Instantie: Hof Amsterdam, 1 november 1993

Instantie

Hof Amsterdam

Samenvatting


Het beklag richt zich tegen de weigering van de officier van justitie een
strafvervolging in te stellen tegen haar vader terzake van het seksueel
misbruiken van klaagster toen deze nog minderjarig was. Klaagster voert aan
dat zij door haar vader tussen haar derde en negende jaar seksueel is
misbruikt.
Het hof is van mening dat de officier van justitie terecht niet tot
vervolging is overgegaan omdat het bewijs dat aanwezig is in de kern enkel
berust op de verklaring van klaagster. Dit is onvoldoende voor vervolging.

Volledige tekst

1. Het beklag
Het klaagschrift is op 22 januari 1993 ter griffie van het hof ingekomen. Het
beklag recht zich tegen de weigering van de officier van justitie in het
arrondissement Amsterdam een strafvervolging in te stellen tegen A., wonende
te O., terzake van het seksueel misbruiken van klaagster toen deze nog
minderjarig was.
2. Het verslag van de procureur-generaal
In zijn verslag, ingekomen ter griffie van het hof op 6 mei 1993, heeft de
procureur-generaal het hof in overweging gegeven het beklag af te wijzen.
3. Het verhoor in raadkamer

De daartoe aangewezen raadsheer-commissaris heeft op 7 juli 1993 klaagster,
bijgestaan door haar raadsvrouwe, gehoord. De laatste heeft een toelichting
gegeven en klaagster heeft bij haar beklag volhard. De procureur-generaal,
bij het verhoor aanwezig, heeft de conclusies van zijn verslag gehandhaafd.
4. De stukken betreffende het beklag
Het hof heeft behalve van de reeds genoemde stukken onder meer kennis genomen
van het te dezer zake door de Gemeentepolitie Amsterdam, bureau Jeugd- en
Zedenpolitie, op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal met het nummer
0260-484/92, afgesloten op 28 oktober 1992 en van het ambtsgericht van de
hoofdofficier van justitie Amsterdam d.d. 16 april 1993 met als bijlage een
notitie van de behandelend officier van justitie van 15 april 1993.
5. De feiten waarop het beklag betrekking heeft
5.1. Klaagster voert aan dat zij door haar vader tussen haar derde en negende
jaar seksueel misbruikt is.
5.2. Klaagster is van oordeel dat er bij het onderzoek door de politie
belangrijke vragen niet zijn gesteld en dat er te weinig gerichte vragen zijn
gesteld. Dientengevolge vraagt zij subsidiair om het openen van een
gerechtelijk vooronderzoek. Hierbij zouden getuigen onder ede moeten worden
gehoord alsmede de vriend van klaagster, een onafhankelijke
hypnose-deskundige en een onafhankelijke psycholoog of psychiater.
6. De beoordeling van het beklag
6.1. Het hof is met de procureur-generaal van oordeel dat er – ondanks het
feit dat er een zeer uitgebreid en gedegen onderzoek heeft plaatsgehad –
onvoldoende bewijs voorhanden is om de verlangde strafvervolging te bevelen.
Er is immers niet meer gebleken dan dat klaagster zegt dat haar vader zich
schuldig heeft gemaakt aan ontuchtige handelingen. Elke andere in het dossier
aanwezige verklaring te dien aanzien berust in de kern op deze verklaring van
klaagster. Uit de in het dossier aanwezige verklaringen van deskundigen
blijkt dat niet wordt uitgesloten dat incest heeft plaatsgevonden maar
evenmin met zekerheid kan worden gezegd dat incest heeft plaatsgevonden.
Tegenover de ontkenning van vader A. is dit onvoldoende bewijs.
6.2. Het hof is voorts van oordeel dat niet te verwachten is dat nader
onderzoek meer (en overtuigend) bewijs zal opleveren.
6.3. Het vorenstaande betekent dat de officier van justitie terecht niet tot
vervolging van A. is overgegaan. Het beklag dient als ongegrond te worden
afgewezen.
7. De beslissing
Het hof wijst het beklag af.

Rechters

Mrs. Frijda, Kop, Peeperkorn

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 oktober 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Cao welzijn schaalt medewerkers in op basis van opleiding, leeftijd
en ervaring. Vrijwilligersjaren en jaren waarin niet op basis van een
arbeidsovereenkomst is gewerkt, tellen niet als ervaringsjaren.
Verzoekster heeft een onderbroken arbeidsloopbaan in verband met
zorgarbeid. Zij is aangenomen onder meer vanwege haar * betaalde en
onbetaalde * ervaring. Vrouwen onderbreken hun loopbaan vaker dan mannen,
waardoor zij bij herintreding minder of geen betaalde ervaringsjaren
hebben. Dit treft met name vrouwen die in verband met zorgtaken hun
loopbaan onderbreken. Het beloningssysteem staat bovendien op gespannen
voet met gelijk loon bepalingen. Automatisme van toekennen van
gedeeltelijke ervaringsjaren bij deeltijddienstverbanden, kan eveneens
tot indirect onderscheid in strijd met de WGB leiden.

Volledige tekst

I. HET VERZOEK

Op 25 februari 1992 verzocht mevrouw te Soest (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de

te Rijswijk (hierna: de wederpartij) jegens
haar onderscheid heeft gemaakt/maakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

Verzoekster is werkzaam bij de wederpartij. Zij is van mening dat zij te
laag wordt beloond. Zij wijt dit aan de salarisregels die de wederpartij
bij haar inschaling heeft toegepast. Verzoekster is van mening dat de
wederpartij door de toepassing van deze regels heeft gehandeld/handelt
in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb.
1989, 168).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder enkele malen de gelegenheid
gehad hun standpunten toe te lichten. Verder zijn cao-partijen in de
gelegenheid gesteld hun reactie op de kwestie te geven. Zij hebben daar,
bij monde van het landelijk overleg van betrokken cao-partijen, het OAW,
gebruik van gemaakt. Partijen hebben deze reactie in afschrift ontvangen.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen te verschijnen
tijdens een zitting op 28 september 1993. Bij deze zitting waren
aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw – mw (toehoorder)

van de kant van de wederpartij – dhr (hoofd
personeelszaken ) – mw (personeelszaken)

van de kant van de Commissie – mw mr Y. Telenga (voorzitter Kamer) – dhr
ing. J. van Hemert (lid Kamer) – mw mr M. de Rooij (lid Kamer) – mw drs
J.A.M. Stolwijk (lid Kamer) – mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer) – mw mr
G.L.M. Lenssen (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten.

3.1. Verzoekster (geboren 13 oktober 1951) is op 1 juli 1991 voor 30 uur
per week bij de wederpartij in dienst getreden als medewerkster
Introductie in een centrum (introductieprogramma,
voorlichtingsactiviteiten, sociaal- culturele activiteiten).

In het sollicitatiegesprek is haar arbeidsverleden aan de orde geweest,
dat er toen als volgt uitzag. In de jaren zeventig werkte verzoekster in
de kraamzorg. In verband met haar huwelijk kreeg zij eervol ontslag. Dit
en zorgtaken (opvoeding kinderen) onderbrak haar arbeidsloopbaan. Tijdens
deze onderbreking verrichtte zij onbetaalde werkzaamheden. Verzoekster
zette onder meer een Internationaal Vrouwencentrum op, waar, toen zij
wegging, 60 vrijwilligers werkzaam waren, alsmede een betaalde
coordinator op HBO- niveau, die haar plaats kon innemen (1979-1987).
Verder werkte zij in deeltijd in de bejaardenzorg en met verstandelijk
gehandicapten. Volgens verzoekster waren al deze werkzaamheden op
HBO-niveau. In 1991 behaalde zij het diploma voor de (HBO)opleiding
Sociaal-cultureel werk.

Mede op grond van bovengenoemde ervaring is verzoekster aangenomen. Het
salarisvoorstel dat haar gedaan werd was inschaling volgens de Cao
Welzijn in volgnummer 27. Dit is later, toen verzoekster al enkele weken
in dienst was, door de afdeling personeelszaken van het Centraal Bureau
gecorrigeerd tot volgnummer 23 (ƒ 3.560,14 bruto per maand bij een
volledige werkweek).

Een functioneringsgesprek dat onlangs is gehouden, verliep positief.
Inmiddels is verzoekster de functie van coordinator binnen een centrum
aangeboden. Deze functie wordt beloond volgens de volgnummers 30-40.

3.2. De Cao Welzijn die van toepassing is, heeft een standaardkarakter,
wat betekent dat daarvan niet mag worden afgeweken. De wederpartij is dan
ook verplicht de salarisregels uit de cao strikt toe te passen. Voor de
salariering van verzoekster zijn van belang Uitvoerings- regeling A I,
Algemene bepalingen (hierna: UA I), en Uitvoeringsregeling A II,
Salarisregeling voor het Sociaal- Cultureel Werk (hierna: UA II). Artikel
11 UA I bepaalt dat van het in salarisregeling A I bepaalde slechts kan
worden afgeweken, indien dat daarin is vastgelegd.

Bij de inschaling is in de eerste plaats van belang de functie die wordt
uitgeoefend (artikel 1 UA I). Verzoeksters functie kan worden ingeschaald
in de volgnummers 18-30 (functiecategorie C-2, cultureel werker 2, met
opleidings- niveau Y).

Verder bepalen de factoren opleiding, ervaring en leeftijd de inschaling.
Bij elke functie hoort een vereist opleidingsniveau (artikel 5 UA I).
Bezit een medewerker dit niveau nog niet, of heeft hij een hogere
opleiding, dan kunnen soms lagere, of juist hogere schalen worden
vastgesteld. Zo kunnen voor de functie van verzoekster onder voorwaarden
ook mensen met een opleiding op X-niveau worden aangesteld. De beloning
ligt dan drie schalen lager. Verzoekster heeft wel het vereiste
opleidingsniveau. Ervaringsjaren (artikel 3 UA I) zijn de jaren waarin
de werknemer in dienstverband heeft gewerkt in eenzelfde of een
vergelijkbare functie binnen hetzelfde of aanverwant werkterrein. (Deze
functies staan vermeld in een lijst, maar ook kan het Overleg
Arbeidsvoorwaarden verklaren dat sprake is van vergelijkbare ervaring).
Geen ervaringsjaren zijn stage- jaren in het kader van een dagopleiding,
vrijwilligersjaren en jaren waarin de werknemer niet op basis van een
arbeidsovereenkomst werkzaam is geweest. Jaren waarin in deeltijd is
gewerkt, tellen mee naar evenredigheid van de gewerkte tijd (De
toelichting op de salarisregeling voor het sociaal-cultureel werk
vermeldt dat dienstverbanden van minder dan 20 uur in het geheel niet in
aanmerking worden genomen. Echter, de verwijzing naar artikel 14 lid 2
sub b uit de salarisregeling lijkt niet correct omdat artikel 14 een
ander onderwerp bestrijkt). Als peildatum wordt steeds 1 januari van een
jaar genomen. Het aantal leeftijdsjaren (artikel 4 UA I) wordt verkregen
door de minimumleeftijd voor een functie af te trekken van de leeftijd
van een werknemer op 1 januari van het inschalingsjaar. Maximaal worden
tien leeftijdsjaren toegekend.

Het aantal periodieken dat wordt toegekend boven de laagst mogelijke
inschaling, wordt bepaald door de som van het aantal ervaringsjaren en
leeftijdsjaren te delen door twee. Voor verzoeksters functie staat een
periodiek gelijk aan een volgnummer.

Na indiensttreding heeft een werknemer jaarlijks per 1 januari recht op
een periodieke verhoging (artikel 8).

In de ‘algemene instructies m.b.t. aanname personeel’ die de wederpartij
hanteert is nog vermeld, dat personeel soms hoger kan worden ingeschaald
dan volgens de berekening met de geldende cao-methodiek. Dit geldt voor
kandidaten die vanuit een vaste dienstbetrekking solliciteren bij de
wederpartij, voorheen een hoger laatstgenoten salaris verdienden, voldoen
aan de opleidingseisen en in kwalitatieve zin iets extra’s te bieden
hebben. Aan de afdeling personeelszaken van het Centraal Bureau kan dan
een salaris gelijk aan het laatstgenoten salaris worden voorgesteld. Het
salaris mag niet hoger zijn dan het maximumsalaris voor een functie.

3.3. Verzoeksters salaris is als volgt berekend. Het verschil tussen haar
leeftijd en de minimumleeftijd voor haar functie (21 jaar) was 18 jaar.
Tien jaren tellen maximaal mee voor de toe te kennen periodieken. De
wederpartij kende geen ervaringsjaren toe. Haar inschaling werd derhalve
vastgesteld op 18 + (10:2) = 23.

Verzoekster heeft tegen deze inschaling geprotesteerd. De wederpartij
heeft daarop zowel intern als extern (werkgeversvereniging VOG)
informatie ingewonnen over de inschaling van herintredende vrouwen.
Daaruit bleek dat de salarisregels dwingend zijn voor de werkgever, dat
de inschaling in volgnummer 23 correct is, en er geen ruimte is om
hiervan af te wijken.

Vervolgens verzocht in januari 1992 de adjunct-directeur het hoofd
Personeelszaken de inschaling van verzoekster te heroverwegen. Daarbij
wees hij op een krantebericht over een tweetal uitspraken van de
Commissie, waarin de inschaling van herintredende vrouwen en de
financiele waardering van door hen opgedane (on)betaalde werkervaring aan
de orde was.

Het standpunt van de cao-partijen

3.4. Het landelijk overleg cao-partijen reageerde als volgt op enkele
vragen die de Commissie voorlegde.

Onbetaalde werkervaring telt niet mee bij het bepalen van de
ervaringsjaren omdat deze een ander karakter heeft dan betaalde
werkervaring, door de afwijkende verantwoordelijk- heids- en
gezagsrelatie. Bovendien is (de relevantie van) deze ervaring zowel naar
inhoud als omvang in de regel in onvoldoende mate meetbaar. Mede uit een
oogpunt van uitvoerbaarheid (met het aantonen van de relevantie van
onbetaalde ervaring zou veel tijd gemoeid zijn), zijn in de cao
objectieve maatstaven neergelegd voor het vaststellen van ervaringsjaren.
Hierop is een tweetal uitzonderingen gemaakt in de maatschappelijke
dienstverlening en het vrouwenwerk, waar onbetaalde werkervaring onder
omstandigheden wel als ervaringsjaren meetelt.

Het naar evenredigheid meetellen van in deeltijd opgedane betaalde
ervaring stoelt op de overtuiging van cao-partijen dat zodanige ervaring
doorgaans van minder gehalte is dan voltijds ervaring. Ook hier geldt dat
uitvoerbaarheids- problemen eraan in de weg staan om per individu na te
gaan of deze algemene inschatting terecht is.

Wanneer een medewerker in dienst is getreden ontvangt deze daarna
jaarlijks een periodieke verhoging. De cao kent niet de mogelijkheid
(bijvoorbeeld in de situatie van herintredende vrouwen) een salaris na
enige tijd te heroverwegen.

Ten slotte wijzen cao-partijen er op dat bij inschaling ook
leeftijdsjaren worden beloond, wat zeker niet in het nadeel van
herintreedsters is. En verder is ook voor herintredende vrouwen de
ontsnappingsclausule van belang, waardoor mensen die niet over het
vereiste opleidingsniveau voor een functie beschikken soms toch voor deze
functie in aanmerking kunnen komen, doordat zij op andere wijze dan via
betaalde werkervaring voldoende deskundigheid hebben opgebouwd.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster is van mening dat zij te laag wordt beloond. Zij vindt
het niet terecht dat met de door haar opgedane onbetaalde, maar wel
relevante, werkervaring geen rekening is gehouden bij haar inschaling.
Zij heeft op deze ervaring al kunnen terugvallen in haar huidige functie.
Door haar maatschappelijke situatie was zij een tijdlang niet in staat
aan de betaalde arbeid deel te nemen. Verzoekster vindt de ontkenning
door de wederpartij van maatschappelijke invloeden die nog niet zijn
vastgelegd in cao’s, opmerkelijk. Zij vreest dat de huidige te lage
beloning, straks zal doorwerken in haar beloning als coordinator. Als
ervaringsjaren zullen dan mogelijk alleen geteld worden de jaren vanaf
indiensttreding bij de wederpartij.

