Instantie: Rechtbank ‘s-Hertogenbosch, 5 februari 1993

Instantie

Rechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

Tijdens de behandeling is gedaagde, fysiotherapeut een relatie aangegaan
met eiseres, zijn patiente. De fysiotherapeut is hiervoor tuchtrechtelijk
veroordeeld tot twee jaar schorsing. De vordering tot immateriele en
materiele schadevergoeding wordt afgewezen omdat volgens de rechtbank niet
voldoende is aangetoond dat de vrouw niet in vrijheid tot deze relatie is
gekomen. (Hoger beroep ingesteld.)

Volledige tekst

Het verloop van de procedure.

Bij met dagvaarding overeenstemmende conclusie van eis heeft A onder
overlegging van produkties gesteld en gevorderd als na te melden. Onder
overlegging van produkties heeft B bij conclusie van antwoord na te melden
verweer gevoerd. Partijen hebben vervolgens gerepliceerd en gedupliceerd en
tenslotte de stukken overgelegd voor vonnis.

Het geschil en de beoordeling daarvan.

1. A vordert betaling van ƒ 15.000,- terzake van immateriele schade te
vermeerderen met rente en ƒ 10.385,- terzake van materiele schade met
veroordeling van B in de proceskosten.

2. A voert daartoe zakelijk weergegeven het navolgende aan: a. A is gedurende
drie perioden van november 1987 tot april 1988, juni en juli 1988 en november
en december 1988, in behandeling geweest bij B, die fysiotherapeut is.
Gedurende de behandeling werd het B duidelijk dat A een aantal problemen had,
waaronder huwelijksproblemen. B. heeft met behulp van deze wetenschap A
gemanipuleerd en vervolgens misbruik gemaakt van het gewonnen vertrouwen van
A door ten tijde van de behandelaar-patient- relatie een seksuele relatie met
haar aan te gaan. A is aldus niet uit vrije wil de relatie met B aangegaan.
b. B heeft door evenbedoeld handelen in zijn hoedanigheid van behandelend
fysiotherapeut jegens A ernstig verwijtbaar gehandeld. B misbruikte immers
zijn psychische overwicht ten opzichte van A die als patiente aan zijn
professionele zorg was toevertrouwd. B heeft aldus onrechtmatig jegens haar
gehandeld.

Vorenomschreven handelen is aan de Commissie van Toezicht inzake het
Gezamenlijk Reglement Tuchtrechtspraak van het K.N.G.F., V.V.F. en V.M.F.V.
voorgelegd, die bij uitspraak van 31 oktober 1990 aan B een schorsing van
twee jaren van het lidmaatschap van de K.N.G.F. en V.V.F. heeft opgelegd. In
beroep is deze uitspraak bevestigd. c. Door het handelen van B is de
lichamelijke en geestelijke integriteit van A aangetast, waardoor zij
ernstige psychische schade heeft ondervonden en nog ondervindt. Deze schade
manifesteerde in een zelfmoordpoging, waarvoor zij enige tijd opgenomen is
geweest. Naar aanleiding daarvan is zij nog steeds onder psychiatrische
behandeling. De geleden en nog te lijden immateriele schade moet begroot
worden op ƒ 15.000,-. Haar materiele schade bestaat uit ƒ 7.500,- kosten van
rechtsbijstand, de kosten van een op doktersadvies gehouden vakantie ad ƒ
2.800,- en de betaalde eigen bijdrage voor de psychiatrische hulp van in
totaal ƒ 85,-.

2. B voert zakelijk weergegeven het navolgende tot verweer aan: a. B heeft
A behandeld van 27 november 1987 tot 28 december 1987, van 13 april 1988 tot
en met 27 juli 1988, van 7 november 1988 tot en met 21 december 1988 en van
1 maart 1989 tot en met 26 april 1989. b. Betwist wordt dat er sprake is
geweest van manipulatie van A door B of van misbruik van vertrouwen. A is uit
vrije wil de relatie met B aangegaan. A had geen enkel bezwaar tegen de
relatie. Partijen kenden elkaar reeds uit hun schooltijd en waren in die tijd
bevriend. Ook nadat B de relatie omstreeks eind december 1988 had beeindigd
heeft A zich weer tot hem gewend om fysiotherapeutische behandeling, welke
hij vervolgens in maart en april 1989 gegeven heeft. c. Ontkend wordt dan ook
dat A door het verbreken van de relatie in een zodanige psychische toestand
is komen te verkeren dat zij een zelfmoordpoging heeft gedaan. In elk geval
is B daarvoor niet verantwoordelijk. De psychische problemen zijn niet door
het aangaan of het verbreken van de relatie veroorzaakt en waren in elk geval
niet voor B voorzienbaar. A had reeds huwelijksproblemen en zou ook reeds in
een labiele psychische toestand hebben verkeerd. Deze laatste omstandigheden
zullen met name de oorzaak van haar psychische problemen zijn. B ziet de
klacht bij opgemelde commissie en de onderhavige procedure als een wraakactie
omdat B de relatie niet wilde herstellen.

3. De rechtbank oordeelt alsvolgt:

3.1. Niet in geschil is, dat B in november/december 1988 toen hij, als
fysiotherapeut, A behandelde, met haar een liefdesrelatie is aangegaan,
terwijl hij wist dat A toen te kampen had met huwelijks- en andere
persoonlijke problemen. De opgemelde commissie heeft deze feiten vastgesteld
en geoordeeld dat B na het ontstaan van de liefdesrelatie ten onrechte
nagelaten heeft een duidelijk en volledig einde aan zijn optreden als
behandelend fysiotherapeut te maken en dat hij in het ontstaan en onderhouden
van die relatie is meegegaan zonder inachtneming van zijn positie als
fysiotherapeut, waardoor hij de distantie die hij als behandelaar jegens de
patient moet onderhouden, onvoldoende heeft gerespecteerd.

3.2. In het geding zijn de navolgende vragen aan de orde: a. Heeft B jegens
A onrechtmatig gehandeld door onder de 3.1. bedoelde omstandigheden de
liefdesrelatie met A aan te gaan en in stand te houden en/of door p gelijk
A stelt doch B betwist – met gebruikmaking van zijn psychisch overwicht als
professionele behandelaar en met behulp van zijn wetenschap van de problemen
van A haar zodanig te manipuleren en zodanig misbruik gemaakt van het
gewonnen vertrouwen van A dat zij met hem een seksuele relatie aanging? b.
Staat de door A gestelde immateriele en materiele schade in zodanig verband
met evenbedoeld handelen van B dat hij voor die schade aansprakelijk is en
deze hem toegerekend kan worden?

3.3. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de door A gestelde feiten
en omstandigheden dat zij niet in staat was in voldoende vrijheid haar wil
te bepalen omtrent het aangaan en onderhouden van de relatie met B en dat zij
door B zodanig gemanipuleerd werd en gebruikt werd dat zij wel moest
instemmen met die relatie. Weliswaar blijkt uit stellingen van A dat zij
huwelijks- en andere niet of nauwelijks nader aangeduide persoonlijke
problemen had en labiel was doch hieruit kan nog niet geconcludeerd worden
dat A niet in staat was naar behoren haar wil aangaande het al dan niet
aangaan van een relatie met B te bepalen. De ernst en omvang van die
problemen worden niet nader door A uiteengezet en zij laat na gemotiveerd aan
te geven of en in hoeverre deze problemen van invloed waren op haar vermogen
tot het bepalen van haar wil.

Omtrent manipuleren en misbruik maken van vertrouwen stelt A overigens niets
specifieks, afgezien van de omstandigheid dat tussen haar en B als
professioneel behandelende fysiotherapeut een machtsonevenwicht en een
afhankelijkheid van haar tot B bestond. Dit machtsonevenwicht en deze
afhankelijkheidsrelatie, waarvan doorgaans in iedere relatie van een patient
tot een behandelende fysiotherapeut sprake zal zijn, zijn echter onvoldoende
om mede te brengen dat van een vrije wilsbepaling als opgemeld geen sprake
meer is, ook niet als daar bij komt dat A de opgemelde en aan B bekende
problemen had.

Weliswaar bestond – zoals de commissie in haar opgemelde uitspraak onder meer
heeft overwogen – het gevaar dat A als patient door het machtsonevenwicht
niet in vrijheid tot de relatie kon komen, maar dat A ook inderdaad niet in
vrijheid tot die relatie is gekomen, volgt niet uit de door A gestelde feiten
en omstandigheden en blijkt ook niet anderszins. Hoezeer ook juist moge zijn
dat, zoals deze commissie heeft geoordeeld, B aan zijn optreden als
behandelende fysiotherapeut een einde had moeten maken, hij evenbedoeld
gevaar had moeten inzien en hij onvoldoende distantie als behandelaar jegens
zijn patient in acht heeft genomen, van een onrechtmatig handelen door B
jegens A blijkt niet, nu niet of onvoldoende is onderbouwd, dat A niet in
vrijheid tot het aangaan van de relatie heeft besloten.

3.4. Mitsdien komt de rechtbank tot de conclusie dat het gevorderde afgewezen
dient te worden. A zal als de in het ongelijk gestelde partij verwezen worden
in de proceskosten.

De beslissing.

De rechtbank:

Wijst het gevorderde af. Veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding tot
op deze uitspraak aan de zijde van gedaagde begroot op ƒ 1.830,-.

Deze zaak is gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Rechters

Mr Poerink, vice-president

Instantie: Rechtbank Alkmaar, 4 februari 1993

Instantie

Rechtbank Alkmaar

Samenvatting

Gedaagde is huisvriend (van de ouders) van eiser en heeft eiser
vanaf zijn vijftiende jarenlang seksueel misbruikt; hij heeft daarbij
volgens de rechtbank misbruik gemaakt van zijn geestelijk en lichamelijk
overwicht, hoewel hij geen geweld heeft gebruikt.

De gedaagde heeft misbruik gemaakt van de bestaande vertrouwensrelatie
en zo de functionele zorgplicht van een meerderjarige ten opzichte van
een minderjarige geschonden.

ƒ 10.000,- immateriele schadevergoeding wordt toegekend.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure

Bij conclusie van eis in overeenstemming met de dagvaarding heeft P.,
onder overlegging van 10 produkties, gevorderd dat de rechtbank bij
vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

K. zal veroordelen om aan P. terzake van immateriele schade

tegen kwijting te betalen de somma van ƒ 30.000,=, zegge:
dertigduizendgulden, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag
vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening;

-alsmede K. zal veroordelen om aan P. terzake van materiele schade tegen
kwijting te betalen de somma van ƒ 6.205,=, zegge:
zesduizendtweehonderdvijf gulden, vermeerderd met de wettelijke rente
over dit bedrag vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der voldoening;

-alsmede K. zal veroordelen in de kosten van dit geding.

Bij conclusie van antwoord heeft K., onder overlegging van 2 produkties,
de vordering bestreden en geconcludeerd, dat de rechtbank de vordering
van P. zal afwijzen, althans zal toewijzen tot een bedrag van niet meer
dan ƒ 10.000,= terake van immateriele en materiele schade; kosten
rechtens.

Bij conclusie van repliek tevens akte vermeerdering eis heeft P., onder
overlegging van 4 produkties zijn stellingen gehandhaafd. Voorts heeft
P. zijn eis ten aanzien van de materiele schade vermeerderd tot de somma
van ƒ 12.383,=.

K. heeft bij conclusie van dupliek, onder overlegging van 5 produkties
en aanbod van bewijs, bij zijn verweer volhard.

Tenslotte hebben partijen de stukken, waarvan de inhoud als hier
ingelast geldt, aan de rechtbank voor vonniswijzing overgelegd.

De behandeling van de zaak

1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende)
betwist en op grond van de in zoverre onbestreden inhoud van de
overgelegde geschriften staat tussen partijen

a. K is bij arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 14 december
1989, arrestnummer 2257/89, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de
tijd van zes maanden, welke niet ten uitvoer zal worden gelegd, onder de
bijzondere voorwaarde dat hij voor tweehonderdvijftig uren belangeloos
dienstverlening zal verrichten, ter zake van het met iemand beneden de
leeftijd van zestien jaren ontuchtige handelingen plegen, meermalen
gepleegd.

b. Bij dit arrest werd onder andere bewezen geacht dat K op meerdere
tijdstippen in het jaar 1976 met P die geboren is op 17 augustus 1961,
ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het (telkens)
opzettelijk ontuchtig betasten van de geslachtsdelen van P en/of P
dwingen zich te bevredigen.

c. K heeft zich voorts in of omstreeks de periode gelegen tussen 1976 en
1983 naast voormelde handelingen schuldig gemaakt aan het verrichten van
ontuchtige handelingen met P bestaande uit het gezamenlijk en elkaar
masturberen en het bekijken van pornofilms.

d. K was een huisvriend van P ouders, die door P ‘oom’ werd genoemd.

e. Door S.G. Lange, psychiater-psychotherapeut, is in een brief van 17
februari 1990 omschreven dat P bij hem in therapie is wegens
werkproblemen, relationele problemen en identiteitsproblemen geluxeerd
door een slachtoffer zijn van een incestueuze homofiele relatie met een
vroegere huisvriend, dat hij ernstige schade heeft ondervonden in zijn
emotionele uitgroei, opleiding en arbeidscarriere, en dat er een causale
relatie russen het homofiele trauma en de huidige problematiek bestaat.

2. P stelt dat hij als gevolg van het onrechtmatig handelen van K zowel
materiele als immateriele schade heeft geleden.

Hij stelt ten aanzien van de immateriele schade dat hij als gevolg van
de door het seksuele misbruik opgelopen psychische schade ernstig is
belemmerd in zijn zelfontplooiing en levensgeluk.

Volgens zijn stellingen heeft P last van concentratieproblemen,
dwangmatige preoccupatie met de gebeurtenissen, angsten,
schuldgevoelens, slaapproblemen, relationele- en identiteitsproblemen.

Wat de materiele schade betreft stelt P dat deze is opgebouwd uit de
eigen bijdrage in de kosten van de psychiatrische behandeling, de
verzuimkosten van het werk als gevolg van de psychiatrische behandeling
en de gesprekken met zijn raadsvrouw, de hiermee verband houdende
reiskosten, de kosten in verband met de verplichte rechtsbijstand,
studiekosten ontstaan doordat hij als gevolg van de
concentratieproblemen zijn opleiding aan de H.T.S. heeft moeten staken
en het renteverlies in verband met de aanschaf van een nieuwe auto omdat
hij een cursus bezocht in de toenmalige woonplaats van K en angst had
voor herkenning.

3. K ontkent dat hij jegens P onrechtmatig heeft gehandeld, aangezien er
geen sprake is geweest van gebruik van geweld. Bovendien hebben de
contacten tussen K en P niet tegens P’s wil plaatsgevonden, aldus K.

Voorts bestrijdt hij, kort gezegd, het causaal verband en de omvang van
de geclaimde schadevergoeding.

4. De rechtbank overweegt het volgende.

Het Gerechtshof heeft K veroordeeld ter zake van het met P beneden de
leeftijd van zestien jaren, op meerdere tijdstippen in het jaar 1976,
ontuchtige handelingen plegen. Voorts staat vast dat K zich schuldig
heeft gemaakt aan het plegen van de onder 1. omschreven ontuchtige
handelingen met P vanaf P’s vijftiende jaar tot aan zijn
tweeentwintigste jaar. Bovendien was K gedurende de periode dat de
ontuchtige handelingen plaatsvonden een volwassen man (die tevens
huisvriend van de ouders van P was), zodat in ieder geval voor een groot
deel van die periode kan worden geoordeeld dat hij misbruik heeft
gemaakt van zijn geestelijk en lichamelijk overwicht op P. Gelet op het
vorenstaande kan worden geconcludeerd dat K jegens P onrechtmatig heeft
gehandeld. Het verweer van K dat hij niet onrechtmatig heeft gehandeld
aangezien hij nimmer geweld jegens P heeft gebruikt en daarvan ook door
het Hof is vrijgesproken, wordt dan ook verworpen.

Ook zijn verweer dat de contacten niet tegen de wil van P plaatsvonden,
kan niet tot een ander oordeel leiden. Gelet op het bovenstaande en
gezien de leeftijd waarop de contacten begonnen, kan immers niet gezegd
worden dat P (die zulks ook ontkent) in staat was zijn wil in vrijheid
te bepalen. Voorts heeft K onvoldoende feiten en of omstandigheden
gesteld waaruit zou kunnen blijken dat P zulks in een later stadium wel
kon.

5. Uit de door P overgelegde en hierboven weergegeven brief van de
psychiater-psychotherapeut S.G. Lange blijkt dat P door vermeld
onrechtmatig handelen van K te kampen heeft met werkproblemen,
relationele problemen en identiteitsproblemen. Voorts is het algemeen
bekend dat de door P gestelde psychische en traumatische problemen het
typische en te verwachten gevolg zijn van hetgeen K P heeft aangedaan en
dat de psychische nasleep van seksueel misbruik lange tijd in beslag
neemt.

