Instantie: Rechtbank Arnhem, 21 oktober 1993

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting

Gedaagde, de vader, heeft eiseres, zijn dochter seksueel misbruikt.
De dochter vordert ƒ 20.000,= smartegeld en ƒ 10.00,= materiele
schadevergoeding bestaande uit het verschil tussen haar salaris en de
uitkering die zij nu ontvangt.

De vader doet een beroep op verminderde toerekeningsvatbaarheid. De
Rechtbank stelt vast dat door de vader onzorguldig is gehandeld jegens de
dochter. De Rechtbank kent de dochter ƒ 12.500,= in materiele en ƒ
7.500,= materiele schadevergoeding toe.

Volledige tekst

Wederom gehoord partijen;

Wederom gezien de stukken, waaronder thans een afschrift van het
tussenvonnis van 12 november 1992;

Het verdere verloop van de procedure

Ingevolge opgemeld tussenvonnis heeft op 26 januari 1993 een comparitie
van partijen plaatsgevonden. Het daarvan opgemaakte proces-verbaal bevindt
zich bij de stukken. Na rolverwijzing (waaraan is gehecht het nader
uitgewerkte proces-verbaal van de comparitie van partijen) hebben beide
partijen geconcludeerd na comparitie. Tenslotte hebben partijen de stukken
wederom overgelegd en vonnis gevraagd.

Het geschil en de beoordeling daarvan

1. De rechtbank neemt over en volhardt bij hetgeen in opgemeld
tussenvonnis is overwogen en beslist.

2. In het tussenvonnis van 12 november 1992 is onder meer overwogen dat
reeds de door gedaagde erkende gedragingen als ernstig onzorgvuldig
handelen jegens eiseres moeten worden aangemerkt.

Eiseres heeft afgezien van het bewijs dat zij nog op andere wijze en
gedurende een langere periode door gedaagde seksueel is misbruikt, omdat
haar zuster Y., die daarover zou kunnen verklaren, dat niet wil.

3. Uit de ter comparitie overgelegde stukken van de GMD valt af te leiden
dat er een causaal verband bestaat tussen de huidige arbeidsongeschiktheid
van eiseres en het seksueel misbruik door gedaagde. Het is aan gedaagde het
tegendeel te bewijzen. De rechtbank begrijpt uit de conclusie na
comparitie van gedaagde dat hij van een nader deskundige-onderzoek om dit
te weerleggen, afziet zodat het causaal verband tussen de door eiseres
geleden en te lijden schade en het seksueel misbruik van gedaagde jegens
eiseres, in rechte vaststaat.

4. Het vorenstaande in onderling verband en samenhang beschouwd leidt tot
de slotsom dat de gevorderde immateriele en materiele schade (welke
laatste onbelast is) grotendeels toewijsbaar is. Naar redelijkheid zal een
bedrag van f.20.000,–, waarvan ƒ 12.500,– wegens immateriele schade en
ƒ 7.500,– wegens materiele schade worden toegewezen. De draagkracht van
gedaagde, die internationaal vrachtwagenchauffeur is, laat betaling
daarvan toe (verwezen wordt naar hetgeen daarover in het proces-verbaal
van de comparitie van partijen is vermeld) met dien verstande dat de
rechtbank zal bepalen dat in drie termijnen (een keer ƒ 10.000,– en twee
keer ƒ 5.000,–) zal worden betaald op de data als hierna te vermelden.

5. Anders dan gedaagde aanvoert is de rechtbank van oordeel dat gedaagde
de proceskosten moet betalen nu hij als de grotendeels in het ongelijk
gestelde partij is te beschouwen. Daaraan doet de familierelatie tussen
partijen niet af.

Rechtdoende

1. Veroordeelt gedaagde om aan eiseres tegen behoorlijk bewijs van
kwijting te betalen de somma van ƒ 20.000,– op de volgende wijze: -f.
10.000,– uiterlijk 1 januari 1994,

– ƒ 5.000,– uiterlijk 1 januari 1995,

ƒ 5.000,– uiterlijk 1 januari 1996, vermeerder met de wettelijke rente
over de bedragen als voornoemd die gedaagde nalaat stipt op tijd te
voldoen.

2. Veroordeelt gedaagde in de proceskosten aan de zijde van eiseres tot
aan deze uitspraak begroot op ƒ 540,45 wegens verschotten en ƒ 2.485,–
salaris gemachtigde, waarvan te voldoen aan de griffier door overmaking
op giro 935462 t.n.v. de gerechten in het arrondissement Arnhem, ƒ
2.905,45 (ƒ 360,– wegens in debet gesteld griffierecht, ƒ 60,45
exploitkosten en ƒ 2.485,– salaris gemachtigde) en ƒ 120,– aan eiseres
wegens haar eigen bijdrage in het griffierecht.

3. Verklaart dit vonnis tot hiertoe uitvoerbaar bij voorraad.

4. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Tussenvonnis:

12 november 1992

Vonnis van de arrondissementsrechtbank te Arnhem, meervoudige kamer voor
de behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van I, wonende te
Culemborg, eiseres bij dagvaarding van 28 oktober 1991, procureur mr. S.D.
Bouwes Bavinck-Van der Wal te Arnhem, advocaat mr. M.M. Klinkenbijl te
Utrecht, tegen J., wonende te Eck en Wiel, gemeente Maurik, gedaagde bij
genoemde dagvaarding, procureur mr. N.L.J.M. Rijssenbeek te Arnhem,
advocaat mr. A. van Ravenhorst-Boulogne te Utrecht.

De procedure

Eiseres, verder ook te noemen de dochter, heeft overeenkomstig de
dagvaarding geconcludeerd voor eis. Gedaagde, verder ook te noemen de
vader, heeft geantwoord. Daarna zijn de conclusies van repliek en dupliek
gewisseld. Gedaagde heeft op 24 maart onder nummer 92/14 stukken
gedeponeerd ter griffie van deze rechtbank. Tenslotte hebben beide
partijen een akte genomen. Daarop hebben de partijen de stukken, waaronder
produkties van beide zijden, overgelegd voor vonnis.

De vaststaande feiten

1.1 Eiseres, geboren op 14 maart 1967, is een dochter van gedaagde. Op 8
februari 1990 heeft zij bij de gemeentepolitie te Culemborg aangifte
gedaan van overtreding van artikel 244 en 249 van het Wetboek van
Strafrecht (Sr.) (het hebben van gemeenschap met een kind dat de leeftijd
van 12 jaar nog niet heeft bereikt, c.q. het plegen van ontucht met zijn
minderjarige kind) gepleegd door haar vader. De gemeentepolitie Culemborg
heeft op 13 februari 1990 proces-verbaal opgemaakt tegen de vader. Van dat
proces-verbaal maken deel uit de getuigenverklaringen afgelegd ten
overstaan van de rechter-commissaris in die strafzaak.

1.2 De strafzaak tegen de vader is geseponeerd.

1.3 Eiseres is vanaf 31 augustus 1989 arbeidsongeschikt en komt vanaf die
datum in aanmerking voor een ziektewet-, respectievelijk
WAO/AWW-uitkering.

1.4 Bij brief van 8 augustus 1991 is gedaagde namens eiseres gesommeerd
tot betaling van ƒ 30.000,- en is de wettelijke rente aangezegd per 16
augustus 1991.

Het geschil

2. Eiseres vordert de veroordeling van gedaagde tot betaling van een
bedrag van ƒ 30.000,- althans een bedrag als de rechtbank in goede
justitie zal vermenen vast te moeten stellen, vermeerderd met rente en
kosten. Zij voert daartoe aan dat haar vader haar in de periode van 1973
tot en met 1980 op grove wijze seksueel heeft misbruikt in de zin van
artikel 244 en 249 Wetboek van Strafrecht (Sr.). Zij stelt als gevolg
daarvan materiele schade te hebben geleden. Vanaf 31 augustus 1989 is zij
namelijk tengevolge van het onrechtmatige handelen van gedaagde
arbeidsongeschikt, waardoor zij arbeidsinkomen heeft gederfd. Zij begroot
die schade op ƒ 10.000,-, bestaande uit het verschil tussen haar salaris
en de ziektewet-, c.q. arbeidsongeschiktheidsuitkering die zij vanaf 31
augustus 1989 ontvangt. Daarnaast heeft eiseres, zoals volgens haar blijkt
uit een daartoe opgemaakt rapport van het RIAGG “Rivierenland”, reeds
lange tijd te kampen met psychische moeilijkheden en gederfde
levensvreugde, welke immateriele schade eiseres begroot op ƒ 20.000,-.

3. Gedaagde heeft de vordering gemotiveerd betwist.

Ten eerste voert hij aan dat hij alleen ontucht heeft gepleegd met eiseres
in de periode van 1978 tot eind 1979. Voor de overige door eiseres
gestelde periode wordt dit ontkend. Hij betwist ook dat hij met eiseres
ontuchtige handelingen heeft gepleegd van dien aard en omvang als zij
beweert. Voorts is hij van mening dat eiseres als zijn dochter geen
vordering op hem toekomt wegens onrechtmatig handelen.

Daarnaast betoogt gedaagde dat hij zich er niet van bewust is geweest dat
hij door ontuchtig te handelen met eiseres ook onrechtmatig jegens haar
handelde, terwijl hij nadat hij door zijn toenmalig echtgenote daarop was
aangesproken onmiddellijk hiermee is gestopt. Bovendien zou hem dit niet
te verwijten zijn omdat hij, blijkens daartoe in het kader van het
gerechtelijk vooronderzoek opgemaakte rapporten, ten tijde van het plegen
van de feiten in enigszins verminderde mate toerekeningsvatbaar zou zijn.

Het verband tussen het gestelde handelen en de schade wordt betwist, omdat
dit onvoldoende zou blijken uit het volgens gedaagde partijdige
RIAGG-rapport.

De hoogte van de gevorderde materiele schade wordt voorts betwist, omdat
de vermindering in het maandelijkse inkomen van de dochter als gevolg van
de arbeidsongeschiktheid slechts ƒ 370,- netto zou bedragen, terwijl de
gevorderde immateriele schade te hoog is. Tenslotte meent de gedaagde dat
hij, gelet op zijn financiele toestand, de gevorderde schadevergoeding
niet kan betalen.

De beoordeling van het geschil

4. Gelet op het bepaalde in artikel 69 onder d Overgangswet nieuw
Burgerlijk Wetboek zal de vordering van eiseres worden beoordeeld naar het
voor 1 januari 1992 geldende recht nu deze is gegrond op de stelling dat
gedaagde aansprakelijk is voor schade welke voor die datum zou zijn
ontstaan.

5. Gedaagde heeft een deel van de door eiseres gestelde gedragingen
erkend, namelijk dat hij in de periode 1978 tot eind 1979 met eiseres,
zijn dochter die toen minderjarig was, ontucht heeft gepleegd. Reeds
daardoor staat vast dat gedaagde onzorgvuldig en in strijd met de wet
heeft gehandeld jegens eiseres. Nu dit handelen tevens omvat het in
artikel 249 Sr. omschreven delict (ontucht plegen met zijn minderjarige
kind) heeft gedaagde een misdrijf tegen de persoon van eiseres gepleegd,
zodat hij aansprakelijk is voor door haar geleden schade op de voet van
artikel 1407 lid 2 en 3 BW (oud).

6. Anders dan gedaagde betoogd zijn de door hem erkende gedragingen
dermate onzorgvuldig tegenover eiseres dat haar een vordering tegen haar
vader toekomt, omdat de door gedaagde erkende gedragingen ook jegens een
derde in ernstige mate onzorgvuldig zouden zijn geweest.

7. Het verweer van gedaagde, dat hij zich er niet van bewust is geweest
dat de ontuchtige handelingen met eiseres onrechtmatig waren en dat hij,
zodra zijn toenmalige echtgenote hem daarop aansprak, daarmee is gestopt,
kan niet serieus worden genomen.

8. Voor zover gedaagde bedoeld heeft, dat zijn handelingen hem niet ten
volle kunnen worden toegerekend omdat de psychiater J.M.J.F. Offermans en
de psychologe J.M.A. Branje in hun deskundigenrapporten tot de conclusie
komen, dat gedaagde ten tijde van het plegen van de hem ten lastegelegde
feiten lijdende was aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van zijn
geestvermogens dat de feiten, indien bewezen, hem slechts in enigszins
verminderde mate kunnen worden toegerekend, verliest gedaagde uit het oog,
dat deze rapporten zijn opgemaakt met de bedoeling de strafrechtelijke
verwijtbaarheid van het handelen van gedaagde te beoordelen. Nu de
conclusie van het rapport van de psychiater J.M.J.F. Offermans vermeldt
dat gedaagde de ongeoorloofdheid van de feiten heeft kunnen inzien, volgt
hieruit integendeel juist dat de voor de civielrechtelijke
aansprakelijkheid benodigde verwijtbaarheid zonder meer aanwezig is.

Al hetgeen de partijen hebben betoogd met betrekking tot de vraag of op
deze rapporten in deze procedure acht geslagen kan worden, doet niet
terzake, nu de volledige rapporten in de loop van de procedure ter griffie
zijn gedeponeerd.

9. Voor zover gedaagde nog aanvoert dat de gehele opvoeding van eiseres
zodanig is geweest dat zij ook daarvan nadelige invloeden heeft
ondervonden, waarin het door hem gepleegde ontuchtige handelen slechts een
onderdeel vormt van de schadetoebrengende factoren, merkt de rechtbank op
dat dit hem, als het al zo zou zijn, evenmin ontslaat van zijn
aansprakelijkheid. Slechts bij de vaststelling van de hoogte van de
immateriele schadevergoeding kan dit een factor zijn.

10. Nu vaststaat dat in ieder geval door gedaagde jegens eiseres in
ernstige mate onzorgvuldig is gehandeld moet de vraag beantwoord worden
of het nodig is nader vast te stellen of gedaagde eiseres ook nog op
andere wijzen en gedurende een langere periode heeft misbruikt. De
rechtbank acht dit voorshands niet het geval. De feiten die vaststaan
vormen op zichzelf al een zeer ernstige inbreuk op de persoon van eiseres.
Als algemeen bekend kunnen dergelijke handelingen ernstige psychische
schade veroorzaken bij het slachtoffer. De rechtbank acht de gevorderde
immateriele schadevergoeding wat de erkende handelingen betreft in
belangrijke mate toewijsbaar. Tijdens de hierna te noemen comparitie kan
aan de orde worden gesteld of eiseres bereid en in staat is het bewijs te
leveren van de door gedaagde ontkende gedragingen.

11. Ten aanzien van de gevorderde materiele schade wordt het volgende
overwogen. Terecht is door gedaagde opgemerkt dat het door eiseres in het
geding gebrachte rapport van de RIAGG Rivierenland, opgemaakt door mw.
H.E.M.M. Holdrinet, sociaal psychiatrisch verpleegkundige, niet
onpartijdig is. Gedaagde heeft weliswaar op zichzelf niet bestreden dat
eiseres lijdende is aan de daarin genoemde klachten, maar wel dat deze,
en de daaruit voortvloeiende arbeidsongeschiktheid, een gevolg zijn van
hem verweten gedragingen. Het RIAGG-rapport geeft op deze punten geen
eenduidig antwoord, zodat de rechtbank nadere rapportage noodzakelijk
acht.

12. Daarover wenst de rechtbank nadere inlichtingen en zal een comparitie
van partijen worden gehouden. Indien eiseres beschikt over nadere
rapportage (van bijvoorbeeld de uitkeringsinstantie) die haar psychische
toestand en meer in het bijzonder haar arbeidsongeschiktheid in verband
kan brengen met het seksuele misbruik, wordt zij verzocht die uiterlijk
twee weken voor de comparitie aan de rechtbank en in afschrift aan de
wederpartij toe te zenden. Voor zover er geen nadere informatie over de
situatie van eiseres beschikbaar is, zal de mogelijkheid van een
deskundigerapportage worden besproken. Tijdens de comparitie zal eveneens
worden ingegaan op het door eiseres geleden en nog te lijden
inkomensverlies en op welke wijze (bruto/netto) dit moet worden berekend,
alsmede over welke periode. Gedaagde wordt verzocht recente gegevens met
betrekking tot zijn inkomen en lasten (bijvoorbeeld een recente
salarisstrook en de belastingaangifte c.q. -aanslag over 1991) over te
leggen.

De comparitie zal ook benut worden om na te gaan of de partijen tot een
schikking kunnen komen.

13. Hoger beroep zal worden beperkt als na te melden.

De beslissing

De rechtbank

1. Bepaalt dat de partijen in persoon vergezeld van hun raadslieden zullen
verschijnen in het gebouw van deze rechtbank te Arnhem, Walburgstraat 2,
om aan de hierbij tot rechter-commissaris benoemde rechter mr. J.A.Z.
Hooft Graafland inlichtingen over de zaak te geven en om deze te laten
onderzoeken of de partijen het op een of meer punten met elkaar eens
kunnen worden, op een datum (een dinsdag) en tijdstip in onderling overleg
tussen de procureurs en de enquetegriffie op initiatief van de procureur
van eiseres vast te stellen binnen drie weken na de uitspraak van dit
vonnis;

2. verzoekttijdige toezending van de onder 12. bedoelde stukken;

3. bepaalt dat van dit vonnis geen hoger beroep mogelijk is dan tegelijk
met dat van het eindvonnnis;

4. houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mrs. J.A.Z. Hooft Graafland, M.L. Drabbe en M.J.M. de Vries

Instantie: Kantonrechter Rotterdam, 18 oktober 1993

Instantie

Kantonrechter Rotterdam

Samenvatting

Betrokkene was als deeltijdwerkster uitgesloten van deelneming aan het
pensioenfonds. Ten tijde dat zij in de VUT ging, was er een
overgangsregeling in voorbereiding, waarvan zij niet, maar haar werkgever
wel op de hoogte was. Mededelingsplicht werkgever, zodat betrokkene ervoor
had kunnen zorgen dat zij in aanmerking kwam voor de overgangsregeling.
De kantonrechter stelt prejudiciele vragen hierover aan het Hof van
Justitie van de EG (Zie RN 1993, nr. 324).

Volledige tekst

Het verloop van de procedure.

D. heeft bij dagvaarding d.d. 2 december 1992, de Stichting Thuiszorg
Rotterdam, verder ook te noemen Thuiszorg Rotterdam of Thuiszorg, voor de
kantonrechter gedaagd en -kort gezegd- gevorderd hetgeen in de dagvaarding
nader is omschreven en waarop hieronder nader zal worden teruggekomen.

Thuiszorg heeft een conclusie van antwoord genomen.

D. heeft een conclusie van repliek genomen met bijlagen.

Thuiszorg heeft een conclusie van dupliek genomen met bijlagen.

D. heeft akte uitlaten producties genomen.

Het vonnis is bepaald op heden.

De beoordeling van het geschil:

1. Tussen partijen staat vast, omdat het is erkend, althans niet of
onvoldoende weersproken en mede op grond van de overgelegde producties,
waarvan de inhoud in zoverre niet wordt betwist het navolgende.

