Instantie: Staatssecretaris van Justitie, 13 september 1993

Instantie

Staatssecretaris van Justitie

Samenvatting


De moeder heeft tweemaal een verzoek tot naamswijziging gedaan die
zijn afgewezen. De kinderen geboren in 1981, worden vanaf hun eerste jaar
alleen door de moeder verzorgd. De kinderen gebruiken informeel de naam
van de moeder. De Raad voor de Kinderbescherming adviseert negatief omdat
er geen dwingende reden tot naamswijziging zou zijn. Het bezwaar van de
vader wordt gehonoreerd. Arob-procedure gestart.

Volledige tekst

Uw bovenvermeld bezwaarschrift is tijdig verzonden en is op 27 juli
1993 ontvangen. Dit bezwaarschrift is inmiddels behandeld.

Na bestudering van de stukken ben ik tot de conclusie gekomen dat uw
bezwaar kennelijk ongegrond is.

Voor de beoordeling van verzoeken om naamswijziging gelden bepaalde
richtlijnen welke zijn gepubliceerd in de Nederlandse Staatscourant van
2 januari 1989, nummer 1. Hieruit volgt dat de naam van een minderjarig,
wettig kind kan worden gewijzigd in die van de moeder, indien de moeder
na de ontbinding van het huwelijk of de verbreking van de buitenhuwelijkse
samenleving met de vader gedurende ten minste drie jaren onmiddellijk
voorafgaande aan het verzoek de minderjarige als ongehuwde ouder heeft
verzorgd en opgevoed. Het verzoek wordt afgewezen als de belangen van de
kinderen zich verzetten tegen inwilliging.

Op 8 oktober 1992 is uw verzoek om wijziging van de geslachtsnaam van uw
kinderen Hanneke en Luuk in die van uzelf ontvangen.

Uit het onderzoek is komen vast te staan dat u als ongehuwde ouder uw kind
vanaf 14 december 1982 hebt verzorgd en opgevoed, en dat uw huwelijk met
de vader op dezelfde datum is ontbonden.

Tevens is van bezwaar van de vader gebleken. Op grond van de beschikbare
gegevens is het onderzoek vervolgd door de raad voor de kinderbescherming.

Op grond van de bevindingen heeft de raad geadviseerd het verzoek af te
wijzen op grond dat de belangen van uw kinderen zich verzetten tegen
inwilliging.

U heeft direct na het bekend worden van het resultaat van het onderzoek
van de raad, zowel schriftelijk bij de raad als ook in uw thans
voorliggende bezwaarschrift, duidelijk gemaakt het met dit advies niet
eens te zijn.

Uw commentaar op het rapport van de raad gaf geen aanleiding om aan de
strekking van het advies van de raad te twijfelen, zodat die brief geen
aanleiding heeft gegeven tot het innemen van een van het raadsadvies
afwijkend standpunt.

In uw bezwaarschrift voert u aan dat uitdrukkelijk aan het gestelde in de
richtlijnen is voldaan en het verzoek juist dient te worden ingewilligd.
De kinderen wensen de naamswijziging zelf. Naar uw mening is het bezwaar
van de vader door de raad oneigenlijk beoordeeld.

Anders dan in uw bezwaarschrift stelt, is het doel van het raadsonderzoek
niet, vast te stellen of de bezwaren van de vader hout snijden. Waar het
om gaat is dat, naar aanleiding van het bezwaar van de vader, wordt
onderzocht of de naamswijziging in het belang van de kinderen is. Dat
heeft de raad onderzocht. Uw bezwaar mist op dit punt doel.

Het raadsonderzoek heeft aangetoond dat er -zeker in vergelijking met
eerdere adviezen- een gewijzigde situatie is ontstaan. Toch is door de
raad geconstateerd dat er geen bijzondere belangen zijn om de
naamswijziging te verlenen en de wens van zowel uw kinderen enerzijds als
van de vader en uw oudste zoon anderzijds geschaad zou worden als nu de
naamswijziging verleend zou worden. Uw bezwaar kan in dit verband geen
doel treffen.

Verder meent u dat het belang van de kinderen gediend is met het formeel
verkrijgen van de naam die zij feitelijk reeds gebruiken. Dit argument
heeft er echter niet toe geleid dat de raad voor de kinderbescherming
hieraan zo veel waarde hechtte dat dit aanleiding gaf tot een positief
advies. Ten aanzien van het gebruik van uw naam kan worden gesteld dat dit
kan worden gecontinueerd. Uw opvatting dat de wet uw wens tot eenheid van
naam te komen toestaat, deel ik niet aangezien de wet uw uitdrukkelijk de
naam van hun vader heeft gegeven. Naamswijziging moet in dit verband als
inbreuk worden gezien op het bestaande wettelijke stelsel. Het stellen van
voorwaarden is in dit verband niet onverklaarbaar. Een van die voorwaarden
is dat de belangen van de kinderen zich niet mogen verzetten tegen
inwilliging van het verzoek. Gelet op het rapport van de raad en de
gegevens die daarin zijn opgenomen meen ik dat dat nu wel het geval is.

Uw bezwaarschrift leidt ook in dit opzicht niet tot de conclusie dat de
naamswijziging zou moeten worden verleend omdat er andere en meer
zwaarwegende belangen voor uw kinderen zouden zijn.

Voor het overige zijn er geen gegevens naar voren gekomen die niet reeds
bekend waren uit het onderzoek.

Uit het voorgaande volgt dat uw bezwaarschrift derhalve kennelijk
ongegrond is en daardoor geen reden aanwezig is om tot het horen van
betrokkenen over te gaan.

Indien u het met dit besluit niet eens bent, kunt u indien u dat wenst,
daartegen beroep instellen op grond van de Wet administratieve rechtspraak
overheidsbeschikkingen (Wet a.r.o.b.).

U moet dan binnen dertig dagen na verzending van deze brief een
beroepschrift richten aan de Afdeling rechtspraak van de Raad van State.
Voor de te volgen procedure verwijs ik verder naar het bijgevoegde boekje.

Rechters

Staatssecretaris van Justitie

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 2 september 1993

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Na aangifte van verdenking van aanranding van-, verkrachting van- en ontucht
met een minderjarige is H door de strafrechter vrijgesproken wegens deels
gebreken in de dagvaarding en deels gebrek aan bewijs. Daaropvolgend is door
de werkgever de tijdens de strafprocedure opgelegde schorsing alsnog omgezet
in strafontslag. De Centrale Raad is van opvatting dat de werkgever in de
aard en de ernst van de gerezen verdenking en de ter zake ingestelde
strafvervolging alleszins gerede grond kon vinden voor het voornemen eiser te
schorsen. Voor wat betreft het strafontslag wordt nog uitsluitend rekening
gehouden met de door eiser erkende seksuele contacten met z’n assistente en
de minderjarige (15-jarige) vrijwilligster, waarvan H stelt dat ze met
instemming van de betrokkenen plaatsvonden.
Laatstbedoelde seksuele contacten hebben gedurende meerdere jaren op en rond
de werkplek plaatsgehad; daarmee heeft de speeltuinleider op zo ernstige
wijze misbruik dan wel onjuist gebruik gemaakt van het gezag en vertrouwen
dat hij uit hoofde van zijn (publieks)functie diende te genieten, dat
onvoorwaardelijk ontslag niet als onevenredig zware straf kan worden
aangemerkt. De twee medewerksters bevonden zich in een afhankelijke positie.
De assistente was niet alleen in de feitelijke werksituatie aan de
speeltuinleider ondergeschikt, maar ook nog eens aanzienlijk jonger. Tevens
was er, voor de meer bedoelde seksuele contacten hadden plaatsgevonden,
sprake van een relatie als tussen raads- en vertrouwensman. Wat betreft de
andere werkneemster, zij was naast ondergeschikt ook nog eens minderjarig.
Het gegeven dat het functioneren van de speeltuinleider nooit aanleiding
heeft gegeven tot klachten, de voor hem zeer nadelige gevolgen van het
ontslag en de door hem overgelegde adhesiebetuigingen van bewoners van de
wijk waarin hij werkzaam was, kunnen volgens de Raad niet tot het oordeel
leiden dat de opgelegde straf als onevenredig moet worden beschouwd.
De eis tot vernietiging van het ontslagbesluit wordt afgewezen.

Volledige tekst

1. Ontstaan en loop van het geding

Namens eiser is op daartoe bij beroepschrift aangevoerde gronden hoger beroep
ingesteld tegen de door het voormalige Ambtenarengerecht te Utrecht op 30
juni 1992 onder nr. AW 91/269 gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt
verwezen.
Het geding is behandeld ter terechtzitting van 12 augustus 1993, waar eiser
in persoon is verschenen, bijgestaan door mr N.J.M. Decks, advocaat en
procureur te Utrecht, en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen
door P. Vriezen en H.J. Geelkerken, beiden werkzaam bij gedaagdes gemeente.

II. Motivering

Onder verwijzing naar de aangevallen uitspraak voor de een meer uitgebreide
weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten volstaat de Raad thans
met de vermelding van het volgend:
Eiser was vanaf 1974 tot zijn ontslag per 12 juni 1991 werkzaam als
speeltuinleider in dienst van gedaagdes gemeente. In die functie werd hij
vanaf 1976 bijgestaan door een onder zijn leiding werkzame
assistentspeeltuinleidster. Deze medewerkster, O, werd in 1987 bevorderd tot
speeltuinleidster en had sedertdien samen met eiser de leiding over de
speeltuin. Verder werd eiser bijgestaan door vrijwillig(st)ers.
Naar aanleiding van aangifte van O, voornoemd, is eiser op 12 maart 1991 door
ambtenaren van de gemeentepolitie aangehouden op verdenking van aanranding,
verkrachting en ontucht met misbruik van gezag. Van deze aangifte en
aanhouding is proces-verbaal opgemaakt, evenals van de verklaringen die in
dat verband zijn afgelegd. Eiser is op 26 maart 1991 in vrijheid gesteld. De
tegen eiser ter zake ingestelde strafvervolging heeft ertoe geleid dat bij
vonnis van 27 april 1992 de tenlastelegging deels nietig is verklaard, het
overigens te laste gelegde niet bewezen is verklaard en eiser dienaangaande
is vrijgesproken.
Bij brief van 11 juni 1991 heeft gedaagde eiser doen weten de door de
directeur van de Dienst Openbare Werken op 26 april 1991 aan eiser opgelegde
voorlopige schorsing te bevestigen en eiser wegens het voornemen hem te
bestraffen met onvoorwaardelijk ontslag en in het belang van de dienst te
schorsen. Voorts heeft gedaagde in die brief eiser medegedeeld hem te
straffen met onvoorwaardelijk ontslag wegens plichtsverzuim. Eiser werd
verweten gedurende meerdere jaren misbruik dan wel onjuist gebruik te hebben
gemaakt van het gezag en vertrouwen dat hij uit hoofde van zijn functie
diende te genieten door vele malen al dan niet tegen haar wil op en rond de
werkplek tijdens de werktijd intiem seksueel contact te hebben met de aan hem
ondergeschikte O en eveneens intiem seksueel contact te hebben gehad met de
vrijwilligster
.
De eerste rechter heeft bij de aangevallen uitspraak eisers beroep tegen de
opgelegde schorsing en het strafontslag gegrond verklaard.
Met betrekking tot gedaagdes besluit eiser te schorsen, enerzijds wegens het
voornemen hem te bestraffen met onvoorwaardelijk ontslag en anderzijds in het
belang van de dienst, onderschrijft de Raad het oordeel van de eerste rechter
en de gronden waarop dit oordeel steunt. Anders dan eiser is de Raad van
opvatting dat gedaagde in de aard en de ernst van de naar aanleiding van de
aangifte van O jegens eiser gerezen verdenking en de ter zake ingestelde
strafvervolging alleszins gerede grond kon vinden voor het voornemen eiser te
ontslaan en de Raad ziet niet dat gedaagde, gelet op dit voornemen, geen
gebruik had mogen maken van zijn bevoegdheid eiser voorafgaand aan die
ontslagverlening in zijn ambt te schorsen.
Voor zover gedaagde eiser in het belang van de dienst heeft geschorst, kan
naar het oordeel van de Raad evenmin worden gezegd dat gedaagde zich niet in
redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen het niet verantwoord te
achten dat eiser zijn werkzaamheden zou blijven verrichten.
Voor wat betreft het strafontslag is de eerste rechter bij zijn
oordeelsvorming uitgegaan van gedaagden, door het vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Utrecht d.d. 27 april 1992 ingegeven, nadere
stellingname het eiser verweten plichtsverzuim uitsluitend nog te baseren op
de door eiser erkende seksuele contacten met O en L, welke seksuele contacten
volgens eiser met instemming van betrokkenen zouden hebben plaatsgevonden.
Ook de Raad gaat van deze nadere stellingname uit.
Eiser heeft toegegeven in de periode van medio 1979 tot 1983 op en rond de
werkplek tijdens werktijd seksueel verkeer te hebben onderhouden met O en in
1976 eveneens op en rond de werkplek tijdens werktijd twee maal
geslachtsgemeenschap te hebben gehad met de toen vijftienjarige
vrijwilligster L. De Raad is met de eerste rechter van oordeel dat eiser zich
zodoende aan plichtsverzuim heeft schuldig gemaakt en dat gedaagde mitsdien
bevoegd was hem deswege disciplinair te straffen. Door eiser is dit ook niet
betwist.
De Raad deelt voorts het oordeel van de eerste rechter dat geen
onevenredigheid bestaat tussen het eiser verweten plichtsverzuim en de
opgelegde maatregel van onvoorwaardelijk ontslag. Anders dan eiser ziet de
Raad in dit geval geen aanleiding voor een ander oordeel gelegen in de
omstandigheid dat gedaagde het ontslagbesluit niet langer (tevens) heeft
willen baseren op het begaan zijn van strafbare feiten als vermeld in de door
O gedane aangifte, maar het aan eiser verweten plichtsverzuim heeft beperkt
tot het door deze erkende seksuele contacten als hiervoor geschetst. Ook
wanneer slechts wordt uitgegaan van laatstbedoelde seksuele contacten blijft
dat eiser gedurende meerdere jaren op zo ernstige wijze misbruik dan wel
onjuist gebruik heeft gemaakt van het gezag en vertrouwen dat hij uit hoofde
van zijn (publieks)functie diende te genieten, dat onvoorwaardelijk ontslag
te dier zake niet als een onevenredig zware straf kan worden aangemerkt. Door
sterke nadruk te leggen op de omstandigheid dat het slechts zou gaan om
seksuele contacten die met instemming van betrokkenen hebben plaatsgevonden,
miskent eiser naar het oordeel van de Raad ten ene male dat voor het door
gedaagde aan eiser verweten misbruik dan wel oneigenlijk gebruik van gezag en
vertrouwen (mede) bepalend is dat O en
zich ten tijde hier van belang in een afhankelijke positie van eiser
bevonden. Zo was O in de hier aan de orde zijnde periode niet alleen
aanzienlijk ondergeschikt, maar was ook overigens sprake van afhankelijkheid
van eiser omdat zij in de periode voorafgaande aan die waarin de meer
bedoelde seksuele contacten plaatsvonden voor wat betreft haar priveproblemen
sterk op eiser leunde en hem – zoals eiser in zijn verklaring tegenover de
politie ook heeft aangegeven – als een raads- en vertrouwensman beschouwde.
Met betrekking tot
vloeit die afhankelijkheid niet alleen voort uit haar ondergeschiktheid aan
eiser als vrijwilligster maar ook met name uit haar minderjarigheid.
Ook het gegeven dat eisers functioneren overigens nooit aanleiding heeft
gegeven tot klachten, de voor eiser zeer nadelige gevolgen van het ontslag en
de door hem overgelegde adhesiebetuigingen van bewoners van de wijk waarin
hij werkzaam was, kunnen de Raad niet tot het oordeel leiden dat de opgelegde
straf als onevenredig moet worden beschouwd.
De Raad kan eiser tenslotte ook niet volgen in diens stelling dat het
gelijkheidsbeginsel is geschonden doordat gedaagde O niet op gelijke wijze
disciplinair heeft gestraft. Reeds de afhankelijke positie van O ten opzichte
van eiser staat naar het oordeel van de Raad eraan in de weg dat sprake is
van in relevante mate vergelijkbare situaties.
Uit het voorgaande vloeit voort dat moet worden beslist als volgt:

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak

Rechters

Mrs Van den Brink, Van Diepenbeek, prof. Van Male

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 2 september 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Tussen verzoekster en de wederpartij bestond een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd. Deze is niet verlengd naar verzoekster stelt vanwege
haar zwangerschap. Volgens de wederpartij was de reden hiervoor dat
verzoekster niet goed functioneerde. De Commissie acht het aannemelijk dat
de niet- verlenging van het arbeidscontract van verzoekster met haar
functioneren, en niet met haar zwangerschap, verband hield. Geen strijd
met de WGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 21 november 1991 verzocht mevrouw K. te Hoorn (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Stichting
Kinderopvang Te Warskip te Hoorn (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid heeft gemaakt in strijd met de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

1.2. Tussen verzoekster en de wederpartij bestond een arbeidsovereenkomst
voor bepaalde tijd. Deze is niet verlengd, naar verzoekster stelt vanwege
haar zwangerschap. Zij is van mening dat de wederpartij hiermee heeft
gehandeld in strijd met de WGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder enkele malen de gelegenheid
gehad hun standpunten toe te lichten.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen te verschijnen
tijdens een zitting op 15 juli 1993. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw K. (verzoekster) – dhr mr K.J. Harting
(gemachtigde) – dhr Koerts (toehoorder)

van de kant van de wederpartij – mw Terpstra (bestuursvoorzitter) – dhr
A.C.M. Wolf (secretaris)

van de kant van de Commissie – dhr prof. mr P.F. van der Heijden
(Kamervoorzitter) – mw mr C.H.S. Evenhuis (Voorzitter Kamer I, in deze
zaak lid Kamer II) – mw drs A.J Huber (lid Kamer) – mw mr A.K. de Jongh
(adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is op 1 augustus 1990 voor de periode van een jaar bij
de wederpartij in dienst getreden als hoofdleidster kinderopvang. Daarvoor
had zij in 1986/1987 al gewerkt bij de rechtsvoorganger van de
wederpartij, die een peuterspeelzaal beheerde. De wederpartij is op 1
augustus 1990 opgericht. Zij kreeg naast het beheer van de peuterspeelzaal
als extra activiteit ‘halvedag-opvang’ erbij.