Verzoekster wijst op de beloning van een mannelijke collega die dezelfde
werkzaamheden verricht (40 uur per week). Hij, geboren op 1 oktober 1949,
trad op 1 december 1991 in dienst als medewerker Introductie en werd toen
beloond volgens volgnummer 28. Hij werkte eerst als uitzendkracht bij de
wederpartij. Voor indiensttreding was hij in de periode 1975- 1989
sociaal begeleider voor stadsvernieuwingsprojecten en projectcoordinator
bij herhuisvestingsprojecten in enkele steden.

3.6. De wederpartij stelt zich op het standpunt verzoekster goed te
hebben ingeschaald. Zij is als individuele werkgever verplicht de cao toe
te passen op de wijze zoals zij heeft gedaan. Het aanvankelijk
voorgestelde salaris, was niet conform de regelgeving en is daarom
gecorrigeerd.

Mocht de cao ongelijke behandeling van mannen en vrouwen bevorderen dan
is het de taak van partijen bij de cao, en niet van individuele
werkgevers, daar iets aan te doen. Zij zelf acht het lastig, doch niet
onmogelijk op het punt van ervaringsjaren in de cao een
ontsnappingsclausule in te bouwen, zoals die ook bestaat bij de
opleidingseisen. Op die manier zou onbetaalde ervaring die van belang
wordt geacht voor het aannemen van een medewerker, ook in de salariering
worden gewaardeerd.

Op verzoekster en de door verzoekster genoemde collega zijn, net als op
andere collega’s in vergelijkbare functies in andere instellingen,
onafhankelijk van hun geslacht, dezelfde cao-bepalingen van toepassing.
Van ongelijke behandeling is derhalve geen sprake.

De inschaling staat los van de -goede- wijze waarop verzoekster haar
werkzaamheden verricht. Verzoekster en de door haar genoemde mannelijke
collega verrichten gelijkwaardige arbeid, hun takenpakket is exact
gelijk. Het beloningsverschil tussen beiden wordt veroorzaakt door het
feit dat hij reeds in 1979 zijn diploma behaalde en door de 10 jaar
betaalde en relevante ervaring (10 functiejaren). Deze ervaring is
vergelijkbaar met de ervaring benodigd voor de functie van medewerker
Introductie. Eenzelfde functie kon niet eerder zijn uitgeoefend omdat het
een nieuwe functie betrof. De wederpartij heeft bij haar beoordeling van
de ervaring niet het landelijk overleg van cao-partijen betrokken.

4. De overwegingen van de commissie 4.1. In geding is de vraag of de
wederpartij jegens verzoekster op het punt van de beloning heeft
gehandeld/handelt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling, door
de wijze waarop zij bij het vaststellen van het aanvangssalaris het
criterium ervaringsjaren hanteert. Gezien het feit dat de wijze waarop
een werkgever medewerkers bij indiensttreding inschaalt, een onderwerp
is betreffende de arbeidsvoorwaarden, zal de Commissie de voorliggende
vraag toetsen aan artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek. Dit artikel
verbiedt een werkgever onder meer onderscheid te maken tussen mannen en
vrouwen op het punt van de arbeidsvoorwaarden.

4.2. Gelet op het verweer van de wederpartij dat cao-partijen
verantwoordelijk zijn voor de inhoud van de salarisregeling, gaat de
Commissie allereerst in op de vraag of de werkgever van verzoekster
aangesproken kan worden in het kader van de onderhavige procedure. Voor
de beantwoording van deze vraag acht de Commissie doorslaggevend dat hij
die als werkgever is aan te merken als wederpartij is te beschouwen. (Zie
ook onder meer Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid, 5 december 1991, oordeelnummer 371-91-80; en oordelen over de
inschaling van herintredende vrouwen in het onderwijs, onder meer 2
december 1992, oordeelnummer 358-92-65 en 29 december 1992, oordeelnummer
364-92-71). Nu er een dienstbetrekking bestaat tussen de wederpartij en
verzoekster en uit hoofde van die dienstbetrekking salarisbetaling door
de wederpartij plaatsvindt, is laatstgenoemde terecht als wederpartij
aangemerkt. De Commissie wijst erop dat weliswaar de CAO-partijen het
omstreden criterium hebben opgenomen in de cao, doch de wederpartij kan
als lid van de werkgeversorganisatie invloed uitoefenen op de inhoud van
de cao.

4.3. Vervolgens gaat de Commissie over tot beantwoording van de in geding
zijnde vraag. Daartoe stelt zij eerst het volgende vast. Partijen zijn
het erover eens dat verzoekster is aangenomen onder meer vanwege de door
haar * betaalde en onbetaalde * opgedane ervaring. Derhalve was sprake
van relevante ervaring, ook al gold de onbetaalde arbeid op grond van het
ervaringscriterium in de cao niet als ervaring en was de betaalde arbeid
van verzoekster niet, zoals de cao als eis stelt, opgedaan in eenzelfde
of vergelijkbare functie binnen het werkveld en/of aanverwant
werkterrein. In de onderhavige situatie waarin het om een geheel nieuwe
functie ging, kon aan die eis ook niet worden voldaan, wat de wederpartij
overigens niet heeft belet de mannelijke collega van verzoekster wel
ervaringsjaren toe te kennen. Zouden aan verzoekster ook ervaringsjaren
zijn toegekend, dan zou zij hoger dan in volgnummer 23 zijn ingeschaald.

4.4. Het bovenstaande vastgesteld hebbende, komt de Commissie tot de
beoordeling van de in geding zijnde vraag. De Commissie heeft niet kunnen
constateren dat de wederpartij bij het vaststellen van ervaringsjaren
mannen en vrouwen verschillend behandelt. Verzoekster heeft dat ook niet
betoogd. Van een direct onderscheid tussen mannen en vrouwen is dan ook
geen sprake. Wel rijst de vraag of er gezien het effect van de toepassing
van dit criterium sprake is van indirect onderscheid. Van indirect
onderscheid is sprake wanneer door het hanteren van een op zichzelf
sekse-neutraal criterium in overwegende mate personen van een bepaald
geslacht worden getroffen, zonder dat daarvoor een objectieve
rechtvaardiging bestaat. De Commissie overweegt hieromtrent dat in de
huidige maatschappelijke situatie als feit van algemene bekendheid geldt
dat meer vrouwen dan mannen hun beroepsloopbaan onderbreken. Bij
herintreding hebben zij dan ook geen of minder betaalde ervaringsjaren
in de zin van de cao dan mannen. In een cao als de onderhavige heeft dat
een lage inschaling tot gevolg, ook al is er relevante ervaring opgedaan.
Dit geld met name voor herintredende vrouwen, die in verband met de
verzorging van kinderen hun arbeidsloopbaan onderbreken en onbetaald werk
verrichten naast hun zorgtaken. Bovendien is het voor die vrouwen vanwege
het verstrijken van de tijd moeilijker aan te tonen dat in het verleden
eenzelfde of vergelijkbare functie is uitgeoefend. Wanneer de
inschalingsregeling op geen enkele wijze rekening houdt met onbetaalde
relevante ervaring, werkt deze regeling in overwegende mate nadelig uit
voor vrouwen. De Commissie ziet zich in dit oordeel gesteund door de
overwegingen van de burgerlijke rechter in de zaak Pot, (Uitspraak in de
zaak Pot/Stichting Centrum voor Onderwijs-begeleiding voor de Zaanstreek,
15-2-1990, zie onder meer Nemesis 1990, nr 5, blz. 254-258. Zie ook
Commissie gelijke behandeling, zaken genoemd in noot 2) die tot een
soortgelijke conclusie kwam. Dat in de Cao Welzijn ook het criterium
leeftijdsjaren wordt gehanteerd, wat volgens cao-partijen zeker niet in
het nadeel is van herintreedsters, doet hieraan niet af. Leeftijdsjaren
worden immers op basis van leeftijd toegekend, en dit geschiedt dus
volstrekt onafhankelijk van de vraag of al dan niet relevante ervaring
is opgedaan.

4.5. Nu is vastgesteld dat de toepassing van het criterium ervaringsjaren
in de Cao Welzijn in overwegende mate nadelig uitwerkt voor vrouwen,
rijst de vraag of er voor het gemaakte onderscheid een objectieve
rechtvaardiging bestaat. Van een objectieve rechtvaardiging is in het
algemeen sprake, wanneer het onderscheid gemaakt wordt om een objectief
gerechtvaardigd doel te dienen en daartoe middelen zijn gekozen die
geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken, terwijl dit doel
niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen onderscheid naar
geslacht wordt gemaakt. (Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid, d.d. 5 maart 1990, oordeelnummer 1-90-10; Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka- Kaufhaus versus Weber von
Hartz, d.d. 13 mei 1986, zaak 170/84; Rinner- Kuhn versus FWW Spezial
Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, zaak 171/88, d.d. 13 juli 1989.) De
wederpartij heeft zich beroepen op haar verplichting de cao toe te
passen. Dit beroep faalt. Zoals de Commissie reeds eerder heeft
geoordeeld (Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 1 juli 1991, oordeelnummer 167A-91-41, en oordelen genoemd
in noot 2) heeft de werkgever immers een eigen verantwoordelijkheid voor
naleving van de wetgeving gelijke behandeling. De wederpartij kan en moet
als werkgever een bepaling in de cao, die verboden onderscheid maakt
tussen mannen en vrouwen buiten toepassing laten. (Hof van Justitie van
de Europese Gemeenschappen, Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg, 7-2-1991).
Verder is aangevoerd dat onbetaalde ervaring een ander karakter heeft op
de punten verantwoordelijkheid en gezagsrelatie, en dat het meten van
omvang en kwaliteit van deze arbeid bovendien op uitvoeringsproblemen
stuit. Daarom is gekozen voor het hanteren van objectieve maatstaven, die
ertoe leiden dat onbetaalde ervaring niet wordt gewaardeerd. Deze
overwegingen zijn generaliserende uitspraken over een bepaalde categorie
werk. Daaruit kunnen geen objectieve criteria worden afgeleid die geen
verband houden met verboden onderscheid op grond van geslacht. Een
objectieve rechtvaardiging moet afhangen van alle omstandigheden van het
individuele geval en met name van het verband van de in deze door
verzoekster opgedane ervaring en de aard van haar functie. (Zie hiervoor
noot 6). De Commissie acht dit derhalve een onvoldoende rechtvaardiging,
te meer omdat verzoekster mede vanwege haar opgedane ervaring is
aangesteld. Weliswaar is het mogelijk dat, onder omstandigheden een
zekere objectivering van individuele omstandigheden noodzakelijk is, maar
voorwaarde is dat dit niet leidt tot indirect onderscheid op grond van
geslacht. (Zie oordelen Commissie genoemd in noot 2). De wederpartij had
zich moeten en kunnen realiseren dat met name herintredende vrouwen
nadelig getroffen worden, terwijl naar het oordeel van de Commissie
andere oplossingen ook denkbaar zijn. Het betreft immers een specifiek
te bepalen categorie, binnen een regeling waarin ook nu al uitzonderingen
mogelijk zijn. De Commissie wijst in dit verband op de
ontsnappingsclausule, zoals die gehanteerd kan worden, wanneer een
medewerker (nog) niet aan de opleidingseisen voldoet, de in twee
salarisregelingen neergelegde uitzonderingen van de opleidingseisen, en
de mogelijkheid om op basis van een laatstgenoten salaris in te schalen.
Het bovenstaande betekent dat de wederpartij onvoldoende objectieve
rechtvaardiging voor het vermoeden dat jegens verzoekster indirect
onderscheid wordt gemaakt, heeft aangevoerd.

4.6. De Commissie merkt nog het volgende op. De functie van verzoekster
heeft een carrierelijn van ongeveer 12 jaar. Dit betekent dat een bij
indiensttreding ontstaan beloningsverschil pas bij het bereiken van het
maximumsalaris verdwijnt. De Commissie wijst erop dat een langdurige
handhaving van een beloningsverschil op gespannen voet kan komen te staan
met de bepaling uit de WGB, die een gelijke beloning voorschrijft voor
arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde (artikel 7 en verder WGB). Alleen
als ancienniteit tot grotere vaardigheden leidt is dat criterium een
reden tot differentiatie in loon. Het ligt derhalve op de weg van de
werkgever om van geval tot geval en van tijd tot tijd na te gaan of het
verschil in ervaring nog voldoende rechtvaardiging biedt voor het
beloningsverschil. Zo dat niet het geval is, dan zal de werkgever tot
herziening van het salaris, of tot inkorting van carrierelijnen, moeten
overgaan.

4.7. Tot slot merkt de Commissie nog op dat het niet in overeenstemming
is met de eisen die de WGB stelt, wanneer vroegere
deeltijddienstverbanden niet (zie noot 10) danwel automatisch naar rato
als ervaringsjaar worden gewaardeerd. Nu in overwegende mate vrouwen
deeltijdfuncties verrichten, kan door toepassing van de in de cao
opgenomen algemene regel immers een vermoeden van indirect onderscheid
rijzen. De door cao-partijen aangevoerde objectieve rechtvaardiging kan
geen stand houden. Uit de hierboven vermelde jurisprudentie van het Hof
van Justitie bleek immers al dat ancienniteit niet steeds tot grotere
vaardigheden leidt. Het komt de Commissie voor dat slechts wanneer het
door bijvoorbeeld de aard van de functie in voltijd werken ook leidt tot
een grotere ervaring, dit reden kan zijn om meer ervaringsjaren aan een
voltijder toe te kennen. Voor wat betreft het beroep van cao-partijen op
uitvoerbaarheidsproblemen verwijst de Commissie naar hetgeen zij overwoog
in paragraaf 4.5.

5. Het oordeel van de commissie De Commissie spreekt als haar oordeel uit
dat Y indirect onderscheid naar geslacht heeft gemaakt/maakt jegens X en
daarmee heeft gehandeld in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk
Wetboek.

De volledige tekst van deze uitspraak is onder vermelding van het
oordeelnummer aan te vragen bij de Commissie gelijke behandeling, Postbus
90809, 2509 LV Den Haag.

Noten

1 Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaak 170/84,
Bilka-Weber/Kaufhaus d.d. 13 mei 1986, en in de zaak 170/88,
Rinner-Kuhn/Spezialgebandereinigung Gmbh&Co d.d. 13 juli 1989. 2 Zie ook
onder meer Commissie gelijke behandeling van mannen

en vrouwen bij de arbeid, 5 december 1991, oordeelnummer 371-91-80; en
oordelen over de inschaling van herintredende vrouwen in het onderwijs,
onder meer 2 december 1992, oordeelnummer 358-92-65 en 29 december 1992,
oordeelnummer 364-92-71. 3 Uitspraak in de zaak Pot/Stichting Centrum
voor Onderwijs-begeleiding voor de Zaanstreek, 15-2-1990, zie onder meer
Nemesis 1990, nr. 5, blz. 254-258. Zie ook Commissie gelijke behandeling,
zaken genoemd in noot 2. 4 Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid, d.d. 5 maart 1990, oordeelnummer 1-90-10; Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka- Kaufhaus versus Weber von
Hartz, d.d. 13 mei 1986, zaak 170/84; Rinner-Kuhn versus FWW Spezial
Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, zaak 171/88, d.d. 13 juli 1989. 5
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 1 juli
1991, oordeelnummer 167A-91-41, en oordelen genoemd in noot 2. 6 Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, Nimz/Freie und Hansestadt
Hamburg, 7-2-1991. 7 Zie hiervoor noot 6. 8 Zie oordelen Commissie
genoemd in noot 2. 9 Zie noot 1.

