Instantie: Europese Commissie voor de rechten van de mens, 7 april 1993

Instantie

Europese Commissie voor de rechten van de mens

Samenvatting


Het verzoek van de moeder en de biologische vader om de moeder in
de gelegenheid te stellen te verklaren dat de wettige vader niet de vader
van het kind is en vervolgens de biologische vader in de gelegenheid te
stellen het kind ter erkennen, is in alle instanties afgewezen. Hof en
Hoge Raad zijn van oordeel dat deze kwestie de rechtsvormende taak van
de rechter te boven gaat. De Commissie acht de zaak ontvankelijk en vindt
dat onder deze omstandigheden de onmogelijkheid het vaderschap te
ontkennen en vervolgens het kind door de biologische vader te laten
erkennen een inbreuk vormt op het prive- en gezinsleven van appellanten.
Strijd met artikel 8 EVRM. De zaak is voorgelegd aan het Europese hof
rechten van de mens. Zie ook: Hoge Raad 16 november 1990, m.nt. Nora
Holtrust en Ineke de Hondt, RN 1991, 170.

Volledige tekst

(…) II. Establishment of the facts

a. Particular circumstances of the case

16. The first applicant, K, and the second applicant, Z, have since 1983
had a permanent relationship, but without being married and without
living together. The first applicant is the mother, the second applicant
the biological father, of the third applicant, S, who was born in October
1987. A second child of K and Z was born in 1989.

17. When S was born, K was still married to M, although they had not been
living together for a long time. Their divorce was pronounced on 6 April
1988. M was registrered as being S’s father, but he does not even know
of S’s existence and has never seen him. In fact, he disappeared to an
unknown destination a long time ago. His present whereabouts are unknown.

18. K en Z first asked the civil registration authority to make it
possible for K to declare that M was not the father of S and for Z to
recognize the paternity. However, this was rejected by a letter from the
authority of 21 October 1988.

19. K and Z then brought proceedings for the same purpose before the
Regional Court (Arrondissementsrechtbank) of Amsterdam. By judgment if
13 June 1989 their claim was rejected by the Regional Court which
considered that Dutch law did not make it possible for them to challenge
M’s paternity and that, although the plaintiffs had a justified wish to
see the biological reality recognized, the law in force could not be
considered to be in conflict with Articles 8 and 14 of the Convention.

20. Their appeal was rejected by the Court of Appeal (Gerechtshof) of
Amsterdam on 5 February 1990. A further appeal in point is law was
rejected by the Supreme Court (Hoge Raad) on 16 November 1990. The
Supreme Court left it open whether the applicable rules in Book 1,
Section 198 of the Dutch Civil Code (Burgerlijke Wetboek) were in
conflict with the Convention, considering that, if there was such a
conflict, it must be the task of the legislator to adopt the new rules
which should replace Book 1, Section 198 of the Civil Code.

b. Relevant domestic law

21. The relevant provisions of the Civil Code read as follows: Book 1,
Section 197

(Dutch) “Het kind dat staande huwelijk is geboren, heeft de echtgenoot
tot vader. Het kind dat voor de 307de dag na de ontbinding van het
huwelijk is geboren, heeft de voregere echtgenoot tot vader, tenzij de
moeder was hertrouwd.”

(Translation) “The child born in wedlock has the husband as father. The
child born before the 307th day after the dissolution of the marriage has
the former husband as a father, unless the mother has remarried.”

Book 1, Section 198

(Dutch) “1. De moeder kan door een verklaring, afgelegd ten overstaan van
een ambtenaar van de burgerlijke stand, ontkennen dat een kind dat binnen
306 dagen na de ontbinding van het huwelijk uit haar is geboren, het kind
van haar vroegere echtgenoot is, mits een anere man het kind erkent bij
de akte die van die verklaring wordt opgemaakt. (…)

2. De verklaring van de moeder en de erkenning moeten geschieden binnen
een jaar na de geboorte van het kind.

3. De verklaring en de erkenning hebben slechts gevolg, indien de moeder
en de man die het kind erkent, binnen een jaar na de geboorte van het
kind met elkander in het huwelijk treden of (…)

4. (…)

5. (…).”

(Translation)

“1. The mother can, by making a declaration before an officer of the
civil registration authority, contest that a child whom she has borne
within 306 days after the dissolution of the marriage, is the child of
her former husband, provided that another man recognises the child in
connection with the document in which the declaration is recorded (…).

2. The mother’s declaration and the recogation must be made within one
year from the birth of the child.

3. The declaration and the recognition only have effect, if the mother
and the man who recognises the child marry each other within a year from
the birth of the child or (…).

4. (…).

5. (…).”

Book 1, Section 199

(Dutch)

“De man kan slecht ontkennen de vader van het kind te zijn door een
rechtsvordering tot ontkenning van het vaderschap in te stellen tegen de
moeder en tevens tegen het kind, dat terzake, terzij het meerderjarig is,
vertegenwoordigd wordt door een bijzondere curator, daartoe benoemd door
de kantonrechter.”

(Translation)

“The man can only contest the paternity to the child by instituting
proceedings regarding challenge of paternity against the mother and also
against the child who, unless it has come of age, will be represented in
het case by a special curator who will be appointed by the District Court
Judge.”

22. As a result of changes in society and generally held views on issues
as marriage and the legitimacy of children, a Bill (no. 20.626) amending
the law of parentage is at present pending before the Dutch Parliament.
This Bill maintains restrictions of the possibility to contest paternity,
but on the basis of equality between husband and wife.

III. Opinion of the Commission

a. Complaints declared admissible

23. The Commission has declared admissible the applicants’ complaints
that they are unable under Dutch law to obtain a legal recognition of the
second applicant’s paternity in respect of the third applicant and that
under Dutch law a married women’s right to challenge the paternity of her
child differs from that of a married man.

b. Points at issue

24. Accordingly, the issues to be determined are: * whether there had
been a violation of Article 8 of the Convention taken alone; and *
whether there has been a violation of Article 14 in conjunction with
Article 8 of the Convention.

c. As regards Article 8 of the convention

25. Article 8 of the Convention provides as follows:

“1. Everyone has the right to respect for his private and family life,
his home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise
of this right except such as is in accordance with the law and is
necessary in a democratic society in the interests of national security,
public safety or economic well-being of the country, for the prevention
of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the
protection of the rights and freedoms of others.”

26. The applicants submit that, although the second applicant does not
live with the first and third applicants, he has a permanent relationship
with the first applicant since 1983 and contributes to the best of his
abilities to raising the third applicant. The applicants, therefore,
consider that this complaint falls within the scope of Article 8 of the
Convention.

27. The Government submit that it has not been argued convincingly that
the relationship of the second applicant to the third applicant is one
of a social father and that, therefore, it cannot be concluded there is
a family life between them in the sense of Article 8 of the Convention.
The Government further argue that the fact that Dutch law makes no
provision for a mother contesting the paternity of her husband whilst
remaining married to him does not constitute any interference with
`family life’ within the meaning of Article 8 of the Convention.

28. The Government further argue that, even if family life exists in the
present case, the legal consequence desired by the parties, namely the
establishment of relations under family law between the second and third
applicants, could have been achieved by other means. They point out that,
under Book 1, Section 227 of the Civil Code, the first and second
applicants could jointly have adopted the third applicant, a condition
being that the adopters had first married each other. An alternative
would be to make an application under Book 1, Section 7 of the Civil Code
to have the third applicant’s surname changed to the second applicant’s
surname, which would have the effect of socially reinforcing the
relationship between the second and third applicants.

29. Finally the Government submit that, if there is in the present case
an interference with the applicants’ rights under Article 8 para. 1 of
the Convention, that interference is justified under para. 2 of that
Article as being necessary in a democratic society for the protection of
the rights and freedoms of others. The Government point out in this
respect that it is a fundamental principle, precisely with a view to
protecting the child’s legal security, that where a child is born in
wedlock, the mother’s husband must be regarded as the child’s father.

30. The applicants contest that adoption would be a valid alternative
solution, since for other reasons the first and second applicants do not
wish to get married.

31. The Commission recalls that the right to respect for family life is
not confined to `legitimate’ families and that, in order to ascertain
whether in a given case it is appropriate to speak of `family life’
within the meaning of Article 8 of the Convention, it has considered not
only whether the persons concerned were related but also whether it was
in fact possible to point to such a link as can be considered to
establish `family life’ referred to in Article 8 of the Convention (cf.
11418/85, Dec. 14.5.86, D.R. 47 p. 243).

32. The Commission notes that, although they do not live together, there
is a longstanding relationship between K, the first applicant, and Z, the
second applicant, and it is not disputed that Z is the biological father
of K’s son S and of K’s second child born in 1989.

33. The Commission is of the opinion that the links between the
applicants involve several aspects of private and family life within the
meaning of Article 8 of the Convention.

34. The Commission, therefore, concludes that Article 8 of the Convention
is applicable to the present case.

35. The Commission notes that the Netherlands authorities have not
actively `interfered’ with the applicants’ private life. However, the
Commission recalls that although the object of Article 8 is essentially
that of protecting the individual against arbitrary interference, it does
not merely compel a Contracting State to abstain from such interference.
In addition to this primarily negative undertaking, there may be positive
obligations inherent in an effective respect for private of family life
(see eg. Eur. Court H.R., X and Y v. the Netherlands judgment of 26 March
1985, Series A no. 91, p. 11, para. 23).

36. The Commission observes that Z assumes the responsibility of being
S’s father and that all applicants wish to see the biological reality of
his paternity legally recognized.

37. However, Dutch law does not make this possible. The question is
whether this constitutes a lack of respect for the applicants’ private
and family life.

38. The rules in the Dutch Civil Code are in this respect characterised
by their lack of flexibility. They do not at all make it possible for the
mother of a child or for the child itself to contest the mother’s former
husband’s paternity where, as in the present case, the child was born
before the marriage had been formally dissolved.

39. The Commission accepts that the generally recognized rule, according
to which a married man is presumed to be the father of his wife’s
children (`pater est quem nuptiae demonstrant’), creates a reasonable
presumption and that there are good reasons why this presumption should
not easily be overturned.

40. Nevertheless, there are cases where it is clear that the presumption
does not correspond to the real situation, and at least in some such
situations the right to respect for private ans family life in Article
8 of the Convention may require that the real paternity is also legally
recognized.

41. In the present case, it seems clear that M cannot be S’s father and
it appears that he is not even aware of S’s existence. Moreover, the
divorce between K and M was pronounced in April 1988, i.e. about half a
year after S’s birth. On the other hand, K and Z had a stable
relationship already a long time before S was born. They agree that Z is
S’s father, and Z is prepared to take the responsibility for S.
Furthermore K and Z also have another child together. In view of the fact
that in the specific circumstances of this case M cannot be considered
to have any real interests which should be taken into account, the
situation is somewhat similar to that of a child born out of wedlock, in
respect of whom an agreement between the mother and a man about the
latter’s paternity would normally constitute a sufficient basis for
having that paternity legally recognized.

42. It is true, as the Government have pointed out, that Z and K could
jointly adopt S but only if they first got married. Apparently, they do
not wish to get married. The Commission cannot find, in such
circumstances, that the possibility of an adoption is sufficient to
eliminate the effects on their private and family life created by the
impossibility to contest the legal paternity.

43. Nor can the possibility of changing S’s family name be considered a
valid alternative to the establishment of Z’s paternity.

44. In these circumstances, the Commission considers that the
impossibility under Dutch law to contest M’s paternity and to have Z
recognized as S’s father implies a lack of respect for the applicants’
private and family life contrary to Article 8 of the Convention.

Conclusion

45. The Commission concludes by twelve votes to six that there has been
a violation of Article 8 of the Convention.

d. As regards Article 14 of the Convention

46. Article 14 of the Convention, insofar as relevant, provides as
follows: `The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this
Convention shall be secured without discrimination on any ground such as
sex (…) or other status.’

47. The applicants allege a violation of this provision in that under
Dutch law a married woman’s right to challenge the paternity if her child
is more limited than that of a married man.

48. The Government submit that the fundamental principle underlying the
introduction in 1969 of Sections 198 and 199 of the Civil Code concerning
the repudiation of a child’s legitimacy, was to maximise a child’s legal
security. This implies avoiding situations in which a child has to be
regarded as illegitimate and creating exceptions only for those
situations where the greatest need might arise for either the mother or
the husband, considered separately.

49. With reference to the position of the mother the Government point out
that the legislator endeavoured to ensure that a child born shortly after
the dissolution of a marriage could as far as possible be granted the
status of legitimacy. As regards children born in wedlock, the father was
provided with legal safeguards to prevent legal ties being created with
a child of whom he was not the biological father.

50. The Commission recalls that whether or not a difference in treatment
constitutes discrimination in the sense or Article 14 depends on whether
there exists an objective and reasonable justification. The difference
in treatment must pursue a legitimate aim and there must be a reasonable
relationship of proportionality between the means employed and the aim
sought to be realised (see eg. Eur. Court H.R., Inze judgment of 28
October 1987, Series A no. 126, p. 18, para. 41).

51. The Commission further recalls that Contracting States enjoy a
certain margin of appreciation in assessing whether and to what extent
differences in otherwise similar situations justify a different treatment
in law and that the scope of the margin of appreciation will vary
according to the circumstances, the subjectmatter and its background
(Eur. Court H.R., Rasmussen judgment of 28 November 1984, Series A no.
87, p. 15, para. 40).

52. It is not the task of the Commission to examine issues in the
abstract, but to determine whether in the present case the way in which
Dutch law was applied to the applicants disclosed a discrimination
contrary to Article 14 of the Convention.