Verzoekster is gelijktijdig met een andere leidster bij de wederpartij in
dienst getreden. Het arbeidscontract van deze collega liep evenals dat van
verzoekster tot 1 augustus 1991. Zowel verzoekster als haar collega
werkten in voltijd. Naast verzoekster en haar collega werkten bij de
wederpartij nog drie of vier vrijwilligers.

In de periode van 4 februari 1991 tot 10 mei 1991 is verzoekster met
zwangerschaps- en bevallingsverlof geweest. Haar dochter is op 21 maart
1991 geboren.

3.2. In de eerste maanden van het dienstverband ontstonden er
samenwerkingsproblemen tussen verzoekster en haar collega. Deze werden
veroorzaakt door een verschil van inzicht over de wijze van het werken met
de kinderen. De bestuursvoorzitter van de wederpartij heeft hierover
gesprekken gevoerd met verzoekster en haar collega. De voorzitter is toen
tot de conclusie gekomen dat de problemen hoofdzakelijk door de collega
van verzoekster werden veroorzaakt. De voorzitter besloot daarom om na het
aflopen van het tijdelijke arbeidscontract met de collega, dit contract
niet meer te verlengen. Dit heeft de voorzitter ook aan verzoekster
meegedeeld in een gesprek dat eind december 1990 met haar is gevoerd.
Volgens verzoekster is haar in dit gesprek tevens toegezegd dat zij op
grond van haar goede functioneren op 1 augustus 1991 opnieuw een
arbeidsovereenkomst zou krijgen. De wederpartij ontkent dit en stelt dat
slechts is meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst met de andere leidster
niet zou worden verlengd.

In januari 1991 heeft de andere leidster haar baan uit zichzelf al
opgezegd. De wederpartij heeft in haar plaats twee ‘deeltijd-leidsters’
in dienst genomen. Gedurende de drie weken voor haar zwangerschapsverlof
heeft verzoekster deze leidsters ingewerkt.

3.3. Eind juni 1991 heeft het dagelijks bestuur (bestaande uit de
voorzitter, een secretaris en een penningmeester) tijdens een vergadering
aan verzoekster verteld dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden
verlengd. Over de reden die hiervoor toen werd gegeven, lopen de meningen
van partijen uiteen (zie paragrafen 3.4. en 3.7.). Anders dan gebruikelijk
hebben de voorzitter en de secretaris voorafgaand aan deze vergadering,
de overige leidsters en hulpleidsters geconsulteerd over de samenwerking
in het algemeen en die met verzoekster in het bijzonder. Met verzoekster
hebben zij geen gesprek gehad.

3.4. De wederpartij heeft geen verslag(en) van functionerings- of
beoordelingsgesprekken overgelegd. Dit soort gesprekken zijn niet gevoerd
met verzoekster, uitgezonderd dan bovengenoemd gesprek van eind juni 1991.
Verzoekster heeft aangegeven dat de bestuursvoorzitter wel
voortgangsgesprekken met haar heeft gevoerd. Deze gesprekken vonden, vanaf
het begin van haar dienstverband tot aan haar verlof, ongeveer eenmaal per
twee weken plaats. De conclusie was volgens verzoekster steeds dat het
goed ging.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster brengt het volgende naar voren. Zij stelt dat de
wederpartij twee redenen voor het niet verlengen van haar
arbeidsovereenkomst heeft gegeven, namelijk haar zwangerschap en het feit
dat zij gedurende het laatste half jaar van haar dienstverband onvoldoende
zou hebben gefunctioneerd.

Verzoekster kan zich voorstellen dat de wederpartij van mening is dat zij
de weken voor haar verlof niet optimaal functioneerde. Zij vond het
namelijk erg zwaar om zo vlak voor haar verlof nog twee nieuwe leidsters
in te werken. Over het geheel genomen meent verzoekster echter goed te
hebben gefunctioneerd. Dat de wederpartij deze mening ook was toegedaan,
blijkt volgens verzoekster zowel uit de voortgangsgesprekken, als uit het
gesprek dat eind december 1990 tussen haar en de voorzitter heeft
plaatsgevonden. Wat betreft de tweede helft van haar arbeidscontract,
merkt verzoekster op dat de wederpartij haar functioneren over deze
periode niet heeft kunnen beoordelen, aangezien zij toen langdurig afwezig
was in verband met haar zwangerschaps- en bevallingsverlof.

3.6. De samenwerkingsproblemen die na haar verlof ontstonden, hielden
volgens verzoekster geen verband met haar functioneren. Het slechte
contact tussen haar en een van de deeltijd-leidsters werd onder andere
veroorzaakt, doordat de leidster tijdens de afwezigheid van verzoekster
haar functie van hoofdleidster had waargenomen. Toen verzoekster van
verlof terugkwam, moest de leidster echter weer onder haar gaan werken,
hetgeen fricties met zich meebracht. Volgens verzoekster probeerde deze
leidster haar eruit te werken, zodat zij zelf hoofdleidster kon worden.
De problemen in de samenwerking met de deeltijd-leidsters hadden voorkomen
kunnen worden als het bestuur verzoekster had betrokken bij de werving van
de nieuwe leidsters.

3.7. Nu de niet-verlenging van haar arbeidscontract niet gebaseerd kan
zijn op haar (dis)functioneren, meent verzoekster dat haar zwangerschap
de reden is dat de wederpartij geen nieuwe arbeidsovereenkomst met haar
aan wilde gaan. Ter ondersteuning van deze stelling voert verzoekster aan
dat een bestuurslid tijdens de vergadering eind juni 1991 heeft gezegd
“Dan had je maar niet zwanger moeten worden”. Ook heeft een bestuurslid
opgemerkt dat verzoekster de ontstane problemen zelf in de hand had
gewerkt. Als zij niet zwanger was geworden, was het namelijk niet nodig
geweest om haar door een ander te laten vervangen. Volgens verzoekster was
het niet verlengen van haar contract een soort straf voor haar afwezigheid
tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof. Hiermee handelt de
wederpartij in strijd met de WGB.

3.8. De wederpartij voert het volgende aan. Zij stelt nimmer, dus ook niet
in december 1990, toezeggingen te hebben gedaan over een voortzetting van
het dienstverband met verzoekster. Wel heeft zij eind december 1990
besloten het dienstverband met de andere leidster niet te continueren en
vooralsnog met verzoekster door te gaan. Dit betekende echter niet
automatisch dat haar contract zou worden verlengd.

Gedurende de eerste weken dat de twee deeltijd-leidsters in dienst waren,
bleek dat de oorspronkelijke problemen niet geheel oplosten. De
wederpartij besloot echter om een beoordeling van verzoekster op te
schorten tot na haar verlof. Tijdens haar verlof was de werksfeer
aanmerkelijk verbeterd. Dit veranderde echter toen verzoekster van verlof
terugkwam. Het contact tussen verzoekster en de andere leidsters werd zo
slecht dat er een explosieve situatie ontstond. Een van de
deeltijd-leidsters dreigde ontslag te nemen. Na gesprekken met de
deeltijd-leidsters te hebben gevoerd, is de wederpartij tot de conclusie
gekomen dat het probleem bij verzoekster lag. Het toenmalige bestuur heeft
daarom unaniem besloten het arbeidscontract met verzoekster niet te
verlengen.

3.9. De wederpartij ontkent dat het niet verlengen van het arbeidscontract
van verzoekster met haar zwangerschap verband hield. Zij stelt ook niet
gezegd te hebben dat verzoekster dan maar niet zwanger had moeten worden.
Verzoekster heeft tijdens het gesprek eind juni 1991 zelf naar voren
gebracht dat haar beoordelingsperiode te kort was. Hierop heeft het
bestuur gezegd dat verzoekster zelf de verantwoordelijkheid droeg voor
het feit dat deze periode door haar zwangerschap was bekort. De
wederpartij stelt dat zij los van de lengte van de beoordelingsperiode
heeft besloten om het contract met verzoekster niet te verlengen. In dit
verband merkt zij op dat haar instelling er juist toe bijdraagt dat jonge
moeders aan het arbeidsproces kunnen deelnemen. Dit doet zij niet alleen
door voor kinderopvang te zorgen, maar ook door jonge moeders als
leidsters in dienst te nemen.

3.10. De reden waarom de wederpartij verzoekster niet in dienst wilde
houden, was dat zij haar niet de juiste persoon achtte voor de toch zware
functie. Bovendien had zij niet de juiste instelling. De wederpartij
baseert haar oordeel op verzoeksters functioneren voor en na het
zwangerschaps- en bevallingsverlof. Weliswaar verkortte dit verlof de
beoordelingsperiode, voor het bestuur was deze echter lang genoeg om tot
een afgewogen besluit te komen. Het feit dat verzoekster zwanger was heeft
derhalve geen rol gespeeld in de besluitvorming over verzoeksters
contract. De wederpartij is dan ook van mening dat zij niet in strijd met
de WGB heeft gehandeld.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij in strijd met artikel
7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) heeft gehandeld door met verzoekster
geen nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan.

4.2. Artikel 7A:1637ij lid 1 BW verbiedt de werkgever onderscheid te maken
op grond van geslacht bij onder meer het aangaan van een
arbeidsovereenkomst. Artikel 7A:1637ij lid 5 BW geeft aan dat onder
onderscheid tussen mannen en vrouwen moet worden verstaan direct en
indirect onderscheid. Onderscheid op grond van zwangerschap is blijkens
deze bepaling een vorm van direct onderscheid. De Wet biedt geen ruimte
voor het rechtvaardigen van direct onderscheid, anders dan de gronden
opgenomen in artikel 7A:1637ij lid 2-4 BW (geslachtsbepaalde functie,
bescherming van de vrouw, voorkeursbeleid). Deze uitzonderingen zijn hier
niet van toepassing.

In eerdere oordelen heeft de Commissie uitgesproken dat ook als
zwangerschap een van de redenen en niet de enige reden voor het gemaakte
onderscheid is, dit strijd met de Wet oplevert (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummers 42-89-13
d.d. 18 oktober 1989, 172-90-31 d.d. 8 mei 1990 en 518-92-37 d.d. 23 juni
1992.).

4.3. Alvorens de onderhavige zaak te beoordelen, merkt de Commissie op dat
het niet tot haar taak behoort om te beoordelen of een werknemer al dan
niet voldoende functioneert. Zij is, gelet op de Wet, slechts bevoegd na
te gaan of de wederpartij in casu wegens verzoeksters zwangerschap geen
nieuwe arbeidsovereenkomst met haar is aangegaan. Hierbij kan zij echter
wel betrekken of zij het aannemelijk acht dat de niet-verlenging van het
arbeidscontract van verzoekster met haar functioneren verband hield.

4.4. Verzoekster meent dat haar zwangerschap een rol heeft gespeeld bij
het besluit van de wederpartij om haar arbeidscontract niet te verlengen.
Dit leidt zij af uit verschillende opmerkingen die de wederpartij tijdens
de vergadering eind juni 1991 over haar zwangerschap heeft gemaakt.
Bovendien heeft de wederpartij haar eind december 1990 toegezegd dat haar
contract zou worden voortgezet. Volgens verzoekster wordt zij gestraft
voor haar afwezigheid tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof.

De wederpartij daarentegen voert aan dat zij uitsluitend vanwege het
disfunctioneren van verzoekster geen nieuwe arbeidsovereenkomst met haar
wilde aangaan. Zij stelt bovendien nooit te hebben toegezegd dat zij het
arbeidscontract met verzoekster zou verlengen.

4.5. De Commissie heeft niet kunnen vaststellen of de wederpartij al dan
niet een toezegging heeft gedaan over het verlengen van het contract van
verzoekster.

Wat betreft de opmerkingen die over de zwangerschap van verzoekster zouden
zijn gemaakt, overweegt de Commissie als volgt. Hoewel niet is komen vast
te staan wat er precies is gezegd tijdens de vergadering eind juni 1991,
sluit de Commissie niet uit dat de zwangerschap van verzoekster ter sprake
is gekomen. Zij acht het echter aannemelijk dat de opmerkingen van de
wederpartij hierover verband hielden met de lengte van de
beoordelingsperiode. Ook acht zij het aannemelijk dat de
beoordelingsperiode, die in totaal 9 maanden besloeg, lang genoeg was voor
de wederpartij om tot een oordeel te komen over het functioneren van
verzoekster. De Commissie is dan ook van oordeel dat verzoeksters
verlofperiode in verband met haar zwangerschap op de beoordeling zelf niet
van invloed is geweest.

4.6. Wat betreft het functioneren van verzoekster oordeelt de Commissie
als volgt. Onbetwist is dat er voor het verlof van verzoekster
samenwerkingsproblemen waren tussen verzoekster en haar collega. De
wederpartij dacht in eerste instantie dat deze problemen door de collega
werden veroorzaakt en meende deze op te lossen door het arbeidscontract
met de collega niet te verlengen. Het samenwerkingsprobleem werd echter
al eerder opgelost, omdat de collega ontslag nam. De wederpartij nam ter
vervanging twee nieuwe leidsters in dienst. Partijen zijn het erover eens
dat het inwerken van deze leidsters door verzoekster niet erg soepel ging,
alsook dat er na het verlof van verzoekster samenwerkingsproblemen waren
tussen verzoekster en de nieuwe leidsters.

Gezien het feit dat verzoekster zowel met de eerste leidster als met haar
opvolgsters samenwerkingsproblemen had, acht de Commissie het zeer wel
mogelijk dat deze problemen (voor een deel) aan verzoekster waren toe te
schrijven. Dit temeer daar de werksfeer tijdens het verlof van verzoekster
wel goed was. Zij acht het derhalve aannemelijk dat de wederpartij het
arbeidscontract van verzoekster niet heeft verlengd wegens redenen die met
haar functioneren samenhingen.

Op grond van het bovenstaande oordeelt de Commissie dat onvoldoende is
komen vast te staan dat de zwangerschap van verzoekster een rol heeft
gespeeld bij het besluit van de wederpartij om haar geen nieuw
arbeidscontract aan te bieden.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat niet is komen vast te staan
dat de Stichting Kinderopvang Te Warskip te Hoorn jegens mevrouw K. te
Hoorn onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel
7A:1637ij Burgerlijk Wetboek door haar dienstverband niet te verlengen.

Rechters

dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter), mw mr C.H.S.Evenhuis (Voorzitter Kamer I, in deze zaak lid Kamer II), mw drs A.J Huber(lid Kamer), mw mr A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 2 september 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


De wederpartij (een ziekenhuis) bood tot 1 mei 1989 aan vrouwelijke
medewerkers de mogelijkheid te kiezen tussen twee soorten dienstkleding,
een jurk of een broekpak. Vanaf 1 mei 1989 is de mogelijkheid om voor een
broekpak te kiezen vervallen voor de medewerksters die na deze datum in
dienst zijn getreden. Verzoeker meent dat de wederpartij hiermee in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling heeft gehandeld. De Commissie acht
bovengenoemde keuzemogelijkheid functioneel. Het kan immers van
verschillende werkomstandigheden en/of ruimtes afhankelijk zijn welke
dienstkleding het meest praktisch is. De wederpartij heeft in strijd met
de WGB gehandeld door een deel van haar werkneemsters de keuzemogelijkheid
in dienstkleding te ontzeggen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 8 oktober 1992 verzocht de ondernemingsraad van het BovenIJ
ziekenhuis te Amsterdam (hierna: verzoeker) de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te
spreken over de vraag of het BovenIJ ziekenhuis te Amsterdam (hierna: de
wederpartij) onderscheid op grond van geslacht maakt/heeft gemaakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. Tot 1 mei 1989 bestond op een aantal afdelingen voor vrouwelijke
medewerkers de mogelijkheid te kiezen tussen twee soorten dienstkleding,
namelijk een jurk of een broekpak. Vanaf 1 mei 1989 is de mogelijkheid om
voor een broekpak te kiezen vervallen. Verzoeker is van mening dat de
wederpartij, door deze keuzemogelijkheid af te schaffen, in strijd met de
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989,
168) handelt/heeft gehandeld.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun
standpunten toe te lichten.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen uitgenodigd hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 15 juli 1993.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker – mw M. Tavecchio (voorzitter ondernemingsraad)
– mw M. Houtman (lid ondernemingsraad) – mw D. de Jongh (lid
ondernemingsraad)

van de kant van de wederpartij – dhr H. Nieuwland (hoofd personeel en
organisatie)

van de kant van de Commissie – dhr prof. mr P.F. van der Heijden
(Kamervoorzitter) – mw mr C.H.S. Evenhuis (Voorzitter Kamer I, in de
onderhavige zaak lid Kamer II) – mw drs A.J. Huber (lid Kamer) – mw mr
A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een ziekenhuis. Sinds 1987 schrijft zij per
afdeling dienstkleding voor. De dienstkleding dient ter bescherming van
de gezondheid van de werknemers, patienten en bezoekers, en heeft tevens
een herkenbaarheidsfunctie. Alle voorgeschreven dienstkleding wordt
verstrekt en gewassen door de wederpartij.