Rechters

Mrs. Telenga, De Rooij, Van Vleuten, Lenssen, ing. J. van Hemert,drs. Stolwijk

Instantie: Kantonrechter Utrecht, 28 oktober 1993

Instantie

Kantonrechter Utrecht

Samenvatting


Het GAK heeft om ontbinding van de arbeidsovereenkomst met werknemer verzocht
naar aanleiding van klachten die zij van twee administratief medewerksters
had ontvangen over seksuele intimidatie die werknemer zich zou veroorloven.
Naar het oordeel van de kantonrechter rechtvaardigt voorgaande niet een
ontbinding. De kantonrechter meent dat het in hoofdzaak gaat om dubbelzinnige
opmerkingen en in mindere mate om het ongewenst aanraken van de
medewerksters. Voorts heeft het GAK geen pogingen gedaan het probleem op te
lossen door met werknemer te praten. Zij heeft ook geen aandacht besteed aan
het verzoek van de collega’s van werknemer om geen ontbinding te vragen en
zij heeft geen rekening gehouden met de ernstige gevolgen van beëindiging van
het dienstverband voor werknemer.
TEKST: Verloop van de procedure

Verzoekster, verder het GAK te noemen, heeft op 31 augustus 1993 een
verzoekschrift ingediend strekkende tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst
tussen partijen.
Verweerder, A te noemen, heeft een verweerschrift ingediend. De mondelinge
behandeling heeft plaatsgehad op 7 oktober 1993 in bijzijn van partijen en de
gemachtigden.
Hierna heeft de kantonrechter in overleg met partijen bepaald dat hij zo
spoedig mogelijk een beschikking zal geven.

Motivering:

Verweerder werkt sinds 16 maart 1986 bij het GAK als
verzekeringsgeneeskundige. Het GAK verzoekt de arbeidsovereenkomst met
verweerder te ontbinden en stelt het volgende.

Op 12 mei 1993 zijn door twee administratieve medewerksters van de afdeling
Administratieve Medische Zaken ernstige klachten bij de kantoorleiding
gedeponeerd over ongewenste intimiteiten die verweerder zich jegens haar zou
veroorloven.
Verweerder heeft verweer gevoerd.

De kantonrechter overweegt het volgende.
Uit de door het GAK aangehaalde verklaringen blijkt dat het in hoofdzaak gaat
om dubbelzinnige opmerkingen en in mindere mate om het ongewenst aanraken of
bijna aanraken van medewerksters.
Vooropgesteld zij dat de kantonrechter alleen de arbeidsrechtelijke kant van
de zaak te beoordelen heeft en niet de vraag of verweerder andere normen
heeft geschonden.
Zelfs als de kantonrechter er veronderstellenderwijs van uitgaat dat de door
het GAK aangehaalde verklaringen juist zijn, dan kan hij nog niet tot het
oordeel komen dat er een dringende reden is om de arbeidsovereenkomst te
ontbinden of dat gewijzigde omstandigheden daartoe aanleiding geven.

Het GAK heeft geen poging gedaan om het probleem op te lossen door met
verweerder te praten. Het GAK heeft geen aandacht geschonken aan een petitie
van een aantal collegae van verweerder waarin gevraagd wordt de beslissing
aangaande het beëindigen van het dienstverband met verweerder in
heroverweging te nemen. Er is geen enkele rekening gehouden met de
desastreuze gevolgen van deze beslissing voor verweerder (verweerder is pas
op latere leeftijd medicijnen gaan studeren en heeft als arts alleen
werkervaring bij verzoeker. Hij heeft aannemelijk gemaakt dat hij geen ander
werk als arts zal kunnen vinden).
Niet aannemelijk is dat het conflict niet kan worden opgelost door een minder
verstrekkende maatregel.

Tenslotte moet de kantonrechter er rekening mee houden dat verweerder al in
oktober 1989 arbeidsongeschikt is geworden door overspannenheid en dat hij
door de onderhavige kwestie is teruggevallen in een reactieve depressie,
zoals blijkt uit de overgelegde brief van de Maatschap voor Psychiatrie d.d.
25 augustus 1993.
Op grond van deze overwegingen komt de kantonrechter tot de volgende
beslissing.

Beslissing

De kantonrechter wijst het verzoek af en veroordeelt verzoeker in de kosten
van het geding, tot op heden begroot aan zijde van de wederpartij begroot op
ƒ 1.000,- als salaris van de gemachtigde.

Volledige tekst

Rechters

Mr Delfos Visser

Instantie: Hof van Justitie EG, 27 oktober 1993

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Enderby werkt als ‘speech therapist’, een vrouwenberoep, en eist
gelijk loon in vergelijking met het mannenberoep van ‘pharmacist’. Het
loonverschil wordt dezes verklaard door het feit dat de loonniveau’s onder
twee verschillende cao’s zijn vastgesteld. Het Hof beslist dat als er een
significant loonverschil is tussen een vrouwen- en mannenberoep, en de
functies in kwestie van gelijke waarde zijn, de bewijslast omkeert. Dat
de hoogte van de lonen onder twee verschillende cao’s tot stand zijn
gekomen, vormt geen objectieve rechtvaardiging. De nationale rechter dient
te bepalen, zonodig onder toepassing van het proportionaliteitsbeginsel,
of een hoger loon om kandidaten te trekken waaraan een tekort is op de
arbeidsmarkt, een voldoende objectieve economische rechtvaardiging vormt.

Volledige tekst

(…) Judgment

1. By order of 30 October 1991, received by the Court of Justice in 17
April 1992, the Court of Appeal of England and Wales, pursuant to Article
177 of the EEC Treaty, referred for a preliminary ruling questions
concerning the interpretation of Article 119 of the Treaty, enshrining the
principle of equal pay for men and women.

2. Those questions were referred in the context of proceedings brought by
Dr Pamela Enderby against the Frenchay Health Authority (hereinafter
‘FHA’) and the Secretary of State for Health concerning the difference in
pay between two jobs within the National Health Service (hereinafter
‘NHS’).

3. The appellant in the main proceedings, who is employed as a speech
therapist by the FHA, considers that she is a victim of sex discrimination
due to the fact that at her level of seniority within the NHS (Chief III)
members of her profession, which is overwhelmingly a female profession,
are appreciably less well paid than members of comparable professions in
which, at an equivalent professional level, there are more men than women.
In 1986, she brought proceedings against her employer before an industrial
tribunal, claiming that her annual pay was only £ 10 106 while that of a
principal clinical psychologist and of a Grade III principal pharmacist,
jobs which were of equal value to hers, was £ 12 527 and £ 14 106
respectively.

4. Dr Enderby’s claim was dismissed by the industrial tribunal and then,
on appeal, by the Employment Appeal Tribunal. The industrial tribunal
considered that the differences in pay were the result of structures
specific to each profession, and in particular the separate collective
bargaining arrangements, which were not discriminatory. The appeal
tribunal also considered that the differences were not attributable to
discrimination. It held further that it had been established that the
state of the employment market played some part in the difference in pay
between speech therapists and pharmacists and that that was enough to
justify the whole of the difference between those two professions.

5. On appeal, the Court of Justice, considering that the outcome of the
proceedings depended on the interpretation of Article 119 of the Treaty,
decided to refer questions to the Court of Justice for a preliminary
ruling. In the statement of facts in its order, the Court of Appeal
defined the job of principal speech therapist as ‘job A’ and that of
principal pharmacist as ‘job B’, and assumed for the purpose of the
present proceedings that those two different jobs were of equal value. It
then asked the following questions:

‘Question 1

Does the principle of equal pay enshrined in Article 119 of the Treaty of
Rome require the employer to justify objectively the difference in pay
between job A and job B?

Question 2

If the answer to question 1 is in the affirmative, can the employer rely
as sufficient justification for the difference in pay upon the fact that
the pay of jobs A and B respectively has been determined by different
collective bargaining processes which (considered separately) do not
discriminate on grounds of sex and do not operate so as to disadvantage
women because of their sex?

Question 3

If the employer is able to establish that at times there are serious
shortages of suitable candidates for job B and that he pays the higher
remuneration to holders of job B, so as to attract them to job B, but it
can also be established that only part of the difference in pay between
job B and job A is due to the need to attract suitable candidates to job
B

(a) is the whole of the differences of pay objectively justified or

(b) is that part but only that part of the difference which is due to the
need to attract suitable candidates to job B objectively justified or

(c) must the employer equalize the pay of jobs A and B on the ground that
he had failed to show that the whole of the difference is objectively
justified?’

(…)

The question referred

13. It is normally for the person alleging facts in support of a claim to
adduce proof of such facts. Thus, in principle, the burden of proving the
existence of sex discrimination as to pay lies with the worker who,
believing himself to be the victim of such discrimination, brings legal
proceedings against his employer with a view to removing the
discrimination.

14. However, it is clear from the case-law of the Court that the onus may
shift when that is necessary to avoid depriving workers who appear to be
victims of discrimination of any effective means of enforcing the
principle of equal pay. Accordingly, when a measure distinguishing between
employees on the basis of their hours of work has in practice an adverse
impact on substantially more members of one or other sex, that measure
must be regarded as contrary to the objective pursued by Article 119 of
the Treaty, unless the employer shows that it is based on objectively
justified factors unrelated to any discrimination on grounds of sex
(judgements in Case 170/84 Bilka-Kaufhaus [1986] ECR 1607, at paragraph
31, Case C-33/89 Kowalska [1990] ECRI-2591, at paragraph 16, and C-184/89
Nimz [1991] ECR I-297, at paragraph 15). Similarly, where an undertaking
applies a system of pay which is wholly lacking in transparency, it is for
the employer to prove that his practice in the matter of wages is not
discriminatory, if a female worker establishes, in relation to a
relatively large number of employees, that the average pay for women is
less than that for men (judgment in Case 109/88 Danfoss [1989] ECR 3199,
at paragraph 16).

15. In this case, as both the FHA and the United Kingdom observe, the
circumstances are not exactly the same as in the cases just mentioned.
First, it is not a question of de facto discrimination arising from a
particular sort of arrangement such as may apply, for example, in the case
of part-time workers. Secondly, there can be no complaint that the
employer has applied a system of pay wholly lacking in transparency since
the rates of pay of NHS speech therapists and pharmacists are decided by
regular collective bargaining processes in which there is no evidence of
discrimination as regards either of those two professions.

16. However, if the pay of speech therapists is significantly lower than
that of pharmacists and if the former are almost exclusively women while
the latter are predominantly men, there is a prima facie case of sex
discrimination, at least where the two jobs in question are of equal value
and the statistics describing that situation are valid.

17. It is for the national court to assess whether it may take into
account those statistics, that is to say, whether they cover enough
individuals, whether they illustrate purely fortuitous or short-term
phenomena, and whether, in general, they appear to be significant.

18. Where there is a prima facie case of discrimination, it is for the
employer to show that there are objective reasons for the difference in
pay. Workers would be unable to enforce the principle of equal pay before
national courts if evidence of a prima facie case of discrimination did
not shift to the employer the onus of showing that the pay differential
is not in fact discriminatory (see, by analogy, the judgment in Danfoss,
cited above, at paragraph 13).

19. In these circumstances, the answer to the first question is that,
where significant statistics disclose an appreciable difference in pay
between two jobs of equal value, one of which is carried out almost
exclusively by women and the other predominantly by men, Article 119 of
the Treaty requires the employer to show that that difference is based on
objectively justified factors unrelated to any discrimination on grounds
of sex.

20. In its second question the Court of Appeal wishes to know whether the
employer can rely as sufficient justification for the difference in pay
upon the fact that the rates of pay of the jobs in question were decided
by collective bargaining processes which, although carried out by the same
parties, are distinct and which, considered separately, have no
discriminatory effect.

21. As is clear from Article 4 of Council Directive 75/117/EEC of 10
February 1975 on the approximation on the laws of the Member States
relating to the application of the principle of equal pay for men and
women (Official Journal 1975 L 45, p. 19), collective agreements, like
laws, regulations or administrative provisions, must observe the principle
enshrined in Article 119 of the Treaty.

22. The fact that the rates of pay at issue are decided by collective
bargaining processes conducted separately for each of the two professional
groups concerned, without any discriminatory effect within each group,
does not preclude a finding of prima facie discrimination where the
results of those processes show that two groups with the same employer and
the same trade union are treated differently. If the employer could rely
on the absence of discrimination within each of the collective bargaining
processes taken separately as sufficient justification for the difference
in pay, he could, as the German Government pointed out, easily circumvent
the principle of equal pay by using separate bargaining processes.

23. Accordingly, the answer to the second question is that the fact that
the respective rates of pay of two jobs of equal value, one carried out
almost exclusively by women and the other predominantly by men, were
arrived at by collective bargaining processes which, although carried out
by the same parties, are distinct, and, taken separately, have in
themselves no discriminatory effect, is not sufficient objective
justification for the difference in pay between those two jobs.

The third question

24. In its third question, the Court of Appeal wishes to know to what
extent – wholly, in part of not at all – the fact that part of the
difference in pay is attributable to a shortage of candidates for one job
and to the need to attract them by higher salaries can objectively justify
that pay differential.

25. The Court has consistently held that it is for the national court,
which has sole jurisdiction to make findings of fact, to determinate
whether and to what extent the grounds put forward by an employer to
explain the adoption of a pay practice which applies independently of a
worker’s sex but in fact affects more women than men may be regarded as
objectively justified economic grounds (judgments in Case 170/84
Bilka-Kaufhaus, cited above, at paragraph 36 and Case C-184/89 Nimz, cited
above, at paragraph 14). Those grounds may include, if they can be
attributed to the needs and objectives of the undertaking, different
criteria such as a worker’s flexibility or adaptability to hours and
places of work, his training or his length of service (judgment in Case
109/88 Danfoss, cited above, at paragraphs 22 to 24).

26. The state of the employment market, which may lead an employer to
increase the pay of a particular job in order to attract candidates, may
constitute an objectively justified economic ground within the meaning of
the case-law cited above. How it is to be applied in the circumstances of
each case depends on the facts and so falls within the jurisdiction of the
national court.

27. If, as the question referred seems to suggest, the national court has
been able to determine precisely what proportion of the increase in pay
is attributable to market forces, it must necessarily accept that the pay
differential is objectively justified to the extent of that proportion.
When national authorities have to apply Community law, they must apply the
principle of proportionality.

28. If that is not the case, it is for the national court to assess
whether the role of market forces in determining the rate of pay was
sufficiently significant to provide objective justification for part or
all of the difference.

29. The answer to the third question therefore is that it is for the
national court to determine, if necessary by applying the principle of
proportionality, whether and to what extent the shortage of candidates for
a job and the need to attract them by higher pay constitutes an
objectively justified economic ground for the difference in pay between
the jobs in question.

(…)

The Court,

in answer to the questions referred to it by the Court of Appeal of
England and Wales by order of 30 October 1991, hereby rules:

1. Where significant statistics disclose an appreciable difference in pay
between two jobs of equal value, one of which is carried out almost
exclusively by women and the other predominantly by men, Article 199 of
the Treaty requires the employer to show that that difference is based on
objectively justified factors unrelated to any discrimination on grounds
of sex.

2. The fact that the respective rates of pay of two jobs of equal value,
one carried out almost exclusively by women and the other predominantly
by men, were arrived at by collective bargaining processes which, although
carried out by the same parties, are distinct, and, taken separately, have
in themselves no discriminatory effect, is not sufficient objective
justification for the difference in pay between those two jobs.

3. It is for the national court to determine, if necessary by applying the
principle of proportionality, whether and to what extent the shortage of
candidates for a job and the need to attract them by higher pay
constitutes an objectively justified economic ground for the difference
in pay between the jobs in question.

Rechters

Mrs. Due, Mancini, Moitinho de Almeida, Edward, Joliet,Schockweiler, Grevisse, Zuleeg, Murray.

Instantie: Gerechtshof Leeuwarden, 27 oktober 1993

Instantie

Gerechtshof Leeuwarden

Samenvatting


Hof Leeuwarden vernietigt de beschikking van de rechtbank.
Homoseksuele relaties vallen niet onder het bereik van art. 1:160 BW en
kunnen niet worden beschouwd als een relatie `als waren zij gehuwd’.
Tussen de partners in een homoseksuele relatie bestaat immers geen
wettelijke onderhoudsplicht. Zie ook: Rb Assen 29 september 1992, RN
1993, 346 en Rb Utrecht 13 januari 1993, RN 1993, 347, m.nt. Jet
Tigchelaar.

