Instantie: Rechtbank Groningen, 10 augustus 1993

Instantie

Rechtbank Groningen

Samenvatting


Gedaagde, die eiseres, ondanks eerdere straat- en contactverboden,
optreden van de politie en toepassing van lijfsdwang, blijft lastig vallen,
is veroordeeld om zijn woning te verlaten. Bovendien is hem verboden zich
binnen bepaalde afstand van eiseresses woning op te houden en bevolen eiseres
niet lastig te vallen, versterkt met dwangsom en uitvoerbaar bij lijfsdwang
en met behulp van de sterke arm.

Volledige tekst

Motivering

Vaststaande feiten

Tussen partijen is op grond van de overgelegde stukken en op grond van
hetgeen enerzijds is gesteld en anderzijds is erkend, althans niet of
onvoldoende weersproken, in dit kort geding het navolgende komen vast te
staan.

Bij tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de president van deze
rechtbank van 2 maart 1993 is W, voor zover hier van belang, in verband met
de door hem gepleegde onrechtmatige inbreuk op T’s prive-leven, een algeheel
contactverbod alsmede een straatverbod voor de directe omgeving van haar
woning opgelegd, zulks onder verbeurte van een dwangsom met de mogelijkheid
van lijfsdwang. Bij deurwaardersexploiten van 2 april, 21 april en 12 mei
1993 is W in verband met overtredingen van deze verboden gesommeerd tot
betaling van verbeurde dwangsommen ten belope van een bedrag van in totaal
ƒ 61.500, p. Uiteindelijk is W voor een periode van 39 dagen in gijzeling
genomen in het Huis van Bewaring te Groningen. Voorts is hij op 22 juni 1993
wegens een poging tot doodslag van T veroordeeld tot honderd uur
dienstverlening en is hem een voorwaardelijke straf opgelegd van twee maanden
met als bijzondere voorwaarde dat hij zich bij de reclassering dient te
melden voor therapie. W heeft hiertegen hoger beroep aangetekend.

Standpunt van T Het standpunt van T komt, zakelijk weergegeven, hierop neer.
W, die in zijn belevingswereld een relatie met T heeft, blijft ondanks de hem
opgelegde verboden onrechtmatig inbreuk maken op haar prive-leven. Hij blijft
haar, thans reeds vier jaar, lastigvallen door haar te bedreigen, te
achtervolgen wanneer zij haar woning verlaat en door, zowel thuis als op haar
werk, contact met haar te zoeken. (…)

Beoordeling van het geschil

De president is van oordeel dat T, die onder de huidige situatie ernstig
lijdt, zodanig zelfs dat zij zich onder psychiatrische behandeling heeft
moeten laten stellen, het spoedeisend belang bij haar vordering voldoende
aannemelijk heeft gemaakt. Uit de stukken en het ter zitting verhandelde is
gebleken dat W zijn onrechtmatige gedrag jegens T blijft voortzetten. Hij
blijft haar ernstig lastigvallen door herhaaldelijk, zowel thuis als op het
werk, rechtstreeks of telefonisch contact met haar te zoeken – daarbij
bedreigingen uitend – en haar, zelfs tot in het politiebureau te Hoogezand,
te achtervolgen. De tot nu toe minder ver gaande maatregelen hebben geen
effect kunnen sorteren. De reeds eerder opgelegde straat- en contactverboden,
herhaaldelijk politie-optreden en uiteindelijk zelfs de gijzeling van W
hebben er niet toe geleid dat hij zijn gedrag ten goede heeft veranderd.

De president acht deze inbreuk op het prive-leven van T waardoor een normaal
leven haar onmogelijk wordt gemaakt en tot ernstige psychische problemen
aanleiding geeft, onrechtmatig en ontoelaatbaar. De gevorderde voorzieningen
kunnen, nu naar het oordeel van de president aan de belangen van T, om van
verdere inbreuk, verschoond te blijven een groot gewicht dient te worden
toegekend, dan ook, zij het in beperkte vorm, worden gegeven. Daarbij wordt
in aanmerking genomen dat mede gelet op de houding van W ter zitting, die
meent dat op zijn gedrag niets valt aan te merken en dat hulpverlening in
welke vorm dan ook niet noodzakelijk is, moet worden gevreesd dat hij ook in
de toekomst niet van zins is T uit eigen beweging met rust te laten. (…)

Beslissing

De president, rechtdoende in kort geding:

1. veroordeelt W om binnen vier weken na betekening van dit vonnis zijn
woning aan de straat te H. te hebben verlaten en verbiedt hem zich een jaar
lang in een straal van 25 kilometer om de huidige woonplaats van T als
aangegeven op de aan dit vonnis gehechte kaart op te houden;

2. verbiedt W terstond na betekening van dit vonnis T op welke wijze dan ook
lastig te vallen in de ruimste zin van het woord, of haar schade te
berokkenen, een en ander in het bijzonder door haar te hinderen, te
bedreigen, contact op welke wijze ook, met haar te zoeken door middel van
haar familieleden en/of haar partner en/of haar werkgeefster;

3. veroordeelt W aan T te betalen ten titel van dwangsom ween bedrag van ƒ
2.500.- (tweeduizend vijfhonderd gulden) per geconstateerde overtreding, te
voldoen binnen 48 uur nadat deze overtreding aan hem is betekend.

4. bepaalt het maximum van de te verbeuren dwangsommen op ƒ 60.000,
(zestigduizend gulden);

5. verleent T verlof om naast de dwangsom de overtreding van het onder 1. en
2. gegeven verbod ten uitvoer te doen leggen bij lijfsdwang, met dien
verstande dat W vijf aaneengesloten dagen per geconstateerde overtreding met
een maximum van 250 dagen gegijzeld mag worden, binnen 24 uur na betekening
van de overtreding;

6. machtigt T om het onder 1. en 2. gegeven verbod zo nodig met behulp van
de sterke arm van politie en justitie te effectueren;

7. veroordeelt W in de kosten van deze procedure, (…)

Rechters

Mr. Praktiek

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 10 augustus 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker is voltijds werkzaam bij de rijkspolitie, alwaar een
reorganisatie gaande is. Hij zal zijn functie in de nog te vormen nieuwe
organisatie, de regiopolitie, slechts gedeeltelijk (19 uur) kunnen
uitoefenen. De functie die voor de reorganisatie tweeenhalf voltijdse
functie-eenheden omvatten, zal na de reorganisatie worden beperkt tot twee
voltijdse functie-eenheden. In verband met een voorkeursbehandeling voor
vrouwen is van de geldende prioriteitsvolgorde afgeweken en komt verzoeker
slechts in aanmerking voor een gedeeltelijke functie. Verzoeker is van
mening dat de wederpartij hiermee onderscheid naar geslacht maakt in
strijd met de WGB. De Commissie concludeert dat in een provinciale
regeling is vastgelegd dat voorkeursbeleid voor vrouwen ingeval van een
reorganisatei aangemerkt wordt als dienstbelang. Voorts staat vast dat er
een achterstand van vrouwen is. Het voorkeursbeleid voldoet derhalve aan
artikel 5 lid 1 WGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 24 mei 1993 verzocht de heer K. te Renesse (hierna: verzoeker) de
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar
oordeel met spoed uit te spreken over de vraag of de korpsbeheerder van
het regiopolitiekorps Zeeland te Middelburg (hierna: wederpartij) jegens
hem onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

1.2. Verzoeker is voltijds werkzaam bij de rijkspolitie, alwaar een
reorganisatie gaande is. Hij zal zijn functie in de nog te vormen nieuwe
organisatie, de regiopolitie, slechts gedeeltelijk (19 uur) kunnen
uitoefenen. De functie, die voor de reorganisatie tweeeneenhalf voltijdse
functie-eenheden omvatte, zal na de reorganisatie worden beperkt tot twee
voltijdse functie-eenheden. In verband met een voorkeursbehandeling voor
vrouwen komt verzoeker slechts in aanmerking voor een gedeeltelijke
functie. Verzoeker is van mening dat de wederpartij hiermee onderscheid
naar geslacht maakt in strijd met de WGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
spoedprocedure toegepast. Partijen zijn opgeroepen om te verschijnen
tijdens een zitting op 27 juli 1993. Voorafgaand aan de zitting heeft de
wederpartij op verzoek van de Commissie haar standpunt schriftelijk
uiteengezet, met afschrift aan verzoeker.

2.2. Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker – dhr K. (verzoeker) – dhr G.M. Brasser
(bestuurslid Nederlandse Politiebond, gemachtigde)

van de kant van de wederpartij – dhr L.M. Burger (adviseur verweer en
beroep bij het Ministerie van Justitie, gemachtigde)

van de kant van de Commissie – mw mr Y. Telenga (Kamervoorzitter) – mw mr
C.E. van Vleuten (lid Kamer) – mw drs J.A.M. Stolwijk (lid Kamer) – mw mr
M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker is opperwachtmeester der Rijkspolitie in het district
Zeeland. Hij is werkzaam als ‘mentor van de stage-eenheid’ in de genoemde
provincie sinds 1 januari 1984.

3.2. Op dit moment vindt er een grootschalige reorganisatie plaats binnen
het politiebestel. Het doel van deze reorganisatie is de (geleidelijke)
samenvoeging van de rijkspolitie en de gemeentepolitie tot een
regiopolitie. Met ingang van 18 maart 1993 is de regio Zeeland aangewezen
als reorganisatiegebied. Bovenstaande is geregeld in landelijke
regelingen (Besluit sociaal beleidskader reorganisatie politiebestel (Stb.
92, 440) en Sociaal Statuut (Stcrt. 92, 216).) en in de voor Zeeland
geldende Uitvoeringsregeling Sociaal Statuut (hierna: de
Uitvoeringsregeling). Een van de uitgangspunten van de regelingen is dat
een functionaris zijn eigen functie behoudt (de B-status ontvangt), indien
zijn functie in de nieuwe organisatie terugkeert. Het kan evenwel
voorkomen dat de functie weliswaar in de nieuwe organisatie terugkeert,
doch niet in voldoende mate. In dat geval wordt op basis van bepaalde
criteria uitgemaakt, wie niet (volledig) in aanmerking komt voor overgang
in dezelfde functie en een A-status ontvangt. In artikel 6 lid 5 van de
Uitvoeringsregeling, bijlage 1, zijn deze criteria (in aflopende
prioriteitsvolgorde) weergegeven: a. ambtenaren die voor bepaalde tijd in
tijdelijke dienst zijn; b. ambtenaren die voor een proeftijd of voor
onbepaalde tijd in tijdelijke dienst zijn; c. ambtenaren in vaste dienst
die 35 of meer voor pensioen geldige dienstjaren hebben, waarbij ouderen
in leeftijd voor jongeren gaan; d. ambtenaren in vaste dienst die de
leeftijd van 35 jaar nog niet hebben bereikt, te beginnen met hen die het
geringste aantal jaren in overheidsdienst hebben doorgebracht; e.
ambtenaren in vaste dienst die minder dan 35 voor pensioen geldige
dienstjaren hebben en die de leeftijd van 35 jaar hebben overschreden, te
beginnen met hen die het geringste aantal jaren in overheidsdienst hebben
doorgebracht.

In lid 7 van de Uitvoeringsregeling is bepaald dat van bovenstaande
volgorde gemotiveerd kan worden afgeweken, indien het belang van de dienst
zulks vordert. De bevordering van deelname van vrouwen aan het
arbeidsproces, wordt beschouwd als dienstbelang. In artikel 18 van de
Uitvoeringsregeling is een soortgelijke regeling te vinden met betrekking
tot de plaatsing van functionarissen met A-status. Indien men de A-status
ontvangt, wil dat zeggen dat men kan opteren voor een andere aanwezige
passende functie binnen de nieuwe organisatie.

3.3. Naast verzoeker zijn er twee andere personen werkzaam als mentor
stage-eenheid, te weten een man die voltijds werkt, en een vrouw die 19
uren per week werkt. In de nieuwe organisatie zijn er twee
formatieplaatsen voor deze functie. Bij toepassing van de geldende
prioriteitsvolgorde zou in de eerste plaats de vrouwelijke collega en
daarna verzoeker niet in aanmerking komen om in de nieuwe organisatie de
functie van mentor stage-eenheid uit te oefenen. Opdat de vrouw haar
functie behoudt, is op grond van lid 7 van artikel 6 Uitvoeringsregeling
afgeweken van de normale prioriteits-volgorde. Verzoeker heeft om die
reden voor 50% de B-status en voor 50% de A-status gekregen.

3.4. Verzoeker kan zich niet verenigen met het voorlopig besluit aangaande
de A-/B-status genomen door de wederpartij op 18 maart 1993. Hij heeft
bezwaar aangetekend tegen deze beslissing, waarbij hij heeft aangevoerd
dat de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen voorschrijft
dat het verboden is om onderscheid te maken op grond van geslacht. Zijn
bezwaar is afgewezen. De definitieve vaststelling omtrent de A-/B-status
van verzoeker heeft inmiddels plaatsgehad bij brief van 3 mei 1993. In
oktober zal de definitieve plaatsing van A-functionarissen bekend
worden gemaakt.

3.5. De wederpartij heeft in concept een voorkeursbeleid voor vrouwen
vastgelegd in een nota ‘Emancipatieplan’. Dit plan is mede geinspireerd
door het landelijk Politie Emancipatieplan uit februari 1990. Uit het
landelijk Politie Emancipatieplan blijkt dat in 1986 het streefcijfer voor
politievrouwen in de executieve dienst is vastgesteld op 25%. Volgens het
landelijk Politie Emancipatieplan is gebleken dat de huidige stand van
zaken aangeeft (in februari 1990) dat dit streefcijfer zonder extra
inspanningen bij benadering niet zal worden gehaald. Per 1 januari 1988
was het totaal aantal politievrouwen werkzaam in de executieve dienst
binnen de Rijks- en Gemeentepolitie gemiddeld 6,3%.

De Emancipatiecommissie Zeeland pleit ervoor de verhouding man/vrouw in
de organisatie een afspiegeling te laten zijn van de verhouding in de
maatschappij. Vooralsnog echter, wordt de 25% uit het landelijk Politie
Emancipatieplan aangehouden.

De wederpartij heeft aangegeven dat er bij de regiopolitie Zeeland 45
vrouwen en 514 mannen in (executieve) dienst zijn, in vier verschillende
categorieen (rangen), als volgt weergegeven.

vrouwen mannen
Categorie I (hoogste klasse) 1 9
Categorie II 1 136
Categorie III 18 307
Categorie IV 25 62
+++ +++++
Totaal 45 514

Verzoeker is ingedeeld in categorie II. De vrouwelijke en mannelijke
collega van verzoeker zijn ingedeeld in categorie III. Het
functiewaarderingsniveau van de functie mentor stage-eenheid is echter
voor alle drie gelijk.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoeker brengt het volgende naar voren. Van de prioriteitsvolgorde
kan inderdaad op grond van artikel 6 lid 7 van de Uitvoeringsregeling
worden afgeweken, indien het belang van de dienst zulks vordert. In de
eerste plaats valt op dat deze zinsnede pas in de Zeeuwse regeling is
opgenomen nadat de landelijk Politie Emancipatie Commissie in een brief
d.d. 11 november 1992 er op had gewezen dat vrouwen minder kans hebben om
geplaatst te worden in de nieuwe organisatie vanwege de prioriteitsvolg-
orde. In eerste instantie is deze brief door het georganiseerd overleg
in feite voor kennisgeving aangenomen. In Zeeland was namelijk geen
emancipatiebeleid voor de politie geformuleerd. Later is de conceptnota
Emancipatieplan opgesteld. De Uitvoeringsregeling, met daarin opgenomen
artikel 6 lid 7 is vervolgens op 11 maart 1993 vastgesteld door het
georganiseerd overleg Zeeland.