Tot 1 mei 1989 konden de vrouwelijke medewerkers kiezen tussen het dragen
van een jurk of een tweedelig broekpak. Vanaf deze datum is op grond van
financiele overwegingen een aantal afdelingen de mogelijkheid om voor een
broekpak te kiezen vervallen. Het betreft de afdelingen apotheek,
C.S.A., fysiotherapie, operatiekamer, poliklinieken/
functiekamers/dagbehandeling, rontgen, spoedeisende hulp en verpleging.
Alleen voor vrouwen die op 1 mei 1989 al bij de wederpartij in dienst
waren, is de keuzemogelijkheid tussen een broekpak en een jurk
gehandhaafd. Blijkens een verslag van een overlegvergadering tussen
verzoeker en de wederpartij op 27 juni 1989, hield de wijziging in de
voorgeschreven dienstkleding verband met: – bezuinigingen (de waskosten
en de kosten voor het huren van een broekpak zijn hoger dan die van een
jurk) en – het meer technische aspect dat vrouwen over zowel broekpakken
als jurken beschikken, maar in sommige jaargetijden alleen maar jurken
dragen. Het aantal jurken dat zij hebben is dan niet voldoende, omdat deze
niet op tijd uit de was terug kunnen komen.

Verzoeker was destijds van mening dat het kostenaspect geen reden mocht
zijn om te stoppen met de uitgifte van broekpakken, maar is hier
uiteindelijk toch mee akkoord gegaan. Met de wederpartij werd echter
afgesproken dat zodra het budget het toeliet, de kledingvoorschriften
opnieuw bezien zouden worden.

Mannelijk personeel op de afdelingen waar vrouwen tot 1989 een
kledingkeuze hadden, draagt een tweedelig broederpak. Er zijn ook
afdelingen waar mannen en vrouwen dezelfde kleding moeten dragen
(gipskamer, laboratorium, sommige werkzaamheden op de rontgenafdeling en
in de civiele dienst), of vrouwen al langer alleen maar een jurk mogen
dragen (civiele dienst).

3.2. Eind 1990 heeft verzoeker tijdens een overlegvergadering de kwestie
van de keuze tussen een broekpak of een jurk aangekaart. Tevens stelde zij
het verschil in kledingvoorschriften voor de verschillende afdelingen aan
de orde. De wederpartij besloot echter haar besluit uit 1989 te handhaven.
Als reden voor de verschillende kledingvoorschriften voor de onderscheiden
afdelingen (en daarbinnen soms voor verschillende functies) gaf zij toen
de aard van de werkzaamheden, de hygiene en het kostenaspect. Begin 1992
is de kwestie wederom aan de orde gesteld door verzoeker. Dit mede naar
aanleiding van een klacht van personeel van de dagbehandeling, dat
opmerkte dat medewerksters die op 1 mei 1989 reeds in dienst waren nog wel
nieuwe broekpakken kregen.

3.3. Uit onderzoek van de wederpartij naar de (financiele) consequenties
van het opnieuw invoeren van een keuzemogelijkheid van dienstkleding voor
vrouwen, bleek dat invoering van een keuzemogelijkheid het uitgiftesysteem
te zwaar zou belasten. De hoeveelheid kleding, die al toeneemt door het
groeiend aantal deeltijders, neemt dan nog meer toe omdat broekpakken uit
meerdere delen bestaan. Daarnaast kost het verstrekken van broekpakken in
plaats van jurken, op jaarbasis ƒ 308,- extra per werknemer (uitgaande
van 5 broekpakken). De wederpartij schat dat 200 medewerksters voor een
broekpak zouden kiezen, wat een extra kostenpost van circa ƒ 60.000,-
per jaar zal opleveren. De wederpartij stelde vervolgens vast dat de
begroting voor 1992 geen financiele ruimte bood voor het opnemen van deze
extra kostenpost en handhaafde het besluit uit 1989.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoeker ervaart de wijziging in de verstrekking van dienstkleding
uit 1989 als discriminerend voor vrouwen. Hij is van mening dat het
kostenaspect geen reden mag zijn om de keuze in dienstkleding te beperken.
Vrouwen moeten kunnen kiezen tussen ofwel het dragen van een jurk, ofwel
een broekpak, ofwel voor het afwisselend dragen van deze kleding. Hij
wijst in dit verband op oordeel 330-90-137 (oordeel van 1 oktober 1990)
van de Commissie.

3.5. Verzoeker stelt zich op het standpunt dat, functioneel gezien, het
dragen van een broekpak voor de vrouwelijke medewerkers beter is dan het
dragen van een jurk. In de eerste plaats omdat met een broekpak aan, een
betere tilhouding kan worden aangenomen dan bij het dragen van een jurk.
Gezien de beperkte bewegingsvrijheid in een jurk, belemmert deze kleding
een juiste tilwijze. Dit blijkt ook uit een onderzoek dat een extern
bureau heeft gedaan naar de manier van tillen door verpleegkundigen. Op
een onjuiste wijze tillen kan leiden tot rugklachten. Er is bij de
verpleegkundigen een hoog percentage ziekteverzuim wegens rugklachten. Ook
in een ander opzicht is een broekpak praktischer dan een jurk. Jurken
moeten namelijk over het hoofd worden uitgetrokken. Als een jurk door een
patient is bevuild, is dat erg onhygienisch. Bij een broekpak of een
broederpak speelt dit niet, daar het jasje niet over het hoofd
uitgetrokken hoeft te worden.

In sommige gevallen gaat de voorkeur van de vrouwen echter naar een jurk
uit. Bijvoorbeeld als zij op de couveuse- afdeling werken, waar het erg
warm is. Dan is het dragen van een jurk juist prettig.

3.6. Verzoeker erkent dat een keuzemogelijkheid tussen een jurk en
broekpak een hoge extra kostenpost met zich meebrengt, maar is van mening
dat -om andere redenen- de huidige situatie ook veel problemen geeft.
Doordat er in feite twee regelingen van toepassing zijn, de oude van voor
1 mei 1989 en de nieuwe regeling van na die datum, is er een soort
wildgroei in kleding ontstaan. De vrouwen die na 1 mei 1989 in dienst zijn
gekomen, krijgen uitsluitend jurken verstrekt, maar hebben vaak een eigen
broekpak aangeschaft of dragen broederpakken die voor de mannen zijn
bestemd. Daarentegen krijgen de vrouwen die al voor 1 mei 1989 in dienst
waren, nog steeds (nieuwe) broekpakken verstrekt. Door al die
verschillende kleding is de herkenbaarheid van de verpleegkundigen soms
klein. Gezien de onrust onder het vrouwelijke personeel over de
kledingvoorschriften en het feit dat het in 1992 opnieuw niet is gelukt
het benodigde bedrag op de begroting te laten opnemen, heeft verzoeker de
zaak nu aan de Commissie voorgelegd.

3.7. Volgens de wederpartij is niet de vraag aan de orde of zij
onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen, maar gaat het er hier om dat
er verschillende kledingvoorschriften worden gehanteerd voor twee groepen
vrouwen, namelijk de vrouwen die voor en die na 1 mei 1989 in dienst zijn
getreden. Zij is dan ook van mening dat zij niet in strijd met de WGB
handelt/heeft gehandeld.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij handelt/heeft gehandeld in
strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW), door vrouwelijke
medewerkers die na 1 mei 1989 in dienst zijn getreden niet langer de keuze
te laten tussen het dragen van een jurk of broekpak, maar hen te
verplichten een jurk te dragen.

4.2. Lid 1 van artikel 7A:1637ij BW schrijft voor dat de werkgever in de
arbeidsvoorwaarden geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen.
In lid 5 van dit artikel staat aangegeven dat onder onderscheid moet
worden verstaan direct en indirect onderscheid. De Wet biedt geen ruimte
voor het rechtvaardigen van direct onderscheid, anders dan de gronden
opgenomen in artikel 7A:1637ij lid 2-4 BW (geslachtsbepaalde functie,
bescherming van de vrouw, voorkeursbeleid).

In artikel 7A:1639 b BW is bepaald dat de werkgever bevoegd is om aan
werknemers voorschriften op te leggen omtrent het verrichten van arbeid
alsmede die, welke strekken ter bevordering van de goede orde in de
onderneming van de werkgever. Voorwaarde is dat deze voorschriften zijn
gegeven binnen de perken van de wet of verordening, van overeenkomst of
reglement.

4.3. Alvorens in te gaan op de onderhavige zaak, maakt de Commissie eerst
een aantal algemene opmerkingen over de verhouding tussen regelgeving ten
aanzien van kleding en de wetgeving gelijke behandeling.

Uit hoofde van artikel 7A:1639b BW is de werkgever bevoegd voorschriften
te geven met betrekking tot het dragen van uniforme kleding of
dienstkleding tijdens de uitoefening van de werkzaamheden. Deze
voorschriften dienen voor mannen en vrouwen in dezelfde werkomstandigheden
gelijkelijk te gelden. Een voorschrift dat alleen geldt voor mannen of
alleen geldt voor vrouwen, die overigens in dezelfde omstandigheden
verkeren, is in strijd met artikel 7A:1637ij BW. Een overgangsregeling die
wordt getroffen ter opheffing van een situatie die in strijd is met
artikel 7A:1637ij BW, komt ten gevolge daarvan zelf eveneens in strijd met
deze wetsbepaling.

Een verschil in kledingvoorschriften tussen mannen en vrouwen is
toegestaan voor zover dit verschil functioneel is en voor vrouwen niet
leidt tot een belemmering in gelijke kansen.

Indien een kledingvoorschrift geldt, dient de daarvoor gevraagde bijdrage
of de daarvoor gegeven vergoeding voor mannen en vrouwen op gelijke wijze
de door hen te maken kosten te dekken.

Een vergoeding voor verplicht voorgeschreven kleding is direct gekoppeld
aan de inconvenientie van het gebrek aan de mogelijkheid om de eigen
kleding te dragen. Het verstrekken van zo’n vergoeding levert geen
ongelijke behandeling op ten opzichte van medewerkers in andere functies
die niet verplicht zijn uniforme kleding of dienstkleding te dragen.

4.4. Wat betreft de in het geding zijnde vraag overweegt de Commissie als
volgt.

In het onderhavige geval geldt voor zowel het mannelijke als voor het
vrouwelijke personeel een kledingvoorschrift. Voor de mannen houdt dit in
dat zij broederpakken dienen te dragen. Voor de vrouwen gold tot 1 mei
1989 dat zij mochten kiezen tussen het dragen van een jurk of een
broekpak. Uit bezuinigingsoverwegingen heeft de wederpartij deze
keuzemogelijkheid ongedaan gemaakt en de goedkoopste variant, namelijk de
jurk, verplicht gesteld. Een uitzondering op deze regel geldt voor de
vrouwen die al voor 1 mei 1989 bij de wederpartij werkten. Zij mogen nog
steeds kiezen of zij een broekpak of een jurk wensen te dragen.

Om na te gaan of het verschil tussen de kledingvoorschriften die voor de
mannen en vrouwen gelden wettelijk is toegestaan, zal onderzocht moeten
worden of dit verschil functioneel is en voor vrouwen niet leidt tot een
belemmering in gelijke kansen.

4.5. De wederpartij heeft aangegeven dat bij haar beslissing om de
keuzemogelijkheid af te schaffen voornamelijk financiele, maar ook
praktische redenen een rol hebben gespeeld. Gesteld noch gebleken is, dat
bij haar beslissing ook functionele overwegingen hebben meegespeeld. Dit
wordt nog eens bevestigd door het feit dat niet voor alle vrouwen binnen
dezelfde functies of afdelingen, hetzelfde kledingvoorschrift geldt. Het
van toepassing zijnde kledingvoorschrift is namelijk afhankelijk van de
datum dat zij in dienst zijn getreden.

Verzoeker stelt dat het voor de vrouwen in tweeerlei opzicht niet
praktisch is om een jurk dragen. In de eerste plaats omdat zij met een
jurk aan niet goed kunnen tillen, waardoor rugklachten kunnen ontstaan.
In de tweede plaats omdat een jurk minder hygienisch is, omdat deze over
het hoofd uitgetrokken moet worden. De Commissie is op grond van deze
argumenten evenals verzoeker van oordeel dat het niet functioneel is om
de vrouwen slechts jurken te laten dragen. Derhalve concludeert zij dat
het verschil in de kledingvoorschriften tussen de mannelijke medewerkers
en de vrouwelijke medewerkers die na 1 mei 1989 bij de wederpartij in
dienst zijn getreden, niet functioneel is en direct onderscheid op grond
van geslacht oplevert.

Voor zover de financiele en praktische redenen die de wederpartij heeft
aangevoerd dienen ter rechtvaardiging van het gemaakte onderscheid, wijst
de Commissie erop dat het systeem van de Wet geen mogelijkheid biedt om
direct onderscheid te rechtvaardigen, behoudens de wettelijke
uitzonderingsgronden. Deze wettelijke uitzonderingsgronden zijn hier
echter niet van toepassing.

4.6. Wat betreft het verschil in de kledingvoorschriften tussen de
mannelijke medewerkers en vrouwelijke medewerkers die voor 1 mei 1989 bij
de wederpartij zijn komen werken, overweegt de Commissie als volgt. Zij
acht het reeel dat de vrouwen mogen kiezen tussen het dragen van een
broekpak of een jurk. Het kan immers van verschillende werkomstandigheden
en/of -ruimtes afhankelijk zijn welke van de twee het meest praktisch is.
Als zij in warme ruimtes moeten werken en niet veel hoeven te tillen, kan
een jurk de voorkeur boven een broekpak verdienen, terwijl in andere
werkomstandigheden een broekpak functioneler kan zijn. De Commissie acht
dit verschil in kledingvoorschriften functioneel en derhalve niet in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

4.7. Het bovengaande in beschouwing nemend, concludeert de Commissie dat
de wederpartij in strijd met de Wet heeft gehandeld door vrouwen die na
1 mei 1989 in dienst zijn getreden niet langer de keuze tussen het dragen
van een jurk of een broekpak te bieden.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het BovenIJ ziekenhuis te
Amsterdam jegens de ondernemingsraad BovenIJ ziekenhuis te Amsterdam in
strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek heeft gehandeld, door
vrouwen die na 1 mei 1989 in dienst zijn getreden niet langer de keuze te
laten tussen het dragen van een jurk of broekpak.

Rechters

dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter), mw mr C.H.S.Evenhuis (Voorzitter Kamer I, in de onderhavige zaak lid Kamer II), mw drsA.J. Huber (lid Kamer), mw mr A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

Instantie: President rechtbank Arnhem, 1 september 1993

Instantie

President rechtbank Arnhem

Samenvatting


Toewijzing vordering tot betaling van ƒ 25.000,- als voorschot op
de materiele en immateriele schadevergoeding. Aannemelijk is dat
gedaagden eiseres door geweld of bedreiging met geweld hebben gedwongen
tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen. De vrijspraak in
hoger beroep van de telaste gelegde verkrachtingen als bedoeld in art.
242 Sr. kan daaraan niet afdoen, omdat het misdrijf van art. 246 Sr niet
subsidiair telaste was gelegd. Het beroep op verjaring wordt verworpen.
De President overweegt dat -mede gezien de te verwachten wetswijzigingen
m.b.t. verjarings- en klachttermijnen zedendelicten- als tijdstip van
“bekend worden” in art. 3:310 BW in dit geval het tijdstip moet worden
genomen waarop eiseres aangifte deed tegen gedaagden.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure.

Eiseres in conventie, verweerster in reconventie (hierna K., heeft
gedaagden in conventie, eisers in reconventie (hierna gezamenlijk aan te
duiden als gedaagden dan wel ieder voor zich als A., R., J. en B. ter
terechtzitting in kort geding van 6 mei 1993 doen dagvaarden. De zaak is
op die datum aanstonds, gehoord de procureurs/advocaten van partijen op
dat punt, aangehouden, waarna de behandeling is voortgezet ter
terechtzitting van 8 juni 1993. Op die zitting is door K. gevorderd als
weergegeven in de dagvaarding.

Gedaagden hebben geconcludeerd tot weigering van de gevorderde
voorzieningen in conventie.

R. en J. hebben tevens een eis in reconventie ingesteld zoals neergelegd
en de conclusie van eis in reconventie.

K. heeft geconcludeerd tot weigering van de gevorderde voorziening in
reconventie.

De procureur van K. heeft de zaak bepleit overeenkomstig de door haar
overgelegde pleitnotities. De procureur van A. heeft zich laten
vervangen door mr. Visser voormeld. Laatstgenoemde heeft de zaak voor A.
en B. bepleit aan de hand van de door hem overgelegde pleitnotities en
aanvullende pleitnotities. De procureur van R. en J. hebben de zaak
eveneens bepleit aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities.

Daarbij hebben allen producties in het geding gebracht.

Tenslotte zijn de processtukken voor het wijzen van vonnis overgelegd.

De motivering van de beslissing

1. In september/oktober 1990 heeft K. (toen 16 jaar) aangifte gedaan van
incest gepleegd door (onder andere) gedaagden gedurende de periode van
-globaal- 1984 tot en met 1989. Van die aangiften zijn processen-verbaal
opgemaakt welke zich bij de stukken bevinden. Ook zusters van K. (Co. en
C.) hebben aangifte gedaan van door gedaagden gepleegde incest.

2. Bij vonnissen van deze rechtbank van 9 april 1991 zijn A. en R. ieder
tot 7 jaar gevangenisstraf veroordeeld terzake van (medeplegen van)
verkrachting van K., C. en Co. gedurende de periodes 1984 tot en met
1987 (A.) en 1979 tot en met 1989 (R.). Bij vonnis van diezelfde datum
is B. tot 5 jaar gevangenisstraf veroordeeld terzake van medeplegen van
verkrachting van K. en C. in de periode van 1981 tot en met 1990. J.
tenslotte is bij vonnis van vermelde datum veroordeeld tot 18 maanden
gevangenisstraf terzake van medeplegen van verkrachting van K. en C. in
de periode van augustus 1989 tot en met augustus 1989 tot en met
augustus 1990.

Van de inhoud van deze vonnissen heeft de president ambtshalve kennis
genomen.