Volledige tekst

De motivering in het appel met rekestnummer 132-93: Met betrekking
tot de ontvankelijkheid van de vrouw: 1. Alvorens op de grieven van de
vrouw in te gaan, dient het hof te onderzoeken of de vrouw, die
zelfstandig hoger beroep heeft ingesteld tegen de beschikkingen van de
rechtbank Assen d.d. 29 september 1992, 15 december 1992 en 15 juni 1993,
wel een in het ongelijk gestelde partij is en in zoverre in haar beroep
kan worden ontvangen.

1.1. Het hof stelt vast dat de vrouw niet appelleert van het voor haar
uiteindelijk gunstige dictum in de beschikking van 15 juni 1993, doch van
de in de beschikking d.d. 29 september 1992 door de rechtbank gegeven
beslissing met betrekking tot de toepasselijkheid van art. 1:160 BW en
de gevolgen die de rechtbank aan die beslissing heeft verbonden.

Nu niet ondenkbaar is dat de man in de door hem geentameerde
appelprocedure, of in een nieuw alimentatiegeschil, alsnog in staat zal
blijken bewijs te leveren van hetgeen hem door de rechtbank bij
beschikking d.d. 29 september 1992 te bewijzen was opgedragen, is het hof
van oordeel dat de vrouw een genoegzaam belang heeft bij het door haar
ingestelde appel. De vrouw is derhalve ontvankelijk in haar beroep.

Met betrekking tot de grieven 1.3. De grieven van de vrouw richten zich
tegen de beslissing van de rechtbank dat met een samenleving als bedoeld
in art. 1:160 BW gelijkgesteld moet worden een soortgelijke vorm van
samenleving tussen twee partners van hetzelfde geslacht en de in het
verlengde daarvan aan de man gegeven bewijsopdracht. De grieven lenen
zich derhalve voor een gezamenlijke behandeling.

1.4. In de bestreden beschikking d.d. 29 september heeft de rechtbank het
volgende overwogen:

`Allereerst dient beslist te worden op de vraag, of een lesbisch
concubinaat leidt tot eindigen van de alimentatieverplichting van de
gewezen echtgenoot van de alimentatiegerechtigde op grond van art. 1:160
BW, zoals de raadsman van de man heeft betoogd. De subsidiaire geschillen
komen eerst aan bod nadat voormelde kwestie is beslist.

Vooropgesteld zij, dat de letterlijke tekst van art. 1:160 BW niet
spreekt over man of vrouw, doch dat bij de invoering van art. 1:160 BW
slechts gedoeld werd op heteroseksuele relaties. In het door de raadsman
van de vrouw aangehaalde arrest bevestigde de Hoge Raad dat dit artikel
niet van toepassing is op een homofiele relatie. Sinds dit arrest zijn
de maatschappelijke opvattingen over andere dan de destijds als normaal
aanvaarde samenlevingsvormen aanmerkelijk gewijzigd.

Deze wijziging in maatschappelijke opvattingen heeft geleid tot wijziging
in wetgeving, met name op het terrein van de sociale zekerheid. Sinds 1
januari 1987 * de invoeringsdatum van de stelselherziening sociale
zekerheid * is in een groot aantal sociale zekerheidswetten de gelijke
behandeling van ongehuwd samenwonenden en gehuwden geregeld. In al deze
wetten valt te lezen, dat met gehuwden gelijk gesteld worden niet
gehuwden van verschillend of gelijk geslacht, die duurzaam een
gezamenlijke huishouding vormen (bepaalde bloedverwanten uitgezonderd).
Van een gezamenlijke huishouding is in die wetten slechts sprake indien
twee ongehuwde personen gezamenlijk voorzien in huisvesting en bovendien
een bijdrage leveren in de kosten van de huishouding dan wel op andere
wijze in elkaars verzorging voorzien.’

1.5. De rechtbank geeft in die redenering blijk van een onjuiste
rechtsopvatting. de rechtbank gaat er namelijk aan voorbij dat zowel in
de rechtspraak (zie met name HR 7 oktober 1977, NJ 1978, 312 en HR 18
september 1978, NJ 1979, 121) als in de rechtsliteratuur is gekozen,
danwel wordt gepleit voor een restrictieve uitleg van art. 1:160 BW.
Naast de wetshistorische argumentatie is de reden daarvan met name
gelegen in het feit dat, indien de ex-partner opnieuw in het huwelijk
treedt, diens nieuwe partner onderhoudsplichtig jegens hem/haar wordt.
Die situatie doet zich bij alle niet-huwelijkse samenlevingsvormen niet
voor. Weliswaar bevat art. 1:160 BW zelf een niet huwelijkse
uitzondering, maar daarbij gaat het om het resultaat van een door de
minister aan de Kamer ontraden en in de literatuur omstreden
uitzondering, welke tengevolge van een amendement is toegevoegd. (Zie in
dit verband de AG Franx in zijn conclusie bij HR 7 oktober 1977, NJ 1978,
312.) Zo er derhalve al zou moeten worden geoordeeld dat het, op grond
van de maatschappelijke ontwikkelingen, niet langer houdbaar is verschil
te maken tussen de ex-partner die gaat samenwonen (`als ware hij/zij
gehuwd’) met iemand van het andere of hetzelfde geslacht, dan is het niet
ondenkbaar dat moet worden geoordeeld dat art. 1:160 BW niet meer kan
worden toegepast indien de ex-echtgeno(o)t(e) met iemand van het andere
geslacht gaat samenwonen `als ware hij/zij gehuwd’. Artikel 1:160 BW zou
overigens geheel gemist kunnen worden nu de rechter ook overigens, bij
de vaststelling van de alimentatieplicht, de bevoegdheid heeft invloed
toe te kennen aan alle omstandigheden (dus ook aan de nieuwe leefsituatie
van de gewezen echtgeno(o)t(e), indien de redelijkheid dat eist.

1.6. Als uitvloeisel van het voorgaande was de door de rechtbank
verstrekte bewijsopdracht niet op haar plaats.

1.7. De grieven van de vrouw zijn gegrond.

Motivering in het appel met rekestnummer 136-93:

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de man:

2. Gelet op de vermelding in het appelschrift van de beschikking van 15
juni 1993 (onder de overgelegde processtukken), de formulering van de
grieven, het petitum van het appelschrift en het feit dat de vrouw,
blijkens de inhoud van haar verweerschrift, heeft begrepen dat het beroep
van de man mede is gericht tegen de eindbeschikking van 15 juni 1993,
verstaat het hof het appelschrift aldus dat het zich mede richt tegen de
eindbeschikking van de rechtbank. De man kan derhalve in zijn beroep
worden ontvangen.

Met betrekking tot de grieven: 2.1. Aan de grieven van de man ligt de
stelling ten grondslag dat zijn verplichting tot het verschaffen van
levensonderhoud aan de vrouw eindigt indien komt vast te staan dat zij
met mevrouw D samenleeft als ware zij gehuwd.

3.1. Nu deze stelling en de dienaangaande door de rechtbank gegeven
beslissing geen stand houden (zie de hierboven met betrekking tot het
appel met rekestnummer 132-93 gegeven motivering) kunnen de grieven van
de man geen doel treffen. Ten overvloede wordt daarbij nog opgemerkt dat
de man geen stellingen of grieven heeft ontwikkeld die aansluiten bij
hetgeen hiervoor in de laatste alinea van overweging 1.5 is aangegeven.

De slotsom: 4. Het vorenoverwogene brengt mede dat de beschikking van de
rechtbank d.d. 29 september 1992 dient te worden vernietigd behoudens na
te melden verwijzing. De beschikkingen van 15 december 1992 en van 15
juni 1993 zullen, met verbetering van de gronden, worden bekrachtigd.

4.1. Ten aanzien van de proceskosten in hoger beroep zal het hof, nu
partijen gehuwd zijn geweest, in beide zaken bepalen dat iedere partij
de eigen kosten draagt.

De beslissing in beide zaken: Het gerechtshof:

vernietigt de beschikking van de arrondissementsrechtbank Assen d.d. 29
september 1992, behoudens de verwijzing van de zaak naar de enkelvoudige
kamer ter verdere afdoening;

bekrachtigt de beschikking voor wat betreft deze verwijzing;

bekrachtigt de beschikkingen van de arrondissementsrechtbank Assen d.d.
15 december 1992 en d.d. 15 juni 1993;

bepaalt dat iedere partij de eigen proceskosten in hoger beroep draagt.

Noot

Bovenstaande uitspraken van de Gerechtshoven Leeuwarden en Amsterdam zijn
het vervolg op de rechtbankvonnissen van respectievelijk Assen (RN 1993,
346) en Utrecht (RN 1993, 347). Werd door beide rechtbanken een lesbische
samenleefrelatie gebracht onder de werking van art. 1: 160 BW, door de
gerechtshoven wordt hierover uiteenlopend beslist. Het Hof te Amsterdam
bekrachtigt de Utrechtse beslissing. Het Hof te Leeuwarden vernietigt de
Assense beschikking. Dit hof oordeelt dat een homoseksuele
samenwoonrelatie buiten de reikwijdte van genoemde bepaling valt, dat een
ongehuwd heteroseksueel paar niet onder het toepassingsgebied van art.
1:160 BW zou moeten vallen en tenslotte dat het gewraakte artikel in
feite geheel overbodig is. Degenen die mijn annotatie in Nemesis 1993,
nr. 5 bij genoemde rechtbankbeslissingen hebben gelezen zullen zich er
niet over verbazen dat ik enthousiaster ben over de Leeuwardense
beschikking dan over de Amsterdamse. Dit geldt zowel voor de conclusie
als voor de argumenten die tot de conclusie hebben geleid.

Het Hof te Leeuwarden In mijn noot bij beide rechtbankvonnissen heb ik
kritiek geuit op de volgende redenering: homorelaties zijn op grond van
maatschappelijke ontwikkelingen gelijk aan ongehuwde heterorelaties,
ongehuwde man-vrouw-relaties zijn blijkens art. 1: 160 BW gelijkgesteld
aan het huwelijk, dus zijn homoseksuele samenlevingsvormen vergelijkbaar
met het huwelijk. Het probleem in deze redenering is dat de focus op de
gelijkstelling van niet-huwelijkse heteroseksuele en homoseksuele
samenwoonrelaties is gericht, waardoor het verschil tussen huwelijkse en
niet-huwelijkse relaties buiten schot blijft. Het verschil tussen gehuwde
en ongehuwde paren ligt niet zozeer in een maatschappelijke omstandigheid
als wel in een juridisch gegeven: het ontbreken van een wettelijke
onderhoudsplicht tussen ongehuwde partners. Dit is in het kader van het
van rechtswege en definitief vervallen van de alimentatieplicht van de
ex-echtgenoot (meestal de man) een wezenlijk verschil. Als de in beginsel
alimentatiegerechtigde (meestal de vrouw) hertrouwt vervalt de
onderhoudsplicht van de eerste echtgenoot maar ontstaat er een nieuwe
onderhoudsplicht voor haar tweede echtgenoot. Als zij een niet-huwelijkse
relatie aangaat vervalt eveneens de onderhoudsplicht van haar
ex-echtgenoot, maar er komt niets voor in de plaats. Dit wezenlijke
verschil in aanmerking nemend zou de zinsnede `gaan samenleven met een
ander als waren zij gehuwd’, die blijkens de wetsgeschiedenis van art.
1:160 BW alleen betrekking had op ongehuwde man-vrouw-relaties terzijde
gesteld moeten worden. Legt men zich neer bij de door de wet
voorgeschreven gelijke behandeling van gehuwde en ongehuwde
heterorelaties, dan kan een uitbreiding naar (meestal) lesbische
samenleefvormen voorkomen worden door het `niet-kunnen-kiezen-argument’.
Dit differentiatiecriterium houdt in dat ongehuwde heteroseksuele partners
kunnen kiezen om te trouwen en aldus een wettelijke onderhoudsplicht
tussen hen kunnen scheppen; homoseksuele stellen kunnen niet trouwen en
kunnen dus niet kiezen. Deze benadering vrijwaart de gescheiden vrouw die
een lesbische relatie aangaat van het definitieve vervallen van de
alimentatieplicht van de man, maar neemt de aantasting van de
relatievrijheid van de gescheiden heterovrouw voor lief. Het Hof te
Leeuwarden hanteert het criterium van de wettelijke onderhoudsplicht.
Vanwege het ontbreken daarvan zijn niet-huwelijkse heteroseksuele en
homoseksuele samenwoonrelaties als gelijke gevallen aan te merken.
Maatschappelijk gezien zijn deze relaties wellicht ook nog op een lijn
te stellen, maar dat doet niet af aan het juridische verschil tussen
gehuwden en ongehuwd samenwonenden. Het hof moest in dit geval oordelen
over de definitieve beeindiging van de alimentatieplicht van de man ten
behoeve van zijn ex-echtgenote die is gaan samenwonen met een vrouw. Het
hof had kunnen volstaan met het `niet kunnen kiezen-criterium’. Dat doet
het hof niet: het kiest op grond van het ontbreken van het wettelijk
onderhoudsrecht in niet-huwelijkse situaties voor een restrictieve uitleg
van art. 1: 160 BW. Dit leidt voor wat betreft de ongehuwde
man-vrouw-relaties tot de ondermijning van deze wetsbepaling. Voor deze
moedige stap, die immers tegen de duidelijke tekst van art. 1: 160 BW
ingaat, putten de raadsleden uit de wetsgeschiedenis. De minister van
Justitie ontraadde vooral vanwege het ontbreken van een wettelijke
onderhoudsplicht de Eerste Kamer het aannemen van een amendement dat de
woorden `gaan samenleven met een ander als waren zij gehuwd’ in het
wetsartikel beoogde op te nemen. Het gerechtshof stelt de mening van
rechtsgeleerden (minister Polak, AG Franx en rechtswetenschappers) boven
de mening van kamerleden. Zelden wordt dit zo openlijk door rechters
geuit. Dit is immers een gevoelige materie: een staatsorgaan stelt het
vertrouwen in de volksvertegenwoordiging hiermee ter discussie. Maar het
hof gaat nog verder: `Artikel 1: 160 BW zou overigens geheel gemist
kunnen worden nu de rechter ook overigens, bij de vaststelling van de
alimentatieplicht, de bevoegdheid heeft invloed toe te kennen aan alle
omstandigheden (dus ook aan de nieuwe leefsituatie van de gewezen
echtgeno(o)t(e), indien de redelijkheid dit eist’. De reeds bestaande
rechterlijke vrijheid op grond van art. 1: 157 BW om rekening te houden
met alle factoren, kan genuanceerd worden gehanteerd in de beoordeling
van de nieuwe leefrelatie van de vrouw. In deze benadering is zelfs een
nieuw huwelijk van de vrouw geen reden voor het van rechtswege vervallen
van de alimentatieplicht van de man. Het schrappen van art. 1: 160 BW,
ook in geval van een tweede huwelijk van de alimentatiegerechtigde, is
meer in overeenstemming met de rechtsgrond van alimentatie. Deze wordt
vrij algemeen gezien als een compensatie voor de nadelige economische
gevolgen van het huwelijk, indien en voor zover dit tot behoeftigheid
leidt. (Ik laat de feministische kritiek op de gendergeladenheid van het
concept behoeftigheid en de uitsluiting van compensatie voor de
voordelige economische gevolgen voor de man bestaande uit zijn toegenomen
verdiencapaciteit terzijde.) Behoeftigheid is aanwezig als de echtgenote
niet voldoende inkomsten tot haar levensonderhoud heeft, noch zich in
redelijkheid kan verwerven. In de praktijk zal in geval van een nieuwe
samenwoonrelatie de behoeftigheid vervallen of verminderen afhankelijk
van de hoogte van de inkomsten van de nieuwe partner. In de praktijk zal
gedurende een tweede huwelijk waarschijnlijk geen alimentatieplicht van
de eerste echtgenoot bestaan, gezien de wederzijdse onderhoudsplicht van
gehuwden. Maar ook is denkbaar dat na een korte tweede huwelijk (van zeg
een half jaar tot een jaar) de alimentatieplicht van de eerste man
herleeft, omdat de situatie na het tweede huwelijk geen verandering heeft
gebracht in de aan het eerste huwelijk gerelateerde behoeftigheid. Het
Hof te Leeuwarden heeft weerstand geboden aan de gemakkelijke weg om aan
de maatschappelijke realiteit van de diverse niet-huwelijkse leefvormen
de juridische fictie van de onderhoudsplicht binnen die leefvormen te
verbinden. Deze maatschappelijke omstandigheden doen niet af aan het
juridische feit dat het privaatrechtelijk systeem geen wederzijdse
onderhoudsverplichting aan ongehuwden oplegt. Het hof geeft hiermee aan
dat het belang van de (gelijke behandeling van) alimentatieplichtige
mannen niet het enige is waarmee rekening moet worden gehouden. Evenzeer
dient het belang van de alimentatiegerechtigde vrouw beoordeeld te
worden. De redelijkheid, waarnaar het hof in zijn slotoverweging verwijst
garandeert niet dat het belang van de vrouw, die doorgaans als de
maatschappelijk zwakkere partij uit de echtscheiding tevoorschijn komt,
evenveel gewicht krijgt. Het vereist wel dat de rechter in de juridische
en maatschappelijke context aan haar belang waarde hecht. Immers: art.
3: 12 (jo. 3: 15) BW bepaalt dat bij de vaststelling van wat redelijkheid
en billijkheid eisen, rekening moet worden gehouden met algemeen erkende
rechtsbeginselen, met de in Nederland levende rechtsovertuigingen en met
de maatschappelijke en persoonlijke belangen, die bij het gegeven geval
zijn betrokken. Dat is waar we het in het huidige alimentatierecht mee
moeten doen. De redelijkheid kan hooguit de gevolgen van de
machtsverhoudingen tussen mannen en vrouwen verzachten. De redelijkheid
kan deze verhoudingen zelf niet corrigeren.