53. The Commission observes that when S was born in 1987, K was still
married to M, who had disappeared a long time ago, whereas she and Z had
a relationship since 1983. The Commission further notes that the marriage
between K and M was dissolved in April 1988.

54. The Commission notes that in the Rasmussen case the European Court
of Human Rights pointed out that in the Contracting States’ legislation
regarding paternity proceedings there is no common ground and that in
most of these States the position of the mother and that of her husband
are regulated in different ways. On this basis the Court found that a
difference in time-limits applicable to the institution of paternity
proceedings was not discriminatory (Rasmussen judgment, loc. cit., para.
41).

55. Similar considerations apply in the present case. The Commission also
notes that the difference existing in Dutch law in regard to the right
to contest paternity could hardly be considered to have affected the
first applicant since her former husband, M, was not even aware of the
birth of S and his legal right to contest his paternity was therefore
only theoretical.

56. For these reasons, the Commission considers that the applicants are
not victims of discrimination contrary to Article 14 in conjunction with
Article 8 of the Convention.

Conclusion

57. The Commission concludes unanimously that there has been no violation
of Article 14 in conjunction with Article 8 of the Convention.

E. Recapitulaion

58. The Commission concludes, by 12 votes to 6, that there has been a
violation of Article 8 of the Convention (para. 45).

59. The Commission concludes, unanimously, that there has been no
violation of Article 14 in conjuction with Article 8 of the convention
(para. 57).

Rechters

Mrs. Norgaard, Frowein, Trechsel, Sperduti, Busuttil, Gozubuyuk,Weitzel, Soyer, Schermers, Danelius, Thune, Hall, Martinez, Rozakis,Liddy, Geus, Pellonpaa, Marxer

Instantie: Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing, 5 april 1993

Instantie

Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing

Samenvatting


Het beklag betreft klaagsters plaatsing in afzondering in een
bewonerskamer in het belang van de orde en de veiligheid op de
afdeling. De beklagcommissie heeft het beklag ongegrond verklaard.
Voor de beroepscommissie is het aannemelijk geworden dat klaagster
gedurende langere tijd door haar gedrag een geweldig beslag heeft
gelegd op de afdelingsstaf en haar medebewoonsters. De invloed hiervan
op het afdelingsklimaat leidde er toe dat gesproken werd van een
uiterst matte sfeer.

De beroepscommissie overweegt dat zodanig gedrag van een bewoonster in
eerste instantie moet (kunnen) worden opgevangen door de
sociotherapeutische staf van de afdeling. Mogelijk (mede) als gevolg
van personeelswisselingen is de afdelingsstaf hierin wat klaagster
betreft kennelijk onvoldoende geslaagd en is zij met haar zogenoemde
claimgedrag onverminderd doorgegaan.

Hoewel het uit behandelingstechnisch oogpunt (naast de mogelijkheid
van het toedienen van medicatie of een hervatting van de
psychotherapeutische contacten) zeker gewenst kon worden geacht om
klaagster enige tijd te separeren, bestond hiervoor geen wettelijke
grondslag. De beroepscommissie is namelijk van oordeel dat klaagsters
gedragingen weliswaar als hinderlijk en energieverslindend kunnen
worden aangemerkt, doch dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is
geweest van zodanig ernstig en bedreigend gedrag dat de orde en
veiligheid in gevaar werden gebracht en klaagster ter handhaving
daarvan diende te worden afgezonderd. De beslissing tot afzondering
kan derhalve niet in stand blijven.

Volledige tekst

1. Inhoud van het beklag en de beslissing van de beklagcommissie
Het beklag betreft klaagsters plaatsing in afzondering in een
bewonerskamer in het belang van de orde en de veiligheid op de
afdeling. De beklagcommissie heeft het beklag ongegrond verklaard op
de gronden als in de aangehechte beschikking weergegeven.

2. Standpunten van klaagster en de directeur: In beroep is door en
namens klaagster volhard in het tegenover de beklagcommissie ingenomen
standpunt. Voorts is, mede ter aanvulling van dat standpunt gewezen op
de vele personeelswisselingen die zich de laatste tijd op de afdeling
hebben voorgedaan. De weinige vaste stafleden die overbleven, hadden
onvoldoende gelegenheid om zich met de problemen van de bewoners bezig
te houden. Dit resulteerde er veelvuldig in dat een van de bewoonsters
werd (en ook nu nog wordt) gesepareerd.

Volgens klaagster hangt er nog steeds een matte sfeer op de afdeling
door het tekort aan (vast) personeel. Dat de bewoonsters hiervan -ten
onrechte- de dupe zijn, werd geillustreerd met de directe aanleiding
voor klaagsters separatie.

Er stond een meningsverschil over het al dan niet moeten worden
afgesloten van de deur van klaagsters kamer tijdens haar verblijf
daarin. Klaagster zie dat met haar was afgesproken dat de deur open
mocht blijven. Het dienstdoende staflid kon dit niet achterhalen in
het afdelingsboek waarna, later in die middag, tot separatie werd
besloten. Naderhand heeft het staflid dat met klaagster de bewuste
afspraak had gemaakt, toegegeven dat er een fout is gemaakt.

Desgevraagd deelde klaagster nog mee dat zij ruim een half jaar
geleden is gestopt met haar psychotherapie, aangezien zij daarvan na
drieenhalf jaar het nut niet meer in zag. Met de desbetreffende
psycholoog heeft zij afgesproken weer contact met hem te zullen
opnemen wanneer zij daar behoefte aan heeft.

Ook verklaarde klaagster dat haar in de periode waarin de separatie
plaatsvond, geen medicijnen zijn voorgeschreven.

Van directiezijde is daarop geantwoord als tegenover de
beklagcommissie. Daarbij werd benadrukt dat klaagster bij voortduring
een dermate klemmend en heftig beroep op de staf deed dat zij, ter
handhaving van de orde op de afdeling, daarvan enige tijd verwijderd
moest worden. Om aan te geven hoezeer klaagster zich in een
problematische situatie bevond (doch niet ter onderbouwing van de
afzonderingsmaatregel) is geschetst wat zich heeft voorgedaan nadat
klaagster er tijdens het begeleid verlof vandoor was gegaan. Voorts is
haar (hernieuwde) automutilatie naar voren gebracht.

Verklaard werd dat reeds kort nadat klaagster was gesepareerd al een
begin is gemaakt met de voorbereiding van haar terugkeer op de
afdeling. Deze is inmiddels gerealiseerd.

Tenslotte werd opgemerkt dat er feitelijk geen sprake is van een
personeelstekort op de afdeling, zoals van klaagsters zijde is
gesuggereerd. Wel is het zo dat zich de afgelopen periode veelvuldig
wisselingen in het personeel hebben voorgedaan en dat een aantal
posten niet met vast personeel is bemand. Voor de bewoonsters kan dit
enig ongemak met zich mee hebben gebracht.

3. Beoordeling: Voor de beroepscommissie is het aannemelijk geworden
dat klaagster gedurende langere tijd door haar gedrag een geweldig
beslag heeft gelegd op de afdelingsstaf en haar medebewoonsters. De
invloed hiervan op het afdelingsklimaat leidde er toe dat gesproken
werd van een uiterst matte sfeer.

De beroepscommissie overweegt dat zodanig gedrag van een bewoonster in
eerste instantie moet (kunnen) worden opgevangen door de
sociotherapeutische staf van de afdeling. Mogelijk (mede) als gevolg
van personeelswisselingen is de afdelingsstaf hierin wat klaagster
betreft kennelijk onvoldoende geslaagd en is zij met haar zogenoemde
claimgedrag onverminderd doorgegaan.

Hoewel het uit behandelingstechnisch oogpunt (naast de mogelijkheid
van het toedienen van medicatie of een hervatting van de
psychotherapeutische contacten) zeker gewenst kon worden geacht om
klaagster enige tijd te separeren, bestond hiervoor geen wettelijke
grondslag. De beroepscommissie is namelijk van oordeel dat klaagsters
gedragingen weliswaar als hinderlijk en energieverslindend kunnen
worden aangemerkt, doch dat niet aannemelijk is geworden dat sprake is
geweest van zodanig ernstig en bedreigend gedrag dat de orde en
veiligheid in gevaar werden gebracht en klaagster ter handhaving
daarvan diende te worden afgezonderd. De beslissing tot afzondering
kan derhalve niet in stand blijven.

4. Beslissing: De beroepscommissie verklaart het beroep gegrond,
vernietigt de beschikking van de beklagcommissie en vernietigt de
beslissing tot afzondering van klaagster d.d. 4 december 1992.

Zij verstaat dat haar voorzitter in overleg met de directeur zal
nagaan of enige compensatie, als bedoeld in artikel 25 lid 3 van de
Tijdelijke regeling van de rechtspositie van ter beschikking
gestelden, mogelijk is.

Rechters

Prof. mr. J.W. Fokkens, voorzitter, drs. M.P. Bolten en mr.J.C.B. Couzijn, leden, mr. F.H.L. Cussell-te Gussinklo, secretaris

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 31 maart 1993

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Eiser, directeur van een bejaardentehuis, is in februari 1986 door gedaagde
met onmiddellijke ingang geschorst omdat hij zich schuldig zou hebben gemaakt
aan ongewenste intimiteiten. Vijf werkneemsters hadden hierover verklaringen
afgelegd, waarvan er een zeer vergaand was. Deze werkneemster had ook
aangifte bij de politie gedaan van aanranding en poging tot verkrachting. Na
de schorsing is eiser tot twee keer toe gehoord door gedaagde. Uiteindelijk
is de arbeidsovereenkomst in juli 1986 ontbonden. Eiser heeft voor de
kantonrechter gesteld dat de schorsing onrechtmatig was en heeft gevorderd
dat gedaagde zal worden veroordeeld om hem te rehabiliteren alsmede om hem
een schadevergoeding van ƒ 75.000 te betalen als voorschot op de door hem
geleden schade. De kantonrechter heeft deze eis grotendeels afgewezen en
heeft gedaagde alleen veroordeeld tot betaling van ƒ 7.500 wegens een door de
algemeen directeur van gedaagde publiekelijk gedane grievende uitspraak over
eiser. Eiser heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.
De rechtbank is met de kantonrechter van mening dat gedaagde eiser niet ten
onrechte heeft geschorst. Gedaagde heeft gehandeld conform artikel 12 van de
CAO Bejaardenhuizen, nu zij de schorsing heeft gebaseerd op haar vermoeden
dat er sprake was van een dringende reden als bedoeld in artikel 1639p BW en
voortzetting van de werkzaamheden door eiser naar haar oordeel niet langer
verantwoord was. Dit vermoeden heeft zij terecht ontleend aan de vijf
schriftelijke verklaringen van de slachtoffers. Bovendien heeft gedaagde de
procedure in acht genomen door eiser twee keer te horen. In casu is het niet
onrechtmatig dat zij niet een onderzoek is gestart omdat eiser de
beschuldigingen niet heeft betwist. Het feit dat tegenover de vijf
verklaringen vijf andersluidende verklaringen van andere betrokkenen zijn
afgelegd, leidt niet tot de conclusie dat de schorsing achteraf onrechtmatig
is. Weliswaar is niet komen vast te staan dat de eerste vijf verklaringen
juist zijn, evenmin is de onjuistheid ervan bewezen.
De vorderingen van eiser zijn daarom niet toewijsbaar. De beslissing waarbij
de ƒ 7.500 is toegewezen dient wel in stand te blijven, nu de algemeen
directeur bij zijn uiteenzetting omtrent de schorsing van eiser niet de
vereiste terughoudendheid heeft betracht.

Volledige tekst


grief XI:

ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat in de stellingen van D en
in de overgelegde correspondentie geen aanleiding is te concluderen tot
onzorgvuldig gedrag zijdens Z dat aanleiding zou moeten geven tot toekenning
van schadevergoeding aan D;

grief XII:

ten onrechte heeft de kantonrechter het gevorderde afgewezen;

in het incidenteel beroep:

ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat de algemeen directeur met
zijn uitlatingen “niet één, niet twee, niet drie, maar vijf blondines hebben
een klacht tegen de heren D en M ingediend” zijn boekje te buiten is gegaan
en deswege een vergoeding terzake van immateriële schade van ƒ 7500
toegekend.

In het principaal en incidenteel beroep:

5. In hoger beroep vordert D na wijziging van eis, de vernietiging van het
vonnis van de kantonrechter en alsnog veroordeling van Z tot zijn
rehabilitatie alsmede tot betaling aan hem van een bedrag van ƒ 75 000 als
voorschot op alle materiële en immateriële schade die hij tengevolge van haar
handelen heeft geleden, verminderd met het hem door de kantonrechter reeds
toegekende bedrag van ƒ 7500 en voorts tot betaling van alle andere
schade, kosten en interessen, nader op te maken bij staat, alles vermeerderd
met de wettelijke rente vanaf 29 december 1989, met tenslotte haar
veroordeling in de kosten van beide instanties.
In hoger beroep vordert Z de vernietiging van het vonnis van de kantonrechter
voor zover zij daarbij is veroordeeld tot betaling aan D van ƒ 7500 en
alsnog afwijzing van het gevorderde, met zijn veroordeling in de kosten van
beide instanties.

