werking in de tijd van
zijn oordeel, niet geacht kan worden mede bepalend te zijn voor de
beantwoording van de vraag die in het arrest Verholen e.a. aan de orde was.

De Raad acht het verder onaannemelijk, dat het Hof zich in het arrest
Verholen e.a. omtrent de werking in de tijd van zijn opvatting niet volledig
zou hebben uitgesproken, nu dit aspect de kern van de procedure uitmaakte en
de advocaat-generaal in zijn conclusie bij het arrest hieraan aandacht heeft
besteed. De Raad laat dan nog daar of bij een andersluidende opvatting in
casu niet ook zou gelden de door het Hof na zijn arrest d.d. 8 april 1976 in
de zaak 43/75 (arrest defrenne-II, Jur. 1976, pagina 455) geformuleerde
regel, inhoudende dat een beperking in de tijd als hier aan de orde slechts
kan worden gesteld in het arrest waarin de gevraagde uitleg wordt gegeven
(zie de arresten Denkavit. Jur. 1980, pagina 1205, Salumi, Jur. 1980, pagina
1237 en Blaizot, Jur. 1988, pagina 379).

Tenslotte wijst de Raad er nog op dat, naar het Hof zelf heeft aangegeven,
het arrest Ten Oever op het hier besproken punt moet worden gezien als een
verduidelijking van de beslissing in de zaak Barber (arrest van 17 mei 1990,
C-262/88, gepubliceerd in onder meer NJ 1992, 436) en dat van enige
verwijzing in het arrest Ten Oever naar de zaak Verholen e.a. geen sprake is,
evenmin als van een verwijzing in het arrest Verholen e.a. naar de zaak
Barber.

De Raad oordeelt op grond van het vorenstaande dat hetgeen het Hof van
Justitie in het arrest Ten Oever heeft overwogen geen twijfel doet rijzen aan
de betekenis van het arrest Verholen e.a. voor de beslissing in het
onderhavige geding en ziet mitsdien geen aanleiding het Hof op het door eiser
aangevoerde punt nadere vragen voor te leggen.

Gegeven het bovenstaande is de Raad, evenals de Raad van beroep zij het op
enigszins andere gronden, van oordeel dat eiser ten onrechte een korting
heeft toegepast op het aan gedaagde toekomende pensioen, zodat de aangevallen
uitspraak voor bevestiging in aanmerking komt.

Derhalve wordt beslist als volgt.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep, recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak; Bepaalt dat van eiser met toepassing van
artikel 80a, lid 2 van de Beroepswet een recht wordt geheven van ƒ 200.

Noot

Om voor een uitkering op grond van de verschillende Nederlandse
volksverzekeringen (AOW, AWW, AKW, AWBZ, AAW) in aanmerking te kunnen komen
moet men in de eerste plaats verzekerd zijn in de zin van de desbetreffende
wetten. Degene die in Nederland woont is in het algemeen te beschouwen als
ingezetene en uit dien hoofde verzekerd. Tot 1 april 1985 waren in Nederland
wonende vrouwen echter niet verzekerd gedurende de perioden dat hun
echtgenoot in het buitenland arbeid verrichtten en terzake van die arbeid
krachtens een buitenlandse wettelijke regeling voor een aantal risico’s
verzekerd waren. Omgekeerd waren de in Nederland woonachtige mannen wier
echtgenotes in het buitenland werkten niet uitgesloten van de
volksverzekeringen. De beschreven uitsluiting van gehuwde vrouwen was
geregeld in artikel 2 lid 1 sub j van het Besluit uitbreiding en beperking
kring verzekerden volksverzekeringen van 19 oktober 1976 dat met ingang van
1 april 1985 is gewijzigd. Vanaf 1 april 1985 zijn gehuwde vrouwen niet
langer uitgesloten van de verzekering op grond van het feit dat hun
echtgenoot in het buitenland werkt. Bij gelegenheid van deze wijziging is
echter geen voorziening getroffen voor de vrouwen die als gevolg van de voor
1 april 1985 geldende regeling van verzekering waren uitgesloten. De drie
hierboven afgedrukte uitspraken behandelen de gevolgen van de uitsluiting van
de verzekering voor deze vrouwen.