3. In hoger beroep zijn gedaagden bij arresten van het gerechtshof te
Arnhem van 3 juli 1992 terzake van de telaste gelegde verkrachtingen van
K. vrijgesproken. Het Hof heeft de vrijspraken voor ieder der gedaagden
als volgt gemotiveerd: “Onder (…) zijn telastegelegd verkrachtingen
van K., in vereniging gepleegd te (…) in de periode van (…). Het Hof
acht dit niet bewezen, omdat de medische verklaring van de arts Hoek-van
Kooten van 27 april 1988 betreffende het op die datum verrichte
geneeskundig onderzoek van K. niet de mogelijkheid uitsluit dat het door
K. bedoelde seksuele misbruik niet opleverde verkrachting als bedoeld in
artikel 242 Sr”.

4. K. vordert in dit geding primair gedaagden hoofdelijk te veroordelen
aan haar via haar raadsvrouw te betalen ƒ 25.000,- en subsidiair ieder
van gedaagden te veroordelen aan haar via haar raadsvrouw te betalen ƒ
7.000,-, een en ander als voorschot op schadevergoeding wegens de jegens
haar gepleegde onrechtmatige daden en telkens versterkt met lijfsdwang
voor de duur van ten hoogste een jaar.

5. Gedaagden voeren gemotiveerd verweer tegen het gevorderde op gronden
die hierna aan de orde zullen komen.

6. K. heeft een spoedeisend belang bij het gevorderde. Het is
begrijpelijk dat zij, alvorens tot het instellen van de onderhavige
vorderingen over te gaan, de afloop van de betrokken strafzaken heeft
willen afwachten. Het valt eveneens te begrijpen en te billijken dat
zij, nu die zaken voorzover het haar aangaat is beslist, via een kort
geding tracht op korte termijn een beslissing te verkrijgen, waardoor
wellicht een lang slepende en haar krachten te boven gaande
bodemprocedure kan worden vermeden. Bovendien komt haar stelling dat een
snelle beslissing van belang is voor de verwerking van hetgeen haar is
aangedaan aannemelijk voor.

7. Op grond van de door de recht in de vonnissen van 9 april 1991
gebezigde bewijsmiddelen kan worden aangenomen dat gedaagden K. in de
periode van 1984 tot en met 1989 door geweld of bedreiging met geweld
hebben gedwongen tot het plegen en dulden van ontuchtige handelingen en
wel:

-A. vele malen van 1984 tot en met 1987,
-R. eenmaal op een tijdstip in de periode 1985 tot en met 1987,
-B. eenmaal in de tweede helft van 1989 en
-J. tweemaal in de tweede helft van 1989.

De vrijspraak door het gerechtshof kan daaraan niet afdoen omdat deze
slechts betrekking heeft op de telaste gelegde verkrachting van K. en
het misdrijf van artikel 246 Sr. niet subsidiair telaste was gelegd.
Maar ook los van hetgeen in de strafzaken is beslist is het op grond
van de overgelegde verklaringen van K. en de bekennende verklaringen van
A. en R. en J. aannemelijk dat K. in de jaren 1984 tot en met 1989
regelmatig door gedaagden seksueel is misbruikt.

Gedaagden hebben aldus in de periode 1984 tot en met 1989 bij herhaling
toerekenbaar onrechtmatig jegens K. gehandeld.

8. Het verweer dat geen geloof dient te worden gehecht aan de
verklaringen van K. en de bekennende verklaringen van A. en R. en J.
wordt verworpen.

Het moge zo zijn dat de problematiek rond de eerder gedane aangifte van
K. tegen M. en de hiervoor onder 3. genoemde medische verklaring in de
strafzaken tegen gedaagden tot vrijspraak van de telaste gelegde
verkrachting heeft geleid, een en ander is onvoldoende om in het geheel
geen geloof meer te hechten aan voormelde, gedetailleerde verklaringen,
waaruit blijkt van langdurig seksueel misbruik van K.

De gedaagden A., R., en B. beweren thans dat er met betrekking tot K.
“niets” is gebeurd. E. houdt het op “wel iets, maar ik weet niet wat”.
De aangiften van K. en de eerder afgelegde bekennende verklaringen van
A. en R. en J. zijn met deze lezingen totaal onverenigbaar.

Het is nauwelijks voorstelbaar dat laatstgenoemden tot hun bekennende
verklaringen zouden hebben kunnen komen als er werkelijk niets of
vrijwel niets met K. gebeurd zou zijn. De lezing van gedaagden is dan
ook onaannemelijk.

9. Seksueel misbruik als hier aan de orde vormt een ernstige inbreuk op
de lichamelijke en geestelijke integriteit van het slachtoffer. Het is
inmiddels algemeen bekend dat zulks tot ernstige lichamelijke en
psychische schade kan leiden. Het komt dan ook volstrekt aannemelijk
voor dat de in de dagvaarding omschreven, ernstige psychische en
lichamelijke klachten van K. reeel zijn en dat zij een gevolg zijn van
het door gedaagden gepleegde seksueel misbruik.

10. Het beroep op verjaring wordt verworpen. Men is tot het inzicht
gekomen dat er in gevallen als het onderhavige vrijwel steeds sprake is
van een langdurig verwerkingsproces tijdens hetwelk het slachtoffer in
het algemeen in staat zal zijn om een weloverwogen beslissing te nemen
over het al of niet vragen van schadevergoeding, terwijl de beslissing
daarover ook niet aan de wettelijke vertegenwoordiger kan worden
overgelaten (zie memorie van toelichting op wetsvoorstel 22889 tot
wijziging van verjarings- en klachttermijnen zedendelicten). Voorgesteld
wordt (in dat wetsvoorstel) de verjaringstermijn niet eerder dan op de
dag volgend op die waarop het slachtoffer meerderjarig is geworden te
doen aanvangen. Gelet op de inhoud van het voorlopig verslag van de
vaste commissie voor justitie valt te verwachten dat het wetsvoorstel
wordt aangenomen of dat de voorgestelde termijn nog meer wordt verruimd.

In het licht van bovengenoemd inzicht is het de vraag of gezegd kan
worden dat K. al kort na het plegen van de feiten “met de schade bekend
is geworden” in de zin van artikel 3:310 BW. In ieder geval is dat door
de wetgever aanvaarde inzicht aanleiding om artikel 3:310 BW zo uit te
leggen dat “bekend worden” niet te spoedig wordt aangenomen. Als
tijdstip waarop K. zowel met de schade als met de daarvoor
aansprakelijke personen bekend is geworden moet dan worden aangenomen,
nu van een andere in aanmerking komende datum na het plegen van de
feiten niet is gebleken: september/oktober 1990, toen K. aangifte deed
tegen gedaagden. De krachtens artikel 3:310 BW geldende
verjaringstermijn van vijf jaren is toen gaan lopen en ingevolge artikel
73 Overgangswet nieuw BW loopt die termijn nog tot september/oktober
1995, geheel afgezien van de vraag of stuiting van de verjaring heeft
plaatsgevonden.

Maar ook als men die uitleg niet zou willen volgen, dan levert hetgeen
hiervoor is overwogen voldoende grond op, voor het voorlopig oordeel dat
een beroep op een eerdere ingangsdatum van de verjaringstermijn in deze
omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is.

11. Omdat voor 1 januari 1992 was voldaan aan alle vereisten voor
aansprakelijkheid van gedaagden bepaalt het voor die datum geldende
recht (de omvang van) hun aansprakelijkheid. Van afdeling 10 van boek 6
BW (wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding) zijn slechts de
artikelen 102-105, die onmiddellijke werking hebben, van toepassing.

12. Krachtens artikel 1407 juncto 1401 BW (oud) zijn gedaagden verplicht
om de door hun onrechtmatig handelen veroorzaakte materiele en
immateriele schade van K. te vergoeden. De omvang van die schade staat
thans nog niet vast, doch het is, gelet op hetgeen hiervoor onder 9. is
overwogen, volstrekt aannemelijk dat de schade tenminste het primair
door K. gevorderde bedrag van ƒ 25.000,- zal belopen. De vordering van
K. tot betaling van ƒ 25.000,- als voorschot op de schadevergoeding is
dan ook toewijsbaar. Het restitutierisico is te verwaarlozen omdat het
onwaarschijnlijk is dat K. ooit tot terugbetaling zal worden verplicht.

13. Ook de gevorderde hoofdelijke veroordeling is toewijsbaar.

Als de schade een gevolg kan zijn van meer gebeurtenissen voor elk
waarvan een ander persoon aansprakelijk is, terwijl de schade door
tenminste een van deze gebeurtenissen is ontstaan, dan rust de
verplichting om de schade te vergoeden op ieder van deze personen,
behoudens tegenbewijs. Deze thans in artikel 6:99 BW neergelegde regel
gold reeds voor 1 januari 1992 en is in dit geval van toepassing. Op
ieder van de gedaagden rust dus de verplichting om de schade van K. te
vergoeden, tenzij hij of zij bewijst dat deze niet het gevolg is van een
gebeurtenis waarvoor hij of zij aansprakelijk is. Voor zo’n
bewijslevering is echter in dit kort geding geen plaats en hetgeen zou
moeten worden bewezen is ook niet aannemelijk. Uit het bepaalde in
artikel 6:102 lid 1 BW volgt dan dat gedaagden hoofdelijk verbonden
zijn.

Een mogelijk verschil in ernst van de door ieder van de gedaagden
gepleegde feiten maakt dat niet anders. Evenmin is van belang dat K.
niet iedereen die haar volgens haar eigen verklaringen seksueel heeft
misbruikt in rechte heeft betrokken.

14. Voor matiging van het gevorderde bedrag is geen aanleiding. De
financiele positie van gedaagden is vrijwel zeker slecht, maar die van
K. is dat ook en haar behoefte aan geld steunt ook op immateriele
gronden. Bovendien kan het gevorderde bedrag door gedaagden gezamenlijk
worden opgebracht. In het uiterste geval kunnen er afbetalingsregelingen
worden getroffen.

15. De vordering tot uitvoerbaarverklaring bij lijfsdwang is prematuur,
daargelaten of lijfsdwang in dit geval mogelijk is. Eerst zal moeten
worden bezien of gedaagden aan de tegen hen uit te spreken veroordeling
(kunnen) voldoen.

16. De reconventionele vordering van R. en J. tot het stellen van
zekerheid voor de terugbetaling van hetgeen zij aan K. zouden moeten
betalen dient te worden afgewezen op grond van het hiervoor onder 12
overwogene.

17. Gedaagden dienen als de hoofdzakelijk in het ongelijk gestelde
partijen in de kosten van het geding in conventie te worden veroordeeld,
terwijl de kosten van de reconventie door R. en J. moeten worden
gedragen.

De beslissing

De president

in conventie

veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een betalende de anderen
zullen zijn bevrijd, aan K. via haar raadsvrouw te betalen de som van ƒ
25.000,- (vijfentwintigduizend gulden),

veroordeelt gedaagden in de kosten van het geding, aan de zijde van K.
tot heden bepaald op ƒ 4.911,53, waarvan te betalen aan de griffier van
deze rechtbank:
a. ƒ 4.000,- voor salaris procureur,
b. ƒ 461,53 voor in debet gestelde exploitkosten,
c. ƒ 337,50 voor in debet gesteld griffierecht en het restant ad ƒ
112,50 aan procureur van K. wegens haar eigen aandeel in het
griffierecht,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het anders of meer gevorderde af,

in reconventie

wijst de vordering af en

veroordeelt R. en J. in de kosten van het geding, aan de zijde van K.
tot heden bepaald op ƒ 500,- te betalen aan voornoemde griffier.

Rechters

Mr. E. van Rossem

Instantie: Rechtbank Haarlem, 24 augustus 1993

Instantie

Rechtbank Haarlem

Samenvatting


De Rechtbank veroordeelt gedaagde, pleegvader van eiseressen tot betaling
vanƒ 25.000,= aan ieder van eiseressen. Het verweer van gedaagde dat
de schade van eiseressen voor een deel reeds was ingetreden voor het door
hem gepleegde misbruik, namelijk ten gevolge van de omstandigheid dat de
vader van eiseressen zijn echtgenote en oudste dochter prostitueerde, kan
worden door de rechtbank verworpen.

Volledige tekst

1. De loop van het geding

Voor de loop van het geding verwijst de rechtbank naar de navolgende door
partijen -hierna ook te noemen S en E, respectievelijk V- ter
vonniswijzing overgelegde stukken, waarvan de inhoud als hier ingevoegd
geldt: -het tussen partijen gewezen vonnis van de enkelvoudige kamer van
deze rechtbank d.d. 22 september 1992 en de daarin genoemde stukken; -de
depot-akte van eiseressen onder nr 144/92 d.d. 21 december 1992; -de
nadere conclusie/tevens akte van eiseressen, met producties, -de nadere
conclusie van gedaagde.

2. Verdere beoordeling van het geschil

2.1. Als toelichting op het verweer dat een zeer belangrijk deel van de
immateriele schade reeds was ingetreden voor zijn komst in het gezin van
eiseressen -zodat niet de gehele schade als een gevolg van het seksuele
misbruik aan hem wordt toegerekend- heeft V gewezen op de gezinssituatie
voordat hij zijn intrede in het gezin deed: de omstandigheid dat de vader
van eiseressen zijn vrouw en oudste dochter dwong tot prostitutie.

2.2. Aan het inmiddels gedeponeerde strafdossier kan in dit verband het
volgende worden ontleend: V heeft de familie W omstreeks 1975 -toen S en
E respectievelijk omstreeks 6 en 1,5 jaar oud waren leren kennen en is al
spoedig met medeweten van W een verhouding aangegaan met de moeder van
eiseressen, D. Tussen 1975 en 1978 is hij volledig bij de familie gaan
wonen. Daar nam V langzamerhand de plaats in van W. In 1980 zijn W en D
gescheiden en omstreeks 1981 heeft W de voormalige echtelijke woning
verlaten. V werd toen de pleegvader van S en E.

2.3. Tegen de achtergrond van de ernstige aard van het seksueel misbruik
en in aanmerking genomen dat de zeer jeugdige leeftijd van eiseressen op
het moment dat gedaagde zijn intrede deed in het gezin, acht de rechtbank
de stelling van V dat een zeer belangrijk deel van de schade daarvoor
reeds was ingetreden ten gevolge van de omstandigheid dat de vader zijn
echtgenote en oudste dochter prostitueerde -aangenomen dat eiseressen
hiervan destijds wetenschap hadden- niet aannemelijk. Deze stelling vindt
evenmin steun in de door gedaagde overgelegde publicatie. Bij gebreke van
nadere onderbouwing moet het verweer dan ook als onvoldoende gemotiveerd
worden verworpen.

2.4. Voor zover V heeft bedoeld te stellen dat de schade van eiseressen
niet volledig als gevolg van zijn handelingen aan hem is toe te rekenen,
omdat de schade zonder de onder 2.1. genoemde omstandigheid niet de omvang
zou hebben welke zij nu heeft, faalt het verweer evenzeer. Voor V was deze
omstandigheid immers een vaststaand gegeven, dat hem niettemin niet van
de aan hem verweten handelingen heeft weerhouden. Meergenoemde
omstandigheid staat daarom niet in de weg aan het oordeel dat de schade
van eiseressen aan hem moet worden toegerekend.

2.5. De aard en omvang van die schade blijkt, mede in het licht van
hetgeen thans algemeen bekend is over de gevolgen van incest, voldoende
uit de overgelegde verklaringen van S en E, van S’s vriend H en van E’s
partner alsmede van de maatschappelijk werkster E. Bakker d.d. 7 november
1989 in het kader van het strafrechtelijk onderzoek, welke verklaringen
door V inhoudelijk niet zijn weersproken. De uit genoemde verklaringen
naar voren komende problemen van eiseressen (gevoelens van angst en
onveiligheid, onvermogen een normale seksuele relatie te onderhouden,
minderwaardigheidsgevoelens, concentratieproblemen, depressiviteit) en de
ten gevolge daarvan gederfde levensvreugde rechtvaardigen een substantiele
schadevergoeding, die door de rechtbank naar redelijkheid en billijkheid
wordt vastgesteld op een bedrag van ƒ 25.000,= voor ieder van
eiseressen, derhalve ƒ 50.000,= in totaal.

2.6. V heeft tenslotte nog een beroep gedaan op matiging van de
schadevergoeding op grond van zijn financiele situatie. Gelet op de ernst
van het misbruik is daarvoor slechts in uitzonderlijke omstandigheden
plaats.

2.7. V heeft bij dupliek een overzicht overgelegd van zijn inkomsten (ad
ƒ 1.932,60 per maand) en uitgaven, maar heeft na de betwisting daarvan
door eiseressen en hun verzoek om bewijsstukken nagelaten de gestelde
gegevens feitelijk te onderbouwen. Uit het overzicht blijkt bovendien, dat
rekening is gehouden met de maandelijkse betaling van ƒ 300,= uit hoofde
van het destijds in kort geding aan eiseressen toegekende voorschot van
ieder ƒ 1.500,=. Er bestaat dan ook in ieder geval ruimte om de betaling
van deze bedragen voort te zetten, welke ruimte in de toekomst groter
wordt na aflossing van het gestelde NMB-krediet ad ƒ 480,43 per maand.
De rechtbank ziet op grond van het voorgaande geen reden de voornoemde
bedragen te matigen.

2.8. Aangezien de gevorderde kosten van rechtshulp kosten betreffen die
in het kader van de onderhavige procedure zijn gemaakt gelden bij
uitsluiting de regels van de artikelen 56 en 57 Rv. V. zal als in het
ongelijk gestelde partij met inachtneming van deze artikelen in de kosten
worden veroordeeld. Voor het overige is dit onderdeel van de vordering
niet toewijsbaar.

3. Beslissing

De rechtbank:

3.1. Veroordeelt gedaagde tot betaling aan ieder van eiseressen van een
bedrag van ƒ 25.000,= (VIJFENTWINTIG DUIZEND GULDEN), telkens
vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 6 maart 1991 tot
aan de dag der algehele voldoening.

3.2. Veroordeelt gedaagde in de proceskosten, tot aan deze uitspraak aan
de zijde van eiseressen begroot op ƒ 1.257,76 aan verschotten en ƒ
3.500,= aan procureurssalaris, op de voet van artikel 57b RV rechtstreeks
te voldoen aan de griffier van deze rechtbank.