A. D. is van 11 december 1972 tot 6 november 1990 in dienst van gedaagde
en van de rechtsvoorganger van gedaagde de Stichting Katholieke
Maatschappelijke Gezinszorg geweest. Zij was parttime bejaardenhelpster
voor zeven uur per week.

D. is geboren op 6 november 1929. Vanaf 6 november 1990 en derhalve toen
D. de 61-jarige leeftijd bereikte, is D. gebruik gaan maken van een
vervroegde uittredingsregeling (VUT) bij gedaagde.

B. Op 18 juli 1990 zijn partijen overeengekomen, dat D. met ingang van 6
november 1990 gebruik ging maken van de VUT- regeling.

C. Thuiszorg Rotterdam is op grond van de wet betreffende verplichte
deelneming in een bedrijfspensioenfonds aangesloten bij het Pensioenfonds
voor de Gezondheid-, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen, verder te
noemen PGGM. Vanaf 1 januari 1991 zijn alle werknemers van 25 jaar en
ouder in de gezondheids- en welzijnssector en derhalve ook de voor 1
januari 1991 uitgesloten parttime werknemers, die 40% of minder werken,
pensioen bij het PGGM gaan opbouwen. Achtergrond van deze maatregel was
de op grond van de vierde EEG-richtijn gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (86/378 EEG) neergelegde opheffing van voormeld indirecte
onderscheid tussen mannen en vrouwen.

Tot zover de vaststaande feiten.

2. Eiseres legt aan haar vordering ten grondslag, dat zij de vervroegde
uittreding per 6 november 1990 zou hebben uitgesteld, indien zij had
geweten, dat per 1 januari 1991 de parttimegrens voor pensioenopbouw werd
afgeschaft en zij middels de overgangsregeling, die ter gelegenheid van
de afschaffing van voornoemde parttimegrens werd ingevoerd, in aanmerking
was gekomen voor een pensioen krachtens de Overbruggingsuitkering (OBU).

Eiseres stelt, dat zij niet op de hoogte was van voormelde afschaffing van
de parttimegrens. Zij stelt dat gedaagde wel op de hoogte was van de
komende wijziging terzake van de afschaffing van de parttimegrens.

Eiseres meent, dat gedaagde haar had moeten informeren over de
omstandigheid, dat de parttimegrens voor deelname aan de pensioenregeling
zou worden afgeschaft en dat er een overgangsregeling zou worden
ingevoerd.

3. D. is van oordeel, dat Thuiszorg in strijd handelt met de goed
werkgeverschap (artikel 7a: 1638z BW), danwel onrechtmatig heeft gehandeld
(artikel 1401 BW oud en artikel 6: 162 BW).

D. zal van PGGM een voor beroep vatbare beslissing krijgen over haar recht
op pensioen en de voorgeschreven beroepsprocedure volgen.

Voorts ontkent D. dat de stichting Thuiszorg geen enkele invloed heeft op
feitelijke en rechtshandelingen van het pensioenfonds. De belangen van
werkgevers en werknemers zijn in het algemeen via het bestuur of
commissariaten van de pensioenfonds veilig gesteld.

Tenslotte wijst D. erop, dat zij -op grond van de arresten van het Hof van
Justitie van de EEG in de zaak van mevrouw Defrenne (II) versus Sabena en
mevrouw Weber versus Bilka- recht heeft vanaf 8 april 1976 op deelname aan
de pensioenvoorziening bij het PGGM. Het Barber-arrest heeft slechts
betekenis voor de vaststelling van pensioenleeftijden.

11. Thuiszorg voert nog aan, dat het bij repliek door D. overgelegd
Magazine 90/8 van september 1990 op zichzelf al enige informatie over
mogelijke overgangsregelingen bevat met betrekking tot het recht op OBU,
maar zelfs als dit aanleiding voor Thuiszorg had moeten zijn om mevrouw
D. te informeren, dan kan dit D. niet baten, omdat meergenoemd nummer van
Magazine van september 1990 dateert, terwijl de afspraak met D. op 18 juli
1990 is gemaakt.

Voorts legt Thuiszorg de conclusie van de A.G. van Gerven over in een
drietal Post-Barberzaken ter ondersteuning van haar stelling, dat onder
“Entitlement to an occupational pension” bedoeld is de aanspraak op een
pensioen, in zeer algemene termen.

Tot zover de standpunten van partijen, waarop hieronder – indien nodig-
zal worden teruggekomen.

12. De kantonrechter komt tot het volgende oordeel.

Vooropgesteld dient te worden, dat D. haar petitum in de dagvaarding d.d.
2 december 1992 zodanig heeft opgebouwd, dat het lijkt alsof het handelen
in strijd met artikel 1638z BW, danwel de gestelde onrechtmatigheid aan
de zijde van Thuiszorg de door de kantonrechter allereerst te beoordelen
vordering is.

Naar het oordeel van de kantonrechter is evenwel niet de vordering om te
bepalen, dat Thuiszorg jegens D. onrechtmatig heeft gehandeld door haar
niet te informeren over de op handen zijnde wijziging in het
pensioenreglement en voorts te bepalen, dat Thuiszorg de schade, die D.
daardoor lijdt zal vergoeden, verstrekkender. Het verst van genoemde twee
vorderingen strekt de vordering (primair) om Thuiszorg te veroordelen D.
toe te laten tot de pensioenregeling van het PGGM van 8 april 1976 of een
regeling te treffen met hetzelfde resultaat, althans voor wat betreft de
uitbetaling van pensioen vanaf de pensioengerechtigde leeftijd van D.,
danwel (subsidiair) Thuiszorg te veroordelen om aan D. naar de
kantonrechter begrijpt, in elk geval vanaf 17 mei 1990 een
pensioenuitkering te betalen, die in evenredigheid aan de deeltijdfactor
van D. (D. werkt zeven uur per week), onder gelijke omstandigheden aan
fulltime- medewerkers zou zijn uitgekeerd.

Naar het oordeel van de kantonrechter gaat de na deze primair en
subsidiare ingestelde vordering voorts nog gevorderde verklaring voor
recht, dat de bepaling uit het pensioenreglement van het PGGM, waarin tot
1 januari 1991 deeltijdwerkers, die minder dan 40 uur werkten waren
uitgesloten van deelneming aan het pensioenfonds, buiten toepassing dient
te blijven sinds 8 april 1976, danwel sinds een door de kantonrechter in
goede justitie te bepalen datum, zulks wegens strijd met artikel 119 van
het EEG-verdrag, vooraf aan de hierboven reeds meest ver strekkend (van
de in de vorige alinea omschreven vorderingen) door de kantonrechter
geoordeelde primaire en subsidiaire eis.

Deze meest verstrekkende vordering zal derhalve door de kantonrechter het
eerst beoordeeld moeten worden.

13. Nu door D. niet is weersproken, dat Thuiszorg door PGGM is aangesloten
op grond van (artikel 3 van) de wet betreffende de verplichte deelneming
in een bedrijfspensioenfonds (wet BPF) en Thuiszorg derhalve krachtens
artikel 5 van de statuten van PGGM kennelijk niet beschouwd wordt als een
aangesloten instelling ingevolge artikel 5 lid onder B. van de statuten
van PGGM (niet derhalve op verzoek van Thuiszorg), moet allereest
beoordeeld worden of het door PGGM/Thuiszorg aan D. uit te betalen
ouderdomspensioen moet worden beschouwd als beloning in de zin van artikel
119 van het EEG-verdrag.

Zoals reeds door het Hof van EEG in de eerste Defrennezaak (25 mei 1971,
Jurisprudentie 1971 blz. 455) is overwogen, kan men onder het begrip
beloning, zoals dat in artikel 119 EEG- verdrag is afgebakend niet
rekenen, met name de ouderdomspensioenen, die zonder enig overleg binnen
de betrokken onderneming of de bedrijfstak rechtstreeks bij de wet worden
vastgesteld en verplicht van toepassing zijn op algemene categorieen van
werknemers.

Het Hof van Justitie van EEG acht van belang -kort samengevat- of
overwegingen van sociaal beleid meer dan de arbeidsverhouding tussen
werkgever en werknemer bepalen of bijdragen (aan het pensioenfonds) worden
verstrekt door werknemers/werkgevers en eventueel door de overheid.

14. Nu meergenoemde wet betreffende verplichte deelneming in een
bedrijfspensioenfonds een regeling kent, waarbij verplichtstelling van de
deelname in een bedrijfspensioenfonds door de Minister van Sociale Zaken
en Werkgelegenheid slechts geschiedt op grond van het verzoek door de
vertegenwoordiging van het georganiseerde bedrijfsleven in een
bedrijfstak, die naar het oordeel van de Minister voldoende representatief
is en nu voorts bezwaren tegen de verplichtstelling kunnen worden
ingediend (waarover door Thuiszorg te haren aanzien niets is gesteld of
gebleken) en voorts vrijstellingen kunnen worden gevraagd en verleend
(waaromtrent evenmin door Thuiszorg te haren aanzien is gesteld of
gebleken), zal de kantonrechter in aansluiting op de vragen, die de
kantonrechter te utrecht aan het Hof van de EEG heeft gesteld, aanvullende
praejudiciele vragen stellen (kantonrechter Utrecht 18 maart 1993 nr.
96/6022/7, Rechtspraak Nemesis 1993, nr. 324). De aanvulling op de door
de kantonrechter te Utrecht gestelde praejudiciele vragen luidt, dat na
vraag 1 een vraag 1a wordt ingevoegd en dat na vraag 2 een vraag 2a wordt
ingevoegd.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, totdat door de meest gerede
partij het door het Hof van Justitie van de EG gegeven antwoord op de
vragen, bij akte in het geding wordt gebracht, danwel zich een andere
relevante omstandigheid voordoet, waarna zal worden doorgeprocedeerd.

De beslissing:

De kantonrechter:

Stelt aan het Hof van Justitie van de EEG dezelfde vragen, die de
kantonrechter te Utrecht in zijn vonnis d.d. 18 maart 1993 gewezen in de
zaak van mevrouw X tegen stichting bedrijfspensioenfonds voor de
Detailhandel (alsmede Voorhuis Hengelo BV als tweede gedaagde) onder
nummer 96/6022/7, RN 1993 nr. 324 en voegt daaraan toe:

1a.

Maakt het voor de beantwoording van vraag 1 zoals de kantonrechter te
Utrecht die in meerbedoeld vonnis heeft gesteld, verschil uit: a. dat bij
de totstandkoming van de wet BPF naast overwegingen van sociaal beleid
(bij een bedrijfstaksgewijze opbouw van de pensioenvoorziening worden de
kosten door alle onder de bedrijfstak vallende onderneming gezamenlijk
gedragen) het tegengaan van onderlinge concurrentie in het bedrijfstak de
bepalende drijfveer was? b. dat een ambtshalve verplichtstelling weliswaar
in het oorspronkelijk ontwerp van wet BPF voorkwam, maar in de
uiteindelijke wet niet is teruggekeerd (TK 1948-1949 785, nr. 6); c. of
door de stichting Thuiszorg Rotterdam geen of juist wel bezwaar is
ingediend tegen de verplichtstelling (en daaraan door de Minister is
voorbijgegaan);? d. of door de stichting Thuiszorg wel of geen onderzoek
is verricht onder de bij haar in dienst zijnde werknemers, waarvan de
uitkomsten grond op zouden hebben kunnen leveren, vrijstelling te vragen
of de werknemers over de mogelijkheid van de vrijstelling te informeren.

Voegt aan vraag 2 van de kantonrechter te Utrecht in meerbedoeld vonnis
d.d. 18 maart 1993 toe vraag 2a die luidt als door de kantonrechter te
Utrecht in zijjn vonnis d.d. 18 maart 1993 gesteld, maar die in plaats van
“een aanspraak op deelname in een bedrijfpensioenregeling als de
onderhavige, waarvan eisers als gehuwde vrouw was uitgesloten, leest
“uitbetaling van een ouderdomspensioen”.

Houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mr. J.J.M. de Laat

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 18 oktober 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster heeft bij een psychiatrisch ziekenhuis intern
gesolliciteerd naar twee functies van verpleegkundige. Zij is voor beide
functies afgewezen, naar verzoekster stelt wegens haar zwangerschap. Zij
heeft hierna wel een contract voor onbepaalde tijd gekregen in de functie
van poolkracht. De wederpartij heeft verzoekster tijdens de
sollicitatieprocedures in meerdere opzichten onzorgvuldig bejegend. Er is
echter niet komen vast te staan dat afwijzingen met haar zwangerschap
samenhangen. Geen strijd met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 12 maart 1992 verzocht mevrouw te Rotterdam (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de te Leidschendam
(hierna: de wederpartij) onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster heeft intern naar twee functies gesolliciteerd. De
wederpartij heeft verzoekster voor de betreffende functies afgewezen.
Verzoekster meent dat haar zwangerschap hierbij een rol heeft gespeeld.
Zij stelt dat de wederpartij hiermee heeft gehandeld in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun
standpunten toe te lichten.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 15 september 1993. Bij deze
zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw (verzoekster) – mw mr A.C.T.
Hommes (advocaat)

van de kant van de wederpartij – dhr (hoofd
personeelszaken) – dhr (personeelsconsulent)

van de kant van de Commissie – mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter) –
dhr mr J.A.M.I. Hoens (lid Kamer) – dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid
Kamer) – mw mr A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is op 1 maart 1989 in dienst getreden bij de wederpartij,
een psychiatrisch ziekenhuis, als leerling verpleegkundige. In januari
1991 zou zij haar diploma halen.

Naar aanleiding van een vacature heeft verzoekster op 19 november 1990
intern gesolliciteerd naar de functie van verpleegkundige op de unit B1.
Voor deze functie werden blijkens de interne personeelsadvertentie als
functie-eisen gesteld enige ervaring in de psychiatrie en het bezit van
een van de volgende diploma’s: diploma B, A/B, H.B.O.-V of M.B.O.- V.
Daarnaast hanteerde de wederpartij naar eigen zeggen een aantal
aanvullende criteria, die niet in de advertentietekst waren opgenomen, te
weten:

– affiniteit met de patientengroep – inhoudelijke werkervaring –
stressbestendigheid – nauwkeurigheid – systematisch kunnen werken –
flexibiliteit – passen binnen het multidisciplinaire team –
zelfstandigheid – verantwoordelijkheidsgevoel – creativiteit.

3.2. Op het moment dat verzoekster solliciteerde was zij op de betreffende
unit reeds werkzaam als leerlingverpleegkundige. Zij was nog niet in het
bezit van haar diploma B, maar zou dit in januari 1991 halen. De
sollicitatiecommissie achtte dit geen probleem en gaf aan verzoekster te
kennen dat er een sollicitatiegesprek met haar zou worden gevoerd. Dit
gesprek werd om verschillende redenen uitgesteld. Inmiddels was
verzoekster zwanger geworden. Zij heeft de wederpartij dit meegedeeld,
zodat hiermee rekening gehouden kon worden indien assistentie nodig was
bij aggressieve patienten op naburige afdelingen.

Begin januari 1991 werd verzoekster overgeschreven van de dienstlijst van
de afdeling B2, waar zij eerder had gewerkt, naar de afdeling B1, waar zij
reeds werkzaam was. Op 21 januari 1991 vond het sollicitatiegesprek
plaats. Verzoekster was op dat moment de enige kandidaat voor de vacature.
Naast haar was er nog een andere kandidaat geweest, maar deze was in een
eerder stadium afgewezen. Verzoekster was tijdens de sollicitatie niet op
de hoogte van de aanvullende selectiecriteria van de wederpartij.
Verzoekster is voor de betreffende functie afgewezen. Mondeling is haar,
naar zij zegt, te kennen gegeven dat haar gebrek aan ervaring hier de
reden voor was. Per brief d.d. 29 januari 1991 is de afwijzing
schriftelijk bevestigd. Ook heeft de wederpartij de afwijzingsgronden in
een aparte brief op schrift gesteld. In deze brief staat vermeld dat uit
het sollicitatiegesprek naar voren was gekomen dat verzoekster om een
combinatie van de volgende redenen was afgewezen: – tijdens het
sollicitatiegesprek was gebleken dat verzoekster een onjuist beeld van de
unit B1 had; – verzoekster had aangegeven dat toen zij op de unit B2
werkte, de werkzaamheden haar niet waren bevallen, omdat zij te ‘vaag’
waren. De werkzaamheden op de afdeling B1 zouden hiermee echter
vergelijkbaar zijn; – gebleken was dat verzoekster het moeilijk vond om
structuur in haar werk aan te brengen; – verzoekster verwachtte teveel
steun van het team, de groepsverpleegkundige en de praktijkbegeleider; –
verzoekster was niet kritisch genoeg en was onvoldoende meedenkend; –
verzoekster had aangegeven dat zij niet prettig had samengewerkt met de
collega’s op de unit B2. Dit kon, gezien de intercollegiale samenwerking
tussen de units B1 en B2, een belemmering vormen; – verzoekster was
onvoldoende ervaren.

Ter zitting heeft de wederpartij aangegeven dat de ervaring van
verzoekster niet de doorslaggevende reden is geweest voor haar afwijzing.

In januari 1991 heeft verzoekster haar diploma voor verpleeg- kundige
gehaald. Per 1 februari 1991 kreeg zij een contract voor onbepaalde tijd
in de functie van ‘poolkracht’. Dit hield in dat zij geen vaste
verpleegunit als werkplek had, maar op verschillende units inzetbaar was.

3.3. Op 20 maart 1991 heeft verzoekster naar een andere vacature voor
verpleegkundige gesolliciteerd. Zij was de enige kandidaat voor deze
vacature. Het sollicitatiegesprek vond plaats op 18 april 1991. Ook voor
deze vacature is verzoekster afgewezen. De redenen voor de afwijzing zijn
haar mondeling door de sollicitatiecommissie meegedeeld. Verzoekster heeft
hiervan geen schriftelijke bevestiging ontvangen.

3.4. Op 11 juni 1991 heeft verzoekster een klacht ingediend bij een
interne klachtencommissie, waarin zij haar onvrede over het verloop van
de beide sollicitatieprocedures aan de kaak stelde. Per brief d.d. 15
januari 1992 concludeerde de klachtencommissie dat de
sollicitatieprocedures, gezien hun lange tijdsduur, geen schoonheidsprijs
verdienden. Desondanks vond zij dat er een redelijke mate van
zorgvuldigheid in acht was genomen, doordat met verzoekster regelmatig
overleg was gevoerd over het uitstel van de procedures.