Voor elk jaar dat deze vrouwen van de verzekering waren uitgesloten wordt op
grond van artikel 13 AOW een korting van twee procent op hun AOW-uitkering
toegepast. In de eerste twee uitspraken buigt de Centrale Raad van Beroep
zich over de vraag of het toelaatbaar is dat de effecten van deze
discriminatoire, maar destijds toelaatbare uitsluiting, na 23 december 1984
nog doorwerken in de AOW-uitkering van de betreffende vrouwen. In de derde
afgedrukte uitspraak behandelt de Hoge Raad de vraag vanaf welk moment een,
vanwege de bedoelde uitsluiting niet-verzekerde, arbeidsongeschikte vrouw,
die overigens aan alle eisen voor een uitkering voldoet, recht zou kunnen
hebben op een AAW-uitkering. In eerste instantie is de vrouw in kwestie
namelijk gedurende de jaren dat zij uitgesloten was van de verzekering
vanwege die uitsluiting een uitkering geweigerd. De Hoge Raad onderzoekt
vanaf welk moment de uitsluiting van de verzekering van de gehuwde vrouw
wegens strijd met het beginsel van gelijke behandeling onverbindend is. Deze
uitspraak is met name interessant omdat de Hoge Raad het moment van
onverbindendheid van de bedoelde uitsluiting veel eerder aanwezig acht dan
de Centrale Raad van Beroep in de twee hier behandelde uitspraken.

Doorwerking van uitsluiting Bij zijn arrest van 11 juli 1991 in de zaken
C-87, 88 en 89 (Verholen e.a RN 1991, nr 212) heeft het Hof van Justitie van
de Europese Gemeenschappen geoordeeld dat het de Lidstaten niet is toegestaan
om vanaf 23 december 1984 ten aanzien van personen die vallen binnen de
personele werkingssfeer van richtlijn 79/7/EEG (inzake de geleidelijke ten
uitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen
op het gebied van de wettelijke sociale zekerheid) de gevolgen te handhaven
van oudere nationale wettelijke regelingen die gehuwde vrouwen van het recht
op ouderdomspensioen uitsloot. In eerder jurisprudentie had het Europese Hof
al aangegeven dat slechts degenen die vallen onder de personele werkingssfeer
van de richtlijn een beroep kunnen doen op de bepalingen van de richtlijn.
Onder de personele werkingssfeer vallen degenen die behoren tot de
beroepsbevolking of daarmee gelijk te schakelen categorieen. Zie over de
personele werkingssfeer van richtlijn 79/7/EEG HvJ EG 27 juni 1989
(Achterberg- te Riele, RN 1989, nr 56 m.nt. L. Andringa.)

De Centrale Raad van Beroep geeft in de eerste afgedrukte uitspraak nog eens
duidelijk aan dat de betekenis van de – op zichzelf al duidelijke – uitspraak
van het Europese Hof inhoudt, dat de uitsluiting uit het verleden, als het
gaat om personen die vallen binnen de personele werkingssfeer van richtlijn
79/7/EEG, na 23 december 1984 niet mag doorwerken in de AOW-uitkering.
Concreet betekent dit dat de AOW uitkering moet worden vastgesteld alsof
betrokkene ook gedurende de jaren waarop de uitsluitingsbepalingen op haar
van toepassing waren verzekerd was. In deze zaak valt betrokkene, mevrouw A.
Verholen, onder de personele werkingssfeer van richtlijn 79/7/EEG omdat zij
tot 1984 beroepswerkzaamheden heeft verricht en vanaf die datum gebruik heeft
gemaakt van een aan haar arbeidsovereenkomst verbonden regeling om met
vervroegd pensioen te gaan. Doordat de Centrale Raad van beroep oordeelt dat
de uitsluiting op geen enkele manier mag doorwerken in de uitkering hoeft de
Raad zich niet uit te spreken over de verbindendheid van de bepaling waarop
de uitsluiting was gebaseerd.

