Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 30 december 1992

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Het in de dagvaarding telastegelegde binnendringen van
het lichaam met een vibrator, althans een voorwerp, kan niet
worden begrepen onder ‘seksueel binnendringen’ in de zin van art.
242 Sr.

Uit de parlementaire geschiedenis en het daaraan voorafgaande
rapport van de Commissie Melai blijkt dat de wetgever bij het
begrip ‘seksueel binnendringen’ het oog heeft gehad op het oraal
of anaal binnendringen van het lichaam door het mannelijk
geslachtsdeel als uitbreiding naast het reeds strafbaar gestelde
vaginaal binnendringen.

Volledige tekst

parketnr. 02-025088-92

(Post alia; red.) Verdachte (F. v.d. S.) heeft in prima o.a.
terechtgestaan terzake dat

1. hij in of omstreeks de nacht van 12 op 13 jan. 1992 in de gem.
D. door geweld of (een) (andere) feitelijkhe(i)d(en) en/of
bedreiging met geweld of (een) (andere) feitelijkhe(i)d(en) M.
Z., althans een persoon heeft gedwongen tot het ondergaan van
(een) handeling(en) die (mede) bestond(en) uit het seksueel
binnendringen van het lichaam van die Z., hebbende hij,
verdachte, toen aldaar (opzettelijk) een vibrator, althans een
voorwerp in de vagina van die Z. gestoken en/of met een/die
vibrator, althans met dat/een voorwerp in haar, Z.’s, vagina op
en neer heeft bewogen en/of zijn, verdachtes vinger(s) in haar,
Z.’s anus heeft gestopt en bestaande dat geweld of die (andere)
feitelijkhe(i)d(en) hierin, dat hij, verdachte, toen aldaar
(opzettelijk) de handen van die Z. (strak) samengebonden en/of
die Z. aan haar samengebonden handen van de grond gehesen en/of
laten hangen (en/of (aldus) voor die Z. een bedreigende situatie
heeft doen ontstaan).

Overwegende met betrekking tot de geldigheid van het onder
parketnr. 02-025088-92 sub 1 primair ten laste gelegde:

dat de hierboven aangehaalde telastelegging kennelijk beoogt aan
verdachte te verwijten enig handelen in strijd met art. 242 Sr,
zoals dit artikel is komen te luiden na de wijziging bij wet van
9 okt. 1991, Stb. 519;

dat art. 242, zoals het voor die wijziging luidde, strafbaar
stelde hem die door geweld of bedreiging met geweld een vrouw
dwingt met hem buiten echt vleselijke gemeenschap te hebben;

dat noch in de wet, noch in de parlementaire geschiedenis van
voormelde wetswijziging het delictsbestanddeel “seksueel
binnendringen” nader is gedefinieerd;

dat uit de parlementaire geschiedenis en het daaraan voorafgaande
rapport van de Commissie-Melai evenwel blijkt dat de wetgever als
uitgangspunt heeft genomen het binnendringen van het mannelijk
geslachtsdeel in het geslachtsdeel van een vrouw, zoals dat onder
het vroegere recht al strafbaar was gesteld, en – mede vanwege
het vervallen van de eis dat het slachtoffer een vrouw is – bij
het begrip “seksueel binnendringen” het oog heeft gehad op het
oraal of anaal binnendringen van het lichaam door het mannelijk
geslachtsdeel als uitbreiding naast het reeds strafbaar gestelde
vaginaal binnendringen;

dat het binnendringen van het lichaam met een vibrator, althans
een voorwerp, respectievelijk met een of meer vingers – zoals
hier ten laste gelegd – niet begrepen kan worden onder “seksueel
binnendringen van het lichaam” in de zin van art. 242 Sr, mede
gelet op het in art. 1 eerste lid Sr neergelegde beginsel, dat
noopt tot een strikte wetsuitlegging;

dat het Hof, gelet op het voorgaande, nu is ten laste gelegd, dat
het seksueel binnendringen heeft bestaan uit het in de vagina van
Z. steken en/of op en neer bewegen van een vibrator althans een
voorwerp en/of in haar anus stoppen van vinger(s), het sub 1
primair ten laste gelegde innerlijk tegenstrijdig oordeelt; dat
de inleidende dagvaarding voor wat betreft het onder parketnr.
02-025088-92 sub 1 primair ten laste gelegde derhalve nietig moet
worden verklaard.