Het Hof te Amsterdam De Friese beschikking staat in sterk contrast met
de Amsterdamse uitspraak. In eerstgenoemd arrest wordt verschil als
uitgangspunt genomen, hetgeen leidt tot een gedifferentieerde benadering
van leefvormen en een contextuele behandeling van alimentatieplichtigen
en -gerechtigden. In laatstgenoemde beslissing vormt eenheid de
invalshoek, hetgeen leidt tot een grote gelijkstellingsoperatie. Deze
`grote gelijkstellingsoperatie’ verloopt in grote lijnen op dezelfde
manier als de redenering van de Utrechtse rechtbank en leidt tot de
conclusie dat een lesbische samenleefrelatie valt onder `het gaan
samenleven met een ander als waren zij gehuwd’ in de zin van art. 1: 160
BW.

Dit betekent dat noch het ontbreken van een wettelijke
onderhoudsplicht, noch `het niet-kunnen-kiezen-argument’ als
differentiatiecriterium wordt gebruikt. Het eerste wordt niet genoemd,
het tweede wordt terzijde geschoven. Het gelijkstellen van een
homoseksuele samenwoonrelatie met een heteroseksuele samenwoonrelatie, die
op haar beurt in art. 1:160 BW is gelijkgesteld aan het huwelijk, gebeurt
op grond van niet-privaatrechtelijke gegevens. Genoemd worden: de
gelijkheid in leefvormen in de publiekrechtelijke sfeer, de
maatschappelijke opvatting over de onderlinge verzorgingsplicht van
ongehuwd samenwonende hetero- en homoseksuele paren en de bewuste keuze
voor de wederzijdse zorg en dienovereenkomstig gedrag van samenwonenden
van verschillend en gelijk geslacht. Het eenheidsdenken komt in al deze
gegevens tot uiting. Het recht wordt als eenheid gezien: als er in het
publiekrecht geen onderscheid wordt gemaakt, dan moet er ook maar geen
verschil zijn in het privaatrecht. De maatschappelijke opvattingen worden
als uniform gepresenteerd: het hof gebruikt de enkelvoudige vorm, de
maatschappelijke opvatting. Ook het onderwerp van maatschappelijke
opvattingen (volgens welke er geen grond meer bestaat voor onderscheid
tussen samenwonenden van verschillend geslacht en samenwonenden van
gelijk geslacht als het gaat om hun verzorgingsplicht jegens elkaar)
wordt als eenduidig aangemerkt: er wordt niet gedifferentieerd tussen een
morele, een publiekrechtelijke dan wel privaatrechtelijke grond voor hun
verzorgingsplicht. Daarnaast wordt `de lotsverbondenheid’ van ongehuwd
samenwonende homoseksuele en heteroseksuele partners als eenheid
aangemerkt: er wordt niet onderscheiden tussen bijvoorbeeld alweer een
morele en een juridische plicht, tussen een verzorgingsrelatie die alleen
tussen partners werkt, dan wel met gevolg voor derden, tussen relatieve
zelfstandigheid en totale lotsverbondenheid. Al deze elementen vormen
samen het differentiatiecriterium op grond waarvan er een eenheid in
rechtspositie van alimentatieplichtigen en -gerechtigden jegens elkaar
wordt bereikt. De alimentatieplicht van de man vervalt van rechtswege
indien de in beginsel alimentatiegerechtigde vrouw een samenwoonrelatie
* gehuwd of ongehuwd, heteroseksueel dan wel homoseksueel * aangaat. Mijn
bezwaar tegen dit eenheidsdenken en deze gelijkschakelingsoperatie is dat
de rechtsgrond van de alimentatieverplichting volkomen genegeerd lijkt
te worden.

Hierboven heb ik deze omschreven als compensatie voor de
nadelige economische gevolgen van het huwelijk, indien en voorzover dit
tot behoeftigheid leidt. De nadelige economische gevolgen worden
doorgaans omschreven als 1. het onvermogen om in eigen onderhoud te
voorzien vanwege de zorg voor uit het huwelijk geboren kinderen en 2. de
zwakke positie op de arbeidsmarkt, vanwege de in het huwelijk aangehouden
rolverdeling. Beide gevolgen kunnen als maatschappelijke achterstand
worden gezien. Behoeftigheid betekent volgens art. 1: 157 BW het niet
voldoende inkomsten tot zijn levensonderhoud hebben, noch zich in
redelijkheid kunnen verwerven. Wellicht vindt het hof dat er geen
behoeftigheid is, omdat de vrouw een inkomstenbron heeft verkregen,
namelijk de `inkomensdeling in leefverband’. Als we aannemen dat het hof
dit vindt, dan baseert de rechter zijn beslissing op een verkeerd
wetsartikel. Niet art. 1:160 BW is dan van toepassing, maar art. 1: 157
BW.

Deze bepaling heeft een minder vergaande strekking dan eerstgenoemde
wetsartikel. Praktisch gezien kan de toepassing van art. 1: 157 BW op
hetzelfde neerkomen, namelijk de beeindiging van de alimentatieplicht van
de man. In dit geval had de alimentatieplicht ook nog enkele jaren kunnen
doorlopen, bijvoorbeeld tot de in de rechtspraak vaak aangehouden
twaalfjarige leeftijd van het jongste kind was bereikt. Dus tot het
moment waarop het (eventueel blijvend) onvermogen van de vrouw om in haar
inkomen te voorzien niet meer door de ex-echtgenoot gecompenseerd hoeft
te worden. Omdat de rechter zijn beslissing baseert op art. 1: 160 BW en
dus op het enkele feit `dat de vrouw met haar vriendin een vaste duurzame
relatie heeft en dat zij wederzijds de zorg voor elkaar op zich hebben
genomen’ oordeelt hij misschien dat er geen grond meer is voor de
compensatie voor de nadelige economische gevolgen van het huwelijk. Dit
kan op verschillende manieren worden geinterpreteerd: of er is al
voldoende gecompenseerd of iemand anders neemt de compensatie over of de
huwelijksgerelateerde nadelige economische gevolgen zijn uitgewerkt. Alle
drie de interpretaties lijken mij niet verdedigbaar. De eerste niet omdat
de vrouw pas in deze rechtszaak (enkele jaren na de echtscheiding) voor
het eerst om toekenning van levensonderhoud verzoekt. De tweede niet
omdat dat niet van een nieuwe partner mag worden verwacht. De laatste
niet omdat uit het huwelijk drie kinderen zijn geboren, van wie de
jongste ten tijde van de uitspraak van het hof de leeftijd van acht jaar
had. Deze verblijven allen bij de vrouw, die geen eigen inkomsten heeft.

De conclusie kan dan ook niet anders zijn dat het hof de rechtsgrond van
de alimentatie volkomen negeert. Alimentatie is bedoeld om de zwakkere
partij die uit de echtscheiding tevoorschijn komt te beschermen. Er wordt
echter in het geheel geen aandacht besteed aan de rechtspositie van de
in beginsel alimentatiegerechtigde vrouw. Doordat de focus gericht is op
de vergelijkbaarheid van de verschillende samenlevingsvormen, verdwijnt
de gescheiden vrouw als individu in de als eenheid gepresenteerde
leefvormen. Dit alles dient de bescherming van het belang van
alimentatieplichtige mannen. Dat is de verborgen invalshoek en kleurt de
rechterlijke overwegingen. Niet voor niets wordt het publiekrecht
aangehaald om de verschillende leefvormen in deze privaatrechtelijke
context gelijk te stellen. Zowel de alimentatieplichtige man als de
overheid hebben hetzelfde financiele belang bij een (nieuwe) partner van
de vrouw. Niet voor niets duidt het hof de relatie van ongehuwd
samenwonenden aan als lotsverbondenheid. Door de werking van art. 1:160
BW, die in deze zaak wordt uitgebreid tot een lesbische samenwoonrelatie,
worden de maatschappelijke sekseverhoudingen bevestigd. De man wordt
onafhankelijkheid gegarandeerd, de vrouw wordt verbondenheid
voorgespiegeld. Dat is haar lot. Dat is toch wat mannen en vrouwen
willen? Genegeerd wordt dat het alimentatievraagstuk vooral een kwestie
is van doorwerkende lotsverbondenheid, van de doorwerking van de
verantwoordelijkheid voor de gevolgen van keuzen in een huwelijk voor
kinderen en voor een traditionele rolverdeling. Een verantwoordelijkheid
die slechts een marginale en veelal tijdelijke compensatie geeft voor
nadelig uitwerkende gevolgen van het huwelijk. Genegeerd wordt dat voor
een rechtvaardige samenleving niet de verdeling maar het samengaan van
onafhankelijkheid en verbondenheid is vereist.

Jet Tigchelaar

Rechters

Mrs. Wolt, Bloem, Mollema

Instantie: Hof van Justitie EG, 27 oktober 1993

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Beantwoording van prejudiciele vragen gesteld door de Raad van Beroep ‘s
Hertogenbosch 17 december 1991, RN 1992, 228. De
arbeidsongeschiktheidsuitkering valt onder het bereik van de derde
richtlijn, de nabestaandenuitkering daarentegen niet. Volgens artikel 4
lid 1 derde richtlijn hebben vrouwen dezelfde aanspraak op een
ongeschiktheidsuitkering als mannen, ongeacht de reden van intrekking van
de uitkering. Een nationale bepaling die vrouwen aanspraak op een
uitkering ontneemt die mannen in dezelfde omstandigheid blijven ontvangen,
vormt derhalve een discriminatie in de zin van de derde richtlijn, wanneer
deze intrekking niet voortvloeit door vrijwillige afstand door de
rechthebbende.

Volledige tekst

Arrest

1. Bij bevel van 17 december 1991, ingekomen bij het Hof op 30 december
daaraanvolgend heeft de Raad van Beroep te ‘s-Hertogenbosch krachtens
artikel 177 EEG-Verdrag drie prejudiciele vragen gesteld over de
uitlegging van een aantal bepalingen van richtlijn 79/7/EEG van de Raad
van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het
beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van
de sociale zekerheid (PB 1979, L 6, blz. 24; hierna “richtlijn 79/7”).

2. Deze vragen zijn gerezen in een geschil tussen Van Gemert-Derks van
Nederlandse nationaliteit, en het Bestuur van de Nieuwe Industriele
Bedrijfsvereniging.

3. In Nederland geeft de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (hierna:
`AAW’) na het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid recht op een
uitkering, zolang de belanghebbende de leeftijd van 65 jaar niet heeft
bereikt.

4. Artikel 32, lid 1, aanhef en sub b, AAW bepaalt het volgende: `De
arbeidsongeschiktheid wordt ingetrokken wanneer: (…) b) een vrouw, aan
wie zij is toegekend, recht verkrijgt op een weduwenpensioen of een
tijdelijke weduwenuitkering ingevolge de Algemene weduwen- en wezenwet.’

5. De Algemene weduwen- en wezenwet (hierna: `AWW’) geeft de weduwe van
een verzekerde onder bepaalde voorwaarden recht op weduwenpensioen, zolang
zij de leeftijd van 65 jaar niet heeft bereikt.

6. Ingevolge artikel 23, lid 1, AWW wordt het pensioen op aanvraag
toegekend door de Sociale Verzekeringsbank. Volgens lid 2 van dat artikel
kan deze het pensioen in afwijking van het eerste lid ook ambtshalve
toekennen.

7. A.M. van Gemert-Derks, verzoekster in het hoofdgeding, geboren op 16
januari 1937, verrichtte zelfstandige beroepsactiviteiten vanaf 1972. In
februari 1982 werd zij arbeidsongeschikt verklaard en met ingang van 31
januari 1983 werd haar een uitkering krachtens de AAW toegekend naar een
arbeidsongeschiktheid van tachtig tot honderd procent.

8. Op 23 oktober 1987 overleed de echtgenoot van Van Gemert-Derks. Op
grond daarvan werd haar met ingang van 1 oktober 1987 een weduwenpensioen
ingevolge de AWW toegekend.

9. Bij beslissing van 8 januari 1988 trok het Bestuur van de
Bedrijfsvereniging voor de Chemische Industrie, rechtsvoorgangster van de
Nieuwe Industriele Bedrijfsvereniging, verweerder in het hoofdgeding met
toepassing van artikel 32, lid 1, aanhef en sub b, AAW, met ingang van 1
oktober 1987 de uitkering in die verzoekster in het hoofdgeding krachtens
de AAW ontving. Blijkens de verwijzingsbeschikking had de overgang van de
AAW naar de AWW voor Van Gemert-Derks een verlaging van het nettobedrag
van haar uitkering tot gevolg in de orde van grootte van enkele tientallen
tot honderd gulden.

10. Tegen deze beslissing heeft Van Gemert-Derks beroep ingesteld bij de
Raad van Beroep te ‘s-Hertogenbosch. Van mening, dat het geding vragen van
uitlegging van het gemeenschapsrecht opwierp, heeft deze het Hof de
volgende prejudiciele vragen gesteld:

`1) Is het verenigbaar met het gemeenschapsrecht dat de nationale rechter
artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en
politieke rechten – waaraan (ten minste) elf van de twaalf EEG Lid-staten
zijn gebonden – aldus interpreteert dat dat artikel sedert 23 december
1984 volledige gelijke behandeling van vrouwen en mannen op het gebied van
het wettelijk nabestaandenpensioen voorschrijft, terwijl dat terrein
slechts tijdelijk van de bevoegdheid van de Gemeenschap is uitgezonderd?