In de tweede hierboven afgedrukte zaak heeft betrokkene sedert haar huwelijk
in 1949 geen beroepswerkzaamheden meer verricht en daardoor valt ze niet
binnen de personele werkingssfeer van richtlijn 79/7/EEG. Omdat ze niet
binnen de personele werkingssfeer valt bestaat er voor haar geen beroep op
het discriminatieverbod. Na geconcludeerd te hebben dat de Europese richtlijn
in deze zaak niet aan de orde kan komen, vraagt de Centrale Raad zich
vervolgens af of de beslissing om op de AOW-uitkering een korting wegens
niet-verzekerde jaren toe te passen de toets aan het discriminatieverbod van
artikel 26 BuPo-verdrag kan doorstaan. Uit de door de Centrale Raad gekozen
formulering (de beslissing om op de AOW-uitkering een korting wegens
niet-verzekerde jaren toe te passen) blijkt dat de Raad toetst of de
uitsluiting van de gehuwde vrouw die aan de korting ten grondslag ligt met
een beroep op artikel 26 BuPo-verdrag kan worden aangetast. Omdat deze
uitsluiting zoals gezegd in een Koninklijk Besluit is geregeld had de toets
ook aan de hand van het gelijkheidsbeginsel, zoals dat is vastgelegd in
artikel 1 van de Grondwet, kunnen plaatsvinden. De Centrale Raad van Beroep
overweegt vervolgens dat het gedurende een periode voor 23 december 1984
niet-verzekerd-zijn niet met een beroep op artikel 26 BuPo-verdrag kan worden
aangetast omdat artikel 26 BuPo-verdrag voor die datum nog geen rechtstreekse
werking had.

Met een beroep op de uitspraak van de Hoge Raad is te verdedigen dat het
niet-verzekerd zijn voor die datum wel kan worden aangetast omdat de regeling
waarop dit gebaseerd is vanaf een veel eerdere datum wegens strijd met het
gelijkheidsbeginsel onverbindend is. Deze onverbindendheid bestaat in de
opvatting van de Hoge Raad vanaf het moment dat het gelijkheidsbeginsel als
ongeschreven rechtsbeginsel tot het Nederlandse recht is gaan behoren. Op dit
punt zal ik hieronder bij de bespreking van het arrest van de Hoge Raad nog
nader ingaan. De Centrale Raad van Beroep voegt met deze uitspraak een nieuw
element toe aan zijn jurisprudentie over artikel 26 BuPo-verdrag namelijk
over het aspect van doorwerking van in het verleden toegestaan onderscheid.
Artikel 26 BuPo-verdrag vermag volgens de Raad niet de rechtsgeldigheid aan
te tasten van een nationale regeling waarbij de hoogte van een op een
wettelijke verzekering berustende uitkering (in casu de AOW-uitkering)
afhankelijk wordt gesteld van het aantal verzekerde jaren. Of met andere
woorden: artikel 26 BuPo-verdrag laat jarenlange doorwerking van een
discriminatoir onderscheid bij de uitsluiting van de verzekering in de hoogte
van de uitkering toe. ‘De meer algemene normstelling inzake het verbod op
discriminatie als neergelegd in artikel 26 BuPo-verdrag’ is volgens de
Centrale Raad van Beroep de reden dat dit verbod niet dezelfde
verderstrekkende betekenis heeft als het discriminatieverbod van de richtlijn
79/7/EEG. Dit laatste discriminatieverbod verbiedt zoals blijkt uit de eerste
uitspraak van de Centrale Raad van Beroep immers doorwerking in de hoogte van
de uitkering.

Op zichzelf acht ik een onderscheid in de betekenis van de verschillende
discriminatieverboden verklaarbaar met een beroep op de verschillende opzet
en werkwijze van de regelingen waarin zij vervat zijn. Toch verrast het
oordeel van de Centrale Raad van beroep omdat hiermee afgeweken wordt van de
benadering die eerder werd gekozen bij de beoordeling van het in de Algemene
burgerlijke pensioenwet (en aanverwante wetten) ontbrekende
weduwnaarspensioen. In twee uitspraken van 9 januari 1992 (RN 1992, 271 en
272, m.nt. M. Adema) achtte de Centrale Raad van Beroep de bepaling, die het
recht op weduwnaarspensioen aan de betrokken weduwnaars onthield,
onverbindend in verband met strijd met artikel 26 BuPo-verdrag. Het feit dat
er geen verzekerde periode was aan te wijzen op of na het moment waarop een
beroep op artikel 26 BuPo-verdrag kon worden gedaan was in die zaken niet van
belang. Door deze benadering werd in de weduwnaarspensioenzaken bereikt dat
er geen doorwerking is van de in het verleden niet bestaande
weduwnaarspensioenverzekering. De weduwnaarspensioenuitkering is qua hoogte
afhankelijk van het aantal verzekerde jaren (in dat verband de
pensioengeldige diensttijd) en in dat opzicht vergelijkbaar met de
AOW-uitkering in de bovenafgedrukte zaken.