K heeft nog als verweer opgeworpen dat het causaal verband tussen de
psychiatrische problematiek en de immateriele schade deels ontbreekt. Nu
hij tegen de betwisting van P van de feiten die hij aan dit verweer ten
grondslag heeft gelegd (de gestelde, niet optimale, onderlinge relaties
in het gezin van P) echter geen stelling meer heeft genomen, wordt dit
verweer als onvoldoende gemotiveerd verworpen.

Op grond van vorenstaande acht de rechtbank een immateriele
schadevergoeding van ƒ 10.000,- redelijk.

6. De rechtbank acht gelet op de wederzijdse stand en fortuin van
partijen geen redenen aanwezig genoemd bedrag te matigen, aangezien niet
aannemelijk is geworden dat de toerekening van de schade aan K. tot
kennelijk onaanvaardbare gevolgen zal leiden. K. heeft immers een baan
als instructeur bij ICL Nederland BV alwaar hij een netto maandsalaris
van ƒ 4244,44 verdient, waarvan hij moet leven met zijn echtgenote en
een van de kinderen van zijn echtgenote. zijn huur bedraagt ƒ
1.067,37.

7. Op grond van het vorenstaande kan worden geconcludeerd dat de door P.
geleden schade in verband met zijn bezoeken aan de behandelend
psychiater en aan de advocaat in Alkmaar in principe tot een bedrag van
ƒ 6.900,= voor toewijzing vatbaar is. Nu als onbetwist vaststaat dat
P. zich tot zijn eerste advocate heeft gewend omdat deze gespecialiseerd
is in zaken als de onderhavige, doet het feit dat ook de opvolger van
deze eerste advocate in Alkmaar gevestigd is, anders dan K. stelt, niets
af aan het feit dat hij bovenbedoelde kosten dient te vergoeden.

De door P. opgevoerde schadepost griffierecht ad ƒ 120,= maakt echter
onderdeel uit van de hieronder aan de orde komende
proceskostenveroordeling en zal dan ook op het bedrag van ƒ 6.900,= in
mindering worden gebracht.

De door P. gevorderde studiekosten ad ƒ 4.579,50 komen eveneens niet
voor vergoeding door K. in aanmerking, nu P. onvoldoende feiten en/of
omstandigheden heeft gesteld waaruit zou kunnen blijken dat deze
specifieke studiekosten zijn gemaakt ten gevolge van de onrechtmatige
daad van K. P. stelt immers slechts dat hij kosten heeft moeten maken
voor het wederom hervatten van zijn studie, terwijl hij niet aangeeft
wat de thans door hem opgepakte HE/AMBI-opleiding precies inhoudt en
waarom deze studie als vervanging van zijn tengevolge van
concentratieproblemen niet afgemaakte H.T.S.- opleiding moet worden
gezien. Ook heeft de rechtbank de brief van 14 november 1990 waarnaar P.
in verband met deze studiekosten in het schade overzicht verwijst niet
bij de stukken aangetroffen.

De door P. gestelde schade in verband met de aanschaf van een nieuwe
auto ad ƒ 903,50 zal ook niet worden toegewezen. Een dergelijke
schadepost is, naar het oordeel van de rechtbank, niet een in
redelijkheid te verwachten gevolg van het onrechtmatig handelen van K.

Nu P. voor het overige (de hoogte van) de schade niet voldoende
gemotiveerd heeft betwist, zal de rechtbank de door P. opgevoerde
materiele schade tot een bedrag van ƒ 6.780,= toewijzen.

8. Uit het vorenstaande volgt de conclusie dat de vordering van P zullen
worden toegewezen tot een bedrag van in totaal ƒ 16.780,-. K zal als
de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de
kosten van deze procedure.

De beslissing

De rechtbank

Veroordeelt K. om aan P. tegen kwijting te betalen de somma van
respectievelijk ƒ 16.780,= (zegge: zetienduizend zevenhonderdtachtig
gulden), vermeerder met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag
der dagvaarding tot aan die der voldoening.

Verwijst K. in de kosten van deze procedure, tot op deze uitspraak aan
de zijde van P. begroot op ƒ 2.567,80 en veroordeelt K. mitsdien om te
voldoen: a. aan de griffier van deze rechtbank:

1. ƒ 510,= voor in debet gesteld griffierecht;

2. ƒ 76,80 voor kosten dagvaarding;

3. ƒ 1.820,= voor salaris procureur;

derhalve in totaal ƒ 2.406,80, met welk bedrag de griffier zal dienen
te handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel 57b van het Wetboek
van Burgerlijke Rechtsvordering;

b. aan P.:

ƒ 170,= voor niet in het debet gesteld griffierecht.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.

Noot

Deze uitspraak is met name van belang vanwege de inhoudelijke wijze
waarop de rechtbank uitdrukking geeft aan haar oordeel dat er in het
onderhavige geval sprake is van seksueel misbruik. Alvorens op dit
materiele aspect van de uitspraak in te gaan wil ik eerst even stil
staan bij een ander, procedureel aspect.

Ik doel hierbij op de inbreng van het strafvonnis tegen gedaagde als
bewijs in de civielrechtelijke procedure. Gedaagde werd voor de gestelde
feiten reeds veroordeeld voor het plegen van ontucht met een
minderjarige beneden de zestien jaar (artikel 247 Wetboek van
Strafrecht). Dit vonnis wordt door eiser ingebracht, en door de
rechtbank geaccepteerd als bewijs. Op zichzelf is dit geen novum, het
vrije bewijsstelsel van het civiele recht biedt nu eenmaal ruimte voor
de inbreng van strafvonnissen. De uitspraak van de strafrechter
ondersteunt dan de aannemelijkheid van de door eiser gestelde feiten;
aan gedaagde de taak om met tegenbewijs te komen. Terecht pleit
Heikelien Verrijn Stuart voor een kritische houding ten opzichte van een
dergelijke ‘kennisoverdracht’ (H. Verrijn Stuart, Naar een geciviliseerd
recht tegen seksueel geweld, Ars Aequi 1992, nr. 2, p. 82-93; H. Verrijn
Stuart, Kort geding is geen travestie van het strafrecht, Nemesis 1992,
nr. 1, p. 22-25). Op zichzelf is het zoeken naar nieuwe wegen voor
slachtoffers van seksueel geweld een legitieme zaak, maar
rechtstheoretische bezwaren zijn niet zonder meer inwisselbaar tegen
praktische winst. Zeker niet in het licht van het streven naar een
gefeminiseerd recht. Bovendien moet nog blijken hoe duurzaam de winst
zal blijken. Met de introductie van strafrechtelijk materiaal veranderd
ook de aard van de procedure, waardoor het open, gelijkwaardige karakter
ervan verloren dreigt te gaan. Het is dan ook beter om te zoeken naar
principiele, meer duurzame wegen om seksueel geweld in rechte aan de orde
te stellen. Een van de sleutels daartoe ligt besloten in de vierde
rechtsoverweging van het onderhavige vonnis.

In deze overweging stelt de rechtbank vast dat er sprake is van seksueel
misbruik, van belang hierbij is de gebruikte formulering. Gedaagde stelt
dat er geen sprake was van seksueel misbruik gezien het feit dat de
contacten niet onvrijwillig plaats vonden. Ter onderbouwing wijst hij op
het feit dat hij geen geweld heeft gebruikt bij het plegen van de
handelingen. De rechtbank verwerpt dit verweer door te stellen dat
gedaagde “misbruik heeft gemaakt van zijn geestelijk en lichamelijk
overwicht” hetgeen gegrond wordt op de meerderjarigheid van gedaagde
(“volwassen man”) in samenhang met diens hoedanigheid van huisvriend
(van de ouders van eiser). Bovendien overweegt de rechtbank dat er met
het oog op de leeftijd van eiser ten tijde van het handelen geen sprake
heeft kunnen zijn van wilsvrijheid terzake. De grondslag voor de
onrechtmatige daad ligt juist in het feit dat de onderlinge verhoudingen
wilsvrijheid uitsluiten. Het ontbreken van expliciet geweld doet voor
deze vorm van seksueel misbruik dan ook niet terzake, omdat het geweld in
potentie besloten ligt in de feitelijke situatie.

De benadering die de rechtbank hier kiest komt overeen met artikel 249
Wetboek van Strafrecht. Daarin wordt strafbaar gesteld het schenden van
de functionele zorgplicht door meerderjarige ten opzichte van een
minderjarige door misbruik te maken van een bestaande
vertrouwensrelatie. Deze opvatting van het begrip ontucht wordt
bevestigd in de memorie van toelichting van de recent ingevoerde
wijziging van de zedenwetgeving (titel XIV Wetboek van Strafrecht). Het
ontuchtige karakter van de handelingen is niet gelegen in de morele
verwerpelijkheid daarvan, maar in het feit dat de verhoudingen
wilsvrijheid van een van de betrokkenen uitsluit, R.S.B. Kool, Ontucht
een rechts(on)zeker begrip, Delikt en Delinkwent 1991, nr. 3, p.
251-270.

Wanneer de civiele rechter dit laatste als uitgangspunt kiest bij de
beoordeling of er sprake is van seksueel misbruik komt het zwaartepunt
van het bewijs te liggen bij de gedaagde. De eerste zet is aan eiser,
deze heeft aannemelijk te maken dat er sprake is van seksueel misbruik.
Daartoe moet hij het bewijs leveren van de feitelijke verhoudingen.
Voldoende daarvoor kan zijn: het bestaan van een vertrouwensrelatie met
gedaagde, het overwicht voortvloeiende uit het leeftijdsverschil
(meerderjarige ten opzichte van minderjarige) en de onderbouwing van de
schade met een deskundigenrapport. De gedaagde heeft vervolgens tot taak
te bewijzen dat hij de verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit deze
(bewezen) feitelijke verhoudingen niet heeft geschonden. De sleutel tot
een rechtvaardige bewijslastverdeling ligt dan in de waardering (door de
civiele rechter) van de feitelijke verhoudingen, en de vraag of
daarbinnen op maatschappelijk betamelijke wijze inhoud is gegeven aan de
verantwoordelijkheden die daarin liggen besloten. De inbreng van
strafvonnissen wordt dan een overbodige zaak. Zie ook: J. Tigchelaar,
Vrijage of verkrachting, Nemesis 1988, nr. 3, p. 99-104.

Bovendien wordt op deze wijze voorkomen dat gedaagde een beroep kan doen
op (overige) ‘schadefactoren’ gelegen in de persoonlijke levenssfeer van
eiser, waardoor het gevaar voor secundaire victimisatie van benadeelde
verminderd. Zo voert gedaagde in deze zaak de ‘niet optimale, onderlinge
relaties in het ouderlijk gezin van eiser’ aan als schadeveroorzakende
factoren. Terecht heeft de rechter zich in een aantal recente uitspraken
op het standpunt gesteld dat de aanwezigheid van dergelijke factoren de
verwijtbaarheid van het gedrag van gedaagde slechts verhoogt, nu deze
bewust ‘gebruik’ heeft gemaakt van de kwetsbaarheid van benadeelde (zie
President Rechtbank Haarlem 15 juni 1990, RN 1991, 139, Rechtbank Zwolle
15 juli 1992, RN 1993, 314; vergelijk ook de jurisprudentie inzake
seksuele contacten binnen hulpverleningsrelaties).

Overigens kan hier nog op een andere ‘ontlastende’ factor voor
benadeelde worden gewezen, namelijk de overweging van de rechtbank dat
de schade terzake van seksueel misbruik in zijn algemeenheid voorzienbaar
is en dat de verwerking daarvan een lange termijn aangelegenheid is. Dit
laatste is vaste jurisprudentie (zie onder meer Rechtbank Arnhem 11 mei
1989, RN 1990, 101, Rechtbank Alkmaar 1 oktober 1992, RN 1993, 316).

Renee Kool

Rechters

Mr. Vriezen.

Instantie: President Rechtbank Amsterdam, 4 februari 1993

Instantie

President Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

Twee broers hebben eiseres begin maart 1992 verkracht. Eiseres heeft
een aids-test ondergaan. Beide broers zijn veroordeeld tot
gevangenisstraf. Eiseres vordert een van de broers te veroordelen een
aids-test te ondergaan. Bovendien vordert zij een voorschot van ƒ 5.000,=
immateriele schadevergoeding van elk en een contactverbod. De gevraagde
voorzieningen worden verleend.

Volledige tekst

Verloop van de procedure:

Ter terechtzitting van 22 januari 1993 heeft M gesteld en gevorderd
overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.
Daarbij heeft zij haar eis verminderd; zij vordert tegen Wi geen bloedtest
meer en heeft tegen We gevraagde onderzoek beperkt tot een test. We heeft
zich ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding aan Ons oordeel
gerefereerd. Wi en We hebben voor het overige verweer gevoerd met
conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Na verder debat
hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden produkties en
pleitnotities, overgelegd voor vonniswijzing.

Gronden van de beslissing:

1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten:

a. Wi en We zijn broers van elkaar. Zij hebben M begin maart 1992
verkracht, waarbij We, haar met een mes heeft bedreigd.

b. M heeft in maart 1992 een aids-test ondergaan, om vast te stellen of
zij door de verkrachting besmet is geraakt met het hiv-virus.

c. Wi is op 15 september 1992 veroordeeld tot vijf jaar gevangenisstraf
wegens verkrachting van meerdere vrouwen. We is terzake tot drie jaar
gevangenisstraf veroordeeld.

d. Wi heeft op 19 januari 1993 een bloedonderzoek laten doen. De uitslag
daarvan is negatief, in die zin dat in zijn bloed geen antistoffen tegen
het hiv-virus zijn aangetroffen.

2. M stelt dat zij door het gebeurde angstig en bijzonder wantrouwend is
geworden, aan slapeloosheid en stress lijdt en psychosomatische klachten
heeft; zij heeft zich in verbinding gesteld met het Riagg. Zij vreest door
de verkrachting te zijn besmet met het hiv-virus. De aidstest, die zij in
maart 1992 heeft ondergaan, had zes maanden later moeten worden herhaald,
maar zij stelt een tweede test psychisch niet aan te kunnen. Daarom
vordert zij, als schadevergoeding in natura, We te veroordelen een
onderzoek te ondergaan op de aanwezigheid van het hiv-virus in zijn bloed.
Als voorschot op de door haar geleden immateriele schade, die zij op ƒ
75.000,= begroot, vordert zij van Wi en We elk een bedrag van ƒ 5.000,=.
Tevens vordert M tegen hen een contactverbod in de ruimste zin van het
woord.

3. De gevraagde voorzieningen worden verleend. Daarbij is het volgende van
belang.

4. Hoewel We heeft aangevoerd dat hij zich reeds geruime tijd geleden
bereid heeft verklaard mee te werken aan het door M gewenste
bloedonderzoek, is duidelijk dat de test nog steeds niet heeft
plaatsgevonden. M heeft er belang bij dat deze op zeer korte termijn wordt
verricht: een negatieve uitslag van het onderzoek bij We zal M de gewenste
zekerheid verschaffen; pas indien is gebleken dat hij seropositief is, zal
zij zelf opnieuw moeten worden getest. De aan deze veroordeling verbonden
dwangsom wordt als volgt gemaximeerd.

5. Het verweer dat Wi en We de schade niet kunnen vergoeden omdat zij
nagenoeg geen inkomen hebben, wordt verworpen. De huidige financiele
positie van Wi en We kan niet leiden tot de conclusie dat de vordering op
dit punt wordt afgewezen. Zij zullen immers na hun vrijlating trachten
door arbeid inkomsten te verwerven. In dat stadium zal moeten blijken in
hoeverre verhaal mogelijk is.

6. Ook zonder een nadere medische onderbouwing van het gestelde psychische
en lichamelijke leed is zonder meer aannemelijk dat M door de
verkrachting, gepleegd door twee personen met geweld en onder bedreiging
van een mes, grote schade heeft geleden. De toekenning van een zekere
schadevergoeding biedt haar de mogelijkheid activiteiten te ontplooien die
haar trauma wellicht zullen verlichten.

7. Ten aanzien van het gevorderde contactverbod heeft Wi aangevoerd dat
hij de naam en adres van zijn slachtoffer niet kent, dat hij slechts de
Spaanse taal spreekt, waardoor hij niet in staat is telefonisch of
schriftelijk contact met M te zoeken, en voorts dat hij na het ondergaan
van zijn gevangenisstraf als ongewenst vreemdeling naar Colombia zal
worden uitgezet. We meent dat het verbod te vaag is voor toewijzing.

8. Ook aan dit betoog wordt voorbijgegaan. Zelfs al zouden Wi en We thans
niet van plan zijn contact met hun slachtoffer te zoeken, dan nog bestaat
de mogelijkheid dat zij in de toekomst om welke reden dan ook van
gedachten veranderen. M moet dan ook zelf de mogelijkheid hebben een
contactverbod af te dwingen. Het feit dat Wi en We thans gedetineerd zij
kan niet tot een ander oordeel leiden; reeds het risico van ontvluchting
uit het huis van bewaring rechtvaardigt de gevraagde voorziening.