6. Blijkens zijn eerste grief heeft volgens D de kantonrechter ten onrechte
vastgesteld dat de schriftelijke getuigenverklaringen, waarop Z zijn
schorsing heeft gebaseerd, hem op 7 februari 1986 zijn overhandigd. Zijn
procureur, die bij het gesprek op 7 februari 1986 aanwezig is geweest, heeft
ter zitting verklaard dat toen slechts een samenvatting van de inhoud van
bedoelde verklaringen is gegeven. Pas bij de tweede bespreking op 14 februari
1986 zijn volgens hem de schriftelijke verklaringen overhandigd. Z voert
daartegenover aan dat zij D de schriftelijke getuigenverklaringen wel reeds
op 7 februari heeft overhandigd.
Blijkens de schriftelijke en mondelinge toelichting daarop heeft de eerste
grief overigens slechts de strekking erover te klagen dat de kantonrechter de
overige door haar vastgestelde feiten – hoewel op zichzelf juist – niet geheel
volledig heeft weergegeven.
Van deze in zoverre vaststaande feiten zal daarom ook de rechtbank uitgaan.

7. De overige grieven strekken – mede gezien de toelichting op de twaalfde
grief in het principaal beroep – ertoe om de zaak in volle omvang aan het
oordeel van de rechtbank voor te leggen en behoeven derhalve geen
afzonderlijke behandeling.

8. D baseert zijn vordering in de eerste plaats op het bepaalde in artikel 12
van de CAO en in het bijzonder op het bepaalde in lid 5 van dit artikel. Hij
stelt dat Z hem ten onrechte op 4 februari 1986 met onmiddellijke ingang
heeft geschorst en vervolgens -eveneens ten onrechte- op 14 februari 1986 de
schorsing met een periode van twee weken heeft verlengd. Verder heeft zij,
volgens hem (achteraf) ten onrechte, de schorsing laten voortduren totdat de
arbeidsovereenkomst tussen partijen op 15 juli 1986 door de kantonrechter
werd ontbonden.
Verder stelt hij dat Z jegens hem is tekort geschoten door te handelen in
strijd met de eisen van goed werkgeverschap aangezien zij ook buiten het
opleggen van de schorsing onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld. In de
eerste plaats heeft zij volgens D in de periode tussen de opheffing van de
schorsing ingevolge de uitspraak in kort geding van de president van deze
rechtbank van 6 maart 1986 en de herleving ervan ingevolge de uitspraak van
het gerechtshof te Amsterdam van 5 juni 1986 aanvankelijk ten onrechte
functioneringsvoorwaarden gesteld. In de tweede plaats heeft haar toenmalig
algemeen directeur zich in het restaurant ten overstaan van alle daar
aanwezige bejaarden op grievende wijze over hem uitgelaten.
Z betwist dat artikel 12 lid 5 van de CAO haar verplicht tot rehabilitatie en
vergoeding van schade. Volgens haar kon redelijkerwijs besluiten D
overeenkomstig artikel 12 lid 1 van de CAO te schorsen en, overeenkomstig lid
4 van dit artikel, de schorsing te verlengen. Ook achteraf gezien kan -aldus
Z- niet worden gezegd dat zij D “kennelijk ten onrechte” heeft geschorst.
Verder betwist zij niet te hebben gehandeld zoals een goed werkgever betaamt.
Zij meent daartegen zeer nauwkeurig en zorgvuldig te hebben gehandeld met
betrekking tot het opleggen van de schorsing en de verlenging ervan. Zij
bestrijdt verder dat zij zich onzorgvuldig heeft gedragen door tussen de
opheffing van de schorsing ingevolge de uitspraak in het kort geding en de
herleving ervan op 5 juni 1986 functioneringsvoorwaarden te stellen.

Tenslotte betwist zij dat de strekking van de door haar algemeen directeur
gemaakte opmerking grievend was voor D.

9. D’s stelling dat Z hem op 4 februari 1986 ten onrechte heeft geschorst
wordt verworpen. Ingevolge artikel 12 lid 1 van de CAO kon Z, D -zij het voor
ten hoogste twee weken en met behoud van salaris- schorsen wanneer een
dringende reden als bedoeld in artikel 7A:1639 p van het Burgerlijk Wetboek
werd vermoed en voortzetting van de werkzaamheden door hem naar haar oordeel
niet langer verantwoord was. Een zodanig vermoeden heeft Z terecht ontleend
aan de, door de kantonrechter in haar vonnis aangehaalde, schriftelijke
verklaringen, afgelegd en ondertekend door haar werkneemsters, H, D, A, T en
-met name- S. Op grond van deze verklaringen, in onderling verband en
samenhang beschouwd, kon Z verder redelijkerwijs tot het oordeel komen dat
voortzetting van de werkzaamheden door D niet langer verantwoord was.
Daarnaast heeft zij de procedure als bedoeld in artikel 12 lid 2 en lid 3 van
de CAO in acht genomen. In het midden kan blijven of genoemde schriftelijke
verklaringen op 7 dan wel op 14 februari aan D zijn overhandigd, waar tussen
partijen vaststaat dat Z, D op 7 februari 1986 in ieder geval een
samenvatting van de inhoud van bedoelde verklaringen heeft gegeven. Deze
samenvatting was van dien aard dat hij daarop bij brief van 9 februari 1986
– blijkens de inhoud daarvan – betrekkelijk gedetailleerd heeft kunnen
reageren. Daarmee heeft Z aan haar uit artikel 12 van de CAO voortvloeiende
verplichtingen voldaan.
Evenmin doet – anders dan D meent – aan de rechtmatigheid van de schorsing af
dat genoemde verklaringen buiten zijn afwezigheid zijn opgesteld, noch dat ze
zijn uitgetypt door een ander dan degene die de verklaring heeft afgelegd.
Niet is immers gesteld of gebleken dat de verklaringen niet zijn opgesteld
overeenkomstig hetgeen door de betrokkene toen is verklaard.
Voor zover in de stellingen van D moet worden gelezen dat Z aan de
beschuldigingen van S geen waarde had mogen hechten gezien het aanmerkelijke
tijdsverloop tussen de door haar gerelateerde – zeer ernstige – gebeurtenissen
in februari 1983 en haar uiteindelijke verklaring op 3 februari 1986, gaat
ook dit argument niet op. Het is een feit van algemene bekendheid dat
slachtoffers van ongewenste intimiteiten soms eerst na verloop van tijd
daarvan melding (durven) maken. Dit in aanmerking genomen kon Z zonder nader
onderzoek in redelijkheid besluiten onmiddellijk tot schorsing over te gaan.

10. Ook de stelling van D dat Z op 14 februari 1986 niet zonder meer de
schorsing met een nieuwe periode van twee weken had mogen verlengen gaat niet
op. Artikel 12 lid 4 van de CAO bepaalt dat de werkgever de schorsing éénmaal
met ten hoogste twee weken kan verlengen. Uit de tekst van deze bepaling
blijkt niet dat in dat geval opnieuw moet worden getoetst of er een vermoeden
van een dringende reden is als bedoeld in artikel 7A:1639p van het
Burgerlijk Wetboek.
Slechts indien reeds op dat moment zou zijn gebleken dat bedoeld vermoeden
onjuist was, had Z de schorsing niet mogen verlengen. Nu dat echter niet het
geval was, kon Z toen niet in redelijkheid de schorsing verlengen.

11. Met betrekking tot de stelling van D dat Z de schorsing niet had mogen
verlengen tot aan de datum van de ontbinding van de arbeidsovereenkomst
ingevolge het bepaalde in artikel 7A:1639w van het Burgerlijk Wetboek geldt
het volgende. Anders dan D meent is er geen logische reden om aan te nemen
dat de term “ontslag” als gebezigd in artikel 12 lid 4 van de CAO slechts
doelt op eenzijdige opzegging en niet ook op ontbinding van de
arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. Het maken van bedoeld onderscheid
sluit ook niet aan bij de nieuwe versie van artikel 12 lid 4 van de CAO
waarin de ontbindingsprocedure van artikel 7A:1639 w van het Burgerlijk
Wetboek thans wel uitdrukkelijk onder de werking van het artikel wordt
gebracht. Niet is gesteld of gebleken dat bij die nieuwe versie op dit punt
een andere dan de voordien geldende regeling werd beoogd.

12. Evenmin heeft de schorsing -anders dan D stelt- haar rechtmatigheid
verloren doordat Z de schorsingsperiode niet heeft gebruikt om de jegens hem
geuite beschuldigingen nader te onderzoeken. Op zichzelf is juist dat de
schorsingsperiode in het algemeen mede zal moeten worden benut voor het doen
van bedoeld onderzoek, maar met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel
dat, waar D de geuite beschuldigingen bij brieven van 9 en 18 februari 1986
slechts in algemene en vage bewoordingen heeft betwist en voorts onvoldoende
is gesteld of gebleken dat dit tijdens de gesprekken op 7 en 14 februari 1986
anders is geweest, onder die omstandigheden Z niet was gehouden tot het
instellen van een nader onderzoek, met name niet tot het doen plaatsvinden
van een voorlopig getuigenverhoor of door hem te confronteren met betrokken
werkneemsters.

13. Ook kan D niet worden gevolgd in zijn stelling dat hij achteraf gezien
kennelijk ten onrechte is geschorst.
Op zichzelf is juist van v.d. M en T, bejaardenverzorgster respectievelijk
receptioniste en telefoniste bij De Riekerhof, op 19 maart 1987 gehoord door
de rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in deze
rechtbank, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, hebben verklaard
dat de sfeer in De Riekerhof altijd bijzonder vriendschappelijk was waarbij
men al gauw een arm om elkaar heen sloeg, dat zij nooit iets hebben gemerkt
of ondervonden van ongewenste intimiteiten, dat S stapelgek was op D en dat
zij het idee hebben dat er sprake was van een samenzwering tegen D van een
aantal medewerksters, die aanmerkingen hadden gekregen vanwege hun minder
goed functioneren en veelvuldig ziekteverzuim en B, verzorgingsassistente bij
De Riekerhof, blijkens een proces-verbaal van diezelfde datum, dat S
ziekelijk verliefd was op D. Ook heeft M, bejaardenverzorgster bij De
Riekerhof, op 11 maart 1987 gehoord door genoemde rechter-commissaris, verder
verklaard dat S, D “geweldig” vond en heeft tenslotte K, huisarts en medisch
adviseur bij De Riekerhof, eveneens op 11 maart 1987 door de
rechter-commissaris gehoord, verklaard dat S hem niet heeft medegedeeld dat D
haar “edele delen” had betast, maar daar tegenover staat dat H, D, A, T en
met name S hebben verklaard – zoals weergegeven in het vonnis van de
kantonrechter – dat wel sprake was van ongewenste intimiteiten en dat D, A en
S – laatstgenoemde eveneens zoals aangehaald in het vonnis van de
kantonrechter – genoemde verklaringen in grote lijnen op 11 december 1986
tegenover de rechter-commissaris hebben bevestigd.
Dat betekent dat, hoewel aldus niet is komen vast te staan dat de door
betrokken medewerksters jegens D, geuite beschuldigingen juist zijn, evenmin
de onjuistheid ervan is komen vast te staan. Waar uit de tekst van artikel 12
lid 5 van de CAO volgt dat slechts plaats is voor rehabilitatie en
schadevergoeding wanneer de onjuistheid van de beschuldigingen is komen vast
te staan, is het gevorderde, voor zover op dit artikel gebaseerd, dan ook
niet voor toewijzing vatbaar.
Daaraan doet niet af dat de officier van justitie in het arrondissement
Amsterdam D in de tegen hem lopende strafprocedure heeft laten weten hem niet
verder te zullen vervolgen wegens onvoldoende aanwijzing van schuld en -voor
zover het betreft het misdrijf als bedoeld in artikel 239 van het Wetboek van
Strafrecht -wegens “de geringe strafwaardigheid van het feit” en evenmin dat
de Raad van Beroep te Amsterdam in zijn beschikking van 19 juli 1988 heeft
overwogen dat “niet kan worden geconcludeerd dat D niet onvrijwillig werkloos
is geworden”. Anders dan D meent, is daarmee immers slechts komen vast te
staan dat de juistheid van de beschuldigingen niet is bewezen dan wel van te
gering belang zijn, doch niet dat deze bovendien onjuist zijn.

14. Ook de stelling van D dat Z onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld door
in de periode tussen de opheffing van zijn schorsing ingevolge de uitspraak
van de president in kort geding van deze rechtbank en de herleving ervan
ingevolge het arrest van het gerechtshof te Amsterdam aanvankelijk
functioneringsvoorwaarden te stellen, wordt verworpen. Waar het gerechtshof
in beroep genoemd kort geding vonnis heeft vernietigd en achteraf alsnog
heeft geweigerd de schorsing van D op te heffen en het ten uitvoer leggen van
een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis voor risico van de executant
komt, terwijl bovendien genoemde voorwaarden, blijkens hun inhoud, slechts
waren bedoeld als werkinstructies om – onder de gegeven omstandigheden niet
geheel onbegrijpelijk – tot een onzorgvuldige en werkbare samenwerking te
komen, kan van Z niet worden gezegd dat zij in dit opzicht onzorgvuldig
jegens D heeft gehandeld.