2) Is een bepaling van nationaal recht als vervat in artikel 32, lid 1,
aanhef en onder b, van de AAW – welke bepaling volgens de Centrale Raad
van Beroep sedert 23 december 1984 niet meer direct discriminerend zou
werken ten aanzien van vrouwen omdat -het effect van een lager
uitkeringsbedrag als gevolg van de overgang van een AAW-uitkering op een
AWW-uitkering zich sindsdien immers evenzeer bij mannen kan voordoen- –
verenigbaar met artikel 4, lid 1, van EEG-richtlijn 79/7 zolang die
nationale bepaling feitelijk nog steeds een inkomensachteruitgang
teweegbrengt voor alle (volledig of in voorkomend geval ook gedeeltelijk)
arbeidsongeschikte weduwen en slechts bij uitzondering (te weten: in
gevallen waarin een -bijzondere hardheid- tot toekenning van
weduwnaarspensioen met langdurige terugwerkende kracht zou nopen en er een
mogelijkheid bestaat tot terugvordering van de AAW-uitkering) voor
vergelijkbare weduwnaars?

3) Indien vraag 1 of vraag 2 ontkennend wordt beantwoord: Laat het
gemeenschapsrecht de nationale rechter vrij om een nationale bepaling als
bedoeld in de tweede vraag naar keuze geheel of gedeeltelijk buiten
toepassing te laten dan wel te lezen als een aftrekbepaling? Zo neen,
welke keuze is dan het meest in overeenstemming met het
gemeenschapsrecht?’

11. Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van het hoofdgeding, het
procesverloop en de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen wordt
verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het
dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is
voor de redenering van het Hof.

De eerste vraag

12. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of het
gemeenschapsrecht eraan in de weg staat, dat een nationale rechter artikel
26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke
rechten van 19 december 1966 (Recueil des traites, vol. 999, blz. 171;
hierna `IVBPR’) aldus interpreteert, dat dit artikel de gelijke
behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van nabestaandenpensioenen
voorschrijft.

13. Naar de letter verleent de AWW aan weduwnaars geen recht op een
nabestaandenpensioen. In twee uitspraken van 7 december 1988 overwoog de
Centrale Raad van Beroep evenwel, dat het recht op een AWW-uitkering moest
worden toegekend zonder onderscheid naar geslacht. De Centrale Raad
baseerde zijn oordeel op artikel 26 van het IVBPR.

14. Er zij aan herinnerd, dat richtlijn 79/7 de geleidelijke
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid beoogt, maar nog niet dit
gehele terrein bestrijkt. Zo is de richtlijn luidens artikel 3, lid 2,
niet van toepassing op de bepalingen betreffende prestaties aan nagelaten
betrekkingen.

15. Bij ontbreken van harmonisatie op dit gebied worden deze prestaties
derhalve beheerst door het in de betrokken Lid-staat geldende nationale
en internationale recht.

16. Een uitspraak van een nationale rechter die, zich baserend op artikel
26 van het IVBPR, het beginsel van gelijke behandeling uitbreidt tot een
terrein dat thans niet door richtlijn 79/7 wordt gedekt, tast de
geleidelijke tenuitvoerlegging van dit beginsel niet aan. Deze
geleidelijke tenuitvoerlegging is immers het doel van de richtlijn, die
daarvan zelf de eerste etappe vormt.

17. Mitsdien moet op de eerste vraag worden geantwoord, dat het
gemeenschapsrecht er niet aan in de weg staat, dat een nationale rechter
artikel 26 van het IVBPR aldus interpreteert, dat dit artikel de gelijke
behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van nabestaandenpensioenen
voorschrijft, voor zover dit gebied buiten de werkingssfeer van richtlijn
79/7 valt.

De tweede vraag

18. Het staat niet aan het Hof, zich in het kader van artikel 177
EEG-verdrag uit te spreken over de verenigbaarheid van een nationale
wettelijke regeling of jurisprudentie met het gemeenschapsrecht. Het is
echter wel bevoegd de nationale rechter alle gegevens voor de uitlegging
van dat recht te verschaffen, aan de hand waarvan hij die verenigbaarheid
kan beoordelen met het oog op de beslechting van de bij hem aanhangige
zaak (zie met name arrest van 18 juni 1986, zaak C-369/89, Piageme,
Jurispr. 1991, blz. I-2971, r.o. 7).

19. Blijkens het verwijzingsbevel bleef op het tijdstip waarop de
arbeidsongeschiktheidsuitkering krachtens de AAW van verzoekster in het
hoofdgeding wegens de verkrijging van het recht op weduwenpensioen
krachtens de AWW werd ingetrokken, een arbeidsongeschikte weduwnaar zijn
AAW-uitkering ontvangen, daar hij geen recht had op een AWW-uitkering.

20. De tweede vraag moet derhalve aldus worden opgevat, dat zij in wezen
ertoe strekt te vernemen, of artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 eraan
in de weg staat, dat op grond van een nationale bepaling de
arbeidsongeschiktheidsuitkering van arbeidsongeschikte weduwen als gevolg
van de toekenning van een weduwenpensioen wordt ingetrokken, wanneer een
dergelijke intrekking niet plaatsvindt in het geval van weduwnaars die in
het genot zijn van een arbeidsongeschiktheidsuitkering.

21. Allereerst moet erop worden gewezen dat, zoals de Nederlandse regering
opmerkt, richtlijn 79/7 volgens artikel 3, lid 2, niet van toepassing is
op de bepalingen betreffende prestaties aan nagelaten betrekkingen en men
zich dus dient af te vragen, of een bepaling tot regeling van de samenloop
van een arbeidsongeschiktheidsuitkering met een nabestaandenuitkering,
zoals artikel 32, lid 1, aanhef en sub b, AAW, onder het toepassingsgebied
van richtlijn 79/7 valt.

22. Dienaangaande kan worden volstaan met de vaststelling, dat artikel 32,
lid 1, aanhef en sub b, AAW betrekking heeft op de intrekking van een
arbeidsongeschiktheidsuitkering, en dat richtlijn 79/7 ingevolge haar
artikel 3, lid 1, sub a, op dergelijke uitkeringen van toepassing is. Aan
deze vaststelling doet niet af, dat de intrekking plaatsvindt als gevolg
van de toekenning van een uitkering die niet onder het toepassingsgebied
van richtlijn 79/7 valt, te weten een nabestaandenuitkering.

23. Vervolgens moet eraan worden herinnerd, dat artikel 4, lid 1, van
richtlijn 79/7 iedere vorm van discriminatie op grond van geslacht
verbiedt, in het bijzonder met betrekking tot de voorwaarden inzake
toelating tot de wettelijke regelingen, waaronder die ter zake van de
bescherming tegen invaliditeit.

24. Krachtens deze bepaling hebben vrouwen aanspraak op een
arbeidsongeschiktheidsuitkering onder dezelfde voorwaarden als mannen.

25. Een nationale bepaling die vrouwen de aanspraak op een uitkering
ontneemt die mannen in dezelfde omstandigheden blijven ontvangen, vormt
derhalve een discriminatie in de zin van richtlijn 79/7.

26. Verweerder in het hoofdgeding betoogt, dat toekenning van een
AWW-uitkering, die ingevolge artikel 32, lid 1, aanhef en sub b, AAW, de
intrekking van de arbeidsongeschiktheidsuitkering meebrengt, enkel op
aanvraag geschiedt en dat de aanvraag kan worden ingetrokken zolang de
AWW-uitkering niet is toegekend. Sinds medio juli 1989 worden verzekerden
die een AWW-uitkering aanvragen, in kennis gesteld van alle consequenties
die de toekenning van een dergelijke uitkering kan hebben.

27. Opgemerkt moet worden, dat geen inbreuk wordt gemaakt op de gelijkheid
van behandeling indien een weduwe vrijwillig afstand doet van de
arbeidsongeschiktheidsuitkering, mits zij duidelijke en nauwkeurige
informatie ontvangt over de eventuele financiele consequenties van de
vervanging van deze uitkering door een AWW-uitkering.

28. Het staat aan de verwijzende rechter te beoordelen, of een dergelijke
afstand inderdaad heeft plaatsgevonden.

29. Op de tweede vraag moet mitsdien worden geantwoord, dat artikel 4, lid
1, van richtlijn 79/7 in de weg staat aan een nationale bepaling op grond
waarvan de arbeidsongeschiktheidsuitkering van arbeidsongeschikte vrouwen
als gevolg van de toekenning van een weduwenpensioen wordt ingetrokken,
wanneer deze intrekking niet voortvloeit uit de vrijwillige afstand door
de rechthebbende en niet plaatsvindt in het geval van weduwnaars die in
het genot zijn van een arbeidsongeschiktheidsuitkering.

De derde vraag

30. Met deze derde vraag wenst de verwijzende rechter in wezen te
vernemen, welke consequenties moeten worden verbonden aan de vaststelling
door de nationale rechterlijke instantie, dat de in geding zijnde
nationale wettelijke regeling onverenigbaar is met artikel 4, lid 1, van
richtlijn 79/7.

31. Zoals het Hof reeds herhaaldelijk overwoog (zie met name arrest 13
december 1989, zaak C-102/88. Ruzius-Wilbrink, Jurispr. 1989, blz. 4311,
r.o. 19), is die bepaling, zowel op zichzelf beschouwd als gezien in
verband met het doel en de inhoud van de richtlijn, voldoende nauwkeurig
om door een justitiabele voor de nationale rechter te worden ingeroepen,
teneinde elke ermee strijdige nationale bepaling buiten toepassing te doen
verklaren.

32. Volgens het arrest van 4 december 1986 (zaak 71/85, Federatie
Nederlandse Vakbeweging, Jurispr. 1986, blz. 3855) hebben vrouwen recht
op dezelfde behandeling en op toepassing van dezelfde regeling als mannen
die in een gelijke situatie verkeren, waarbij die regeling, zolang aan de
richtlijn niet naar behoren uitvoering is gegeven, het enig bruikbare
referentiekader blijft.

33. De werking van artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 sluit weliswaar
de toepassing van een niet-conforme nationale bepaling uit, maar beperkt
niet de bevoegdheid van de nationale rechterlijke instanties om van de
verschillende procedures van de interne rechtsorde die toe te passen welke
de door het gemeenschapsrecht verleende individuele rechten waarborgen.

34. Mitsdien moet op de derde vraag worden geantwoord, dat bij ontbreken
van adequate maatregelen voor de omzetting van artikel 4, lid 1, van
richtlijn 79/7, het aan de nationale rechterlijke instanties staat, van
de verschillende procedures van de interne rechtsorde die toe te passen
welke vrouwen de toepassing waarborgen van een identieke regeling als voor
mannen in dezelfde situatie geldt.

Kosten

35. De kosten door de Nederlandse, de Duitse en de Britse regering en de
Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun
opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking
komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als
een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale instantie
over de kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie,

uitspraak doende op de door de Raad van Beroep te s’-Hertogenbosch bij
bevel van 17 december 1991 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Het gemeenschapsrecht staat er niet aan in de weg, dat een nationale
rechter artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en
politieke rechten van 19 december 1966 aldus interpreteert, dat dit
artikel de gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van
nabestaandenpensioenen voorschrijft, voor zover dit gebied buiten de
werkingssfeer valt van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978
betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid.

2) Artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 staat in de weg aan een nationale
bepaling op grond waarvan de arbeidsongeschiktheidsuitkering van
arbeidsongeschikte weduwen als gevolg van de toekenning van een
weduwenpensioen wordt ingetrokken, wanneer deze intrekking niet
voortvloeit uit de vrijwillige afstand door de rechthebbende en niet
plaatsvindt in het geval van weduwnaars die in het genot zijn van een
arbeidsongeschiktheidsuitkering.

3) Bij ontbreken van adequate maatregelen voor de omzetting van artikel
4, lid 1, van richtlijn 79/7, staat het aan de nationale rechterlijke
instanties, van de verschillende procedures van de interne rechtsorde die
toe te passen welke vrouwen de toepassing waarborgen van een identieke
regeling als voor mannen in dezelfde situatie geldt.

Rechters

Due, Mancini, Moitinho de Almeida, Diez de Velasco, Edward, Joliet,Rodriguez Iglesias, Kapteyn, Murray

Instantie: Hof van Justitie EG, 27 oktober 1993

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Steenhorst-Neerings heeft een AAW-aanvraag ingediend. Artikel 25 tweede
lid AAW bepaalt dat een uitkering niet eerder kan ingaan dan een jaar voor
de datum van de aanvraag. Klaagster meent echter dat zij recht heeft op
een eerdere ingangsdatum en gaat in beroep bij de Raad van Beroep
‘s-Hertogenbosch. De raad van beroep stelt een tweetal prejudiciele vragen
aan het Hof. Het Hof heeft in deze zaak anders beslist dan in de
Emmott-zaak omdat het Hof van mening is dat deze zaken duidelijk
verschillen. Het Hof heeft het hanteren van administratieve termijnen op
het terrein van de sociale zekerheid goedgekeurd. Bovendien heeft het Hof
beslist dat art. 4 lid 1 van de EG-richtlijn 79/7 zich er niet tegen
verzet dat bij vrouwen de AAW-uitkering wordt ingetrokken als gevolg van
de toekenning van een AWW-uitkering mits deze regeling zowel op
arbeidsongeschikte weduwen als arbeidsongeschikte weduwnaars wordt
toegepast.

Volledige tekst


Met de onderhavige uitspraak komt het dilemma tussen enerzijds het streven
naar een uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht en anderzijds het
gebrek aan harmonisatie van verschillende soorten termijnen in de
Lidstaten, pregnant naar voren. Nationale administratieve termijnen zullen
ingevolge het arrest Steenhorst-Neerings, de gevolgen van de toekenning
van directe werking aan richtlijnbepalingen kunnen afbakenen. Hoewel de
toekenning van directe werking aan een richtlijnbepaling terugwerkt tot
de datum waarop de richtlijn geimplementeerd had moeten worden, wordt de
mate waarin aanspraken, gebaseerd op directe werking, geeffectueerd kunnen
worden bepaald door het al dan niet bestaan van nationale administratieve
termijnen, die per Lidstaat kunnen verschillen. En daarmee wordt indirect
een belangrijke `sanctie’ die op onjuiste of ontijdige implementatie
bestaat, afgezwakt. Het voordeel dat een Lidstaat met te late
implementatie verkrijgt zou mogelijk via de aansprakelijkheid naar
analogie van het Francovich-arrest (RN 1992, 221 m.nt. S. Prechal) beperkt
kunnen worden. In hoeverre dit laatste daadwerkelijk mogelijk is, hangt
af van de verdere ontwikkeling van de jurisprudentie op dit gebied.

Nanette van Schelven

Rechters

Mrs. Due, Mancini, Moitinho de Almeida, Diez de Velasco, Edward,Joliet, Rodriguez Iglesias, Kapteyn, Murray

Instantie: Schadefonds Geweldsmisdrijven, 25 oktober 1993

Instantie

Schadefonds Geweldsmisdrijven

Samenvatting


Verzoekster krijgt een uitkering van ƒ 11.255,= terzake van seksueel
geweld gepleegd in de periode van 1981 tot en met 1987. De materiele
schadevergoeding wordt bepaald op ƒ 7.255,= en de immateriele
schadevergoeding op ƒ 5.000,= (maximum is ƒ 10.000,=).

Volledige tekst

Beslissing 1. Op 13 oktober 1992 heeft het Buro Slachtofferhulp
Noord- Kennemerland te Alkmaar namens u de Commissie Schadefonds
Geweldsmisdrijven verzocht een uitkering uit het fonds aan u toe te
kennen. Naderhand is als uw gemachtigde opgetreden mevrouw mr. G.A.M. van
Dijk, advocaat te Almaar. Bij beslissing van 8 april 1993 heeft de
Commissie aan u een voorschot toegekend van ƒ 1.000,= (eenduizend gulden)
ter zake van een jegens u gedurende de periode van 1981 tot en met 1987
te Sint Pancras respectievelijk Alkmaar opzettelijk gepleegd
geweldsmisdrijf. De door u en uw gemachtigden nadien verstrekte
inlichtingen zijn bevestigd en zo nodig aangevuld door het onderzoek,
namens de Commissie ingesteld.