9. Het bedrag tot voldoening waarvan Wi en We zullen worden veroordeeld,
geldt als voorschot ter nadere verrekening met hetgeen zij ten gronde
zullen blijken verschuldigd te zijn.

Beslissing:

1. Gebiedt We om binnen twee weken na de betekening van dit vonnis zijn
bloed op seropositiviteit te laten testen en de uitslag van dat onderzoek
schriftelijk aan de procureur van M mede te delen, op straffe van een
dwangsom van ƒ 500,= voor elke dag dat hij nalaat aan dit gebod te
voldoen, met een maximum van ƒ 50.000,=.

2. Verbiedt zowel Wi, als We gedurende een periode van twee jaar na de
betekening van dit vonnis op enigerlei wijze contact op te nemen met M,
op straffe van een dwangsom van ƒ 500,= voor iedere overtreding van dit
verbod.

3. Veroordeelt Wi om aan M te voldoen een bedrag van ƒ 5.000,=
(vijfduizend gulden).

4. Veroordeelt We om aan M te voldoen een bedrag van ƒ 5.000,=
(vijfduizend gulden).

5. Veroordeelt Wi en We elk in het geheel van de kosten van dit geding,
des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, tot heden aan de zijde
van M begroot op en te voldoen als volgt: -aan M: ƒ 72,50 aan de bij haar
gevallen kosten van vastrecht, en -aan de griffier van deze rechtbank: ƒ
217,50 aan overig vastrecht, ƒ 234,01 aan exploitkosten, en ƒ 800,0 aan
salaris procureur.

6. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

7. Wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

mr. B.J. Asscher

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 3 februari 1993

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Klaagster is van 14 t/m 20 maart 1991 diverse malen door verdachte
verkracht. Klaagster heeft hiervan aangifte gedaan. Verdachte werd niet
vervolgd. Het Hof beveelt dat de door klaagster verzochte vervolging zal
worden ingesteld.

Volledige tekst

1. Het beklag

Het beklaagschrift is op 25 juni 1992 ter griffie van het hof ingekomen.
Het beklag richt zich tegen de weigering van de officier van justitie te
Alkmaar een strafvervolging in te stellen tegen I., wonende te Amsterdam,
terzake van verkrachting, wederrechtelijke vrijheidsberoving en
zaaksbeschadiging.

2. Het verslag van de procureur-generaal In zijn verslag, ingekomen ter
griffier van het hof op 2 september 1992, heeft de procureur-generaal het
hof in overweging gegeven het beklag gegrond te verklaren en aan de
officier van justitie te Alkmaar strafvervolging terzake van verkrachting
en vernieling op te dragen.

3. Het verhoor in raadkamer

3.1. De daartoe aangewezen raadsheer-commissaris heeft op 21 oktober 1991
klaagster, bijgestaan door haar advocaat, met behulp van de tolk M.A.
Mohedin gehoord. Klaagster heeft bij haar beklag volhard. De
procureur-generaal was verhinderd het verhoor bij te wonen.

3.2. Degene wiens vervolging wordt verlangd is, alhoewel daartoe
behoorlijk opgeroepen, op 21 oktober 1992 niet voor verhoor verschenen.
Wel is op het voor dit verhoor bestemde tijdstip verschenen diens
raadsman, mr. O.M. Karam, advocaat te Amsterdam. Ook hier was de
procureur-generaal verhinderd in raadkamer aanwezig te zijn.

3.3. Degene wiens vervolging wordt verlangd is vervolgens, alhoewel
daartoe behoorlijk opgeroepen, evenmin op 2 december 1992 voor verhoor
verschenen.

4. de stukken betreffende het beklag Het hof heeft behalve van de reeds
genoemde stukken onder meer kennis genomen van (a) het te dezer zake door
de gemeentepolitie Den Helder onder dossiernummer GPHELD/91- 000307
opgemaakte proces-verbaal van 5 april 1991 met bijlagen, (b) het te dezer
zake door de gemeentepolitie Den Helder onder dossiernummer
GPHELD/91-000307A opgemaakte proces-verbaal van 7 mei 1991 met bijlagen
en (c) het ambtsgericht van de officier van justitie te Alkmaar van 24
juli 1992.

5. De feiten waarop het beklag betrekking heeft

5.1. Klaagster stel in het klaagschrift in de periode van 14 maart 1991
tot en met 20 maart 1991 diverse malen door I te zijn verkracht en wel
onder bedreiging met lichamelijke mishandeling. In die periode zou ook van
wederrechtelijke vrijheidsberoving sprake zijn geweest. Voorts zou I de
inventaris van de woning van klaagster grotendeels hebben vernield.

5.2. Klaagster heeft in de door haar terzake gedane aangifte (zie het
onder 4.a. vermelde proces-verbaal, bladzijde 21 e.v.) verklaard dat I
haar op donderdagavond 14 maart 1991 onder dwang naar Den Helder naar
Amsterdam heeft gebracht. Tijdens de rit, gemaakt in zijn auto, zou hij
haar tot bloedens toe geslagen hebben. Hij zou haar ook hebben gezegd:
“Als je nog een keer de deur (sc. van de auto; toevoeging hof) open doet
dan pak ik het mes” (blz. 28). In Amsterdam gearriveerd heeft hij haar
naar zijn woning gereden en haar aldaar, na haar opnieuw te hebben
geslagen, tot twee maal toe verkracht. De volgende ochtend heeft hij haar
naar Den Helder gebracht, alwaar klaagster op een gegeven moment uit zijn
auto wist te vluchten en haar toevlucht bij politiemensen in een
politieauto gezocht.

5.3. Klaagster verklaart voorts in de aangifte dat zij op maandag 18 maart
1991 s’middags thuis kwam en op het moment dat zij de deur wilde openen
een hand tegen haar mond voelde. zij zag en voelde vervolgens dat I de
inhoud van een spuitbus in haar gezicht spoot. Zij werd, duizelig van het
gas, naar binnen geduwd. Zij is kennelijk daarna een tijd buiten
bewustzijn geweest en werd uren later wakker, terwijl haar handen en
voeten waren vastgebonden en tevens een sjaal om haar mond was geknoopt.
I heeft haar vervolgens geslagen en haar daarop weer twee malen verkracht,
terwijl de sjaal om haar mond bleef zitten. Daarna heeft hij haar tot 20
maart 1991 in haar eigen huis vastgehouden: ” Ik mocht niet weg van hem
en hij ging niet weg. (…) Hij had zijn mes onder het kussen van het bed
waar hij op lag gedaan. Ik wist dus dat hij dat mes zo kon gebruiken”
(blz. 32). In die periode zou hij haar bijna hebben verwurgd en haar
hebben geslagen. Contact met (potentiele) bezoekers zou hij hebben
verhinderd. Hij had haar paspoort en sleutels weggenomen. Op woensdag 20
maart 1991 tenslotte moest zij met hem mee om boodschappen te doen. Bij
de kassa van Vomar te Den Helder zag zij kans om weg te rennen en naar de
politie te gaan. Op dat moment heeft zij nog niet tegen de politie gezegd
dat zij door I was verkracht. ’s Avonds heeft zij, mede op aandrang van
kennissen, opnieuw contact met de politie gezocht. Agenten hebben toen de
deur van haar woning open gemaakt, waarna zij constateerde dat haar gehele
inboedel was vernield. Zij is daarna door de politie naar het ziekenhuis
vervoerd, alwaar zij is verpleegd. Toen zij daartoe in staat was, heeft
zij vervolgens aangifte gedaan.

6. De beoordeling van het beklag

6.1. Klaagsters voorstelling van zaken met betrekking tot de
verkrachtingen en de wederrechtelijke vrijheidsberoving wordt onder meer
bevestigd door de verklaring van M. (blz. 62 e.v. van het onder 4.1.
genoemde proces-verbaal) met wie zij heeft gesproken over hetgeen I haar
heeft aangedaan. Daarvoor is ook steun te vinden in de verklaring van W.
(blz. 68 e.v. van voornoemd proces-verbaal) aan wie I opdracht zou hebben
gegeven een spuitbus te laten verdwijnen door hem in de tuin achter de
door I gedreven zaak te begraven en tegen wie I ook zou hebben verteld
“dat hij S had geslagen en (…) dat hij haar had getracht te wurgen”
(blz. 69).

6.2. Voorts vindt het verhaal van klaagster steun (a) in het door de
hoofdagente van gemeentepolitie M.C. Timmers opgemaakte proces-verbaal
(blz. 7 e.v. van het onder 4.b. genoemde proces-verbaal), onder meer waar
deze verslag doet van de fysieke toestand van klaagster, (b) in het door
C. van der Giessen en J. De Leeuw, brigadier-rechercheur respectievelijk
hoofdagent-rechercheur van gemeentepolitie, opgemaakte proces-verbaal
(blz. 44 e.v. van het onder 4.a genoemde proces-verbaal), waarin eveneens
de fysieke toestand van klaagster wordt beschreven en waarin ook het
onderzoek van de woning van klaagster wordt gerelateerd, alsmede (c) in
het door E. Boekestein en F. Izaksson, hoofdagenten van gemeentepolitie,
opgemaakte proces-verbaal met betrekking tot van hetgeen zij op 15 maart
1991 hebben meegemaakt (blz. 5 e.v. van het onder 4.b genoemde
proces-verbaal).

6.3. I. heeft weliswaar tegenover de politie verklaard dat hij zich niet
aan de verkrachtingen en de wederrechtelijke vrijheidsberoving heeft
schuldig gemaakt doch zijn verklaringen overtuigen niet vanwege de vele
inconsistenties en onwaarschijnlijkheden die zij bevatten. Zo verklaart
hij tot twee maal toe (blz. 81 en blz. 85 van het onder 4.a genoemde
proces-verbaal) dat klaagster zichzelf verwondingen – de striemen op de
keel en andere verwondingen- heeft toegebracht. Hij geeft echter daarnaast
wel toe klaagster op 14 maart 1991 een klap te hebben gegeven en daarna
ruzie met haar te hebben gemaakt. Daarnaast bevat het door J. de Leeuw en
C.G. Durant, beiden hoofd-agent-rechercheur van gemeentepolitie,
opgemaakte proces-verbaal (blz. 4 e.v. van het onder 4.a genoemde
proces-verbaal) een aantal uitingen van I., die in rechtstreekse
tegenspraak staan tot hetgeen hij voor het overige verklaart en die tot
de overtuigingskracht van de aangifte van klaagster bijdragen, doch die
I. niet in zijn verklaring wilde laten opnemen.

6.4. Nu klaagster een betrouwbare indruk maakt en niet is gebleken van
enige reden waarom zij zich de narigheid van pijnlijke gesprekken met haar
kennis M. en politiefunctionarissen op de hals zou hebben gehaald, indien
zij daartoe geen goede grond had, oordeelt het hof voldoende bewijs
voorhanden om het instellen van een strafvervolging tegen I. terzake van
verkrachting en wederrechtelijke vrijheidsberoving te rechtvaardigen.

6.5. De vernieling wordt door I. erkend (blz. 78 van het onder 4.a
genoemde proces-verbaal). Het hierboven gememoreerde, door C. van der
Giessen en J. de Leeuw opgemaakte proces-verbaal bevat voor het overige
nog een beschrijving van de toestand in de woning van klaagster, nadat
daar (de) vernielingen waren aangericht.

6.6. Ook ten aanzien van dit misdrijf oordeelt het hof voldoende bewijs
voorhanden om het instellen van een strafvervolging tegen I. te
rechtvaardigen. Daaraan kan niet afdoen de door de officier van justitie
in zijn ambtsgericht gemaakte opmerking dat, gezien de (ernstige) inhoud
van de aangifte een vervolging van de vernieling niet opportuun of zelfs
ongewenst is, daar ook dit misdrijf past in het patroon van geweld dat
volgens klaagster door I. jegens haar is uitgeoefend.

7. De beslissing Het hof beveelt dat de verzochte vervolging zal worden
ingesteld.

Rechters

Mrs Frijda, Kop en Peeperkorn, Mr Padberg-de Haan als griffier

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 1 februari 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster nam gedurende een aantal jaren een bepaalde functie
waar. Op een gegeven moment werd deze functie opengesteld. Verzoekster
heeft gesolliciteerd naar de functie die zij waarnam. Tijdens de
selectieprocedure bleek echter dat verzoekster een relatie onderhield met
de chef van de afdeling waar zij waarnam. Verzoekster is vervolgens
afgewezen om twee redenen. In de eerste plaats zou verzoekster de til- en
sjouwwerkzaamheden niet verricht hebben. In de tweede plaats vanwege de
relatie met haar chef. Commissie oordeelt dat eerstgenoemd argument in
feite geen rol van betekenis heeft gespeeld. Stellen van een zodanig hoge
eis aan de lichaamskracht dat vrouwen daardoor meer nadelig getroffen
zouden worden dan mannen, zou indirect onderscheid naar geslacht kunnen
opleveren. Dit is niet gebleken. Verzoekster stelt dat de afwijzing op
grond van de relatie geen strijd met de WGB oplevert, maar met andere
regelgeving. Geen strijd met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 2 juli 1991 verzocht mevrouw te

‘s-Hertogenbosch (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag
of de Minister van Justitie (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht in strijd met de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

1.2. Verzoekster heeft bij de wederpartij gesolliciteerd naar de functie
van assistent medewerker materiele zaken. Deze functie nam zij op dat
moment reeds gedurende drie jaren waar. Zij is afgewezen voor de bewuste
functie omdat zij de functie niet volledig vervuld zou hebben en omdat zij
een relatie had met haar chef.

Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee onderscheid op grond
van geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van
mannen en vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder meerdere malen de gelegenheid gehad hun
standpunten toe te lichten.

De Commissie heeft met ondersteuning van de Loontechnische Dienst een
onderzoek ter plaatse ingesteld. Van dit onderzoek is een rapport
opgemaakt, gedateerd 5 augustus 1992. Partijen hebben dit rapport ontvangen
en zijn in de gelegenheid gesteld om op dit rapport te reageren.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen te verschijnen
tijdens een zitting op 11 november 1992.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

– mw (verzoekster)

– mw (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij

– dhr (directeur Dienst Gerechtelijke Ondersteuning)

– dhr (hoofd personeel en organisatie/ plaatsvervangend
Dienst Gerechtelijke Ondersteuning)

– dhr (hoofd Algemene Diensten)

van de kant van de Commissie

– mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter)

– mw mr A.C. Possel (lid Kamer)

– dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer)

– dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer)

– mw mr J.D. Onnen (lid Kamer)

– mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2..

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is met ingang van 1 juli 1985 als telefoniste in dienst
getreden bij de wederpartij voor 20 uur per week.

Vanaf 20 juli 1987 heeft zij bij een ander onderdeel van de organisatie, de
interne dienst, de functie van assistent medewerker materiele zaken
waargenomen op verzoek van het toenmalig plaatsvervangend hoofd (thans
hoofd) van die afdeling. De interne dienst geeft de benodigde ondersteuning
aan de gerechtelijke organisaties in het desbetreffende arrondissement.
Verzoekster verrichtte gedurende 19 uren per week werkzaamheden op deze
afdeling. Geleidelijk aan werkte zij voltijds in deze functie.

Formeel had verzoekster naast haar (deeltijd)-aanstelling als telefoniste,
sinds 1 februari 1990 een aanstelling als administratief medewerker
gedurende 19 uren per week op de griffie van de rechtbank. Beide functies
worden gewaardeerd volgens eindschaal 3. Zoals gezegd, was verzoekster
echter vooral werkzaam op de interne dienst.

In de periode dat verzoekster de functie van assistent medewerker materiele
zaken waarnam, was laatstgenoemde functie -formeel- reeds vervuld. De
desbetreffende functionaris vertoefde echter op een andere werkplek,
vanwege wrijvingen met het hoofd van de interne dienst.

3.2. In oktober 1990 werd de functie van assistent medewerker materiele
zaken (eindschaal 4) opengesteld in een interne vacaturemelding.
Verzoekster heeft naar aanleiding van deze vacaturemelding gesolliciteerd
naar de functie. In de vacaturemelding staat het volgende vermeld omtrent
de

taakomschrijving en de functie-eisen.

Taak:

– het verrichten van werkzaamheden met betrekking tot de materiele zaken;

– het verrichten van administratieve werkzaamheden.

Functie-eisen:

– MAVO/HAVO werk- en denkniveau;

– ervaring met tekstverwerkende apparatuur/personal computers strekt tot
aanbeveling;

– flexibele instelling.