In de tweede plaats kan op grond van de van toepassing zijnde regelingen
slechts gemotiveerd worden afgeweken van de prioriteitsvolgorde. De
wederpartij heeft haar beslissing jegens hem onvoldoende gemotiveerd. Het
niet duidelijk motiveren is tevens in strijd met artikel 7A:1637ij lid 4
van het Burgerlijk Wetboek. De werkgever is ook volgens dit artikel immers
verplicht om de reden voor de voorkeurs- behandeling duidelijk te
vermelden.

Verder is geen definitieve vorm van voorkeursbeleid voor de regiopolitie
Zeeland geformuleerd. Niet is vastgesteld of er een achterstand van de
genoemde voorkeursgroepen is noch is de doelstelling geformuleerd. Zelfs
moet de conceptnota nog in het georganiseerd overleg behandeld worden.
Bovendien is het bevoegd gezag, te weten de Korpsbeheerder, de Korpschef
en de Minister van Justitie, niet op de hoogte van deze nota. Verzoeker
is verder van mening dat naast het aantal vrouwen in de executieve dienst
ook het aantal vrouwen in de burgerfuncties (dat zijn degenen die geen
politie-opleiding gevolgd hebben) meegeteld moet worden. Van de ambtenaren
in burgerfuncties is 54% vrouw. In de executieve dienst is 7,2% vrouw.

3.7. De wederpartij brengt het volgende naar voren. Het voorkeursbeleid
van de provincie steunt op het rijksoverheidsbeleid terzake van
emancipatie binnen het politiebestel. De bepaling waar het hier om gaat,
is in de Uitvoerings- regeling opgenomen na een daartoe strekkend advies
van de landelijk Politie Emancipatie Commissie. Deze heeft in haar reeds
eerder genoemde brief gesteld dat de prioriteitsvolgorde de achterstand
van vrouwen alleen maar zal versterken, met name bij functies in het
middenkader en bij specialistische functies (zoals in casu). Dit is ook
de reden waarom op grond van voorkeursbehandeling is afgeweken van artikel
6 lid 5 Uitvoeringsregeling. Op grond van bovenstaande kan niet gezegd
worden dat in strijd met de WGB is gehandeld.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt naar
geslacht in de arbeidsvoorwaarden in strijd met artikel 1a WGB door in het
nadeel van verzoeker van artikel 6 lid 5 Uitvoeringsregeling af te wijken.

Artikel 1a WGB schrijft voor dat het bevoegd gezag geen onderscheid mag
maken tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden. Van dit verbod
mag volgens artikel 5 lid 1 WGB worden afgeweken, indien het gemaakte
onderscheid beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen
teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen.

4.2. De wederpartij is van mening dat zij niet in strijd met de WGB
gehandeld heeft aangezien zij een voorkeursbehandeling/voorkeursbeleid
voor vrouwen heeft toegepast. Verzoeker daarentegen is van mening dat de
wederpartij geen voorkeursbeleid heeft, aangezien dit nooit is vastgesteld
en nog in de conceptfase verkeert. De reden voor de voorkeursbehandeling
is ook nimmer aan hem meegedeeld. Bovendien is verzoeker van mening dat
er geen ondervertegenwoordiging van vrouwen is, daar het aantal vrouwen
in burgerfuncties meegerekend moet worden.

4.3. De vraag die voorligt, is of het beroep van de wederpartij op artikel
5 lid 1 WGB kan slagen, gelet op vorenstaande.

De Commissie overweegt hieromtrent als volgt. Hoewel een uitgebreid
voorkeursbeleid voor de regiopolitie Zeeland nog niet definitief is
vastgesteld, is reeds een voorkeursbeleid vastgelegd in artikel 6 lid 7
van de Uitvoeringsregeling, welke regeling algemeen bekend is bij de
politie in de regio Zeeland. Op grond van die regeling heeft de
wederpartij in casu een voorkeursbehandeling voor de bewuste vrouwelijke
mentor stage-eenheid toegepast. Een voorkeursbehandeling van vrouwen is
toegestaan, indien er sprake is van een ondervertegenwoordiging van
vrouwen in bepaalde functies. Onbetwist is, dat er een achterstand van
vrouwen is in de executieve dienst. Volgens de overgelegde cijfers zijn
er 45 vrouwen en 514 mannen werkzaam in de regio Zeeland. In de executieve
dienst zijn slechts 7,2% vrouwen. De achterstand van vrouwen in
specialistische functies, zoals in casu, is gelet op de brief van de
landelijk Politie Emancipatie Commissie, nog groter. De Commissie is van
oordeel dat alleen naar de executieve dienst gekeken moet worden, niet ook
naar de burgerfuncties. De voorkeursbehandeling in casu is een
uitvloeisel van de in het landelijk Politie Emancipatieplan opgenomen
doelstelling om “over een periode van 10 jaar te komen tot een
aanzienlijke vergroting van het aantal vrouwen in de executieve dienst”
(pagina 5). Dit wordt herhaald op pagina 6 waar gesproken wordt van
“strukturele veranderingen binnen de politie-organisatie die het mogelijk
maken dat meer vrouwen in de executieve dienst werkzaam zijn en blijven
[ …]”. Daaruit kan worden afgeleid dat het hier gaat om een aparte
functiesoort waarin een hogere participatie van vrouwen gewenst is.

4.4. Hoewel wellicht het nodige aan te merken is op de wijze waarop de
beslissing die voorkeursbehandeling inhield richting verzoeker is
gemotiveerd, kan de Commissie op grond van bovenstaande niet concluderen
dat de wederpartij jegens hem in strijd met artikel 1a WGB gehandeld
heeft. Immers in de Uitvoeringsregeling is al neergelegd dat van de
prioriteitsvolgorde kon worden afgeweken, ter bevordering van deelname van
vrouwen. Dit is zelfs als dienstbelang aangemerkt.

De Commissie is dan ook van oordeel dat de voorkeursbehandeling van de
vrouwelijke mentor stage-eenheid voldoet aan de eisen die de Commissie
stelt aan voorkeursbehandeling en derhalve aan artikel 5 lid 1 WGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Korpsbeheerder van de
Regiopolitie Zeeland te Middelburg jegens de heer K. te Renesse geen
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel 1a WGB,
aangezien het gemaakte onderscheid gebaseerd was op een
voorkeursbehandeling van vrouwen, welke artikel 5 lid 1 WGB toelaat.

Rechters

mw mr Y. Telenga (Kamervoorzitter), mw mr C.E. van Vleuten (lidKamer), mw drs J.A.M. Stolwijk (lid Kamer), mw mr M.M. Hubner(adjunct-secretaris).

Instantie: Hof van Justitie EG, 2 augustus 1993

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Nachtarbeid (vrouwen) van de Internationale Arbeidsorganisatie De
nationale rechter heeft de plicht artikel 5 EG-richtlijn 76/207 toe te
passen, waarbij nationale wetgeving die hiermee in strijd is buiten
toepassing moet worden gelaten, tenzij het toepassen van een dergelijke
bepaling noodzakelijk is voor de Lidstaat om verplichtingen aangegaan voor
de inwerkingtreding van het EEG-verdrag, met derde staten na te leven.

Volledige tekst

1. Par jugement du 22 mai 1991, parvenu a la Cour le 18 juin suivant,
le tribunal de police de Metz (France) a pose, en application de l’article
177 du traite CEE, une question prejudicielle portant sur l’interpretation
des articles 1 a 5 de la directive 76/207/CEE du Conseil, du 9 fevrier 1976,
relative a la mise en oeuvre du principe de l’egalite de traitement entre
hommes et femmes en ce qui concerne l’acces a l’emploi, a la formation et a
la promotion professionnelles, et les conditions de travail (JO L 39, p. 40,
ci-apres la ‘directive’).

2. Cette question a ete posee dans le cadre d’une procedure penale engagee
par le ministere public et la direction du travail et de l’emploi contre M.
Levy, directeur de la SA Nouvelle Falor, prevenu d’avoir employe, le 22 mars
1990, 23 femmes a un travail de nuit en infraction a l’article L 213-1 du
code du travail francais (ci-apres la ‘loi francaise’), infaction passible
d’une amende en application notamment de l’article R 261-7 de meme code.

3. Ces dispositions ont ete adoptees pour mettre en oeuvre la convention no.
89, de l’Organisation internationale du travail, du 9 juillet 1948,
concernant le travail de nuit des femmes occupees dans l’industrie (ci-apres
la ‘convention OIT’), dont la ratification a ete autorisee en France par la
loi no. 53-603 du 7 juillet 1953. La ratification a ete enregistree par le
directeur general du Bureau international du travail le 21 septembre 1953.

4. L’article 3 de la convention OIT, dont les termes sont repris, pour
l’essentiel, par la loi francaise, dispose: ‘Les femmes, ans distinction
d’age, ne pourront etre employees pendant la nuit dans aucune entreprise
industrielle, publique ou privee, ni dans aucune dependance d’une de ces
entreprises, a l’exception des entreprises ou sont seuls employees les
membres d’une meme famille.’

5. Devant le tribunal de police de Metz, M. Levy, requerant au principal, a
fait valoir que la loi francaise etait incompatible avec l’article 5 de la
directive, lequel prevoit: ‘Les etats membres prennent les mesures
necessaires afin que soient supprimees les dispositions legislatives,
reglementaires et administratives contraires au principe de l’egalite de
traitement’.

6. Le tribunal de police a alors decide de surseoir a statuer et de poser a
la Cour la question prejudicielle suivante: ‘La directive no. 76-207 du
fevrier 1976 en ses articles 1 a 5 doit-elle etre interpretee en ce sens
qu’une legislation nationale prohibant le travail de nuit seules femmes
serait discriminatoire compte tenu en outre de l’article 3 de la Convention
no. 89 de l’Organisation Internationale du Travail interdisant le travail de
nuit des femmes a laquelle la France a adhere?’

7. Pour un plus ample expose des faits du litige au principal, du deroulement
de la procedure, de la reglementation applicable ainsi que des observations
presentees a la Cour, il est renvoye au rapport d’audience. Ces elements du
dossier ne sont repris ci-apres que dans la mesure necessaire au raisonnement
de la Cour.

8. Avant de repondre a la question prejudicielle posee, il y a lieu
d’observer que l’interdiction du travail de nuit des femmes prevue tant par
la convention OIT que par la loi francaise est assortie de diverses
derogations qui ont ete invoquees par M. Levy devant la juridiction de
renvoi. Toutefois, la question de savoir si M. Levy peut en beneficier
n’etant pas pertinente pour la solution du probleme pose par la question
prejudicielle, ces derogations resteront en dehors du present debat.

9. Dans l’arret du 25 juillet 1991, Stoeckel (C-345/89, Rec. p. I-4047), la
Cour a dit pour droit que l’article 5 de la directive est suffisamment pris
pour creer a la charge des Etats membres l’obligation de ne pas poser en
principe legislatif l’interdiction du travail de nuit des femmes, meme si
cette obligation comporte des derogations, alors qu’il n’existe aucune
interdiction du travail de nuit pour les hommes. Il en resulte que, en
principe, le juge national a l’obligation d’assurer le plein effet de cette
regle en laissant inappliquee toute disposition nationale contraire (voir
arret du 9 mars 1978, Simmenthal, 106/77, Rec. p. 629).

10. En l’occurence, la question prejudicielle posee vise essentiellement a
savoir si la meme obligation s’impose au juge national lorsque, la
disposition nationale qui s’avere incompatible avec la norme communautaire
est destinee a mettre en oeuvre une convention qui, telle la convention OIT,
a ete conclue par l’Etat membre concerne avec d’autres Etats membres et des
Etats tiers anterieurement a l’entree en vigueur du traite CEE (ci-apres une
‘convention internationale anterieure’).

11. L’article 234 du traite dispose, dans son premier alinea, que les droits
et obligations resultant de conventions conclues anterieurement a l’entree
en vigueur du traite, entre un ou plusieurs Etats membres d’une part, et un
ou plusieurs Etats tiers d’autre part, ne sont pas affectes par les
dispositions du traite. Le deuxieme alinea oblige toutefois les Etats membres
a recourir a tous les moyens appropries pour eliminer les incompatibilites
eventuelles entre une telle convention et le traite. L’article 234 a une
portee generale et il s’applique a toute convention internationale, quel que
soit son objet, susceptible d’avoir une incidence sur l’application du traite
(voir arret du 14 octobre 1980, Burgoa, 812/79, Rec. p. 2787, point 6).

12. Ainsi qu’il resulte de l’arret du 27 fevrier 1962, Commission/Republique
italienne (10/61, Rec. p. 1), l’article 234, premier alinea, a pour objet de
preciser, conformement aux principes du droit international, que
l’application du traite n’affecte pas l’engagement de l’Etat membre concerne
de respecter les droits des Etats tiers resultant d’une convention
anterieure, et d’observer des obligations correspondantes. Il s’ensuit que,
dans cette disposition, les termes ‘droits et obligations’ se referent, en
ce qui concerne les ‘droits’, aux droits des Etats tiers et, en ce qui
concerne les ‘obligations’, aux obligations des Etats membres.

13. Par consequent, il importe, pout determiner si une norme communautaire
peut etre tenue en echec par une convention internationale anterieure,
d’examiner si celle-ci impose a l’Etat membre concerne des obligations dont
l’execution peut encore etre exigee par les Etats tiers qui sont parties a
la convention.

14. A cet egard, la Commission soutient que, des lors que la Cour a dit pour
droit dans l’arret du 25 juillet 1991, Stoeckel, precite, que le souci de
protection qui a inspire a l’origine l’interdiction de principe du travail
de nuit feminin n’apparait plus fonde, les Etats membres sont obliges, en
vertu de l’article 5, paragraphe 2, sous c), de la directive, de prendre des
mesures necessaires afin que soient revisees celles des dispositions
legislatives, reglementaires et administratives contraires au principe de
l’egalite de traitement. Lorsque les dispositions legislatives a reviser
resultent de la conclusion anterieure de conventions internationales, telle
la convention OIT, les mesures a prendre par les Etats membres sont de meme
nature que les ‘moyens appropries’ auxquels ceux-ci doivent recourir, en
application de l’article 234, deuxieme alinea, du traite, pour eliminer les
incompatibilites constatees entre ces conventions internationales et le droit
communautaire, a savoir l’extension de l’interdiction du travail de nuit aux
travailleurs de l’autre sexe ou la denonciation de la convention
internationale anterieure.

15. La Commission ajoute que, en tour etat de cause, l’obligation decoulant
de la convention OIT de ne pas faire travailler les femmes durant la nuit ne
saurait permettre a un Etat membre de ne pas respecter le principe de
l’egalite de traitement entre hommes et femmes, droit fondamental de la
personne humaine dont le respect fait partie integrante des principes
generaux du droit dont la Cour assure le respect (voir arret du 17 decembre
1970, Internationale Handelsgesellschaft, 11/70, Rec. p. 1125). Elle fait
valoir que, selon la jurisprudence de la Cour europeenne des droits de
l’homme (voir en particulier l’arret de 28 mai 1985, Abdulaziz, Cabales et
Balkandali, serie A, no. 94), un traitement different des femmes par rapport
aux hommes doit etre justifie par des motifs objectifs et raisonnables et
doit respecter un rapport raisonnable de proportionnalite entre les moyens
employes et le but vise. Compte tenu de la similarite des risques auxquels
les travailleurs de nuit, hommes ou femmes, sont exposes, un traitement
different des femmes par rapport aux hommes ne pourrait etre justifie que par
la necessite de proteger la condition biologique de la femme.