Rechters

Mrs. Pijls, Langemeijer, Bonneur

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 30 december 1992

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Verdachte heeft na langdurige mishandeling haar slapende echtgenoot
met een stoeptegel gedood. De vrouw is door de rechtbank veroordeeld tot
een gevangenisstraf van vijf jaren en terbeschikkingstelling. De
verdediging voert aan dat verdachte heeft gehandeld in een toestand van
psychische overmacht die kan worden aangeduid als het `Battered Woman
Syndrome’, zij zag geen andere uitweg om aan de mishandelingen te
ontkomen. Het hof verwerpt dit beroep op psychische overmacht. Er zijn een
drietal rapporten over de verdachte uitgebracht die sterk uiteenlopen. Het
hof hecht de meeste waarde aan het rapport van het Pieter Baan Centrum
(PBC) en niet aan de rapporten van de deskundigen Drayer en De Jong omdat
het PBC over bijzondere deskundigheid beschikt bij het onderzoeken van de
geestesvermogens van personen die worden verdacht van ernstige
geweldsmisdrijven. Het hof veroordeelt verdachte mede op basis van deze
rapportage tot een gevangenisstraf van dertig maanden en
terbeschikkingstelling.

Volledige tekst

Het onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de
terechtzitting in eerste aanleg van 2 april 1992 en in hoger beroep van
24 september 1992 en 17 december 1992.

Het hof heeft kennis genomen van de vordering van de procureur-generaal
en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Het vonnis waarvan beroep

Het hof verenigt zich met het vonnis waarvan beroep, behalve ten aanzien
van de straf en de motivering daarvan en met dien verstande dat het hof
ingaat op de in hoger beroep gevoerde verweren en voorts met dien
verstande dat het hof een andere bewijsconstructie hanteert.

De bewijsmiddelen

1. Een proces-verbaal nr. 91/1547 van 27 december 1991, opgemaakt door mr.
A.L. Diender, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken
in de arrondissementsrechtbank te Haarlem, bijgestaan door Th.W. van
Riemsdijk als griffier, onder meer inhoudende * zakelijk weergegeven * :

als verklaring van de verdachte: Op 25 december 1991 heb ik te Hoofddorp
T drie of viermaal met een trottoirtegel met grote kracht op het hoofd
geslagen. Ook heb ik hem toen nog met een tang op zijn hoofd geslagen. Ik
wilde hem doodmaken. Ik heb met de tang geslagen om zeker van mijn zaak
te zijn. Ik zag dat er veel bloed uit zijn hoofd kwam.

2. Een proces-verbaal nr. 91/1547 van 6 januari 1992, opgemaakt door mr.
A.L. Diender, rechter-commissaris belast met de behandeling van strafzaken
in de arrondissementsrechtbank te Haarlem, bijgestaan door Th.W. van
Riemsdijk als griffier, onder meer inhoudende * zakelijk weergegeven * :

als verklaring van de verdachte: Ik heb op 25 december 1991 te Hoofddorp
opzettelijk en met voorbedachten rade T van het leven beroofd. Het besluit
T te doden had ik een aantal uren tevoren genomen. Over dat besluit heb
ik toen met mijn dochter B gesproken en ik heb nagedacht over de gevolgen
daarvan. B heeft toen voor mij een tegel uit de tuin gehaald.

3. Een ambtsedig proces-verbaal nr. 60.898.91 van 29 december 1992,
opgemaakt door B.C. Mittertreiner en H. Slegtenhorst, beiden
hoofdagent-rechercheur van de gemeente-politie te Haarlemmermeer, verhoor
5, p. 2, 3 en 4 van de verdachte, onder meer inhoudende * zakelijk
weergegeven * :

als verklaring van de verdachte: Het idee T te doden is op 23 december
1991 bij mij ontstaan. Op die dag heb ik ook bovenbedoelde tang gepakt en
klaargelegd. In de ochtend van 24 december 1991 heb ik mijn plan om T’s
hoofd in te slaan met B besproken. Hiertoe heeft B een tv van zolder
gehaald. Deze bleek daarvoor echter te licht. Toen heb ik voor de
trottoirtegel gekozen. Op een gegeven moment in de vroege ochtend van 25
december 1991 ben ik samen met B naar de slaapkamer gelopen. Ik liep naar
de kant van het bed waar T met zijn rug naar toe lag. T lag te slapen.
Zijn polsen en benen waren met riemen vastgebonden. Nadat hij wakker was
geworden heb ik met de tegel en de tang op zijn hoofd geslagen.