Waarom de Centrale Raad bij toetsing aan artikel 26 BuPo-verdrag in de AOW
doorwerking van onderscheid uit het verleden toelaatbaar acht en bij ABP-wet
niet is onduidelijk en inconsistent. Het effect van deze onduidelijkheid is
wel dat het telkens weer afwachten blijft hoe de Centrale Raad de effecten
van artikel 26 BuPo-verdrag bij elk verschillend voorkomend onderscheid zal
beoordelen. Onderscheid tussen beroepsbevolking en niet-beroepsbevolking Het
onderscheid wat door de gegeven uitleg van artikel 26 BuPo-verdrag ontstaat
tussen vrouwen die behoren tot de beroepsbevolking, waarop de EG-richtlijn
van toepassing is, en overige vrouwen, waarop artikel 26 BuPo-verdrag van
toepassing is, kan naar het oordeel van de Centrale Raad van Beroep niet met
een beroep op artikel 1 Grondwet worden bestreden. De eerste rechter (Raad
van Beroep Den Bosch 15 november 1991, RSV 1992, 193) had namelijk geoordeeld
dat een situatie, waarbij voor de ene groep vrouwen doorwerking van
niet-verzekerde jaren zou plaats vinden en voor de andere groep een
dergelijke doorwerking zou worden verhinderd, op grond van artikel 1 van de
Grondwet niet kon worden toegestaan.

De eerste rechter overwoog daartoe dat een, vanuit het oogpunt van toepassing
van de AOW bezien, redelijk en objectief criterium voor een dergelijk
onderscheid ontbrak. Immers het al dan niet behoren tot de
beroepsbevolking/de personele werkingssfeer van de richtlijn 79/7/EEG is in
het licht van de AOW niet relevant. De Centrale Raad van Beroep acht deze
uitleg onjuist. Het gewraakte onderscheid tussen de ene groep en de andere
groep wordt, volgens de Centrale Raad van Beroep, veroorzaakt door een
bepaling van supernationaal recht, namelijk door EG recht, waarvan de werking
niet door een bepaling van nationaal recht terzijde kan worden gesteld. Door
deze benadering van de Centrale Raad van Beroep wordt de economische
achtergrond van de Europese richtlijnen die de focus op de beroepsbevolking
verklaart, verheven tot een principe dat zelfs de werking van artikel 1 van
de Grondwet buiten spel zet. Mijns inziens was een andere benadering waarin
voorrang wordt verleend aan de bepaling die de meest verstrekkende
bescherming biedt (artikel 1 Grondwet of artikel 26 BuPo-verdrag) theoretisch
ook verdedigbaar geweest. De Hoge Raad over de ingangsdatum van gelijke
behandeling

In de derde hierboven afgedrukte uitspraak gaat de Bedrijfsvereniging in
cassatie van een uitspraak van de Centrale Raad van Beroep inzake de AAW
(CRvB 21 december 1990, RN 1991, 159). De mogelijkheid van cassatie van de
betreffende uitspraak is ingevolge artikel 80 AAW mogelijk voorzover het de
beoordeling van de kring van verzekerden betreft. De Centrale Raad van Beroep
had geoordeeld dat de uitsluiting van gehuwde vrouwen ingevolge artikel 2 lid
1 sub j van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden
volksverzekeringen van 19 oktober 1976 als een vorm van directe discriminatie
op grond van geslacht met ingang van 17 februari 1983 buiten toepassing
diende te worden gelaten wegens strijd met het op die datum in werking
getreden (nieuwe) artikel 1 Grondwet.