16. En reponse a cette argumentation, il y a lieu de souligner que, s’il est
exact que l’egalite de traitement entre hommes et femmes constitue un droit
fondamental reconnu par l’ordre juridique communautaire, sa mise en oeuvre,
meme sur le plan communautaire, a ete progressive, necessisant l’intervention
du Conseil par voie de directives, et que ces directives admettant, a titre
temporaire, certaines derogations au principe de l’egalite de traitement.

17. Dans ces conditions, il ne suffit pas d’invoquer le principe de l’egalite
de traitement pour faire echec a l’execution des obligations qui incombent
a un Etat membre dans ce domaine en vertu d’une convention internationale
anterieure, obligations dont le respect est sauvegarde par l’article 234,
premier alinea, du traite.

18. La Commission tire argument, en outre, de l’evolution du droit
international dans ce domaine et, notamment, de la convention sur
l’elimination de toutes les formes de discrimination a l’egard des femmes,
faite a New York le 18 decembre 1979 (ci-apres la ‘convention de New York’),
ratifiee par la France le 14 decembre 1983, ainsi que de l’evolution qui
s’est operee au sein meme de l’Organisation internationale du travail. En ce
qui concerne cette derniere, la Commission fait specialement reference au
protocole de 1990 relatif a la convention OIT de 1948, a la convention OIT
no. 171 sur le travail de nuit de 1990 et a la recommandation OIT no. 178 sur
le travail de nuit de 1990, qui ont tous ete adoptes de 26 juin 1990.

19. Il est vrai que les dispositions d’une convention internationale peuvent
etre privees de force obligatoire, s’il apparait que toutes les parties a
cette convention se sont engagees par une convention ulterieure, dont les
dispositions sont incompatibles avec celles de la premiere convention a tel
point qu’il est impossible d’appliquer les deux conventions en meme temps
(voir l’article 59, paragraphe 1, sous b), de la convention de Vienne sur le
droit des traites, di 21 mars 1986).

20. En l’occurrence, s’il ressortait de l’evolution du droit international,
telle qu’evoquee par la Commission, que l’interdiction du travail de nuit des
femmes, prevue par la convention OIT, a ete abrogee en vertu de conventions
posterieures liant les mes parties, les dispositions de l’article 234,
premier alinea, du traite ne seraient pas applicables. Rien ne s’opposerait
alors a ce que le juge national applique l’article 5 de la directive, tel
qu’il a ete interprete par la Cour dans l’arret du 25 juillet 1991, precite,
et ecarte les dispositions nationales qui s’y revelent contraires.

21. Toutefois, ce n’est pas a la Cour dans le cadre d’une procedure
prejudicielle, mais au juge national qu’il appartient de verifier quelles
sont les obligations qui s’imposent, en vertu d’une convention internationale
anterieure, a l’Etat membre concerne et d’en tracer les limites de maniere
a determiner dans quelle mesure ces obligations font obstacle a l’application
de l’article 5 de la directive.

22. Au vu des considerations qui precedent, il convient de repondre a la
question prejudicielle posee que le juge national a l’obligation d’assurer
le plein respect de l’article 5 de la directive 76/207 en laissant
inappliquee toute disposition contraire de la legislation nationale, sauf si
l’application d’une telle disposition est necessaire pour assurer l’execution
par l’Etat membre concerne d’obligations resultant d’une convention conclue
anterieurement a l’entree en vigueur du traite CEE avec des Etats tiers.

Sur les depens

23. Les frais exposes par les gouvernements francais et allemand ainsi que
par la Commission des Communautes eruopeennes, qui ont soumis des
observations a la Cour, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement. La
procedure revetant, a l’egard des parties au principal, le caractere d’un
incident souleve devant la jurisdiction nationale, il appartient a celle-ci
de statuer sur les depens. Par ces motifs

La Cour,

statuant sur la question a elle soumise par le tribunal de police de Metz,
par jugement du 22 Mai 1991, dit pour droit:

Le juge national a l’obligation d’assurer le plein respect de l’article 5 de
la directive 76/207/CEE, du Conseil, du 9 fevrier 1976, relative a la mise
en oeuvre du principe de l’egalite de traitement entre hommes et femmes en
ce qui concerne l’acces a l’emploi, a la formation et a la promotion
professionnelles, et les conditions de travail, en laissant inappliquee toute
disposition contraire de la legislation nationale, sauf si l’application
d’une telle disposition est necessaire pour assurer l’execution, par l’Etat
membre concerne, d’obligations resultant d’une convention conclue
anterieurement a l’entree en vigueur du traite CEE avec des Etats tiers.

Noot

In dit arrest staat de vraag centraal in hoeverre het verbod op nachtarbeid
van vrouwen, zoals neergelegd in artikel L 213-1 van de Franse Code du
travail in strijd is met de artikelen 1 tot 5 van richtlijn 76/207 EEG van
de Raad van 9 februari 1976 betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel
van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot
het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien
van de arbeidsvoorwaarden, de zogenaamde tweede richtlijn.

Deze Franse wetgeving vloeit rechtstreeks voort uit Frankrijks gebondenheid
aan Verdrag 89 van de Internationale Arbeidsorganisatie (IAO), een verdrag
uit 1948 dat Frankrijk in 1953 heeft geratificeerd.

In de prejudiciele vraag die het Tribunal de police van Metz heeft gesteld,
komt de gebondenheid aan dit verdrag nadrukkelijk aan de orde. Voor de goede
orde eerst de feiten: Levy, directeur van een charcuteriezaak, werd vervolgd
in verband met overtreding van genoemd artikel L 213-1 van de Franse
Arbeidswet. Dit artikel bepaalt dat vrouwen geen nachtarbeid mogen verrichten
in fabrieken, manufacturen, mijnen en steengroeven, werkplaatsen, ateliers
en in de bijgebouwen ervan van welke aard dan ook.

De arbeidsinspectie constateerde dat in de nacht van 22 maart 1990, 23
vrouwen in strijd met deze bepaling aan het werk waren en dat er geen
uitzonderingsbepaling op het verbod van toepassing was. De zaak vertoont erg
veel overeenkomsten met een eerdere casus inzake nachtarbeid die het Hof
behandelde. In de zaak Stoeckel (zaak C-345/89, Jur 1991, p. I-4047 ev., RN
1991, 233, m.nt. E. Steyger) stond ook de vraag centraal in hoeverre artikel
L 213-1 van de Code du travail in strijd is met artikel 5 van richtlijn
76/207.

In zijn uitspraak toetste het Hof inhoudelijk en kwam tot de conclusie dat
artikel 5 van de richtlijn volgens vaste jurisprudentie voldoende nauwkeurig
is bepaald om verplichtingen voor de Lidstaten te scheppen en dat het verbod
op nachtarbeid van vrouwen daarmee in strijd was als er geen verbod op
nachtarbeid voor mannen tegenover stond. In zijn toets stond het Hof
uitvoerig stil bij de vraag of nachtarbeid valt onder de
beschermingsclausule, die artikel 2 lid 3 van de tweede richtlijn kent. Het
kwam echter tot de conclusie dat de beschermingsgedachte, waardoor het
principiele verbod oorspronkelijk werd gemotiveerd, niet langer gefundeerd
was en daardoor niet als rechtvaardigingsgrond kon dienen.

Hoewel advocaat-generaal Tesauro in zijn conclusie wel inging op Frankrijks
verplichtingen in het kader van de IAO en de schending van artikel 234
EEG-verdrag, die daaruit mogelijkerwijs zou kunnen voortvloeien, nam het Hof
geen van deze argumenten over. Zo gemakkelijk komt het Hof er in de zaak Levy
niet vanaf, omdat juist over deze schending een vraag gesteld wordt. Artikel
234 EEG-verdrag is te lezen als een voorrangsregel en bepaalt, voor zover
hier van belang: ‘De rechten en verplichtingen voortvloeiende uit
overeenkomsten voor de inwerkingtreding van dit Verdrag gesloten tussen een
of meer Lidstaten enerzijds en een of meer derde Staten anderzijds, worden
door de bepalingen van dit Verdrag niet aangetast. Voor zover deze
overeenkomsten niet verenigbaar zijn met dit Verdrag maken de betrokken
Lidstaten gebruik van alle passende middelen om de vastgestelde
onverenigbaarheid op te heffen …..’.

Het verdrag, waarvan in deze zaak sprake is, is het al genoemde Verdrag 89
van de IAO. Wat dat betreft wordt aan alle voorwaarden die in artikel 234
worden gesteld voldaan. De EEG is immers pas in 1957 opgericht. Onderzocht
moet worden, volgens het Hof, of Verdrag 89 verplichtingen creeert voor
Frankrijk waar rechten voor derde staten uit voortvloeien. Daarbij refereert
hij aan opmerkingen van de kant van de Commissie. Deze wijst in de eerste
plaats op de verplichting die voortvloeit uit artikel 234 om alle passende
middelen te hanteren om de onverenigbaarheid op te heffen. Frankrijk is
daarin volgens de Commissie tekort geschoten. Het had immers het verdrag op
kunnen zeggen, of het verbod ook van toepassing kunnen verklaren op mannen.
Bovendien, zo merkt de Commissie op, tast het verbod van nachtarbeid van
vrouwen, zoals Verdrag 89 voorschrijft, een fundamenteel mensenrecht aan,
namelijk het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Zij
wijst daarbij op jurisprudentie van het Europese Hof voor de rechten van de
mens waarin naar voren komt dat een dergelijk verschil in behandeling slechts
te rechtvaardigen valt met objectieve en redelijke motieven, waarbij er
tevens sprake moet zijn van een evenredigheid tussen doel en middel.

Aangezien de risico’s waaraan nachtarbeiders worden blootgesteld voor mannen
en vrouwen gelijk zijn gaat het niet aan slechts vrouwen te beschermen. Dit
argument neemt het Hof niet over. Het zwakt het communautaire streven naar
gelijke behandeling van mannen en vrouwen af door te stellen dat dit streven
geleidelijk is ingevoerd en dat er steeds uitzonderingen op het beginsel
mogelijk zijn geweest. Het inroepen van dit beginsel is daarmee onvoldoende
om de werking van artikel 234 opzij te zetten. Ook wijst de Commissie op de
ontwikkelingen in het internationale recht op dit gebied. Daarbij noemt zij
het VN-Vrouwenverdrag, dat Frankrijk in 1983 ratificeerde (en waarin niets
is geregeld met betrekking tot deze problematiek, maar dit terzijde) en de
ontwikkelingen binnen de IAO zelf, waar in 1991 een verdrag en een
aanbeveling totstandgekomen zijn, waarin nachtarbeid in brede zin centraal
staat. Daarnaast heeft de IAO, eveneens in 1991, een protocol aangenomen bij
Verdrag 89 waarin het verbod op nachtarbeid voor vrouwen aanmerkelijk
genuanceerd wordt. Het Hof erkent de internationaalrechtelijke regel dat een
later verdrag een ouder verdrag vervangt, mits dezelfde staten daarbij partij
zijn.

Het is echter niet aan het Hof, maar aan de nationale rechter om in deze een
afweging te maken. Daarbij staat het de nationale rechter vrij om de
interpretatie, zoals het Hof die heeft gegeven in de zaak Stoeckel, te
hanteren. Het Hof zelf kan deze procedure echter niet uitvoeren in een
prejudiciele procedure. En daarmee verwijst het Hof de zaak terug naar de
nationale rechter. Concluderend stelt het Hof dan ook vast, dat de nationale
rechter artikel 5 van de richtlijn volle ruimte moet geven, waarbij wetgeving
die hiermee in strijd is buiten toepassing moet blijven, behalve als een
Lidstaat verplichtingen heeft jegens derde staten op grond van oudere
verdragen.

Franse vrouwen zullen van deze uitspraak weinig wijzer worden; naar alle
waarschijnlijkheid zal de nationale rechter, op grond van deze uitspraak van
het Hof en met de kennis dat Frankrijk het betreffende verdrag in 1992 heeft
opgezegd, de Franse wettelijke bepaling buiten toepassing laten, waardoor het
verbod van nachtarbeid voor vrouwen feitelijk wordt opgeheven. Het is immers
niet voor de hand liggend dat de nationale rechter zal besluiten het verbod
ook op mannen van toepassing te verklaren.

Volkenrechtelijk gezien is deze uitspraak echter opmerkelijk. Het Europese
Hof heeft nogal eens de neiging om de eigen rechtsorde van de Unie zeer hoog
aan te slaan. Nieuwe internationale verplichtingen die de Lidstaten aangaan
moeten dan ook in dat licht worden bekeken (AETR, jur. 1971, p. 263), zodat
in voorkomende gevallen zal blijken dat de Lidstaten op die onderdelen hun
autonomie hebben verloren. In een recent advies heeft het Hof nog bepaald dat
de bevoegdheid om bepaalde verdragen te sluiten voor een deel ook bij de
Gemeenschap kan berusten. (Advies 2/91, PB 1993/C109/01).

Het ging in dat geval overigens om de vraag of Lidstaten competent zijn om
een bepaald IAO-verdrag te ratificeren. Wellicht moet de hier besproken
uitspraak van het Hof bekeken worden in dat kader en is zij te lezen als een
tegemoetkoming aan de IAO, om de relatie tussen beide internationale
organisaties niet verder te verscherpen. Over het inroepen van het
gelijkheidsbeginsel om het verbod op nachtarbeid van vrouwen op te heffen is
het nodige geschreven. (Zie in dit verband bijvoorbeeld K. Wentholt, Arbeid
en zorg, p. 105 ev.) In deze discussie heeft, in ieder geval op Nederlands
niveau, het (materiele) gelijkheidsbeginsel het ruimschoots gewonnen van de
specifiek beschermende maatregelen die een eigen regeling voor vrouwen zou
kunnen rechtvaardigen.

In de zaak Stoeckel bleek, dat ook in EG-verband deze opvatting als de
heersende moet worden gezien. De hier geannoteerde uitspraak levert in dit
verband geen nieuwe zienswijze op. Eenzelfde indruk kan men krijgen over de
discussie op IAO niveau. Binnen deze laatste organisatie is de discussie
echter verruimd, wat uiteindelijk heeft geleid tot een verdrag over
nachtarbeid in brede zin, waarin niet alleen vrouwen, maar ook mannen
beschermd worden tegen de kwalijke invloeden van nachtarbeid en waarin het
belang van het kunnen combineren van werk en zorg- en gezinstaken wordt
onderstreept. Het zou mijns inziens een goede zaak zijn als ook de Unie een
dergelijke regeling op grond van haar bevoegdheden ex artikel 118a
EEG-verdrag zou implementeren.

Malva Driessen

Rechters

Mrs Due, Rodriguez, Zuleeg, Mancini, Joliet, Schockweiler, Moitinho deAlmeida, Grevisse, Diez de Velasco, Kapteyn, Edward

Instantie: Hof van Justitie EG, 2 augustus 1993

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Marshall’s beroep op schadevergoeding wegens discriminatoir ontslag
overstijgt in omvang de daarvoor gestelde limiet in de Sex Discrimination
Act. De House of Lords vraagt of het stellen van een wettelijke limiet in
overeenstemming is met richtlijn 76/207 of volledige schadevergoeding
inclusief rente geboden is en of de betreffende bepaling uit de richtlijn
directe werking heeft. Daadwerkelijke rechtsbescherming bij discriminatoir
ontslag biedt de Lidstaten weinig beleidsvrijheid in de sanctionering. De
werknemer moet worden teruggenomen, of er moet financiele compensatie
worden geboden. Is voor de laatste mogelijkheid gekozen, dan vergt herstel
van gelijkheid van kansen een volledige vergoeding van de schade inclusief
rente. Het a priori stellen van een wettelijke limiet is daarmee in
strijd. Een particulier kan zich direct op artikel 6 richtlijn 76/207
beroepen tegenover de Staat of een afgeleide daarvan.