3.5. Gedurende de zes maanden voor haar zwangerschaps- en bevallingsverlof
heeft verzoekster als poolkracht gewerkt op de unit B1. Zij verrichtte
dezelfde werkzaamheden als zij gedaan zou hebben als zij voor de
betreffende vacature op deze unit was aangenomen. Een aantal weken na haar
verlof, heeft verzoekster haar ontslag ingediend. Haar dienstverband is
per 1 december 1991 beeindigd. Verzoekster heeft een getuigschrift
ontvangen over de periode dat zij bij de wederpartij heeft gewerkt. Hierin
staat dat zij haar werkzaamheden naar ieders tevredenheid heeft verricht.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster stelt dat zowel bij de eerste sollicitatie als bij de
tweede, haar zwangerschap bij de afwijzing een rol heeft gespeeld. Hiermee
heeft de wederpartij gehandeld in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk
Wetboek (BW) en artikel 1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
(WGB; Stb. 1989, 168). In dit verband verwijst zij ook naar het arrest van
de Hoge Raad in de Dekker-zaak (Hoge Raad, 13 september 1991, RN 1991 nr.
204.). Ter ondersteuning van haar stelling brengt verzoekster het volgende
naar voren.

De wederpartij heeft verzoekster bij haar eerste sollicitatie beloofd dat
haar sollicitatiegesprek binnen een week zou plaatsvinden. Dit gesprek is
uitgesteld. Toen verzoekster vroeg wanneer dit gesprek wel zou
plaatsvinden, heeft het afdelingshoofd meerdere keren tegen haar gezegd
dat zij zich nergens zorgen over hoefde te maken, omdat zij de baan toch
wel zou krijgen. Het sollicitatiegesprek zou slechts een formaliteit zijn.
Verzoekster heeft hierop vertrouwd, temeer daar zij begin januari 1991 al
op de dienstlijst van unit B1 was gezet.

Op het moment dat verzoekster het afdelingshoofd ervan in kennis stelde
dat zij zwanger was, heeft hij volgens haar meegedeeld dat dit bij het
sollicitatiegesprek ter sprake moest komen. Tijdens dit gesprek heeft de
wederpartij het gehad over het gebrek aan ervaring van verzoekster als
gediplomeerd verpleegkundige. Dit verbaasde verzoekster, aangezien reeds
bij aanvang van de sollicitatieprocedure bekend was dat zij pas in januari
1991 gediplomeerd verpleegkundige zou worden. De wederpartij had bij die
gelegenheid aangegeven dit niet als een bezwaar te zien. Bovendien werd
in de interne advertentie slechts gevraagd naar enige ervaring in de
psychiatrie en deze had verzoekster al opgedaan in de periode dat zij als
leerlingverpleegkundige werkzaam was.

Verzoekster stelt dat toen het afdelingshoofd de afwijzingsgronden
mondeling toelichtte, hij tevens heeft gezegd dat haar afwijzing het
gevolg was van “minder rooskleurige aspecten” die twee weken voor het
sollicitatiegesprek bekend waren geworden. Volgens verzoekster doelde hij
hiermee op haar mededeling dat zij zwanger was.

3.7. Verzoekster wijst erop dat zij gedurende de zes maanden na haar
afwijzing, gelijksoortige werkzaamheden heeft verricht als in de vacante
functie uitgevoerd hadden moeten worden. Zij stelt dat zij geheel
zelfstandig werkte en ook leerlingen heeft begeleid. Zij heeft zelfs een
verpleegkundige ingewerkt, die later in de selectiecommissie van haar
eerste sollicitatie zat.

Verzoekster heeft gedurende lange tijd niet geweten dat zij als poolkracht
werkzaam was. Pas nadat zij meerdere malen had gevraagd welke functie zij
precies uitoefende is dit aan haar meegedeeld. Verzoekster wist ook niet
dat er aan poolkrachten andere eisen werden gesteld dan aan vaste
krachten, zoals de wedepartij ter zitting aangaf. Zij is er verontwaardigd
over dat zij is afgewezen op grond van aanvullende selectiecriteria, die
zij ten tijde van de sollicitatie niet kende. Verzoekster stelt dat de
wederpartij in de loop van de tijd voor haar afwijzing steeds meer
argumenten heeft aangevoerd, die aanvankelijk niet aan haar zijn
meegedeeld.

Op grond van het bovenstaande meent verzoekster dat haar zwangerschap de
reden is geweest voor de afwijzing voor de functie op unit B1.

3.8. Dat haar zwangerschap ook bij de tweede sollicitatieprocedure een rol
heeft gespeeld, leidt verzoekster af uit het volgende. Tijdens het
sollicitatiegesprek voor deze vacature heeft de wederpartij, aldus
verzoekster, aan haar gevraagd hoe zij dacht het moederschap met een baan
te kunnen combineren. Ook werd gevraagd of de woon/werkafstand niet een
belemmering zou vormen. Dit terwijl verzoekster al twee jaar zonder
problemen deze afstand aflegde. Volgens verzoekster heeft de
sollicitatiecommissie bij het melden van de afwijzingsgronden opgemerkt,
dat zij er vraagtekens bij zette of verzoekster het aankon om een baan met
het moederschap te combineren. Andere afwijzingsgronden die werden genoemd
waren dat zij te jong en onervaren was en waarschijnlijk niet naar behoren
kon worden ingewerkt, omdat het team op de betreffende unit uit allemaal
nieuwe leden bestond. Verzoekster ontkent dat haar moederschap aan de orde
is geweest in verband met de kinderopvangregeling van de wederpartij,
zoals de wederpartij oppert.

3.9. De wederpartij brengt het volgende naar voren. De zwangerschap van
verzoekster heeft geen enkele rol gespeeld bij haar besluit om verzoekster
af te wijzen. Zij wijst erop dat verzoekster weliswaar niet voor de
betreffende functies is aangenomen, maar dat zij per 1 februari 1991 wel
een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als poolkracht heeft
gekregen. Op dat moment was de wederpartij reeds van haar zwangerschap op
de hoogte. Volgens de wederpartij kan hieruit worden afgeleid dat de
zwangerschap van verzoekster niet de reden is geweest om haar af te
wijzen.

Volgens de wederpartij waren alle deelnemers van de selectieteams zich
ervan bewust dat de zwangerschap van verzoekster geen reden van afwijzing
mocht en kon zijn. Er was hier in feite ook geen reden toe, daar de
vervanging van medewerksters die met zwangerschaps- en bevallingsverlof
gaan goed geregeld is. Op grond van een interne regeling worden tijdens
het verlof oproepkrachten, poolkrachten of uitzendkrachten ingezet.

Bovendien zijn er op de betreffende units geen factoren die een
belemmering vormen om tijdens zwangerschap aldaar te werken. Voorts wijst
de wederpartij erop dat zij per 1 februari 1991 ten behoeve van haar
werknemers zeven kinderopvangplaatsen heeft ‘gekocht’.

3.10. De wederpartij stelt dat zij de zwangerschap en moederschap van
verzoekster niet aan de orde heeft gesteld tijdens de
sollicitatieprocedure. Zij acht het echter wel mogelijk dat dit aan de
orde is geweest in het kader van een gesprek over de kinderopvangplaatsen
die zij ter beschikking had. Zo het afdelingshoofd al heeft gezegd dat
verzoekster werd afgewezen wegens “minder rooskleurige aspecten”, weet de
wederpartij niet wat hij daarmee heeft bedoeld.

Het feit dat verzoekster wel als poolkracht heeft gewerkt op de unit B1,
maar niet voor de vacature op deze afdeling is aangenomen, verklaart de
wederpartij als volgt. Omdat poolkrachten tijdelijk op een unit worden
ingezet, worden aan hen andere eisen gesteld dan aan werknemers die worden
aangenomen om op een bepaalde unit te werken. Verpleegkundigen die vast
op een afdeling werken, hebben namelijk meer initierende taken dan
poolkrachten. Zij hebben als extra werkzaamheden het observeren van
patienten, het voeren van besprekingen over de behandeling van patienten
wat betreft de langere termijn, het begeleiden van leerlingen en het
meedenken over behandelingsbeleid. Desgevraagd heeft de wederpartij te
kennen gegeven dat er niet een aparte functie- omschrijving voor
poolkrachten bestaat.

3.11. De wederpartij geeft aan dat de eerste sollicitatieprocedure niet
geheel conform de regels is verlopen. De termijn waarbinnen de procedure
redelijkerwijs moest zijn afgerond is namelijk te lang geweest. De reden
hiervoor is dat er door een reorganisatie verschillende verschuivingen in
de personele sfeer hebben plaatsgevonden, waardoor de samenstelling van
de behandelteams is gewijzigd en daardoor ook de samenstelling van de
selectieteams. Ook kwam er een nieuwe groepsverpleegkundige in het team
en werd de doelstelling van het team veranderd. De wederpartij heeft dit
destijds ook aan verzoekster uitgelegd. Om ervoor te waken dat de tweede
sollicitatieprocedure procedureel juist zou verlopen, heeft de wederpartij
een personeelsconsulent aangewezen om hierop toezicht te houden.

De wederpartij kan zich niet meer precies herinneren wat de
afwijzingsgronden voor de tweede sollicitatie waren. Dat verzoekster van
deze sollicitatie geen schriftelijke afwijzing heeft ontvangen, komt
doordat de wederpartij abusievelijk nogmaals de afwijzingsbrief van de
eerste sollicitatie heeft gestuurd.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de selectie en/of bij de
aanstelling onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in strijd met
de wetgeving gelijke behandeling door verzoekster voor de betreffende
functies af te wijzen.

4.2. Artikel 3 lid 1 WGB schrijft onder andere voor dat het niet is
toegelaten bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande
betrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen. Artikel 1 WGB
bepaalt dat onder onderscheid wordt verstaan direct en indirect
onderscheid. Blijkens dit artikel wordt onder direct onderscheid mede
verstaan onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap.

Artikel 7A:1637ij lid 1 BW bepaalt dat de werkgever onder andere bij het
aangaan van de arbeidsovereenkomst geen onderscheid mag maken tussen
mannen en vrouwen.

4.3. Alvorens de in het geding zijnde vraag te beantwoorden, merkt de
Commissie op dat zij reeds meerdere malen heeft uitgesproken dat het niet
tot haar taak behoort om te beoordelen in hoeverre een kandidaat geschikt
is voor een functie (Zie onder andere Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid d.d. 17 mei 1990, oordeelnummer 315-90-32
en 9 januari 1991, oordeelnummer 136- 91-3.). Zij is, gelet op de Wet,
slechts bevoegd om na te gaan of er bij de beoordeling van de (mate van)
geschiktheid onderscheid is gemaakt op grond van geslacht.

4.4. Wat betreft de in het geding zijnde vraag overweegt de Commissie als
volgt.

Verzoekster stelt dat zij voor beide functies op grond van haar
zwangerschap is afgewezen. Dit leidt zij af uit verschillende opmerkingen
die de wederpartij volgens haar over haar zwangerschap en moederschap
heeft gemaakt. De wederpartij stelt dat de reden voor de afwijzing van
verzoekster was, dat zij onvoldoende aan de gestelde eisen voldeed. De
zwangerschap van verzoekster heeft geen enkele rol gespeeld bij haar
afwijzing. Dat blijkt alleen al hieruit, dat verzoekster in dezelfde tijd
een vaste aanstelling heeft gekregen. Als er tijdens de
sollicitatieprocedure al opmerkingen over zwangerschap en moederschap zijn
gemaakt, zijn deze met een ander doel en tegen een andere achtergrond aan
de orde gesteld dan verzoekster meent.

De Commissie acht het op zich niet onbegrijpelijk dat verzoekster de
indruk kreeg dat haar zwangerschap een rol heeft gespeeld bij haar
afwijzing. Bij de eerste vacature gold immers dat zij (bijna) voldeed aan
de in de advertentie genoemde functie-eisen, in de zin dat de wederpartij
het geen probleem vond dat zij haar diploma B nog net niet in haar bezit
had. Nadere functie-eisen waren haar niet bekend. Voorts was zij reeds
feitelijk op de betreffende afdeling werkzaam en zelfs op de dienstlijst
voor deze afdeling opgenomen. Bovendien was verzoekster op dat moment de
enige kandidaat en had zij van de wederpartij begrepen dat haar
sollicitatiegesprek slechts een formaliteit zou zijn. Wat betreft de
tweede vacature gold, voor zover de Commissie kon nagaan, eveneens dat
verzoekster aan de functie-eisen voldeed en de enige kandidaat was.

Aan de andere kant geldt het volgende. De Commissie heeft, gelet op de
verklaringen van partijen, niet met zekerheid kunnen vaststellen welke
opmerkingen over zwangerschap en moederschap precies zijn gemaakt en welke
strekking deze hadden. Aangezien verzoekster in dezelfde tijd een vaste
aanstelling heeft gekregen, acht zij het echter niet waarschijnlijk dat
dergelijke opmerkingen door de wederpartij zijn bedoeld als vraagpunten
om haar (mede) wegens die grond af te wijzen. Waarschijnlijker is dat de
wederpartij een en ander ter sprake heeft gebracht in het kader van het
bespreken van de kinderopvangvoorzieningen die de wederpartij biedt.

De wederpartij heeft voor de eerste vacature als afwijzingsgronden
verwezen naar een aantal aanvullende eisen, zoals genoemd in paragraaf
3.2. Los van de vraag of die niet aan verzoekster bekend hadden moeten
zijn gesteld, kan de Commissie zich voorstellen dat, mede gelet op de
voorgenomen reorganisatie, aan vaste krachten van een unit iets strengere
eisen worden gesteld dan aan werknemers die tijdelijk op een unit worden
ingezet.

Op grond van het bovenstaande concludeert de Commissie dat zij niet tot
de overtuiging is gekomen dat de zwangerschap van verzoekster een reden
is geweest voor haar afwijzing voor de twee functies waarnaar zij heeft
gesolliciteerd. Derhalve is niet komen vast te staan dat de wederpartij
bij de selectie of bij de aanstelling in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling heeft gehandeld.

4.5. Overigens is de Commissie van oordeel dat de wederpartij tijdens de
sollicitatieprocedures verzoekster in meerdere opzichten onzorgvuldig
heeft bejegend. Zo is het onzorgvuldig dat de wederpartij bij de eerste
sollicitatie de aanvullende selectiecriteria niet aan verzoekster kenbaar
heeft gemaakt. Voorts heeft de wederpartij verzoekster geen gemotiveerde
schriftelijke bevestiging van haar tweede afwijzing gegeven. Dit terwijl
er, naar aanleiding van de wijze waarop de eerste sollicitatieprocedure
was verlopen, speciaal een personeelsconsulent was aangewezen om toe te
zien op een goed verloop van de tweede sollicitatieprocedure. Verder heeft
de wederpartij verzoekster, in het licht van de reorganisatie, niet of
onvoldoende geinformeerd over de toekomst van de unit waar de eerste
vacature was, de gevolgen voor de samenwerking in het team en de plaats
die de vacante functie hierbinnen zou krijgen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat niet is komen vast te staan
dat de te Leidschendam jegens mevrouw
te Rotterdam onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in
strijd met artikel 3 lid 1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
of artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek.

Aldus vastgesteld op 18 oktober 1993 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer van 15 september 1993.

Rechters

mw mr C.H.S. Evenhuis, dhr mr J.A.M.I. Hoens, dhr mr R.A.C.M.Langemeijer, mw mr A.K. de Jongh

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 14 oktober 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster heeft een regeling voor overwerktoeslag van
deeltijdwerkers voorgesteld. Deze regeling houdt in dat de overwerktoeslag
voor deeltijdwerkers naar evenredigheid moet worden berekend. De
overwerktoeslag loopt op van 0% tot 50% van het normale uurloon, waarbij
de maximale vergoeding wordt bereikt bij overwerkuren die de gebruikelijke
bedrijfstijd overschrijden (35 of 40 uur per week). Voltijdwerkers
daarentegen ontvangen voor elk overgewerkt uur een toeslag van 50%. De
voorgestelde toeslagregeling werkt met name in het nadeel van vrouwen,
omdat vooral vrouwen in deeltijd werken bij de wederpartij. De compensatie
voor overwerk staat niet in verhouding tot de extra belasting van
deeltijdwerkers bij overwerk. Geen objectieve rechtvaardiging. Indirect
onderscheid in strijd met artikel 7A:1637ij BW. De Commissie acht niet
uitgesloten dat onder omstandigheden aan deeltijdwerkers een lagere
overwerkvergoeding wordt toegekend dan aan voltijdwerkers, mits onderzocht
is of de extra belasting van deeltijdwerkers minder groot is dan van
voltijdwerkers.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 5 februari 1993 verzocht te Tilburg
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de door
haar voorgestelde regeling voor de overwerktoeslag voor deeltijdwerkers,
in strijd komt met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster verschilt van mening met een deeltijdwerkster die bij
haar in dienst is, over hoe de hoogte van overwerktoeslagen voor
deeltijdwerkers moet worden berekend. Daarom legt zij de door haar
voorgestelde regeling hieromtrent ter beoordeling aan de Commissie voor.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Verzoekster heeft desgevraagd de door haar
voorgestelde regeling voor overwerkvergoeding voor deeltijdwerkers aan de
Commissie overgelegd. Aangezien deze zaak nauw verbonden is aan een
eerdere zaak die aan de Commissie is voorgelegd (dossiernummer 91-419),
zijn de relevante gegevens uit dat dossier ook bij deze zaak betrokken.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie verzoekster uitgenodigd haar standpunt
toe te lichten tijdens een zitting op 2 september 1993. Verzoekster heeft
van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Bij de beraadslagingen van de Commissie waren aanwezig: – dhr prof. mr
P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter) – mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid
Kamer) – mw drs A.J. Huber (lid Kamer) – mw mr A.K. de Jongh
(adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster was wederpartij in een eerdere zaak die bij de Commissie
aanhangig was. Deze zaak betrof een deeltijdwerkster die voor 20 uur per
week bij verzoekster in dienst was. Deze deeltijdwerkster meende dat
verzoekster in strijd met de wet handelde door geen overwerktoeslag te
betalen aan deeltijdwerkers, voorzover de overwerkuren de gebruikelijke
bedrijfstijd niet overschreden. De Commissie heeft de deeltijdwerkster in
het gelijk gesteld. Verzoekster is naar aanleiding van dit oordeel
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
oordeelnummer 419-92-67, d.d. 18 december 1992.) voornemens aan de
deeltijdwerkster alsnog een overwerktoeslag te betalen. Het gaat hierbij
om 54,75 uur die de deeltijdwerkster in de periode van 1989 tot en met
1991 heeft overgewerkt. Verzoekster en de deeltijdwerkster verschillen
echter van mening over hoe de hoogte van de overwerktoeslag moet worden
berekend.

3.2. Op 19 november 1991 had verzoekster in haar onderneming 137
medewerkers in dienst, waaronder 82 mannen en 55 vrouwen. Van de mannen
werkten er 81 gedurende 40 uur per week en een 20 uur per week. Van de
vrouwen werkten er 13 gedurende 40 uur per week, 36 gedurende 35 uur per
week en zes gedurende 20 uur of minder per week.

3.3. Verzoekster past de CAO voor de Snackindustrie toe. Deze CAO
(looptijd 1 april 1989 tot en met 31 maart 1991) definieert een aantal
begrippen:

deeltijdwerker (artikel 1 lid 5) ‘Die werknemer, die krachtens
overeenkomst gedurende kortere tijd dan de normale wekelijkse arbeidsduur
in de onderneming werkzaam is.’ Dit artikellid vervolgt met ‘De bepalingen
van deze CAO zijn, voor zover niet anders vermeld, naar evenredigheid van
toepassing op deeltijd-werkers.’