4. Een ambtsedig proces-verbaal nr. 60.898.91 van 27 december 1991,
opgemaakt door B.C. Mittertreiner en H. Slegtenhorst, beiden
hoofdagent-rechercheur van de gemeente-politie te Haarlemmermeer, verhoor
2, blz. 3 van de verdachte, inhoudende onder meer * zakelijk weergegeven
* :

als verklaring van de verdachte: Ik had tevoren T, als voormeld, aan armen
en benen vastgebonden, teneinde aldus mijn gang te kunnen gaan en hem te
kunnen doden. Met B heb ik zeker een half uur bij het bed van T gestaan
en overlegd wat te doen.

5. Een ambtsedig proces-verbaal nr. 60.898.91 van december 1991, opgemaakt
door B.C. Mittertreiner en H. Slegtenhorst, en F. Kroes, allen
hoofdagent-rechercheur van de gemeente-politie te Haarlemmermeer,
onderzoek betreffende een lijkvinding, onder meer inhoudende * zakelijk
weergegeven * :

als relaas van de verbalisanten: Op 27 december 1991 heb ik eerste
verbalisant het stoffelijk overschot van T in beslag genomen, dat
vervolgens is herkend door zijn collega’s V, R en O. Door dr. H.A.M.
Janssen, arts bij het Gerechtelijk Geneeskundig Laboratorium is sectie
verricht op dit stoffelijk overschot.

6. Een rapport nr. 91490/J123 van 6 april 1992, opgemaakt door H.A.M.
Janssen, arts en patholoog-anotoom, als beedigd deskundige, onder meer
inhoudende * zakelijk weergegeven * :

als relaas van de deskundige: Op 27 december 1991 heb ik uit- en inwendige
schouwing verricht op het lijk van T, dat mij was aangewezen en
overhandigd door een hoofdagent-rechercheur van de gemeentepolitie te
Haarlemmermeer.

en als conclusie van diens onderzoek: Bij T kan het overlijden zonder meer
worden verklaard als gevolg van de inwerking van uitwendig, mechanisch,
hevig botsend geweld op het hoofd, als gevolg waarvan schedelbreuken en
bloedige verscheuring van hersenvliezen en hersenweefsel werden
veroorzaakt. Een andere doodsoorzaak was niet aanwijsbaar.

Het is van algemene bekendheid dat Hoofddorp is gelegen in de gemeente
Haarlemmermeer.

Bespreking van de verweren

De raadsman heeft aangevoerd dat verdachte dient te worden ontslagen van
alle rechtsvervolging. Hij heeft daartoe aangevoerd dat verdachte, toen
zij haar slapende echtgenoot doodde, handelde in de overtuiging dat hij,
wanneer hij wakker werd, haar dochter zou verkrachten. Aldus heeft
verdachte gehandeld ter noodzakelijke verdediging van haar dochter tegen
een in haar, verdachtes, beleving onmiddellijke dreiging van
wederrechtelijke aanranding door haar man.

Het gestelde is feitelijk niet aannemelijk geworden. Zelfs indien zou
worden uitgegaan van de juistheid van verdachtes bewering (die zij voor
het eerst op 6 januari 1992 tegenover de rechter-commissaris in vage
bewoordingen heeft geuit) dat haar man in de bewuste nacht tegen haar
heeft gezegd dat hij ook B bij zich in bed wenste, dan nog is geen sprake
geweest van een onmiddellijk dreigend gevaar van aanranding van B. Immers,
het slachtoffer ontwaakte juist toen verdachte hem met de tegel op het
hoofd sloeg terwijl hij tevoren aan armen en benen was gebonden. Verdachte
wist dit. Zij heeft op 27 december 1991 tegenover de verbalisanten
verklaard (proces-verbaal nr. 60.989.91) dat zij zelf haar echtgenoot op
deze wijze had gekneveld. Niet aannemelijk is geworden dat de verdachte
de situatie als onmiddellijk dreigend heeft beleefd. Het verweer van
putatief noodweer wordt dan ook verworpen.