3.3. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

3.4. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

mr Ten Brink-van Imhoff, voorzitter, mrs Thiessen en Hofman, leden

Instantie: Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing, 23 augustus 1993

Instantie

Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing

Samenvatting


Het beklag betreft het insluiten van klaagster op 9 februari 1993 van
13.30-14.30 uur vanwege het niet-deelnemen aan het onderwijs. De
beklagcommissie heeft het beklag gegrond verklaard. Klaagster is terecht
ontvankelijk verklaard in haar beklag. De beroepscommissie stelt vast dat
de wijze waarop het voor paviljoen B geldende regime van algehele
gemeenschap wordt gevoerd niet in overeenstemming is met de invulling die,
blijkens de haar ter beschikking staande informatie, doorgaans aan een
dergelijk regime wordt gegeven. Anders dan door de directeur is betoogd
is de beroepscommissie van oordeel dat de keuze om niet aan een bepaalde
activiteit deel te nemen niet kan worden opgevat als een impliciet verzoek
om gedurende die activiteit ingesloten te worden. De beroepscommissie is
van oordeel dat de beslissing van de beklagcommissie moet worden
bekrachtigd.

Volledige tekst

Op grond van haar onderzoek overweegt en beslist de beroepscommissie als
volgt:

1. Inhoud van het beklag en de beslissing van de beklagcommissie:

Het beklag betreft het insluiten van klaagster op 9 februari 1993 van
13.30-14.30 uur vanwege het niet-deelnemen aan het onderwijs.

De beklagcommissie heeft het beklag gegrond verklaard, op de gronden als
in de aangehechte beschikking weergegeven.

2. Standpunten van de directeur en klaagster: Namens de directeur is in
beroep volhard in het tegenover de beklagcommissie ingenomen standpunt.
Betoogd is dat klaagster niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar
beklag, aangezien er geen sprake is van een individuele beslissing ten
aanzien van klaagster, doch dat wordt geklaagd over een voor alle
gedetineerden geldende regel. De aanscherping van het op paviljoen B
geldende regime van algehele gemeenschap feitelijk noch principieel
afwijkt van een soortgelijk regime in andere inrichtingen. Per 3 januari
1993 is de feitelijke invulling van het regime op dit paviljoen echter wel
gewijzigd. Sedertdien is de personeelsbezetting van paviljoen B
ingekrompen, waardoor het niet langer mogelijk is om gedetineerden te
laten kiezen tussen hetzij deelname aan een activiteit, hetzij
gemeenschappelijke recreatie. Vanaf genoemde datum geldt dat indien een
gedetineerde niet wenst deel te nemen aan een activiteit, zij in haar cel
wordt ingesloten. Deze keus kan opgevat worden als een impliciet verzoek
om afzondering ex artikel 24 Gevangenismaatregel. De situatie zoals deze
bestond voor 3 januari 1993 betekende een afwijking in positieve zin ten
opzichte van de landelijke invulling van de tenuitvoerlegging van de
gevangenisstraf in algehele gemeenschap. Aangevoerd is dat de gehuldigde
opvatting in overeenstemming is met de artikelen 30 van de Beginselenwet
gevangeniswezen en 22 van Gevangenismaatregel. Verwezen is voorts naar de
artikelen 14 en 18 van hoofdstuk III van het Huishoudelijk Reglement van
paviljoen B, waarin het van toepassing zijnde regiment wordt omschreven.

Door en namens klaagster is daarop geantwoord als tegenover de
beklagcommissie. Bepleit is dat klaagster ontvankelijk is in haar beklag.
Immers, er is sprake van een beperking van haar rechten die het gevolg is
van een algemene regel. Volgens jurisprudentie van de beroepscommmissie
is een tegen een dergelijke beperking gericht beklag ontvankelijk. Voorts
is betoogd dat de invulling die in “Overmaze” wordt gegeven aan het regime
van algehele gemeenschap niet overeenstemt met de landelijke. Het op
paviljoen B gevoerde regime komt overeen met het regime van beperkte
gemeenschap, waar gedetineerden worden ingesloten wanneer zij niet
deelnemen aan een activiteit. Verder is aangevoerd dat er in de inrichting
een regime van algehele gemeenschap geldt. Feitelijk geldt echter sinds
3 januari 1993 een regime van beperkte gemeenschap. Op grond van de titels
III en IV Beginselenwet gevangeniswezen en artikel 22 Gevangenismaatregel,
in onderling samenhang bezien, is slechts de Minister van Jusititie
bevoegd een beslissing te nemen tot wijziging van het te voeren regime.
In verband hiermee ontbreekt elke wettelijke grondslag aan de door de
directie doorgevoerde wijziging.

3. Beoordeling: In beroep heeft de directeur betoogd dat klaagster niet-
ontvankelijk in haar beklag verklaard had behoren te worden. Nu het beklag
is gericht tegen een concrete namens de directeur genomen beslissing om
klaagster gedurende een bepaalde periode in te sluiten, kan niet gezegd
worden dat het beklag een alle gedetineerden betreffende regeling betreft.
Terecht heeft de beklagcommissie derhalve klaagster ontvankelijk in haar
beklag verklaard.

De beslissing is namens de directeur genomen, waartegen het beklag is
gericht, is gebaseerd op een sinds 3 januari 1993 in de inrichting
geldende regel dat gedetineerden worden ingesloten in hun cel indien zij
niet deelnemen aan gemeenschappelijke activiteiten. Thans is aan de orde
of deze regel al dan niet in strijd is met het in de inrichting,
overeenkomstig de daaraan gegeven bestemming, geldende regime van algehele
gemeenschap. De precieze inhoud van een regime van algehele of beperkte
gemeenschap is niet in wettelijke bepalingen vastgelegd. In het kader van
een regime van algehele gemeenschap kunnen gedetineerden, naar wat als de
bedoeling van de wetgever moet worden aangenomen, zich relatief vrij
binnen de inrichting bewegen, met uitzondering van de nacht. Navraag door
de beroepscommissie bij een aantal van dergelijke penitentiaire
inrichtingen leverde het volgende op. Op werkdagen zijn de cellen in
bedoelde inrichtingen de gehele dag geopend, ook indien er geen
activiteiten plaatsvinden. De cellen zijn slechts gedurende de maaltijden
en de nacht gesloten. Gedetineerden die in beperkte gemeenschap verblijven
hebben minder bewegingsvrijheid en worden vaker opgesloten in hun cel. De
beroepscommissie stelt vast dat de wijze waarop het voor paviljoen B
geldende regime van algehele gemeenschap wordt gevoerd niet in
overeenstemming is met de invulling die, blijkens de haar ter beschikking
staande informatie, doorgaans aan een dergelijk regime wordt gegeven.
Anders dan door de directeur is betoogd is de beroepscommissie van oordeel
dat de keuze om niet aan een bepaalde activiteit deel te nemen niet kan
worden opgevat als een impliciet verzoek om gedurende die activiteit
ingesloten te worden. De beroepscommissie is van oordeel dat de beslissing
van de beklagcommissie moet worden bekrachtigd.

4. Beslissing. De beroepscommissie verklaart het beroep van de directeur
ongegrond en bekrachtigd de beschikking van de beklagcommissie.

Rechters

Mr. J.J. van Oostveen, voorzitter, mr. J.P. Balkema en dr. J.P.S.Fiselier, leden, mr. S.A.A.J. Beumer, secretaris

Instantie: Rechtbank Utrecht, 18 augustus 1993

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


Vrouw heeft in 1978 en 1982 uitstrijkjes laten maken. Deze zijn
verkeerd beoordeeld. In 1982 bleek de vrouw baarmoederhalskanker in
vergevorderd stadium te hebben. Het Medisch Tuchtcollege achtte de fouten
niet verwijtbaar, gezien het hoge percentage foute beoordelingen dat
kennelijk gebruikelijk is. De vrouw stelt het laboratorium aansprakelijk
en vordert schadevergoeding en smartegeld.

De Rechtbank oordeelt dat de Universiteit geen verwijt gemaakt kan worden
met betrekking tot de beoordelingsfouten van de uitstrijkjes, omdat het
CUU op een zorgvuldige wijze heeft gehandeld dat wil zeggen op een wijze
die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend laboratorium mag worden
verwacht.

Ten aanzien van het tweede onderdeel van de vordering, nl. dat het CUU
geen of onvoldoende informatie verschaft heeft over de betrekkelijke
betrouwbaarheid van de beoordelingen van de uitstrijkjes overweegt de
rechtbank enerzijds dat destijds de huisartsen onvoldoende op de hoogte
waren van de betrekkelijke betrouwbaarheid van de uitstrijkjes en
anderzijds dat van een huisarts, die uitstrijken maakt, verwacht mag
worden dat hij op de hoogte is van het vrij hoge percentage vals negatieve
uitslagen. De rechtbank verwijst vervolgens zeer eenvoudig naar Dr Van
Strien die de huisartsen een verwijt maakt t.a.v. de onbekendheid met
betrekking tot de betrekkelijke betrouwbaarheid van de uitstrijkjes en
concludeert daaruit kennelijk dat het CUU in deze geen verwijt treft en
dat in zoverre er verwijten te maken zijn, cliente die moeten richten op
haar huisarts(en).

Volledige tekst

1. Het verloop van het geding

1.1 Eiseres heeft bij conclusie van eis overeenkomstig de dagvaarding
gevorderd bij vonnis, voorzoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

(1.) gedaagde te veroordelen om aan eiseres te vergoeden de schade,
materieel en immaterieel, die de eiseres geleden heeft ten gevolge van de
wanprestatie van gedaagde, danwel ten gevolge van het onrechtmatig
handelen van gedaagde, een en ander als in de dagvaarding omschreven,
welke schade nader op te maken is bij staat en te vereffenen is volgens
de wet, waarbij eiseres aanspraak maakt op vergoeding van de wettelijke
rente over het toe te kennen schadebedrag met ingang van 25 augustus 1987,
althans met ingang van de datum van de dagvaarding.

(2.) gedaagde te veroordelen in de kosten van het geding.

1.2 Gedaagde heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd.

1.3 Eiseres heeft gerepliceerd.

1.4 Gedaagde heeft een conclusie van dupliek genomen.

1.5 Ten slotte hebben partijen de stukken, waaronder van beide zijden
produkties, aan de rechtbank overgelegd en vonnis gevraagd. Op de
dagvaarding in het dossier van gedaagde heeft de rechtbank geel
gemarkeerde passages aangetroffen. De rechtbank heeft die markeringen
buiten beschouwing gelaten;

2. De vaststaande feiten

2.1 In november 1978, mei 1979 en februari 1982 heeft eiseres door haar
huisartsen uitstrijkjes laten maken. Deze uitstrijkjes zijn door de
huisartsen ter beoordeling voorgelegd aan het Laboratorium
Cyt-U-Universitair van gedaagde, ook wel genoemd Preventicon, hierna te
noemen het CUU. De drie uitstrijkjes zijn door het CUU beoordeeld op
respectievelijk 28 november 1978, 25 mei 1979 en 16 maart 1982. De
uitslagen van de beoordeling waren respectievelijk PAP II, herhaling na
zes maanden (1978), PAP II, herhaling na drie jaar (1979) en PAP II,
herhaling na drie jaar (1982).

2.2 In november 1982 is bij eiseres een cervix-carcinoom geconstateerd.
Op 8 december 1982 heeft eiseres een radicale uterus extirpatie met
lymfklierdissectie (Wertheim-Meigs) ondergaan.

2.3 Nadat gebleken was dat eiseres een cervix-carcinoom had zijn de
uitstrijkjes opnieuw beoordeeld door het CUU. Het CUU heeft de
uitstrijkjes daarbij beoordeeld als PAP III-A (1978 en 1979) en PAP III-B
(1982). Op verzoek van de Inspecteur van de Volksgezondheid voor Utrecht
is het in 1982 gemaakte uitstrijkje omstreeks juli 1984 opnieuw beoordeeld
door G.P. Vooys, patholoog-anatoom te Nijmegen. Hij vermeldt geen PAP-code
maar komt tot de conclusie dat er sprake was van sterke atypie van het
cilinderepiteel en dat herhaling in de tweede cyclushelft (na twee weken)
nodig is. In opdracht van het Medisch Tuchtcollege zijn de in 1978 en 1979
gemaakte uitstrijkjes omstreeks februari 1988 opnieuw beoordeeld door
(analisten onder verantwoordelijkheid van) P.H.J. Hoedemaeker, patholoog
anatoom te Oegstgeest. Deze heeft verklaard dat hij het eerste preparaat
(1978) een PAP-code III-A gegeven zou hebben en het tweede preparaat
(1979) een PAP-code IV.

2.4 Eiseres heeft in maart 1983 bij de Geneeskundig Inspecteur van de
Volksgezondheid voor de Provincie Utrecht een klacht ingediend tegen het
CUU. Bij brief van 12 november 1984 heeft J.W.M. Remmen, de betreffende
geneeskundig inspecteur, aan eiseres het volgende geschreven: “(…) Ik
ben ook van mening, maar dit is een interpretatie achteraf, dat de
herhalingsadviezen bij de bij u gemaakte uitstrijkjes niet geheel juist
zijn geweest. (…) Ik heb uw klacht ook bezien vanuit de vraag of deze
klacht een signaal zou kunnen zijn voor een minder goede werkwijze in
Preventicon in zijn algemeenheid. Daarvoor heb ik echter geen enkele
aanwijzing kunnen vinden. (…)”

2.5 Eiseres heeft op 11 december 1987 bij het Medisch Tuchtcollege te
Amsterdam een klacht ingediend tegen D.M.D.S. Sie-Go, patholoog-anatoom
verbonden aan het Instituut voor Pathologie van gedaagde, sedert 1979
verantwoordelijk voor de inhoudelijke beoordeling door het CUU van
cervix-uitstrijkjes. Het Medisch Tuchtcollege heeft bij beslissing van 16
mei 1988 de klacht tegen Sie-Go afgewezen en bepaald dat de beslissing zal
worden bekend gemaakt door plaatsing in de Nederlandse Staatscourant en
door toezending met het verzoek tot plaatsing over te gaan aan de
tijdschriften Medisch Contact en Tijdschrift voor Gezondheidsrecht.

2.6 Op 11 september 1989 heeft E.H.B. van Strien, arts te Amsterdam, op
verzoek van de verzekeraar van gedaagde een schriftelijk rapport
uitgebracht ten aanzien van de claim van eiseres. Van Strien heeft zijn
bevindingen als volgt samengevat: ” Ik meen op grond van bovenstaande
gegevens dat de organisatie en de interne kwaliteitscontrole van het
Laboratorium Cyt-U-Universitair te Utrecht, alsmede de vakbekwaamheid van
de in het onderhavige geval bij de beoordeling betrokken analisten,
voldeden aan de eisen, die aan hen, in het licht van het tijdvak, waarin
de cervixuitstrijken gemaakt en beoordeeld werden, gesteld konden worden.
Derhalve kan, mijns inziens, gesteld worden dat de leiding van het
Laboratorium Cyt-U-Universitair te Utrecht bij de beoordeling van de in
de periode 1978-1982 bij betrokkene gemaakt cervix uitstrijken niet
verwijtbaar onzurgvuldig gehandeld heeft. Ik meen dan ook te moeten
adviseren deze claim beslist af te wijzen.

3. De stellingen van partijen

3.1 Eiseres legt aan haar vordering de volgende stellingen ten grondslag.

a. Gedaagde kan verweten worden dat de uitstrijkjes van eiseres in 1978,
1979 en 1982 alle drie in ernstige mate verkeerd zijn beoordeeld. Deze
foutieve beoordelingen kunnen niet verklaard worden door te verwijzen naar
het feit dat er bij uitstrijkjes altijd een bepaald percentage vals
negatieve uitslagen voorkomt, maar moeten hun oorzaak vinden in een
onzurgvuldige handelwijze bij het CUU in de betreffende jaren.

b. Gedaagde valt te verwijten dat zij c.q. het CUU de betrokken huisartsen
en patienten niet gewaarschuwd heeft voor het haar bekende hoge percentage
foutieve beoordelingen dat toendertijd bij het CUU voorkwam.

In 17% van de gevallen waarin het CUU een uitstrijkje met negatief heeft
beoordeeld is sprake van een fout, terwijl uit de literatuur blijkt dat
er daarnaast nog eens sprake is van 12,3% fout negatieve uitslagen als
gevolg van onzorgvuldige uitstrijken. In totaal wordt dus bijna 30% van
de ernstige afwijkingen gemist. In de gangbare vakliteratuur voor
huisartsen ontbrak deze informatie geheel.

c. De handelwijzen onder a en b te zamen, danwel ieder op zichzelf
beschouwd, vormen ernstige wanprestatie jegens eiseres danwel zijn
onrechtmatig jegens haar, zodat gedaagde aansprakelijk is voor de schade
die eiseres dientengevolge heeft geleden.