In het functie-informatieformulier is nader omschreven welke werkzaamheden
tot het takenpakket van de assistent medewerker materiele zaken behoren.
Enerzijds verricht de betreffende functiehouder werkzaamheden met
betrekking tot de materiele zaken, anderzijds dient deze medewerker de
voorraadadministratie bij te houden.

3.3. De selectiecommissie die de sollicitaties behandelde, bestond uit vijf
personen, namelijk uit het hoofd en het plaatsvervangend hoofd interne
dienst, het hoofd administratie bij het gerechtshof, de
personeelsfunctionaris en de hoofdbode.

Laatstgenoemde was vanwege ziekte verhinderd de sollicitatiegesprekken bij
te wonen en heeft daarom reeds voor de gesprekken laten weten in welke mate
hij kandidaten geschikt achtte voor de opengestelde functie.

De selectiecommissie heeft met zeven (interne) kandidaten (vijf mannen en
twee vrouwen), waaronder verzoekster, gesprekken gevoerd op 11 oktober
1990. Na de eerste ronde bleven drie kandidaten over, waaronder
verzoekster.

Verzoekster is uiteindelijk afgewezen voor de desbetreffende functie. De
wederpartij heeft de afwijzing van verzoekster als volgt in een brief aan
haar gemotiveerd:

“Gedurende een periode van ongeveer 3 jaar hebt u bij de afdeling waar de
vakature is ontstaan en waarop u hebt gesolliciteerd, frequent bijstand
verleend. Deze bijstand heeft er evenwel niet uit bestaan dat u de vakante
vigerende funktie (volledig) hebt uitgeoefend. Het hoofd van de interne
dienst was en is overigens zeer tevreden over de wijze waarop deze bijstand
door u is verricht. Voor de vakante funktie is echter tevens een fysieke
component vereist; ik doel hierbij op het “zware” til- en sjouwwerk. In de
voorafgaande tijd zijn met name die werkzaamheden niet door u vervuld. Ik
meen dan ook dat u er geen aanspraak op kunt maken dat u -met uitsluiting
van andere kandidaten- voor vervulling van de funktie in aanmerking zou
moeten worden gebracht zuiver en alleen op grond van het feit dat u bij de
interne dienst gedurende een langere periode bijstand hebt verleend in die
zin dat u (een deel van) de funktie heeft vervuld. Tenslotte is een niet
onbelangrijke faktor het feit dat u een persoonlijke “relatie” heeft met
het hoofd interne dienst. Uit menselijk oogpunt gezien is dit een kwestie
tussen u en bovengenoemd hoofd; maar vanuit de management-optiek moet deze
minder toelaatbaar worden geacht. Ik wijs u er in dit verband op dat
beheersbeslissingen die het hoofd u aangaande neemt of moet nemen, als
discutabel kunnen worden ervaren en zowel u als hem in een compromitterende
positie kunnen plaatsen.[…] Ik zeg u hierbij mijn welgemeende dank toe
voor het feit dat u zo bereidwillig bent geweest om bijstand te verlenen
aan de interne dienst, maar ik onthef u hiervan bij deze. U bent eveneens
zeer van node bij de telefooncentrale en ik hoop en verwacht van u dat u
deze funktie en die waarin u benoemd bent bij de rechtbank met de u eigen
zijnde inzet (weer) zult oppakken”.

De selectiecommissie heeft een verslag opgemaakt van de selectieprocedure.
In dit verslag staat niet vermeld dat verzoekster niet geschikt is voor de
functie vanwege het feit dat zij de fysieke werkzaamheden niet zou
vervullen. Er wordt alleen melding gemaakt van de relatie tussen
verzoekster en het hoofd interne dienst.

3.4. Verzoekster heeft tegen het besluit van de wederpartij beroep
aangetekend bij het Ambtenarengerecht op 19 december 1990.

Het Ambtenarengerecht heeft op 1 juli 1991 het beroep van verzoekster
ongegrond verklaard. De Ambtenarenrechter heeft daarbij het volgende
overwogen:

“De in het geding zijnde weigering om klaagster te benoemen in de vacature
van assistent medewerker materiele zaken berust op een discretionaire
bevoegdheid van verweerder, hetgeen inhoudt dat dit naar zijn aard slechts
in beperkte mate door het gerecht kan worden getoetst. […]”. Het
Ambtenarengerecht overweegt verder dat de volgende redenen aan het besluit
van de wederpartij ten grondslag lagen:

– verzoekster voldoet niet aan alle ter vervulling van de functie te
stellen eisen, met name is gebleken dat zij geen sjouw- en tilwerk kan
verrichten;

– verzoekster onderhoudt een relatie met het hoofd van de interne dienst,
waardoor de vereiste objectiviteit bij het houden van
functioneringsgesprekken en bij het opmaken van beoordelingen niet is
gewaarborgd;

– de wederpartij wenst moreel gezien niet mee te werken aan de
sanctionering van het bij elkaar plaatsen van twee medewerkers die een
relatie onderhouden, nu er nog een derde (de echtgenoot van het hoofd
interne dienst) in het spel is, voor wie de wederpartij indirect eveneens
moreel verantwoordelijk zou zijn.

Het Ambtenarengerecht overweegt dat door verzoekster onvoldoende
aannemelijk is gemaakt dat zij bij de waarneming van de werkzaamheden van
materieelbeheerder ook alle voorkomende til- en sjouwwerkzaamheden heeft
verricht. De wederpartij kon, naar het oordeel van het Ambtenarengerecht,
op goede gronden twijfelen aan de geschiktheid van klaagster om de
volledige functie van assistent medewerker materiele zaken te vervullen.

Ten aanzien van de relatie overweegt het Ambtenarengerecht: “Uitgangspunt
in deze dient te zijn dat de tussen klaagster en het hoofd van de afdeling
interne zaken bestaande relatie als zodanig valt buiten de bemoeienis van
de werkkring van klaagster en derhalve ook buiten die van verweerder. De
relatie zou slechts dan bij een afweging als thans in geding een rol kunnen
spelen wanneer gegronde vrees zou kunnen bestaan dat zij aan een goede
functionering van de dienst of aan een goede vervulling van de functie
waarnaar klaagster heeft gesolliciteerd of van die van het hoofd interne
dienst in de weg zou staan. Zodanige vrees kan niet worden gestoeld op het
functioneren van klaagster in het verleden als waarnemend
materieelbeheerder. Het gerecht is echter van opvatting dat indien
klaagster zou worden aangesteld in de vacature van assistent medewerker
materiele zaken een objectieve begeleiding van het functioneren van
klaagster en een objectieve beoordeling van klaagster door het hoofd
interne zaken, alsdan haar directe chef, onder druk zou komen te staan.
[…] Een en ander in ogenschouw nemende is het gerecht niet tot de
overtuiging kunnen geraken dat in het kader van verweerders besluitvorming
niet een zorgvuldige belangenafweging heeft plaatsgevonden.”

3.5. Verzoekster is van deze beslissing in hoger beroep gegaan bij de
Centrale Raad van Beroep (CRvB). De CRvB heeft op 8 oktober 1992, een
uitspraak gedaan over deze kwestie. De CRvB overweegt ten aanzien van het
’til- en sjouwwerk’ dat niet is komen vast te staan dat verzoekster niet in
staat zou zijn om evenbedoeld til- en sjouwwerk te verrichten. Dat
verzoekster geen til- en sjouwwerk heeft verricht toen zij bij de interne
dienst bijstand verleende, blijkt volgens de CRvB geenszins uit de
voorhanden zijnde gegevens, terwijl ook niet is aangetoond of gebleken dat
dit til- en sjouwwerk vanuit fysiek oogpunt bezien niet van verzoekster kon
of mocht worden gevergd. De weigering om verzoekster te benoemen in de
functie van assistent medewerker materiele zaken berust naar het oordeel
van de CRvB in zoverre dan ook niet op voldoende feitelijke grondslag.

De CRvB onderschrijft echter het standpunt van de eerste rechter ten
aanzien van de relatie tussen verzoekster en het hoofd van de interne
dienst. De CRvB is van oordeel dat de wederpartij in redelijkheid heeft
kunnen komen tot zijn weigering verzoekster in de door haar geambieerde
functie te benoemen. De tussen verzoekster en het hoofd interne dienst
bestaande relatie trekt een (te) zware wissel op de met het oog op een
goede functievervulling van verzoekster en een goed functioneren van de
interne dienst door het hoofd van de interne dienst in acht te nemen
objectiviteit.

De stelling van verzoekster dat evenbedoelde objectiviteit voldoende zou
kunnen worden gewaarborgd wanneer functionerings- en beoordelingsgesprekken
met eiseres niet door het hoofd van de interne dienst, maar door het hoofd
van de algemene dienst zouden worden gevoerd, kan en wil de CRvB niet tot
de zijne maken. Afgezien van de vraag of dit van de wederpartij gevergd kan
worden, gaat het volgens de CRvB niet alleen om de bij functionerings- en
beoordelingsgesprekken in acht te nemen objectiviteit, maar ook om de
onbevooroordeeldheid bij de door het hoofd van de interne dienst te nemen
dagelijkse beheersbeslissingen met betrekking tot de aan hem ondergeschikte
functionarissen.

3.6. In de functie van assistent medewerker materiele zaken is op 1 oktober
1991 een man benoemd.

Verzoekster is bij besluit van de wederpartij van 7 februari 1991
aangesteld als typiste/waarnemend enquetegriffier (schaal 4 BBRA).

3.7. Tijdens het onderzoek ter plaatse dat de Commissie heeft ingesteld is
onderzocht of verzoekster de fysieke component van de bewuste functie
verrichtte en op welke wijze. Een tweede onderzoeksaspect betrof de
organieke relatie tussen de assistent medewerker materiele zaken en het
hoofd interne dienst. Onderzocht is of de organisatie dusdanig is
ingericht, dat uitgesloten is danwel zeer moeilijk realiseerbaar zou zijn
dat een ander dan het hoofd interne dienst de beheersbeslissingen zou nemen
ten aanzien van verzoekster.

Verzoekster heeft bepaalde fysieke werkzaamheden verricht bij het innemen
en opslaan van materialen en bij het uitleveren van materialen. Het blijkt
dat zij minder tijd besteedde aan de fysieke werkzaamheden dan de huidige
functiehouder. Deze verschillen zijn te verklaren door de efficientere
wijze waarop verzoekster haar werkzaamheden organiseerde.

Uit het onderzoek komt naar voren dat voor de fysieke werkzaamheden zoals
verzoekster die verrichtte, geen speciale fysieke kracht vereist was,
behalve dat de functiehouder een normaal gebouwd en gezond persoon is (man
of vrouw). De werkzaamheden zoals de huidige functiehouder die uitoefent,
vereisten een fysieke conditie van de functievervuller, waarbij hij of zij,
behalve normaal gebouwd en gezond, ook nog getraind moet zijn voor het
verrichten van deze werkzaamheden.

De fysieke component van de functie kan verlicht worden door andere
hulpmiddelen te gebruiken, zoals verzoekster ook deed.

Met betrekking tot de organieke relatie is gebleken dat het hoofd algemene
diensten de naast hogere chef is van de assistent medewerker materiele
zaken. Volgens het hoofd algemene diensten speelt de objectiviteit van het
hoofd van de interne dienst een belangrijke rol bij het houden van
functionerings- en beoordelingsgesprekken en een minder belangrijke rol bij
andere beheersbeslissingen.

In de periode dat verzoekster solliciteerde, was er geen hoofd algemene
diensten. Pas in januari 1991 kwam er een nieuw hoofd algemene diensten. In
de tussenliggende periode was de functie niet opgevuld omdat, aldus de
wederpartij, nog onzeker was of deze functie zou blijven bestaan.

De standpunten van partijen

3.8. Verzoekster stelt het volgende.

Zij is van mening dat de wederpartij in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen heeft gehandeld door haar niet te
benoemen in de bewuste functie.

Verzoekster betwist de stelling dat zij de functie als waarnemer niet
doorlopend en niet volledig heeft vervuld, waarbij zij bovendien is
afgewezen op grond van een functie-eis (zwaar til- en sjouwwerk) die niet
in de advertentie vermeld stond.

Ter zitting beroept verzoekster zich met betrekking tot het andere aspect
waarop zij is afgewezen, de relatie met het hoofd van de interne dienst,
niet op strijd met de WGB. Het vragen naar c.q. overwegen omtrent
gezinsomstandigheden of prive-omstandigheden acht zij wel in strijd met het
Besluit werving en selectie (Besluit van de Minister van Binnenlandse Zaken
d.d. 14 oktober 1985, gebaseerd op artikel 4a van het ARAR en artikel 3a
van het Arbeidsovereenkomstenbesluit, m.b.t. sollicitanten bij de
overheid). Uit het verslag van de selectie- commissie, blijkt hoe
onzorgvuldig de selectiecommissie met deze prive-omstandigheden is
omgesprongen.

Verzoekster wijst in dit verband op een uitspraak van de CRvB (Centrale
Raad van Beroep, 31 maart 1988, Tijdschrift voor Ambtenarenrecht, 1988, nr.
119). Daarin heeft de CRvB uitgesproken dat een tussen een ondergeschikte
en haar chef ontstane relatie als zodanig buiten de bemoeienis van
klaagsters werkkring en dus van verweerder valt. En dat de voor derden
zichtbare beleving van die relatie eerst ten nadele van klaagster mag
strekken, wanneer daardoor de goede functionering van de dienst waarbij
klaagster werkzaam is en/of de goede vervulling van de functie waarmee
klaagster is belast in ontoelaatbare mate in het gedrang komt/komen.

Verzoekster voert verder op dit punt aan dat de wederpartij ten tijde van
het omstreden besluit er van op de hoogte was dat een ander, namelijk het
hoofd van de algemene diensten, en niet het hoofd van de interne dienst, de
volledige verantwoordelijkheid had gekregen voor het personeelsbeleid. Deze
kon derhalve ook de functioneringsgesprekken met haar voeren en haar
beoordelen. Ook merkt verzoekster op dat deze relatie kennelijk geen rol
heeft gespeeld tijdens de periode dat zij de functie waarnam.

3.9. De wederpartij is van mening dat de Commissie ondanks de reeds gedane
uitspraak van de CRvB op grond van haar eigen verantwoordelijkheid een
oordeel kan geven in dit verzoek.

Zij verwijst voor haar standpunt in het verzoek naar de uitspraken van het
Ambtenarengerecht en de CRvB.

Resumerend blijft de wederpartij van mening -ondanks de uitspraak van de
CRvB- dat verzoekster wat betreft de fysieke component niet alle
werkzaamheden heeft verricht. Voor specifieke werkzaamheden moesten telkens
anderen worden ingeschakeld. Voorts stelt de wederpartij dat verzoekster de
functie frequent, maar niet doorlopend heeft vervuld. De wederpartij doet
geen beroep op de geslachtsbepaaldheid van de functie, maar acht mogelijk
een aantal onderdelen van de functie wel geslachtsbepaald.

Met betrekking tot de relatie tussen verzoekster en het hoofd interne
dienst, is de wederpartij van mening dat de jurisprudentie waar verzoekster
naar verwijst niet vergelijkbaar is met de onderhavige situatie.
Verzoekster en het hoofd interne dienst worden namelijk niet beoordeeld op
het onderhouden van een relatie. De wederpartij acht zich echter ontslagen
van het feit om mee te werken aan het op voorhand bij elkaar plaatsen van
medewerkers die een relatie met elkaar onderhouden.

Het hoofd heeft bovendien op een punt al duidelijk gemaakt dat hij niet
objectief staat tegenover verzoekster. Hij heeft aan verzoekster het
selectieverslag verstrekt, terwijl dit verslag alleen bestemd is voor de
selecteurs. De wederpartij verklaart het feit, dat in het selectieverslag
geen melding is gemaakt van de afwijzing van verzoekster in verband met de
fysieke component, als volgt. De relatie tussen eerdergenoemde personen was
destijds zo’n blikvanger, dat de leden van de selectiecommissie min of meer
vergeten waren in het selectieverslag te vermelden dat verzoekster ook om
een andere reden niet geschikt werd geacht.

De wederpartij concludeert dat verzoekster door de selectiecommissie niet
is afgewezen vanwege haar geslacht, maar op grond van de twee bovengenoemde
redenen.

De wederpartij brengt ten slotte naar voren dat zij verzoekster
alternatieven heeft aangeboden om haar op andere wijze tegemoet te komen.
Verzoekster heeft echter de haar aangeboden mogelijkheden niet ten volle
benut omdat zij haar zinnen op de functie bij de interne dienst heeft
gezet.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij haar beslissing tot
afwijzing voor de functie assistent medewerker materiele zaken jegens
verzoekster onderscheid heeft gemaakt naar geslacht in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

In artikel 3 lid 1 WGB is bepaald dat het niet is toegelaten om onder meer
bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.

Artikel 1a lid 1 WGB schrijft voor dat het bevoegd gezag geen onderscheid
mag maken op grond van geslacht bij de aanstelling.