‘normale arbeidsduur’ in dagdienst (artikel 22 lid 1) Deze bedraagt 40 uur
per week, verdeeld over 5 dagen van 8 uur. Lid 3 stelt de arbeidsduur in
de 2- en 3- ploegendienst vast op gemiddeld 38 uur per week.

overwerk(uren) (artikel 1 lid 10) ‘Voor werknemers met een volledige
werkweek worden onder overuren verstaan, uren tijdens welke door de
werknemer in opdracht van de werkgever arbeid is verricht, en welke
uitgaan boven de 40 uur, respectievelijk boven de normale arbeidsduur per
dag.’

De vergoeding voor overwerkuren (artikel 44) ziet er als volgt uit: – de
eerste 2 uren per week: vergoeding in tijd met behoud van loon, met
daarbij een toeslag van 50% van het uurloon voor elk uur, of een
vergoeding van 150% van het normale uurloon; – de volgende overwerkuren
op gewone werkdagen: een vergoeding van 150% van het normale uurloon; –
voor overuren op zaterdag of zondag: een vergoeding van 150, 175 of 200%
van het normale uurloon.

Uit de CAO blijkt dat voor alle overwerkuren een toeslag wordt betaald.

Voorts staat in artikel 26 lid 1 CAO dat werknemers zijn gehouden om in
uitzonderlijke situaties overwerk te verrichten, voor zover de werkgever
de desbetreffende voorschriften en bepalingen van de CAO in acht neemt.
In lid 2 van dit artikel staat dat werknemers van 55 jaar en ouder niet
meer verplicht zullen worden tot het verrichten van overwerk.

Bij verzoekster bedraagt de gebruikelijke bedrijfstijd voor de meeste
vrouwen 35 uur per week (of 7 uur per dag) en voor bijna alle mannen en
een aantal vrouwen 40 uur per week (of 8 uur per dag).

3.4. Het verschil van inzicht tussen verzoekster en de betreffende
deeltijdwerkster over hoe de overwerktoeslag voor deeltijdwerkers moet
worden berekend, is gebaseerd op een andere interpretatie van artikel 1
lid 5 CAO.

Volgens de deeltijdwerkster moet artikel 1 lid 5 CAO zo worden uitgelegd,
dat deeltijdwerkers recht hebben op een toeslag van 50% voor elk
overgewerkt uur.

Volgens verzoekster moet artikel 1 lid 5 CAO echter anders worden
geinterpreteerd. In dit artikel staat immers dat de bepalingen uit de CAO
naar evenredigheid van toepassing zijn op deeltijdwerkers. Naar
evenredigheid betekent volgens verzoekster, dat ook de overwerktoeslag
voor deeltijdwerkers naar evenredigheid berekend moet worden. Op grond van
deze uitleg van de CAO heeft verzoekster aan de betreffende
deeltijdwerkster voorgesteld om haar overwerkuren als volgt te betalen.

aantal gewerkte aantal uren overwerktoeslag uren
overwerk
per uur

tot 20 uur 0 uur 0,000 %
21 uur 1 uur 3,125 %
22 uur 2 uur 6,250 %
23 uur 3 uur 9,375 %
24 uur 4 uur 12,500 %
25 uur 5 uur 15,625 %
26 uur 6 uur 18,750 %
27 uur 7 uur 21,875 %
28 uur 8 uur 25,000 %
29 uur 9 uur 28,125 %
30 uur 10 uur 31,250 %
31 uur 11 uur 34,375 %
32 uur 12 uur 37,500 %
33 uur 13 uur 40,625 %
34 uur 14 uur 43,750 %
35 uur 15 uur 46,875 %
vanaf 36 uur vanaf 16 uur 50,000 %

Verzoekster heeft in dit geval de ondergrens voor het betalen van een
overwerktoeslag op 20 uur per week gesteld, omdat de betreffende
deeltijdwerkster een arbeidsovereenkomst voor 20 uur per week had.

3.5. Verzoekster stelt dat indien zij aan deeltijdwerkers voor elk
overgewerkt uur boven hun gebruikelijke arbeidsuren een overwerktoeslag
van 50% zou betalen, dit niet correct zou zijn ten opzichte van collega’s
die in voltijd werken en op dat zelfde tijdstip werken zonder een toeslag
te ontvangen. In een dergelijk geval zouden alle voltijdse krachten in
deeltijd gaan werken en vervolgens overuren maken, waarvoor zij dan ineens
veel meer uitbetaald zouden krijgen dan voorheen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de door verzoekster voorgestelde regeling
voor de overwerktoeslag voor deeltijdwerkers indirect onderscheid naar
geslacht maakt, in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

4.2. Artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) verbiedt de werkgever bij
de arbeidsvoorwaarden onderscheid naar geslacht te maken. Dit verbod geldt
voor zowel direct als indirect onderscheid. Onder indirect onderscheid
wordt verstaan onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het
geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft, tenzij
dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is (zie artikel 7A:1637ij lid
5 BW).

4.3. De door verzoekster voorgestelde regeling is gebaseerd op haar
interpretatie van artikel 1 lid 5 CAO. De CAO geeft geen nadere
toelichting omtrent hoe dit artikel uitgelegd moet worden voor wat betreft
de hoogte van overwerktoeslagen voor deeltijdwerkers.

Alvorens de in geding zijnde vraag te beantwoorden, kan worden vastgesteld
dat het niet de wettelijke taak van de Commissie is uitsluitsel te geven
over de uitleg van CAO- bepalingen. De taak van de Commissie is, na te
gaan of verzoekster handelt in strijd met de bepalingen van de wetgeving
gelijke behandeling. De voorgestelde regeling van verzoekster zal derhalve
aan de wetgeving gelijke behandeling en niet aan de CAO getoetst moeten
worden. Hierbij kunnen de relevante bepalingen uit de CAO uiteraard wel
aan de orde komen. In dit verband zij verwezen naar artikel 54 CAO dat
bepaalt dat geschillen over de uitleg en/of toepassing van de bepalingen
uit de CAO aan de Vaste Commissie of de rechter voorgelegd kunnen worden.

Overigens heeft verzoekster, gezien de tekst van artikel 7A:1637ij BW, een
eigen verantwoordelijkheid voor de naleving van de wetgeving gelijke
behandeling. Dit betekent dat ook wanneer zij conform de CAO handelt, het
mogelijk is dat zij in strijd handelt met de wetgeving gelijke
behandeling.

4.4. De voorgestelde toeslagregeling voor overwerk van verzoekster houdt
in dat bij een arbeidsovereenkomst van 20 uur per week voor alle
overgewerkte uren een toeslag wordt betaald. De hoogte van deze toeslag
is afhankelijk van het aantal overgewerkte uren. Hoe meer uren een
werknemer overwerkt, hoe hoger het percentage overwerktoeslag. De
overwerktoeslag loopt op van 0% tot 50% van het normale uurloon, waarbij
de maximale vergoeding wordt bereikt bij overwerkuren die de gebruikelijke
bedrijfstijd overschrijden (35 of 40 uur per week). Voltijdwerkers
daarentegen ontvangen voor elk overgewerkt uur een toeslag van 50%.

Uit het bovenstaande kan worden geconcludeerd dat een dergelijke
toeslagregeling voor overwerk ongunstiger is voor deeltijdwerkers dan voor
voltijdwerkers. Deeltijdwerkers moeten immers meer uren overwerken dan
voltijdwerkers om een gelijke toeslag te ontvangen.

4.5. Om de in geding zijnde vraag te kunnen beantwoorden, moet eerst
worden vastgesteld of de voorgestelde toeslagregeling voor overwerk in
overwegende mate personen van een geslacht benadeelt en derhalve een
vermoeden van indirect onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft.

De regeling die verzoekster voorstelt, komt erop neer dat deeltijdwerkers
gemiddeld een geringere overwerktoeslag ontvangen dan voltijdwerkers.
Onder voltijdwerkers zijn begrepen de werknemers die voor 35 uur per week
(allen vrouwen) of voor 40 uur per week (voornamelijk mannen) bij
verzoekster in dienst zijn. Bij verzoekster werkten per 19 november 1991
zes van de 55 vrouwen minder dan 35 uur per week en werkte een van de 82
mannen minder dan 40 uur per week. Dit betekent dat 10,9% van de vrouwen
en 1,25% van de mannen in deeltijd werkte en voor een gemiddeld lagere
overwerktoeslag in aanmerking komen dan voltijdwerkers. De Commissie gaat
hierbij uit van relatieve cijfers, omdat zij hier meer gewicht aan toekent
dan aan absolute cijfers. Behalve dat een redelijke wetsuitleg van de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168) dat met
zich meebrengt, vindt zij daarvoor tevens steun in het arrest van de Hoge
Raad van 10 december 1982, NJ 1983, 687 en in het arrest van het Hof Den
Bosch van 17 april 1984, NJ 1985, 202. Overigens is ook naar absolute
aantallen gemeten een aanmerkelijk verschil aanwezig tussen de seksen: er
werken zes keer zoveel vrouwen als mannen in deeltijd (De Commissie
hanteert relatieve cijfers omdat daardoor rekening wordt gehouden met het
aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het
personeelsbestand. Bij een personeelsbestand waarin mannen en vrouwen geen
ongeveer gelijk aandeel hebben zouden absolute aantallen een vertekend
beeld kunnen geven. Een voorbeeld: een onderneming waarin tien vrouwen
werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er negen in deeltijd, van de
mannen ook. In aantallen werkt onderscheid ten nadele van deeltijdwerkers
gelijk uit naar geslacht, terwijl duidelijk zal zijn dat toch met name de
vrouwen worden getroffen (negen van de tien, respectievelijk negen van de
1000)).

4.6. Aangezien aanzienlijk meer vrouwen dan mannen nadeel zullen
ondervinden van de toeslagregeling voor overwerk, kan worden geconcludeerd
dat bij toepassing van deze regeling sprake zal zijn van een door artikel
7A:1637ij BW verboden indirect onderscheid, tenzij voor dit onderscheid
een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Onder een objectieve
rechtvaardiging wordt verstaan dat het onderscheid wordt gemaakt om een
objectief gerechtvaardigd doel te dienen en dat daartoe middelen zijn
gekozen die geschikt zijn om dit doel te bereiken, terwijl dit doel niet
is te bereiken op een andere wijze waarbij geen indirect onderscheid naar
geslacht wordt gemaakt (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
in de zaak 170/84, Bilka-Weber/Kaufhaus d.d. 13-05-1986, en in de zaak
170/88, Rinner-Kuhn/Spezial gebandereinigung GmbH & Co d.d. 13-07-1989.).

4.7. Ter rechtvaardiging van het gemaakte onderscheid voert verzoekster
aan dat zij het niet correct vindt ten opzichte van voltijdwerkers, om
deeltijdwerkers voor elk extra gewerkt uur een toeslag van 50% te betalen.
Dit omdat dan de situatie kan ontstaan dat voltijdwerkers gelijktijdig met
overwerkende deeltijdwerkers werken, maar een veel lagere beloning
ontvangen.

Voor zover verzoekster er bij deze rechtvaardigingsgrond vanuit gaat dat
overuren voor voltijdwerkers een grotere belasting betekenen dan voor
deeltijdwerkers (binnen de gebruikelijke kantooruren), wijst de Commissie
erop dat zij al eerder heeft geoordeeld dat dit algemene uitgangspunt niet
juist is. De veronderstelde extra belasting is namelijk in z’n
algemeenheid niet vast te stellen, nu een en ander afhankelijk is van
gestel, persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van degene die het
overwerk verricht (Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid, oordeelnummers 1-90-10 d.d. 5 maart 1990, 353-91-34 d.d. 12
juni 1991 en 382-92-02 d.d. 3 februari 1992 ). Deeltijdwerkers die bij
verzoekster werken kunnen daarnaast bijvoorbeeld nog een andere baan
hebben, hun werk met een studie combineren, vrijwilligerswerk verrichten,
of zorgtaken hebben te verrichten. In dergelijke gevallen zal het
verrichten van overwerk eveneens een extra belasting met zich meebrengen,
waarvoor compensatie evenzeer gerechtvaardigd is. Hierbij is van belang
dat de compensatie voor overwerk een reele compensatie moet zijn, dat wil
zeggen dat deze in verhouding staat tot de extra belasting die het
overwerk met zich meebrengt. Dit temeer daar krachtens de CAO zowel
deeltijdwerkers als voltijdwerkers (jonger dan 55 jaar) verplicht zijn om
opgedragen overwerk te aanvaarden.

4.8. De door verzoekster voorgestelde overwerktoeslagen zijn berekend naar
evenredigheid van het aantal overgewerkte uren. De Commissie acht deze
toeslagen echter niet voldoende om de extra belasting te dekken die
overwerk mogelijk met zich meebrengt. Deeltijdwerkers worden volgens de
toeslagregeling nauwelijks gecompenseerd voor overwerkuren, zeker waar het
de eerste overgewerkte uren betreft. Een deeltijdwerker die voor 20 uur
per week werkt, ontvangt immers slechts 3,125% toeslag voor het eerste
overgewerkte uur, terwijl een voltijdwerker hiervoor een toeslag van 50%
ontvangt. Pas als deeltijd- werkers in ruime mate overwerken, ontvangen
zij hiervoor een redelijke vergoeding. Dit terwijl verzoekster niet heeft
onderzocht of aangetoond, noch aannemelijk heeft gemaakt dat de extra
belasting door overwerk van deeltijdwerkers minder is dan deze belasting
voor voltijdwerkers.

De Commissie acht het aannemelijk dat de extra belasting door overwerk
voor deeltijdwerkers die voor 20 uur (of meer) per week in dienst zijn,
vergelijkbaar kan zijn met deze extra belasting van voltijdwerkers.
Derhalve acht zij een lagere overwerktoeslag voor deze deeltijdwerkers ten
opzichte van voltijdwerkers niet zonder meer gerechtvaardigd. Nu de
voorgestelde regeling niet voldoende rekening houdt met de extra belasting
door overwerk van deze deeltijdwerkers, oordeelt de Commissie dat de door
verzoekster aangevoerde rechtvaardiging onvoldoende is om als objectieve
recht- vaardiging te kunnen dienen.

4.9. De Commissie is voorts van oordeel dat de extra belasting voor kleine
deeltijdwerkers door overwerk minder groot kan zijn dan deze extra
belasting voor grote deeltijdwerkers of voltijdwerkers. De Commissie kan
zich daarom voorstellen dat in dit soort gevallen een lagere
overwerktoeslag dan voor voltijdwerkers gerechtvaardigd is, zij het dat
ook deze vergoeding reeel moet zijn. Wel dient er dan van te voren
onderzocht te zijn of de extra belasting van kleine deeltijdwerkers
inderdaad als minder groot is aan te merken ten opzichte van andere
werknemers. Waar precies de grens van een kleine deeltijdbaan moet worden
gelegd, is uiteraard discutabel, evenals wanneer een overwerktoeslag reeel
is. In ieder geval zijn naar het oordeel van de Commissie deeltijdbanen
van 20 uur per week of meer geen kleine deeltijdbanen. Wat betreft de
vraag wat valt aan te merken als een reele overwerktoeslag voor kleine
deeltijdwerkers indien voor deze categorie een lagere toeslag
gerechtvaardigd is, merkt de Commissie op dat zij meent dat zo’n toeslag
in elk geval niet minder dan de helft van de overwerktoeslag voor
voltijdwerkers zou moeten bedragen. Een overwerktoeslag berekend volgens
de in paragraaf 3.4. omschreven staffeling acht de Commissie gezien het
bovenstaande dan ook niet reeel.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Tilburg indirect
onderscheid naar geslacht zal maken in strijd met artikel 7A:1637ij
Burgerlijk Wetboek, indien zij de door haar voorgestelde regeling voor
overwerktoeslag zal hanteren.

Aldus vastgesteld op 14 oktober 1993, naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 2 september 1993.

Rechters

dhr prof mr P.F van der Heijden, mw prof mr J.E. Goldschmidt, mw drsA.J. Huber, mw mr A.K. de Jongh

Instantie: Europese Commissie voor de rechten van de mens, 13 oktober 1993

Instantie

Europese Commissie voor de rechten van de mens

Samenvatting

De premieplichtige gehuwde vrouw, die de mogelijkheid haar helft van de
rente en andere kosten van de gemeenschappelijke eigen woning op haar
premieplichtig inkomen in mindering te brengen is ontnomen, vond haar weg
naar het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen versperd door de
Hoge Raad. De Hoge Raad weigerde te verwijzen (RN 1993, 321 m.nt. Hieke
Snijders Borst). Ook in Straatsbrug werd de vordering afgewezen.

Volledige tekst

The facts

The applicant is a Dutch national, born in 1957 and residing at Leiden,
the Netherlands. Before the Commission she is represented by her husband,

The facts of the cast, as submitted by the applicant, may be summarised
as folllows.

On 1 June 1988 the applicant and her husband bought a house toghether,
each of them acquiring 50% of the ownership. The applicant and her husband
are married with a marriage settlement (huwlijksevoorwaarden) and have no
marital community of property. The applicant and her husband contracted
each 50% of the necessary mortgage loan and related costs. The costs
related to the transaction were paid from their joint bank account.
According to their marriage settlement each of the spouses is eligible to
pay 50% of htese costs. Under the Income Tax Act (Wet op de
Inkomstenbelasting) these costs, after balancing them with a legally fixed
amount relating to presumed income from the use of the house
(huurwaardeforfait), are deductible from the taxable income. The total
deductible costs were 18.524 Dutch guilders for the couple.

Pursuant to Section 5 of the Income Tax Act the total deductible amount
of 18.524 guilders had been deducted from the taxable income of the spouse
with the highest income, which in this case is the applicant’s husband.
This was advantageous for the couple as a whole, since the applicant’s
husband’s higher income is taxed at a higher rate. The advantage for the
applicant’s husband thus obtained was higher than the advantage the
applicant would have obtained if 50% of the deductible amount had been
deducted from her own taxable income. The advantage thus obtained for the
couple as a whole was 2.782 Duch guilders. The applicant’s marriage
settlement does not, however, contain any obligation that such tax
advantage should be divided between the spouses.

On 31 August 1989 the Inspector of Direct Taxes (Inspecteur der Directe
Belastingen) issued an assessment of the social security contributions
(aanslag premieheffing volksverzekeringen) the applicant had to pay on the
basis of her taxable income in 1988, as social security contributions are
calcultated on the basis of taxable income. The Inspector did not deduct
the applicant’s part of the costs related to the purchase of the house
from her taxable income in 1988.

In respect of the calculations of the contributions under the general
social sexurity schemes (volksverzekeringen), i.e. the Gereneal Old Age
pension Act (Algemene Ouderdomswet – herinafter referred to as “AOW”) and
the General Widow’s and Orphan’s Pension Act (Algemene Weduwen- en
Wezenwet- herinafter referred to as “AWW”), there was no advantage of the
transfer of the applicant’s part of the tax deductible costs to her
husband since he already pays the maximum AOW/AWW contributions as his
income is higher than the maximum income to be taken into acount for the
calculation of the AOW/AWW contributions. If the application’s part of the
tax deductable costs had been deducted from her taxable income, she would
have obtained a reduction of 1.185 Dutch guilders in respect of the
AOW/AWW contributions to be paid.