De raadsman heeft voorts aangevoerd dat verdachte heeft gehandeld in een
toestand van psychische overmacht, die het gevolg was van chronische
ernstige mishandeling door haar echtgenoot. In deze toestand, die door de
verdediging wordt aangeduid als `Battered Woman Syndrome’, stond verdachte
geen andere weg meer open dan haar man te doden. Verdachte heeft * aldus
de raadsman * geen weerstand kunnen noch behoeven te bieden tegen de drang
op deze wijze aan haar mishandelaar te ontkomen.

Ook dit verweer wordt verworpen. Gelet op de voorbereidingen die blijkens
de bewijsmiddelen en het zojuist genoemde proces-verbaal door verdachte
voor deze moord zijn getroffen, de tijdstippen waarop dat is geschied en
de toestand, hiervoor vermeld, waarin het slachtoffer zich ten tijde van
de daad bevond, is feitelijk niet aannemelijk geworden dat er voor
verdachte geen andere uitweg was. Zij had, hoezeer ook aannemelijk is dat
de verdachte ernstig getraumatiseerd was door de door haar echtgenoot
aangedane mishandelingen, aan de gestelde drang weerstand kunnen en moeten
bieden.

De op te leggen straf en maatregel

De rechtbank heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van vijf
jaren, met aftrek, en heeft de terbeschikkingstelling van verdachte
bevolen met bevel tot verpleging van overheidswege.

De verdachte is in hoger beroep gekomen van dit vonnis.

In hoger beroep heeft de procureur-generaal gevorderd dat het hof het
vonnis van de eerste rechter zal bevestigen.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van
de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en
gelet op de persoon van de verdachte.

Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing
genomen.

Verdachte heeft, na daartoe in de loop van ruim een etmaal voorbereidingen
te hebben getroffen, haar echtgenoot terwijl hij juist ontwaakte en was
vastgebonden aan armen en benen, van het leven beroofd door hem met een
stoeptegel en met een tang op het hoofd te slaan. Zij heeft zowel bij de
voorbereidingen als bij de uitvoering van deze daad haar minderjarige
dochter betrokken. Evenals de rechtbank, rekent het hof haar dit zwaar
aan. Een vrijheidsbenemende straf van, in beginsel, lange duur dient aan
verdachte te worden opgelegd.

In de Psychiatrische Observatiekliniek van het Gevangeniswezen, het Pieter
Baan Centrum te Utrecht, is een onderzoek ingesteld naar de
geestesvermogens van de verdachte. De deskundigen, Prof. dr. A.W.M. Mooy,
psychiater, W.F. van Kordelaar, psycholoog, en Th. Rinne,
assistent-psychiater, allen verbonden aan het Pieter Baan Centrum, hebben
hun bevindingen, conclusie en advies neergelegd in een rapport gedateerd
25 maart 1992. Dit rapport bevat als conclusie, zakelijk weergegeven:

* dat zij op grond van hun bevindingen van mening zijn dat onderzochte ten
tijde van het plegen van het haar ten laste gelegde feit weliswaar de
ongeoorloofdheid hiervan heeft kunnen inzien, doch in mindere mate dan de
gemiddeld normale mens in staat is geweest haar wil in vrijheid *
overeenkomstig een dergelijk besef * te bepalen;

en voorts:

* dat onderzochte ten tijde van het plegen van het haar ten laste gelegde
feit lijdende was aan een zodanig gebrekkige ontwikkeling harer
geestesvermogens dat dit feit, indien bewezen, haar slechts in verminderde
mate kan worden toegerekend;

en als advies * kort en zakelijk weergegeven:

* dat, nu bij betrokkene sprake is van een ernstige
persoonlijkheidsstoornis die in nauw verband staat met het haar ten laste
gelegde en het op grond van deze stoornis voor de hand ligt dat betrokkene
zich opnieuw zal verwikkelen in relaties waarin (ik-)grens vervagende
dynamieken van kracht zullen zijn, het gevaar van escalerend geweld binnen
die relaties in beduidende mate aanwezig is, waarbij het plegen van een
agressief delict door betrokkene jegens de nieuwe partner te vrezen is,
op welke gronden wordt geadviseerd tot de terbeschikkingstelling van
betrokkene met bevel tot dwangverpleging.