De Hoge Raad oordeelt nu dat de Centrale Raad van Beroep zijn oordeel doet
berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Volgens de Hoge Raad staat niets
er aan in de weg om het voorliggende algemeen verbindend voorschrift te
toetsen op schending van het gelijkheidsbeginsel dat als ongeschreven
rechtsbeginsel reeds geruime tijd voor de inwerkingtreding van het huidige
artikel 1 van de Grondwet tot het Nederlandse recht behoorde en dat in
artikel 1 van de Grondwet slechts nader vorm heeft gekregen. Vanaf welk
moment het gelijkheidsbeginsel als algemeen ongeschreven rechtsbeginsel tot
het Nederlandse recht behoort, vermeldt de Hoge Raad niet. Uit de uitspraak
blijkt dat dit moment in ieder geval voor 1 november 1982 ligt (de in de
casus relevante eerste arbeidsongeschiktheidsdag). Het moment waarop het
gelijkheidsbeginsel als ongeschreven rechtsbeginsel tot het Nederlandse recht
gaat behoren is naar mijn idee in ieder geval aangebroken in 1957 als
Nederland het EEG-verdrag aangaat waarin dit rechtsbeginsel op verschillende
manieren een rol speelt.

In de hierboven als tweede afgedrukte zaak had de Centrale Raad van Beroep
overwogen dat de uitsluiting van gehuwde vrouwen ingevolge artikel 2 lid 1
sub j van het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden
volksverzekeringen van 19 oktober 1976 in het kader van de AOW-verzekering
vanaf 23 december 1984 niet meer verbindend was. Met een beroep op de
uitspraak van de Hoge Raad is te verdedigen dat het onverbindend zijn veel
eerder aanvangt, namelijk op het moment dat het gelijkheidsbeginsel als
ongeschreven rechtsbeginsel tot het Nederlandse recht is gaan behoren. Als
aangetoond kan worden dat het beginsel van gelijke behandeling in 1976 als
ongeschreven rechtsbeginsel tot het Nederlandse recht behoorde, zou dit
betekenen dat de bepaling waarin de uitsluiting van gehuwde vrouwen is
geregeld nooit verbindend is geweest. Als men bedenkt dat Nederland in 1976
partij was bij een aantal verdragen waarin het beginsel van gelijke
behandeling was neergelegd, en belangrijke Europese richtlijnen en Europese
jurisprudentie (Defrenne) waarin dit beginsel centraal stond in het
Nederlandse recht waren opgenomen, moet dit naar mijn mening kunnen worden
aangetoond. In geen van de hierboven afgedrukte uitspraken van Centrale Raad
van Beroep is, hoewel dit op grond van artikel 53 AOW mogelijk was, cassatie
in gesteld. De uitspraak van de Hoge Raad kan nog van belang zijn bij de
beoordeling van in andere algemeen verbindende voorschriften voorkomende
vormen van discriminatie.

Als voorbeeld kan gedacht worden aan de in een algemene maatregel van bestuur
geregelde minimum-inkomensgrens in de ABP-wet op grond waarvan gedurende vele
jaren vele kleine deeltijders zijn uitgesloten van pensioenopbouw.

Margriet Adema

Rechters

Mrs. Haverkamp, Grendel, Zwart

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 26 november 1993

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Ingevolge het Besluit uitbreiding en beperking kring verzekerden
volksverzekeringen van 19 oktober 1976 heeft betrokkene, in verband met een
in dit besluit voorkomend discriminatoir onderscheid (namelijk uitsluiting
van bepaalde gehuwde vrouwen), een aantal niet-verzekerde jaren in het
tijdvak 1959-1964. Bij de berekening van haar AOW-uitkering wordt voor elk
niet-verzekerd jaar een korting van twee procent toegepast. De Centrale Raad
van Beroep beoordeelt de vraag of de op een discriminatoire regeling
gebaseerde korting in casu kan worden aangetast met een beroep op artikel 26
BuPo-verdrag.