3.2 Gedaagde betwist de stellingen van eiseres en voert daartoe het
volgende aan.

aa. Bij de beoordeling van de uitstrijkjes van eiseres in 1978, 1979 en
1982 zijn afwijkende cellen van de baarmoederhals – naar achteraf is
gebleken ten onrechte – aangezien voor cellen van het endometrium, dat wil
zeggen het baarmoederslijmvlies. Een dergelijke beoordelingsfout kwam
destijds veel vaker voor en daaruit kan niet afgeleid worden dat bij het
CUU niet zorgvuldig danwel op onverantwoorde wijze zou worden gewerkt.
Gezien de toenmalige stand van de cytologische diagnostiek heeft het CUU
die beoordelingsfouten in redelijkheid kunnen maken. Gedaagde is derhalve
niet toerekenbaar tekortgeschoten jegens eiseres bij de beoordeling van
de drie cervix-uitstrijkjes van eiseres. Aan het voorgaande doet niet af
de omstandigheid dat degenen die nadien de uitstrijkjes van eiseres hebben
beoordeeld tot een andere beoordeling zijn gekomen. Niet alleen is de
cytologische diagnostiek sedertdien aanzienlijk verbeterd, doch eveneens
hebben de latere beoordelaars een gericht onderzoek uitgevoerd, aangezien
zij wisten dat onder de aan hen ter beoordeling voorgelegde preparaten
zich positieve, in de zin van verdachte, preparaten bevonden.

bb. In de medische vakliteratuur wordt de kans op missen van
baarmoederhalskanker bij cytologisch onderzoek beschreven als varierend
van 7 tot 60%. In de uitspraak van het Medisch Tuchtcollege wordt ten
onrechte gesteld dat in het algemeen 17% van alle uitstrijkjes fout wordt
beoordeeld. Dat is niet juist. Het Medisch Tuchtcollege heeft kennelijk
bedoeld te stellen dat de kans dat de sensitiviteit van de test niet 100%
doch 83% is. Dat betekent dat van de aanwezige kankergevallen 17% wordt
gemist. Het percentage gemiste gevallen van baarmoederhalskanker, dat wil
zeggen het percentage fout negatieve beoordelingen, ligt bij het CUU niet
hoger dan bij de andere laboratoria die zich in Nederland en het
buitenland met cytologisch onderzoek bezighouden. Juist omdat de
sensitiviteit van cytologisch onderzoek van de cervix niet 100% is, dient
de uitslag van het laboratoriumonderzoek door de behandelend arts altijd
te worden geinterpreteerd in relatie met de overige klinische informatie
over de patient. Gedaagde was niet gehouden informatie aan eiseres te
verstrekken. De werkzaamheden van het CUU zijn beperkt tot
laboratoriumonderzoek en contacten met patienten vinden vrijwel nooit
plaats. De uitslag van het door het CUU verricht onderzoek is in alle drie
de gevallen aan de huisartsen van eiseres medegedeeld. Het behoorde
evenmin tot de verantwoordelijkheden van het CUU huisartsen nog eens
afzonderlijk te informeren over de uit de medische literatuur reeds
kenbare relatieve betrouwbaarheid van cytologisch laboratoriumonderzoek.
Binnen de beroepsgroep van huisartsen behoorde het een feit van algemene
bekendheid te zijn dat de sensitiviteit van cytologisch onderzoek
allerminst 100% is.

Overigens heeft het CUU de inzendende huisartsen wel geinformneerd dat
indien de uitslag van de test PAP I is (dat wil zeggen normaal) terwijl
de portio (= baarmoedermond) een duidelijk verdacht aspect heeft, altijd
nader gynaecologisch onderzoek dient plaats te vinden. De huisartsen van
eiseres behoorden tot die inzendende huisartsen. Zij hadden op de hoogte
moeten zijn van de waarde van de resultaten van cytologisch
laboratoriumonderzoek.

3.3 De overige stellingen en weren van partijen zullen voor zover nodig
hierna bij de beoordeling aan de orde komen.

4. De beoordeling

4.1 Op de beoordeling van dit geschil zijn, gelet op het bepaalde in de
artikelen 68a. 69 en 182 van de Overgangswet NBW, in beginsel de
bepalingen van het Burgerlijk Wetboek van toepassing zoals die tot 1
januari 1992 golden.

ad 3.1 a en 3.2 aa

4.2 Op grond van de onder 2.1 en 2.3 vermelde feiten staat tussen partijen
vast dat het CUU de uitstrijkjes van eiseres in 1978, 1979 en 1982
verkeerd heeft beoordeeld. Voorts staat als door gedaagde gesteld en door
eiseres onvoldoende gemotiveerd weersproken vast, dat het CUU tot die
verkeerde beoordelingen is gekomen doordat zij atypische cellen van de
baarmoederhals heeft aangezien voor cellen afkomstig uit het endometrium.

4.3 Eiseres heeft aangevoerd dat met voormelde beoordelingsfouten de
wanprestatie van gedaagde gegeven is, omdat sprake was van een
resultaatsverbintenis. De rechtbank verwerpt die stelling. Er is geen
enkele aanwijzing dat gedaagde tegenover (de huisartsen van) eiseres
gegarandeerd zou hebben dat kankercellen, zo die in een uistrijkje
aanwezig zouden zijn, door haar gedetecteerd zouden worden. Integendeel,
gedaagde was ermee bekend, zoals ook eiseres heeft aangevoerd, dat de
sensitiviteit van haar test allerminst 100% was, zodat ook niet
aannemelijk is dat gedaagde een sensitiviteit van 100% aan (de huisartsen
van) eiseres zou hebben toegezegd. Gedaagde is derhalve niet tekort
geschoten op de enkele grond dat het CUU de mogelijke aanwezigheid van
kankercellen in de uitstrijkjes van eiseres niet heeft onderkend.

4.4 Bij de beoordeling van het handelen van het CUU is de maatstaf de
zorgvuldigheid die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend
laboratorium mag worden verwacht. Naar het oordeel van de rechtbank heeft
eiseres het verweer van gedaagde dat aan deze maatstaf is voldaan
onvoldoende gemotiveerd weersproken, zodat dit verweer slaagt. Gedaagde
heeft ter staving van haar verweer niet alleen gewezen op de onder 2.4
vermelde brief van de Geneeskundig Inspecteur en op de onder 2.6 vermelde
conclusie van Van Strien, maar ook op de onder 2.5 vermelde beslissing van
het Medisch Tuchtcollege. Bij die beslissing heeft het Medisch
Tuchtcollege het volgende overwogen:

“(…) Gezien de uitslagen van de verschillende revisieonderzoeken staat
vast dat bij de eerste screening van de van klaagster afkomstige
preparaten beoordelingsfouten zijn gemaakt. Verweerster heeft die fouten
ook erkend. (…)

Voor de gemaakte fouten zou verweerster (…) een verwijt treffen indien
deze zodanig zijn, dat uit het enkele feit dat zij gemaakt zijn al
afgeleid zou kunnen worden dat verweerster gebruik maakt van kwalitatief
onvoldoende personeel. Dit is niet het geval. Zoals de deskundige ook
heeft verklaard, was het aanzien van atypische cellen voor cellen
afkomstig uit het endometrium enige jaren geleden een veel voorkomende
fout en kan uit het maken van die fout op zichzelf niet de conclusie
worden getrokken dat verweerster kwalitatief onvoldoende personeel had.
Dat latere beoordelaars dezelfde fout niet hebben gemaakt, doet aan het
voorgaande niet af. Niet alleen is de cytologische diagnostiek de laatste
jaren aanzienlijk verbeterd, waardoor dit soort fouten minder wordt
gemaakt, maar ook hebben deze latere beoordelaars een gericht onderzoek
uitgevoerd, wetende dat zich onder de hun ter beoordeling voorgelegde
preparaten positieve preparaten bevonden.

Voorts is voldoende komen vast te staan dat preventicon de nodige
maatregelen heeft genomen om de kwaliteit van dit werk zo goed mogelijk
te bewaken en foute beoordelingen zoveel mogelijk te voorkomen, terwijl
niet kan worden gesteld dat van haar in redelijkheid nog andere of
verdergaande maatregelen verlangd hadden mogen worden. (…)”

Eiseres heeft dit oordeel van het Medisch Tuchtcollege op zichzelf niet
weersproken, zodat vast staat dat de gemaakte beoordelingsfouten in die
tijd veel voorkwamen, dat het personeel van het CUU voldoende bekwaam was
en dat het CUU de nodige maatregelen had genomen om te kwaliteit van het
werk zo goed mogelijk te bewaken en foute beoordeling zo veel mogelijk te
voorkomen. Tegen die achtergrond had eiseres niet mogen volstaan met te
stellen dat de drie beoordelingsfouten hun oorzaak moeten vinden in een
onzorgvuldige handelwijze, maar had zij die stelling nader feitelijk
moeten adstrueren. Nu eiseres heeft nagelaten kan niet geoordeeld worden
dat aan het personeel of de leiding van het CUU een verwijt kan worden
gemaakt van de beoordelingsfouten ten aanzien van de van eiseres
afkomstige uitstrijkjes.

4.5 Eiseres heeft nog, maar tevergeefs, gesteld dat het CUU niet alleen
ten onrechte atypische cellen van de baarmoederhals heeft aangezien voor
cellen afkomstig uit het endometrium, maar ook

– ten onrechte het eerste uitstrijkje in 1978 niet heeft doen beoordelen
door een hoofdanalist,

– bij de beoordeling van het tweede uitstrijkje in 1979 ten onrechte het
uitstrijkje uit 1978 niet in aanmerking heeft genomen, de beide
uitstrijkjes toen niet heeft voorgelegd aan een hoofdanalist, en bovendien
ten onrechte niet heeft vermeld dat de bacteriele ontsteking behandeld
moest worden,

– bij de beoordeling van het derde uitstrijkje in 1982 een ontsteking over
het hoofd heeft gezien, althans ten onrechte geen behandelingsadvies heeft
gegeven.

Deze, door gedaagde overigens betwiste, feiten rechtvaardigen niet de
conclusie, in afwijking van voormeld oordeel van het Medisch Tuchtcollege,
dat gedaagde onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld. Met betrekking tot
het eerste en het tweede uitstrijkje stelt eiseres dat deze op grond van
de notitie “Cytologisch Onderzoek van de Cervix Uteri” van de Nederlandse
Patholoog Anatomenvereniging van mei 1983 in 1978 en 1979 door een
hoofdanalist beoordeeld hadden moeten worden. Deze notitie

dateert echter van jaren na de betreffende beoordelingen en uit het door
partijen op dit punt niet bestreden rapport van Van Strien (pag 12) volgt
dat de kriteria voor de interne kwaliteitscontrole en de wijze waarop deze
werd uitgevoerd voortdurend bijgesteld werden. Voorts heeft gedaagde
onweersproken aangevoerd dat alle drie de uitstrijkjes door de betreffende
huisarts als routine uitstrijkjes zijn ingestuurd, zodat haar personeel
geen aanleiding had, ook niet in 1979, om eerder beoordeelde uitstrijkjes
bij de beoordeling te betrekken. Eiseres heeft verder, bij conclusie van
repliek, gesteld dat het CUU in 1979 wel een bacteriele ontsteking heeft
geconstateerd, maar geen behandelingsadvies heeft gegeven. Uit de bij
conclusie van antwoord overgelegde screeningskaart blijkt inderdaad dat
gedaagde in 1979 een ontsteking heeft geconstateerd. Op die kaart is bij
“Ontsteking” immers code drie vermeld, hetgeen staat voor een bacteriele
ontsteking. Niet aannemelijk is echter dat het achterwege laten van een
behandelingsadvies onzorgvuldig is ten opzichte van eiseres nu niet is
gesteld, noch gebleken dat (het niet behandelen van) die ontsteking op
enigerlei wijze in verband kan worden gebracht met het niet c.q. te laat
ontdekken van het cervix carcinoom. Voor wat betreft het derde uitstrijkje
uit 1982 blijkt uit de overgelegde screeningskaart en overigens ook uit
de verdere stellingen van eiseres dat het CUU bij de beoordeling wel heeft
aangegeven dat er sprake was van een bacteriele ontsteking. Voor het
achterwege laten van een behandelings- of herhalingsadvies geldt hetzelfde
als hiervoor ten aanzien van het uitstrijkje van 1979 is overwogen.

ad 3.1 b en 3.2 bb

4.6 De rechtbank verwerpt de stelling van eiseres dat het CUU aan haar de
betrekkelijke betrouwbaarheid van de beoordelingen van de uitstrijkjes
kenbaar had moeten maken. Gedaagde heeft immers onweersproken gesteld dat
er geen enkel contact met eiseres is geweest, dat de uitstrijkjes door het
CUU op verzoek van de huisartsen van eiseres zijn beoordeeld, en dat de
uitkomst van die beoordeling ook allen aan de huisartsen, in code, is
medegedeeld.

4.7 Eiseres heeft verder kennelijk bedoeld te stellen dat haar huisartsen
de betrekkelijke waarde van het cytologisch onderzoek niet kenden en
daardoor te veel vertrouwd hebben op de vals negatieve beoordeling van de
uitstrijkjes door het CUU. Ter staving van haar stelling doet eiseres een
beroep op de onder 2.5 vermelde beslissing van het Medisch Tuchtcollege.

In die beslissing wordt het volgende overwogen:

“(…) Bij de behandeling van deze zaak is, in het bijzonder door hetgeen
klaagster hierover naar voren heeft gebracht, het College gebleken dat
onvoldoende bekend is dat een negatieve beoordeling van een
cervix-uitstrijkje -in de zin dat er geen afwijkingen worden gevonden-
geen garantie geeft voor afwezigheid van cervix-carcinoom geeft. In de
eerste plaats worden er bij de beoordeling van de uitstrijkjes
onvermijdelijk van tijd tot tijd fouten gemaakt. Bovendien is cytologisch
onderzoek maar een van de middelen om een cervix-carcinoom op het spoor
te komen. Daarnaast zijn van belang de verschillende symptomen, zoals
aanhoudende bloedingen, kontaktbloedingen en dergelijke, die op het
bestaan van deze aandoening kunnen wijzen. Gezien het -niet
gerechtvaardigde- vertrouwen dat kennelijk veelal in de uitslag van de
beoordeling van cervix-uitstrijkjes wordt gesteld, vergt het algemeen
belang de openbaarmaking van deze beslissing. (…)”

Eiseres doet voorts een beroep op het onder 2.6 vermelde rapport van Van
Strien. Deze schrijft op pagina 14 van zijn rapport:

“(…) Het is zeer de vraag of de betrekkelijke betrouwbaarheid van de
cervix cytologie, alsmede het vrij hoge percentage vals negatieve
uitslagen, voldoende bekend is bij alle huisartsen, die uitstrijken
maken.(…)”

Op grond van deze, door gedaagde niet betwiste, beslissing van het Medisch
Tuchtcollege en de passage uit het rapport van Van Strien, is voldoende
aannemelijk dat het vrij hoge percentage vals negatieve uitslagen bij de
huisartsen die uitstrijken maken niet voldoende bekend was.

4.8 Uit het voorgaande volgt op zichzelf nog niet dat ook de huisartsen
van eiseres niet op de hoogte waren van het vrij hoge percentage vals
negatieve uitslagen, maar ook als men daarvan zou uitgaan, houdt dat nog
niet in dat dit aan het CUU te verwijten zou zijn. Daarvan zou slechts
sprake kunnen zijn, indien het CUU dat wist of behoorde te weten, maar dat
is niet gesteld en het is ook niet gebleken. Veeleer is het tegendeel
aannemelijk, waartoe de rechtbank het volgende overweegt.

4.9 Uit de richtlijnen van gedaagde, die naar gedaagde onweersproken heeft
gesteld ook aan de huisartsen van eiseres bekend waren blijkt dat de
huisartsen van eiseres wisten dat de uitslag PAP I, dat wil zeggen
normaal, in combinatie met een duidelijk verdacht aspect van de portio
betekent dat altijd verder gynaecologisch onderzoek gewenst is. Voorts
leggen beide partijen het onder 2.6 vermelde rapport van Van Strien aan
hun stellingen ten grondslag. Van Strien concludeert uit de ruime aandacht
die in de medische literatuur aan dit onderwerp is besteed, dat iedere
arts die uitstrijken maakt op de hoogte dient te zijn van het feit dat in
zeker 20 tot 25% van de gevallen er sprake is van een vals negatieve
uitslag. Van Strien vermeldt op pagina 6 van zij rapport daaromtrent:

“(…)

2. Met betrekking tot de betrouwbaarheid van de door de patholoog anatoom
gestelde diagnose van de cervixcytologie, kan gesteld worden dat deze
voor 1970 als zeer hoog ingeschat werd, maar na 1970, in de literatuur
steeds vaker (en ook in de recente literatuur nog), hoge percentages van
fout negatieve diagnoses vermeld worden.

In de omvangrijke literatuur hierover worden percentages vermeld van
20-40% foute diagnoses !! Een greep uit de zeer omvangrijke literatuur
levert ons het volgend beeld op (nb. ik beperk mij tot de meest
belangrijkste schrijvers): (…)” en op pagina 8: (…)

Uit bovenstaand literatuur overzicht blijkt duidelijk dat ook in recente
literatuur, van na 1980, nog steeds hoge percentages vals negatieve
uitslagen vermeld worden. Gesteld kan worden dat de hoge frequentie van
fout negatieve beoordelingen niet zeldzaam zijn en algemeen erkend (

“(…) Gelet op de ruime aandacht die in de literatuur aan dit onderwerp
besteed wordt, dient elke clinicus op de hoogte te zijn van het feit dat
in zeker 20-25% van de uitstrijken er sprake is van een vals negatieve
uitslag. Van iedere arts die uitstrijken maakt, mag verwacht worden dat
hij op de hoogte is van dit vrij hoge percentage vals negatieve uitslagen.
(…)”

Eiseres heeft de bevindingen van Van Strien niet weersproken, derhalve ook
niet het oordeel dat van een huisarts die uitstrijken maakt verwacht mag
worden dat hij op de hoogte is van het vrij hoge percentage vals negatieve
uitslagen. Van Strien heeft weliswaar ook geschreven, op pagina 14 van
zijn rapport, dat het zeer de vraag is of de betrekkelijke betrouwbaarheid
van de cervix cytologie, alsmede het vrij hoge percentage vals negatieve
uitslagen, voldoende bekend is bij alle huisartsen die uitstrijken maken.
Uit het rapport blijkt echter dat hij die mogelijke onbekendheid aan de
betreffende huisartsen verwijt en niet aan het CUU.

4.10 Uit het voorgaande volgt dat ook hetgeen door eiseres in punt 3.1 b
is aangevoerd niet tot toewijzing van de vordering kan leiden. Tevens
volgt uit al het voorgaande dat de gestelde gedragingen en/of nalatigheden
van gedaagde ook niet te zamen wanprestatie of een onrechtmatige daad
jegens eiseres opleveren. De vordering van eiseres moet derhalve worden
afgewezen. Eiseres zal als de in het ongelijk gestelde partij worden
veroordeeld in de kosten van de procedure.