Volledige tekst


Het antwoord van het Hof op de derde vraag, tot slot, naar de mogelijkheid
van particulieren zich tegenover de Staat rechtstreeks op artikel 6 tweede
richtlijn te kunnen beroepen, is van belang voor de mogelijkheid van
individuen de bovengeschetste gevolgtrekkingen zelf voor de nationale
rechter af te dwingen. Weliswaar is er de plicht voor de rechter tot
richtlijnconforme interpretatie van de wet ‘zoveel als mogelijk is’, maar
in dat laatste ligt nu juist de onduidelijkheid. Impliceert
richtlijnconforme interpretatie ook een ‘contra legem’-beslissing door de
rechter? Beweerd kan worden dat dit in bijvoorbeeld de Dekker-zaak al het
geval was omdat het wettelijke voorschrift rechtvaardigingsgronden in de
beoordeling van een onrechtmatige daad te betrekken buitenwerking werd
gesteld. Met deze Marshall-zaak zou het echter wel overduidelijk worden.

De Engelse wet stelt klip en klaar een limiet, daar valt weinig aan te
interpreteren. Het Hof stond hier voor een dilemma. Zou niet voor de weg
van richtlijnconforme interpretatie (en dus de contra legem consequentie)
worden gekozen, dan moest artikel 6 tweede richtlijn directe werking
worden verleend. Dat ligt echter niet voor de hand. Voorwaarden voor
directe werking zijn, dat de rechten die in de richtlijnbepaling zijn
neergelegd onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn af te leiden. De
bewoordingen van artikel 6 zijn echter algemeen van strekking en zeker
niet onvoorwaardelijk. Het verplicht de Lid-Staten het doel van de
richtlijn te verzekeren door effectieve sanctionering en de effectieve
mogelijkheid van een beroep in rechte. Of de nationale wetgever al dan
niet een rechtsingang heeft geschapen is nog wel eenduidig te
beantwoorden, maar wat een ‘effectieve sanctie’ is, is niet nauwkeurig en
laat de Lid-Staten een keuze. In Colson en in Harz (79/83, JUR 1984, 1921)
werd geen directe werking van artikel 6 aangenomen. Juist in Colson
ontwikkelde het Hof daarop het leerstuk van de richtlijnconforme
interpretatie. In Johnston (222/84, JUR 1986, 1651; RVR 1992, 14), waar
de vraag opnieuw aan de orde kwam, werd aan het effectieve beroep in
rechte directe werking verleend. Maar aan de sanctioneringsplicht werd
wederom directe werking onthouden.

In bovenstaande uitspraak gaat het Hof echter ‘om’. De uitleg die aan
artikel 6 is gegeven wanneer het de sanctionering betreft van het verbod
van discriminatoire arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder ontslag (artikel
5 richtlijn), impliceert volgens het Hof directe werking. Ook al erkent
het Hof dat er verschillende alternatieven bestaan voor de Lid-Staat om
het doel van de richtlijn te realiseren, in een situatie als deze is er
geen beleidsvrijheid in de toepassing van de gekozen optie (r.o. 36).
Daarenboven is het zo, dat het feit dat richtlijnen de Lid-Staten vrij
laten in middelen, niet verhindert dat rechten die op grond van de
richtlijnbepalingen zelf voldoende nauwkeurig zijn, door het individu
kunnen worden afgedwongen.

Voor de individuele rechtzoekende is dit een mooie ontwikkeling. Directe
werking van artikel 6 geeft de mogelijkheid de nationale
sanctiemaatregelen die zijn gesteld op overtreding van de gelijke
behandelingswetgeving, door de nationale rechter te laten toetsen aan het
EG-recht. Dit kan weliswaar alleen, als men in dienst is bij de overheid.
Dat is het onbevredigende gevolg van Marshall I, waarin horizontale
werking van richtlijnen werd uitgesloten. Wel zou de particuliere
werknemer op grond van Francovich (6/90 en 9/90, JUR 1991 I 5357; RN 1992,
221) kunnen proberen zijn schade als gevolg van gebrekkige implementering
van artikel 6, op de Staat te verhalen. Bekijken we de uitspraak meer
technisch/juridisch dan vind ik deze zonderling. Ik zie niet hoe uit de
bewoordingen ‘effectieve sanctionering’ voldoende nauwkeurig omlijnde
rechten zijn af te leiden. De vaste eis van ‘onvoorwaardelijkheid’ wordt
plotseling weggelaten door het Hof. Als de directe werking van een
richtlijnbepaling afhangt van zijn bewoordingen, hoe kan het dat directe
werking van de bepaling blijkbaar in de tijd kan verschillen? De
bewoordingen zijn niet veranderd. Betekent dit dat elke bepaling nu steeds
opnieuw aan het Hof moet worden voorgelegd, of er inmiddels al directe
werking is? En kan directe werking ook weer in de tijd ontnomen worden?
Het Hof trekt door deze uitspraak de invulling van sanctiemaatregelen op
discriminatie in het arbeidsproces geheel aan zich. Is dat wat men wil,
of betreft het hier een uitschieter? Zo niet, dan opent dit de weg naar
vele nieuwe prejudiciele vragen.

Immers, het is geen onbekend verschijnsel in de Lid-Staten dat
sanctionering op discriminatie soms een wat symbolischer karakter of
toepassingspraktijk kent, dan andersoortig onrechtmatig gedrag. Als
inderdaad de gestelde sanctiemaatregelen op discriminatie door het
EG-recht gereguleerd gaan worden, heb ik wel een suggestie voor de eerste
rechtsactie. Wat te denken van een eis tot schadevergoeding tegen de
Nederlandse Staat, wegens het nalaten van daadwerkelijke strafrechtelijke
vervolging van seksediscriminatie bij de arbeid (art. 429quater WvSr)? Het
EG-recht is over effectieve sanctionering van gemeenschapsrecht duidelijk:
‘Verder dienen de nationale autoriteiten even energiek op te treden tegen
overtredingen van het gemeenschapsrecht, als wanneer het gaat om de
handhaving van een overeenkomstige nationale wettelijke regeling’
(Commissie/Griekenland, r.o. 24-25).

Albertine Veldman

Rechters

Mrs. Duw, President, Kakouris, Rodriguez Iglesias, Zuleeg, Murray,Mancini, Schockweiler, Grevisse, Diez de Velasco, Kapteyn, Edward, A-G VanGerven.

Instantie: President Rechtbank Haarlem, 30 juli 1993

Instantie

President Rechtbank Haarlem

Samenvatting


In dit vonnis is aan de vader van eiseres een verbod opgelegd een
camping te betreden in de zomerperiode, alsmede een sektorverbod voor de
periode daarna. Eiseres is in het verleden seksueel misbruikt door haar
vader. Zowel eiseres als haar vader hebben een caravan staan op dezelfde
camping. Eiseres wenst echter in haar vakantie niet geconfronteerd te
worden met haar vader en met het verleden. Nu de caravan van haar vader
niet van de camping verwijderd kan worden heeft zij de President in kort
geding verzocht hem te verbieden zich op de camping te begeven.

Volledige tekst

1. Verloop van de procedure

1.1. Ter terechtzitting van 28 juli 1993 heeft de eisende partij
overeenkomstig de dagvaarding gesteld en gevorderd als hierna sub 2.2.
weergegeven.

1.2. Na toelichting op de vordering van de zijde van de eisende partij,
verweer van de zijde van gedaagde en verder debat in tweede termijn hebben
partijen onder overlegging van de stukken vonnis gevraagd. De uitspraak
daarvan is bepaald op heden.

2. Het geschil van partijen

2.1. De vaststaande feiten

In dit geding kan van het volgende worden uitgegaan:

a. S. en B. zijn dochter en vader.

b. S. heeft op 11 november 1992 aangifte gedaan van seksueel misbruik en
verkrachting van haar door B. Tegen B. is terzake van verkrachting
vervolging ingesteld.

c. S. heeft met haar gezin een vaste standplaats met een caravan op de
camping “M” te V. Zij brengt daar met haar gezin een groot gedeelte van
de zomer door.

d. B. heeft eveneens een caravan op de camping “M”.

2.2. De vordering en de grondslag daarvan

S. vordert zakelijk weergegeven, B. met onmiddellijke ingang te verbieden
camping “M” te V., gemeente N., te betreden, noch voor verblijf, noch voor
bezoek, een en ander gedurende een periode van twee jaar en op straffe van
een dwangsom van ƒ 1.000,– voor iedere keer dat B. het in deze te wijzen
vonnis overtreedt; met machtiging op S. het in deze te wijzen vonnis
voorzover nodig en mogelijk met behulp van de sterke arm van politie en
justitie ten uitvoer te leggen en gedaagde te veroordelen in de kosten van
het geding. S. legt daaraan het volgende ten grondslag:

a. S. is vanaf haar dertiende verjaardag verschillende keren seksueel
misbruikt door B. Kort voor haar achttiende verjaardag is S. door B.
verkracht. Kort daarop is nog een poging tot verkrachting door B. gevolgd.
Van deze strafbare feiten is door S. aangifte gedaan.

b. Het verwerkingsproces dat S. doormaakt is zeer zwaar. Door het seksueel
misbruik heeft S. onder meer psychische problemen,

waarvoor zij onder behandeling is bij de RIAGG te S. Daarnaast wordt zij
behandeld door een fysiotherapeut.

c. S. stelt zich op het standpunt dat van B. vermijdingsgedrag mag worden
geeist. Zij kan geen confrontatie met B. verdragen en kan niet aan
verwerking van het verleden toekomen. S. wenst op haar vakantieplaats niet
geconfronteerd te worden met hetgeen haar in het verleden is overkomen.

d. S. heeft op 23 april B. gesommeerd diens caravan van de camping “M” te
verwijderen. Op 11 mei 1993 is B. opnieuw gesommeerd de caravan te
verwijderen dan wel zich niet te begeven op de camping vanaf 15 mei 1993.
B. heeft hierop laten weten al het mogelijke te doen om uit de buurt van
S. te blijven.

e. Op 29 mei 1993 zijn de man en kinderen van S. op de camping met B.
geconfronteerd. S. was zeer ontdaan door de aanwezigheid van B. op de
camping.

f. S. verblijft momenteel op de camping en wil daar gedurende drie weken
met haar man en kinderen blijven. Ook is zij van plan om de laatste week
van de schoolvakantie van haar kinderen (tot en met 5 september 1993) op
de camping door te brengen.

g. S. kan het niet opbrengen de camping te bezoeken met het risico daar
B. te ontmoeten en heeft derhalve spoedeisend belang bij de gevraagde
voorziening.

2.3. Het verweer

B. verweert zich tegen de vordering van S. en voert daartoe het volgende
aan:

a. B. is arbeidsongeschikt en vindt zijn rust op de camping “M”, waar hij
samen met zijn vrouw een caravan heeft die geschikt is om het hele jaar
bewoond te worden. De caravan waarin S. verblijft is een toercaravan die
slechts in het seizoen mag worden bewoond. Het seizoen loopt van 1 april
tot eind oktober.

b. Op de camping “M” verblijven ook andere familieleden van B.

c. De caravan waarin S. verblijft wordt tevens gebruikt door haar
schoonouders en broer en zusters van haar man. S. kan dus niet ieder
weekeinde in de caravan verblijven.

d. De caravan van B. staat op grote afstand van de caravan van S. De
toegangsweg naar de caravan van B. komt niet in de buurt van de caravan
van S.

e. B. heeft S. niet zo langdurig seksueel misbruikt als zij stelt. Hij
heeft slechts eenmaal met instemming van S. seksueel contact met haar
gehad.

f. Sinds de eerste sommatie van s. doet B. al het mogelijke om
confrontaties met haar te vermijden. Hij komt nog slechts incidenteel op
de camping. Het verblijf op de camping heeft een gunstige invloed op zijn
gezondheid en een verbod zou zijn gezondheid schaden.

g. B. vertoont reeds vermijdingsgedrag. Van hem kan niet worden gevergd
dat hij gedurende twee jaar niet meer op de camping komt. S. heeft geen
belang bij haar vordering voor zover het betreft de periode van 31 oktober
tot 1 april van ieder jaar, omdat zij slechts een seizoenplaats heeft en
van eind oktober tot begin september niet in de caravan mag verblijven.

h. S. heeft geen belang bij haar vordering als B. zich vrijwillig houdt
aan de beperking dat hij zich slechts zal ophouden in zijn eigen caravan
en zal wandelen in het gedeelte van het bos, gelegen ten zuiden van zijn
caravan.

i. B. heeft geen bezwaar tegen een verbod om zich te begeven in de wijk
“B” van de camping “M”.

j. B. acht de dwangsom te hoog, gegeven het feit dat hij slechts een
uitkering wegens arbeidsongeschiktheid ontvangt.

3. Beoordeling van het geschil.

3.1 Voorop staat dat B. niet betwist dat S. van hem mag verwachten dat hij
het mogelijke doet om door S. ongewenste confrontaties te vermijden en dat
hij bereid is zich slechts op te houden in zijn caravan en slechts te
wandelen in het bos ten zuiden van zijn caravan. Bovendien heeft B. geen
bezwaar tegen een verbod om zich te begeven in de wijk “B” van de camping
“M”.

3.2 Ten aanzien van de gevraagde voorziening dient een afweging plaats te
vinden tussen het belang van S. bij een ongestoorde vakantie en
ongestoord bezoek aan de camping “M”, waarbij zij niet wordt
geconfronteerd met B. en het belang van B. dat hij heeft bij de
mogelijkheid in zijn stacaravan te kunnen verblijven.

3.3 Gedurende de huidige vakantie weegt het belang van S. het zwaarst. Zij
heeft voldoende aannemelijk gemaakt practisch gesproken aangewezen te zijn
op verblijf in “M”, waar haar caravan al sinds jaar en dag staat. Mede
gelet op de naar zijn aard beperkte duur van de vakantie mag S. van B.
verlangen dat hij gedurende die tijd niet op de camping komt. Voldoende
aannemelijk is, dat zijn verblijf aldaar voor eiseres bedreigend is, ook
als hij zich slechts in een bepaald gebied van de camping zou ophouden.

3.4 Het belang van S. om ook na de schoolvakanties te verblijven op de
camping zonder geconfronteerd te kunnen worden met B. weegt echter niet
dermate zwaar dat dit een algeheel verbod voor B. om de camping te
betreden rechtvaardigt in het licht van de omstandigheid dat B. -volgens
zijn onweersproken mededeling- vrijwel voortdurend op de camping is,
terwijl S. alleen incidenteel de camping in het winterseizoen bezoekt. Bij
die stand van zaken wordt aan de gerechtvaardigde belangen van S.
voldoende recht gedaan wanneer B. -waartoe hij zich bereid heeft
verklaard- de wijk B. niet betreedt tijdens het winterseizoen, dat volgens
partijen loopt tot 1 april. Wanneer voor de periode na 1 april 1994
opnieuw een voorziening zou moeten worden getroffen, kan S. zich
desgewenst opnieuw in kort geding voorzien om met inachtneming van de
belangen die dan spelen een voorziening te vragen.