2. Materiele letselschade Op grond van de door u geleden en nog te lijden
materiele letselschade, zoals deze uit het onderzoek is gebleken, stelt
de Commissie het bedrag van de voor uitkering vatbare schade naar
redelijkheid en billijkheid vast op ƒ 7.255,= wegens kosten van
psychotherapie, verhuizing en rechtsbijstand alsmede wegens de tijdelijke
vermindering van uw vermogen tot het verwerven van inkomsten uit arbeid.
Voor de Commissie is niet aannemelijk geworden dat u ten gevolge van het
letsel, gedurende de periode van 1981 tot en met 1987 toegebracht, andere
dan de hierboven vermelde materiele schade hebt geleden of nog zult
lijden, welke voor uitkering uit het Schadefonds vatbaar zou zijn.

3. Immateriele letselschade Een uitkering is ook mogelijk voor andere dan
vermogensschade, te weten voor verlies van levensvreugde. De Commissie
bepaalt naar redelijkheid en billijkheid dat aan u voor de door u geleden
en mogelijk nog te lijden immateriele schade ƒ 5.000,= toekomt. Hierbij
is uitgangspunt de wettelijke maximum-uitkering voor immateriele schade
van ƒ 10.000,=. Voorts is rekening gehouden met de hoogte van de
uitkeringen welke aan andere verzoekers in vergelijkbare omstandigheden
zijn toegekend.

4. De Commissie kent u derhalve een uitkering uit het Schadefonds
Geweldsmisdrijven toe ten bedrage van ƒ 12.255,= (twaalfduizend
tweehonderd vijfenvijftig gulden),

gespecificeerd als volgt: materiele schade ƒ 7.255,= immateriele
schade ƒ 5.000,= totaal ƒ 12.255,= AF: voorschot
ƒ 1.000,= resteert uit te keren ƒ 11.255,= 5. De Commissie gaat ervan
uit dat u aan het Schadefond zult terugbetalen het bedrag dat de daders
van het jegens u gepleegde misdrijf aan u zullen vergoeden, voor zover dit
bedrag betrekking heeft op de schade waarvoor aan u de uitkering uit het
fonds is toegekend.

Rechters

Mr B. de Hoogh, voorzitter; drs G. van Essen, mevrouw dr. J Smit,E.G.W. van der Spek, mevrouw mr. M.A. F. Tan-de Sonnaville

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 25 oktober 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker wilde naar aanleiding van een personeelsadvertentie
solliciteren naar de functie van ‘voorlichter/milieumedewerker’ bij een
gemeente. In deze advertentie stond vermeld dat eerst kandidaten uit de
groep vrouwen en etnische minderheden zouden worden geselecteerd. De
gemeente voert een voorkeursbeleid voor vrouwen bij alle vacatures voor
functies waarin minder dan 50% vrouwen werken. Zij heeft voor deze vorm
van voorkeursbeleid gekozen omdat het voorkeursbeleid dat zij tot dan toe
had gevoerd nauwelijks effect had. De Commissie is van oordeel dat het
meten van achterstanden door te verwijzen naar generale cijfers in de
arbeidsorganisatie als zodanig te algemeen is, omdat daarmee geen rekening
gehouden wordt met het (potentiele) arbeidsmarktaanbod van vrouwen. Voor
de onderhavige functie is echter, gelet op de achterstand, niet
aannemelijk dat er onvoldoende arbeidsmarktaanbod is. Geen strijd met de
Wet. De uitwerking van het gehanteeerde voorkeursbeleid waarborgt
voldoende dat er een redelijke relatie bestaat tussen achterstand van
vrouwen en het voorkeursbeleid. Geen strijd met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 10 september 1992 verzocht de heer te Wanneperveen
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of het College van
Burgemeester en Wethouders van de Gemeente Leeuwarden (hierna: de
wederpartij) jegens hem onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd
met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168)

1.2. Verzoeker heeft gesolliciteerd naar de functie van
voorlichter/milieumedewerker van de Dienst Stadsbeheer van de wederpartij.
In de wervingsadvertentie voor deze functie was vermeld dat eerst
kandidaten uit de groep vrouwen en de groep etnische minderheden zouden
worden geselecteerd. Dezen zouden minimaal aan de gestelde eisen moeten
voldoen. Verzoeker is van mening dat deze, althans een zo sterke vorm van
voorkeursbehandeling bij deze functie niet geoorloofd is, en dat de
wederpartij daardoor in de selectieprocedure jegens hem in strijd heeft
gehandeld met de WGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE 2.1. De Commissie heeft het verzoek in
behandeling genomen en een onderzoek ingesteld. De wederpartij heeft haar
standpunt schriftelijk uiteengezet.

2.2. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen om hun standpunten
nader toe te lichten op een zitting op 15 september 1993.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker – mw (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij – dhr (senior-adviseur
Arbeidsvoorwaarden en Rechtspositie)

van de kant van de Commissie – mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter) –
dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer) – dhr mr J.A.M.I. Hoens
(plaatsvervangend lid Kamer) – mw mr M.M. Hubner (adjunct secretaris)

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3.DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Medio april 1992 heeft verzoeker gesolliciteerd naar de functie van
voorlichter/milieumedewerker van de Dienst Stadsbeheer van de wederpartij.
In de wervingsadvertentie voor deze functie was vermeld dat eerst
kandidaten uit de groep vrouwen en de groep etnische minderheden zouden
worden geselecteerd. Dezen zouden minimaal aan de gestelde eisen moeten
voldoen.

3.2. De wederpartij heeft verzoeker bij schrijven van 27 april 1992
meegedeeld, dat de sollicitatiecommissie een keuze had gemaakt en vijf
vrouwelijke kandidaten had uitgenodigd voor een nadere kennismaking.
Indien geen geschikte vrouwelijke kandidaten zouden kunnen worden benoemd,
zou een selectie worden gemaakt onder de mannelijke kandidaten.

3.3. Verzoeker heeft zich vervolgens telefonisch tot de afdeling Personeel
en Organisatie gericht. Hem werd daarbij meegedeeld dat de brieven van
mannelijke kandidaten niet gelezen waren en dat zij bij voorbaat kansloos
waren.

Verzoeker heeft op 18 mei 1992 een bezwaarschrift ingediend bij de
Commissie van Advies aan Burgemeester en Wethouders voor bezwaarschriften
inzake personeelsaangelegenheden (hierna: de Commissie van Advies). Hij
stelde daarbij geen bezwaar te hebben tegen het benoemen van kandidaten
uit minderheidsgroepen bij gelijke geschiktheid. Een selectie waarbij
mannelijke kandidaten bij voorbaat kansloos zijn, achtte hij echter in
strijd met de sollicitatiecode, die immers het principe hanteert dat
iedere sollicitant een kans moet krijgen. Daarnaast was hij van mening dat
iedere werkgever, overheid of particulier, moet zorgen zo geschikt
mogelijke sollicitanten aan te nemen. De Commissie van Advies heeft het
bezwaarschrift behandeld op haar zitting van 2 september 1992 en verzoeker
in de gelegenheid gesteld zijn bezwaren toe te lichten. Zij heeft het
bezwaarschrift ongegrond verklaard.

3.4. De wederpartij kent in ieder geval vanaf 1985 een voorkeursbeleid
voor vrouwen. In december 1987 heeft zij haar uitgangspunten in een nota
vastgelegd. Deze uitgangspunten zijn: – voor alle vacatures geldt dat bij
ongeveer gelijke geschiktheid de voorkeur uitgaat naar een vrouw; – in
functies waarin vrouwen ondervertegenwoordigd zijn wordt ‘voldoende
geschiktheid’ als selectie- en benoemingscriterium gebruikt. In een
vervolgnota 1990 is deze laatste categorie nog nader uitgesplitst,
namelijk: – In functies waarin vrouwen (en etnische minderheden) zijn
ondervertegenwoordigd en bekend is dat een voldoende aanbod op de
arbeidsmarkt te verwachten is, wordt alleen onder vrouwen (en etnische
minderheden) geworven, terwijl alleen onder deze groepen wordt
geselecteerd op basis van voldoende geschiktheid. – In functies waarin
vrouwen (en etnische minderheden) zijn ondervertegenwoordigd en niet
bekend is of een voldoende aanbod op de arbeidsmarkt te verwachten is,
wordt bij de werving een voorkeur voor de benoeming van een vrouw vermeld.
Zolang er niet evenveel vrouwen als mannen werkzaam zijn, is sprake van
ondervertegenwoordiging en wordt bij de selectie allereerst nagegaan of
zich onder de kandidaten een voldoende geschikte vrouw bevindt.

Het Collegeprogramma 1990-1994 bevestigt het uitgangspunt dat bij
voldoende geschiktheid vrouwen (en etnische minderheden) de voorrang
krijgen.

3.5. De wederpartij heeft in een tweetal notities in 1991 en 1992 inzicht
gegeven in de kwantitatieve aspecten van haar emancipatiebeleid. Hieruit
blijkt het volgende. In 1992 was van het totale personeelsbestand 34,3%
vrouw (1991: 31,8%) en 65,7% man (1991: 69,2%). Gecorrigeerd naar het
aantal arbeidsuren gaat het in 1992 om 29% vrouwen (1991: 26,9%) en 71%
mannen (1991: 73,1%). Anders gezegd: in 1992 werkten vrouwen gemiddeld
28,4 uur per week, en werkten mannen gemiddeld 36,3 uur per week.

3.6. De wederpartij heeft aangegeven dat bij de feitelijke toepassing van
de voorrangsregels steeds wordt uitgegaan van ondervertegenwoordiging van
vrouwen, indien er minder dan 50% bij een van de vijf gemeentediensten of
bij een afdeling werkt. Van een dergelijke ondervertegenwoordiging is
eigenlijk in alle gevallen sprake, behalve bij de typekamer(s) en de
Burgerlijke Stand. Indien ondervertegenwoordiging wordt geconstateerd,
wordt steeds bij de eerste selectie gekeken of een voldoende geschikte
vrouw bij de reflectanten zit. Bij de Dienst Stadsbeheer, waartoe de
onderhavige functie behoort, zijn 182 mannen en 17 vrouwen werkzaam; op
HBO-niveau betreft het zeven vrouwen en 44 mannen.

De standpunten van partijen

3.7. Verzoeker is van mening dat alle mensen ongeacht geslacht of ras
gelijke kansen moeten hebben. Bij de selectie van kandidaten voor een
functie behoort de best gekwalificeerde kandidaat benoemd te worden.
Verzoeker betreurt het dat door het voorkeursbeleid een voldoende
geschikte vrouw kan worden aangenomen terwijl een heel geschikte
mannelijke kandidaat niet wordt benoemd. Hij meende zelf aan de gestelde
functie-eisen te voldoen en in ieder geval een kans op benoeming te hebben
moeten krijgen.

3.8. De wederpartij stelt dat zij wel getracht heeft nadere cijfers te
verzamelen voor het te verwachten arbeidsaanbod bij de diverse
functiesoorten en -niveaus, maar daar niet in is geslaagd. Zij is
overigens van mening dat de ondervertegenwoordiging van vrouwen bij de
onderhavige functie evident is. De WGB staat in dat geval toe dat een
voorkeursbehandeling wordt toegepast. Ook stond in de advertentietekst
duidelijk vermeld welke vorm van voorkeursbehandeling gold. De
voorkeursregels zoals in de diverse nota’s verwoord, worden niet zo
precies uitgevoerd, vooral omdat de cijfers over het daadwerkelijk
arbeidsmarktaanbod voor de verschillende functies in de praktijk niet
bekend zijn. Overigens blijkt uit de cijfers dat in verreweg de meeste
gevallen sprake is van ondervertegenwoordiging van vrouwen.

Dat voor alle gevallen een zo sterke vorm van voorkeursbehandeling geldt,
komt voort uit de ervaring in eerdere jaren dat zwakkere vormen van
voorkeursbehandeling, zoals voorkeur voor vrouwen bij gelijke
geschiktheid, nauwelijks effect blijken te sorteren. Het nu geformuleerde
voorkeursbeleid werkt, gezien de cijfers, wel.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE 4.1. In geding is de vraag of de
wederpartij jegens verzoeker onderscheid heeft gemaakt op grond van
geslacht bij de werving en/of selectie, in strijd met artikel 3 WGB, door
voor de functie van voorlichter/milieumedewerker eerst te selecteren uit
de vrouwelijke kandidaten en een vrouw te benoemen die voldoende geschikt
was voor de functie.

4.2. Artikel 3 eerste lid WGB verbiedt het maken van onderscheid naar
geslacht bij de aanbieding van een betrekking of bij de behandeling bij
de vervulling van een openstaande betrekking. Hiervan mag worden afgeweken
indien de Wet dit toestaat. Artikel 5 eerste lid WGB staat toe dat van het
verbod van onderscheid wordt afgeweken indien het gemaakte onderscheid
beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke
ongelijkheden op te heffen.

4.3. In een eerdere zaak heeft de Commissie overwogen dat een
voorkeursbeleid bij werving en selectie onder andere aan de volgende
criteria moet voldoen: 1. De achterstand moet worden vastgesteld per
functiesoort en -niveau, die een duidelijk eigen toestroom uit de
arbeidsmarkt hebben. Deze achterstand wordt bepaald door het concrete
aandeel daarin van vrouwen te vergelijken met het aandeel in het relevante
potentiele aanbod van vrouwen op de arbeidsmarkt. 2. Per functiesoort en
-niveau moet voorts worden vastgesteld welke intensiteit van
voorkeursbehandeling het meest geschikt of wenselijk is. 3. Bij de
openlijke aanbieding van een betrekking moet vermeld worden dat een
voorkeursbehandeling van toepassing is.

4.4. Wat betreft het eerste criterium overweegt de Commissie als volgt.

Het voorkeursbeleid zoals geformuleerd in de desbetreffende nota’s kent
een algemene voorkeursbehandeling voor vrouwen bij gelijke geschiktheid,
en maakt voor verdergaande vormen van voorkeursbehandeling onderscheid
naar de mate van het te verwachten arbeidsaanbod. In de
toepassingspraktijk wordt echter een uitzondering gemaakt ingeval veel
vrouwen in een dienstonderdeel/afdeling werkzaam zijn; in dat geval wordt
voorkeursbehandeling achterwege gelaten. In de overige gevallen wordt
uitgegaan van een ondervertegenwoordiging van vrouwen en wordt slechts een
vorm van voorkeursbehandeling toegepast, namelijk het in eerste instantie
selecteren van voldoende geschikte, vrouwelijke kandidaten.

Uit het feit dat de wederpartij in beginsel uitgaat van een
ondervertegenwoordiging indien minder dan 50% vrouwen in een dienst
werkzaam zijn, concludeert de Commissie dat de wederpartij feitelijk een
50%/50%-verhouding van mannen en vrouwen nastreeft. Zoals de Commissie al
eerder heeft uitgesproken, acht zij het meten van achterstanden door
alleen te verwijzen naar generale cijfers in de arbeidsorganisatie als
zodanig c.q. in diensten of dienstonderdelen, te algemeen. Door geen
rekening te houden met het (potentiele) aanbod van vrouwen en mannen op
de arbeidsmarkt per functiesoort en functie-niveau, kan de situatie
ontstaan dat in bepaalde gevallen wel een voorkeursbehandeling wordt
toegepast terwijl geen achterstand van vrouwen bestaat, en dat geen
voorkeursbehandeling wordt toegepast terwijl er wel een achterstand in
relatie tot het potentieel arbeidsaanbod aanwezig is.

Wat betreft de onderhavige functie onderkent de Commissie dat relatief
zeer weinig vrouwen in de betreffende dienst en op het betreffende niveau
werkzaam zijn. Zij neemt voorts in aanmerking dat de wederpartij pogingen
heeft ondernomen om de cijfers inzake het arbeidsaanbod te achterhalen.
Zij acht het niet aannemelijk dat op het betreffende HBO-niveau in de
onderhavige discipline een onvoldoende arbeidsaanbod van vrouwen is. De
conclusie van de wederpartij dat in casu sprake is van een evidente
achterstand acht zij dan ook voldoende overtuigend.