By decision of 28 November 1989 the Inspector of Direct Taxes rejected the
applicant’s objection against the assessment of her social security
contributions. Her subsequent appeal to the Court of Appeal (Gerechtshof)
of The Hague was rejected on 6 May 1991.

The applicant’s appeal to the Supreme court (Hoge Raad) was rejected on
4 November 1992. Insofar as the applicant complained that the application
of Section 5 of the Income Tax Act constituted discriminatory treatment
contrary to Article 26 of the International Covenant on Civil and
Political Rights and was contrary to Article 4 para. 1 of het Directive
of the council of the European Communities of 19 December 1978, no.
79.7/EEC concerning the gradual implementation of the principle of equal
treatment between men and women in the field of social security, the
Supreme Court considered that the applicant did not dispute that the
application of Section 5 of the Income Tax Act leads only in few
relatively exceptional casis to the result that a married woman, living
with her spouse, has to pay more social security contributions than the
case would have been when that Section would not have been applied, and
that this is a consequence of the legislator’s creation of a simple
regulation by deriving the income for the calculation of social security
contributions from the taxable income.

The Supreme Court upheld the Court of Appeal’s reasoning that the
legislator, on the assumption that cohabiting spouses fiscally form an
economic unit and for the sake of simplicity and practical feasiblility,
could reasonably opt for an income tax system where a tax deductible
amount is transferred to the spouse with the higher income. Taking into
account that the legislator also wished to keep the calculation of the
social security contributions simple and practical and therefore
stipulated in the AOW and the AWW that the income for the calculation of
the social security contributions should be derived from the taxable
income in a simple manner, the Supreme court found this to be an
objectively justifiable aim. It therefore found no discrimination on hte
basis of sex.

Under Section 81 of the Civil Code – book 1 (Burgerlijk Wetboek- boek 1)
spouses owe each other faithfulness, aid and support and are under the
obligation to provide each other with “the necessary” (het nodige).
According to Section 84 of the Civil Code – book 1 this includes the
obligation to contribute to the costs of their common household each
according to income. As to the latter obligation, spouses are at liberty
to make different arrangements through a marriage settlement.

Complaint

The applicant complains under Article 14 of the Convention in conjunction
with Article 1 of Protocol No. 1 that the distinction made between spouses
in the Dutch rules on the imposition of AOW and AWW contributions
constitutes a discriminatory treatment on the basis of income, civil
status and indirectly on the basis of sex, since this distinction leads
to an unjustified disadvantage for the spouse with the lowest personal
income, who did in fact pay tax deductible costs. The applicant submits
that statistics over 1988 show that in the Netherlands in more than ninety
five percent of the cases the husband is the spouse with the highest
income.

The law

Article 14 of the Convention reads as follows:

‘The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention
shall be secured without discrimination on any ground such as sex, race,
colour, language, religion, political or other opinion, national or social
origin, association with a national minority, property, birth or other
status.’

Article 1 of Protocol No. 1 provides as follows:

‘Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of
his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the
public interest and subject to the conditions provided for by law and by
the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right
of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use
of property in accordance with the general interest or to secure the
payment of taxes or other contributions or penalties.’

The Commission recalls that Article 14 of the Convention has no
independent existence, but supplements the other provisions of the
Convention and the Protocols. Article 14 safeguards individuals, placed
in similar situations, from discrimination in the enjoyment of the rights
and freedoms set forth in those other provisions. A measure which as such
could be in conformity with the normative provision may therefore
nevertheless violate that provision taken together with Article 14 of the
Convention if it is applied in a discriminatory manner. A distinction is
discriminatory if it ‘has no objective and reasonable justification’, that
is, if it does not pursue a ‘legitimate aim’ or if there is not a
‘reasonable relationship of proportionality between the means employed and
the aim sought to be realised’ (cf. No. 10491/83, Dec. 3.12.86, D.R. 51
p. 41 at p. 50).

The Commission considers that the payment of social security contributions
can be regarded as the payment of a contribution within the meaning of the
second paragraph of Article 1 of Protocol No. 1 and an obligation to pay
such contributions falls within the scope of this provision. Article 14
of the Convention therefore applies.

The Commission notes that the calculation of the above contributions is
based on taxable income. It finds no indication of discrimination as
regards the application of this principle in the applicant’s case.

The Commission further notes that prior to the calculation of the social
security contributions, when the applicant’s taxable income was
determined, the spouses’ total tax deductible amount of 18.524 guilders
was deducted from the taxable income of the applicant’s husband pursuant
to Section 5 of the Income Tax Act. This was advantageous for their
household as a whole, since the financial advantage thus obtained was
higher than the advantage the applicant and her husband would have
obtained individually if the applicant’s part of the tax deductible costs
had not been transferred to her husband and fifty percent of the
deductible amount had been deducted from their individual taxable incomes.

As the duty to pay tax falls within the scope of Article 1 of the Protocol
No. 1, Article 14 of the Convention also applies in this respect (Eur.
Court H.R., Darby Judgment of 23 October 1990, Series A no. 187, p. 12,
para. 30).

The Commission considers that in the determination of the taxable income
of the applicant and her husband there is a difference in treatment
between spouses based on difference of income. The question therefore
arises whether or not this difference in treatment has an objective and
reasonable justification.

The Commission notes that the Dutch rules in respect of the transfer of
tax deductible amounts between spouses apply to men and women alike. It
further observes that the applicant is married and that her marriage
settlement does not contain any obligation that fiscal advantages should
be devided between the spouses.

Having regard to all the rights and obligations which characterise
marriage, such as reflected by, inter alia, Section 81 of the Dutch Civil
Code, noting that Article 8 of the Convention protects family life, and
given the Contracting States’ wide margin of appreciation in the field of
taxation as to the aims to be pursued and the means by which they are
pursued, the Commission accepts that a married couple may in some respects
be treated as an economic unit, also taking into account the desirability
to keep rules concerning the determination of taxable income simple and
practical. It notes that the application of Section 5 of the Income Tax
Act entails a higher financial advantage for the couple as a whole as
regards income tax and that spouses are free to choose their mutual
financial arrangements by way of a marriage settlement. In these
circumstances the Commission is satisfied that there was an objective and
reasonable justification for the transfer of tax deductible amounts to the
spouse with the higher income.

The Commission therefore cannot find that the transfer of the applicant’s
part of the tax deductible amount to her husband constituted a
discriminatory treatment contrary to Article 14 of the Convention in
conjunction with Article 1 of Protocol No. 1.

It follows that the application is manifestly ill-founded within the
meaning of Article 27 para. 2 of the Convention.

For these reasons, the Commission, by a majority, declares the application
inadmissible.

Rechters

Mrs. Trechsel, Danelius, Jorundsson, Soyer, Schermers, Thune,Martinez, Loucaides, Geus, Nowicki, Cabral Barreto

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 11 oktober 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij (een uitzendbureau) heeft ten behoeve van een inlener
een personeelsadvertentie geplaatst voor de functie van medewerker
personeelszaken. De inlener had wegens de samenstelling van het team een
voorkeur voor een vrouw. De wederpartij heeft deze voorkeur kenbaar
gemaakt aan verzoeker, die zich in de functie geinteresseerd toonde.
Bovengenoemde reden voor een voorkeur voor een vrouw valt niet onder een
van de wettelijke uitzonderingsgronden, die onderscheid op grond van
geslacht toestaat. Door rekening te houden met de voorkeur van de inlener
voor een vrouw heeft de wederpartij zowel bij de werving als bij de
selectie in strijd met de WGB gehandeld. Geen oordeel over aangaan
dienstverband, nu sollicitatieprocedure nog niet in de aanstellingsfase
was overgegaan.

Volledige tekst

1.HET VERZOEK

1.1. Op 12 juni 1992 verzocht de heer te Hengelo (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
te Nijmegen (hierna: de wederpartij) onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
(WGB; Stb. 1989, 168).

1.2. De wederpartij heeft ten behoeve van een schoonmaakbedrijf een
personeelsadvertentie geplaatst voor de functie van medewerker
personeelszaken. Verzoeker wilde naar aanleiding van deze advertentie
solliciteren. De wederpartij gaf echter te kennen dat het
schoonmaakbedrijf een vrouw wilde voor deze functie. Verzoeker is van
mening dat de wederpartij hiermee in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling heeft gehandeld.

2.DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Verzoeker heeft gelijktijdig met het onderhavige verzoekschrift een
verzoekschrift ingediend waarbij zij als wederpartij het schoonmaakbedrijf
aanwijst. In die zaak is eveneens een oordeel uitgebracht(Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer
524-93-38, 11 oktober 1993.).

De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Zij heeft zowel bij de wederpartij als bij het
schoonmaakbedrijf informatie opgevraagd. Partijen hebben ieder de
gelegenheid gehad hun standpunten toe te lichten.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 2 september 1993. Het verzoek
met betrekking tot de wederpartij is gevoegd behandeld met het verzoek
jegens het schoonmaakbedrijf.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker – dhr (verzoeker)

van de kant van de wederpartij – mw (directeur
)

van de kant van het schoonmaakbedrijf – mw
(personeelsfunctionaris )

van de kant van de Commissie – dhr prof. mr P.F. van der Heijden
(Kamervoorzitter) – mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer) – mw mr C.B.
Mol-Bronkhorst (lid Kamer) – mw mr A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

2.3.Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3.DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een uitzendbureau. Het filiaal in Almelo van de
wederpartij heeft ten behoeve van een schoonmaak- bedrijf (hierna: de
inlener) een personeelsadvertentie geplaatst in een regionaal dagblad. Het
betrof hier een deeltijdbaan voor de functie van medewerker
personeelszaken. De inlener heeft deze vacature mondeling bij de
wederpartij aangemeld. Een medewerkster van de wederpartij heeft naar
aanleiding hiervan een aanvraagformulier ingevuld. Op dit formulier d.d.
24 april 1992 staat onder ‘opleidingen’ vermeld: “MBO-PW, ÃƒÂ± 22 jaar,
liefst vrouw”.

Bovenaan in de advertentie staat bij de functie-aanduiding ‘Part-time
medewerkster personeelszaken m/v’. Voorts staat in een iets kleiner
lettertype dan de functie-aanduiding vermeld: “Wij zijn op zoek naar een
part-time medewerkster voor de afdeling personeelszaken bij een
gerenommeerd bedrijf.” Onderaan de advertentie staat tevens “Goede
vooruitzichten geboden”.

3.2. Verzoeker stond ingeschreven bij de vestiging Hengelo van de
wederpartij. Bovengenoemde advertentie heeft zijn interesse gewekt. Hij
is daarom op 1 mei 1992 langs geweest bij het filiaal in Almelo van de
wederpartij. Verzoeker voldeed aan de functie-eisen voor de functie van
medewerker personeelszaken en heeft ook ervaring in deze richting. Hij
dacht daarom dat hij voor deze functie in aanmerking zou komen. De
medewerkster van het uitzendbureau (hierna: de intercedente) gaf echter
te kennen dat de inlener voor deze vacature een vrouw wilde. De reden
hiervoor was dat er op de afdeling waar de vacature vrijkwam alleen maar
vrouwen werkten, en hier geen man zou passen. Volgens verzoeker zei de
intercedente hierna dat zij niets meer voor hem kon doen.

Tijdens het onderzoek heeft de wederpartij meegedeeld dat een andere reden
dat verzoeker voor de functie niet in aanmerking kwam, was, dat hij niet
in Almelo woonachtig was. Volgens de wederpartij is het logisch dat de
inlener, die in Almelo gevestigd was, een voorkeur had voor een kandidaat
die in Almelo woonde. Voorts gaf de wederpartij ter zitting aan dat
verzoeker ouder was dan de door de inlener gewenste leeftijd. In de
advertentie is overigens geen melding gemaakt van de gewenste woonplaats
en leeftijd van potentiele kandidaten.

De inlener heeft te kennen gegeven dat de voornaamste reden voor haar
voorkeur voor een vrouw was, dat zij voor de onderhavige functie een
eenmalige voorkeursbehandeling voor vrouwen voerde. De samenstelling van
het team waar de vacature vrijkwam, heeft hierbij echter ook meegespeeld.

3.3.De advertentie heeft geen geschikte kandidaten opgeleverd. De
wederpartij heeft kandidaten uit haar reeds bestaande bestand naar de
inlener verwezen. Aangezien deze niet aan de functie-eisen voldeden, is
geen van hen voor de betreffende functie benoemd. Uiteindelijk is er een
vrouw aangesteld die bij de inlener in een bestand van een oude
sollicitatieprocedure stond. Deze vrouw had de door de inlener gewenste
leeftijd.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoeker stelt dat de wederpartij door bij gelijke geschiktheid een
vrouwelijke kandidaat te prefereren boven een mannelijke kandidaat, zowel
bij de werving als in de verdere sollicitatieprocedure in strijd met de
WGB heeft gehandeld. Hierbij beroept hij zich op artikel 2 en artikel 3
lid 1 WGB.

Volgens verzoeker heeft de intercedente tegen hem gezegd dat de inlener
uitsluitend een vrouw wilde, en heeft zij niet voor hem bemiddeld. Hij
bestrijdt dat hij in de ‘file’ met potentiele kandidaten is opgenomen,
zoals de wederpartij stelt. Overigens heeft, aldus verzoeker, een
medewerker van het filiaal in Almelo nog gebeld naar de vestiging in
Hengelo met de vraag of deze misschien kandidaten had voor de betreffende
functie. Hierop is ontkennend gereageerd. Dit, terwijl verzoeker daar
stond ingeschreven voor de functie van medewerker personeelszaken.

Voorts stelt verzoeker dat zijn leeftijd en woonplaats geen redenen hadden
mogen zijn om niet voor hem te bemiddelen. Er is immers noch uit de
advertentie, noch uit het gesprek tussen hem en de intercedente gebleken
dat de voorkeur werd gegeven aan kandidaten uit Almelo met een leeftijd
rond de 22 jaar.

3.5. De wederpartij brengt het volgende naar voren. Zij geeft aan dat het
haar ten zeerste spijt dat verzoeker uit het voorgevallene heeft afgeleid
dat hij op grond van zijn geslacht niet aan de sollicitatieprocedure mocht
deelnemen. De wederpartij stelt dat bij haar de selectie van
uitzendkrachten uitsluitend geschiedt op basis van verwachte geschiktheid.
In verband met de samenstelling van een team kan men in een enkel geval
aannemen dat een man of een vrouw zich beter op zijn plaats zal voelen,
maar een en ander zal nooit tot uitsluiting van deelname aan een procedure
mogen leiden.

De wederpartij brengt naar voren dat in de opleiding van haar
medewerkers/-sters, zowel intern als bij de Stichting Beroepsopleiding
Uitzendbranche, de nodige aandacht aan discriminatie op grond van geslacht
wordt besteed. Naar aanleiding van deze zaak heeft de wederpartij op 12
augustus 1992 aan al haar filialen een mededeling laten uitgaan waarin zij
nogmaals op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen wijst.

3.6. De reden waarom in de personeelsadvertentie tweemaal medewerkster
personeelszaken staat, is dat de wederpartij rekening heeft gehouden met
de voorkeur van de inlener voor een vrouw. De toevoeging m/v achter de
functiebenaming is standaard en is daarom ook in de onderhavige
advertentietekst opgenomen. De frase “Goede vooruitzichten geboden” heeft
de wederpartij in de advertentie vermeld om aan te geven dat het om een
vast dienstverband ging.

Ter zitting heeft de wederpartij desgevraagd te kennen gegeven dat zij in
haar personeelsadvertenties nooit een gewenste leeftijd vermeldt. Ook
indien een inlener een voorkeursbeleid voor vrouwen voert, maakt zij
hiervan geen melding in haar advertenties. In dit verband merkt zij op dat
het overigens weinig voorkomt dat een inlener een voorkeur voor een man
of een vrouw uitspreekt.

De wederpartij weet niet precies hoe de intercedente heeft gereageerd toen
de inlener aan haar te kennen gaf een voorkeur voor een vrouw te hebben.
Deze werkneemster is namelijk niet meer bij de wederpartij in dienst.

Volgens de wederpartij heeft de intercedente niet tegen verzoeker gezegd
dat de inlener uitsluitend een vrouw wilde voor de betreffende functie.
Zij heeft slechts aangegeven dat de inlener een voorkeur voor een vrouw
had. Overigens is verzoeker wel in een ‘file’ met potentiele kandidaten
opgenomen, maar er is niet voor hem bemiddeld. De wederpartij kan zich
niet meer herinneren of er contact is geweest tussen de vestiging Almelo
en de vestiging Hengelo over de betreffende vacature.

4.DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding zijn de volgende vragen. Heeft de wederpartij jegens
verzoeker onderscheid naar geslacht gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij 1. de aanbieding van een
betrekking en/of 2. de behandeling bij de vervulling van een openstaande
betrekking, 3. het aangaan van een arbeidsovereenkomst.

4.2. Artikel 3 lid 1 WGB schrijft voor dat het niet is toegestaan bij de
aanbieding van een betrekking of bij de behandeling bij de vervulling van
een openstaande betrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.
Lid 3 van dit artikel bepaalt dat het aanbieden van een betrekking voor
wat betreft de tekst en vormgeving zodanig dient te geschieden dat
duidelijk blijkt dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen. Lid 4
van dit artikel schrijft voor dat indien voor een aangeboden betrekking
een functiebenaming wordt gebruikt, zowel de mannelijke als de vrouwelijke
vorm moet worden gebruikt, danwel uitdrukkelijk moet worden vermeld, dat
zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen.

Artikel 7A:1637ij BW bepaalt (onder andere) dat een werkgever geen
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de
arbeidsovereenkomst.

Van de verboden in artikelen 3 WGB en 7A:1637ij BW mag slechts worden
afgeweken als er sprake is van een van de wettelijke uitzonderingsgronden
genoemd in de artikelen 5 lid 1 en 2 WGB (voorkeursbeleid voor vrouwen en
geslachtsbepaalde functie), respectievelijk 7A:1637ij lid 2, 3 en 4 BW
(geslachtsbepaalde functie, bescherming van de vrouw en voorkeursbeleid
voor vrouwen). In dat geval moet de grond voor het onderscheid
uitdrukkelijk in de advertentie worden vermeld, zo blijkt uit artikel 3
lid 2 WGB.