3.5 Slotsom en kosten

Aan B. zal een verbod worden opgelegd om tot 6 september 1993 de camping
“M” te V. te betreden alsmede om zich van 6 september 1993 tot 1 april
1994 te begeven in de wijk “B” van camping “M”. De gevraagde dwangsom zal
worden gematigd tot ƒ 500,– per dag dat B. het verbod niet naleeft met
een maximum van ƒ 25.000,–. De kosten van het geding zullen op hierna te
vermelden wijze worden gecompenseerd.

4. Beslissing

De president:

4.1 Verbiedt gedaagde vanaf de dag van deze uitspraak tot 6 september 1993
de camping “M” te V., gemeente N. te betreden;

4.2 Verbiedt gedaagde gedurende de periode van 6 september 1993 tot 1
april 1994 de wijk “B” van camping “M” te betreden;

4.3 Machtigt eiseres voor de naleving van de onder 4.1 en 4.2 gegeven
verboden de hulp van de sterke arm van politie en justitie in te roepen;

4.4 Bepaalt dat B. een dwangsom verbeurt van ƒ 500,– (vijfhonderd gulden)
met een maximum van ƒ 25.000,– (vijfentwintigduizend gulden) per dag dat
hij handelt in strijd met de verboden onder 4.1 en 4.2;

4.5 Compenseert de kosten van dit geding tussen partijen aldus dat iedere
partij de eigen kosten draagt;

4.6 Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

4.7 Wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

mr. G.W.S. de Groot

Instantie: Rechtbank Leeuwarden, 30 juli 1993

Instantie

Rechtbank Leeuwarden

Samenvatting


Kind groeit in gezin van grootmoeder op Curacao op. Na ± 6 jaar wil moeder
zelf voor het kind gaan zorgen. Moeder woont in Nederland. Bij een bezoek
van het kind en grootmoeder aan moeder, geeft moeder het kind niet meer
af. Rechter oordeelt dat grootmoeder als eerste aanspraak mag maken op
herstel van haar door artikel 8 EVRM beschermde “family life”.

Volledige tekst

Procesgang Op de bij dagvaarding geformuleerde gronden heeft eiseres
geconcludeerd voor eis dat – zakelijk weergegeven – de president bij
vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde zal veroordelen
om binnen twee dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis M af
te geven aan eiseres, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 500 per
dag op straffe van tenuitvoerlegging met behulp van lijfsdwang, kosten
rechtens. (enz.)

Rechtsoverwegingen

Vaststaande feiten 1. Tussen partijen zijn als enerzijds gesteld en
anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken in dit kort
geding voorlopig de volgende feiten komen vast te staan: 1.1 Uit gedaagde
is op 13 april 1986 op Bonaire M geboren. Zij is verwekt door M R,
destijds woonachtig op Curacao en thans in Nederland. Eiseres is de moeder
van R en derhalve de grootmoeder van M. 1.2. De moeder was ten tijde van
de geboorte ongehuwd en 19 jaar en dus minderjarig, maar heeft naar luid
van art. 382 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen
(BWNA) bij haar meerderjarig worden op 21-jarige leeftijd van rechtswege
de voogdij over M verkregen, omdat deze toen nog openstond. Sindsdien is
daarin door geen rechter verandering gebracht. 1.3. Toen M 1 jaar oud was,
heeft de moeder die in het gezin van haar vader op Bonaire verbleef, haar
ter verzorging bij de grootmoeder op Curacao gebracht. Vanaf dat moment
heeft de grootmoeder aaneensluitend voor M gezorgd. Het gezin T bestond
naast de grootmoeder en M nog uit B, grootmoeders zoon, die twee jaar
ouder is dan M. Er is gedurende al die jaren wel enkele malen contact
tussen moeder en dochter geweest: zij bezochten elkaar over en weer, de
laatste jaren met grotere regelmaat. 1.4. De moeder woont sinds ongeveer
1½ jaar met haar huidige partner A, en hun 3-jarige dochter in Wolvega.
In augustus 1993 zal bovendien haar uit een andere verhouding geboren
5-jarige zoon G uit Bonaire overkomen om zich bij het gezin te voegen.
1.5. In december 1992 heeft de moeder een poging ondernomen om M in haar
gezin op te nemen. Haar vriendin E R heeft tijdens een vakantie op Curacao
de grootmoeder gevraagd, M mee te mogen nemen naar haar moeder in Wolvega.
De grootmoeder heeft dat na raadpleging van de verwekker geweigerd. 1.6.
Teneinde de moeder in staat te stellen om M te zien, is de grootmoeder op
10 mei 1993 naar Nederland gereisd. M bezocht toen een school op Otrabanda
in Willemstad, maar omdat de grootmoeder tot het aanbreken van de winter
bij haar dochter in Zwolle wil verblijven, is M daar een school gaan
bezoeken. Dit is haar eerste kennismaking met Nederland. 1.7. Sinds de
aankomst van de grootmoeder in Nederland heeft drie maal een weekendbezoek
plaatsgevonden van M aan de moeder. De derde maal heeft de moeder
geweigerd, M terug te (laten) brengen naar de grootmoeder. Zij heeft M in
Wolvega naar school gestuurd. 1.8. Na het aanspannen van het onderhavige
kort geding heeft de moeder zich tot de kinderrechter te Leeuwarden gewend
met een verzoek om in plaats van de weigerachtige grootmoeder zijn
vervangende toestemming te geven voor wijziging van M’s verblijf.

De beoordeling van het geschil 2.1. Naar het voorlopig oordeel van de
president bestaat een niet geringe kans, dat de kinderrechter te zijner
tijd zich bevoegd zal achten en Nederlands recht zal toepassen op de vraag
waar M dient te verblijven: bij haar grootmoeder of haar moeder. M
verblijft immers voor langere tijd dan een zomervakantie in Nederland en
bezoekt hier ook de school. Deze inschatting heeft gevolgen voor de
beantwoording van de in dit kort geding omstreden vraag, aan wie van
partijen M nu moet worden afgegeven: definitief dan wel in afwachting van
een door de RvdK te Leeuwarden in te stellen onderzoek. 2.2. Een en ander
impliceert echter ook dat – als de kinderrechter teruggave van M aan de
grootmoeder noodzakelijk oordeelt – hij niet zijn toevlucht behoeft te
nemen tot toepassing van art. 423 lid 1 aanhef en onder h BWNA om de
moeder uit de voogdij te ontzetten op grond van gegronde vrees voor
verwaarlozing van de belangen van M, nu zij M heeft teruggenomen van de
grootmoeder die haar verzorging en opvoeding op moeders eigen verzoek al
gedurende jaren op zich had genomen. Ook het op de Nederlandse Antillen
onbekende, in Nederland in 1978 ingevoerde blokkaderecht van pleegouders
komt dan voor toepassing door de kinderrechter in aanmerking, zodat de
grootmoeder zich met vrucht zou kunnen beroepen op art. 1:246-a Nederlands
BW: dit maakt haar toestemming of anders die van de kinderrechter nodig
voor het na zes jaar wijziging brengen in het verblijf van M bij haar
grootmoeder en pleegbroertje met alle gevolgen die een dergelijke
emigratie naar een land met een ander klimaat, andere taal en andere zeden
en gewoonten – niet in het minst ook op school – meebrengt.

2.3. Niet in te zien valt waarom – zoals van de zijde van de moeder gesteld
wordt – het kind in Nederland beter af zal zijn dan op Curacao. Het argument
dat Nederland meer kansen op een opleiding en werk biedt, overtuigt gedurende
de kinderjaren niet. Daartegenover staat dat M in het gezin van haar
grootmoeder is opgegroeid – een op Curacao volstrekt niet ongebruikelijke
situatie – op Otrabanda de school bezocht waar het Papiamentu net als op
straat de voertaal en in de lagere klassen ook de doceertaal is, en daar
ook al haar banden met familie en andere kinderen heeft. 2.4. Tenslotte
moet ook zwaar wegen dat de ontkenning van het blokkaderecht van de
grootmoeder het eigengerechtigde optreden van de moeder zou belonen; de
vraag of gegronde vrees bestaat voor verwaarlozing van M’s belangen in
geval van verblijf bij haar moeder zou aan rechterlijke beoordeling
onttrokken worden. Toegegeven kan worden, dat ook voormeld Nederlands
wetsart. 1:246-a de moeder-voogdes krachtige aanspraken op de feitelijke
verzorging en opvoeding van haar kind toekent, maar deze zullen dan wel
moeten worden gerealiseerd langs geleidelijke weg en na afweging van de
mogelijkheden die zij in vergelijking met de groot- en pleegmoeder aan het
kind te bieden heeft.

Al evenzeer kan de moeder worden toegegeven dat M
niet een speelbal in de strijd tussen partijen mag worden, maar dat
argument keert zich met evenveel kracht tegen de moeder, die zelf het
touwtrekken in gang heeft gebracht. 2.5. Al met al moet de conclusie
luiden, dat in afwachting van de definitieve beslissing die de
kinderrechter te Leeuwarden – of als deze zich onbevoegd mocht achten –
die te Curacao na inwinning van de adviezen van de RvdK te Leeuwarden
en/of de Voogdijraad te Curacao – die er niet onverstandig aan zullen
doen, elkaar in het onderzoek te betrekken – zal nemen, eiseresses
vorderingen tot afgifte van M aan haar dienen te worden toegewezen. De
grootmoeder mag als eerste aanspraak maken op herstel van haar door het
ook op de Nederlandse Antillen geldende art. 8 EVRM beschermde “family
life”. 3. De president veronderstelt bij deze beslissing dat de
grootmoeder in elk geval tot december 1993 in Nederland zal blijven in
afwachting van de beslissing op de door de moeder van de kinderrechter
gevraagde vervangende toestemming om M voortaan bij haar te doen
verblijven. De grootmoeder zal zich ongetwijfeld realiseren dat het
Nederlands-Antilliaanse recht haar geen blokkaderecht toekent. De
president vertrouwt er verder op, dat partijen in staat zullen zijn om de
afgifte van M aan haar grootmoeder op zo natuurlijk mogelijke wijze te
doen verlopen, als betrof het beeindiging van een wat langer uitgevallen
logeerpartij. In dat vertrouwen zal ook op eensluidend verzoek van
partijen een omgangsregeling worden vastgesteld van na te noemen inhoud.

4. Er is reden om de te verbeuren dwangsommen te matigen en aan een
voorlopig maximum te binden. 5. Nu een dwangsom zal worden opgelegd en
niet aannemelijk is geworden dat gedaagde zich door deze sanctie niet van
overtredingen zal laten weerhouden, zal nog geen lijfsdwang worden
toegestaan. 6. Nu partijen aldus over en weer deels in het ongelijk zijn
gesteld, zullen de proceskosten op de gebruikelijke wijze worden
gecompenseerd.

Beslissing De president: veroordeelt gedaagde om haar dochter M binnen
twee dagen na betekening van dit vonnis aan eiseres af te geven; bepaalt
dat gedaagde een dwangsom van tweehonderdvijftig gulden aan eiseres
verbeurt voor iedere dag dat zij (weer) in gebreke is met naleving van dit
gebod; bepaalt het maximum der te verbeuren dwangsommen voorlopig op
twintigduizend gulden; bepaalt dat M een weekend per veertien dagen een
bezoek aan haar moeder mag brengen, die haar daartoe op vrijdag, voor het
donker wordt, mag (doen) halen en op zondag, voor het donker wordt, dient
terug te (doen) brengen; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van dit kort geding in dier voege dat iedere
partij de tot aan deze uitspraak gemaakte kosten zelf draagt; wijst af het
meer of anders gevorderde. (Geen hoger beroep ingesteld, red.)

Rechters

Mr. Vrieze

Instantie: Kantonrechter Eindhoven, 29 juli 1993

Instantie

Kantonrechter Eindhoven

Samenvatting


B stelt dat met de aanstelling van de heer Y als filiaalleider een eind is
gekomen aan de prettige werksfeer. De laatste maakte voortdurend seksistische
opmerkingen, waarvan B liet merken niet gediend te zijn. Tijdens een borrel
na werktijd is de situatie geëscaleerd en uitgelopen op handtastelijkheden,
waarbij ook de zoon van de directeur betrokken was. De directie stelt niet
van de stoeipartij op de hoogte te zijn geweest, en derhalve niet
verantwoordelijk te zijn. De kantonrechter is van mening dat de directie
desondanks verantwoordelijk blijft voor de gedragingen van haar personeel.
Dit geldt temeer nu het een en ander zich heeft afgespeeld in aanwezigheid
van de bedrijfsleider van het filiaal, de heer Y, en deze zich bovendien zelf
schuldig zou hebben gemaakt aan het maken van seksistisch getinte opmerkingen
in de richting van verzoekster. Het verweer dat B zelf niet wars was van
platvloerse opmerkingen en vrolijk om het gestoei zou hebben gelachen, wordt
eveneens verworpen. Het moge zijn dat de heren haar gedrag zo hebben beleefd,
doch dit wil niet zeggen dat zij er ook van gediend was. De kantonrechter is
van oordeel dat door verzoekster genoegzaam aannemelijk is gemaakt dat het
hier om door haar niet gewenste gedragingen ging. Het feit dat zij er
blijkens de overgelegde verklaring van haar huisarts zo overstuur en
overspannen van is geweest, dat de huisarts haar moest aanraden, dat zij
voorlopig niet zou werken en beter naar de politie kon gaan en een andere
werkgever moest zoeken, geeft zulks voldoende aan. Ook het verweer dat het
incident plaatsvond tijdens een borrel na werktijd wordt verworpen. Niet
onweersproken is immers dat het een gebruikelijke borrel betrof van het
personeel op zaterdag na sluitingstijd, waarbij de bedrijfsleider van het
filiaal aanwezig was, derhalve de chef van B. De relatie chef-ondergeschikte
verdwijnt in het algemeen niet, althans niet in de beleving van de
ondergeschikte, na sluitingstijd. Bij het bepalen van de hoogte van de
schadevergoeding wordt gekeken naar de hoogte van
het bruto-maandsalaris, de korte duur van de dienstbetrekking en het feit
dat verzoekster niet brodeloos wordt, omdat de onderhavige betrekking slechts
een bijbaantje naast haar studie is. Ook speelt mee het feit dat verzoekster
de directie direct had moeten inlichten over de gedragingen van de
bedrijfsleider. Zij had er dan harerzijds alles aan gedaan om te voorkomen
dat de situatie zou escaleren.
De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst onder toekenning van ƒ 1.000
materiële – en ƒ 500 immateriële schadevergoeding.

Volledige tekst

(…)

2. Het geschil van partijen

2.1. De vaststaande feiten
a. Verzoekster is op 6 maart 1992 bij het filiaal van gerekwestreerde te B
voor een half jaar in dienst getreden in de functie van hulpkracht
(verkoopster). Na het verstrijken van deze termijn is de arbeidsovereenkomst
voortgezet. Gemiddeld werkt verzoekster 9 uur per week tegen een honorering
van ƒ 10,61 bruto per uur, zodat haar bruto maandsalaris ƒ 431,80 bedraagt.
b.Verzoekster heeft gedurende het eerste jaar, dat zij bij gerekwestreerde
werkzaam was plezierig gewerkt.
c. In maart 1993 heeft de heer Y leiding van het filiaal te Eindhoven
overgenomen.