15. Al het hiervoor overwogene leidt tot de slotsom dat geen der door D
aangevoerde grieven tot het door hem beoogde doel leidt. In verband met de
incidentele grief van Z moet nu nog in ogenschouw worden genomen de stelling
van D dat Z onzorgvuldig jegens hem heeft gehandeld doordat haar toenmalige
directeur zich in het restaurant tegenover de daar aanwezigen op grievende
wijze over hem heeft uitgelaten.
Een verslaglegging van een onderzoek naar de problemen in het bejaardenoord
De Riekerhof, gedateerd mei 1986, opgemaakt door L. Matteman en F. Geerards,
inspecteur bejaardenoorden, vermeldt hierover het volgende: “De uiteenzetting
van de algemeen directeur na het eerste kort geding op 6 maart, in
aanwezigheid van de voorzitter van het bestuur, bewoners en medewerkers, was
het startpunt voor een groot deel van de oplopende spanningen. Bij die
gelegenheid deelde hij mede dat “niet één, niet twee, maar vijf blondines
hebben een klacht tegen de heren D en M ingediend.”
Waar de algemeen directeur bij zijn uiteenzetting aldus niet de vereiste
terughoudendheid heeft betracht en evenmin heeft onderstreept dat het slechts
om een vermoeden ging, valt zijn, aan Z toe te rekenen, handelwijze als
onzorgvuldig jegens D aan te merken. Terecht heeft de kantonrechter D, ter
vergoeding van de hierdoor door hem geleden immateriële schade, een
vergoeding van ƒ 7500 toegekend, met de hoogte waarvan de rechtbank zich
kan verenigen.

16. Uit het voorgaande volgt dat de beslissing van de kantonrechter zal
worden bekrachtigd. D en Z zullen als in het ongelijk gestelde partij in de
kosten van het principaal respectievelijk incidenteel hoger beroep worden
veroordeeld.

Beslissing in hoger beroep:

De rechtbank:

-bekrachtigt het in deze zaak door de kantonrechter te Amsterdam op 14
augustus 1991 onder rolnummer 3656/90 tussen partijen gewezen vonnis;

-veroordeelt D in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van Z begroot op ƒ 2380 (tweeduizend driehonderd
tachtig gulden);

-veroordeelt Z in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van D begroot op ƒ 1065 (eenduizend vijfenzestig
gulden);

-verklaart dit vonnis met betrekking tot deze kostenveroordelingen
uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs Van Imhoff, Laurentius-Koster, Bunjes

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 31 maart 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Belanghebbende heeft bij de wederpartij om arbeidsbemiddeling
verzocht. Volgens belanghebbende heeft de wederpartij niet voor haar
bemiddeld, omdat alleen mannen voor de desbetreffende functie in
aanmerking zouden komen. De wederpartij erkent dat zij aan verzoekster
heeft meegedeeld dat het bedrijf waar de functie vrijkwam een mannenwereld
was. Zij heeft echter niet gezegd dat het bedrijf voor deze functie een
man wilde. De wederpartij stelt wel voor verzoekster te hebben bemiddeld.
Niet komen vast te staan dat de wederpartij in strijd met de WGB heeft
gehandeld.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 23 juli 1991 verzocht de te Amsterdam (hierna: verzoekster) de
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar
oordeel uit te spreken over de vraag of te Almere
(hierna: de wederpartij) jegens mevrouw (hierna: belanghebbende)
onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in strijd met de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

1.2. Belanghebbende heeft naar aanleiding van een raamadvertentie bij de
wederpartij arbeidsbemiddeling verzocht. Volgens belanghebbende heeft de
wederpartij niet voor haar bemiddeld, met als reden dat alleen mannen voor
de betreffende functie in aanmerking kwamen. Verzoekster is van mening dat
de wederpartij hiermee in strijd met de WGB heeft gehandeld.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Conform artikel 14 lid 3 WGB heeft de Commissie belanghebbende op de
hoogte gesteld van het feit dat zij in het verzoek is genoemd. Zij had er
geen bezwaar tegen betrokken te worden bij het onderzoek.

2.2. De Commissie heeft vervolgens het verzoek in behandeling genomen en
een onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder meermalen de gelegenheid
gehad hun standpunten schriftelijk toe te lichten, respectievelijk op
elkaars standpunten te reageren.

De Commissie heeft op 22 april 1992 een onderzoek ter plaatse ingesteld.
In het kader van dit onderzoek zijn gesprekken gevoerd met belanghebbende
en twee medewerksters van de wederpartij. Van het onderzoek ter plaatse
zijn gespreksverslagen opgemaakt.

De Commissie heeft op grond van artikel 18 WGB nadere informatie
opgevraagd van de bank die de opdracht tot bemiddeling had gegeven aan de
wederpartij.

2.3. De Commissie heeft partijen opgeroepen om hun standpunten nader toe
te lichten op een zitting op 17 maart 1993. Tevens heeft zij twee
medewerksters van de wederpartij als getuigen opgeroepen. De wederpartij
heeft hen echter niet in de gelegenheid gesteld om aan deze oproep gehoor
te geven.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster – mw (
) – mw (belanghebbende)

van de kant van de wederpartij – dhr (directiesecretaris)
– mw (districtsmanager)

van de kant van de Commissie – mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter) –
dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer) – mw mr J.D. Onnen (lid Kamer) –
mw mr A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een uitzendbureau. In een raamadvertentie bij een
filiaal van de wederpartij, dat is gevestigd aan de te
Amsterdam (hierna: de vestiging), werd de functie ‘dealer’ aangeboden. Het
betrof hier een aanvraag van een buitenlandse handelsbank (hierna: de
bank) voor een assistent-koper van geld. De functie moest vervuld worden
op de afdeling Exchange van deze bank. Als functie-eisen werden gesteld
een schoolopleiding op HAVO- HEAO niveau, liefst in de economische
richting, en ervaring van een a twee jaar op een ‘Forex Afdeling’.

3.2. De aanvraag voor deze functie is door de bank ingediend bij de
vestiging van de wederpartij (hierna: vestiging D). Deze vestiging
heeft de aanvraag verspreid onder de andere vestigingen van de
wederpartij.

Belanghebbende stond bij de wederpartij ingeschreven bij de vestiging aan
de (hierna: vestiging N). Zij had als opleiding
VWO en HEAO International Management. Op 18 juni 1991 heeft belanghebbende
de betreffende raamadvertentie bij de vestiging opgemerkt. Zij had
belangstelling voor de functie van ‘dealer’ en heeft bij deze vestiging
om bemiddeling verzocht.

De standpunten van partijen

3.3. Wat betreft de hoedanigheid van verzoekster in deze zaak, heeft
verzoekster ter zitting het volgende naar voren gebracht. Hoewel
verzoekster aanvankelijk het verzoek als groepsactie heeft ingesteld
(conform artikel 14 lid 2 sub e WGB) en hierbij uitdrukkelijk heeft
aangegeven dat belanghebbende zelf geen verzoek wilde indienen, dient het
verzoek bij nader inzien als een individueel verzoek te worden aangemerkt,
waarbij zijzelf als gemachtigde optreedt.

3.4. Verzoekster stelt dat de wederpartij niet voor belanghebbende heeft
bemiddeld voor de functie van ‘dealer’, met als reden dat de bank voor
deze functie een man wilde hebben. Verzoekster meent dat de wederpartij
hiermee bij de selectie in strijd met de WGB heeft gehandeld.

De gebeurtenissen op 18 juni 1991 waren volgens verzoekster als volgt. De
consulente van de vestiging heeft naar aanleiding van het verzoek van
belanghebbende om voor haar te bemiddelen eerst een map gepakt met
informatie over de functie van ‘dealer’. Nadat zij hierin gekeken had,
deelde zij aan belanghebbende mee dat de bank een man wilde hebben. Als
reden hiervoor gaf de consulente op dat de afdeling Exchange van de bank
alleen door mannen werd bevolkt en dat de functie een typisch mannenberoep
is. De consulente heeft nadat zij in de map had gekeken, gebeld met de
vestiging N. Volgens belanghebbende ging het in dit telefoongesprek niet
meer om de functie van ‘dealer’, maar wilde de consulente gegevens over
belanghebbende laten faxen om te kijken of er een andere vacature voor
haar was. Tijdens dit telefoongesprek bleek dat vestiging N reeds met een
andere baan bezig was voor belanghebbende. Verzoekster stelt dat de
consulente heeft gezegd dat zij niet verder wilde bemiddelen omdat
belanghebbende al was ingeschreven bij een ander filiaal. Tijdens het
gesprek met de consulente maakte belanghebbende de opmerking “Kan dit nog
anno 1991?”. Aan het einde van het gesprek verliet zij kwaad de vestiging.

Volgens belanghebbende heeft de consulente alleen met de vestiging N
gebeld en niet met de vestiging D, zoals de wederpartij stelt. Verzoekster
stelt dat de consulente geen contact heeft gehad met haar collega van de
vestiging over de functie van ‘dealer’, zoals de wederpartij stelt.

Voorts brengt verzoekster naar voren dat het haar bevreemdt dat de
consulente zich niet meer herinnert dat zij kwaad is weggelopen. De
consulente heeft immers aangegeven dat haar collega haar aan het einde van
de dag vroeg wat de reden was dat er een mevrouw boos uit de deur was
gelopen (zie paragraaf 3.8.).

3.5. De wederpartij brengt het volgende naar voren. Zij stelt dat zij niet
in strijd met de WGB heeft gehandeld. Zij stelt dat zij zich bij de
selectie van personeel slechts laat leiden door functionele kundigheden
en hoedanigheden van een kandidaat. Ten aanzien van de in geding zijnde
functie ‘dealer’ merkt de wederpartij op dat deze functie evengoed door
een vrouw als door een man kan worden vervuld. Het is beslist onjuist dat
de betreffende bank alleen mannen voor deze functie in aanmerking wilde
laten komen. Van de zijde van de bank is bij het indienen van de aanvraag
niet de eis gesteld, of zelfs maar de voorkeur uitgesproken, dat de
vacature door een man vervuld zou moeten worden. De wederpartij stelt dat
het feit dat er bij de bank ook vrouwen werkzaam zijn in de functie van
‘dealer’, het nog onwaarschijnlijker maakt dat de bank expliciet om een
mannelijke kandidaat zou hebben gevraagd voor de betreffende functie. Wel
heeft de bank aan de wederpartij doorgegeven dat de valutamarkt een gebied
is waarop mannen zodanig oververtegenwoordigd zijn dat men kan spreken van
een ‘mannenwereld’. De wederpartij brengt zulk soort informatie aan
sollicitanten over, zo ook in het onderhavige geval. Door informatie over
de werksituatie, toekomstige collega’s en externe contacten, kunnen
sollicitanten zich een oordeel vormen over een bepaalde functie en of zij
hier niet of juist wel voor in aanmerking willen komen. De wederpartij kan
zich niet meer herinneren of de bank spontaan heeft gesproken over ‘een
mannenwereld’ of dat zijzelf hiernaar heeft gevraagd.

De wederpartij heeft geen richtlijnen of beleid waarin is neergelegd welke
informatie over een inlener aan potentiele uitzendkrachten wordt
doorgegeven.

3.6. De betrokken bank heeft per brief d.d. 23 juli 1992 gesteld geen
onderscheid naar geslacht te maken of gemaakt te hebben, noch daartoe
opdracht te hebben gegeven aan de wederpartij. Voorts heeft de bank te
kennen gegeven dat de functie van ‘dealer’ in de bankwereld nog merendeels
wordt vervuld door mannen. Als er bij een vacature voor een ‘dealer’ om
ervaring wordt gevraagd zijn het daarom meestal ook mannen die hierop
reageren. Sinds 1976 hebben bij de bank drie vrouwen voornoemde functie
vervuld, tegen tienmaal een man. De samenstelling van de ‘Forex afdeling’,
waar de betreffende functie vrijkwam, bestond per medio juni 1991 uit vier
mannen en een vrouw. Op 23 juli 1992 bestond de afdeling uit vijf mannen
en een vrouw.

3.7. Wat betreft de gebeurtenissen op 18 juni 1991 stelt de wederpartij
het volgende. Toen belanghebbende kwam vragen om bemiddeling voor de
functie van ‘dealer’ heeft de consulente van de vestiging eerst bij haar
collega gevraagd naar de inhoud van de functie. De consulente viel
namelijk in en wist niet precies wat de functie inhield. Daarna heeft zij
getelefoneerd met de vestiging N, waar belanghebbende stond ingeschreven,
om gegevens over belanghebbende op te vragen. Van deze vestiging ontving
zij de informatie dat belanghebbende weliswaar een goede opleiding had,
maar niet beschikte over ervaring in het bedrijfsleven.

Ondanks het gebrek aan ervaring was de consulente van mening dat de goede
opleiding van belanghebbende misschien toch reden voor bemiddeling kon
zijn, indien zich verder geen kandidaten met voldoende ervaring zouden
aanmelden. Om dit te verifieren heeft de consulente vervolgens met de
vestiging D van de wederpartij getelefoneerd. Deze vestiging onderhield
contact met de bank. Tijdens dit gesprek vernam consulente dat de
betreffende bank ook respons had op eigen wervingsactiviteiten en
inmiddels onderhandelde met een mannelijke sollicitant die vrijwel zeker
zou worden aangenomen. De wederpartij stelt dat aangezien kort daarna de
aanvraag door de bank bij de wederpartij werd ingetrokken, deze
sollicitant kennelijk is aangenomen.

3.8. De wederpartij heeft een schriftelijke verklaring overhandigd van een
collega van de consulente, die gelijktijdig met haar werkzaam was. Hierin
bevestigt zij dat de consulente met de vestiging D heeft gebeld terwijl
belanghebbende er was. Deze collega heeft namelijk tegelijkertijd met de
vestiging D gebeld als de consulente. Er werd haar gezegd dat de persoon
die zij wilde spreken op dat moment op een andere lijn met de consulente
in gesprek was. In bovengenoemde verklaring staat voorts dat de consulente
bij deze collega is komen vragen wat de baan van ‘dealer’ precies inhield.
Ook staat hierin dat deze collega verzoekster nogal abrupt het filiaal
heeft zien uitlopen.