4.2. Verzoekster is om twee redenen afgewezen voor de bewuste functie. In
de eerste plaats is zij afgewezen omdat zij niet zou voldoen aan de fysieke
eisen die aan de vervulling van de functie moeten worden gesteld en in de
tweede plaats vanwege de relatie tussen verzoekster en het hoofd van de
interne dienst. Tegelijkertijd is verzoekster uit haar waarneemfunctie
ontheven.

Verzoekster is van mening dat het hanteren van de fysieke component als
grond voor de beslissing tot afwijziging in strijd is met de WGB. Ter
zitting heeft zij uitdrukkelijk gesteld dat de tweede grond, namelijk het
hebben van een relatie, in strijd is met het Besluit werving en selectie,
maar beroept zij zich niet op strijd met de WGB. De Commissie beperkt zich
dan ook tot toetsing van de eerste grond.

Zij overweegt als volgt.

4.3. Allereerst merkt de Commissie op dat zij reeds meerdere malen heeft
uitgesproken dat het niet tot haar taak behoort om te beoordelen of een
kandidaat geschikter dan wel gelijk geschikt is voor een functie (zie onder
andere: -Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
17 mei 1990, oordeelnummer 315-90-32; -Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, 9 januari 1991, oordeelnummer 136-91-3).
Zij is, gelet op de Wet, slechts bevoegd om na te gaan of er bij de
beoordeling van de (mate van) geschiktheid onderscheid is gemaakt op grond
van geslacht. De Commissie kan en zal derhalve niet beoordelen of
verzoekster een geschikte kandidaat was.

4.4. De CRvB heeft uitgesproken dat niet is komen vast te staan dat
verzoekster geen til- en sjouwwerk heeft verricht. Evenmin was de CRvB
gebleken dat dit til- en sjouwwerk vanuit fysiek oogpunt bezien niet van
verzoekster kon of mocht worden gevergd.

Uit het onderzoek van de Commissie is gebleken dat verzoekster de vereiste
werkzaamheden wel degelijk verrichtte. Verzoekster organiseerde haar
werkzaamheden alleen op een andere wijze dan gebruikelijk is. De
wederpartij heeft de feiten, zoals naar voren gekomen in het
onderzoeksrapport, niet werkelijk inhoudelijk betwist.

Ofschoon de wederpartij het denkbaar acht dat bepaalde onderdelen van de
functie geslachtsbepaald zouden kunnen zijn, heeft zij geen beroep gedaan
op de geslachtsbepaaldheid van de functie als zodanig. Een dergelijk beroep
zou overigens alleen al om die reden falen, omdat vaststaat dat verzoekster
de functie reeds enige tijd heeft vervuld.

De Commissie onderschrijft derhalve het oordeel van de CRvB dat de stelling
van de wederpartij, namelijk dat verzoekster niet aan de fysieke functie-
eisen zou voldoen, niet feitelijk gegrond is.

4.5. De Commissie kan zich, mede gelet op de uitspraak van de CRvB en haar
eigen onderzoek, niet aan de indruk onttrekken dat de fysieke component in
feite geen rol van betekenis heeft gespeeld bij de afwijzing van
verzoekster. Deze indruk wordt bevestigd door het feit dat in het
selectieverslag geen melding is gemaakt van enige discussie omtrent de
vraag of verzoekster de functie in haar geheel vervulde. Alleen de relatie
tussen verzoekster en het hoofd van de interne dienst komt in het
selectieverslag aan de orde. Uit de verklaring van de wederpartij, namelijk
dat de relatie destijds de ‘blikvanger’ was, blijkt eveneens dat de relatie
in feite de enige reden voor afwijzing van verzoekster vormde.

Indien en voorzover de fysieke component toch een rol heeft gespeeld, heeft
de Commissie nagegaan of hierbij direct of indirect onderscheid is gemaakt
in strijd met de WGB. Van indirect onderscheid zou sprake kunnen zijn als
de wederpartij een zodanig hoge eis aan de lichaamskracht had gesteld, dat
vrouwen daar meer door getroffen zouden worden dan mannen, terwijl er geen
objectieve rechtvaardigingsgrond voor kan worden aangedragen. Ook zou van
een verboden onderscheid sprake kunnen zijn, als de wederpartij eerder bij
vrouwelijke kandidaten twijfelt of zij wel aan de fysieke functie-eisen
voldoen dan bij mannelijke kandidaten.

In de onderhavige situatie blijkt de stelling van de wederpartij, namelijk
dat verzoekster niet aan de fysieke functie-eisen voldeed, weliswaar niet
feitelijk gegrond, maar de Commissie heeft geen aanknopingspunten gevonden
voor een vermoeden dat dit in het onderhavige geval direct of indirect
verband hield met het geslacht van verzoekster.

De Commissie concludeert dan ook dat niet is komen vast te staan dat de
wederpartij bij de beoordeling van de fysieke component jegens verzoekster
onderscheid heeft gemaakt in strijd met de WGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit, dat niet is komen vast te staan
dat de Minister van Justitie bij de beslissing tot afwijzing voor de
functie van assistent medewerker materiele zaken jegens mevrouw

te ‘s-Hertogenbosch onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in
strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Rechters

mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter), mw mr A.C. Possel (lidKamer), dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer), dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lidKamer), mw mr J.D. Onnen (lid Kamer), mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 26 januari 1993

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Het binnendringen met de vingers in de vagina kan worden beschouwd als
“seksueel binnendringen van het lichaam” in de zin van artikel 242 Sr,
omdat dit soort binnendringen een even ernstige inbreuk maakt op de
lichamelijke integriteit van het slachtoffer en het net zo kwetsend kan
zijn als het oraal en anaal binnendringen met het (mannelijk)
geslachtsorgaan.

Volledige tekst

Met betrekking tot de bewezenverklaring van het onder 1 primair ten laste
gelegde overweegt de rechtbank in het bijzonder het volgende. De officier
van justitie heeft onder 1 primair verkrachting ten laste gelegd. Zij vat
derhalve het “met de vinger(s) in de vagina en/of de anus binnendringen’
op als “handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel
binnendringen van het lichaam”. Met die wijze is beoogd ook ander vormen
van gedwongen binnendringen van het lichaam dan de gedwongen vleselijke
gemeenschap als verkrachting strafbaar te stellen. Deze wijziging is
blijkens haar toelichting gegrond op de overweging dat het dwingen tot het
ondergaan van handelingen die bestaan of mede bestaan uit op op andere
wijze binnendringen van het lichaam een even ernstige inbreuk maken op de
lichamelijke integriteit van het slachtoffer als de gedwongen vleselijke
gemeenschap. De wetgever heeft blijkens de wetsgeschiedenis met deze
andere vormen van binnendringen vooral he toog gehad op het oraal en anaal
binnendringen van het lichaam met het (mannelijk) geslachtsorgaan. Het is
de vraag of, zoals in het onderhavige geval, het met de vinger(s)
binnendringen ook kan worden geschouwd als seksueel binnendringen in de
zin van artikel 242. De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend. Naar
het oordeel van de rechtbank kan het met de vinger(s) binnendringen van
het vrouwelijke geslachtsorgaan worden beschouwd als een even ernstige
inbreuk op de lichamelijke integriteit van het slachtoffer te maken als
geslachtsgemeenschap en kan het voor het slachtoffer net zo kwetsend zijn.
Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel dat het met de
vinger(s) binnendringen van de vagina kan worden beschouwd als seksueel
binnendringen van het lichaam in de zin van artikel 242 Sr. Derhalve
verklaart zij het onder 1 primair ten laste gelegde bewezen.

Rechters

Mrs. Verheij, Van der Scheer-Bockwinkel. Scholten- Hinloopen

Instantie: Rechtbank Utrecht, 26 januari 1993

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting

Het betreft een gehuwde vrouw, die voor 23 december 1984 werkloos werd en
pas na 1989 WWV heeft aangevraagd. Vanaf 23-12-1984 is het
kostwinnersvereiste in de WWV opgeheven. Eerst na 1989 is duidelijk
geworden dat vrouwen in de situatie als eiseres in aanmerking komen voor
een WWV-uitkering. Gebaseerd op het Emmot-arrest stelt de rechtbank dat
voor de vaststelling van de juiste ingangsdatum beslissend is dat op of
na 23-12-84 de ontstane rechten noch geheel noch gedeeltelijk verloren
mogen gaan. Het tijdstip van de aanvraag kan in onderhavige geval niet tot
gevolg hebben dat de rechten geheel of gedeeltelijk verloren gaan. Voorts
moeten vrouwen langs alle mogelijke wegen in de gelegenheid worden gesteld
een begin van bewijs te leveren.

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden beslissing. Beslissing van verweerder van 8
november 1991 op het bezwaarschrift van klaagster tegen de primaire
beslissing van 7 augustus 1991.

2. Terechtzitting. Datum: 15 december 1992. Klaagster is na ambtshalve
oproeping in persoon verschenen, bijgestaan door mr. A. Lenting, advocaat
te Utrecht.

Verweerder is, ondanks ambtshalve oproeping, niet verschenen.

3. Feiten De volgende feiten zijn tussen partijen niet betwist. De
rechtbank neemt ze als vaststaand aan. Klaagster heeft van medio 1956 tot
november 1975 gewerkt, laatstelijk 3 uur per dag en 5 dagen per week als
hoofd schoonmaakafdeling bij de Belastingdienst. In november 1975 is zij
ontslagen wegens bezuinigingen. Klaagster was toen gehuwd. Van 1 december
1975 tot 1 juni 1976 heeft zij een uitkering ingevolge de
Werkloosheidsvoorziening (WWV) bij verweerder ingediend. Verweerder heeft
bij bestreden beslissing – op de bezwaren van klaagster – geweigerd deze
uitkering toe te kennen, omdat klaagster, gelet op de omstandigheid dat
zij inmiddels de 65-jarige leeftijd heeft bereikt, op de aanvraagdatum
niet (meer) aan de criteria daarvoor zou voldoen. Tevens heeft verweerder
overwogen, dat niet gebleken is van feiten of omstandigheden, die ertoe
nopen klaagster met ingang van een eerdere datum dan de datum van aanvraag
in aanmerking te brengen voor uitkering. Namens klaagster is tegen deze
beslissing beroep ingesteld bij de (voormalige) Raad van Beroep te
Utrecht. Daarbij is aangevoerd, dat klaagster op grond van het
internationale recht en de in verband daarmee gevormde jurisprudentie
recht heeft op een uitkering ingevolge de WWV, primair met ingang van 11
maart 1979 en subsidiair met ingang van 23 december 1984. Voorst is
aangevoerd dat verweerder bij de beslissing om geen gebruik te maken van
de hem bij artikel 18 van de WWV verleende bevoegdheid om de uitkering op
een eerdere datum te doen ingaan dan de datum van aanvraag in strijd met
de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft gehandeld.

4. Bewijsmiddelen De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting.

5. Motivering Het onderhavige geding is aanhangig gemaakt bij de raad van
beroep te Utrecht. Inmiddels is op 1 juli 1992 in werking getreden de Wet
van 3 juni 1992, Staatsblad 278, strekkende tot integratie van de raden
van beroep / ambtenarengerechten en de arrondissementsrechtbanken.
Ingevolge die wet is de rechtbank met de behandeling van het geding
belast. Alvorens aan de behandeling van het geschil toe te komen merkt de
rechtbank het volgende op. Namens verweerder is ter terechtzitting niemand
verschenen. Telefonisch contact op initiatief van de rechtbank wees uit,
dat men zich bij verweerder in de dag van de zitting had vergist. Tegen
de achtergrond van het feit, dat verschijning na ambtshalve oproeping een
wettelijke verplichting is, acht de rechtbank dit niet verschijnen zeer
te betreuren. De rechtbank heeft hierin echter geen aanleiding gezien de
zaak aan te houden, nu zoals uit het navolgende zal blijken, de bestreden
beslissing zonder meer geen stand kan houden. De rechtbank zal eerst in
algemene zin ingaan op de voorliggende problematiek en deze vervolgens op
de relevante aspecten voor de onderhavige zaak toespitsen. Het gaat hier
om vrouwen, die, toen zij voor 23 december 1984 werkloos werden, gehuwd
waren en die pas na 1989 na diverse uitspraken van de internationale en
nationale rechter – formeel een schriftelijke aanvraag om uitkering
ingevolge de WWV hebben gedaan. Voor het beoordelen van het recht op
uitkering ingevolge de WWV dient allereerst toetsing plaats te vinden aan
de artikelen 12, 9 en 13 van de WWV, waarin de voorwaarden voor het recht
op uitkering zijn opgenomen. Indien en zolang daaraan wordt voldaan,
bestaat er in beginsel een recht op uitkering ingevolge de WWV. Of dit
recht in een uitkering resulteert, hangt af van de indiening van een
aanvraag door de betrokkene. Het systeem van de WWV brengt met zich dat
deze aanvraag kan worden uitgesteld tot een de betrokkene passend moment.
Ingevolge artikel 18 van de WWV gaat de uitkering dan in beginsel niet
eerder in dan op de dag van de aanvraag, tenzij voldoende termen aanwezig
zijn de uitkering eerder te doen ingaan. Wel dient betrokkene ook (nog)
aan de voorwaarden voor het recht op uitkering te voldoen met ingang van
de datum waarop de uitkering ingaat. Hieruit volgt dat voor het beoordelen
van het recht op uitkering niet volstaan kan worden met beoordeling per
datum aanvraag.

In gevallen als de onderhavige is verweerder ervan uitgegaan dat het
kostwinnersvereiste, zoals dat in artikel 13 eerste lid, aanhef en onder
1, van de WWV (oud) was opgenomen, aan uitkering ingevolge de WWV in de
weg heeft gestaan.

Op grond van de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (HvJ, EG) en van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) – onder
meer op 10 en 19 1989, RSV 1990/230 en 231 respectievelijk WWV 88/48 niet
gepubliceerd – over het kostwinnersvereiste in de WWV in relatie tot de
Richtlijn van de Raad van Europese Gemeenschappen nr. 79/7 de zogenoemde
‘derde richtlijn’ is op 23-12-1984 de uitkeringsbelemmerende
omstandigheid, die het kostwinnersbeginsel vormde, opgeheven. De betrokken
vrouwen kunnen ook een beroep doen op (de gevolgen van) deze richtlijn
aangezien zij behoren tot de kring van personen als omschreven in artikel
2 van die richtlijn. Zij hebben immers destijds arbeid verricht, welke
toen is onderbroken door een van de in artikel 3 van de richtlijn genoemde
risico’s, te weten onvrijwillige werkloosheid. In deze zaken gaat het om
recht op uitkering terzake van dier werkloosheid, Uit de uitspraak van het
HvJ EG van 27 juni 1989 (RSV 1990/232), waarvan met name de overwegingen
9 t/m 14, leidt de rechtbank af, dat het dan voor artikel 2 geen verschil
meer maakt of betrokkene voor het verstrijken van de omzettingstermijn van
de richtlijn in dit geval 23 december 1984 niet meer beschikbaar is
geweest voor de arbeidsmarkt. Overigens zijn er in het onderhavige geval
onvoldoende aanknopingspunten om aan te nemen dat klaagster na het
intreden van de onvrijwillige werkloosheid en met name op 23 december niet
meer werkzoekend was.

In vorenbedoelde uitspraken van de CRvB en ook in diens latere uitspraken
is voorts nadrukkelijk aangegeven dat het kostwinnersvereiste van artikel
13 eerste lid aanhef en onder b van de WWV niet eerder dan op 23 december
1984 buiten toepassing kan worden gelaten, ook niet op grond van artikelen
26 van het op 19 december 1966 te New York gesloten Internationaal Verdrag
inzake burgerrechten en politieke rechten, goedgekeurd bij Rijkswet van
24 november 1978, Stb. 624 en voor Nederland in werking getreden op 11
maart 1979 (IVBPR). De rechtbank ziet geen aanleiding hiervan af te
wijken.

Gehuwde vrouwen hebben derhalve vanaf 23 december 1984 in het kader van
de WWV recht op dezelfde behandeling en op toepassing van dezelfde
regeling als mannen die in een gelijke situatie verkeren. Daarbij blijft
die regeling afgezien van de kostwinnersbepaling, het referentiekader,
zolang aan de richtlijn geen juiste uitvoering is gegeven. In de lijn van
deze jurisprudentie heeft in beginsel elke gehuwde vrouw die reeds voor
23 december 1984 werkloos is geworden, maar destijds uitsluitend vanwege
het kostwinnersvereiste niet in aanmerking kwam voor een WWV- uitkering,
met ingang van die datum recht op uitkering ingevolge deze wet, indien en
voorzover de overige bepalingen van deze wet zich daar niet tegen
verzetten.