2.2. De grondslag van het verzoek van verzoekster
2.2.1 Verzoekster stelt zich op het standpunt, dat de arbeidsrelatie is
verstoord en dat deze verstoring dient te worden toegerekend aan
gerekwestreerde.
2.2.2. Verzoekster heeft dit standpunt als volgt toegelicht. In maart 1993 is
met de aanstelling van de heer Y als filiaalleider te Eindhoven, verandering
gekomen in de prettige werksituatie van verzoekster: na een week of twee ging
de heer Y zich jegens verzoekster gedragen op een wijze waarvan zij niet
gediend was: hij maakte voortdurend seksistisch getinte opmerkingen.
Verzoekster liet merken niet van dergelijke opmerkingen gediend te zijn, doch
dit leek de heer Y alleen maar aan te moedigen: de seksistische opmerkingen
namen toe.
2.2.3. Op zaterdag 3 april 1993 is de situatie geëscaleerd. Na sluitingstijd
werd er door het personeel, zoals gebruikelijk op zaterdag nog even
geborreld. De heer Y meende wederom seksistische opmerkingen te moeten maken.
Vervolgens kwam de zoon van de directeur en tevens invalkracht, erbij en
kneep verzoekster in haar zij. Als reactie daarop gaf verzoekster hem een
trap. De heer … heeft verzoekster vervolgens vastgepakt, op de grond
gesmeten en is op haar gaan zitten, waarbij haar kietelde en betaste.
Verzoekster gaf luid en duidelijk te kennen hiervan niet gediend te zijn door
te schreeuwen. De heer … stond erbij te lachen. Op verzoek van de assistent
bedrijfsleidster is de heer … uiteindelijk opgehouden. Verzoekster heeft
vervolgens het pand verlaten.
2.2.4. Tengevolge van de opgelopen spanningen raakte verzoekster
arbeidsongeschikt. Zij heeft zich, na het gebeurde op 3 april 1993
ziekgemeld, welke ziekmelding overigens niet door gerekwestreerde aan de
Bedrijfsvereniging werd doorgegeven.

2.3. Het verweer van de gerekwestreerde
2.3.1. Gerekwestreerde stelt zich primair op het standpunt, dat zij van de
onderhavige kwestie niet op de hoogte was. Toen zij het verzoekschrift van
verzoekster van haar raadsman kreeg toegezonden.
2.3.2. Subsidiair heeft gerekwestreerde gesteld, dat zij naar aanleiding van
dit verzoekschrift de heren … en …om verantwoording heeft verzocht.
Uit de verklaring van een derde-aanwezige, de heer … en uit de verklaringen
van de heren … en … zou gebleken zijn dat er over en weer tijdens de
borrel na werktijd op zaterdag 3 april 1993 platvloerse opmerkingen zijn
gemaakt en dat verzoekster heeft ‘gestoeid’ met haar collega … .
Voorts zou uit genoemde verklaringen zijn gebleken, dat verzoekster zelf
zeker niet wars was van het maken van platvloerse-opmerkingen en vrolijk
heeft gelachen tijdens het stoeien met haar collega.
2.3.3. Ook heeft de gerekwestreerde voor het eerst uit het verzoekschrift
moeten vernemen, dat … gedurende een periode van een tweetal weken
voorafgaande aan het gebeuren op zaterdag 3 april 1993 ook rees platvloerse
opmerkingen in de richting van verzoekster zou hebben gemaakt.
Op geen enkele wijze heeft verzoekster zich voordien bij de directie over het
gedrag van V beklaagd.
2.3.4. Voor zover gerekwestreerde het voorval van 3 april 1993 achteraf kan
inschatten is het niet meer geweest dan een wellicht wat uit de hand gelopen
– platvloerse grappenmakerij tijdens een onverplichte borrel na werktijd
tussen medewerkers tevens leeftijdgenoten van een filiaal.

(…)

3. De beoordeling van het geschil tussen partijen
3.1. Het primair verweer van gerekwestreerde niet van de onderhavige kwestie
op de hoogte zijn geweest dan nog blijft zij verantwoordelijk voor de
gedragingen van haar personeel.
Dit geldt te meer nu het een en ander zich heeft afgespeeld in aanwezigheid
van de bedrijfsleider van het filiaal de heer y en deze zich bovendien zelf
schuldig heeft gemaakt zou hebben gemaakt aan het maken van seksistisch
getinte opmerkingen in de richting van verzoekster.
3.2. Eveneens wordt verworpen het subsidiaire verweer, dat verzoekster zelf
niet wars was van het maken van platvloerse opmerkingen en vrolijk heeft
gelachen tijdens het stoeien met haar collega. het moge zo zijn dat de heren
Y, … en … de reactie van verzoekster op deze wijze hebben beleefd, doch
dit wil niet zeggen dat de verzoekster van de gedragingen van … en … ook
gediend was. De kantonrechter is van oordeel, dat door verzoekster,
genoegzaam aannemelijk is gemaakt dat het hier om door haar niet gewenste
gedragingen ging. Het feit, dat zij er blijkens de overgelegde verklaring van
haar huisarts zo overstuur en overspannen van is geweest, dat de huisarts
haar moest aanraden, dat zij voorlopig niet zou werken en beter naar de
politie kon gaan en een andere werkgever moest zoeken, geeft zulks voldoende
aan.
3.3. Ook wordt het verweer van gerekwestreerde verworpen, dat het incident
plaatsvond tijdens een onverplichte borrel na werktijd. Niet weersproken is
immers, dat het een gebruikelijke borrel betrof van het personeel op zaterdag
na sluitingstijd, waarbij aanwezig was de bedrijfsleider van het filiaal,
derhalve de chef van verzoekster. De relatie van chef-ondergeschikte
verdwijnt in het algemeen niet althans niet in de beleving van een
ondergeschikte na sluitingstijd.
3.4. Het is duidelijk, dat de litigieuze gebeurtenis er de oorzaak van is dat
verzoekster niet meer bij de gerekwestreerde wil en kan werken. Zoals uit het
hiervorenoverwogene gelezen kan worden valt gerekwestreerde daarvan een
verwijt te maken. De kantonrechter is van oordeel dat onder de gegeven
omstandigheden een vergoeding aan verzoekster redelijk en billijk is.
3.5. Bij het bepalen van de hoogte daarvan worden naast het bovenoverwogenen
de navolgende omstandigheden in aanmerking genomen:
– Het bruto maandsalaris van verzoekster bedraagt ƒ 413,80
– Verzoekster is slechts betrekkelijk kort werkzaam geweest voor
gerekwestreerde.
– Verzoekster wordt niet brodeloos. Zij volgt een lerarenopleiding en de
onderhavige betrekking is slechts een bijbaantje.
– Verzoekster had de directie van de gerekwestreerde direct moeten inlichten
over de gedragingen (het maken van seksistische getinte opmerkingen) van de
heer V. Zij had er dan harerzijds alles aan gedaan om te voorkomen, dat de
situatie zou escaleren.
3.6. Met het oog op voornoemde factoren zal de kantonrechter aan verzoekster
een vergoeding toekennen van ƒ 1000 bruto wegens materiele schade en van ƒ
500 wegens immateriële schade.
3.7. De kantonrechter stelt partijen in kennis van zijn voornemen om de
tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden met ingang van 16
augustus 1993 onder toekenning van een vergoeding aan verzoekster als
bovenvermeld en stelt met inachtneming van het bepaalde in artikel 7A:1639w,
lid 9 van het Burgerlijk Wetboek de laatste in de gelegenheid om haar verzoek
tot uiterlijk 12 augustus 1993 in te trekken.
3.8. Voor het geval het verzoekschrift niet wordt ingetrokken zal de
kantonrechter, gezien de aard van de procedure en gelet op de omstandigheid
dat verzoekster slechts een gedeelte van de door haar gevraagde vergoeding
krijgt toegewezen, de proceskosten compenseren, als na te melden.
3.9. Voor het geval het verzoekschrift wel wordt ingetrokken zal de
kantonrechter conform het verzoek van gerekwestreerde het voorwaardelijk
verzoek van gerekwestreerde beoordelen. De kantonrechter zal zich in dat
geval ook nader uitspreken over de proceskosten.

Rechters

Mr. K.M. van der Zanden

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 29 juli 1993

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


X is sedert 22 jaar werkzaam als medewerker in de afwaskeuken. Op grond van
twee klachten van twee vrouwelijke collega’s heeft de Klachtencommissie
Ongewenste Intimiteiten aanranding en pogingen daartoe bewezen geacht. Raad
merkt op dat de werkgever in beginsel de vrijheid heeft om een disciplinaire
maatregel op te leggen of ontslag te geven op grond van ongeschiktheid. Niet
gezegd kan worden dat de grenzen van zorgvuldige besluitvorming of een
behoorlijke belangenafweging zijn overschreden. De Raad acht bij de aard van
de onderhavige gedragingen niet doorslaggevend of een waarschuwing is
gegeven. De onaanvaardbaarheid in een werksituatie van misdragingen als
bovengenoemd kon en moest eiser zelf beseffen. In het AAR is geen voorschrift
opgenomen dat gedaagde er toe verplicht om alvorens een ontslag ingevolge
artikel H9 AAR van dit reglement te verlenen, te trachten tot herplaatsing te
komen, terwijl in het onderhavige geval evenmin uit het ongeschreven recht
een verplichting tot het ondernemen van herplaatsingspogingen kan worden
afgeleid. Van een situatie waarin werkgevers ontslagbevoegdheid beperkt was
in die zin dat zodanig ontslag slechts aanvaardbaar zou zijn indien aan
werknemer een schadevergoeding was toegekend is naar het oordeel van de Raad
evenmin sprake.
De eis tot nietigverklaring van het ontslagbesluit wordt afgewezen

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van de gedingen

Bij besluiten van 8 november 1991 en 20 november 1991 is eiser in het belang
van de dienst geschorst voor de duur van 14 dagen en is deze schorsing
verlengd tot en met 13 december 1991.
Bij besluit van 3 februari 1992 is aan eiser eervol ontslag verleend ingaande
1 mei 1992, op grond van ongeschiktheid voor de vervulling van zijn
betrekking anders dan op grond van ziekten of gebreken.
Het voormalige ambtenarengerecht te Rotterdam heeft bij uitspraak van 24 juni
1992, nummer AW 91/794-Dt-D2, AW 91/795 Dt-D2 en AW 92/65-Dt-D2, de door mr
A.J.J. Fraanje, advocaat te Dordrecht, namens eiser tegen deze besluiten
ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
Van deze uitspraak is mr Fraanje voornoemd namens eiser bij de Raad in hoger
beroep gekomen.
Namens gedaagde is door mr L.R.T. Peeters, advocaat en procureur te
Dordrecht, van contra-memorie gediend.
De gedingen zijn gevoegd met de gedingen ten aanzien van gedaagde
geregistreerd onder de nummers AW 1992/240, 241 en 1309 behandeld ter
terechtzitting van 8 juli 1993. Aldaar is voor eiser verschenen mr Fraanje
voornoemd en heeft gedaagde zich doen vertegenwoordigen door mr Peeters
voornoemd en door P.D. Stoffer, hoofd van de afdeling Personeelszaken van het
Merwedeziekenhuis.

II. Motivering

Eiser is sedert 1971 werkzaam als medewerker afwaskeuken
van het Merwedeziekenhuis. Op 8 november 1991 hebben twee vrouwelijk
collega’s uit de afwaskeuken geklaagd over ongewenste intimiteiten,
intimidatie, obscene taal en gebaren, gepleegd door onder meer eiser.
Bij besluit van 8 november 1991 is eiser met toepassing van artikel H, lid 1
sub d, van het Algemeen Ambtenarenreglement van de gemeente Dordrecht (AAR)
in het belang van de dienst geschorst voor een periode van 14 dagen en is hem
de toegang tot de gebouwen en terreinen van het Merwedeziekenhuis ontzegd.
De Klachtencommissie Ongewenste Intimiteiten (hierna: de Klachtencommissie)
heeft naar aanleiding van de bij haar ingediende klacht een uitvoerig
onderzoek ingesteld. Hiertoe zijn in de periode van 11 november 1991 tot 22
november 1991 alle medewerk(st)ers van de afwaskeuken en enige anderen
gehoord en zijn van deze gesprekken processen-verbaal opgemaakt. Ten tijde
van dit onderzoek heeft de derde medewerkster van de afwaskeuken eveneens een
klacht ingediend. Inmiddels was bij besluit van 20 november 1991 in verband
met het nog lopende onderzoek van de Klachtencommissie eisers schorsing in
het belang van de dienst verlengd tot en met 13 december 1991.
Op 29 november 1991 heeft de Klachtencommissie een uitvoerig schriftelijk
advies aan gedaagde uitgebracht. Ten aanzien van eiser heeft de
Klachtencommissie aanranding en pogingen daartoe, obscene gebaren, bewegingen
en taal bewezen geacht.
Nadat eisers gemachtigde een schriftelijke verantwoording had ingediend in
verband met gedaagdes voornemen eiser disciplinair te bestraffen, heeft
gedaagde onder handhaving van eerder gesteld plichtsverzuim eiser het
voornemen tot een ontslag op grond van ongeschiktheid voor de vervulling van
zijn betrekking anders dan op grond van ziekten of gebreken, als bedoeld in
artikel H 9 AAR, kenbaar gemaakt. In dit voornemen is gemotiveerd waarom is
afgezien van disciplinaire bestraffing.
Eisers gemachtigde heeft hiertegen bezwaren ingediend. Bij besluit van 3
februari 1992 is eiser ingaande 1 mei 1992 met toepassing van artikel H 9 AAR
eervol ontslag verleend.
Bij de aangevallen uitspraak zijn de beroepen tegen de besluiten van 8
november 1991, 20 november 1991 en 3 februari 1992 ongegrond verklaard.
De Raad overweegt als volgt.

1. De besluiten van 8 en 20 november 1991
Bij deze besluiten is eiser de ordemaatregel van schorsing opgelegd in
verband met ernstige klachten van twee vrouwelijke collega’s en vervolgens in
verband met het nog lopende onderzoek van de Klachtencommissie.
Bij de ter zake van deze discretionaire bevoegdheid aan de Raad ten dienste
staande beperkte toetsing is de Raad niet tot het oordeel kunnen komen dat
deze besluiten in rechte aantastbaar zijn. De Raad sluit zich dienaangaande
aan bij de in de aangevallen uitspraak gebezigde motivering.
Naar aanleiding van de ook in hoger beroep opgeworpen grief dat eiser voor
deze schorsing niet gehoord overweegt de Raad dat hem niet is gebleken dat
eiser hierdoor (onherstelbare) schade heeft geleden. Eiser is immers reeds op
11 en 12 november 1991 door de Klachtencommissie gehoord en heeft bij die
gelegenheid alle over hem geuite beschuldigingen ontkend.