De persoon van vestiging D waar de consulente mee sprak, heeft bevestigd
dat de consulente van de vestiging op 18 juni 1991 met haar heeft gebeld
over de functie van ‘dealer’. Tegen de consulente heeft zij gezegd dat de
afdeling waar de functie vrijkwam een aparte, harde wereld was en dat men
stressbestendig moest zijn om deze functie te kunnen vervullen. Zij heeft
verklaard dat zij niet heeft gezegd dat de afdeling waar de functie
vrijkwam een ‘mannenwereld’ was.

3.9. De wederpartij stelt dat belanghebbende aanwezig was bij bovengenoemd
telefoongesprek met de vestiging D. Zij vraagt zich dan ook af hoe
verzoekster kan stellen dat de consulente niet voor haar wilde bemiddelen,
nu zij dit overduidelijk wel heeft geprobeerd. De wederpartij erkent dat
de consulente tegen belanghebbende heeft gezegd dat zij voor verdere
bemiddeling contact op moest nemen met het filiaal waar zij stond
ingeschreven. Aan het einde van de dag vroeg de collega van de consulente
wat de reden was dat er een mevrouw boos was weggelopen. De consulente
heeft hierop geantwoord dat er naar haar idee geen sprake was van een
incident. Tijdens het onderzoek ter plaatse heeft de consulente verklaard
niet meer te weten of belanghebbende boos is weggegaan.

De wederpartij is van mening dat sprake moet zijn van een misverstand aan
de zijde van belanghebbende. Wellicht is dit voortgekomen uit een
verkeerde interpretatie van de informatie die de consulente heeft
verstrekt.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de behandeling bij de
vervulling van de openstaande betrekking jegens verzoekster onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de WGB.

4.2. Artikel 3 lid 1 WGB schrijft voor dat het niet is toegestaan bij de
behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking onderscheid
te maken tussen mannen en vrouwen.

Van dit verbod mag slechts worden afgeweken als er sprake is van een van
de wettelijke uitzonderingsgronden genoemd in de artikelen 5 lid 1 en 2
WGB.

4.3. Alvorens inhoudelijk op het verzoek in te gaan, staat de Commissie
stil bij de opmerking van verzoekster dat bij nader inzien niet zij, maar
belanghebbende als verzoekster moet worden aangemerkt (zie 3.3.).
Verzoekster heeft het verzoek bij de Commissie ingediend en hierbij
uitdrukkelijk aangegeven dat belanghebbende zelf geen klacht wilde
indienen. De Commissie wijst erop dat het Procedurereglement niet in de
mogelijkheid voorziet om in het onderhavige verzoek belanghebbende alsnog
als verzoekster aan te merken. De Commissie blijft derhalve de
aanvankelijke indienster van het verzoek als verzoekster beschouwen.

4.4. Wat betreft de inhoud van het verzoek overweegt de Commissie als
volgt.

De Commissie heeft eerder uitgesproken dat indien een uitzendbureau voor
iemand bemiddelt die door een inlener in dienst wordt genomen, er bij
normale uitzendsituaties zoals die worden beheerst door de collectieve
arbeidsovereenkomst voor uitzendkrachten, een arbeidsovereenkomst tussen
het uitzendbureau en de uitzendkracht ontstaat. Er ontstaat in dit soort
situaties dus niet een arbeidsovereenkomst tussen de uitzendkracht en
inlener. De Commissie baseert zich hierbij op rechtspraak en literatuur
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 28
februari 1990, oordeelnummers 3-90-6 en 3-90-7.) Op grond hiervan wordt
de wederpartij, en dus niet de bank, als potentiele werkgever van
belanghebbende aangemerkt.

Blijkens de tekst van artikel 3 WGB en de Memorie van Toelichting op dit
artikel, richt artikel 3 zich zowel tot de werkgever als tot een derde die
door deze werkgever wordt betrokken in de wervings- en selectieprocedure
(Tweede Kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19.908, nr. 3, blz. 18. Zie ook
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
oordeelnummers 336A-91-35, 336B-91-36 d.d. 17 juni 1991 en 461-92-48, d.d.
2 september 1992). In beginsel is de werkgever verantwoordelijk voor de
naleving van de WGB voor het geheel van de wervings- en selectie- en de
aanstellingsfase. Daarnaast is een door de werkgever ingeschakelde derde
verantwoordelijk voor de naleving van de WGB voor dat deel van de
procedure waar deze bij betrokken is. Aangezien de wederpartij in de
onderhavige zaak zowel aan te merken is als potentiele werkgever van
belanghebbende en als bemiddelaar voor de inlener, is zij in tweeerlei
opzicht gehouden om artikel 3 WGB na te leven.

4.5. De lezingen van verzoekster en de wederpartij van hetgeen is
voorgevallen op 18 juni 1991 lopen uiteen. Verzoekster stelt dat de
wederpartij niet voor belanghebbende heeft bemiddeld voor de functie van
‘dealer’, omdat de bank voor deze functie een man wilde hebben. De
bemiddeling is gestaakt toen bleek dat de bank al bijna rond was met een
andere kandidaat. De wederpartij ontkent dat de bank of zijzelf om een man
hebben gevraagd en dat zij niet voor belanghebbende heeft bemiddeld.

De bank heeft aangegeven dat zij geen voorkeur voor een man had voor de
betreffende functie. De samenstelling van de afdeling waar de betreffende
functie vrijkwam bestond per medio juni 1991 uit vier mannen en een vrouw.
Op 23 juli 1992 bestond de afdeling uit vijf mannen en een vrouw. De bank
heeft naar voren gebracht dat in het verleden ook andere vrouwen als
‘dealer’ bij haar hebben gewerkt. Sinds 1976 hebben drie vrouwen
voornoemde functie vervuld, tegen tien mannen.

De wederpartij erkent dat zij aan belanghebbende heeft meegedeeld dat het
onderdeel van de bank waar de betreffende functie vrijkwam een
‘mannenwereld’ is. De wederpartij geeft zulk soort informatie aan
uitzendkrachten zodat zij een volledig beeld kunnen vormen over hun
toekomstige werkplek. De Commissie sluit niet uit dat de wederpartij
daarmee in het onderhavige geval de indruk heeft gewekt dat de functie van
‘dealer’ slechts voor mannen openstond. Zij is echter van oordeel dat
hetgeen in het onderzoek naar voren is gekomen onvoldoende
aanknopingspunten biedt om tot de conclusie te komen dat de wederpartij
in strijd met de Wet heeft gehandeld.

Hoewel de Commissie zich kan indenken dat de wederpartij naast de
functie-eisen aan uitzendkrachten extra informatie wenst te geven over het
bedrijf van de inlener, zet zij vraagtekens bij het geven van informatie
als dat er sprake is van een ‘mannenwereld’, zoals in het onderhavige
geval is gebeurd. De term ‘mannenwereld’ zou namelijk misverstanden kunnen
oproepen, bijvoorbeeld als dit zo wordt geinterpreteerd dat de betreffende
functie in de praktijk slechts voor mannen openstaat.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat niet is komen vast te staan
dat het te Almere bij de behandeling bij de
vervulling van een openstaande betrekking jegens belanghebbende
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel 3 van de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Rechters

mw. mr C.H.S. Evenhuis (kamervoorzitter), dhr mr. R.A.C.M.Langemeijer, mw mr J.D. Onnen, leden en mw mr. A.K. de Jongh,adjunct-secretaris.

Instantie: Hof van Justitie EG, 30 maart 1993

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


De vijf vrouwen die in deze zaak procederen ontvangen geen
arbeidsongeschiktheidsuitkering voor het verzorgen van een zwaar invalide
persoon omdat zij reeds de pensioengerechtigde leeftijd van zestig jaar
hebben bereikt. Deze vrouwen worden nadelig getroffen omdat de
pensioengerechtigde leeftijd voor mannen 65 jaar is. Een dergelijke
discriminatie is toegestaan, mits er sprake is van een noodzakelijk en
objectief verband tussen de discriminatie in de pensioenleeftijden en de
discriminatie op het gebied van de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen. De
bedoeling van art. 7 (1) EG-richtlijn 79/7 is volgens het Hof dat de
lidstaten in staat moeten worden gesteld hun pensioenstelsel geleidelijk
aan te passen aan het beginsel van gelijke behandeling, zonder dat het
financieel evenwicht van deze stelsels wordt verstoord. Het uitbetalen van
de arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de vijf vrouwen heeft niet tot
gevolg dat het pensioenstelsel ontwricht raakt en evenmin zal het sociaal
zekerheidssysteem hierdoor financieel uit balans raken. Het Hof komt tot
de conclusie dat de vrouwen recht hebben op de
arbeidsongeschiktheidsuitkeringen.

Volledige tekst


In ieder geval is te hopen dat met Thomas een signaal is gegeven dat de
betrokken lidstaten beter serieus werk kunnen gaan maken van de gelijke
behandeling van man en vrouw op pensioengebied in plaats van te trachten
zoveel mogelijk discriminerende regelingen onder de uitzonderingen van
art. 7 (1) te persen, om op die manier toepassing van het beginsel van
gelijke behandeling zo lang mogelijk uit te stellen.

Marlies Vegter

Rechters

Mrs. Kakouris, Mancini, Schockweiler, Diez de Velasco, Kapteyn, A-GTesauro.

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 30 maart 1993

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


De regeling met betrekking tot de inkomensafhankelijke toeslag AOW is
niet in strijd met de EG-richtlijn 79/7 en art. 26 BuPo-verdrag. Er is geen
sprake van indirecte discriminatie. I. Ontstaan en loop van het geding

Bij brief van 13 september 1988 heeft gedaagde aan eiser kennis gegeven van
de beslissing tot weigering van toekenning van een toeslag ingevolge de
Algemene Ouderdomswet (hierna:AOW) op het aan eiser verleende
ouderdomspensioen.

De voormalige Raad van Beroep te Haarlem heeft bij uitspraak van 21 augustus
1989 het tegen deze beslissing ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Eiser heeft op bij beroepschrift aangegeven gronden van deze uitspraak hoger
beroep doen instellen.

Gedaagde heeft van contra-memorie ingediend.

Namens gedaagde is een afschrift ingezonden van het arrest van het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen van 19 november 1992, nr. C- 226/91.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van de Raad, gehouden op 23
februari 1993, waar eiser niet is verschenen, terwijl gedaagde zich heeft
doen vertegenwoordigen door mr. G.R.J de G., advocaat te ‘s- Gravenhage.

Volledige tekst

II. Motivering

Aan eiser, een gehuwde man, die is geboren op 1 juni 1923, is met ingang van
1 juni 1988 een pensioen ingevolge de AOW toegekend ten bedrage van
f.1.103,19. Bij de thans bestreden beslissing heeft gedaagde geweigerd eiser
een toeslag op zijn AOW-pensioen toe te kennen in verband met diens
echtgenote, geboren op 21 januari 1930 en derhalve op 1 juni 1988 jonger dan
65 jaar. Deze beslissing berust hierop, dat eisers echtgenote op 1 juni 1988
een inkomen genoot groot ƒ 1.448,93 per maand, hetgeen, na aftrek van de
ingevolge art. 11 AOW buiten aanmerking te laten gedeelten van dit inkomen,
meer was dan de volledige toeslag ad ƒ 489,29, zodat op grond van art. 8
van de AOW op de toeslag geen recht bestond.

Tussen partijen is in geschil of de toegepaste regeling in de AOW met
betrekking tot de inkomensafhankelijke toeslag, zoals die op 1 april 1988 is
ingegaan, wegens verboden indirecte discriminatie naar geslacht strijd
oplevert met art. 4 lid 1 richtlijn nr. 79/7/EEG van de Raad van de Europese
Gemeenschappen van 19 december 1978 (hierna: de derde richtlijn) en met art.
26 Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, Trb.
1978/177 (hierna: IVBPR).

Dienaangaande is van belang het arrest van het HvJ EG van 19 november 1992,
nr. C-226/91 (Molenbroek), gepubliceerd in AB 1993, 52, waarvan hierna een
aantal overwegingen en het dictum worden weergegeven: ‘9. Met de eerste twee
prejudiciele vragen, die tezamen dienen te worden onderzocht, wenst de
verwijzende rechter te vernemen, of art. 4 lid 1, richtlijn 79/7 zich ertegen
verzet, dat in het kader van een nationale wettelijke regeling van
ouderdomsverzekering de toekenning en de hoogte van een toeslag waarop
pensioengerechtigden aanspraak hebben wier echtgenoot ten laste de
pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt, zonder onderscheid naar
geslacht uitsluitend afhankelijk zijn van de inkomsten van de
pensioengerechtigde, indien dit betekent dat een aanzienlijk groter aantal
mannen dan vrouwen in aanmerking komt voor de toeslag en dat deze zelfs kan
worden toegekend, wanneer dit niet noodzakelijk is om de pensioengerechtigde
en zijn echtgenoot een bestaansminimum te garanderen.

10. Dienaangaande zij in de eerste plaats eraan herinnerd, zoals het Hof
heeft vastgesteld in het arrest van 11 juni 1987 (zaak 30/85 Teuling,
Jurispr. 1987, p. 2497, r.o. 12), dat uit de tekst van art. 4 lid 1 richtlijn
79/7 blijkt, dat de toekenning van een pensioenverhoging, verschuldigd uit
hoofde van de echtgenoot ten laste, verboden is wanneer deze direct of
indirect verband houdt met het geslacht van de uitkeringsgerechtigde.