In het voorgaande heeft de rechtbank er reeds op gewezen dat een aanvraag,
als bedoeld in artikel 20 WWV, moet worden ingediend om het recht op
uitkering te effectueren. In de onderhavige zaak ligt die -formele-
aanvraagdatum vele jaren nadat de betrokken uitkeringsbelemmerende
bepaling geacht moet worden te zijn opgeheven, hetgeen grotendeels te
wijten is aan de onduidelijkheid die nationale wetgever heeft laten
voortbestaan. Dit tijdsverloop brengt met zich mee, dat de beoordeling of
aan de voorwaarden voor het recht op uitkering is voldaan bemoeilijkt
wordt. Relevante gegevens zijn inmiddels veelal vernietigd, mede gelet op
de tijd die verstreken is tussen het intreden van de werkloosheid en de
datum waarop een WWV- uitkering is aangevraagd. Anderzijds heeft tot 1989
op grote schaal de opvatting bestaan, dat in gevallen als de onderhavige
ook na 23 december 1984 geen recht op uitkering ingevolge de WWV bestond.
Ook de wetgever huldigde dit standpunt.

Dit heeft ertoe geleid, dat de betrokken vrouwen op goede gronden in de
veronderstelling verkeerden dan wel, naar de rechtbank aanneemt, door
diverse instanties aldus zijn voorgelicht, dat het doen van een aanvraag
om een WWV- uitkering geen zin had en dat zij niet onder het
kontroleregime van de WWV vielen. Tegen deze achtergrond dient de
rechtbank de onderhavige problematiek dan ook te beoordelen.

Allereerst is dan de vraag aan de orde of in de gegeven omstandigheden
deze -late- aanvraagdatum tot een voor betrokkenene nadelig resultaat
zouden kunnen leiden. Hierbij heeft de rechtbank primair overwogen of,
indien betrokkenen stellen zich eerder bij de sociale dienst te hebben
gemeld, van die stelling moet worden uitgegaan. Gelet op de eis van een
schriftelijke aanvraag in de WWV heeft de rechtbank dit niet wenselijk
geacht. Weliswaar heeft de CRvB in zijn uitspraak van 23 mei 1991 (JSV
1992/43) geoordeeld dat het doen van een zinloze aanvraag niet gevergd kan
worden, ook niet vanuit het oogpunt van toepassing van de wet (in dat
geval de Wet Uikering Burgeroorlogsslachtoffers). In die zaak was echter
onbetwist dat betrokkene zich terzake tot verweerder had gewend. In de
onderhavige gevallen is dit vooralsnog niet aannemelijk gemaakt en is er
ook geen begin van bewijs daarvan overgelegd. De rechtbank zal dan ook
uitgaan van de eerste schriftelijke aanvraag. Bij de beantwoording van
bovenstaande vraag wijst de rechtbank dan op het Emmott-arrest (HvJ EG
25-7-1991, ARB 1992, nr.1). De daarin vervatte jurisprudentie houdt in,
dat rechtszoekende eerst op het tijdstip van juiste omzetting van een EEG-
richtlijn in staat geacht kunnen worden hun rechten in volle omvang te
kennen. Tot het tijdstip van juiste omzetting van een richtlijn kan aan
rechtszoekenden dan ook niet worden tegengeworpen, dat een beroep niet
tijdig is ingesteld. De rechtbank is van oordeel, dat het er a fortiori
voor moet worden gehouden dat, indien het beroep op uit een richtlijn
voortvloeiende rechten slechts geeffectueerd kan worden door het doen van
een aanvraag zoals in de onderwerpelijke gevallen, het tijdstip van
aanvraag niet tot gevolg kan hebben dat deze rechten geheel of
gedeeltelijk verloren gaan. Voor de WWV is in elk geval niet eerder dan
bij wet van 6 juni 1991 (Stb. 1991/318) de in dit geding van belang zijnde
derde richtlijn op juiste wijze omgezet in het Nederlandse recht. Dit
betekent dat er vanaf 23 december 1984 tot de datum van aanvraag sprake
kan zijn geweest van rechten, waarmee rekening had moeten worden gehouden.

Indien aan artikel 18 WWV de clausule ” … tenzij voldoende termen
aanwezig zijn de uitkering op een vroegere dag te doen ingaan” zou hebben
ontbroken, zou dit artikel als gevolg van voorgaand oordeel buiten
toepassing moeten worden gelaten. In de systematiek van de WWV is het
voorgaande evenwel in te passen door aldus toepassing te geven aan art.
18 van deze wet, dat termen aanwezig worden bevonden om de uitkering op
23 december 1984, althans eerder dan op de datum van aanvraag te doen
ingaan. Het antwoord op de vraag of zodanige termen aanwezig zijn, is
afhankelijke van het geheel of ten dele verloren gaan van rechten, indien
voor de ingangsdatum van de uitkering zou worden uitgegaan van de datum
van de schriftelijke aanvraag.

Voor de vaststelling van de juiste ingangsdatum van de uitkering is
derhalve beslissend, dat de op of na 23 december 1984 ontstane rechten
noch gedeeltelijk noch geheel verloren mogen gaan.

Naast het probleem van de ingangsatum is van belang op welke wijze de
beoordeling of aan de voorwaarden voor het recht op uitkering is voldaan,
dient plaats te vinden, en met name hoe daarbij de bewijslast tussen
partijen verdeeld dient te worden. Overeenkomstig de overwegingen van de
voormalige Raad van Beroep te Groningen op dit punt (RvB Groningen 8 mei
1992, JSV ’92/265) is de rechtbank van oordeel, dat de betrokken vrouwen
in de gelegenheid moeten worden gesteld om langs alle mogelijke wegen
althans een begin van bewijs van werknemerschap, werkloosheid en
beschikbaarheid en dergelijke te leveren. Voorts meent de rechtbank dat,
indien zij daarin slagen, aangenomen dient te worden dat aan de
desbetreffende voorwaarden is voldaan, tenzij verweerder erin slaagt te
bewijzen dat dit niet het geval is.

Het voorgaande brengt de rechtbank in het concrete geval van klaagster
allereerst tot het oordeel dat haar primaire vordering om de uitkering op
11 maart 1979 te laten ingaan, moet worden afgewezen. Voorts oordeelt de
rechtbank dat in het onderwerpelijke geval inderdaad sprake is van het
verloren gaan van rechten, indien wordt uitgegaan van de datum van
aanvraag, 7 juni 1991. Klaagster was op die datum, reeds 65 jaar oud en
had derhalve geen recht meer op een WWV uitkering. Anders dan verweerder
ziet de rechtbank hierin voldoende termen om de uitkering met toepassing
van artikel 18 WWV eerder te doen ingaan dan op 7 juni 1991. Hieruit volgt
dat verweerder ten onrechte deze datum heeft beschouwd als ingangsdatum.
Dit oordeel brengt mee dat verweerder eveneens ten onrechte deze datum als
uitsluitend toetsingmoment heeft genomen voor de vraag, of aan de
voorwaarden voor het recht op uitkering is voldaan. Hetgeen van de kant
van verweerder op het punt van de ingangsdatum van de uitkering is
aangevoerd doet aan het voorgaande niet af. Verweerder stelt zich in
navolging van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid op
het standpunt, dat bij aanvragen na 23 december 1984 de aanvraagdatum als
ingangsdatum moet gelden en dat er geen termen zijn om met toepassing van
artikel 18 van de WWV een eerdere ingangsdatum vast te stellen. Gelet op
het voorgaande onderschrijft de rechtbank dit standpunt niet.

De bestreden beslissing en de primaire beslissing van 7 augustus 1991
kunnen dan ook niet in stand blijven. Verweerder dient een nieuwe
beslissing te nemen met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.
Ten overvloede wijst de rechtbank in dit verband op hetgeen hiervoor is
opgemerkt ten aanzien van de bewijslastverdeling. Verweerder moet nagaan,
of klaagster op 23 december 1984 en de aanvraagdatum aan voornoemde
voorwaarden voldeed. Indien dit het geval is, dient verweerder klaagster
derhalve uitkering toe te kennen tot het tijdstip waarop deze voorwaarden
niet langer worden vervuld of de maximale uitkeringstermijn is bereikt.
Beslist wordt als volgt.

6. Beslissing De arrondissementsrechtbank te Utrecht, rechtdoende,
verklaart het beroep gegrond, Vernietigt de bestreden beslissing en de
primaire beslissing, Verstaat dat verweerder een andere beslissing dient
te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Gelast dat verweerder aan
klaagster het ingevolge artikel 80a van de Beroepswet gestorte recht van
ƒ 25,= vergoedt.

Rechters

mrs C. Slothouber, E.F.H. van Buitenen, E.N. Brons

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 25 januari 1993

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster heeft intern gesolliciteerd naar een hogere functie.
Een man is voor deze functie aangenomen. Volgens verzoekster is zij op
grond van haar geslacht niet bevorderd. De wederpartij hanteert als
voorkeursbeleid dat bij de werving en selectie bij gelijke geschiktheid de
voorkeur naar een vrouw uitgaat. De wederpartij heeft voldoende aannemelijk
gemaakt dat verzoekster gezien haar kwalificaties minder geschikt was dan
de mannelijke kandidaat, en om deze reden niet voor de betreffende functie
is aangenomen. Geen strijd met de Wet.

Overigens oordeelt de Commissie dat de selectie-procedure niet in alle
opzichten even zorgvuldig is geweest, aangezien niet alle functie-eisen die
bij de selectie een rol speelden in de vacaturetekst zijn vermeld.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 31 oktober 1991 verzocht mevrouw te Rotterdam (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of

te Rotterdam (hierna: de wederpartij) onderscheid heeft gemaakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

1.2. Verzoekster heeft intern gesolliciteerd naar een hogere functie. Zij
is voor deze functie afgewezen. Volgens verzoekster is zij op grond van
haar geslacht niet bevorderd. Zij is van mening dat de wederpartij hiermee
heeft gehandeld in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben enkele malen de gelegenheid gehad hun
standpunten toe te lichten.

2.2. De Commissie heeft partijen opgeroepen te verschijnen tijdens een
zitting van 8 december 1992. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

– (verzoekster)

van de kant van de wederpartij

– mw (personeelsfunctionaris)

– dhr P.P.M. Wijnands (advocaat)

van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer)

– mw mr C.B. Mol-Bronkhorst (lid Kamer)

– mw mr A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een verzekeringsmakelaar en pensioen- adviseur met
ongeveer 350 medewerkers. Hiervan zijn rond de 125 medewerkers vrouw. Tot
mei 1991 was de wederpartij een dochteronderneming van een bank. Hierna is
zij een zelfstandige onderneming geworden. Verzoekster is sinds 1984 bij de
wederpartij werkzaam als medewerker account planning op de afdeling
Algemeen Relatie Beheer National Accounts (hierna: ARB National Accounts).
Haar werkzaamheden bestaan onder meer uit het verzamelen van de benodigde
polisgegevens van clienten, het assisteren van de accountplanner bij het
vervaardigen van rapportages en het rapporteren aan (andere) makelaars.
Tevens heeft zij enkele organisatorische taken.

Uit een vacaturetekst blijkt dat de functie-eisen behorend bij de huidige
functie van verzoekster luiden:

– uitstekende kennis van de Nederlandse taal;

– goede kennis van de Engelse taal;

– goede uitdrukkingsvaardigheid;

– goede contactuele eigenschappen en

– dat men representatief moet zijn.

Op het gebied van opleiding wordt geeist:

– HAVO of MEAO;

– typediploma;

– het diploma Assurantien B en A (of studerend voor dit laatste).

Verzoeksters huidige functie wordt beloond volgens functieniveau 5.

3.2. Hoewel de wederpartij geen bank is, volgt zij wel de CAO voor het
Bankbedrijf. In hoofdstuk II van Deel II uit deze CAO (dat voorschriften
bij Deel I bevat) is een Protocol Emancipatie opgenomen. Hierin is onder
meer bepaald dat:

1. het beleid erop gericht moet zijn op termijn daar waar mogelijk ook in
hogere functies een evenredige vertegenwoordiging van vrouwen te hebben;

2. indien in hogere functies vrouwen niet evenredig zijn vertegenwoordigd,
bij werving en selectie bij gelijke geschiktheid de voorkeur zal uitgaan
naar een vrouw;

3. in het kader van loopbaangesprekken de werkgever zal stimuleren dat
vrouwen deelnemen aan opleidingen en dat aandacht wordt besteed aan
doorstroommogelijkheden naar hogere functies.

De wederpartij hanteert een voorkeursbeleid zoals hierboven onder punt 2
beschreven.

3.3. Indien een vacature ontstaat past de wederpartij de volgende procedure
toe.

Eerst bekijkt het hoofd van de afdeling waar de vacature is vrijgekomen, of
er binnen de afdeling medewerkers zijn die voor deze vacature in aanmerking
komen. Indien het hoofd meent dat dit niet het geval is, wordt er een
interne sollicitatieprocedure gestart, waarbij de vacature op het
vacaturebord wordt bekend gemaakt. Als deze procedure geen geschikte
kandidaten uit het bedrijf oplevert, gaat de wederpartij over tot externe
werving.

Dat er in principe eerst intern wordt geworven alvorens extern te werven
staat in bovengenoemde CAO vermeld (in hoofdstuk I van deel II).

3.4. In september 1991 heeft de wederpartij intern een vacture voor de
functie van accountplanner, een functie op niveau 7, bekend gemaakt. Deze
functie valt onder de afdeling ARB National Accounts, waar verzoekster
werkzaam is. In de vacaturetekst stond vermeld dat de werkzaamheden in deze
functie onder meer omvatten het vervaardigen van analyses van
verzekeringsportefeuilles van clienten en het opstellen van adviezen ten
behoeve van het verzekerings- c.q. risicobeleid van clienten, het verzorgen
van periodieke rapportages en het vervangen van het hoofd van de afdeling
bij diens afwezigheid.

In de vacaturetekst stonden als opleidingseisen vermeld:

– minimaal MBO-niveau;

– Assurantien B;

– Assurantien A (of studerend hiervoor).

Als functie-eisen werden genoemd:

– uitstekende kennis van de Engelse taal;

– goede contactuele eigenschappen;

– ruime administratieve ervaring;

– enige kennis van automatiseringstechnieken is gewenst.

Leeftijd vanaf ongeveer 25 jaar.

De vacaturetekst is gebaseerd op een uitgebreidere functie-omschrijving van
23 oktober 1987 die wordt gehanteerd in het functiewaarderingssysteem van
de wederpartij.

De wederpartij heeft noch in de vacaturetekst noch op een andere wijze
bekend gemaakt dat er bij de vervulling van deze vacature een
voorkeursbeleid voor vrouwen zou worden toegepast. De wederpartij achtte
dit niet nodig, omdat haar voorkeursbeleid volgens haar algemeen bekend was
binnen haar onderneming.

Bij de selectie van de kandidaten waren in ieder geval betrokken het hoofd
van de afdeling ARB National Accounts en de adjunct-directeur
personeelszaken.

3.5. Eind september 1991 hebben twee interne kandidaten mondeling
gesolliciteerd naar de desbetreffende functie, namelijk verzoekster
(geboren in 1959) en een mannelijke kandidaat. Verzoekster solliciteerde
naar aanleiding van een vacaturemelding die bij de wederpartij op het
vacaturebord hing.

Verzoekster heeft het Atheneum-diploma, studeerde enkele jaren aan een
universiteit (twee jaar economie en een jaar rechten), heeft een
secretaresse-opleiding gevolgd bij Schoevers en behaalde na indiensttreding
het diploma Assurantien B. Eind 1991 studeerde zij voor het diploma
Assurantien A. Zij had toen nog geen van de vijf deelcertifikaten behaald
die nodig zijn voor dit diploma.

In beoordelingsgesprekken scoorde zij in 1989 en 1990 een 3 op de punten
probleembehandeling/besluitvorming, communicatie en werkinstelling. In een
schaal van 1 t/m 4 betekent 3 ‘goed’ en 2 ‘redelijk goed’. Op het punt
kennis scoorde zij in 1989 een 1 en in 1990 een 2. Ten tijde van de
beoordeling in 1990 had verzoekster het diploma Assurantien B inmiddels
gehaald. In 1991 scoorde zij op de punten kennis,
probleembehandeling/besluitvorming en werkinstelling een 3, bij dit laatste
met de toevoeging ’tempo zou wat hoger kunnen’. Op het punt communicatie
scoorde zij toen een 2, met daarbij de toevoeging ‘redelijk goed: binnen de
afdeling bij vlagen echter aan stemming onderhevig’.