5 Beslissing

De rechtbank:

wijst de vordering af;

veroordeelteiseres in de kosten van de procedure, tot aan de uitspraak van
dit vonnis aan de zijde van gedaagde begroot op ƒ 1.420,– voor salaris
procureur en ƒ 250,– voor verschotten;

verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs. van den Ende, M. ter Brugge en H.A.M. Pinckaers

Instantie: Rechtbank Arnhem, 16 augustus 1993

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting


Toekenning afkoopsom op grond van de Liquidatiewet
Invaliditeitswetten, vierde en afsluitende fase (Stb. 1990, 145). Het niet
toekennen van een verhoogde afkoopsom wegens weduwnaarsrente aan een
gehuwde vrouw levert directe discriminatie op grond van geslacht op. De
rechtbank oordeelt geen strijd met de derde EG-richtlijn (op grond van de
materiele werkingssfeer). Wel strijd met artikel 26 BuPo- verdrag. Geen
objectieve rechtvaardigingsgronden. Het feit dat er sprake is van een
opbouw-regeling rechtvaardigt niet het handhaven van verschillen tussen
mannen en vrouwen bij het berekenen van de afkoopsommen na 23 december
1984. Voldoende financieel belang bij procedure ook al bedraagt het
gevorderde minder dan het verschuldigde griffierecht. Het gaat om een
proefproces dat door vele belanghebbenden wordt afgewacht.

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden beslissing

Beslissing van verweerder van 27 mei 1991.

2. Feiten

Op grond van de gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting wordt
-voor zover in dit geding van belang- het volgende als vaststaand
aangenomen.

Klaagster werd op 21 juni 1943 verzekerd ingevolge de Invaliditeitswet
(hierna: IW), de Wet van 5 juni 1913 (Stb. 205). Deze wet beoogde -onder
meer- een verzekering te bieden tegen geldelijke gevolgen van
invaliditeit, ouderdom en overlijden voor werknemers en enkele daarmee
gelijkgestelde groepen van personen. Ingevolge artikel 74 van de IW zou
klaagster op 12 augustus 1992, de dag waarop zij 65 jaar werd, recht
hebben gekregen op ouderdomsrente, te berekenen volgens artikel 75 van de
IW.

Met de Liquidatiewet Invaliditeitswetten (hierna: liq. IW) van 10 december
1964 (Stb. 488) werd per 1 augustus 1964 een begin gemaakt met de
liquidatie van de IW. De tweede, respectievelijk derde liquidiatiefase
kwam tot stand bij de Wet van 2 februari 1976, Stb. 101 en
-respectievelijk- bij de Wet van 26 mei 1976, Stb. 296. Bij laatstgenoemde
wet werd onder meer paragraaf 4a ingevoegd, handelend over afkoop van nog
niet ingegane ouderdoms- en weduwenrenten op rentegerechtigde leeftijd en
intrekking van invaliditeitsrenten op 65-jarige leeftijd.

In deze wet is bepaald dat artikel 74 van de IW geen toepasing vindt ten
aanzien van de verzekerde die de leeftijd van 65 jaar bereikt op of na 1
januari 1976. Deze kreeg op grond van artikel 32 c van de Liq.IW bij het
bereiken van de leeftijd van 65 jaar recht op een afkoopsom ter hoogte van
de contante waarde van de ouderdomsrente waarop de betrokkene recht zou
hebben gehad, indien artikel 74 van de IW ten aanzien van hem of haar wel
toepasing zou hebben gevonden. De aan de gehuwde man toekomende afkoopsom
werd ingevolge lid 2 van artikel 32c van de Liq. IW verhoogd met een
bedrag gelijk aan de contante waarde van de rente waarop na zijn
overlijden zijn weduwe uit zijn verzekering recht zou hebben gehad, indien
artikel 81a der IW ten aanzien van haar wel toepassing zou hebben
gevonden. Lid 2 van artikel 32c van de Liq.IW luidt -voor zover te dezen
van belang- als volgt:

“De afkoopsom, ingevolge het bepaalde in het eerste lid toekomende aan een
gehuwde man, wordt -indien na zijn overlijden recht op een weduwenrente
zou zijn ontstaan- verhoogd met een bedrag gelijk aan de contante waarde
van een weduwenrente, welke wordt berekend volgens bij algemene maatregel
van bestuur te stellen regels.”

De Wet van 21 maart 1990 (Stb. 145), houdende nadere wijziging van de
Liq.IW en bevattende een vierde, tevens afsluitende liquidatiefase had tot
gevolg dat alle nog niet ingegane renten in 1990 en 1991 versneld werden
afgekocht.

Bij verweerders beslissing van 27 mei 1991 is aan klaagster meegedeeld dat
zij als gevolg van voormelde afkoop van ouderdomsrente in verband met de
beeindiging van haar verzekering op grond van de IW recht had op een
afkoopsom van ƒ 490,66.

3. Procesverloop

Tegen deze beslissing is klaagster bij klaagschrift d.d. 27 juni 1991 door
middel van haar gemachtigde mr. W.G.M.J. Witte, advocaat en procureur te
Utrecht, in beroep gekomen op de in het aanvullend klaagschrift van 2
augustus 1991 vermelde gronden.

Op 2 september 1991 zijn de op deze zaak betrekking hebbende stukken aan
klaagsters gemachtigde toegezonden. Op 12 februari 1992 heeft verweerder
van contra-memorie gediend. Hierop heeft klaagsters gemachtigde bij brief
van 7 mei 1992 gereageerd. Deze brief heeft verweerder op 17 juli 1992 van
commentaar voorzien.

Op 19 augustus 1992 heeft de fungerend president een nadere vraag gesteld
aan klaagsters gemachtigde. Deze is op 17 september 1992 beantwoord. Op
18 september 1992 heeft verweerder een uitspraak van de toenmalige raad
van beroep te Rotterdam, registratienumer 91/84-R-B2 toegezonden, alsmede
een uitspraak van de rechtbank te Haarlem, inmiddels gepubliceerd in RSV
1993/46. Hierop is namens klaagster op 16 november 1992 gereageerd.

Vervolgens is op 12 januari 1993 een nadere vraag gesteld aan verweerder.

Deze is op 26 februari 1993 beantwoord. Voorts werd daarbij een uitspraak
van de rechtbank te ‘s-Gravenhage toegezonden, registratienummer 91/424
LIW. Verweerders brief van 26 februari 1993 is namens klaagster bij brief
van 2 april 1993 weer van commentaar voorzien.

Het beroep is behandeld ter terechtzitting van de rechtbank van 5 juli
1993, waar klaagster noch haar gemachtigde mr. W.G.M.J. Witte voormeld is
verschenen, en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr.
J. Platschorre en R.W. Nicolaas, beiden werkzaam bij de Sociale
Verzekeringsbank.

4. Gronden

In dit geding moet de vraag worden beantwoord of verweerders beslissing
van 27 mei 1991 in rechte stand kan houden. Klaagsters standpunt is dat
zij, evenals een man die overigens in dezelfde situatie verkeerde, behalve
op voormeld bedrag van ƒ 490,66 aanspraak kon maken ingevolge artikel
32c lid 2 van de Liq. IW op een verhoging van de haar toegekende afkoopsom
met een bedrag gelijk aan de constante waarde van een weduwenrente. Dit
artikel zou discrimineren naar geslacht en dus in strijd met artikel 4 lid
1 van de derde EEG-richtlijn (richtlijn 79/7) en artikel 26 van het
Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (Verdrag van New York,
19 december 1966, voor Nederland goedgekeurd bij Wet van 24 november 1978,
Stb. 624, hierna: IVBPR). Deze discriminatie is, naar de mening van
klaagster, hierin gelegen dat aan gehuwde mannen wel een toeslag wordt
toegekend, indien na zijn overlijden recht op een weduwenrente zou zijn
ontstaan en aan gehuwde vrouwen niet, aldus klaagster. In dit verband is
namens klaagster een beroep gedaan op een uitspraak van de Centrale Raad
van Beroep van 7 december 1988, RSV 1989, 67, betreffende de Algemene
Weduwen en Wezenwet. Ter zake van bedoelde toeslag zou – indien klaagster
een gehuwde man was – bij overigens gelijke omstandigheden ƒ 21,71
betaald zijn.

Verweerder heeft allereerst naar voren gebracht dat klaagster niet tijdig
beroep heeft ingesteld. Verder heeft verweerder aangevoerd dat de
afkoopsom invaliditeitsrente voor de vrouw enerzijds en het totaal van de
afkoopsom, vermeerderd met de toeslag wegens afkoop weduwenrente
anderzijds, slechts zeer weinig van elkaar verschillen, zodat klaagsters
beroep ieder belang ontbeert. Vervolgens is aangevoerd dat er geen sprake
is van strijd met supranationaal of internationaal recht. De IW kende geen
weduwnaarspensioen en nu met ingang van 1 januari 1965 geen nieuwe rechten
onder de IW konden worden opgebouwd, kunnen klaagsters aanspraken uit
hoofde van de IW niet getoetst worden aan discriminatieverboden die eerst
sinds 23 december 1984 rechtstreeks werken. Verweerder heeft zich in dit
verband beroepen op de wetsgeschiedenis (Bijl. Hand. TK 1988-1989, 21.284,
nr. 3 en TK 1989-1990, nr.9). Tenslotte heeft verweerder enige bezwaren
van financiele en praktische aard aangevoerd.

De rechtbank overweegt als volgt.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid.

Ingevolge artikel 83 van de Beroepswet dient het beroep binnen een maand
na de dagtekening van de mededeling der bestreden beslissing te worden
opgesteld, behoudens -hier niet ter zake doende- uitzonderingen. In
artikel 84 lid 1 van de Beroepswet is bepaald dat een na de beroepstermijn
ingediend klaagschrift wordt geacht tijdig te zijn binnengekomen indien
de klager aantoont dat hij het beroep heeft ingesteld binnen gelijke
termijn op de dag, waarop hij van de bestreden beslissing redelijkerwijs
heeft kennis gedragen. In dit geval is het klaagschrift op 28 juni 1991
(aangetekend) verzonden. Klaagster heeft van de bestreden beslissing niet
voor 28 mei 1992 kunnen kennis nemen. Hieruit vloeit voort dat het beroep
wordt geacht tijdig te zijn ingekomen.

De rechtbank kan voorts verweerders standpunt niet delen dat het beroep
van klaagster wegens onvoldoende belang niet- ontvankelijk zou zijn. Uit
de invordering van het griffierecht per 1 januari 1988 kan niet de
conclusie worden getrokken dat zaken waarvan het materiele belang gelegen
is onder het bedrag van het griffierecht per definitie niet aan de rechter
kunnen worden voorgelegd. Hiervoor is al te minder reden, indien er –
zoals hier- sprake is van een “proefprocedure”. Evenmin kan de rechtbank
van beslissende betekenis achten dat verweerder met financiele en/of
praktische bezwaarlijke gevolgen wordt geconfronteerd, indien de
betreffende bepaling(en) instrijd moet(en) worden geacht met het in supra-
of internationaal recht neergelegde discriminatieverbod.

Daarmee komt de rechtbank toe aan de vraag of de Li. IW en met name
artikel 32c lid 2 van de Liq IW in strijd is met artikel 4 lid 1 van de
EEG-richtlijn 79/7 of met artikel 26 IVBPR.

Ten aanzien van artikel 4 lid 1 van de EEG-richtlijn 79/7.

Deze richtlijn van de Europese Gemeenschappen betreffende de geleidelijke
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (nr. 79/7/EEG) verbiedt
iedere vorm van discriminatie in sociale zekerheidswetgeving betreffende
ziekte, invaliditeit, ouderdom, arbeidsongevallen, beroepsziekten en
werkloosheid op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect.

Klaagster heeft aangevoerd dat haar in beginsel een rechtstreeks beroep
op artikel 4 lid 1 toekomt, nu de uitzondering van artikel 3 lid 2 van
voormelde richtlijn niet van toepassing zou zijn daar het niet zou gaan
om een prestatie aan nagelaten betrekkingen. In dit verband is naar voren
gebracht dat het recht op de verhoging van de afkoopsom toekomt aan de
gehuwde man en dus niet nadat het risico van overlijden van de verzekerde
betrokkene is ingetreden.

De rechtbank acht – in de lijn van de jurisprudentie van het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, zie onder meer HvJ 4 februari
1992, C243/90, de zaak Smithson – de wijze van toekenning niet bepalend
voor de vraag of een uitkering onder de werkingssfeer van richtlijn 79/7
valt. De uitkering zelf moet om onder die werkingssfeer te vallen direct
en feitelijk verband houden met de bescherming tegen het intreden van een
van de hiervoor vermelde risico’s.

In dit geval is er sprake van een verhoging van de afkoopsom met de
contante waarde van de weduwenrente waarop de weduwe in geval van
vooroverlijden van de gehuwde man, aanspraak kan maken. Dit betekent dat
er geen direct en feitelijk verband bestaat met de bescherming die de
richtlijn 79/7 beoogt te bieden. De conclusie moet dus luiden dat artikel
32c lid 2 Liq. IW niet valt onder de materiele werkingssfeer van de
richtlijn, zodat in dit geval geen rechten kunnen worden ontleend aan
artikel 4 lid 1 van de EEG-richtlijn 79/7.

Ten aanzien van artikel 26 van het IVBPR

De rechtbank stelt voorop dat op 23 december 1984 het tijdstip was bereikt
waarop aan artikel 26 IVBPR rechtstreekse werking niet langer kon worden
ontzegd. Voorts stelt de rechtbank vast dat – in de lijn van de uitspraak
van de Centrale Raad van Beroep van 8 november 1991, RSV 1992/163 – bij
een eenmalige prestatie als een afkoopsom voor de beoordeling van de
aanspraak van de belanghebbende beslissend is de toestand op het tijdstip
waarop een dergelijke prestatie opeisbaar wordt. Dit tijdstip is in dit
geval gelegen na 23 december 1984. Hieruit vloeit voort dat in dit geding
in beginsel rechten kunnen worden ontleend aan artikel 26 IVBPR.

De afkoopsom als bedoeld in lid 2 van artikel 32c van de Liq. IW vindt
zijn oorsprong in artikel 81a van de IW. Daarin was neergelegd – voor
zover thans van belang – dat na het overlijden van een verzekerde die in
het genot was van een invaliditeits- of ouderdomsrente, de weduwe recht
had op een rente, indien zij de leeftijd van 65 jaar had bereikt. De IW
maakte onderscheid tussen (gehuwde) mannen en vrouwen in die zin dat de
IW alleen een bescherming beoogde te bieden tegen het risico van het
overlijden van de (gehuwde) mannelijke verzekerde. Dit verschil is in de
Liq. IW gehandhaafd. In dit geding is aan de orde artikel 32c lid 2 van
de Liq. IW. De rechtbank is van oordeel dat, door alleen aan de gehuwde
man een recht te geven op verhoging van de afkoopsom, indien na zijn
overlijden recht op een weduwenrente zou zijn ontstaan, een door artikel
26 IVBPR verboden onderscheid wordt gemaakt op grond van geslacht, indien
mocht blijken dat er geen sprake is van objectieve
rechtvaardigingsgronden.

Een dergelijke grond kan de rechtbank niet vinden in verweerders
overweging dat aldus een (ongewenst) onderscheid wordt gemaakt tussen
diegenen aan wie voor en aan wie na 23 december 1984 een afkoopsom is
betaald. Dit onderscheid vloeit voort uit het feit dat de wetgever er voor
had dienen te zorgen dat het recht na 23 december 1984 in overeenstemming
was met het supra- en internationaal recht en kan niet dienen als
rechtvaardiging voor een na deze datum bestaande ongelijke behandeling.

Verweerder heeft voorts verwezen naar de wetsgeschiedenis, met name naar
de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp (TK 1988-1989, 21.284, nr.
3 en de Nota naar aanleiding van het eindverslag (TK 1989-1990, nr. 9).
Daarin is te lezen dat in de IW het opbouwsysteem werd gehanteerd, zodat
de voorwaarden waaronder men verzekerd was, gesteld werden krachtens de
op het tijdstip van opbouw vigerende wetgeving. Het feit dat de aanspraken
ingevolge de IW reeds voor 1965 volledig in overeenstemming met de toen
heersende rechtsregels zijn opgebouwd, zou een rechtvaardiging vormen voor
het onderscheid dat wordt gemaakt tussen mannen en vrouwen. In de Nota
naar aanleiding van het Eindverslag is hierover het volgende opgemerkt:

‘Het feit dat het hier de liquidatie van tot 1965 opgebouwde rechten
betreft brengt – gegeven het individuele opbouwsysteem van de IW – mee dat
de normen, die tijdens de opbouwperiode in de rechtsorde van toepassing
waren, maatgevend mogen zijn voor de afkoop van de IW-rechten. Dit geldt
ongeacht de maatschappelijke ontwikkelingen die recentelijk hebben
plaatsgevonden ten aanzien van weduwenpensioenen. Het wetsvoorstel berust
aldus op redelijke en objectieve gronden waaraan iedere gedachte van
discriminatie vreemd is.’

De rechtbank onderschrijft wel het standpunt dat het tot 1965 bestaande
opbouwsysteem werd beheerst door de tot dan geldende rechtsnormen. Niet
kan daaruit echter de conclusie volgen dat de handhaving na 23 december
1984 van een bestaand verschil tussen gehuwde mannen en vrouwen berust op
redelijke en objectieve gronden waaraan iedere gedachte van discriminatie
vreemd is. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever zich ervan
bewust was dat na 23 december 1984 gehuwde mannen en vrouwen ongelijk
werden behandeld. De wetgever verwierp evenwel de conclusie dat er sprake
was van discriminatie uitsluitend omdat, in zijn visie, ook na 23 december
1984 uitgangspunt mochten zijn de tot 1965 geldende rechtsnormen.