11. Vervolgens moet worden opgemerkt, dat het Hof in hetzelfde arrest (r.o.
13) heeft verklaard, dat een stelsel van uitkeringen waarin verhogingen zijn
voorzien die niet direct verband houden met zijn echtelijke staat of
gezinssituatie, en waarbij blijkt dat een aanzienlijk lager percentage
vrouwen dan mannen voor deze verhogingen in aanmerking komt, in strijd zou
zijn met art. 4 lid 1 richtlijn 79/7, indien het geen rechtvaardiging vindt
in redenen die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten.

12. Blijkens het verwijzingsbevel en de bij het hof ingediende schriftelijke
opmerkingen wordt niet bestreden, dat het voornamelijk mannen zijn die de
betrokken toeslag ontvangen. Deze situatie zou enerzijds te wijten zijn aan
het feit dat bij een echtpaar de man gewoonlijk de oudere echtgenoot is, hij
veel vaker dan de vrouw in een dergelijke positie over zodanige inkomsten uit
arbeid beschikt, dat de pensioengerechtigde vrouw geen toeslag kan worden
toegekend.

13. Onder deze omstandigheden moet worden vastgesteld, dat een wettelijke
regeling als hier in geding is, die de toekenning en de hoogte van een
pensioentoeslag aan de pensioengerechtigde uitsluitend afhankelijk stelt van
het arbeidsinkomen van de jongere echtgenoot, in beginsel leidt tot indirecte
discriminatie van vrouwelijke werknemers ten opzichte van mannelijke
werknemers en in strijd moet worden geacht met art. 4 lid 1 richtlijn 79/7,
tenzij deze wettelijke regeling wordt gerechtvaardigd door objectieve
factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht.
Volgens de rechtspraak van het hof is dit het geval, wanneer de gekozen
middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van het sociaal beleid
van de lidstaat waarvan de wettelijke regeling in geding is, en zij ter
bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn (zie arrest van 7 mei
1991, zaak C-229/89, Commissie/Belgie, r.o. 19, nog niet gepubliceerd in de
Jurisprudentie).

14. In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt, dat de AOW-uitkering
blijkens de stukken het karakter van een bodemvoorziening heeft, in die zin
dat de betrokkenen een inkomen op het niveau van het sociaal minimum wordt
gegarandeerd, onafhankelijk van hun eventuele bijkomende inkomsten.

15. Vervolgens moet worden vastgesteld, dat het hof reeds heeft beslist, dat
de toekenning van een inkomen op het niveau van het sociaal minimum een
integrerend onderdeel vormt van het sociale beleid van de lidstaten en dat
de lidstaten met betrekking tot de aard van de sociale
beschermingsmaatregelen en de concrete uitvoeringsmodaliteiten ervan over een
redelijke beleidsmarge beschikken (arrest Commissie/Belgie, reeds aangehaald,
r.o. 22 en 23).

16. Tenslotte moet worden vastgesteld, dat de onderhavige wettelijke
regeling, door geen rekening te houden met eventuele andere inkomsten van de
pensioengerechtigde bij de vaststelling van de toeslag waarop hij ten behoeve
van zijn jongere echtgenoot ten laste aanspraak heeft, de echtgenoten
verzekert van een gezamenlijk inkomen dat gelijk is aan het inkomen waarop
zij recht zullen hebben wanneer zij beiden pensioengerechtigd zijn en de
toeslag bijgevolg komt te vervallen.

17. De toeslagregeling is dus onmisbaar om het karakter van de AOW-uitkering
als bodemvoorziening te behouden en om echtgenoten van wie de een en
pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt, een inkomen te
garanderen ter grootte van het sociaal minimum, dat zij zullen ontvangen
wanneer zij beiden pensioengerechtigd zijn.

18. Onder deze omstandigheden kan het feit dat de toeslag in bepaalde
situaties wordt toegekend aan personen die over bijkomende inkomsten
beschikken en voor wie deze toeslag dus niet noodzakelijk is ter garantie van
een bestaansminimum, gezien het nagestreefde doel niets afdoen aan het
noodzakelijke karakter van het gekozen middel.

19. Uit het voorgaande volgt, dat de betrokken nationale wettelijke regeling
beantwoordt aan een gerechtvaardigde doelstelling van sociaal beleid, dat de
voorziene toeslagen ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn
en dat zij derhalve haar rechtvaardiging vindt in redenen die geen verband
houden met discriminatie op grond van geslacht.’. Het HvJ (…) verklaart
voor recht: ‘Art. 4 lid 1 richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978
betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid moet
aldus worden uitgelegd, dat het zich niet verzet tegen de toepassing van een
nationale wettelijke regeling van ouderdomsverzekering, die, zonder
onderscheid naar geslacht, de toekenning en de hoogte van een toeslag waarop
pensioengerechtigden aanspraak hebben wier echtgenoot ten laste de
pensioengerechtigde nog niet heeft bereikt, uitsluitend afhankelijk stelt van
het inkomen uit of in verband met arbeid van de echtgenoot, zelfs indien deze
wettelijke regeling tot gevolg heeft dat een aanzienlijk groter aantal mannen
dan vrouwen voor de toeslag in aanmerking komt’.

Met bovenstaand arrest is vast komen te staan dat de regeling met betrekking
tot de inkomensafhankelijke toeslag in de AOW niet in strijd is met de derde
richtlijn. Op overeenkomstige gronden als in het arrest gebezigd, acht de
Raad de regeling voorts te berusten op objectieve en redelijke gronden, zodat
evenmin strijd aanwezig is met art. 26 van het IVBPR.

Nu de regeling derhalve verenigbaar is met supra- en internationaal recht,
en er voor het overige geen reden is de beslissing voor onjuist te houden,
dient te worden beslist als volgt.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende;

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

Mrs. Haverkamp, Grendel, Zwart

Instantie: Kantonrechter Rotterdam, 25 maart 1993

Instantie

Kantonrechter Rotterdam

Samenvatting


X is sedert 1974 in dienst bij Y. Uit de door Y overgelegde verklaringen en
rekeningen van exclusieve restaurants bleek dat X aanvankelijk een meer dan
vriendschappelijke relatie met directeur Z heeft onderhouden. Toen Z een
andere betekenis aan de relatie ging hechten en X daarvan niet was gediend,
lag het volgens de kantonrechter op de weg van X om de ongewenste
intimiteiten aan de president-directeur van Y kenbaar te maken. Zij heeft dit
pas in een zeer laat stadium gedaan (nadat zij zich reeds ziek had gemeld).
Daarnaast zijn de door Y aangedragen voorstellen om de problemen op te lossen
(inhoudende dat X haar werkzaamheden voortaan onder leiding van de
president-directeur en op een andere plaats zou kunnen verrichten, waardoor
ieder contact met Y kon worden vermeden) alleszins reëel en is onduidelijk
waarom X deze voorstellen heeft afgeslagen. Naar het oordeel van de
kantonrechter zijn er daarom geen redenen om de gevraagde schadevergoeding
toe te kennen.
Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verandering in de
omstandigheden met het toekennen van een schadevergoeding van ƒ 183.200.
Kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst zonder toekennen van een
schadevergoeding

Volledige tekst

(…) 2. Het verzoek
Verzoekster – thans 38 jaar oud – legt aan haar verzoek ten grondslag dat zij
sedert 2 oktober 1974 voor onbepaalde tijd bij verweerster in
dienstbetrekking werkzaam is, thans in de functie van cheffin postkamer en
inkoopster en uitgeefster van kantoorbenodigdheden en drukwerk. Als zodanig
staat zij in gezagsverhouding tot Y die directeur van verweerster is. Het
salaris van verzoekster bedraagt thans ƒ 3.700 bruto per maand.
Verzoekster heeft aanvankelijk met Y een vriendschappelijke relatie
onderhouden, waarbij zij enkele malen – alleen en ook wel vergezeld van hun
wederzijdse levenspartners – uit eten zijn geweest. Op enig moment heeft Y
een andere betekenis aan de relatie met verzoekster gegeven en heeft hij haar
ten huwelijk gevraagd. Verzoekster heeft van haar kant onmiddellijk te kennen
gegeven dat de liefde absoluut niet wederzijds is en zij heeft Y te verstaan
gegeven dat zij geen prijs stelde op meer dan een vriendschappelijke relatie.
Verzoekster stelt voorts dat Y nadien is blijven aandringen op kontakt en
begonnen is haar op het werk lastig te vallen. Y stond – zo stelt verzoekster
– zichzelf ten opzichte van haar handtastelijkheden toe, die bestonden uit
omarmen, knijpen in de borsten, ongewenst zoenen en andere seksueel gerichte
handelingen, waartegen zij bezwaren maakte. Aan bedoelde ongewenste
intimiteiten heeft Y zich schuldig gemaakt in de periode van maart 1991 tot
december 1992, waarbij een escalatie opgetreden is in de tweede helft van
1992, nadat verzoekster weer teruggekeerd was op het werk van een (langdurig)
ziekteverlof.
Verzoekster acht de door verweerster geboden oplossingen – te weten, blijven
werken in de huidige functie, thans echter onder leiding van de
president-directeur V, danwel tewerkstelling in de functie van administratief
medewerkster in de loods – om verschillende redenen niet reëel en zij meent
dat van haar onder de gegeven omstandigheden niet gevergd kan worden de
dienstbetrekking te continueren. Zij verzoekt dan ook om ontbinding van de
arbeidsovereenkomst en nu de redenen, die zouden moeten leiden tot
ontbinding, te wijten zijn aan de werkgeefster, verzoekt zij een vergoeding
toe te kennen van ƒ 183.200, inclusief ƒ 50.000 wegens pensioenschade.

3. Het verweer

Verweerster heeft van haar kant betwist dat verzoekster de door haar genoemde
functie bekleedt; naar het oordeel van werkgeefster is verzoekster bij haar
in dienst in de functie van telexiste/telefoniste/receptioniste en verricht
zij de werkzaamheden die opgesomd worden in de door verweerster overgelegde
functie-omschrijving.
Verweerster ontkent tevens dat haar directeur Y zich schuldig gemaakt heeft
aan de door verzoekster genoemde ongewenste intimiteiten. Zelfs in het geval
die ongewenste intimiteiten in rechte zouden komen vast te staan, bestaat er
naar het oordeel van verweerster geen aanleiding voor toekenning van de door
verzoekster verzochte vergoeding, nu zij al het mogelijke gedaan heeft de
werkverhouding met verzoekster te verbeteren en een oplossing voor de door
haar gestelde situatie te zoeken, nadat verzoekster haar medio januari 1993
te kennen gesteld had van de vermeende ongewenste intimiteiten.
Verweerster heeft in eerste instantie een gesprek met alle betrokkenen
voorgesteld en nadat die suggestie van de hand gewezen was door verzoekster,
heeft verweerster de door verzoekster genoemde alternatieven geboden, die in
de ogen van werkgeefster wel degelijk reëel te noemen zijn. Werkgeefster
meent dan ook dat zij al het mogelijke heeft gedaan om de zaak tot een
oplossing te brengen, zodat zij zich verzet tegen het opleggen van de door
verzoekster gevraagde vergoeding; tegen de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst als zodanig heeft verweerster geen bezwaar, zodat zij
zich ten aanzien daarvan refereert aan het oordeel van de kantonrechter.