4.3. De Commissie heeft eerder uitgesproken dat indien een uitzendbureau
voor iemand bemiddelt die door een inlener in dienst wordt genomen, zij
als uitgangspunt neemt dat bij normale uitzendsituaties zoals die worden
beheerst door de collectieve arbeidsovereenkomst voor arbeidskrachten, er
hoogstens een arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbureau en de
uitzendkracht ontstaat. Er ontstaat naar het oordeel van de Commissie in
dit soort situaties dus niet een arbeidsovereenkomst tussen de
uitzendkracht en inlener. De Commissie baseert zich hierbij op rechtspraak
en literatuur (Zie ook Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid, 28 februari 1990, oordeelnummers 3-90-6 en 3- 90-7.),
waarin dit standpunt toch vrij algemeen wordt aanvaard. Op grond hiervan
kan worden gesteld dat de wederpartij, en dus niet het schoonmaakbedrijf,
als potentiele werkgever van verzoeker kan worden aangemerkt.

Blijkens de tekst van artikel 3 WGB en de Memorie van Toelichting op dit
artikel, richt artikel 3 zich zowel tot de werkgever als tot een derde die
door deze werkgever wordt betrokken in de wervings- en selectieprocedure
(Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19.908, nr. 3, blz. 18. Zie ook
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
oordeelnummers 336A-91-35, 336B-91-36 d.d. 17 juni 1991 en 461-92-48, d.d.
2 september 1992.). In beginsel is de werkgever verantwoordelijk voor de
naleving van de WGB voor het geheel van de wervings-, selectie- en de
aanstellingsfase. Daarnaast is een door de werkgever ingeschakelde derde
verantwoordelijk voor de naleving van de WGB voor dat deel van de
procedure waar deze bij betrokken is. Aangezien de wederpartij in de
onderhavige zaak zowel aan te merken is als potentiele werkgever van
belanghebbende en als bemiddelaar voor de inlener, is zij in tweeerlei
opzicht gehouden om artikel 3 WGB na te leven (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 461-92-48,
d.d. 2 september 1992.).

4.4. Wat betreft de eerste in geding zijnde vraag, waar het gaat om de
aanbieding van de betrekking, het volgende. Hoewel achter de
functiebenaming m/v staat, geeft de rest van de personeelsadvertentie de
indruk dat de wederpartij voor deze functie een vrouw zoekt. Zowel
bovenaan bij de functie- aanduiding als verderop in de tekst van de
advertentie staat immers ‘part-time medewerkster personeelszaken’.

De wederpartij heeft aangegeven dat zij rekening wilde houden met de
voorkeur van de inlener voor een vrouw. Volgens de wederpartij heeft de
inlener als reden voor deze voorkeur gegeven, de samenstelling van het
team waarin de vacature vrijkwam. Dit valt niet onder een van de
wettelijke uitzonderingsgronden, die bij de werving onderscheid op grond
van geslacht toestaan.

Niet is gebleken dat de wederpartij door de inlener ervan op de hoogte was
gesteld dat ook een voorkeursbehandeling voor vrouwen meespeelde bij de
voorkeur voor een vrouw. Overigens is de wederpartij bij de aanmelding van
de betreffende vacature ook niet nagegaan of deze voorkeur was gebaseerd
op een voorkeursbeleid voor vrouwen danwel of er sprake was van een
geslachtsbepaalde functie, hetgeen gezien haar verantwoordelijkheid om de
WGB na te leven wel van haar mag worden verwacht.

De wederpartij heeft derhalve niet aangevoerd, noch is anderszins gebleken
dat de uit de advertentie blijkende voorkeur voor een vrouw gebaseerd was
op een van de wettelijke uitzonderingsgronden. Daarmee staat vast dat de
wederpartij heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in artikel 3 lid
3 en 4 WGB.

Overigens wijst de Commissie erop dat als de wederpartij een vrouw wil
werven wegens een voorkeursbeleid voor vrouwen of een geslachtsbepaalde
functie, zij op grond van artikel 3 lid 2 WGB dit uitdrukkelijk in de
advertentie moet melden.

4.5. Wat betreft de tweede in geding zijnde vraag, waar het gaat om de
behandeling bij de vervulling van de betrekking, het volgende. Verzoeker
stelt dat de intercedente tegen hem heeft gezegd dat de inlener wegens de
samenstelling van het team waar de vacature vrijkwam, uitsluitend een
vrouw wilde voor de betreffende functie. Wat er precies is gezegd tijdens
het gesprek tussen verzoeker en de intercedente is niet duidelijk
geworden. Het staat echter vast dat de intercedente op het
aanvraagformulier heeft genoteerd “liefst vrouw” en dat zij deze voorkeur
ook aan verzoeker heeft gemeld. Ook staat vast dat de wederpartij niet
voor verzoeker heeft bemiddeld, terwijl hij overigens wel aan de
functie-eisen voldeed. Hoewel de wederpartij heeft aangevoerd dat
verzoeker mede wegens zijn leeftijd en zijn woonplaats niet voor de
functie in aanmerking kwam, is gebleken dat de voornaamste reden hiervoor
was gelegen in de voorkeur van de inlener voor een vrouw.

Gezien het bovenstaande en het feit dat de reden voor de voorkeur voor een
vrouw die bij de wederpartij bekend was niet onder een van de wettelijke
uitzonderingsgronden valt, concludeert de Commissie dat de wederpartij ook
bij de selectie in strijd met de WGB heeft gehandeld.

4.6. Wat betreft de derde in geding zijnde vraag, waar het gaat om het
aangaan van de arbeidsovereenkomst, overweegt de Commissie als volgt.

Artikel 7A:1637ij BW heeft (onder andere) betrekking op de
aanstellingsfase van een sollicitatieprocedure. De Commissie is van
oordeel dat, aangezien verzoeker al in een zeer vroeg stadium voor de
betreffende vacature is afgewezen, de sollicitatieprocedure nog niet in
de aanstellingsfase verkeerde en artikel 7A:1637ij BW derhalve niet van
toepassing is.

4.7. Wat betreft het beroep van verzoeker op artikel 2 WGB, merkt de
Commissie op dat dit artikel niet van toepassing is. Artikel 2 WGB
schrijft voor dat het niet is toegelaten onderscheid te maken tussen
mannen en vrouwen met betrekking tot de voorwaarden voor de toegang en de
mogelijkheden tot uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep.
Het onderhavige geval betreft echter niet een functie binnen het vrije
beroep.

5.HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat NonStop Uitzendbureau te
Nijmegen zowel bij de werving als bij de selectie jegens de heer
te Hengelo in strijd heeft gehandeld met artikel 3 van de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen, door rekening te houden met de voorkeur
van de inlener voor een vrouw.

Aldus vastgesteld op 11 oktober 1993 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 2 september 1993.

Rechters

dhr prof mr P.F. van der Heijden, mw mr J.E. Goldschmidt, mw mr C.B.Mol Bronkhorst, mw mr A.K. de Jongh

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 11 oktober 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij heeft een vacature bij een uitzendbureau aangemeld.
Hierbij heeft zij aangegeven dat zij wegens de samenstelling van het team
een voorkeur voor een vrouw had. Het uitzendbureau heeft bij de werving
en selectie hiermee rekening gehouden. Bovengenoemde reden voor een
voorkeur voor een vrouw valt niet onder een van de wettelijke
uitzonderingsgronden, die onderscheid op grond van geslacht toestaat. Niet
gebleken is dat de wederpartij aan het uitzendbureau heeft doorgegeven dat
haar voorkeur voor een vrouw mede was gebaseerd op een
voorkeursbehandeling van vrouwen. Door de wijze waarop de wederpartij de
vacature heeft aangemeld heeft zij bij de werving en selectie in strijd
met de WGB gehandeld. Geen oordeel over aangaan dienstverband, nu
sollicitatieprocedure nog niet in de aanstellingsfase was overgegaan.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 12 juni 1992 verzocht de heer te Hengelo (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
te Almelo (hierna: de wederpartij) onderscheid naar geslacht heeft gemaakt
in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb.
1989, 168).

1.2. Een uitzendbureau heeft ten behoeve van de wederpartij een
personeelsadvertentie geplaatst voor de functie van medewerker
personeelszaken. Verzoeker wilde naar aanleiding van deze advertentie
solliciteren. Het uitzendbureau gaf echter te kennen dat de wederpartij
een vrouw wilde voor deze functie. Verzoeker is van mening dat de
wederpartij door een voorkeur voor een vrouw uit te spreken, heeft
gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Verzoeker heeft gelijktijdig met het onderhavige verzoekschrift een
verzoekschrift ingediend waarbij zij als wederpartij het uitzendbureau
aanwijst. In die zaak is eveneens een oordeel uitgebracht (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer
523-93-38, 11 oktober 1993).

De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Zij heeft zowel bij de wederpartij als bij het uitzendbureau
informatie opgevraagd. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun
standpunten toe te lichten.

van de kant van verzoeker – dhr (verzoeker)

van de kant van de wederpartij – mw
(personeelsfunctionaris )

van de kant van het uitzendbureau – mw (directeur
)

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK De feiten

3.1. De wederpartij is een schoonmaakbedrijf. Zij heeft een uitzendbureau
opdracht gegeven een geschikte uitzendkracht te zoeken voor een
deeltijdfunctie medewerker personeelszaken (PZ). Het hoofd PZ van de
wederpartij heeft de vacature mondeling aangemeld bij een medewerkster van
het uitzendbureau. Hij heeft hierbij aangegeven dat hij deze functie het
liefst door een vrouw wilde laten vervullen. Genoemde medewerkster heeft
naar aanleiding van deze vacaturemelding een aanvraagformulier ingevuld.
Op dit formulier staat onder ‘opleidingen’ vermeld: “MBO-PW, ÃƒÂ± 22 jaar,
liefst vrouw”.

Het uitzendbureau heeft voor de betreffende functie een
personeelsadvertentie geplaatst in een regionaal dagblad. Bovenaan in de
advertentie staat bij de functie-aanduiding ‘Part-time medewerkster
personeelszaken m/v’. Voorts staat in deze advertentie in een iets kleiner
lettertype dan de functie-aanduiding vermeld “Wij zijn op zoek naar een
part- time medewerkster voor de afdeling personeelszaken bij een
gerenommeerd bedrijf.”

3.2. Verzoeker stond bij het uitzendbureau ingeschreven. Bovengenoemde
advertentie heeft zijn interesse gewekt. Hij is daarom op 1 mei 1992 bij
het uitzendbureau langs geweest. Verzoeker voldeed aan de functie-eisen
voor de functie van medewerker PZ en heeft ook ervaring in deze richting.
Hij dacht daarom dat hij voor deze functie in aanmerking zou komen. De
medewerkster van het uitzendbureau gaf echter te kennen dat de inlener
voor deze vacature een vrouw wilde. De reden hiervoor was dat er op de
afdeling waar de vacature vrijkwam alleen maar vrouwen werkten, en hier
geen man zou passen. Volgens verzoeker zei de intercedente hierna dat zij
niets meer voor hem kon doen. Het uitzendbureau heeft aangegeven dat de
wederpartij als reden voor haar voorkeur voor een vrouw heeft gegeven, de
samenstelling van het team waar de vacature vrijkwam.

Het uitzendbureau heeft een aantal kandidaten naar de wederpartij
verwezen. Aangezien deze kandidaten niet aan de functie-eisen voldeden is
geen van hen voor de betreffende functie benoemd. Uiteindelijk is er een
vrouw aangesteld die bij de wederpartij in een bestand van een oude
sollicitatieprocedure stond.

3.3. De personeelsbezetting van de wederpartij was volgens een overzicht
van de wederpartij d.d. 23 april 1993 als volgt. In totaal waren bij haar
262 werknemers in dienst, waaronder 144 mannen en 118 vrouwen. Onder deze
262 functies waren 126 leidinggevende en 136 niet-leidinggevende
functies. In de leidinggevende functies waren 125 mannen en een vrouw
werkzaam. In de niet-leidinggevende functies werkten 117 vrouwen en 19
mannen.

De personeelsbezetting van de afdeling waar de vacature vrijkwam was op
het moment van de vacature als volgt. De directeur PZ was een man, er was
een vrouwelijke personeelsfunctionaris en er werkten vier vrouwelijke
medewerkers. Voor de functie van hoofd PZ was een vacature. Deze vacature
is uiteindelijk door een man vervuld.

De standpunten van partijen

In reactie op de stelling van de wederpartij dat het de bedoeling was dat
de vrouw die de functie zou vervullen, zou doorgroeien naar een
leidinggevende functie, merkt verzoeker op dat hij zich niet kan
voorstellen dat een functie op MBO- niveau kan uitgroeien naar een
leidinggevende functie.

3.5. De wederpartij brengt het volgende naar voren. Binnen haar
organisatie is er sprake van een ondervertegenwoordiging van vrouwen in
de leidinggevende functies. Hoewel de betreffende functie geen
leidinggevende functie was, is de wederpartij van mening dat zij ex
artikel 5 lid 1 van de WGB een voorkeur voor een vrouw mocht aangeven. Dit
motiveert zij als volgt.

Gelet op de groei van de organisatie van de wederpartij per jaar (15%),
verwacht zij dat de bezetting op de afdeling personeelszaken in de nabije
toekomst nog zal toenemen. Hierdoor zullen er binnen deze afdeling
leidinggevende functionarissen nodig zijn. De wederpartij wil deze
functionarissen bij voorkeur uit haar bestaande bestand recruteren. De
vrouw die voor de betreffende functie is aangenomen, beschikte over de
hiervoor vereiste doorgroeimogelijkheden. Om deze mogelijkheden te
vergroten, heeft de wederpartij voor haar een opleidingstraject ontworpen.
De wederpartij ziet niet in waarom een kandidaat met een opleiding op
MBO-niveau niet een leidinggevende functie zou kunnen vervullen.

Aangezien er een enorme achterstand is van vrouwen in leidinggevende
functies, is zij van mening dat er hier sprake is van een
uitzonderingsgrond ex artikel 5 lid 1 WGB. In dit verband merkt zij op dat
zij geen algemeen voorkeursbeleid voor vrouwen voert. De reden hiervoor
is dat zij een dergelijk beleid niet wil opdringen aan medewerkers die het
hier niet mee eens zijn. Er was in het onderhavige geval sprake van een
eenmalige voorkeursbehandeling van vrouwen. Met deze voorkeursbehandeling
wilde de afdeling PZ een voorbeeld geven aan de rest van de organisatie.
De wederpartij stelt dat dit ook effect heeft gehad binnen de organisatie.
Op een van haar vestigingen zijn namelijk twee vrouwen op een
leidinggevende positie binnen het hogere management aangesteld. Overigens
zijn er ook nadrukkelijk vrouwen uitgenodigd voor de vacature van de
functie hoofd PZ. Voor deze functie bleek echter geen geschikte vrouw
beschikbaar te zijn.

3.7. Een andere reden dat de wederpartij een voorkeur voor een vrouw had,
was dat de administratieve medewerksters van de afdeling PZ desgevraagd
hebben aangegeven dat hun voorkeur naar een vrouw uitging. Dit heeft de
wedepartij ook aan het uitzendbureau gemeld. De wederpartij stelt echter
dat deze voorkeur alleen als een signaal en niet als een voorwaarde bij
de werving is meegenomen. Als selectie-criteria zijn gehanteerd:
opleiding, werkervaring en geschiktheid voor de functie. Bij gelijke
geschiktheid van de kandidaten ging de voorkeur uit naar een vrouw. Zij
betreurt dat het uitzendbureau de wensen van de wederpartij bij verzoeker
minder juist of wat ongelukkig heeft overgebracht. De handelwijze van het
uitzendbureau ligt echter buiten haar invloedssfeer, zo stelt de
wederpartij.

Ten slotte brengt de wederpartij naar voren dat zij op het gebied van
gelijke behandeling nooit slechte ervaringen heeft gehad met het
uitzendbureau.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

Artikel 7A:1637ij BW bepaalt (onder andere) dat een werkgever geen
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen bij het aangaan van de
arbeidsovereenkomst.

Van de verboden in de artikelen 3 WGB en 7A:1637ij BW mag slechts worden
afgeweken als er sprake is van een van de wettelijke uitzonderingsgronden
genoemd in de artikelen 5 lid 1 en 2 WGB (voorkeursbeleid voor vrouwen en
geslachtsbepaalde functie), respectievelijk 7A:1637ij lid 2, 3 en 4 BW
(geslachtsbepaalde functie, bescherming van de vrouw en voorkeursbeleid
voor vrouwen). In dat geval moet de grond voor het onderscheid
++uitdrukkelijk in de advertentie worden vermeld, zo blijkt uit artikel
3 lid 2 WGB.

4.3. De Commissie heeft eerder uitgesproken dat indien een uitzendbureau
voor iemand bemiddelt die door een inlener in dienst wordt genomen, zij
als uitgangspunt neemt dat bij normale uitzendsituaties zoals die worden
beheerst door de collectieve arbeidsovereenkomst voor arbeidskrachten, er
hoogstens een arbeidsovereenkomst tussen het uitzendbureau en de
uitzendkracht ontstaat. Er ontstaat naar het oordeel van de Commissie in
dit soort situaties dus niet een arbeidsovereenkomst tussen de
uitzendkracht en inlener. De Commissie baseert zich hierbij op rechtspraak
en literatuur (Zie ook Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid, 28 februari 1990, oordeelnummers 3-90-6 en 3- 90-7.),
waarin dit standpunt toch vrij algemeen wordt aanvaard. Op grond hiervan
is het uitzendbureau, en dus niet de wederpartij, als potentiele werkgever
van verzoeker aan te merken.

In artikel 3 WGB staat niet uitdrukkelijk vermeld tot wie de norm in dit
artikel is gericht. Al eerder heeft de Commissie uitgemaakt dat deze norm
in ieder geval is gericht tot de werkgever en tot een derde die door deze
werkgever wordt betrokken in de wervings- en selectieprocedure (Tweede
Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19.908, nr. 3, blz. 18. Zie ook Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummers
336A-91-35, 336B-91-36 d.d. 17 juni 1991 en 461-92-48, d.d. 2 september
1992.). De Commissie leidt dit af uit de tekst van artikel 3 WGB en uit
de Memorie van Toelichting op dit artikel. De Commissie acht dit artikel
voorts van toepassing op bedrijven of instellingen die aan uitzendbureau’s
de opdracht geven arbeidskrachten voor hen te werven en/of selecteren
(inleners). Hieruit volgt dat de verantwoordelijkheid van het
uitzendbureau om de WGB na te leven, de eigen verantwoordelijkheid van de
inlener niet opheft.

4.4. Om de in geding zijnde vragen te beantwoorden, is het volgende van
belang. De wederpartij heeft aangeven dat zij wegens een
voorkeursbehandeling van vrouwen, en in mindere mate wegens de
samenstelling van het team waar de vacature vrijkwam, een voorkeur voor
een vrouw had. Niet gebleken is dat de wederpartij bij het uitzendbureau
heeft gemeld dat haar voorkeur was gebaseerd op een voorkeursbehandeling
van vrouwen. Vast staat echter dat zij wel heeft doorgegeven dat zij
wegens de samenstelling van het team een voorkeur voor een vrouw had. Deze
reden valt echter niet onder een van de wettelijke uitzonderingsgronden.
Het uitzendbureau heeft op grond van deze voorkeur voor de betreffende
functie naar een vrouw gezocht. Dit blijkt uit de verklaringen van het
uitzendbureau, alsook uit de tekst van de personeelsadvertentie, waarin
tot twee keer toe medewerkster PZ staat.