Op dit verslag is door N. Draijer, klinisch psycholoog te Amsterdam, en
Prof. dr. J.T.V.M. de Jong, psychiater eveneens te Amsterdam, commentaar
gegeven, neergelegd in twee afzonderlijke rapporten, gedateerd 15 december
1992 respectievelijk 16 december 1992. Beide deskundigen hebben met
verdachte gesproken. Zij zijn beiden ter terechtzitting in hoger beroep
op 17 december 1992 gehoord in elkaars aanwezigheid en in aanwezigheid van
de deskundige Th. Rinne, voornoemd.

De deskundige N. Draijer heeft in haar rapport onderschreven dat bij
verdachte sprake is van een persoonlijkheidsstoornis die het risico van
herhaalde mishandeling niet uitsluit, alsmede dat verdachte nauwelijks
enig besef lijkt te hebben van haar eigen aandeel in het escaleren van het
geweld dat de aanloop vormde tot haar daad.

Draijer onderschrijft echter niet het advies van het Pieter Baan Centrum
(PBC) tot dwangverpleging op de gronden dat het PBC-rapport bij de
verklaring van het delict en de mogelijke herhaling daarvan te veel plaats
heeft ingeruimd voor de persoonlijkheidsstoornis van verdachte en
voorbijgaat aan drie onderling nauw samenhangende factoren, te weten: het
isolement waarin het echtpaar na verhuizing kwam te verkeren, het effect
van chronische mishandeling op de persoonlijkheid van de verdachte en de
rol van de partner, het slachtoffer. De conclusie van Draijers rapport is
* zakelijk weergegeven * dat verdachte ten tijde van het plegen van haar
daad een aantal psychische klachten vertoonde die mede als het gevolg van
chronische traumatisering kunnen worden beschouwd en dat te weinig is
onderkend dat het verlies aan vertrouwen bij verdachte om op eigen kracht
en zonder kleerscheuren weg te kunnen komen een basis in de realiteit had.
Draijers advies luidt: behandeling op vrijwillige basis in Stichting De
Paula te Oosterbeek, waarbij omtrent het afbreken door verdachte van haar
behandeling dient te worden gerapporteerd.

Het rapport van de deskundige De Jong bevat als conclusie * zakelijk
weergegeven * : Gezien de huidige stand van de wetenschap in de
psychiatrie en de psychologie is het onmogelijk en onverantwoord om
uitspraken te doen over persoonlijkheidspathologie,
persoonlijkheidsontwikkeling of ego-sterkte bij een slachtoffer van een
chronisch en zeer ernstig type-II trauma zolang dat slachtoffer zich in
een getraumatiseerde conditie bevindt. Betrokkene bevond zich in een
observatieperiode in het PBC in een dergelijke conditie. Ten eerste omdat
er door de extreme omstandigheden waarin zij thuis verkeerde geen sprake
was van enigerlei vorm van verwerking van de traumatische gebeurtenissen
voor het delict. Ten tweede omdat het delict op zich een traumatiserend
effect had. Toen ik betrokkene geruime tijd later in de penitentiaire
inrichting in Maastricht observeerde, bleken een aantal symptomen
aanzienlijk verminderd te zijn. Ik werd geconfronteerd met een vrouw die
nauwelijks herkenbaar was uit de PBC-rapportage, en die weinig tot geen
kenmerken vertoonde van de eerder beschreven persoonlijkheidspathologie.
Betrokkene is een ernstig getraumatiseerde vrouw die behandeling en hulp
nodig heeft. Voor de aard van de te adviseren behandeling wordt verwezen
naar het rapport van mevrouw dr. N. Draijer. Tijdens het plegen van het
delict was er sprake van sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid,
mogelijk zelfs van ontoerekeningsvatbaarheid. Indien haar adequate
behandeling wordt aangeboden lijkt de kans voor herhaling van dit delict
gering.