De Centrale Raad oordeelt dat artikel 26 BuPo-verdrag niet zover gaat dat
discriminatoire bepalingen, daterend uit een periode waarin de
rechtsgeldigheid van deze bepalingen nog niet kon worden aangetast, niet
zouden mogen doorwerken in de huidige uitkering. De Centrale Raad van Beroep
overweegt dat met dit oordeel een uiteenlopende interpretatie wordt gegeven
van het discriminatieverbod van de EG-richtlijn 79/9 enerzijds (zie hierboven
CRvB 26 november 1993, AOW 1991/75) en artikel 26 BuPo-verdrag anderzijds.
Het verschil dat hierdoor ontstaat tussen de beroepsbevolking, waarop de
EG-richtlijn van toepassing is, en de niet-beroepsbevolking, waarop artikel
26 BUPO van toepassing is, kan naar het oordeel van de Centrale Raad van
Beroep niet met een beroep op artikel 1 Grondwet worden bestreden.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Bij beslissing van 14 september 1988 heeft eiser aan gedaagde met ingang van
1 november 1988 een ouderdomspensioen ingevolge de Algemene Ouderdomswet
(hierna: AOW) toegekend ter grootte van 92 procent van het wettelijk
pensioenbedrag voor een ongehuwde.

Gedaagde heeft tegen die beslissing beroep ingesteld bij de voormalige Raad
van Beroep te ‘s-Hertogenbosch. Deze heeft bij bevel van 15 februari 1990 met
toepassing van artikel 177 van het EEG-verdrag aan het Hof van Justitie van
de Europese Gemeenschappen een prejudiciele beslissing gevraagd. Deze is
gegeven in het arrest van het Hof d.d. 11 juli 1991 in de zaken C-87 en 89/90
(arrest Verholen e.a., gepubliceerd in onder meer RSV 1992/193) de bestreden
beslissing vernietigd onder bepaling dat eiser een nadere beslissing dient
te nemen met inachtneming van de uitspraak.

In hoger beroep heeft eiser op de bij aanvullend beroepschrift van 10 april
1992 aangevoerde gronden geconcludeerd tot vernietiging van de aangevallen
uitspraak en bevestiging van zijn aangevochten beslissing. Van de zijde van
eiser zijn in verband met het hoger beroep nadere stukken aan de Raad
toegezonden.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van de Raad, gehouden op 26
oktober 1993, waar van partijen alleen eiser is verschenen, vertegenwoordigd
door mr H.S. van Z., werkzaam bij de Sociale Verzekeringsbank.

II. Motivering

Bij de bestreden beslissing is op het aan gedaagde toekomende
ouderdomspensioen een korting toegepast van acht procent op grond van de
overweging dat gedaagde in het tijdvak 1959-1965 gedurende (afgerond) vier
jaar niet verzekerd is geweest ingevolge de AOW.

In hoger beroep staat niet meer ter discussie dat, indien wordt uitgegaan van
het bij en krachtens de AOW bepaalde, deze korting terecht is geschied, op
grond van de omstandigheid dat gedaagde gedurende de in de bestreden
beslissing genoemde tijdvakken niet verzekerd was aangezien haar echtgenoot
toen was onderworpen aan de Duitse sociale wetgeving. Gegeven de uitspraak
van de eerste rechter en gelet op het door eiser ingenomen standpunt staat
in hoger beroep ter beoordeling, of de korting zich verdraagt met regels van
supra- en internationaal recht, alsmede of zij aantastbaar is op grond van
het bepaalde in artikel 1 van de Grondwet.

In dat verband is het van belang allereerst vast te stellen dat gedaagde, die
blijkens haar mededelingen in ieder geval sedert haar huwelijk in 1949 geen
beroepswerkzaamheden meer heeft verricht, niet binnen de personele
werkingssfeer valt van de richtlijn 79/7/EEG van 19 december 1978, als
omschreven in artikel 2 van die richtlijn. Mede gelet op het arrest van het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen d.d. 27 juni 1989 in de zaken
48, 106 en 107/88 (arrest Achterberg-te Riele e.a., gepubliceerd in onder
meer RSV 1990/232) en op het antwoord van het Hof op de prejudiciele vragen
welke de eerste rechter in het onderhavige geding heeft gesteld, komt de
vraag of de korting in overeenstemming is met het verbod van discriminatie
naar geslacht, neergelegd in artikel 4, lid 1, van genoemde richtlijn, in
deze procedure derhalve niet aan de orde.