4. Beoordeling van het verzoek

De vraag of de directeur van verweerster zich al dan niet aan ongewenste
intimiteiten schuldig heeft gemaakt, kan naar het oordeel van de
kantonrechter in het midden blijven. Zelfs in het geval dat op basis van de
door verzoekster overgelegde verklaringen geconcludeerd zou moeten worden dat
Y zich aan de door verzoekster beschreven gedragingen schuldig heeft gemaakt,
dan nog bestaat er in de gegeven omstandigheden geen aanleiding om aan
verzoekster ten laste van verweerster een vergoeding toe te kennen als
bedoeld in artikel 7a:1639w lid 8 Burgerlijk Wetboek. Daartoe overweegt de
kantonrechter het volgende.
Bij de behandeling van het verzoek is gebleken dat verzoekster aanvankelijk
met de directeur van de verweerster een meer dan vriendschappelijke relatie
onderhouden heeft. Uit de door verweerster overgelegde verklaringen en
rekeningen – die verzoekster onweersproken gelaten heeft – blijkt immers dat
verzoekster in de periode van 1990 tot en met 1992 regelmatig buiten
kantoortijd gegeten heeft in exclusieve restaurants. Kennelijk was
verweerster daarvan van meet af aan op de hoogte, getuige het feit dat zij
beschikte over de rekeningen van die etentjes.
Wanneer dan vervolgens – zoals verzoekster stelt – Y een andere betekenis
gaat hechten aan de relatie met verzoekster en hij haar op het werk lastig
gaat vallen, nadat zij hem te kennen gegeven heeft dat de gevoelens van
liefde niet wederzijds zijn, dan ligt het toch in de eerste plaats op de weg
van verzoekster om de ongewenste intimiteiten en de daaruit voortvloeiende
problemen in de werksfeer kenbaar te maken aan de president-directeur van
verweerster.
De kantonrechter wil onmiddellijk aannemen dat het voor verzoekster geen
gemakkelijke opgave zou zijn om een en ander bij de heer V aan de orde te
stellen, doch ter zitting is gebleken dat verzoekster in november 1992 bij
hem aangeklopt heeft in verband met het feit dat Y haar ten onrechte
beschuldigd had bedrijfsgegevens van IMOG door te geven aan konkurrerende
derden. Niet valt in te zien waarom verzoekster bij die gelegenheid niet ook
de andere problemen, die speelden in de werkrelatie met Y. aan de orde
gesteld heeft.
Die problemen zijn namens verzoekster eerst aan de orde gesteld medio januari
1993 in het overleg dat plaatsvond naar aanleiding van de brief van
verweerster d.d. 15 januari 1993, waarin zijn aangenomen heeft dat
verzoekster het dienstverband zelf beëindigd heeft, nu gebleken is dat zij
tijdens haar ziekteverlof bij verweerster werkzaamheden in een restaurant
verrichtte. Naar aanleiding van dat overleg heeft verweerster naar
oplossingen gezocht en onduidelijk is waarom verzoekster
het aanbod van werkgeefster afgeslagen heeft om de problemen in een gesprek
met alle betrokkenen aan de orde te stellen. Evenmin is duidelijk geworden
waarom verzoekster niet heeft ingestemd met het voorstel van werkgeefster om
voortaan haar werkzaamheden uit te voeren onder leiding van de
president-directeur, zodat zij in de dagelijkse gang van zaken totaal geen
kontakt meer hoefde te onderhouden met meergenoemde Y.
Ook het door werkgeefster aangedragen alternatief om verzoekster aan te
stellen als administratief medewerkster in de loods, acht de kantonrechter
alleszins reëel. Hoewel met verzoekster geconcludeerd kan worden dat beide
funkties niet in alle opzichten volledig vergelijkbaar zijn, is het
anderzijds toch bepaald niet zo dat de werkzaamheden in de loods op een
beduidend lager dan de werkzaamheden die verweerster voor haar ziekte
uitvoerde. Onder de gegeven omstandigheden moet de aangeboden functie
redelijk geacht worden.
Nu werkgeefster zich niet verzet tegen beëindiging van de dienstbetrekking,
zal de arbeidsovereenkomst wegens een verandering der omstandigheden
ontbonden worden met ingang van de hierna te noemen datum. Voor toekenning
van een vergoeding acht de kantonrechter echter geen termen aanwezig, omdat
naar zijn oordeel verweerster, nadat zij eenmaal op de hoogte gebracht was
van de problemen tussen verzoekster enerzijds en Y anderzijds, er alles aan
gedaan heeft om de werkverhouding te verbeteren en een oplossing te zoeken.
Nu in bovengenoemde zin zal worden beslist, behoort volgens de wet een
termijn te worden bepaald binnen welke verzoekster bevoegd is het verzoek in
te trekken. Die gelegenheid wordt haar geboden tot en met 23 april 1993.
Gelet op de aard van het geschil en de gebleken omstandigheden worden termen
aanwezig geacht om de kosten van de procedure te compenseren in die zin dat
ieder der partijen de eigen kosten draagt.

5. De beschikking

De kantonrechter:
geeft verzoekster tot en met 23 april 1993 de gelegenheid haar verzoek in te
trekken,
en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:
ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1
mei 1993;
compenseert de kosten van de procedure in die zin dat iedere partij de eigen
kosten draagt.

Rechters

Mr. Wetzels

Instantie: Kantonrechter Alkmaar, 24 maart 1993

Instantie

Kantonrechter Alkmaar

Samenvatting


Eiseres werkte sinds 1978 als zweminstructrice bij gedaagde. Gedaagde
zegt het dienstverband op 4 juli 1990 op tegen 30 september 1990 zonder
toestemming van het Arbeidsburo. Gedaagde stelt dat BBA niet van
toepassing is op grond van art. 2 BBA. Inmiddels is arbeidsovereenkomst
op verzoek van eiseres op 2 oktober 1990 ontbonden, voor het geval komt
vast te staan dat de arbeidsovereenkomst nog voortduurt onder toekenning
van een vergoeding van ƒ 14.000,– aan eiseres. Gedaagde krijgt
bewijsopdracht, doch slaagt er niet in zijn stellingen voldoende te
bewijzen.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure:

In deze zaak is bij tussenvonnis van 4 september 1991 aan de gedaagde
partij bewijs opgedragen.

Er zijn getuigen gehoord in enquete en in contra-enquete. Van de verhoren
is proces-verbaal opgemaakt.

Partijen hebben vervolgens ieder nog een conclusie genomen.

De inhoud van de hierboven vermelde stukken geldt als hier ingelast.

De behandeling van de zaak:

1. L. is toegelaten feiten en/of omstandigheden te bewijzen waaruit kan
volgen dat: a. G. als zwemonderwijzeres “onderwijzend personeel” is in de
zin van artikel 2 van het BBA, en b. het zwembad van L. een
“onderwijsinrichting” is als bedoeld in dat artikel.

2. Naar het oordeel van de kantonrechter kan het bewijs van die stellingen
uit de verklaringen van de getuigen niet worden geput.

3. Dit betekent dat de vordering van G., die overigens onrechtmatig noch
ongegrond is, moet worden toegewezen.

4. L. wordt in het ongelijk gesteld. L. zal daarom de proceskosten van G.
moeten betalen.

De beslissing:

Voor recht wordt verklaard dat het op 4 juli 1990 per 30 september 1990
aangezegde ontslag nietig is.

De gedaagde partij wordt veroordeeld om aan de eisende partij tegen
kwijting te betalen de somma van ƒ 14.000,– bruto vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf 18 december 1990 tot aan de dag der voldoening.

De gedaagde partij wordt veroordeeld in de kosten van het geding aan de
zijde van de eisende partij die tot heden worden begroot op ƒ 2.028,40,
waarvan ƒ 1.800 voor salaris van diens gemachtigde, vermeerderd met de
eventueel hierover verschuldigde omzetbelasting.

Hetgeen meer of anders is gevorderd wordt afgewezen.

Dit vonnis is uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

mr. Reiling

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 23 maart 1993

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Door wetswijziging wordt art. 247 Sr klachtdelict. In casu vond
aangifte en verzoek tot vervolging door moeder slachtoffer plaats voor de
wetswijziging en voldeed daarmee niet aan de vereisten van art. 164 e.v.
Sv. Er zijn echter geen rechtsregels die voorschrijven dat aan het bij
wetswijziging met betrekking tot de wens tot vervolging opgegeven
vormvoorschrift terugwerkende kracht moet worden toegekend.

Volledige tekst

1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep -met
vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Leeuwarden
van 18 februari 1992 -de verdachte ter zake van 1. “met iemand beneden de
leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen plegen en laatstgemelde
tot het plegen van zodanige handelingen verleiden meermalen gepleegd” en

2. “met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren ontuchtige
handelingen plegen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot twaalf maanden
gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van
twee jaren.

2. Het cassatieberoep Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens
deze heeft mr. M.A.M. Wolters, advocaat te Groningen, de volgende middelen
van cassatie voorgesteld: 1. Middel 1: Het recht is geschonden en/of er
zijn vormen verzuimd waarvan niet naleving nietigheid meebrengt. In het
bijzonder zijn geschonden de artt. 1 lid 2, 64 t/m 66 en 247 Sr.

Tevens zijn geschonden de artikelen 348, 350, 359 en 415 Sv nu het
Gerechtshof niet heeft onderzocht in hoeverre er is voldaan aan het
klachtvereiste van art. 247 lid 2 Sr. Derhalve heeft het Gerechtshof niet
op grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek
op de terechtzitting gecontroleerd of er redenen zijn de Officier van
Justitie in zijn vordering niet te ontvangen. Toelichting Bij wet van 9
oktober 1991, in werking getreden op 1 december 1991, is art. 247 Sr
gewijzigd. Zo geldt er vanaf de datum inwerkingtreding een klachtvereiste
voor personen, welke twaalf jaar of ouder zijn en jonger dan 16 jaren. Op
grond van art. 1 lid 2 Sr dient bij de verandering van wetgeving na het
tijdstip waarop het feit is begaan, de voor requirant meest gunstige
bepaling te worden toegepast. Nu het nieuwe art. 247 Sr een extra
ontvankelijkheidsvereiste kent in de vorm van een klacht, is deze bepaling
als gunstiger voor requirant aan te merken. Op het moment dat de zaak in
hoger beroep diende voor het Gerechtshof Leeuwarden, te weten op 4
februari 1992, kon nog worden voldaan aan het klachtvereiste van art. 247
lid 2 Sr. Art. 66 Sr bindt aan het indienen van de klacht een termijn van
drie maanden na de dag waarop de tot klacht gerechtigde kennis heeft
genomen van het gepleegde feit. Op de dag waarop aangifte werd gedaan te
weten op 28 mei 1990 was T. ouder dan 12 jaar. Een klacht was derhalve
ingevolge art. 247 lid 2 Sr een vereiste. De aangifte van 28 mei 1990 van
de zijde van de wettelijk vertegenwoordiger van het slachtoffer kan niet
als zodanig gelden. In de aangifte wordt het woord klacht niet genoemd.

Bovendien wordt niet expliciet om vervolging van requirant gevraagd.
Requirant is de mening toegedaan dat in dezen art. 1 lid 2 Sr van
toepassing is. Er is immers sprake van een gewijzigd inzicht van de
wetgever betreffende de strafwaardigheid van het feit (zie bijlagen
Handelingen Tweede Kamer 1990/1991, no. 20930). De wetgever wenste de
seksuele autonomie van jongeren meer ruimte te geven.

Art. 66 Sr bindt het indienen van de klacht aan een bepaalde termijn. De
klacht kan worden ingediend gedurende drie maanden na de dag waarop de tot
de klacht gerechtigde kennis heeft genomen van het gepleegde feit. Op het
moment dat het nieuwe art. 247 Sr werd ingevoerd, te weten op 1 december
1991, kon aan dat vereiste niet meer worden voldaan. Prof. mr. G. Knigge
lost dat in zijn proefschrift “Verandering van wetgeving “, uitgegeven
door Gouda Quint B.V. 1984, pagina 364 als volgt op. Volgens Knigge begint
de klachttermijn te lopen op het tijdstip van inwerkingtreding van de
nieuwe wet, in casu 1 december 1991. Knigge zoekt daarbij aansluiting bij
art. 46 lid 2 van de invoeringswet van art. 1 lid 2 Sr. Knigge doet zulks
omdat de wetgever niet een overgangsregeling heeft vastgesteld terzake van
de invoering van art. 247 nieuw Sr. Op het moment dat de zitting voor het
Gerechtshof te Leeuwarden plaatsvond (4 februari 1992) kon derhalve nog
worden voldaan aan de termijn van art. 66 lid 1 Sr., indien wordt
uitgegaan van de interpretatie van Knigge. Het Gerechtshof heeft in haar
arrest echter in het geheel geen aandacht besteed aan het hier opgeworpen
probleem. Derhalve heeft het Gerechtshof art. 348 Sv geschonden. Gezien
het ontbreken van de vereiste klacht, had terzake van het tenlastegelegde
onder 2 een niet- ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie moeten
volgen. In ieder geval kleeft er aan het arrest een motiveringsgebrek, zie
art. 359 Sv.

2. Middel 2 Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan
niet naleving nietigheid meebrengt. In het bijzonder zijn geschonden artt.
1 lid 2 en 247 Sr. Tevens zijn geschonden de artt. 359 jo. 415 Sv, nu het
Hof in haar arrest niet expliciet heeft aangegeven dat er sprake was van
een “buiten echt” situatie, zoals bedoeld in art. 247 nieuw Sr.

Toelichting Art. 247 Sr is gewijzigd bij wet van 9 oktober 1991,
inwerkingtreding 1 december 1991. In het nieuwe art. 247 Sr is het
bestanddeel “buiten echt” opgenomen. Requirant is de mening toegedaan dat
er ook hier sprake is van een gewijzigd inzicht van de wetgever terzake
van de strafwaardigheid van het verweten gedrag. Het Gerechtshof had in
dat verband moeten onderzoeken of de verweten gedragingen, zoals deze zich
in feite heeft voorgedaan, beantwoordt aan de veranderde
delictsomschrijving. Bewezen moet worden dat de bestanddelen van de nieuwe
wet, te weten het bestanddeel “buiten echt” is vervuld. Hierover had het
Gerechtshof Leeuwarden verantwoording moeten afleggen in haar arrest. Deze
motiveringsplicht kan worden gebaseerd op art. 359 lid 2 Sr. Deze
motivering moet ambtshalve worden gegeven. In dit verband wenst requirant
te verwijzen naar het arrest van uw Raad van 10 december 1991 (NJ 1992,
322) en het arrest van uw Raad van 7 januari 1992 (NJ 1992, 323), met noot
van prof. G. Knigge.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie De Advocaat-Generaal Fokkens
heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

4. De telastelegging Aan de verdachte is, voor zover voor de beoordeling
van het eerste middel van belang, telastegelegd dat: 2. de verdachte in
de gemeente Marum, in het tijdvak van 1 april 1985 tot en met 21 mei 1990,
op verschillende tijdstippen, althans eenmaal -telkens- met een persoon,
genaamd T., geboren op 11 april 1977, die toen -telkens- de leeftijd van
zestien jaren nog niet had bereikt, een of meer ontuchtige handelingen
heeft gepleegd, bestaand uit het ontuchtig bevoelen en/of betasten van de
blote vrouwelijkheid en/of het blote (onder)lichaam nabij de
vrouwelijkheid van dat meisje en/of het brengen van een of meer van
verdachtes vingers in de vrouwelijkheid van dat meisje.