De wederpartij stelt dat het uitzendbureau haar voorkeur voor een vrouw
ten onrechte als voorwaarde in plaats van als signaal heeft opgevat en aan
verzoeker heeft uitgedragen. Zij stelt dat de handelwijze van het
uitzendbureau buiten haar invloedssfeer ligt. In dit verband wijst de
Commissie erop dat uit artikel 3 WGB volgt dat de wederpartij een eigen
verantwoordelijkheid heeft om de WGB na te leven. Zij kan deze
verantwoordelijkheid dus niet op het uitzendbureau afwentelen. Sterker
nog, zij is mede verantwoordelijk voor de handelwijze van het
uitzendbureau bij de werving en selectie.

Op grond van het bovenstaande oordeelt de Commissie dat de wederpartij
door de wijze waarop zij de vacature heeft aangemeld, zowel bij de werving
als bij de selectie in strijd met de WGB heeft gehandeld.

4.5. Wat betreft de vraag of de wederpartij ook bij het aangaan van de
arbeidsovereenkomst een verboden onderscheid naar geslacht heeft gemaakt,
overweegt de Commissie als volgt.

4.6. Overigens merkt de Commissie op dat indien de wederpartij een
voorkeursbehandeling van vrouwen voert, uit de Wet voortvloeit dat zo’n
voorkeursbehandeling in ieder geval moet voldoen aan de voorwaarde dat er
sprake is van een achterstand van vrouwen binnen de functiesoort en/of het
functieniveau waarvoor een vacature bestaat. In de onderhavige zaak wordt
aan deze voorwaarde niet voldaan. Het betreft hier immers een
niet-leidinggevende functie, waarvoor ten tijde van de vacature gold dat
er geen sprake was van een achterstandspositie van vrouwen. Integendeel,
de man/vrouw verdeling binnen deze functies was 19 mannen en 117 vrouwen.
Ook binnen de functie medewerker PZ was sprake van een
oververtegenwordiging van vrouwen. Ten tijde van de vacature waren alle
drie de overige medewerkers vrouw.

Voorts wijst de Commissie erop dat de wederpartij op grond van artikel 3
lid 2 WGB bij een voorkeursbehandeling van vrouwen ervoor (mede)
verantwoordelijk is dat hiervan uitdrukkelijk melding wordt gemaakt in de
personeelsadvertentie.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Asito dienstverlening te
Almelo door de wijze waarop zij de vacature bij het uitzendbureau heeft
aangemeld, zowel bij de werving als bij de selectie jegens de heer D.
Koschinski te Hengelo in strijd heeft gehandeld met artikel 3 van de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Aldus vastgesteld op 11 oktober 1993 naar aanleiding van de behandeling
in raadkamer d.d. 2 september 1993.

Rechters

dhr mr prof van der Heijden; mw prof mr J.E. Goldschmidt; mw mr C.B.Mol-Bronkhorst; mw mr A.K. de Jongh

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 7 oktober 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster werkt als serveerster in restaurant met klassieke
uitstraling. Werkgever acht het voor een dergelijk restaurant niet gepast
verzoekster te laten serveren terwijl haar zwangerschap duidelijk
zichtbaar is. Doel daarbij is niet om vrouwen te discrimineren maar om
rekening te houden met de gasten. Derhalve krijgt verzoekster vanwege haar
zwangerschap ander werk aangeboden waarbij zij voor het publiek niet
zichtbaar is. Strijd met de Wet. Onderscheid op grond van zwangerschap is
direct onderscheid. Geen wettelijke uitzonderingsgrond van toepassing.
Beroep op beleidsvrijheid restaurant niet gehonoreerd.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK 1.1. Op 22 april 1992 verzocht mevrouw te
Leiden (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
hotel/restaurant te Noordwijk (hierna: de wederpartij)
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. Verzoekster werkte als serveerster bij de wederpartij. Zij werd
zwanger. Omdat de wederpartij het ongepast vindt als een zichtbaar
zwangere vrouw serveert, heeft zij verzoekster verboden om haar
werkzaamheden als serveerster uit te oefenen. De wederpartij heeft aan
verzoekster vervangende werkzaamheden aangeboden. Verzoekster stelt dat
de wederpartij hiermee in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168) heeft gehandeld.

I. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben enkele malen de gelegenheid gehad hun
standpunten schriftelijk toe te lichten.

2.2. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 2 september 1993.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw (verzoekster) – dhr
(gemachtigde)

van de kant van de wederpartij – dhr (personeelsfunctionaris)
– dhr mr J.G. Hinnen (advocaat)

van de kant van de Commissie – dhr prof. mr P.F. van der Heijden
(Kamervoorzitter) – mw prof. mr J. E. Goldschmidt (lid Kamer) – mw drs
A.J. Huber (lid Kamer) – mw mr G.L.M. Lenssen (adjunct-secretaris).

2.3 Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij drijft een hotel/restaurant. Verzoekster was sedert
1 april 1989 voltijds als serveerster werkzaam bij de wederpartij. Medio
september 1990 meldde zij bij de personeelsfunctionaris dat zij zwanger
was. Volgens verzoekster sprak de personeelsfunctionaris hierop de
verwachting uit dat zij na de bevalling niet meer zou komen werken.
Verzoekster deelde mee dat zij niet de bedoeling had om in verband met
haar bevalling ontslag te nemen en dat zij na de bevalling wilde blijven
werken.

Eind september 1990 meldde verzoekster zich ziek wegens overmatige
moeheid. Deze ziekte duurde voort tot 6 februari 1991. Op deze datum heeft
verzoekster zich persoonlijk beter gemeld en zich voor 50% beschikbaar
gesteld voor haar werk. De wederpartij suggereerde haar toen eerst om de
resterende tijd van de zwangerschap in de Ziektewet te blijven, wat
verzoekster afwees. Vervolgens heeft de wederpartij meegedeeld dat zij
niet wilde dat verzoekster haar eigen werk zou hervatten. Haar werd
voorgesteld om gedurende de zwangerschap buffetwerk te doen waarbij zij
dan af en toe zou kunnen zitten. Het salaris zou gelijk blijven en
bovendien zou verzoekster nog een zondagtoeslag krijgen indien zij op die
dag zou werken. De buffetmedewerker deelt niet mee in de fooien.
Verzoekster heeft het aanbod van de wederpartij geweigerd omdat zij van
mening was dat dit werk niet aan haar werd aangeboden vanwege het feit dat
het lichter werk was, maar omdat zij met haar dikke buik op deze manier
minder zichtbaar zou zijn voor de gasten in het klassieke restaurant.
Verzoekster stelt dat zij toen voor de keuze is gesteld om of buffetwerk
te gaan doen of niet meer werkzaam te zijn in het bedrijf. Op verzoek van
verzoekster heeft de wederpartij ver- volgens de redenen waarom zij haar
werk niet mocht hervatten op schrift gesteld. In deze brief d.d. 13
februari 1991 schrijft de wederpartij dat het niet zo is dat verzoekster
in het geheel niet meer bij haar zou mogen werken. Zij achtte het ten
opzichte van haar gasten echter niet gepast als verzoekster zou gaan
serveren, terwijl duidelijk te zien is dat zij zwanger is. De wederpartij
geeft in deze brief verder aan, haar weer te verwachten op 1 augustus
1991. Verzoekster heeft voor de duur van haar zwangerschap niet meer
gewerkt voor de wederpartij.

3.2. Op 24 mei 1991 is verzoekster bevallen. Na haar bevallingsverlof
heeft zij haar werkzaamheden hervat. Enkele weken hierna heeft zij zich
echter opnieuw ziek gemeld. De reden hiervoor was dat zij wegens
psychische en fysieke klachten niet meer in staat was om bij de
wederpartij te werken. Zij is in de Ziektewet en vervolgens in de WAO
terecht gekomen. Ten tijde van de zitting had zij ander werk in de horeca.

De standpunten van partijen

3.3. Verzoekster stelt dat de wederpartij in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling heeft gehandeld door haar op grond van haar
zwangerschap te verbieden om haar eigen werkzaamheden in de bediening te
verrichten. Zij vindt dit een principiele kwestie en verzoekt de Commissie
daarom om een uitspraak.

Volgens verzoekster reageerde de wederpartij nogal verbaasd, toen zij zich
tijdens haar zwangerschap beter meldde en zich beschikbaar stelde voor
haar werk. Zij kreeg hierdoor het vermoeden dat de wederpartij niet op
haar terugkomst had gerekend. De wederpartij zei tegen haar: “Een zwangere
kelner voor bij gasten is ongepast. Het werkt omzet verlagend en gaat ten
koste van de goede naam van mijn zaak”. Verzoekster was op haar beurt
verbaasd, toen zij bij haar terugkomst bemerkte dat de werkgever tijdens
haar ziekte twee nieuwe krachten had aangenomen. Ook werd zij
geconfronteerd met een nieuwe ’tweede oberkelner’, terwijl zij dacht dat
zij deze functie zou krijgen.

Tijdens haar bevallingsverlof is verzoekster met haar partner en zoon op
het werk langsgekomen. Zowel zijzelf als haar partner kreeg tijdens dit
bezoek het gevoel dat de wederpartij met de terugkomst van verzoekster in
haar maag zat. Dit gevoel werd bevestigd toen verzoekster haar werk na
haar verlof weer had hervat. Zij werd toen namelijk slechts voor
ontbijtdiensten ingeroosterd, werk dat zij voor haar zwangerschap alleen
bij uitzondering deed.

3.4. Verzoekster bestrijdt dat het vervangende buffetwerk dat de
wederpartij aanbood lichter zou zijn dan het serveerwerk. Zo komt er bij
het buffetwerk veel tilwerk aan te pas (voorraad bijhouden) en kunnen de
buffetwerkzaamheden ook niet zittend worden verricht. Verder is
verzoekster van mening dat buffet-werk van een lager niveau is dan
serveerwerk, omdat daar geen feitenkennis voor nodig is. Serveerders
verkrijgen hun vaardigheden door zowel theoretisch als praktisch
onderwijs. Verzoekster heeft bijvoorbeeld de Middelbare Hotelschool
afgerond.

3.5. De wederpartij is van mening dat zij niet heeft gehandeld in strijd
met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen noch in strijd met
artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) door verzoekster tijdens haar
zwangerschap niet te laten serveren. De wederpartij is van mening dat in
haar klassieke restaurant geen serveersters kunnen werken die de
uiterlijke kenmerken vertonen van zwangerschap. Haar doel is niet om
hiermee vrouwen te discrimineren, maar om rekening te houden met de
gasten. Deze ervaren het als minder prettig om door een zwangere vrouw
bediend te worden. Van ongelijke behandeling is pas sprake wanneer er in
vergelijkbare gevallen een andere beslissing zou zijn genomen. Zou echter
een mannelijke kelner zwanger kunnen worden, dan zou ten aanzien van hem
hetzelfde zijn gehandeld. En verder kan zij ook mensen met bijvoorbeeld
lichaamsgeur of die te dik zijn, afwijzen voor serveerwerkzaamheden. Het
bedienend personeel is immers het visitekaartje van het restaurant, wat
betekent dat aan hen op het punt van representativiteit eisen moeten
worden gesteld. De leiding van een restaurant dient, binnen bepaalde
grenzen, de bevoegdheid te hebben die beslissingen te nemen die voor het
leiden van het restaurant noodzakelijk zijn.

De wederpartij is van mening dat de wetgeving gelijke behandeling ruimte
laat om, afhankelijk van het type restaurant, een zwangere vrouw al dan
niet in de bediening te laten werken. Voorwaarde is wel dat een
zorgvuldige afweging van belangen plaatsvindt. In de afweging van de
belangen van verzoekster en die van de gasten, heeft de wederpartij die
van de gasten zwaarder laten wegen. Zij wil het hun namelijk zoveel
mogelijk naar de zin maken, zodat zij na een prettig verblijf in het
hotel/restaurant besluiten om nog eens terug te komen. Dat de
belangenafweging in het nadeel van verzoekster uitviel, betekent echter
nog niet dat de wederpartij onzorgvuldig met verzoeksters belangen is
omgesprongen. Zo is haar lichter werk aangeboden waarbij zij soms even zou
kunnen zitten, wat gezien verzoeksters eerdere ziekte gepast was. Hierbij
hoeft, anders dan verzoekster veronderstelt, niet gesjouwd te worden met
kratten en dergelijke. Het buffetwerk dat is aangeboden, is niet van een
lager niveau dan serveerwerk. Ter ondersteuning van dit standpunt verwijst
de wederpartij naar het ‘Handboek Referentiefuncties Bedrijfstak Horeca’,
waaruit blijkt dat beide functies in functiegroep vier vallen.

De kwestie is overigens bij de wederpartij onderwerp van overleg geweest
binnen de zogenaamde familieraad. Verder heeft zij de kwestie voorgelegd
aan enkele gasten, die haar mening bleken te onderschrijven.

3.6. De wederpartij stelt wel reeds omstreeks april 1991 personeel in
dienst te hebben genomen om de tijdelijke afwezigheid van verzoekster op
te vangen. In deze periode immers start voor het restaurant het nieuwe
seizoen. Het aannemen van dit personeel duidde daarmee dus niet op hetgeen
verzoekster veronderstelt, namelijk dat de wederpartij verwachtte dat
verzoekster niet meer terug zou komen in haar functie.

De wederpartij vraagt zich overigens af wat de reden is voor het indienen
van het verzoek, nu de kwestie pas geruime tijd na de zwangerschap is
voorgelegd aan de Commissie. Zij veronderstelt dat verzoekster op deze
wijze mogelijk de goede naam van het restaurant in diskrediet wil brengen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt door verzoekster niet toe te staan haar werkzaamheden als
serveerster uit te oefenen vanwege het feit dat zij zichtbaar zwanger was.

Het verbod om tijdelijk de eigen functie uit te oefenen en daaraan volgend
het aanbod van vervangende werkzaamheden, brengt een wijziging in de
arbeidsvoorwaarden van een medewerker teweeg. Artikel 7A:1637ij lid 1 BW
verbiedt een werkgever onder andere in de arbeidsvoorwaarden onderscheid
te maken tussen mannen en vrouwen. Lid 5 van dit artikel geeft aan wat in
dit verband moet worden verstaan onder onderscheid. Onderscheid op grond
van zwangerschap is een vorm van direct onderscheid. De Wet maakt het niet
mogelijk, rechtvaardigingsgronden aan te voeren voor direct onderscheid
anders dan de in de Wet opgenomen uitzonderingen. Van het verbod
onderscheid te maken op grond van geslacht mag dan blijkens het bepaalde
in de leden 2, 3 en 4 van artikel 7A:1637ij BW alleen worden afgeweken in
geval van – geslachtsbepaalde functies, – wanneer sprake is van bedingen
betreffende de bescherming van de vrouw, met name in verband met
zwangerschap of moederschap, respectievelijk – voorkeursbeleid voor
vrouwen.

4.2. Partijen zijn het met elkaar eens dat de reden voor het feit dat
verzoekster tijdelijk haar eigen functie niet mocht uitoefenen, was
gelegen in haar zwangerschap. De wederpartij acht het in haar restaurant
met klassieke uitstraling niet gepast wanneer gasten worden bediend door
een personeelslid dat de uiterlijke kenmerken vertoont van zwangerschap.
Zij is van mening dat de leiding van een restaurant binnen bepaalde
grenzen beslissingen als de onderhavige moet kunnen nemen wanneer zij deze
noodzakelijk acht. Zij meent ook dat de WGB de ruimte geeft om afhankelijk
van het type restaurant een zwangere vrouw al dan niet in de bediening te
laten werken, mits een zorgvuldige belangenafweging plaatsvindt.

Over deze door de wederpartij aangevoerde rechtvaardiging overweegt de
Commissie als volgt. Zoals hierboven reeds aangegeven kent het systeem van
de Wet niet de mogelijkheid direct onderscheid naar geslacht door
verwijzing naar zwangerschap te rechtvaardigen, anders dan door middel van
een beroep op een van de in de Wet zelf genoemde uitzonderingen. De Wet
stelt hiermee een duidelijke norm, waarbij het creeren van
buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden voor onderscheid op grond van
zwangerschap, anders dan de wederpartij veronderstelt, niet is toegestaan.
Dit is recent nog bevestigd in een uitspraak van de Hoge Raad (Hoge Raad
d.d. 13-09-1991 in de zaak Dekker/Stichting VJV-Centrum. In deze zaak is
ook een uitspraak gewezen door het EG-Hof van Justitie, arrest van 8-
11-1990, zaak C-177/88). Het beroep van de wederpartij op de
beleidsvrijheid van een restaurant in dergelijke kwesties kan niet worden
gerangschikt onder een van de wettelijke uitzonderingsgronden. Het kan
derhalve geen rechtvaardigings- grond vormen voor het door de wederpartij
gemaakte onder- scheid.

De Commissie sluit overigens niet uit dat aan zwangere serveersters
desgevraagd om reden van hun fysieke gesteldheid tijdelijk andere,
lichtere werkzaamheden aangeboden kunnen worden. De wettelijke
uitzonderingsgrond, bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap,
kan dan in geding zijn. In casu is echter onvoldoende gesteld of gebleken
dat het aanbieden van buffetwerk, nog afgezien van de vraag of dit ook
daadwerkelijk minder zware arbeid betrof, in dit verband moet worden
bezien.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat hotel/restaurant De Witte
Raaf B.V. te Noordwijk jegens mevrouw te Leiden onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt, in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek
door haar vanwege haar zwangerschap niet toe te staan haar eigen functie
uit te oefenen.

Aldus vastgesteld op 7 oktober 1993 naar aanleiding van de behandeling in
raadkamer d.d. 2 september 1993.

Rechters

dhr prof mr P.F van der Heijden, mw prof mr J.E. Goldschmidt, mw drsA.J. Huber, mw mr G.L.M. Lenssen

Instantie: Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, 7 oktober 1993

Instantie

Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen

Samenvatting

Door de huidige stand van de technologie kan vaderschap zeer
nauwgezet vastgesteld worden. Om deze reden vervalt de rechtvaardiging
voor het maken van onderscheid tussen enerzijds alimentatievorderingen
ten behoeve van onwettige, niet-erkende kinderen -onderworpen aan een
verjaring van vijf jaar- en anderzijds alimentatievorderingen ten
behoeve van andere categorieen kinderen, waarvoor een dergelijke
verjaring niet geldt. Zonder deze rechtvaardiging moet art. 479 lid 2
strijdig geacht worden met art. 26 BuPo- verdrag.

Volledige tekst

1. De loop van het geding.

Het Gerecht verwijst hier naar en neemt over de inhoud van de door dit
Gerecht in deze zaak reeds gegeven beschikking van 20 februari 1992.

Ingevolge deze beschikking heeft een zogeheten vaderschapsonderzoek
plaatsgevonden door de biologe drs.

M.A.M. Overbeeke, resulterend in een rapport d.d. 13 mei 1993.