2. Het ontslagbesluit van 3 februari 1992

Op grond van de processen-verbaal opgemaakt door de Klachtencommissie staat
voor de Raad vast dat de gedragingen, die gedaagde in navolging van de
Klachtencommissie ten aanzien van eiser bewezen acht en die ten grondslag
liggen aan het ongeschiktheidsontslag, door eiser zijn gepleegd.
Eiser bij herhaling geuite grief over de samenstelling van de
Klachtencommissie doet aan de vaststelling van eisers gedragingen geen
afbreuk aangezien daarbij niet de stelling is ingenomen en ook overigens aan
de Raad niet is gebleken dat de verklaringen van de medewerk(st)ers ten
overstaan van de Klachtencommissie onware mededelingen bevatten.
Eisers grief aangaande de inquisitoire en intimiderende wijze van
vraagstelling bij deze gesprekken jegens sommige medewerkers, waaronder
eiser, kan de Raad niet delen. Overigens geldt hiervoor hetzelfde als ten
aanzien van de samenstelling van de Klachtencommissie is overwogen.
Gedaagde heeft het gedrag van eiser als plichtsverzuim aangemerkt, maar er
weloverwogen van afgezien om een disciplinaire maatregel te treffen. Gedaagde
heeft op grond van eisers gedrag tevens geconcludeerd dat eiser ongeschikt
is, anders dan wegens ziekten of gebreken, voor het vervullen van zijn
betrekking. De Raad is van oordeel dat eisers gedrag deze conclusie
rechtvaardigt. Van de aldus door gedaagde gedane keuze, waartoe deze in
beginsel de vrijheid heeft, kan niet gezegd worden dat de grenzen van een
zorgvuldige besluitvorming of een behoorlijke belangenafweging zijn
overschreden.
De motivering van het ontslag van ongeschiktheid voor het vervullen van de
betrekking anders dan op grond van ziekten of gebreken in de voornemensbrief
en het besluit is toegespitst op gedaagdes overwegingen om af te zien van het
opleggen van een disciplinaire straf. In het ontbreken van een motivering
toegesneden op de per slot gehanteerde ontslaggrond ziet ook de Raad geen
aanleiding om het ontslagbesluit nietig te verklaren. Uit de voornemensbrief
en de ontslagbrief was af te leiden dat gedragingen van eiser die eerder
aanleiding vormden tot het voornemen van disciplinaire bestraffing, ten
grondslag lagen aan het onderhavige ontslag. De zijdens eiser bij gedaagde en
de eerste rechter ingediende geschriften laten zien dat eiser dit begrepen
had, zodat eiser niet in zijn belangen is geschaad.
De vraag of bij het gebruik maken van de ontslagbevoegdheid overigens
gehandeld is in strijd met enig algemeen rechtsbeginsel of beginsel van
behoorlijk bestuur beantwoordt de Raad ontkennend. De Raad overweegt als
volgt.
Het onderzoek van de Klachtencommissie heeft uitgewezen dat er sedert jaren
in de afwaskeuken onbehoorlijke gedragingen plaatsvonden, zoals het gooien
met eten en etensresten, het elkaar natspuiten, het gebruiken van bij- en
scheldnamen alsook – in toenemende mate – het zich veroorloven van ongewenste
seksuele intimiteiten. De Klachtencommissie heeft een duidelijke
normvervaging gesignaleerd en vastgesteld dat de leiding niet adequaat heeft
ingegrepen. Gedaagde heeft in het voetspoor van de Klachtencommissie hieruit
afgeleid dat er sprake was van een vorm van collectieve schuld. De
omstandigheid ontneemt gedaagde evenwel niet de bevoegdheid om degene die
zich schuldig maakt aan gedragingen als aan eiser verweten wegens
ongeschiktheid te ontslaan.
De grief dat eiser nimmer gewaarschuwd is en derhalve niet in de gelegenheid
is gesteld zijn gedrag te verbeteren ontleent eiser aan zijn afwezigheid bij
een werkoverleg op 22 oktober 1990, waar gesproken is over ongewenste
intimiteiten en seksistische opmerkingen.
De Raad laat in het midden, of eisers afwezigheid bij dat overleg impliceert
dat eiser niet op de hoogte is geraakt van de bij die gelegenheid gegeven
waarschuwing van de leiding. De Raad acht bij de aard van de onderhavige
gedragingen niet doorslaggevend of een waarschuwing is gegeven.
De onaanvaardbaarheid in een werksituatie van misdragingen als bovengenoemd
kon en moest eiser zelf beseffen.
In het AAR is geen voorschrift opgenomen dat gedaagde er toe verplicht om,
alvorens een ontslag ingevolge artikel H 9 van dit reglement te verlenen, te
trachten tot herplaatsing te komen, terwijl in het onderhavige geval evenmin
uit het ongeschreven recht een verplichting tot het ondernemen van
herplaatsingsmogelijkheden kan worden afgeleid.
Gedaagde heeft in verband met het treffen van een disciplinaire maatregel
bezien of plaatsing in een andere functie mogelijk was. De in dat verband in
het bestreden ontslagbesluit opgenomen passage raakt niet het onderhavige
ontslag en kan derhalve in dit geding buiten beschouwing blijven.
Van een situatie waarin gedaagdes ontslagbevoegdheid beperkt was in die zin
dat zodanig ontslag slechts aanvaardbaar zou zijn indien aan eiser een
schadevergoeding was toegekend is naar het oordeel van de Raad evenmin
sprake.
Het vorenstaande voert de Raad tot de conclusie dat de bestreden besluiten
niet in rechte aantastbaar zijn en dat de aangevallen uitspraak bevestigd
dient te worden.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

Mrs. Boesjes, De Vrey, Dörenberg

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 29 juli 1993

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Vooruitlopend op de nieuwe nabestaandenwet heeft de rechtbank aan
klaagster een uitkering toegekend op grond van de AWW. Klaagster woonde
met de overledene samen en van deze samenlevingsrelatie was een notariele
akte opgemaakt.

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden beslissing

De beslissing van verweerder d.d., kenmerk 2. Terechtzitting

Datum: 8 juli 1993. Klaagster is niet verschenen.

Verweerder is verschenen bij gemachtigde.

3. Feiten.

Klaagster heeft sinds samengeleefd met wijlen . Van deze samenleving
is een notariele akt opgemaakt.

Klaagsters partner is op overleden.

Op 3 april 1992 heeft klaagster zich tot verweerder gewend met het verzoek
haar in aanmerking te brengen voor een uitkering krachtens de Algemene
Weduwen- en Wezenwet (verder: AWW).

Verweerder heeft bij de bestreden beslissing klaagsters verzoek afgewezen.

Klaagster heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld.

4. Bewijsmiddelen

De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting.

5. Motivering

Partijen verschillen van mening over de vraag of klaagster in aanmerking
komt voor een weduwenpensioen of een tijdelijke weduwenuitkering ingevolge
de AWW.

Voor een dergelijke uitkering komt men in beginsel alleen in aanmerking
indien men weduwe is. Verweerder heeft die vraag ontkennend beantwoord,
aanvoerend dat klaagster nimmer gehuwd geweest is met haar partner en
daarom niet als weduwe kan worden aangemerkt.

De gronden die klaagster aanvoert voor haar beroep worden door de
rechtbank gelezen als een beroep op een verboden onderscheid in de zin van
artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en
Politieke Rechten (hierna IVBPR).

Verweerder verwerpt dit beroep en verwijst daarbij naar uitspraken van de
Centrale Raad van Beroep van 28 februari 1990, AWW 1989/10, RSV 1990/295
en 3 februari 1992, AWW 1991/27.

In de laatstgenoemde uitspraak heeft de Centrale Raad van Beroep onder
meer overwogen: ‘Daargelaten dat de wetgever met de in het licht van
artikel 26 van het IVBPR geldende aanspraak op gelijke behandeling de
grenzen van hetgeen een behoorlijk wetgever betaamt nadert door nog steeds
geen adequate wetgeving ter zake van de door de AWW geregelde problematiek
tot stand te brengen, is de Raad van oordeel dat de vraag of gedaagde als
nabestaande van iemand waarmee zij gedurende elf jaar niet meer heeft
samengewoond nadat zij gedurende twaalf jaar met betrokkene heeft
samengewoond een aanspraak zou moeten kunnen laten gelden op een
(tijdelijk) weduwenpensioen, op gelijke wijze als een weduwe (of
weduwnaar) of degene die krachtens een eerder ontbonden huwelijk bij het
overlijden van de ex- echtgenoot (of -note) de status van weduwe (of
weduwnaar) verkrijgt, onderdeel uitmaakt van een complexe (beleids-)
problematiek en daarmee afhankelijk is van nader te maken
belangenafwegingen die op het terrein van de wetgever liggen, zodat voor
tussenkomst van de rechter – aangezien deze wetgeving, zij het met
ernstige vertraging, in de vorm van de Algemene Nabestaandenwet in
procedure is – thans nog geen plaats is. De Raad laat in het midden of
deze afweging in dezelfde zin zou kunnen blijven uitvallen indien de
wetgever ernstig in gebreke blijft de wetgevende taak op behoorlijke
besluitvormende wijze te vervullen.’

De Centrale Raad van Beroep motiveerde als hiervoor weergegeven in een
uitspraak van 29 januari 1992 met betrekking tot een geschil over een
beslissing van 1 februari 1990. De Centrale Raad van Beroep was derhalve
ook toen reeds van oordeel dat de wetgever in gebreke was zijn wetgevende
taak op behoorlijke besluitvormende wijze te vervullen. Het thans in
geding zijnde geschil heeft betrekking op een beslissing d.d. 5 mei 1992.
Op dat moment, en thans nog steeds, was/is de Algemene Nabestaandenwet nog
niet in werking getreden. Wel bestond/bestaat er, ook bij de wetgever,
consensus over het feit dat iemand als klaagster, die gedurende vele jaren
tot aan het overlijden van haar partner een gezamenlijke huishouding met
die partner heeft gevoerd, in aanmerking dient te komen voor een
nabestaandenuitkering. Klaagsters geval onderscheidt zich in die zin
duidelijk van het geval, waarover de Centrale Raad van Beroep in zijn
uitspraak van 29 januari 1992 heeft geoordeeld.

Dat de Algemene Nabestaandenwet nog steeds niet in werking is getreden
vindt zijn reden in het feit dat nog verschillend werd/wordt gedacht over
onder andere welke andere samenlevingsvormen het recht op een
nabestaandenuitkering kunnen doen ontstaan, de uitvoerbaarheid en
doelmatigheid van die Wet, terwijl ook nog geen overeenstemming was/is
bereikt over de in het kader van de invoering van die Wet en intrekking
van de AWW te treffen overgangsregelingen.

Er bestaat geen twijfel over dat klaagster na inwerkingtreding van de
Algemene Nabestaandenwet aanspraak zal hebben op een uitkering.

Gelet op deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat er reden is
om in klaagsters geval reeds thans te beslissen dat klaagster recht heeft
op een nabestaandenuitkering, die, omdat de Algemene Nabestaandenwet nog
niet in werking is getreden, moet worden vastgesteld als ware klaagster
weduwe in de zin van de AWW.

6. Beslissing De arrondissementsrechtbank.

Recht doende! Verklaart het beroep gegrond; vernietigt de bestreden
beslissing; bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing dient te nemen
met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen:

bepaalt dat verweerder aan klaagster het door haar gestorte griffierecht
ad ƒ 25,- vergoedt. Noot

Een hoogst merkwaardige uitspraak, deze beslissing van de rechtbank.
Allereerst de stelling van de rechtbank dat ‘geen twijfel (bestaat) over
dat klaagster na inwerkingtreding van de Algemene Nabestaandenwet (TWK 22
013) aanspraak zal hebben op een uitkering’. Die twijfel is er wel.
Sterker nog, als de nabestaandenwet in de huidige vorm aangenomen zou
worden, komt klaagster niet in aanmerking voor een uitkering. Weliswaar
beoogt de wetgever in de nieuwe wet samenwonenden gelijk te stellen met
gehuwden, maar dit geldt niet voor samenwonenden wier partner is overleden
voor de invoeringsdatum van de wet. Artikel 3 van de Invoeringswet ANW
(TWK 22 226) stelt letterlijk:’behoudens het bepaalde in deze wet kunnen
aan de ANW geen rechten worden ontleend ter zake van het overlijden van
een verzekerde dat heeft plaats gevonden voor de datum van
inwerkingtreding van de ANW’. Alleen nabestaanden die voor de
inwerkingtreding van de nieuwe wet recht hadden op AWW uitkerig, hebben
bij invoering van de ANW recht op een uitkering op grond van de ANW
(artikel 4 Invoeringswet ANW). In de Memorie van Toelichting wordt deze
uitsluiting gerechtvaardigd omdat het voor de Sociale Verzekeringsbank,
als uitvoerder van de wet, ‘ondoenlijk (zou) zijn om bij een
samenlevingsverband van jaren geleden te beoordelen of er sprake is van
een met een huwelijk te vergelijken samenlevingsvorm’. Als de rechter dus
meent dat geen twijfel bestaat over het recht op een uitkering voor
klaagster onder de nieuwe nabestaandenwet, dan heeft hij ofwel de wet niet
goed gelezen, ofwel zonder meer aangenomen dat het bewuste artikel 3 van
de Invoeringswet geen toepassing kan vinden. Voor dit laatste zijn goede
gronden.

De uitsluiting van samenwonenden op grond van de toevallige
overlijdingsdatum van de partner levert regelrecht ongelijke behandeling
op zowel met gehuwden waarvan de partner is overleden voor de
invoeringsdatum van de wet, als met andere ongehuwd samenwonenden wier
partner pas overleed na invoering van de ANW. De rechtvaardiging van de
wetgever voor dit onderscheid, de technische uitvoerbaarheid van de wet,
snijdt geen hout. Zeker nu de eisen die aan samenwonenden worden gesteld
aanzienlijk zijn aangescherpt op aandrang van de Eerste Kamer
(wijzigingsvoorstel ANW 17 mei 1993) is de vraag of sprake was van
samenwonen in de zin van de ANW gemakkelijk te beantwoorden. Maar het zal
wel niet zover komen dat de rechter deze vraag te beoordelen krijgt, nu
de staatssecretaris bij de behandeling van de genoemde wijziging in de
Tweede kamer besloot de nabestaandenwet terug te nemen voor beraad in het
kabinet. De kans dat er helemaal geen ANW wordt ingevoerd, wordt daarmee
wel erg groot. En daarmee is in feite de basis weggevallen van de
rechtelijke uitspraak. Toch blijft de uitspraak interessant, en wel
vanwege de uitdrukkelijke verwijzing van de rechter naar eerdere
uitspraken van de Centrale Raad over deze materie. In 1990 spreekt de
Centrale Raad als haar mening uit dat zij ‘gegeven de huidige stand van
de maatschappelijke ontwikkeling … van oordeel is dat de in de AWW
vervatte beperking … (nog) geen in art.26 BuPo verboden onderscheid ten
opzichte van de ongehuwd samenwonende inhoudt.’ (RVR 1992, 111). Ondanks
het voorbehoud in dit arrest, dat is gelegen in het woordje ‘nog’, was op
deze uitspraak veel kritiek (zie bijvoorbeeld de noot van L.Andringa bij
dit arrest, RVR 111). Het onderscheid tussen samenwonenden en gehuwden in
de AWW is immers niet vol te houden sinds de stelselherziening in 1987,
waarbij de gelijke behandeling van gehuwden en samenwonenden in de
sociale zekerheid, overigens onder veel kritiek, tot norm is verheven.

Twee jaar later, in 1992 blijkt inderdaad dat de Centrale Raad over de
gelijke behandeling van samenwonenden in de AWW het laatste woord nog niet
heeft gesproken. Het bewuste arrest stelt in duidelijke taal dat de
wetgever voort moet maken met de nieuwe nabestaandenwet waarin de gelijke
behandeling van samenwonenden is geregeld. De Raad stelt dat de wetgever
met de in het licht van artikel 26 geldende aanspraak op gelijke
behandeling ‘de grenzen van hetgeen een behoorlijk wetgever betaamt nadert
door nog steeds geen adequate wetgeving ter zake van de door de AWW
geregelde problematiek tot stand te brengen’. Maar ingrijpen wil de Raad
nog steeds niet. De Raad meent dat voor ’tussenkomst van de rechter thans
nog geen plaats is’. De hete adem doet ze evenwel al voelen, want stelt
ze: ‘De Raad laat thans in het midden of deze afweging in dezelfde zin zou
kunnen blijven uitvallen indien de wetgever ernstig in gebreken blijft de
wetgevende taak op behoorlijke besluitvormende wijze te vervullen'(RSV
1992 nr.167). Een onverbloemde waarschuwing dus aan het adres van de
wetgever die, nu het voorstel voor de nieuwe nabestaandenwet voor
onbepaalde tijd naar de ijskast is verwezen, wel tot rechtelijk ingrijpen
zal moeten leiden. Het is dus niet onwaarschijnlijk dat het toch
uiteindelijk de rechter zal zijn die de knoop zal doorhakken en
samenwonenden een recht op uitkering op grond van de AWW zal toekennen.
Als dat gebeurt is de beer pas goed los. De praktische onuitvoerbaarheid
en de fraudegevoeligheid van het samenwoningskriterium, zoals dat in de
overige sociale zekerheidswetgeving reeds wordt toegepast, zal zich in
volle omvang manifesteren als straks de partners met wie de overledene
samenwoonde, recentelijk of in het verre verleden, zich komen melden voor
een recht op uitkering op grond van de AWW. Wie de bal kaatst, kan hem
terug verwachten!