Vervolgens heeft de rechtbank zich de vraag gesteld of een objectieve
rechtvaardigingsgrond, als hiervoor is bedoeld, kan worden gevonden in het
feit dat de IW niet voorzag in weduwnaarsuitkeringen voor mannelijke
verzekerden, waardoor de vrouw in positieve zin ongelijk wordt behandeld
ten opzichte van de vergelijkbare man. Deze vraag moet ontkennend worden
beantwoord. In de conclusie dat een ongelijke behandeling van de man
gevolgen heeft voor het resultaat van de afkoopregeling in het kader van
de Liq. IW in haar geheel bezien, kan de rechtbank geen
rechtvaardingingsgrond vinden.

Tenslotte is nog bezien of bij de beantwoording van de hier aan de orde
zijnde vraag betekenis kan toekomen aan het feit dat, zoals artikel 32c
lid 3, eerste volzin, van de Liq. IW bepaalt, het bedrag van de in het
tweede lid genoemde verhoging aan de echtgenote kan worden uitbetaald. In
de betreffende kamerstukken heeft de rechtbank geen aanknopingspunten
kunnen vinden voor het standpunt dat hieraan andere dan praktische
argumenten ten grondslag zijn gelegd. Bovendien dient, naar het oordeel
van de rechtbank, onderscheid te worden gemaakt tussen het recht op een
verhoging enerzijds en het recht op betaling daarvan anderzijds.

Nu overigens geen objectieve rechtvaardigingsgronden zijn gesteld en
hiervan evenmin is gebleken, betekent het vorenstaande dat de beperking
in artikel 32c lid 2 van de Liq. IW tot de gehuwde man waar het gaat om
aan die wet te ontlenen aanspraken, zich niet verdraagt met artikel 26
IVBPR.

Daarmede is de eerder gestelde vraag, of verweerders beslissing van 27 mei
1991 in rechte stand kan houden, ontkennend beantwoord.

Gelet op het overwogene is beslist als volgt.

5. Beslissing

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond;

bepaalt dat verweerder een nadere beslissing neemt met inachtneming van
hetgeen hiervoor is overwogen;

bepaalt voorts dat verweerder het door of namens klaagster gestorte
griffierecht ad ƒ 25,– aan haar vergoedt.

Noot

Op 20 juni 1988 deed de Raad van Beroep te Zwolle al eens uitspraak in het
beroep van een weduwnaar die een afkoopsom wilde voor de door zijn
overleden echtgenote geplakte invaliditeits-zegeltjes (Zandstra/Raad van
Arbeid Hengelo; reg. nr. LIW 07/2132). De Raad oordeelde dat er weliswaar
sprake was van directe dicriminatie, maar dat die niet in strijd met de
3e EG-Richtlijn of artikel 26 BuPo-Verdrag was. Reden: de 3e Richtlijn
maakt een uitzondering voor gelijke behandeling bij uitkeringen aan
‘nagelaten betrekkingen’. Artikel 26 BuPo-Verdrag kon volgens de Raad niet
worden ingeroepen omdat de Liquidatiewet Invaliditeitswet na 11 maart 1979
(datum ondertekening van het BuPo-Verdrag) niet meer wettelijk gewijzigd
was (en nog wat obscure redenaties, die inmiddels achterhaald zijn door
de jurisprudentie van de CrvB in de AAW-, AWW- en WWV-zaken alsmede door
het in de jurisprudentie van het EG-Hof te Luxemburg ontwikkelde leerstuk
van richtlijnconforme interpretatie. Die brengen immers onder andere met
zich mee dat wetgeving die na de inwerkingtreding van richtlijnen of van
verdragen rechtsgevolgen hebben, moeten voldoen aan de bepalingen van die
richtlijnen en verdragen).

Met het oog op de grote verschillen tussen mannen en vrouwen bij het
verrichten van betaalde arbeid buitenshuis en zorgarbeid in de vijftiger
en zestiger jaren was dit geen gekke uitspraak. Van die generatie was
immers de overweldigende meerderheid mannen kostwinner en de
overweldigende meerderheid vrouwen verzorgster van de kroostrijke
gezinnen. Dat de Raad van Beroep destijds verhinderde dat op grond van het
gelijkheidsbeginsel op grote schaal overheidsgeld uitgedeeld moest worden
aan weduwnaars met toereikende persoonlijke inkomens, was dan ook toe te
juichen. Alleen speelde deze laatste overweging in de uitspraak zelf geen
rol.

Na de Zwolse uitspraak moet de regering – die voornemens was de afkoop van
de verplichtingen op grond van de Invaliditeitswet van 1913 af te gaan
ronden – evenwel gedacht hebben ‘Tom Poes, verzin een list!’.

Zoals te lezen valt in bovenafgedrukte Arnhemse uitspraak zijn na 1965
geen nieuwe rechten meer op grond van de Invaliditeitswet opgebouwd en
sindsdien werd een begin gemaakt met de liquidatie van de verplichtingen
die voortvloeiden uit de wet. De eerste tot en met de derde fase van
afkoop vonden plaats voor 23 december 1984; te weten in 1964, 1967 en
1976. De vierde en laatste fase niet. In 1990 was Nederland al opgeschud
door de AAW-, AWW- en WWV-uitspraken. Bij de vierde fase van de liquidatie
moest dan ook de voorgestelde ongelijke behandeling van vrouwelijke en
mannelijke werknemers en weduwen en weduwnaars bij de berekening van de
afkoopsommen gerechtvaardigd worden.

Het regeringsstandpunt kwam erop neer dat het hier niet ging om een
wetswijziging in gebruikelijke zin. De Invaliditeitswet en
Liquidatiewetten Invaliditeitswet worden in de kamerstukken ‘dode’ c.q.
‘slapende’ wetten genoemd (Handelingen TK, 16 januari 1990, 27-1219 t/m
27-1228 en 23 januari 1990, 30- 1420/1421). Aan het feit dat het hier om
‘dode’ wetgeving gaat, werd vervolgens de conclusie verbonden dat toetsing
aan internationale verdragen en aan artikel 94 van de Grondwet niet
relevant is. Met andere woorden, er werd een heuse staatsrechtelijke
vondst gelanceerd om eventuele strijd met nadien ondertekende of in
werking getreden internationale verdragsverplichtingen buiten discussie
te laten. Maar een vondst blijft een vondst en een wetswijzging blijft een
wetswijziging. En het wetsvoorstel dat in 1990 in de kamer werd behandeld
– Nadere wijziging van de Liquidatiewet invaliditeitswetten houdend een
vierde, tevens afsluitende liquidatiefase; TK 1989-1990, 21284) – werd wet
met als rechtsgevolg dat een recht op levenslange ‘rente’ vanwege in het
verleden geplakte rentezegels voor de laatste grote groep plakkers werd
omgezet in een recht op een afkoopsom.

In de Arnhemse zaak vraagt een ‘nog levende’ zegeltjesplakster bij de
toekenning van haar afkoopsom invaliditeitsrente een verhoging voor afkoop
weduwnaarsrente, net zoals in leven zijnde mannelijke plakkers een
verhoging wegens afkoop weduwenrente ontvangen. Met andere woorden: een
van de weinig Nederlandse vrouwen die voor 1965 werkte en plakte en wiens
opgebouwde pensioen niet werd afgekocht bij huwelijk, vraagt gelijke
behandeling. Een on-barberiaanse zaak, dus.

Het hierboven beschreven staatsrechtelijk novum van de dode wetgeving werd
door de Sociale Verzekeringsbank met zoveel woorden als verweer
overgenomen in deze procedure en door de rechtbank zoals te verwachten
viel meteen herkend en onschadelijk gemaakt.

Belangrijk is ook dat de rechtbank het argument dat de opbouw van rechten
voor 1965 is voltooid en daarom een toets aan hedendaagse normen en
waarden zoals neergelegd in onder meer internationale verdragen daarom
niet aan de orde is, absoluut afwijst.

De rechtbank verwijst ook het intimiderende actuariele wapengekletter (de
‘financiele en praktische’ verweren) van de Sociale Verzekeringsbank met
een volzin naar de prullemand.

Niet fraai zijn overigens de uiteenlopende wegen van de discriminatietoets
op grond van artikel 26 BuPo-Verdrag en andere wettelijke en
verdrags-bepalingen. De objectieve rechtvaardigingstoets bij directe
discriminatie op grond van artikel 26 BuPo-Verdrag is een vaag gedoe. Naar
de logica van criteria die nu eens en dan weer opduiken, moeten we meestal
maar raden. Deze keer pakt het de facto goed uit, maar de uitspraak
verheldert niet welke criteria de rechtbank zoal hanteert bij deze toets.
Wat is objectief? Wat rechtvaardig? Rechtvaardig is wel dat vrouwen zoals
mevrouw L. te B. een evenredig deel uit de afkooppot ontvangen. Maar is
het rechtvaardig dat weduwnaars van na 23 december 1984 overleden
zegeltjesplaksters op grond van deze uitspraak en masse afkoopsommen
wegens weduwnaarsrente kunnen claimen? Zolang wetgever en rechters het
niet aandurven om de verschillen in benodigde bescherming tussen mannen
en vrouwen wegens onbetaalde zorgarbeid te verdisconteren, is zinloze
bevoordeling van mannen steeds weer de conseqentie. Volgens de
kamerstukken (Handelingen TK, 16 januari 1990, 27-1227) kost het deze keer
ruim ƒ 25 miljoen.

Janny Dierx

Rechters

Mrs. Westenbroek, Hofkes, Kobussen.

Instantie: Gerechtshof Leeuwarden, 11 augustus 1993

Instantie

Gerechtshof Leeuwarden

Samenvatting


Mevrouw B is getrouwd met de heer R. Tijdens de
echtscheidingsprocedure baart zij een kind van de heer N met wie zij op
dat moment samenwoonde. N heeft het kind erkend. Vervolgens heeft de
Rechtbank Groningen de geboorteakte laten wijzigen. Mevrouw B gaat tegen
deze wijziging in beroep. Het hof oordeelt in casu dat art. 1:197 BW in
strijd is met art. 8 EVRM omdat door een onverkorte toepassing van
eerstgenoemde wetsbepaling inbreuk zou worden gemaakt op het familie- en
gezinsleven van appellanten en het kind.

Volledige tekst

De motivering

1. De ontvankelijkheid. 1.1. Appellanten hebben op 22 januari 1993 een
appelschriftuur ingediend bij het hof houdende beroep tegen een
beschikking ex artikel 1:29 BW van de rechtbank d.d. 8 juli 1992.

1.2 Op deze procedure zijn de artikelen 429a RV e.v. van toepassing,
voorzover artikel 1:29 BW niet een afwijkende bepaling bevat. Het eerste
lid van artikel 1:29 BW bepaalt in afwijking van artikel 429n RV dat
hoger beroep van de beschikking binnen twee maanden na haar dagtekening
moet worden ingesteld. In beginsel is hoger beroep niet mogelijk na
afloop van deze termijn.

1.3 Echter is in artikel 429f RV bepaald dat de rechter voorzover nodig
de in het verzoekschrift genoemde belanghebbenden oproept. Naar het
oordeel van het hof heeft de rechtbank appellanten als belanghebbenden
ten onrechte niet opgeroepen te verschijnen ter zitting in eerste aanleg.

1.4 Appellanten hebben onweersproken gesteld eerst kennis genomen te
hebben van de beschikking op 24 november 1992, toen een uittreksel uit
het geboorteregister van Wendy Julia werd opgevraagd. Appellanten zijn
derhalve binnen twee maanden nadat zij bekend waren geworden met de
beroepen beschikking daarvan in hoger beroep gekomen.

1.5 Een redelijke uitleg van de te dezen toepasselijke wetsbepalingen
brengen mee dat onder de hiervoor onder 1.3 en 1.4 vermelde
omstandigheden appellanten in hun hoger beroep kunnen worden ontvangen.

2. De gronden van het appel. 2.1. Appellanten hebben verzocht voormelde
beschikking van de rechtbank te vernietigen en alsnog aan de Ambtenaar
van de gemeente Winschoten te gelasten de verbetering welke op grond van
deze beschikking is geplaatst in de kantlijn van de geboorteakte van
Wendy Julia alsnog ongedaan te maken.

2.2. Appellanten hebben daartoe aangevoerd dat onverkorte toepassing van
art. 1:197 BW in strijd is met art. 8 lid 1 EVRM en dat deze schending
niet gerechtvaardigd wordt door een van de gronden genoemd in art. 8 lid
2 EVRM.

2.3. Voorts hebben zij gesteld dat het ontstaan van een
familierechtelijke betrekking tussen Wendy Julia en appellant N niet op
andere wijze bewerkstelligd kan worden, althans dat het niet zeker is dat
dit resultaat kan worden bereikt, nu de ontkenning door de moeder,
appellante B, dat de heer R de vader is van het kind ingevolge het
bepaalde in art. 1:198 lid 1 BW rechtens geen effect kan sorteren en
stiefouderadoptie ingevolge art. 1:228 lid 2 BW slechts kan worden
uitgesproken indien de heer R het verzoek tot adoptie niet tegenspreekt.

3. Het standpunt van de procureur-generaal. 3.1. Het in eerste aanleg
niet oproepen van appellanten als belanghebbenden moet als een essentiele
vormfout worden aangemerkt, doch zulks behoeft niet tot nietigheid van
de beroepen beschikking te leiden, nu appellanten in hun appel kunnen
worden ontvangen. Tussen appellant N en Wendy Julia is sprake van family
life in de zin van art. 8 EVRM, nu appellant N de verwekker is van Wendy
Julia en op het moment van de geboorte van Wendy Julia reeds samenwoonde
met appellante B als waren zij gehuwd.

3.2. Voorts is van belang dat art. 202 van het wetsvoorstel herziening
afstammingsrecht wel mogelijkheden biedt tot ontkenning van het door
huwelijk ontstane vaderschap, waarbij ook verzocht kan worden een
ontkenning van het door huwelijk ontstane vaderschap gegrond te
verklaren, indien de echtgenoten gescheiden leven of reeds betrokken
waren in een rechtsgeding tot scheiding.

3.3. De procureur-generaal concludeert deswege dat in dit geval art. 8
EVRM dient te prevaleren, zodat de beschikking dient te worden vernietigd
en het verzoek van de appellanten kan worden toegewezen.

4. Het standpunt van de belanghebbende. 4.1. De belanghebbende R heeft
ter ’s hofs terechtzitting verklaard dat hij 1 juni 1991 reeds appellante
B had verlaten en dat hij niet de verwekker van Wendy Julia kan zijn.
Voorts heeft R te kennen gegeven er geen enkel bezwaar tegen te hebben
dat Wendy Julia als kind van appellant N wordt aangemerkt.

5. De vaststaande feiten.

5.1. Op 1 juni 1991 heeft R zijn echtgenote B verlaten; R kan niet de
verwekker zijn van Wendy Julia en heeft geen bezwaar tegen
familierechtelijke betrekkingen tussen Wendy Julia en appellant N.

5.2. Na een door B aanhangig gemaakte echtscheidingsprocedure is op 20
maart 1992 de echtscheiding tussen R en B uitgesproken.

5.3. Op 13 mei 19923 is Wendy Julia geboren uit B.

5.4. N is de verwekker van Wendy Julia.

5.5. Op 14 mei 1992 wordt door N aangifte gedaan bij de Burgerlijke Stand
van de gemeente Winschoten van de geboorte van Wendy Julia, waarbij hij
haar erkent met toestemming van B.

5.6. Appellanten N en B woonden reeds samen ten tijde van de geboorte van
Wendy Julia.

5.7. Op 29 juni 1992 is het vonnis waarbij de echtscheiding tussen B en
R is uitgesproken ingeschreven in de registers van de Burgerlijke Stand.

5.8. Op 20 januari 1993 zijn appellanten B en N in het huwelijk getreden,
waarbij het oorspronkelijk de bedoeling van appellanten was om Wendy
Julia te wettigen bij dit huwelijk.

6. De beoordeling

6.1. De rechtbank heeft een essentiele bepaling van procesrecht, te weten
het oproepen van belanghebbenden niet in acht genomen. Reeds op die grond
dient de beroepen beschikking vernietigd te worden. Het hof kan de zaak
zelf afdoen, gelet op de hierna te nemen beslissing.

6.2. Het hof acht het in het belang van de minderjarige Wendy Julia dat
de erkenning van haar door N dat hij de verwekker is van deze
minderjarige, in de geboorteakte vermeld blijft als zijnde in
overeenstemming met de feitelijke situatie.

6.3. Het hof is van oordeel dat in dit uitzonderlijke geval, gelet op
voornoemde feiten en omstandigheden, alsmede gehoord de conclusie van de
procureur-generaal, art. 1:197 BW in strijd komt met art. 8 EVRM, omdat
door onverkorte toepassing van eerstgenoemde wetsbepaling inbreuk zou
worden gemaakt op het familie- en gezinsleven van appellanten en de
minderjarige Wendy Julia.

6.4. Art. 1:197 BW kan mitsdien te dezen geen toepassing vinden.

7. De slotsom. 7.1. Het hof zal op grond van het vorenoverwogene de
beschikking waarvan beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende het
inleidend verzoek van de officier van justitie te Groningen tot
verbetering van de geboorteakte van Wendy Julia alsnog afwijzen.

7.2. Het verzoek van appellanten tot het ongedaan maken van de reeds
aangebracht `verbetering’ is derhalve op de hierna te vermelden wijze
voor toewijzing vatbaar.

De beslissing Het gerechtshof: vernietigt de beschikking d.d. 8 juli 1992
van de arrondissementsrechtbank te Groningen,

en opnieuw rechtsdoende:

wijst af de inleidende vordering van de officier van justitie;

gelast de ambtenaar van de Burgerlijke Stand in de gemeente Winschoten
de verbetering en de doorhaling welke in de kantlijn zijn geplaatst van
de geboorteakte nummer 11B0207 van het jaar 1992 van Wendy Julia,
ingeschreven in het register van geboorten van de gemeente Winschoten
ongedaan te maken.

Rechters

Mrs. Falkena, Wachter, Van Eck