Ofschoon het voorkeursbeleid van de wederpartij als zodanig onvoldoende
aan het gestelde criterium voldoet en aanpassing behoeft, concludeert de
Commissie dat de wederpartij de achterstand van vrouwen voor de
onderhavige functie voldoende heeft aangetoond om aan de eisen die
voortvloeien uit artikel 5 eerste lid WGB te voldoen.

4.5. Het tweede criterium waaraan getoetst moet worden is, of het
voorkeursbeleid van de wederpartij geschikt is om de bestaande achterstand
van vrouwen op te heffen.

Gezien de bestaande achterstand van vrouwen in de functies als de
onderhavige en gezien de gebleken ineffectiviteit van de eerder
gehanteerde, minder vergaande vormen van voorkeursbehandeling, acht de
Commissie de hier toegepaste vorm van voorkeursbehandeling, namelijk in
eerste instantie selecteren van voldoende geschikte vrouwen, in
voorkomende gevallen mitsdien een geschikt middel om deze achterstand in
te lopen. Zij is van oordeel dat deze vorm van voorkeursbehandeling in een
redelijke verhouding staat tot het doel om feitelijke ongelijkheden tussen
mannen en vrouwen op te heffen.

4.6. Wat betreft het derde criterium stelt de Commissie vast dat, nu in
de advertentie melding is gemaakt van de voorkeursbehandeling en de vorm
daarvan, de wederpartij ook hieraan heeft voldaan.

4.7. Op grond van het bovenstaande concludeert de Commissie dat, ofschoon
het voorkeursbeleid van de wederpartij in zijn algemeenheid erg ruim is
geformuleerd en aanpassing behoeft, de toepassing van de
voorkeursbehandeling in het onderhavige geval in voldoende mate voldoet
aan de eisen die uit artikel 5 WGB voortvloeien, en derhalve niet in
strijd is met de WGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van Burgemeester
en Wethouders van de Gemeente Leeuwarden bij de aanbieding van de functie
voorlichter/milieumede- werker en bij de behandeling bij de vervulling
daarvan geen onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Aldus vastgesteld op 25 oktober 1993 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer op 15 september 1993.

Rechters

mw mr C.H.S. Evenhuis, dhr mr R.A.C.M. Langemeijer, dhr mr J.A.M.I.Hoens, mw mr M.M. Hubner

Instantie: VN Comite rechten van de mens, 22 oktober 1993

Instantie

VN Comite rechten van de mens

Samenvatting


Klaagster was werkloos van 1 februari 1983 tot 24 april 1984. Op 11
december 1986 vroeg zij WWV aan, die werd afgewezen omdat zij ten tijde
van de aanvraag niet werkloos was. Deze eis is volgens het VN Comite
redelijk en objectief. De vraag of en vanaf wanneer het BuPo-verdrag
rechtstreekse werking heeft, is een zaak van nationaal recht. Dit valt
niet onder de competentie van het VN Comite.

Volledige tekst

The facts as submitted by the author:

1. The author of the communication is Mrs. C., a citizen of the
Netherlands, residing at Diemen, the Netherlands. She claims to be a
victim of a violation by the Netherlands of article 26 of the
International Covenant on Civil and Political Rights. She is represented
by counsel.

2.1. The author was born in 1939, and is married to Mr. C. From September
1979 to January 1983 she was employed as a part-time secretary for 20
hours a week. As of 1 February 1983 she was unemployed. In virtue of the
WW (Unemployment Act) she was granted for the maximum period of six months
(until 1 August 1983). The author subsequently found new employment, as
of 24 April 1984.

2.2. Having received WW benefits for the maximum period, the author, as
an unemployed person in 1983-84, contends that she was entitled to
benefits under the then WWV (Unemployment Provision Act), for a maximum
period of two years. These benefits amounted to 75 percent of the last
salary, whereas the WW benefits amounted to eighty percent of the last
salary.

2.3. The author, on 11 December 1986, applied for WWV benefits to the
Municipality of Leusden, her then place of residence, Her application was
rejected on 8 April 1987 on the grounds that, as a married woman who did
not qualify as a breadwinner, she did not meet the requirements of the
Act. The rejection was based on article 13, paragraph 1, subsection 1,
WWV, which did not apply to married men.

2.4. On 2 July 1987, the Municipality confirmed its earlier decision. The
author subsequently appealed to the Board of Appeal at Utrecht which, by
decision of 22 February 1988, declared her appeal to be well-founded; the
decision of 8 April 1987 was set aside.

2.5. The Munipality then appealed to the Central Board of Appeal which,
by judgment of 10 may 1989, confirmed the Munipality’s earlier decisions
and set aside the Board of Appeal’s decision. The author claims she has
exhausted all available domestic remedies.

The complaint:

3.1. In the author’s opinion, the denial of WWV benefits amounts to
discrimination within the meaning of article 26 of the Covenant. She
refers to the Views of the Human Rights Commitee regarding communications
No. 172/1984 (Broeks v. the Netherlands) and No. 182/1984 (Zwaan-de Vries
v. the Netherlands).

3.2. In its judgment of 10 May 1989, the Central Board of Appeal concedes,
as in earlier judgments, that article 26 in conjunction with article 2 of
the International Covenant on Civil and Political Rights applies also to
the granting of social security benefits and similar entitlements. The
Central Board further observed that the explicit exclusion of married
women, unless they meet specific requirements that are not applicable to
married men, implies direct discrimination on the ground of sex in
relation to (marital) status. However, the Central Board held “that as far
as the elimination of discrimination in the sphere of national social
security legislation is concerned, in some situations there is room for
a gradual implementation with regard to the moment at which unequal
treatment … cannot be considered acceptable any longer, as well as in
view of the question when in such a case the moment has come at which
article 26 of the Covenant in relation to national legislation cannot be
denied direct applicability any longer”. The Central Board concluded in
relation to the provision in the WWV that article 26 of the Covenant could
not be denied direct applicability after 23 December 1984, the time-limit
established by the Third Directive of the European Economic Community
(EEC) regarding the elimination of discrimination between men and women
within the Community.

3.3. The author notes that the Covenant entered into force for the
Netherlands on 11 March 1979, and that, accordingly, article 26 was
directly applicable as of that date. She contends that the date of 23
December 1984 was chosen arbitrarily, as there is no formal link between
the Covenant and the Third EEC Directive. The Central Board had not, in
earlier judgments, taken a consistent view with regard to the direct
applicability of article 26. In a case relating to the General Disabelment
Act (AAW), for instance, the Central Board decided that article 26 could
not be denied direct applicability after 1 January 1980.

3.4. The author submits that the Netherlands had, when ratifying the
Covenant, accepted the direct applicability of its provisions, in
accordance with article 93 and 94 of the constitution. Furthermore, even
if a gradual elimination of discrimination were permissible under the
Covenant. Furthermore, even if a gradual elimination of discrimination
were permissible under the Covenant, the transitional period of almost 13
years between the adoption of the Covenant in 1966 and its entry into
force for the Netherlands in 1979, was sufficient to enable it to adapt
its legislation accordingly.

3.5. The author claims she suffered damage as a result of the application
of the discriminatory provisions in WWV, in that WWV benefits were refused
to her for the period of 1 August 1983 to 24 April 1984. She contends that
these benefits should be granted to women equally as to men as of 11 March
1979 (the date the Covenant entered into force for the Netherlands), in
her case os of 1 August 1983, notwithstanding measures adopted by the
Government to grant married women WWV benefits equally after 23 December
1984.

The Committee’s admissibility decision:

4.1. During its 44ht session the Commitee considered the admissibility of
ht communication. It noted that the State party, by submission of 11
December 1990, raised no objections against admissibility and conceded
that the author had exhausted available remedies.

4.2. On 20 March 1992, the Commitee declared the communication admissible
inasmuch as it might raise issues under article 26 of the Covenant.

State party’s submission on the merits and tuhor’s comments:

5.1. By submission of 8 December 1992, the State party argues that the
autor’s communication is unsubtantiated, since the facts of the case do
not reveal a violation of article 26 of the Covenant.

5.2. The State party submits that article 13, paragraph 1, subsection 1,
WWV, on which the rejection of the unemployment benefit of the author was
based, was abrogated by law of 24 Arpil 1985. In his law, however, it was
laid down that the law which was in force to that date -including the
controversial article 13, paragraph 1, subsection 1- remained applicable
in respect of married women who had become unemployed before 23 December
1984. As these transitionary provisions were much criticized, they were
abolished by Act of 6 June 1991. As a result, women who had been
ineligible in the past to claim WWV benefits because of the breadwinner
criterion, can claim these benefits retroactively, provided they satisfy
the other requirements of the Act. One of the other requirements is that
the applicant be unemployed on the date of application.

5.3. The State party therefore contends that, if the author had been
unemployed on the date of application for the WWV benefit, she would be
eligible to retroactive benefits on the basis of her unemployed status as
from 1 February 1983. However since the author had found other umployment
as of April 1984, she could not claim retroactive benefits under the WWV.
The State party emphasizes that since the amendment of the law on 6 June
1991 the obstacle to the author’s eligibility for a benefit is not the
breadwinner criterion, but her failure to satisfy the other requirements
under the law that apply to all, men and women alike.

5.4. The State party that, by amending the law in this respect, it has
complied with the principle of equality before the law as laid down in
article 26 of the Covenant.

5.5. Moreover, the State party reiterates the observations it made in
connection with communications Nos. 172/1984 (Broeks v. the Netherlands,
Views adopted on 9 April 1987) and 182/1984 (Zwaan-de Vries v. the
Netherlands, Views adopted on 9 April 1987). It emphasizes that the intent
of the breadwinner criterion in the WWV was not to discriminate between
married men and married women, but rather to reflect a fact of life,
namely that men generally were breadwinners whereas women were not. The
State party argues therefore that the law did not violate article 26 of
the convenant, since objective and reasonable grounds existed at the time
to justify the differentiation in treatment between married men and
married women.

5.6. Furthermore, the State party argues that the implementation of equal
rights in national legislation depends on the nature of the subject matter
to which the principle of equality must be applied. The State party
contends that, in the field of social security, differentiation is
necessary to bring about social justice. The incorporation of the
breadwinner criterion in the WWV should be seen in this light, as its
object was to limit the eligibility of the benefit to those who were
breadwinners. In this context, the State party refers to the individual
opinion (Appended by Messers. Nisuke Ando, Kurt Hemdl and Briame Ndiaye)
appended to the Committee’s Views in communication No. 395/1990″, which
states that “article 26 of the Covenant shoul not be interpreted as
requiring absolute equality or nondiscrimination in the field of social
security at all times; instead it should be seen as a general undertaking
on the part of States parties to the Covenant to regularly review their
legislation in order to ensure that it corresponds to the changing needs
of society”.

5.7. In this connection, the State party submits that it regularly adjusts
its social security legislation to accommodate shifts in the prevailing
social climate and/or structure, as it had done in the WWV. The State
party concludes that by amending the WWV in 1991, it has complied with its
obligations under article 26 and article 2, paragraphs 1 and 2, of the
Covenant.

6.1. By submission of 8 March 1993, consel stresses that the central issue
in the comunication is whether article 26 of the Covenant had acquired
direct effect before 23 December 1984, more specifically on 1 August 1983.
She argues that the explicit exclusion of married women from benefits
under the WWV constitutes a dsicrimination on the grounds of sex in
relation to marital status. counsel argues that, even if obejctive and
reasonable grounds existed tot justify the differentiation in treatment
between married men and married women at the time of the enactment of the
provision, conditions in society no longer suported such differentiation
in August 1983.

6.2. Counsel submits that, under the amended law, it is still not possible
for the author, who has found new employment, to claim the benefits she
was denied before. In this connection, she points out that the author
failed to apply for a benefit during the period of her unemployment
because the law at that time did not grant her any right to a benefit
under the WWV. The author applied or a benefit after the breadwinner-
requirement for women was dropped as from 23 December 1984, but had by
then found new employment. She therefore argues that the disciminatory
effect of the said provision of WWV is not abolished for her, but still
continues.

6.3. Counsel refers to the Committee’s Vieuws in communications Nos.
172/1984 (Broeks v. the Netherlands, Views adopted on 9 April 1987) and
182/1984 (Zwaan-de Vries v. the Netherlands, Views adopted on 9 April
1987) and argues that, even if a transitional period is acceptable to
bring the law in compliance with the Covenant, the lenght of that period,
from the entry into force of the Covenant (11 March 1979) to the amendment
of the law (6 June 1991), is unreasonoble. Counsel therefore maintains
that article 26 of the Covenant has been violated in the author’s case by
the refusal of the State party to grant her a WWV benefit for the period
of her unemployment, from a August 1983 to 24 April 1984.

Examination of the merits: Samenvatting van de overwegingen:

7.1. Het Comite voor de Rechten van de Mens heeft de onderhavige klacht
bezien in het licht van alle informatie die partijen hebben verstrekt.

7.2. Het Comite staat voor de beantwoording van de vraag of de klaagster
een slachtoffer is van een schending van artikel 26 van het BuPo-verdrag
(a) omdat de stand en de toepassing van de wet in augustus 1983 haar geen
aanspraak gaf op een uitkering ingevolge de WWV, en (b) omdat de huidige
toepassing van de gewijzigde wet haar nog steeds geen aanspraak geeft op
een uitkering over de periode van haar werkloosheid van 1 augustus 1983
tot 24 april 1984. In dit verband heeft klaagster het Comite ook verzocht
te bepalen dat het BuPo- verdrag in Nederland rechtstreekse werking
verkreeg met ingang van 11 maart 1979 of in elk geval met ingang van 1
augustus 1983.

7.3. Het Comite herinnert aan zijn voorgaande uitspraken en merkt op dat
een Staat weliswaar ingevolge het BuPo-verdrag niet verplicht is sociale
zekerheidswetgeving aan te nemen, maar dat, als de Staat dergelijke
wetgeving aanneemt, deze in overeenstemming moet zijn met artikel 26 van
het BuPo-verdrag.

7.4. Het Comite merkt op dat zo de in 1983 geldende wet al niet strookte
met de vereisten van artikel 26 van het BuPo- verdrag, deze tekortkoming
is gecorrigeerd door de wijziging van de wet met terugwerkende kracht bij
de wet van 6 juni 1991. Klaagster heeft aangevoerd dat de gewijzigde wet
nog steeds een indirecte discriminatie ten opzichte van haar inhoudt,
omdat deze de voorwaarde stelt dat degenen die een uitkering aanvragen,
werkloos zijn ten tijde van de aanvraag en dat deze voorwaarde eraan in
de weg staat dat zij met terugwerkende kracht aanspraak kan maken op de
uitkering. Het Comite is van oordeel dat de voorwaarde dat de aanvrager
ten tijde van de aanvraag voor een uitkering werkloos is, als zodanig
redelijk en objectief is, gelet op de doelstellingen van de betrokken wet,
namelijk om werklozen een uitkering te verschaffen. Het Comite komt daarom
tot de slotsom dat de feiten, zoals die aan het Comite zijn voorgelegd,
geen blijk geven van een schending van artikel 26 van het BuPo-verdrag.

7.5. Wat betreft het verzoek van klaagster aan het Comite om uit te
spreken dat artikel 26 van het BuPo-verdrag in Nederland rechtstreekse
werking heeft verkregen per 11 maart 1979, zijnde de datum waarop het
BuPo-verdrag voor de Staat der Nederlanden in werking is getreden, dan wel
in ieder geval per 1 augustus 1983, overweegt het Comite dat de wijze
waarop de bepalingen van het BuPo-verdrag in de nationale wetgeving en
praktijk worden opgenomen, verschillend is naar gelang de verschillende
rechtssystemen. De beantwoording van de vraag of en wanneer artikel 26
rechtstreekse werking heeft verkregen in Nederland is daarom een kwestie
van nationaal recht. Het Comite is niet bevoegd daarover een uitspraak te
doen.

8. Het Comite voor de Rechten van de Mens is van oordeel dat de feiten,
zoals die aan het Comite zijn voorgelegd, geen blijk geven van een
schending van enige bepaling van het BuPo- verdrag.

Rechters