Verzoekster is uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek (op 10 oktober
1991) met het hoofd van de afdeling ARB National Accounts, die tevens haar
hoogste chef was, en met de adjunct-directeur personeelszaken. Verzoekster
kreeg tijdens dit gesprek te horen dat zij niet voor de hogere functie in
aanmerking kwam. De mannelijke kandidaat is voor deze functie aangenomen.
Verzoekster was het niet eens met haar afwijzing, omdat de mannelijke
kandidaat een lager opleidingsniveau bezat dan zijzelf. Tijdens het
sollicitatiegesprek is de situatie enigszins uit de hand gelopen. Daarop
heeft een gesprek plaatsgevonden tussen verzoekster en de algemeen
directeur van de wederpartij. Deze gaf daarin aan dat hij niet kon
beoordelen of verzoekster geschikt was voor de functie. Wel zei hij zich
voor te kunnen stellen dat er bedenkingen waren gezien verzoeksters neiging
recalcitrant op te treden. De algemeen directeur heeft voorgesteld het
sollicitatiegesprek opnieuw te laten plaatsvinden.

3.6. Dit -tweede- sollicitatiegesprek vond, met dezelfde personen als in
het eerste gesprek, plaats op 22 oktober 1991. De inhoud van dit gesprek is
bevestigd door het hoofd van de afdeling ARB National Accounts in een brief
aan verzoekster van 23 oktober 1991. Hierin werd aangegeven dat verzoekster
zich niet kwalificeerde voor de functie. Haar kennis van het assurantievak
op de verschillende branche-niveaus werd onvoldoende diep en breed geacht
om binnen de gewenste termijn op adequate wijze de benodigde portefeuille-
analyses te kunnen uitvoeren. Bovendien, zo stelde de wederpartij in deze
brief, strookten verzoeksters betrokkenheid en bereidheid om ingewerkt te
raken in het assurantievak niet geheel met haar ambities om hogerop te
raken. Verzoeksters werkinstelling, stijl van optreden, algemene interesse
in het bedrijf, communicatieve souplesse, zakelijke initiatieven,
inventiviteit en wijze van presenteren zouden geen verdere doorstroom naar
een hogere functie rechtvaardigen.

Hieraan werd overigens toegevoegd dat verzoekster in haar huidige functie
na een wat langzame start goed functioneert.

Op 23 en 28 oktober 1991 heeft verzoekster gesprekken gevoerd met het hoofd
van de afdeling. Ook deze gesprekken zijn bevestigd in een brief (van 28
oktober 1991). Tijdens het onderhoud op 23 oktober bood de wederpartij
verzoekster een nieuwe functie aan op een nieuw te vormen unit. De
werkzaamheden zouden bestaan uit administratieve werkzaamheden in de
breedste zin des woords, zo staat in de brief vermeld. Verzoekster werd
hierbij de toezegging gedaan dat zij bij goed functioneren na twee jaar in
schaal 6 zou worden geplaatst.

Op 28 oktober 1991 heeft verzoekster de aangeboden functie afgewezen omdat
deze inhoudelijk niet dezelfde zwaarte zou hebben als de functie
accountplanner waar zij eerder naar solliciteerde.

3.7. Voor de in geding zijnde functie is per 1 december 1991 de mannelijke
kandidaat aangenomen. Hij was de enige andere kandidaat en heeft evenals
verzoekster intern gesolliciteerd. Voordat hij voor deze functie werd
aangenomen heeft hij verschillende functies vervuld bij de wederpartij, zo
blijkt uit zijn curriculum vitae. Van 5 november 1984 tot 1 augustus 1988
heeft hij als medewerker administratie gewerkt op een andere afdeling dan
waar de bewuste vacature vrijkwam. Hierna is hij op dezelfde afdeling
benoemd in de functie van contractbehandelaar. Deze functie valt in
functieniveau 5. Vanaf 1 januari 1990 was hij toezichthouder op een unit
met 4 medewerkers. Uit zijn curriculum vitae blijkt dat de mannelijke
kandidaat als opleiding heeft gevolgd:

– Havo;

– Handelsschool;

– MEAO- administratief en commercieel en

– Assurantien B en C.

Verder staat in zijn curriculum vitae dat hij van Assurantien A de
certificaten Assurantie-Algemeen, Assurantie-Varia en Assurantie-Brand
heeft behaald en dat hij studerend is voor het certificaat Assurantie-
Leven.

De wederpartij heeft twee sollicitatiegesprekken gevoerd met de mannelijke
kandidaat. Hij is vervolgens aangenomen omdat hij beschikte over
leidinggevende capaciteiten en commerciele ervaring, en omdat hij reeds in
het bezit was van deelcertificaten van het Assurantien A-diploma (zie
paragraaf 3.11.).

Aangezien er zich een geschikte kandidaat bevond tussen de twee interne
kandidaten heeft de wederpartij geen externe wervingsprocedure gestart.

De standpunten van partijen

3.8. Over de sollicitatieprocedure brengt verzoekster het volgende naar
voren.

Volgens verzoekster was reeds voordat de vacature op het vacaturebord
bekend werd gemaakt, de functie van accountplanner aan de mannelijke
kandidaat aangeboden. De mannelijke kandidaat zou dit hebben bevestigd toen
zij hem hiernaar vroeg. Pas nadat verzoekster ook belangstelling had
getoond voor de functie is de vacaturemelding op het vacaturebord
opgehangen. De wederpartij heeft slechts voor de vorm een
sollicitatiegesprek met haar gevoerd. In dit verband brengt verzoekster
naar voren dat het hoofd van de afdeling en de adjunct-directeur
personeelszaken zich in beide sollicitatiegesprekken niet ontvankelijk
toonden voor hetgeen zij aandroeg.

Verzoekster wijst erop dat de functie-eisen bij eerdere vacatures voor
dezelfde functie anders waren dan de functie-eisen die in de onderhavige
vacaturemelding staan vermeld. Hieruit blijkt volgens verzoekster dat de
functie-eisen zijn aangepast aan de mannelijke kandidaat. Ter ondersteuning
van deze stelling heeft zij een copie overhandigd van de ‘interne
kommunikatiekrant’ van 20 december 1988. Hierin worden bij de functie van
accountplanner als functie-eisen gesteld een opleiding op HAVO/VWO niveau
en het bezitten van het A diploma of studerend hiervoor zijn. Verder staat
hierin dat ervaring is gewenst. Bij de functiegroep staat vermeld
‘indikatie 6’. Voorts heeft verzoekster een omschrijving van de functie van
accountplanner overhandigd die voor 1988 gold. Hierin staat als aanduiding
van de functiegroep 6 a 7 vermeld.

3.9. Verzoekster stelt dat zij wel voldeed aan de functie-eisen. Zo heeft
zij de vereiste vooropleiding die zelfs hoger is dan die van de mannelijke
kandidaat: hij heeft namelijk HAVO en zij VWO. Bovendien zijn het merendeel
van de ‘policy digests’ door haar vervaardigd. Verzoekster stelt dat niet
haar kwalificaties, maar haar kritische instelling (mede) een rol heeft
gespeeld bij haar afwijzing.

Verder bestrijdt verzoekster het argument van de wederpartij dat zij geen
algemene interesse in het bedrijf zou hebben. Zij wijst erop dat zij lid is
geworden van de ondernemingsraad. Dat zij niet (altijd) zou deelnemen aan
participerende aangelegenheden, vindt zijn oorzaak in het feit dat deze
veelal buiten de kantooruren plaatsvinden.

3.10. De redenen die de wederpartij aanvoert voor het aannemen van de
mannelijke kandidaat (leidinggevende en commerciele ervaring) zijn volgens
verzoekster niet relevant. Deze ervaring is niet nodig voor de functie van
accountplanner. Het werk van accountplanner houdt volgens verzoekster
namelijk in feite hetzelfde in als het werk van medewerker
accountplanning.

Volgens verzoekster heeft bij het besluit van de wederpartij haar niet te
bevorderen mogelijk meegespeeld dat zij niet de kenmerken vertoont die van
een vrouw worden verwacht, zoals volgzaamheid, gehoorzaamheid en het
vervullen van eventuele huishoudelijke taken.

Verzoekster stelt tenslotte dat vrouwen in het algemeen belemmerd worden
bij de doorstroming binnen de onderneming van de wederpartij. Desgevraagd
door de Commissie gaf zij overigens aan het algemene doorstroombeleid van
de wederpartij geen punt van onderzoek voor de onderhavige procedure te
achten.

3.11. De wederpartij bestrijdt de stellingen van verzoekster.

Zij stelt dat verzoekster is afgewezen omdat zij (vooralsnog) onvoldoende
geschikt was voor de functie. Hoewel zij de vereiste diploma’s bezat,
beschikte zij niet over voldoende vaktechnische kennis en bovendien had de
wederpartij een en ander op haar functioneren aan te merken (zie paragraaf
3.6.).

De wederpartij voegt hieraan toe dat het hebben van diploma’s een
belangrijke basis vormt, maar dat dit geen voldoende voorwaarde is voor de
kwalificatie voor een functie. Daarnaast maken ook andere kwalificaties
deel uit van haar beoordelingsprocedure, zoals ervaring, contactuele
vaardigheden, werkinstelling, creativiteit, het werken in teamverband,
praktische toepassing van opgedane kennis en leidinggevende capaciteiten.

Ter ondersteuning van haar standpunt dat verzoekster onvoldoende interesse
heeft in het bedrijf van de wederpartij, wijst de wederpartij erop dat
verzoekster weliswaar lid is geworden van de ondernemingsraad, maar dat zij
zich daarna snel heeft teruggetrokken wegens een verschil van inzicht met
de overige OR-leden.

De mannelijke kandidaat voldeed volgens de wederpartij beter aan de
functie-eisen dan verzoekster. Hij bezat aantoonbare leidinggevende
capaciteiten, aangezien hij als toezichthouder fungeerde van een unit van
vier medewerkers. Verder bezat hij commerciele ervaring op een branche-
gebied in de functie van contractbehandelaar. Ten slotte was hij reeds in
het bezit van enkele deelcertificaten van de opleiding Assurantien A.

De wederpartij ontkent dat zij vooruitlopend op de interne
sollicitatieprocedure de functie van accountplanner reeds aan de mannelijke
kandidaat heeft aangeboden. Vanaf het moment van de interne publicatie
heeft iedere medewerker op de betreffende vacature kunnen reageren. Wel is
het mogelijk dat de mannelijke kandidaat al voor de interne publicatie
heeft gehoord dat een vacature voor de desbetreffende functie zou ontstaan.

De wederpartij ontkent dat zij de functie-eisen heeft aangepast aan de
mannelijke kandidaat. Hierbij merkt zij op dat de commerciele ervaring van
de mannelijke kandidaat weliswaar heeft meegespeeld bij haar besluit om hem
aan te nemen, maar dat het onbreken hiervan bij verzoekster niet een reden
is geweest om haar af te wijzen voor de desbetreffende functie.

De wederpartij stelt dat, aangezien verzoekster niet gelijk geschikt was
aan de mannelijke kandidaat, zij er niet aan toe is gekomen om het door
haar gehanteerde voorkeursbeleid toe te passen.

3.12. De wederpartij heeft geen verklaring voor het feit dat in vroegere
vacatureteksten het functieniveau van accountplanner (soms) lager is
geweest dan in het onderhavige geval. Mogelijk was er sprake van een fout.
In dit verband vestigt zij de aandacht op het feit dat tot het moment dat
zij een zelfstandig bedrijf werd (mei 1991) het hoofdkantoor voor de
vervulling van vacatures zorgde.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de werving en/of selectie
jegens verzoekster in strijd met artikel 3 WGB heeft gehandeld.

Lid 1 van artikel 3 WGB bepaalt dat het verboden is onderscheid te maken
tussen mannen en vrouwen bij de aanbieding van een betrekking of de
behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking.

Artikel 3 lid 2 bepaalt vervolgens dat van het eerste lid mag worden
afgeweken indien de Wet dat onderscheid toestaat. Zo staat de Wet toe dat
onder bepaalde voorwaarden onderscheid naar geslacht mag worden gemaakt in
het kader van een voorkeursbeleid voor vrouwen (artikel 5 lid 1 WGB). In
geval van een openlijke aanbieding van een betrekking moet de grond voor
dit onderscheid daarbij uitdrukkelijk worden vermeld.

De Commissie heeft reeds eerder uitgesproken dat artikel 3 lid 2 WGB zo
moet worden verstaan dat (de vorm van) voorkeursbehandeling die zal worden
toegepast in de advertentie moet worden vermeld (Zie Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 315-90-32
van 17 mei 1990 en oordeelnummer 380-91-74 van 29 oktober 1991).

Alvorens op de beantwoording van de in geding zijnde vragen in te gaan,
merkt de Commissie op dat in casu sprake is van een interne sollicitatie
van verzoekster. Ook een interne sollicitatie is onderworpen aan de
bepalingen zoals hierboven genoemd.

4.2. Vervolgens is aan de orde of de wederpartij bij het aanbieden van de
betrekking in strijd met de WGB heeft gehandeld.

Vast is komen te staan dat de wederpartij, hoewel zij sinds mei 1991 niet
meer deel uitmaakt van een bank, de CAO voor het bankbedrijf is blijven
volgen. Zij voert een voorkeursbeleid conform het Protocol Emancipatie dat
in deze CAO is opgenomen, hetgeen inhoudt dat zij bij de werving en
selectie voor hogere functies bij gelijke geschiktheid de voorkeur aan een
vrouw geeft. Het voorkeursbeleid gold volgens de wederpartij ook voor de
desbetreffende functie. De wederpartij heeft dit voorkeursbeleid niet in de
onderhavige vacaturetekst opgenomen, omdat dit beleid volgens haar algemeen
bekend was binnen de onderneming.

De Commissie overweegt hieromtrent als volgt.

Nu de wederpartij de bedoeling had het voorkeursbeleid toe te passen, stelt
artikel 3 lid 2 WGB de eis dat van dit voorkeursbeleid melding wordt
gemaakt in de vacaturetekst.

Weliswaar beroept de wederpartij zich op de algemene bekendheid van haar
voorkeursbeleid binnen haar organisatie, lid 2 bevat evenwel geen bepaling
die de wederpartij in een dergelijke situatie van deze verplichting
ontslaat.

Aan het bovenstaande doet overigens niet af dat de wederpartij er in de
onderhavige zaak niet aan toe is gekomen om het voorkeursbeleid toe te
passen, nu slechts de mannelijke kandidaat geschikt bleek te zijn voor de
desbetreffende functie.

De Commissie concludeert dan ook dat de wederpartij op dit punt in strijd
heeft gehandeld met artikel 3 lid 2 WGB.

4.3. Vervolgens is aan de orde de vraag of de wederpartij bij de
behandeling bij de vervulling van de openstaande betrekking onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt.

Verzoekster voert aan dat de functie-eisen zijn aangepast aan de mannelijke
kandidaat, die volgens haar al van te voren door de wederpartij was
aangezocht voor de bewuste vacature. Dit blijkt volgens verzoekster uit het
feit dat de functie-eisen in de vacaturetekst zijn veranderd ten opzichte
van de functie-eisen die bij eerdere vacatures voor dezelfde functie werden
gesteld.

Wat betreft het feit dat de functie van accountplanner nu in een hogere
functiegroep valt dan gedurende een aantal jaren ervoor, wijst de Commissie
erop dat de inhoud van een functie in de loop der tijd wijzigt, waardoor
deze in een andere functiegroep kan komen te vallen. Hieruit kan naar het
oordeel van de Commissie dan ook niet zonder meer worden afgeleid dat de de
functie-eisen en derhalve de vacaturetekst aan de mannelijke kandidaat zijn
aangepast. Andere feiten of omstandigheden die in deze richting zouden
wijzen heeft verzoekster niet aangevoerd. Daarmee is niet aannemelijk
gemaakt dat de vacaturetekst is aangepast aan de mannelijke kandidaat.

4.4. De Commissie stelt verder vast dat verzoekster samen met een man
intern heeft gesolliciteerd naar de functie van accountplanner. Verzoekster
is afgewezen omdat zij volgens de wederpartij (vooralsnog) ongeschikt was
voor de functie.

De Commissie wijst in dit verband op haar vaste jurisprudentie dat het niet
haar taak is om te beoordelen of de ene kandidaat geschikter is voor een
bepaalde functie dan een andere kandidaat (of dat deze gelijk geschikt
zijn). Zij gaat alleen na of er bij de beoordeling van de (mate van)
geschiktheid onderscheid is gemaakt op grond van geslacht (Zie Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummers:

-164-91-4 van 9 januari 1991;

-380-91-74 van 29 oktober 1991;

-420-92-50 van 2 september 1992;

-414-92-53 van 15 september 1992).

De Commissie is van oordeel dat de wederpartij voldoende aannemelijk heeft
gemaakt dat op grond van de kwalificaties van de kandidaten geen sprake is
van gelijke geschiktheid van beide kandidaten, zodat de voorkeur naar
verzoekster moest uitgaan. Hierbij neemt de Commissie in aanmerking dat de
mannelijke kandidaat ten tijde van de vacaturemelding meerdere certificaten
van het diploma Assurantien A had behaald, terwijl verzoekster op dat
moment nog geen enkel deelcertificaat in haar bezit had en voorts dat de
manneljke kandidaat leidinggevende ervaring had. Deze leidinggevende
ervaring was blijkens de vacaturetekst, waarin als functie-eis stond
vermeld het vervangen van het hoofd van de afdeling bij diens afwezigheid,
immers relevant voor de vrijgekomen vacature.