Nadat dit rapport ter griffie was ingekomen, is een en ander aan
partijen bekend gemaakt, waarna een nadere behandeling in raadkamer
werd bepaald voor het overleggen van financiele bewijsstukken zijdens
gerekwestreerde, verder te noemen P.

Op de nader daarvoor bepaalde datum is P, die aanvankelijk in persoon
procedeerde, verschenen met een rechtsgeleerde raadsman, mr Diaz, die
toen op de valreep nog een aantal formele verweren naar voren heeft
gebracht. Rekwestrant, verder te noemen de Voogdijraad, is in
raadkamer over deze verweren gehoord.

Na bestudering van de stukken heeft het Gerecht bepaald dat het zich
eerst omtrent bedoelde verweren zou uitlaten, teneinde te bezien of de
behandeling van de zaak nog zou moeten worden voortgezet of niet.

Bepaald werd dat die beschikking heden zou worden gegeven.

2. Het geschil.

2.1. Deze, slepende, op 1 november 1991 aangevangen, zaak betreft het
volgende.

Op 13 juli 1986 is G. bevallen van een zoon, genaamd X. G. beweert dat
P, met wie zij indertijd een relatie had en die tussen de 307e en 179e
dag voorafgaande aan die, waarop genoemde minderjarige is geboren,
meermalen vleselijke gemeenschap met haar heeft gehad, de vader van
haar zoon is. P ontkent dit laatste en heeft in dit verband een beroep
gedaan op de exceptio plurium concubentium, stellende dat hij niet de
enige is die in genoemde periode met G gemeenschap heeft gehad, doch
dat er daarnaast zeker nog twee ander mannen met G het bed hebben
gedeeld.

2.2. Zonder verder op deze stelling in te gaan, heeft het Gerecht
vervolgens een bloedonderzoek gelast. Uit dit onderzoek is naar voren
gekomen dat de kans dat P “de werkelijke vader van het litigieuze
kind” is meer dan 99,999% bedraagt, tegen een kans van minder dan
0,001% dat “het litigieuze kind een andere man als vader heeft”.
Verbaal geinterpreteerd luidt de slotsom van het desbetreffende
rapport als volgt: “Indien a priori geen overwegende twijfel bestaat
aan het vaderschap van de veronderstelde vader (d.w.z. indien a priori
geen overwegende twijfel bestaat aan het vaderschap van de
veronderstelde vader (d.w.z. indien a priori zijn
vaderschapswaarschijnlijkheid niet als beduidend lager dan 50% werd
ingeschat) kan uit de uitkomsten van het bloedonderzoek worden
geconcludeerd dat hij met aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid
de vader is van het litigieuze kind.”

2.3. P komt thans met de volgende verweren.

Primair doet hij een beroep op het bepaalde in artikel 479, tweede
lid, van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen, waarin is
vastgelegd dat een vordering als de onderhavige verjaart door verloop
van vijf jaren, te rekenen vanaf de geboortedag van het kind.
Subsidiair handhaaft hij zijn beroep op de exceptio plurium
concubentium, mede in dier voege dat, indien kan worden aangetoond dat
naast hem ook twee andere mannen in de bewuste periode gemeenschap met
G hebben gehad, de, in het bloedonderzoek a priori aangenomen,
vaderschapswaarschijnlijkheid (niet beduidend lager dan 50%) onjuist
moet worden geacht.

3. De beoordeling van het geschil.

3.1. Het Gerecht verwerpt het beroep op verjaring. Niet zozeer omdat,
blijkens een zich bij de stukken bevindend rapport van de Voogdijraad
van 19 april 1991, P tot eind april 1990 ten behoeve van het kind
rechtstreekse betalingen aan G zou hebben gedaan, op grond van welke
betalingen, indien die zouden komen vast te staan, de verjaring
gestuit zouden zijn, doch meer principieel omdat het Gerecht de
desbetreffende bepaling discriminatoir acht.

Immers, slechts alimentatievorderingen ten behoeve van de categorie
onwettige, niet erkende kinderen zijn aan een verjaringstermijn
onderworpen. Weliswaar onderscheidt deze categorie zich van andere
categorieen kinderen, in dier voege dat alleen van deze categorie het
vaderschap niet formeel vast staat en bewijs vereist, doch in het
huidige tijdsgewricht, met geavanceerde technieken als DNA- en
bloedonderzoeken, waardoor met pijnlijke precisie vaderschap kan
worden aangetoond, is er voor het onderscheid tussen enerzijds
alimentatievorderingen die wel en anderzijds alimentatievorderingen
die niet aan verjaring onderhevig zijn geen objectieve en redelijke
rechtvaardiging meer te vinden.

Daarbij komt dat in het huidige tijdsgewricht het handhaven van de
schone schijn (illustratief is in dit verband een citaat uit de
parlementaire behandeling van de Nederlandse pendant van dit
wetsartikel in 1907: “Nee, wil men het kind helpen, dan bevorderde men
het wettige huwelijk en stigmatiseere elke seksuele verhouding waarbij
niet recht en plicht op den voorgrond staan, maar passie en zingenot”
als vermeld in het artikel van mr. J. de Boer, Verjaring van de
vaderschapsactie is discriminatoir geworden, NJB 1988, blz. 1075) van
minder gewicht moet worden geacht dan het belang van het kind.

3.2. Op grond van het vorenstaande acht het Gerecht het bepaalde in
artikel 476, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse
Antillen dan ook in strijd met artikel 26 van het Internationaal
Verdrag van New York inzake burgerrechten en politieke rechten (het
zogeheten Bupo- verdrag), welk artikel immers bepaalt dat allen gelijk
zijn voor de wet en zonder discriminatie recht hebben op gelijke
bescherming door de wet, waarbij discriminatie van welke aard ook
wordt verboden en een ieder gelijke en doelmatige bescherming wordt
gegarandeerd tegen discriminatie op welke grond ook. Genoemde
verdragsbepaling is volgens vast jurisprudentie van de Hoge Raad
rechtstreeks toepasselijk, hetgeen met zich meebrengt dat de
toepassing van eerstgenoemde wetsbepaling, nu deze met laatstbedoelde,
van hogere orde zijnde, verdragsbepaling onverenigbaar is, als
onverbindend, achterwege dient te blijven.

3.3. Het subsidiaire beroep op de, eveneens als gevolg van de
ontwikkelingen op medisch gebied, vrijwel obsoleet geworden exceptio
plurium concubentium, als neergelegd in artikel 469, vierde lid, van
het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen, gaat evenmin op.
Ook indien reeds thans zou kunnen worden uitgegaan van de juistheid
van de stelling van P, dat in het onderhavige tijdvak drie mannen,
onder wie hijzelf, gemeenschap hebben gehad met G (en op die grond van
een lagere a priorie vaderschapswaarschijnlijkheid) , zou de kans dat
hij de werkelijke vader van het kind is, met toepassing van de in het
rapport genoemde formule, nog steeds dermate hoog zijn dat geoordeeld
zou moeten worden dat genoegzaam is gebleken dat het kind niet uit de
gemeenschap met die andere man(nen) kan zijn ontvangen.

3.4. De slotsom is dat P de vader van het onderhavige kind is en dat
hij voor dat kind zal moeten betalen. Hoeveel hij moet betalen, kan
thans evenwel nog niet worden vastgesteld, aangezien P nog
bewijsstukken omtrent zijn financiele toestand moet overleggen.

Het Gerecht zal hem daartoe op na te melden datum en tijd nogmaals in
de gelegenheid stellen.

4. De beslissing.

Het Gerecht:

-Bepaalt dat de behandeling van deze zaak zal worden voortgezet ter
raadkamer van 28 oktober 1993 te 9.30 uur voor het overleggen van
financiele bewijsstukken zijdens gerekwestreerde.

-Houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

Mr. J.Th. Wit

Instantie: Hof van Justitie EG, 6 oktober 1993

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Uitspraak van het HvJ EG in de eerste van de vier ‘post-Barber-zaken’
(nog aanhangig zijn Coloroll, Moroni en Neath). Prejudiciele vragen over
toepasselijkheid artikel 119 EEG-verdrag op aanvullende nabestaanden
pensioenen en over uitleg temporele werking van het Barber-arrest van 17
mei 1990 (RN 1990, 116, m.nt. Elies Steyger). Het HvJ EG bepaalt dat
artikel 119 EEG-verdrag inderdaad van toepassing is bij
nabestaandenpensioenen in een aanvullende collectieve werknemersregeling.
Verder bepaalt het Hof dat er met betrekking tot bedrijfspensioenen
slechts een beroep op artikel 119 gedaan kan worden wanneer het gaat om
uitkeringen die verstrekt worden over opgebouwde aanspraken in tijdvakken
van arbeid gelegen na 17 mei 1990. Geen gelijke uitkeringen vanaf 17 mei
1990 dus, maar slechts gelijke opbouw.

Volledige tekst

Arrest

1. Bij vonnis van 28 maart 1991, ingekomen bij het Hof op 9 april
daaraanvolgend, heeft het Kantongerecht Utrecht (Nederland) krachtens
artikel 177 EEG-Verdrag twee prejudiciele vragen gesteld over de
uitlegging van artikel 119 van het Verdrag in verband met het
overlevingspensioen op grond van een bedrijfspensioenregeling en over de
uitlegging van ’s Hofs arrest van 17 mei 1990 (zaak C-262/88, Barber,
Jurispr. 1990, blz. I.1889) voor zover het de beperking in de tijd van de
gevolgen van dit arrest betreft.

2. Die vragen zijn gesteld in een geding tussen G.C. Ten Oever en de
Sichting Bedrijfspensioenfonds voor het Glazenwassers- en
Schoonmaakbedrijf (hierna; “pensioenfonds”) over de toekenning van een
weduwnaarspensioen.

3. Tot haar overlijden op 13 oktober 1988 was O’s echtgenote aangesloten
bij en door werkgevers en werknemers gefinancierde
bedrijfspensioenregeling. Op dat moment voorzag die regeling enkel in een
overlevingspensioen voor weduwen. Eerst per 1 januari 1989 werd ook aan
weduwnaars recht op overlevingspensioen toegekend.

4. Na het overlijden van zijn echtgenote verzocht O om toekenning van een
weduwnaarspensioen. Dit werd hem door het pensioenfonds geweigerd op grond
van het feit dat op het tijdstip van overlijden van zijn echtgenote de
pensioenregeling daar niet in voorzag. Op het betoog van O, dat ingevolge
het arrest Barber (reeds aangehaald) het aangevraagde pensioen moest
worden beschouwd als beloning in de zin van artikel 119 EEG-verdrag en
dat, bijgevolg, discriminatie tussen mannen en vrouwen ongeoorloofd was,
antwoordde het pensioenfonds, dat dat arrest na het overlijden van O’s
echtgenote was uitgesproken en dat de werking ervan in de tijd was
beperkt.

5. Nadat O zich tot het Kantongerecht Utrecht had gewend ten einde te
horen verklaren dat het pensioenfonds verplicht was hem het aangevraagde
pensioen toe te kennen, besloot genoemde rechterlijke instantie de
behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciele
vragen te stellen:

‘1) Dienen onder beloning in de zin van artikel 119 EEG-verdrag dan wel
de in dit artikel bedoelde voordelen begrepen te worden bovenwettelijke
uitkeringen aan nagelaten betrekkingen (zoals in casu de betaling van een
weduwnaarspensioen)?

2) Indien de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, geldt artikel 119
EEG-verdrag voor eiser dan in zodanige mate dat hij aanspraak op de
betaling van een weduwnaarspensioen kan maken:

a. met ingang van het tijdstip van het overlijden van zijn echtgenote (13
oktober 1988)?

b. met ingang van de beslissing van Uw Hof van 17 mei 1990?

c. in het geheel niet, daar de echtgenote van eiser is overleden voor 17
mei 1990?’

6. Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van het hoofdgeding, het
procesverloop en de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen wordt
verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het
dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is
voor de redenering van het Hof.

7. Met zijn eerste vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen, of een
overlevingspensioen zoals dat in casu, is te beschouwen als een beloning
in de zin van artikel 1109 EEG-verdrag en bijgevolg valt onder het in dat
artikel vervatte discriminatieverbod.

8. Volgens vaste rechtspraak omvat het begrip beloning in de zin van de
tweede alinea van artikel 119 alle huidige of toekomstige voordelen in
geld of in natura mits deze, zij het ook indirect, door de werkgever aan
de werknemer uit hoofde van zijn dienstbetrekking worden betaald. Het feit
dat bepaalde uitkeringen na beeindiging van de dienstbetrekking worden
betaald, staat niet eraan in de weg, dat zij naar hun aard een beloning
kunnen zijn in de zin van artikel 119 (zie in het bijzonder het arrest
Barber, reeds aangehaald, r.o. 12).

9. Het aldus omschreven begrip beloning kan daarentegen geen betrekking
hebben op stelsels of uitkeringen van sociale zekerheid, zoals bij
voorbeeld ouderdomspensioenen, die zonder enig overleg binnen de betrokken
onderneming of bedrijfstak rechtstreeks bij wet worden vastgesteld en die
verplicht van toepassing zijn op algemene categorieen werknemers. Deze
stelsels stellen de werknemers immers in het genot van een wettelijke
regeling die wordt gefinancierd door werknemers, werkgevers en eventueel
door de overheid wier bijdragen niet zozeer worden bepaald door de
arbeidsverhouding tussen werkgever en werknemers als wel door overwegingen
van sociaal beleid (arrest van 25 mei 1971, zaak 80/70, Defrenne, Jurispr.
1971, blz. 445, r.o. 7 en 8).

10. Wat de in geding zijnde pensioenregeling betreft, blijkt uit het
dossier, dat de regels ervan niet rechtstreeks bij wet zijn vastgesteld,
doch het resultaat zijn van overleg tussen de sociale partners; de
overheid heeft niet meer gedaan dan, op verzoek van de als representatief
te beschouwen werkgevers- en werknemersorganisaties, de regeling voor de
gehele bedrijfstak verbindend te verklaren.

11. Voorts staat vast, dat deze pensioenregeling uitsluitend door de
werkgevers en werknemers in de betrokken sector wordt gefinancierd, zonder
enige financiële bijdrage van de overheid.

12. Uit een en ander volgt dat het in geding zijnde overlevingspensioen
binnen de werkingssfeer van artikel 119 EEG-verdrag valt.

13. Aan deze uitlegging wordt niet afgedaan door de omstandigheid, dat een
overlevingspensioen per definitie niet aan de werknemer, doch aan diens
nabestaande wordt betaald. Het recht op een dergelijke uitkering is immers
een voordeel dat voortvloeit uit de aansluiting van de echtgenoot van de
nabestaande bij de regeling, zodat het recht op pensioen voor de
nabestaande wordt verworven in het kader van de arbeidsverhouding tussen
de werkgever en de echtgenoot en het pensioen hem wordt betaald uit hoofde
van de dienstbetrekking van de echtgenoot.

14. Mitsdien moet op de eerste prejudiciele vraag worden geantwoord, dat
een overlevingspensioen op grond van een bedrijfspensioenregeling met de
kenmerken van de regeling waarom het in het hoofdgeding gaat, binnen de
werkingssfeer van artikel 119 EEG-verdrag valt.

De tweede vraag

15. Met zijn tweede vraag verzoekt de verwijzende rechter het Hof in wezen
zich uit te spreken over de precieze draagwijdte van de beperking in de
tijd van de gevolgen van het arrest Barber (reeds aangehaald).

16. Het volstaat erop te wijzen dat tot die beperking is besloten juist
in verband met uitkeringen (in het bijzonder pensioenen) op grond van
particuliere bedrijfsregelingen, die als beloning in de zin van artikel
119 van het Verdrag zijn aangemerkt.

17. Die beslissing hield rekening met het bijzondere karakter van die vorm
van beloning, namelijk het feit dat het recht op pensioen tijdens de
gehele loopbaan van de werknemer geleidelijk wordt opgebouwd en los staat
inn de tijd van de daadwerkelijke betaling ervan, die eerst na het
bereiken van een bepaalde leeftijd plaatsvindt.

18. Tevens heeft het Hof acht geslagen op de kenmerken van de financiële
mechanismen van bedrijfspensioenen, en dus met het rekenkundig verband
dat in elk bijzonder geval bestaat tussen de periodieke bijdragen en de
in de toekomst te betalen bedragen.

19. Mede gelet op de motivering van de beperking in de tijd van de
gevolgen van het arrest Barber, zoals die in rechtsoverweging 44 van dat
arrest is aangegeven, bestaat er aanleiding te verduidelijken, dat met
betrekking tot bedrijfspensioenen slechts een beroep op gelijkheid van
behandeling kan worden gedaan wanneer het gaat om uitkeringen die
verschuldigd zijn uit hoofde van na de datum van het arrest – 17 mei 1990
– vervulde tijdvakken van arbeid, behoudens de uitzondering ten gunste van
werknemers of hun rechtverkrijgenden die voor die datum een
rechtsvordering hebben ingesteld of een naar geldend nationaal recht
daarmee gelijk te stellen vordering hebben ingediend.

20. Mitsdien moet op de tweede prejudiciele vraag worden geantwoord, dat
ingevolge het arrest van 17 mei 1990 (C-262/88, Barber) op de
rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-verdrag slechts een beroep kan
worden gedaan ten einde gelijkheid van behandeling op het gebied van
bedrijfspensioenen te eisen, wanneer het gaat om uitkeringen die
verschuldigd zijn uit hoofde van na 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van
arbeid, behoudens de uitzondering ten gunste van werknemers of hun
rechtverkrijgenden die voor die datum een rechtsvordering hebben ingesteld
of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering
hebben ingediend.

Kosten

21 De kosten door de Britse, de Duitse en de Nederlandse regering alsmede
door de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun
opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking
komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als
een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke
instantie over de kosten heeft te beslissen.

Het Hof van Justitie

uitspraak doende op de door het Kantongerecht Utrecht bij vonnis van 28
maart 1991 gestelde vragen, verklaart voor recht:

1) Een overlevingspensioen op grond van een bedrijfspensioenregeling met
de kenmerken van de regeling waarom het in het hoofdgeding gaat, valt
binnen de werkingssfeer van artikel 119 EEG-verdrag.

2) Ingevolge het arrest van 17 mei 1990 (-262/88, Barber) kan op de
rechtstreekse werking van artikel 119 EEG-verdrag slechts een beroep
worden gedaan teneinde gelijkheid van behandeling op het gebied van
bedrijfspensioenen te eisen, wanneer het gaat om uitkeringen die
verschuldigd zijn uit hoofde van na 17 mei 1990 vervulde tijdvakken van
arbeid, behoudens de uitzondering ten gunste van werknemers of hun
rechtverkrijgenden die voor die datum een rechtsvordering hebben ingesteld
of een naar geldend nationaal recht daarmee gelijk te stellen vordering
hebben ingediend.

Rechters

Mrs. Due, Kakouris, Rodriguez Iglesias, Zuleeg, Murray, Mancini,Joliet, Schockweiler, Moitinho de Almeida, Grevisse, Diez de Velasco,Kapteyn, Edwards, A-G Van Gerven.