Rechters

Mr De Rijke-Maas

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 29 juli 1993

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


De president heeft in kort geding geoordeeld dat de fotoreportage
‘Dressed to kill’ in het blad Rails onrechtmatig is ‘omdat de beelden
inspireren tot geweld jegens vrouwen (RN 1993, nr. 336). Hiertegen maakt
appellante volgens het Hof terecht bezwaar omdat dit criterium onvoldoende
mogelijkheden biedt om publicaties die vallen onder de vrijheid van
meningsuiting op rechtmatigheid te toetsen. De reportage is in strijd met
regels van goede smaak en fatsoen. Dit enkele feit levert echter geen
onrechtmatigheid op. Cassatie is ingesteld.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep 1.1. Bij exploit van 10 december 1992
is appellante – Multi Magazines – in hoger beroep gekomen van het door
president van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder rolnummer KG
92/2883A tussen partijen gewezen en op 26 november 1992 uitgesproken
vonnis met dagvaarding van geintimeerde – Blijf van m’n Lijf – voor dit
Hof teneinde op nader aan te voeren gronden te horen concluderen dat het
Hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, met wijziging van
de gronden de vorderingen van Blijf van m’n Lijf zal afwijzen met haar
verwijzing in de kosten van beide instanties.

1.2. Bij memorie van grieven heeft Multi Magazines vier grieven tegen het
vonnis aangevoerd en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal vernietigen
en opnieuw rechtdoende Blijf van m’n Lijf alsnog in haar vordering niet
ontvankelijk zal verklaren althans haar deze zal ontzeggen met haar
veroordeling in de kosten van beide instanties.

1.3. Bij memorie van antwoord bestreedt Blijf van m’n Lijf onder
overlegging van een productie de grieven en concludeerde zij dat het hof
het vonnis zal bekrachtigen met veroordeling van Multi Magazines in de
kosten van het hoger beroep.

1.4. Vervolgens hebben partijen hun standpunten nader mondeling door hun
raadslieden aan de hand van nadien overgelegde pleitnotities doen
toelichten. Bij deze gelegenheid is aan Multi Magazines akte verleend van
het in het geding brengen van geschriften.

1.5. Ten slotte hebben partijen de stukken van het geding in beide
instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt, aan het hof
overgelegd voor het wijzen van arrest.

2. De grieven Deze kunnen als volgt worden weergegeven:

Grief I: Ten onrechte overweegt de president hetgeen is weergegeven in de
rechtsoverwegingen 5, 6 en 7, uitmondende in de conclusie dat de
litigieuze reportage jegens een groot aantal lezers en daarmee jegens
Blijf van m’n Lijf onrechtmatig is omdat de beelden inspireren tot geweld
tegen vrouwen.

Grief II: Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 7 dat
‘de rectificatie onder die omstandigheden toewijsbaar is’.

Grief III:

Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 8 dat in een in
Rails te plaatsen artikel ‘voldoende (wordt) aangegeven dat er sprake is
van een onrechtmatige publicatie, ook in de ogen van Multi Magazines c.q.
Rails’.

Grief IV: Ten onrechte overweegt de president in rechtsoverweging 10 dat
partijen over en weer voor een deel in het ongelijk zijn gesteld en de
proceskosten gecompenseerd dienen te worden.

3. De uitgangspunten Geen grief is gericht tegen hetgeen de president
onder 1 heeft overwogen, zodat ook het Hof van het daarin onder a tot en
met h vermelde zal uitgaan.

4. Beoordeling

4.1. De president heeft met verwerping van het verweer van Multi Magazines
de omstreden fotoreportage in het blad Rails onrechtmatig geoordeeld
jegens een groot aantal lezers en daarmee jegens Blijf van m’n Lijf,
‘omdat de beelden inspireren tot geweld jegens vrouwen’. De gevraagde
voorziening (een gebod tot het plaatsen van een verontschuldiging of enige
andere rectificatie en het beschikbaar stellen van redactionele ruimte aan
Blijf van m’n Lijf) werd echter geweigerd, omdat in Rails een
verontschuldiging zou worden geplaatst waarmee genoegzaam aan de eis van
Blijf van m’n Lijf tegemoet zou zijn gekomen en waarmee voldoende zou
worden aangegeven dat er sprake is van een onrechtmatige publicatie, ook
in de ogen van Multi Magazines. De proceskosten werden gecompenseerd omdat
partijen over en weer voor een gedeelte in het ongelijk werden gesteld.

4.2. Multi Magazines heeft in verband met dit laatste een voldoende belang
bij het hoger beroep.

4.3. Partijen zijn het er over eens dat grief III er terecht over klaagt
dat de president heeft aangenomen dat ook Multi Magazines zelf de
publicatie onrechtmatig achtte. Multi Magazines heeft steeds gesteld dat
de publicatie van het artikel in het eerstvolgende nummer van Rails geen
erkenning van de onrechtmatigheid van de fotoreportage inhield.

4.4. Het Hof heeft derhalve in verband met de kostencompensatie opnieuw
te beoordelen of de fotoreportage onder de titel ‘Dressed to Kill’ in het
blad Rails jegens een groot aantal lezers en Blijf van m’n Lijf
onrechtmatig was.

4.5. Bij de beoordeling geldt als uitgangspunt dat partijen de reportage
– in navolging van de Reclame Code Commissie – niet beschouwen als een
reclame-uiting. Eventuele met de bijzondere aard van handelsreclame
verbonden beperkingen op het door Multi Magazines met name in hoger beroep
met klem ingeroepen grondrecht op vrijheid van meningsuiting zijn hier
derhalve niet aan de orde.

4.6. Evenmin is aan de orde de door partijen besproken vraag of de
reportage, indien deze als reclame zou zijn te beschouwen, voldoet aan de
normen zoals deze zijn neergelegd in de bij wege van zelfregulering
opgestelde Nederlandse Reclame Code en of toetsing van de reportage door
de Reclame Code Commissie of het College van Beroep zou hebben kunnen en
mogen leiden tot het doen van een aanbeveling aan degene van wie de uiting
afkomstig is om zich voortaan van een dergelijke wijze van reclame maken
te onthouden. In het bijzonder geldt in dit verband dat de publicatie niet
reeds onrechtmatig zou zijn te achten, omdat deze de – in het kader van
deze zelfregulering voorgeschreven – toetsing aan de normen van goede
smaak en fatsoen niet zou kunnen doorstaan, bijvoorbeeld omdat in de
uiting (voor commerciele reclamedoeleinden) nodeloos gebruik wordt gemaakt
van gewelddadig handelen en als gevolg daarvan ondervonden gevoelens van
persoonlijk leed.

4.7. In grief I maakt Multi Magazines naar het oordeel van het Hof terecht
bezwaar tegen de overweging van de president dat de fotoreportage
onrechtmatig is ‘omdat de beelden inspireren tot geweld tegen vrouwen’.
Dit criterium biedt – nog daargelaten dat Multi Magazines heeft aangevoerd
dat men er nog steeds niet achter is of beelden die, anders dan volgens
haar de onderhavige modereportage, echt geweld tonen, inderdaad tot geweld
inspireren – onvoldoende mogelijkheden om onder de vrijheid van
meningsuiting vallende publicaties op rechtmatigheid te toetsen. Hantering
van een dergelijk onvoldoende scherp omlijnd criterium zou (kunnen) leiden
tot een onaanvaardbare, en in ieder geval in een democratische samenleving
niet noodzakelijke, beperking van het recht op vrije meningsuiting.

4.8. Nu grief I gegrond is bevonden, dient nog te worden onderzocht of de
publicatie op een andere door Blijf van m’n Lijf aangevoerde grond
onrechtmatig is te achten. In de inleidende dagvaarding is gesteld dat de
reportage schadelijk is voor het werk van Blijf van m’n Lijf-instellingen
en onnodig grievend voor de vrouwen voor wie deze instellingen werken;
vrouwenmishandeling wordt als een spannend en aantrekkelijk vermaak
gepresenteerd en daardoor maatschappelijk in een verkeerd daglicht
geplaats; voorts worden mishandelde vrouwen beledigd en onnodig gegriefd
door deze reportage, aldus de inleidende dagvaarding. In hoger beroep
heeft Blijf van m’n Lijf haar standpunt nog nader toegelicht door te
stellen dat de reportage inbreuk maakt op het recht op met name de
integriteit van het lichaam van de argeloze lezeres, die onverhoeds wordt
geconfronteerd met een serie schokkende, provocerende, onnodig grievende
beelden waarop een man een vrouw doodt en daarbij en passant steeds
wisselende kleding laat zien. Daarnaast meent Blijf van m’n Lijf dat de
gewraakte reportage in strijd is met hetgeen volgens ongeschreven recht
in het maatschappelijk verkeer betaamt, doordat geweld van de man ten
opzichte van de vrouw op een aantrekkelijke manier wordt voorgesteld,
juist door de combinatie met mode. Ook als voldoende kenbaar zou zijn dat
hier van een karikatuur of parodie sprake is dan zijn hier volgens Blijf
van m’n Lijf de maatschappelijk aanvaarbare grenzen bij het gebruik maken
van beelden waarin geweld tot uitdrukking komt overschreden.

4.9. Ook op deze gronden is de gewraakte modereportage naar het oordeel
van het Hof niet onrechtmatig. Voorop wordt gesteld dat de beelden en de
bijbehorende teksten (op de omslag: ‘Modetrend: Dressed to kill’, in de
inhoudsopgave: ‘Dressed to kill, Thriller met modieuze hoofdrolspelers’,
in de mode-reportage zelf: ‘Dressed to kill, Rails regisseert een modieuze
thriller, Hoofdrolspelers: huurmoordenaar en gangsterliefje, Inzet: leven
en dood, Kleding: mannenpakken, Afloop: fataal, Hij: wollen
krijtstreeppak, jeansshirt en singlet van Calvin Klein’, enzovoort,
waarbij telkens de prijs en de winkel waar het betrokken modeartikel
verkrijgbaar is worden vermeld) niet oproepen tot gangsterpraktijken noch
anderszins tot geweld of tot mishandeling. Ook een aanmoediging tot het
mishandelen van vrouwen of een expliciete goedkeuring van dergelijke
misdragingen leveren de beelden en teksten niet op.

4.10. In de foto’s wordt geweld getoond, maar zelfs bij oppervlakkige
beschouwing is uit de gehele presentatie – mede door de heirna onder 4.13
nader te bespreken ‘aantrekkelijkheid’ van de beelden – duidelijk dat het
hier niet om een echte huurmoord, maar om in scene gezette beelden gaat.
Het hier in aanmerking te nemen in hoofdzaak uit treinreizigers bestaande,
maar overigens ‘gewone’ lezerspubliek zal niet op de gedachte komen dat
de foto’s een in werkelijkheid gepleegde huurmoord op een gangstermeisje
tonen, evenmin als de ‘gewone’ televisiekijker zal menen dat in de serie
Twin Peaks, waarbij in de onderhavige fotoserie aansluiting is gezocht,
het echte lijk van Laura Palmer wordt vertoond.

4.11. Dat de presentatie van de komende mode in de hier gekozen vorm van
een in scene gezette huurmoord gevoelens van afkeer oproept en als
provocerend en shockerend wordt ervaren, is alleszins begrijpelijk, maar
een aantasting van de lichamelijke integriteit van de lezeressen en lezers
levert de reportage niet op. In de reportage is niet een belediging of
onnodig grieven van vrouwen in het algemeen of in het bijzonder van door
mishandeling getroffen of bedreigde vrouwen te zien en te lezen.

4.12 Aan de modereportage kan – nog afgezien van de vraag of dat op zich
zelf in een uiting als de onderhavige onrechtmatig zou zijn – in
redelijkheid niet de strekking worden toegedicht dat met gevoelens van
mishandelde vrouwen of met het werk van Blijf van m’n Lijf-instellingen
de spot wordt gedreven. De reportage wordt geplaatst in een – naar het Hof
begrijpt – voor Blijf van m’n Lijf-instellingen bepaald niet
representatieve sfeer van een ‘huurmoordenaar’ en een ‘gangsterliefje’.

4.13. Ook overigens is de gewraakte reportage met inachtneming van hetgeen
hiervoor onder 4.7. is overwogen niet onrechtmatig te achten. Het verwijt
dat hier (moord en doodslag alsmede) mishandeling aantrekkelijk wordt
voorgesteld, heeft veeleer betrekking op hetgeen volgens regels van goede
smaak en fatsoen geoorloofd is te achten, welke regels er overigens
evenzeer toe kunnen leiden om (ook) beelden van werkelijk,
niet-aantrekkelijk geweld niet te tonen teneinde de gevoelens van
slachtoffers van geweld te sparen. De enkele overtreding van regels van
goede smaak en fatsoen levert echter geen onrechtmatig handelen op.
Evenals de vraag of beelden ’tot geweld inspireren’ is de vraag of geweld
(te) aantrekkelijk wordt getoond niet met voldoende mate van objectiviteit
en zekerheid te beantwoorden om daarvan te laten afhangen of een
publicatie jegens (potentiele) slachtoffers van geweld en hen die zich het
lot van dergelijke slachtoffers aantrekken onrechtmatig is en op die grond
ondanks de vrijheid van meningsuiting kan worden verboden. Dit zelfde
geldt voor het verwijt dat door de publicatie vrouwenmishandeling
‘maatschappelijk in een verkeerd daglicht wordt geplaatst’. Beperking van
de vrijheid van meningsuiting aan de hand van de hier besproken criteria
kan niet geacht worden noodzakelijk te zijn in een democratische
samenleving.

4.14. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook grief I gegrond is, voor
zover daarin wordt geklaagd dat de kosten van het geding in eerste aanleg
zijn gecompenseerd omdat partijen over en weer in het ongelijk werden
gesteld. Grief II behoeft na het voorgaande geen afzonderlijke
behandeling. Het bestreden vonnis zal, uitsluitend voor zover het de
beslissing omtrent de gedingkosten betreft, worden vernietigd, en Blijf
van m’n Lijf dient als de in het ongelijk gestelde partij alsnog te worden
verwezen in de kosten in eerste aanleg, alsmede in die van het hoger
beroep. 5. De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep uitsluitend voor zover het betreft
de daarin vervattte beslissing omtrent de proceskosten, en in zoverre
opnieuw rechtdoende:

veroordeelt blijf van m’n Lijf alsnog in de kosten van het geding in
eerste aanleg, deze tot heden aan de zijde van Multi Magazines begroot op
ƒ 1.050,–;

veroordeelt Blijf van m’n Lijf in de kosten van het geding in hoger
beroep, deze tot heden aan de zijde van Multi Magazines begroot op ƒ
4.592,04.

Rechters

Mrs. Cornelissen, Beukenhorst en De Vreeze- Oostvogel