Wel rijst de vraag of de beslissing om op het pensioen een korting toe te
passen wegens niet-verzekerde jaren van gedaagde kan worden aangetast met een
beroep op artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en
politiek rechten (Trb. 1978, 177; hierna: IVBPR). Zoals in de rechtspraak van
de Raad meermalen tot uitdrukking is gebracht, betreft het hier een een ieder
verbindende bepaling van internationaal recht, waarvan de werking zich mede
uitstrekt tot het gebied van de sociale zekerheid en welke door justitiabelen
in het algemeen met ingang van 23 december 1984 rechtstreeks kan worden
ingeroepen. In bredere zin is voorts in de jurisprudentie – niet alleen van
deze Raad maar ook in die van de Hoge Raad, en tevens in de zogeheten
communications van het Human Rights Committee als bedoeld in artikel 28 IVBPR
– aanvaard dat artikel 26 van het Verdrag mede omvat een gebod aan de
verdragspartijen om wettelijke regels te vrijwaren van iedere vorm van door
die bepaling verboden discriminatie; hiervan is geen sprake, indien kan
worden vastgesteld dat een door regelgeving ten aanzien van rechtssubjecten
teweeggebracht onderscheid berust op objectieve en redelijke gronden. Aldus
opgevat vermag in de zienswijze van de Raad een bepaling als artikel 26 IVBPR
niet de rechtsgeldigheid aan te tasten van een nationale regel waarbij de
hoogte van een op een wettelijke verzekering berustende uitkering (als het
AOW-pensioen, respectievelijk de toeslag) afhankelijk wordt gesteld van de
mate waarin tijdvakken van verzekering zijn vervuld.

Dit laatste wordt niet anders wanneer kan worden vastgesteld dat het
niet-vervullen van tijdvakken van verzekering, althans voor wat betreft de
tijd gelegen voor 23 december 1984, was gebaseerd op een regel welke een
onderscheid maakte naar geslacht. Immers, de werking van die regel valt in
een periode waarin justitiabelen nog geen rechtstreeks beroep op artikel 26
IVBPR konden doen en waarin derhalve door die bepaling de rechtsgeldigheid
van de eerder bedoelde, nationale, regel nog niet kon worden aangetast.

Met het voorgaande is, mede in aanmerking genomen ’s Raads uitspraak van
heden in de zaak AOW 1991/75, op het punt van gelijke behandeling van man en
vrouw in de sociale zekerheid een uiteenlopende interpretatie gegeven van het
discriminatieverbod van de EEG-richtlijn 79/7 enerzijds en dat van artikel
26 IVBPR anderzijds. De Raad ziet echter de eerstbedoelde uitleg met
betrekking tot het onderwerp dat hier aan de orde is exclusief gebonden aan
het specifieke, op aanpassing van de bestaande wetgeving gerichte en binnen
de bijzondere rechtsgemeenschap der EEG geldende gebod van artikel 4, lid 1,
van de richtlijn 79/7/EEG. Een zo vergaande werking als aan het beginsel van
gelijke behandeling van man en vrouw is toegekend in het arrest van het Hof
van Justitie der EG d.d. 11 juli 1991 (arrest Verholen, Heidenrijk en
gedaagde, RSV 1991/227) kan naar het oordeel van de Raad niet geacht worden
voort te vloeien uit de meer algemene normstelling inzake het verbod van
discriminatie als neergelegd in artikel 26 IVBPR.

De Raad kan, tenslotte, de overwegingen van de eerste rechter met betrekking
tot de toetsing aan artikel 1 Grondwet – waarop die rechter uiteindelijk zijn
uitspraak heeft gebaseerd – niet tot de zijne maken. Het gewraakte
onderscheid tussen beroepsbevolking en niet-beroepsbevolking wordt in casu
teweeggebracht door een bepaling van supra-nationaal recht, namelijk dat der
EEG, waarvan de werking niet door een bepaling van nationaal recht terzijde
kan worden gesteld.

Uit het vorenoverwogene vloeit voort ’s Raads oordeel dat eiseres bestreden
beslissing ten onrechte door de eerste rechter is vernietigd en dat die
beslissing ook op het punt van de korting wegens niet-verzekerde jaren op
goede gronden berust, zodat in hoger beroep wordt beslist als hieronder
aangegeven.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende: Vernietigt de aangevallen uitspraak; Verklaart het inleidend
beroep alsnog ongegrond.

Rechters

Mrs. Haverkamp, Grendel, Zwart