5. Beoordeling van het eerste middel 5.1. Bij de Wet van 9 oktober 1991
(Stb. 519), in werking getreden op 1 december 1991, is art. 247 Sr
gewijzigd onder meer in dier voege dat ontuchtige handelingen gepleegd met
een persoon die de leeftijd van twaalf doch nog niet die van zestien jaren
heeft bereikt slechts op klacht vervolgbaar zijn. Ingevolge het sinds 1
december 1991 geldende derde lid van art. 247 Sr is het -eveneens op
genoemde datum ingevoerde- derde lid van art. 245 Sr van overeenkomstige
toepassing. Volgens deze bepaling zijn naast degene jegens wie de
ontuchtige handelingen zijn gepleegd diens wettelijke vertegenwoordiger
in burgerlijke zaken en de raad van de kinderbescherming tot de klacht
bevoegd. De klacht bestaat ingevolge art. 164 Sv uit een aangifte en een
verzoek tot vervolging. 5.2. In het onderhavige geval is onder 2
telastegelegd dat ontuchtige handelingen zouden zijn gepleegd in het
tijdvak van 1 april 1985 tot en met 21 mei 1990 met een meisje -T- dat op
11 april 1989 de leeftijd van twaalf jaren heeft bereikt. De
strafvervolging is aangevangen op 29 juni 1990 door een schriftelijke
vordering van die datum van de Officier van Justitie strekkende tot het
instellen van een gerechtelijk vooronderzoek, welke vordering behoort tot
de aan de Hoge Raad toegezonden stukken. 5.3. Tot de aan de Hoge Raad
gezonden stukken behoren voorts: (a) het proces-verbaal RPMA/90-017662 van
22 mei 1990, opgemaakt door J.H. Thijen, opperwachtmeester der
rijkspolitie te Groningen, en J.M. Bouman, wachtmeester 1e klasse der
rijkspolitie te Marum, hetwelk een verklaring inhoudt van T., door haar
als T. ondertekend, welke een beschrijving behelst van de door de
verdachte jegens haar gepleegde seksuele handelingen; (b) het
proces-verbaal RPMA/90-017662 van 28 mei 1990, opgemaakt door J.H. Thijen,
opperwachtmeester der rijkspolitie te Groningen, en J.M. Bouman,
wachtmeester 1e klasse der rijkspolitie te Marum, hetwelk als tegenover
hen afgelegde verklaring van H., moeder van T., onder meer inhoudt: “Ik
doe aangifte van het plegen van onzedelijke handelingen met mijn
minderjarige kinderen A. en T. Zij zijn gedwongen tot het plegen of dulden
van ontuchtige handelingen. (..) Uit hetgeen de kinderen ons hebben
verteld, begrijpen wij, dat onze vroeger buurman B. hen onzedelijk heeft
betast. (…) Nu we wel weten wat er is gebeurd, begrijp ik dat onze
vroegere buurman B. voor veel ellende heeft gezorgd binnen ons gezin. Ik
wil dan ook graag dat de politie een onderzoek instelt naar hetgeen er aan
seksueel misbruik tussen mijn kinderen en B. is gebeurd. Ik wil graag dat
de politie daarvan proces-verbaal opmaakt”.

5.4. Het middel stoelt op de opvatting dat de wetgever door bij de
vorengenoemde wetswijziging de vervolgbaarheid van ontucht met
minderjarigen beneden de leeftijd van zestien jaren maar ouder dan twaalf
jaren afhankelijk te stellen van een klacht, blijk heeft gegeven van een
gewijzigd inzicht in de strafwaardigheid van ontucht met deze categorie
minderjarigen.

5.5. Deze opvatting is juist. Bij de schriftelijke voorbereiding van de
behandeling in de Eerste Kamer (Memorie van Antwoord, blz. 1 en 2) heeft
de Minister van Justitie zich uitgelaten als volgt: “de leden van de
C.D.A.-fractie hadden met enige verbazing kennis genomen van het feit dat
de termijn waarbinnen de klacht moet worden ingediend gelijk is gesteld
aan de verjaringstermijn. Ik wil hierover het volgende opmerken. Op dit
moment zijn ontuchtige handelingen met jeugdigen beneden de leeftijd van
zestien jaar -ook het oraal en anaal binnendringen- ambtshalve
vervolgbaar. De verjaringstermijn voor deze feiten is twaalf jaren. Alleen
vleselijke gemeenschap met een meisje tussen twaalf en zestien jaar is op
dit moment een klachtdelict. Een van de redenen dat dit feit een
klachtdelict is, is dat voorkomen moet worden dat wanneer het meisje
zwanger is geworden en trouwt met de “dader’ de officier van justitie nog
ambtshalve een strafvervolging zou kunnen instellen, bijvoorbeeld op
aangifte van de ambtenaar van de burgerlijke stand, die immers ingevolge
artikel 161 van het Wetboek van Strafvordering verplicht is aangifte te
doen van een misdrijf waarvan hij in de uitoefening van zijn bediening
kennis krijgt. De reden dat de nu voorgestelde artikelen 245 en 247 als
klachtdelict zijn gekwalificeerd is een andere. Het gaat hier om feiten,
die onder omstandigheden jeugdigen ernstig kunnen schaden. Er kunnen zich
ook omstandigheden voordoen, waar niet van schade voor jeugdige kan worden
gesproken. Een ambtshalve onderzoek van politie en justitie naar die
omstandigheden is, wanneer het jeugdigen tussen twaalf en zestien betreft,
minder gewenst. Door van deze feiten een klachtdelict te maken wordt de
beoordeling van de omstandigheden overgelaten aan de wettelijke
vertegenwoordigers, de raad voor de kinderbescherming en de jeugdige
zelf”.

Hieruit moet worden geconcludeerd dat de wetswijziging onder meer ten doel
had de in de vervolgingsmogelijkheid tot uiting komende strafwaardigheid
ter beoordeling van de klachtgerechtigde te doen staan, zodat bij het
ontbreken van een klacht in de zin van art. 164 Sv ook de strafwaardigheid
van de desbetreffende handelingen komt te ontbreken. Anders gezegd: van
de strafwaardigheid van de in art. 247 Sr bedoelde gedragingen jegens
minderjarigen tussen twaalf en zestien jaar oud is na de meergenoemde
wetswijziging allen dan sprake indien de klachtgerechtigden, of een van
hen, vervolging wensen (wenst), aan welke wens slechts in de door de wet
voorgeschreven vorm uiting kan worden gegeven, te weten door het doen van
een formele klacht in de zin van art. 164 e.v. Sr. 5.6.Het middel verbindt
hieraan voor de onderhavige zaak het rechtsgevolg dat op grond van het
bepaalde in het tweede lid van art. 1 Sr -dat inhoudt dat bij verandering
in de wetgeving na het tijdstip waarop het feit is begaan de voor de
verdachte gunstigste bepalingen moeten worden toegepast -wegens het
ontbreken van een klacht in de zin van art. 164 e.v. Sv de Officier van
Justitie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard voor zover de
telastelegging feiten betreft gepleegd nadat T de leeftijd van twaalf
jaren had bereikt. Het middel miskent hierbij echter dat de hiervoren
onder 5.3 sub (b) vermelde aangifte bezwaarlijk anders kan worden verstaan
dan dat de moeder van T, als haar wettige vertegenwoordiger in burgerlijke
zaken als bedoeld in art. 65, eerste lid, Sr vervolging van de verdachte
ook voor de in die periode gepleegde feiten wenste, zodat in zoverre aan
de hiervoren onder 5.5. bedoelde voorwaarde voor het aannemen van de
strafwaardigheid van de aan de verdachte verweten gedragingen, voor zover
deze hebben plaatsgevonden nadat T de leeftijd van twaalf jaren had
bereikt, is voldaan.

Weliswaar is te dezen de wens tot vervolging niet
gegoten in de vorm van een klacht in de zin van art. 164 e.v. Sv, doch
voor de meergenoemde wetswijziging bestond daartoe geen aanleiding,
terwijl geen rechtsregel meebrengt dat aan het bij de wetswijziging met
betrekking tot de wens tot vervolging gegeven vormvoorschriften
terugwerkende kracht moet worden toegekend. 5.7. Door de Officier van
Justitie ontvankelijk te oordelen in zijn vervolging ook voor wat betreft
de telastegelegde feiten gepleegd in de periode vanaf 11 april 1989 heeft
het Hof mitsdien geen rechtsregel geschonden. In aanmerking genomen dat
niet blijkt dat in feitelijke aanleg ter zake verweer is gevoerd behoefde
het Hof deze beslissing niet met redenen te omkleden. 5.8. Het
vorenoverwogene brengt mee dat het middel tevergeefs is voorgesteld. 6.
Beoordeling van het tweede middel Het middel kan niet tot cassatie leiden
en noopt niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de
rechtseenheid of van de rechtsontwikkeling. 7. Slotsom Nu geen van de
middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond
aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te
worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen. 8. Beslissing De Hoge
Raad verwerpt het beroep.

Rechters

mrs. Hermans, Beekhuis, Keijzer, Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp enKoster

Instantie: Kantonrechter Hoorn, 22 maart 1993

Instantie

Kantonrechter Hoorn

Samenvatting


Verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van
verstoring van de arbeidsverhouding. De reden van deze verstoring is
volgens de werkgever gelegen in het feit dat de vrouw regelmatig
arbeidsongeschikt was (lees: zwangerschap met complicaties, zwangerschaps-
en bevallingsverlof) en het organisatorisch moeilijk was haar
werkzaamheden over te dragen. De rechter stemt toe in het verzoek met
toekenning van een vergoeding van vijf maanden bruto-salaris zonder verder
in te gaan op de reden van het verzuim. Voor toekenning van immateriele
vergoeding acht hij geen grond aanwezig.

Volledige tekst

Beoordeling van het verzoek

1. E verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met G op grond van
gewichtige redenen, bestaande uit een verandering in de omstandigheden,
te weten een verstoring van de arbeidsverhouding.

2. E baseert haar verzoek op het navolgende. G is op 11 februari 1991 in
dienst getreden van E als receptioniste/telefoniste, aanvankelijk voor een
jaar. Deze arbeidsovereenkomst is vervolgens stilzwijgend verlengd voor
onbepaalde tijd. Het bruto maandsalaris van G bedraagt ƒ 1.569,-.

3. G vervulde haar functie bij E in een zogenaamde duobaan met mevrouw K.
De onderlinge samenwerking functioneerde aanvankelijk goed, doch tijdens
de afgelopen maanden ontstonden problemen doordat G regelmatig
arbeidsongeschikt was of vrije dagen wilde, waardoor K in haar part-time
functie alle afwezigheid diende op te vangen, hetgeen organisatorisch niet
langer verantwoord bleek.

4. In verband daarmee heeft de directeur van E op 8 januari 1993
geprobeerd het disfunctioneren van G met haar te bespreken. Het resultaat
hiervan was, dat G zich op 11 januari 1993 ziek heeft gemeld.

5. G heeft verweer gevoerd. Zij stemt onder protest in met de ontbinding
en voert aan, dat de verstoring van de arbeidsverhouding aan E te wijten
is. Zij meent daarom recht te hebben op een schadevergoeding van ƒ
20.000,- waarvan ƒ 10.000,- immateriele schade.

6. G baseert deze vergoeding met name op de van de directeur van E op 8
januari 1993 ondervonden bejegening, welke de directe oorzaak was voor de
op 11 januari 1993 ingetreden arbeidsongeschiktheid, die nog steeds
voortduurt.

7. Gelet op al het vorenstaande is naar ons oordeel voldoende aannemelijk
geworden, dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen zo spoedig mogelijk
dient te eindigen. Het verzoek tot ontbinding zal dan ook worden
toegewezen.

8. Daarnaast achten wij een vergoeding op zijn plaats. E is daartoe ook
bereid. Bij de vaststelling van deze vergoeding hebben wij de navolgende
punten in aanmerking genomen.

a. Als niet weersproken is komen vast te staan, dat G haar werkzaamheden
tot tevredenheid van E heeft uitgevoerd.

b. In de omstandigheden van G zal het niet eenvoudig zijn weer in een
soortgelijke functie aan de slag te komen.

c. De opstelling van E, dat werknemers in een duobaan onderling voor zich
en tegenover E gezamenlijk een volledige verantwoordelijkheid hebben voor
het goed functioneren van de gekozen constructie achten wij onjuist. De
primaire verantwoordelijkheid blijft liggen bij de werkgever. Ziekte en
verlof dienen door de werkgever te worden opgevangen.

9. Alle omstandigheden over en weer naar redelijkheid tegen elkaar
afwegende, zullen wij G een vergoeding toekennen van vijf maanden
bruto-salaris. Voor toekenning van een immateriele vergoeding achten wij
onvoldoende gronden aanwezig.

10. E krijgt gedurende veertien dagen na heden de gelegenheid haar verzoek
in te trekken. Indien zij hiervan geen gebruik maakt, achten wij termen
aanwezig om de proceskosten te compenseren. Indien E het verzoek intrekt,
zal zij worden veroordeeld in de proceskosten.

De beslissing

Voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:

Ontbinden de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 15 april
1993.

Kennen aan G toe en veroordelen zonodig E tot betaling van een vergoeding,
gelijk aan vijf maanden bruto-salaris.

Kompenseren de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten
draagt.

Voor het geval het verzoek wordt ingetrokken:

Veroordelen E. in de kosten van dit geding, aan de zijde van G. tot op
heden begroot op ƒ 500,= voor salaris gemachtigde.

Rechters

Mr. P.J. van de Sande.