Op grond van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat de
wederpartij bij de selectieprocedure geen onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt.

4.5. De Commissie merkt overigens het volgende op.

De wederpartij heeft aangegeven dat naast de kwalificaties die in de
vacaturetekst vermeld stonden ook de volgende kwalificaties deel uitmaakten
van haar beoordelingsprocedure: (commerciele) ervaring, creativiteit,
werken in teamverband, praktische toepassing van opgedane kennis en
leidinggevende capaciteiten. De Commissie stelt vast dat deze kwalificaties
niet expliciet tot uitdrukking komen in de functie-eisen die in de
vacaturetekst zijn vermeld.

Zoals de Commissie reeds eerder aangaf (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummers 345-91-32 van 27 mei 1991
en 164-91-4 van 9 januari 1991) dient de behandeling bij de vervulling van
een betrekking op een zorgvuldige wijze te geschieden. Het is van belang
dat selectieprocedures inzichtelijk, controleerbaar en systematisch worden
uitgevoerd, om te voorkomen dat, ongewild en onbewust, onderscheid op grond
van geslacht wordt gemaakt. Hieruit volgt dat alle functie-eisen die voor
een vacature worden gesteld in de vacaturemelding moeten worden opgenomen.

Nu in het onderhavige geval niet alle functie-eisen die bij de selectie een
rol speelden in de vacaturetekst zijn vermeld, is de Commissie van oordeel
dat de selectieprocedure niet in alle opzichten even zorgvuldig is
geweest.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie is van oordeel dat te Rotterdam jegens mevrouw

te Rotterdam

– bij de aanbieding van de betrekking onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt in strijd met artikel 3 lid 2 van de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen door geen melding te maken van haar reguliere
voorkeursbeleid;

– bij de behandeling bij de vervulling van de openstaande betrekking geen
onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel 3 lid 1 van
de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Rechters

dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter), mw prof. mrJ.E. Goldschmidt (lid Kamer), mw drs A.J. Huber (lid Kamer), mw mrI.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer), mw mr C.B. Mol-Bronkhorst (lid Kamer), mwmr A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

Instantie: Rechtbank Zwolle, 25 januari 1993

Instantie

Rechtbank Zwolle

Samenvatting

Klaagster had in 1982 nog geen recht op uitkering ingevolge de WWV wegens
het kostwinnersvereiste. In 1990 vraagt zij alsnog WWV aan. Verweerder
stelt dat niet is komen vast te staan dat klaagster op de 1e
werkloosheidsdag werknemer was. De rechtbank verwerpt dit standpunt.

Volledige tekst

1. Dagtekening der uitspraak 25 januari 1993

2. Aanduiding der bestreden beslissing Beslissing van verweerder d.d. 17
december 1991.

3. Feiten welke de rechtbank als vaststaande aanneemt Klaagster heeft
laatstelijk van 1 januari 1980 tot 1 juli 1981 gewerkt bij W als
kantinebeheerster gedurende 20 uur per week. Door opheffing van de kantine
is zij werkloos geworden. Vervolgens genoot klaagster naar haar zeggen een
uitkering ingevolge de Werkloosheidswet (WW) tot 31 december 1981. Hiervan
zijn geen gegevens meer te achterhalen. Als gehuwde vrouw had zij
aansluitend geen recht op uitkering ingevolge de Wet
Werkloosheidsvoorziening (WWV). Op 24 juli 1990 heeft klaagster bij
verweerder alsnog een verzoek om WWV-uitkering ingediend. Dit verzoek is
bij beslissing namens verweerder d.d. 27 februari 1991 (verzonden 6 maart
1991) afgewezen, omdat klaagster volgens verweerder niet kon worden
aangemerkt als werkneemster in de zin van artikel 2 van de WWV. Op 28
maart 1991 heeft klaagster hiertegen bezwaar aangetekend bij verweerder.
Zij is op 9 augustus 1991 gehoord door de bezwaarschriften commissie
sociale zekerheid en op 26 augustus 1991 is haar geval besproken in de
commissie sociale zekerheid als bedoeld in artikel 7 van de WWV.
Vervolgens zijn haar bezwaren bij de bestreden beslissing ongegrond
verklaard met de volgende overwegingen: “U was tot 1 juli 1981 werkzaam
in loondienst. De eerste werkloosheidsdag wordt derhalve 1 juli 1981. U
hebt aangetoond te voldoen aan de dageneis als bedoeld in artikel 19, lid
2, van de WWV. Om in aanmerking te kunnen komen voor een WWV-uitkering
moet voorts vaststaan dat op de eerste werkloosheidsdag kon worden
aangemerkt als werknemer in de zin van artikel 2, van de WWV. Dit is
evenwel niet komen vast te staan. Voorst is niet aangetoond dat u destijds
ingeschreven stond bij het arbeidsbureau. Ook hebt u geen bewijzen van
sollicitaties overgelegd. U diende uw aanvraag om een WWV-uitkering in op
24 juli 1990. U bent ouder dan 57 1/2 jaar, zodat inschrijving bij het
arbeidsbureau niet meer noodzakelijk is. Ook in de periode van de eerste
werkloosheidsdag tot de dag waarop u 57 1/2 jaar werd stond u niet bij het
arbeidsbureau ingeschreven. In de periode van 1985 tot 1990 hebt u slechts
4 sollicitaties verricht. Op 23 december 1984 stond u niet ingeschreven
bij het arbeidsbureau. Ook uit sollicitaties blijkt niet dat u zich
destijds voor de arbeidsmarkt beschikbaar stelde, zodat u ook vanaf
laatstgenoemde datum niet als werknemer in de zin van de WWV kunt worden
aangemerkt. Gelet op vorenstaande zijn wij van mening dat geen recht op
een uitkering ingevolge de Wet Werkloosheidsvoorziening bestaat.”

Klaagster kan zich blijkens het klaagschrift hiermede niet verenigen.
Verweerder heeft bij schrijven d.d. 18 september 1992 zijn standpunt nader
toegelicht.

4. Bewijsmiddelen De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting.

5. Motivering In dit geding moet de rechtbank beoordelen of verweerder
klaagster WWV-uitkering terecht en op goede gronden heeft geweigerd.
Verweerder heeft zich in de bestreden beslissing en in zijn schrijven d.d.
18 september 1992 op het standpunt gesteld, dat klaagster niet als
werkneemster kan worden aangemerkt in de zin van artikel 2 van de WWV.
Volgens dit artikel is iemand die voor zijn deelname aan het arbeidsproces
is aangewezen op arbeid in dienstbetrekking werknemer. Dit werknemerschap
kan verloren gaan indien men bijvoorbeeld als zelfstandige aan de slag
gaat of anderszins ondubbelzinnig aangeeft, dat men niet meer als
werknemer wenst te worden beschouwd. Hiervan is in casu geen sprake.
Klaagster is dus naar dezerzijds oordeel werkneemster in de zin van de
WWV. Met verweerder wordt ervan uitgegaan, dat klaagster aan referte-eis
heeft voldaan. Vervolgens is een eis voor het recht op WWV-uitkering dat
men als werkloos is te beschouwen, zowel op de eerste werkloosheidsdag als
daarna, tot en met de periode, waarover WWV-uitkering kan worden
toegekend. Om als werkloos te worden aangemerkt, dient men beschikbaar te
zijn voor de arbeidsmarkt. Men is bijvoorbeeld niet beschikbaar, indien
men ziek is of indien men de voor arbeid beschikbare tijd besteed aan
andere activiteiten, die met arbeid niet verenigbaar zijn, bijvoorbeeld
een dagvullende studie, of de zorg voor kinderen, welke activiteit men
niet kan of wil opgeven, indien zich een baan voordoet. Beschikbaarheid
mag worden verondersteld, tenzij duidelijk van het tegendeel blijkt. Van
het tegendeel is in casu niet gebleken. Klaagster was en is in principe
bereid arbeid te aanvaarden, zo heeft zij bij herhaling gezegd. Hieraan
doet niet af, dat klaagster niet veel heeft gesolliciteerd en niet
voortdurend ingeschreven heeft gestaan bij het arbeidsbureau. Dit gegeven
raakt noch haar werknemerschap noch haar (objectieve) beschikbaarheid.
Zulks kan wel reden zijn de WWV-uitkering te verminderen of zelfs geheel
te weigeren op grond van artikel 14 van de WWV, waarin de
sanctiebevoegdheid geregeld is, indien iemand onvoldoende tracht arbeid
te verkrijgen en zich niet houdt aan de verplichtingen die de WWV met zich
brengt. Aangezien verweerder bevoegd is de omvang van een eventuele
sanctie te bepalen en met betrekking tot sancties een bepaald beleid
pleegt te voeren, dient verweerder in casu de gelegenheid te krijgen
daarover een beslissing te nemen, en is een uitspraak de uitspraak van de
rechtbank hierover voorbarig.

Het vorengenoemde betekent, dat verweerder in ieder geval niet op goede
gronden klaagster WWV-uitkering heeft geweigerd. Verweerder zal op
klaagsters verzoek opnieuw dienen te beslissen met inachtneming van deze
uitspraak, waarbij verweerder zich zal kunnen beraden over een eventuele
sanctie.

6. Inhoud der uitspraak Het beroep is gegrond verklaard; De bestreden
beslissing alsmede verweerders primaire beslissing d.d. 27 februari 1991
zijn vernietigd; Verstaan is dat verweerder een nieuwe beslissing neemt
met in achtneming van deze uitspraak; Gelast is dat aan klaagster het
griffierecht vanwege verweerder wordt vergoedt.

Rechters

Instantie: Hoge Raad, 22 januari 1993

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Het betreft de vraag of er sprake is van een
gemeenschappelijke huishouding tussen een moeder, die huurster
van de woning is, en haar dochter die de verzorging van haar
moeder op zich heeft genomen. De moeder en de dochter hebben de
kantonrechter verzocht te bepalen dat de dochter medehuurster zal
zijn. De kantonrechter wijst het verzoek af en de rechtbank
bekrachtigt deze beschikking. De HR vernietigt de beschikking van
de rechtbank.

Ter beantwoording van de vraag of in de zin van art. 7A: 1623h
lid 1 BW sprake is van een gemeenschappelijke huishouding tussen
de huurder van een woning en een andere persoon die in de
woonruimte zijn hoofdverblijf heeft, dienen alle omstandigheden
van het geval onderling verband te worden gewaardeerd. Daarbij
kan mede van belang zijn dat de huurder en die andere persoon
gezamenlijk voorzien in de kosten van de huisvesting en/of de
kosten van levensonderhoud alsmede dat die andere persoon de
verzorging van de huurder duurzaam op zich heeft genomen.

Volledige tekst

1. Het geding in de feitelijke instanties

Bij verzoekschrift van 31 oktober 1990, aangevuld bij aanvullend
verzoekschrift van 8 februari 1991, hebben verzoeksters tot
cassatie -gezamenlijk verder te noemen S. c.s.- de Kanronrechter
te Amsterdam verzocht te bepalen dat verzoekster tot cassatie
genoemd onder 2 -verder te noemen de dochter- met ingang van een
door de Kantonrechter te bepalen tijdstip (zo mogelijk 1 december
1990) medehuurster van verzoekster genoemd onder 1 -verder te
noemen S.- zal zijn van de bovenwoning aan de ..straat te
Amsterdam.

Nadat verweerster in cassatie -verder te noemen verhuurster-
tegen het verzoek verweer had gevoerd heeft de Kantonrechter bij
beschikking van 9 april 1991 het verzoek afgewezen.

Tegen deze beschikking hebben S. c.s. hoger beroep ingesteld bij
de Rechtbank te Amsterdam.

Bij beschikking van 13 november 1991 heeft de Rechtbank de
beschikking van de Kantonrechter bekrachtigd.

De beschikking van de Rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de Rechtbank hebben S. c.s. beroep in
cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking
gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense
strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot
verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

In 1956 heeft wijlen S., echtgenoot van S., gehuurd het bovenhuis
aan de …straat te Amsterdam, dat bestaat uit een tweede, derde-
en een zolderverdieping.

S. is in 1978 overleden; sedertdien is S. huurster. S. bewoont,
met een zoon, de tweede verdieping van het gehuurde. Haar
gezichtsvermogen is zeer beperkt. De dochter bewoont sedert 1957
de derde verdieping, na haar huwelijk in 1963 met haar echtgenoot
en inmiddels ook met haar meerderjarige zoon. De dochter doet
voor S. boodschappen, zij doet voor haar de was en houdt het door
haar gebruikte deel van de woning schoon. S. gebruikt met het
gezin van de dochter de warme maaltijd.

Mede namens S. heeft de dochter bij brief van 11 juli 1990 aan
verhuurster verzocht haar de status van medehuurster te verlenen,
met welk verzoek verhuurster niet heeft ingestemd.

3.2 Door S. c.s. is voorts nog het volgende gesteld.

In het gehuurde is een badkamer en wel op de tweede verdieping,
welke badkamer door S. en haar dochter met haar gezin wordt
gebruikt; er is een vaatwasmachine en een boiler. De op de tweede
verdieping aanwezige keuken wordt niet meer door S. gebruikt
omdat zij niet meer zelf kan koken. De gehele bovenwoning is
slechts door een buitendeur bereikbaar; de tweede en derde etage
kunnen niet afzonderlijk worden afgesloten. S. en de dochter
betalen gezamenlijk de huur. In het gehuurde is een meter voor
gas en een voor electriciteit; geleverd gas en electriciteit
worden op een rekening gedeclareerd; er is een aansluiting op het
kabelnet; voor het gehuurde wordt een aanslag in de onroerende
zaakbelasting opgelegd. De dochter kan voor het aandeel van S. in
de gemeenschappelijke kosten beschikken over de uitkering die
ingevolge de Algemene Ouderdomswet aan S. wordt verstrekt.

De Rechtbank heeft de juistheid van deze stellingen in het midden
gelaten.

3.3 De Rechtbank heeft de beschikking van de Kantonrechter
waarbij het verzoek werd afgewezen, bekrachtigd. Het oordeel van
de Rechtbank dat haar tot die beslissing heeft geleid, kan aldus
worden samengevat dat geen gezamenlijke huishouding tussen S. en
de dochter met haar gezin is ontstaan, omdat de dochter met haar
gezin gescheiden van S. leeft, nu zij ieder op verschillende
verdiepingen hun eigen woonkamer en verdere voorzieningen hebben
en daarvan gebruik maken.

3.4 Onderdeel 3.1 van het middel bestrijdt met rechts- en
motiveringsklachten voormeld oordeel van de Rechtbank.

Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld
dat ter beantwoording van de vraag of in de zin van art. 7A:
1623h lid 1 BW sprake is van een gemeenschappelijke huishouding
tussen de huurder van een woning en een andere persoon die in de
woonruimte zijn hoofdverblijf heeft, alle omstandigheden van het
geval in onderling verband dienen te worden gewaardeerd. Daarbij
kan mede van belang zijn dat de huurder en die andere persoon
gezamenlijk voorzien in de kosten van de huisvesting en/of de
kosten van levensonderhoud, alsmede dat die andere persoon de
verzorging van de huurder duurzaam op zich heeft genomen.

Het oordeel van de Rechtbank dat tussen S. en de dochter geen
gemeenschappelijke huishouding is ontstaan, is in het licht van
het voorgaande hetzij gebaseerd op een onjuiste rechtsopvatting
hetzij niet naar de eis der wet met redenen omkleed. De Rechtbank
heeft immers voor haar oordeel reeds beslissend geacht de
omstandigheid dat S. enerzijds en de dochter met haar gezin
anderzijds op verschillende verdiepingen hun eigen woonkamer en
verdere voorzieningen hebben en daarvan gebruik maken. De
Rechtbank heeft daarnaast wel de omstandigheid dat de dochter de
dagelijkse warme maaltijd voor S. bereid en dat S. die maaltijd
bij haar dochter gebruikt, in haar beoordeling betrokken en die
enkele omstandigheid niet van voldoende gewicht geacht om tot een
ander oordeel te komen. Zij heeft echter niet blijk gegeven
daarnaast de overige hiervoor in 3.1 en 3.2 vermelde
omstandigheden in haar oordeel te hebben betrokken. Het onderdeel
treft dus doel. De overige klachten behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de beschikking van de Rechtbank te Amsterdam van 13
november 1991;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere
behandeling en beslissing;

veroordeelt verhuurster in de kosten van het geding in cassatie,
tot op deze uitspraak aan de zijde van S. c.s. begroot op ƒ 350,=
aan verschotten en ƒ 2.500,= voor salaris.

Rechters

Mrs. Royer (voorzitter), Bloembergen, Mijnssen, Davidsen Heemskerk (raadsheren)