Nu de adviezen uiteenlopen, hecht het hof doorslaggevend belang aan de
bijzondere deskundigheid van het Pieter Baan Centrum bij het verrichten
van onderzoek naar de geestesvermogens van personen die worden verdacht
van ernstige geweldsmisdrijven als de onderhavige, welk onderzoek * anders
dan dat van de deskundigen Draijer en De Jong * zich heeft uitgestrekt
over een periode van ongeveer zes weken gedurende welke de verdachte
(vrijwel) ononderbroken is geobserveerd.

Het hof komt op grond van het verslag van het Pieter Baan Centrum, dat ten
dele wordt ondersteund door het rapport van Draijer, tot het oordeel dat
verdachte ten tijde van het begaan van het bewezenverklaarde feit lijdende
was aan een gebrekkige ontwikkeling van de geestesvermogens van zodanige
aard dat het feit haar in verminderde mate is toe te rekenen en voorts dat
verdachte op voormeld tijdstip de ongeoorloofdheid van haar daad heeft
kunnen inzien, doch in mindere mate dan de gemiddelde normale mens in
staat is geweest haar wil in vrijheid * overeenkomstig een dergelijk besef
* te bepalen.

Het hof is voorts van oordeel op de gronden, zoals hiervoor weergegeven,
die tot het advies van het Pieter Baan Centrum hebben geleid, dat
verdachte ter beschikking dient te worden gesteld en van overheidswege
dient te worden verpleegd. Aan de voorwaarden van artikel 37a, eerste lid,
en 37b van het Wetboek van strafrecht is, gelet op het verslag van het
Pieter Baan Centrum, voldaan.

Gelet op de omstandigheid dat het bewezenverklaarde misdrijf slechts in
verminderde mate aan verdachte kan worden toegerekend en dat verdachte
door het slachtoffer langdurig is mishandeld en misbruikt en in aanmerking
nemende dat de hiervoor vermelde maatregel ook vrijheidsbeneming met zich
brengt, zal de op te leggen gevangenisstraf worden beperkt tot dertig
maanden.

De toepasselijke wettelijke voorschriften

De op te leggen straf en maatregel zijn gegrond op de artikelen 37a, 37b
en 289 van het Wetboek van Strafrecht.

De beslissing

Het hof vernietigt het vonnis waarvan beroep ten aanzien van de
strafoplegging en doet in zoverre opnieuw recht.

Het hof:

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de tijd van DERTIG
MAANDEN.

Bepaalt dat de tijd die door de veroordeelde voor de tenuitvoerlegging van
deze uitspraak in verzekering en in voorlopige hechtenis is doorgebracht,
bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering wordt
gebracht.

Bevestig het vonnis waarvan beroep, met inachtneming van het hiervoor
overwogene, voor al het overige, waaronder begrepen de last tot
terbeschikkingstelling en het bevel van overheidswege te worden verpleegd.

Rechters

Mrs. Cremers, Brion-Van Rooyen, Doeleman, Van Endt

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 30 december 1992

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Een jaar na inwerkingtreding van de herziene
zedelijkheidswetgeving heeft het hof in Den Bosch geoordeeld
dat het binnendringen met een vibrator in de vagina niet viel
onder de definitie van seksueel binnendringen. Het hof beroept
zich op de wetsgeschiedenis en zelfs op de rapportage van de
Commissie Melai, waarin juist expliciet het binnendringen met
vele verschillende voorwerpen als voorbeeld van seksueel
binnendringen wordt genoemd. Uitspraken, waarin de rechter van
mening is, dat seksueel binnendringen niet alleen met het
mannelijk geslachtsdeel kan plaatsvinden zijn Rechtbank
Zutphen 13 januari 1993, parketnummer 6-19520-92, Rechtbank
‘s-Gravenhage 26 januari 1993, NJ 1993.341, Rechtbank Arnhem
(militaire kamer) 25 mei 1993, parketnummer 26-031724-92. De
Rechtbank Breda 14 februari 1992, parketnummer 2-7145-92
bracht ook het steken van vingers in de anus van een jongen
onder de twaalf jaar door een man onder art. 242 Sr. De
Rechtbank Utrecht 5 november 1992, parketnummer 16-70244-92
volgde dezelfde lijn als het onderhavige arrest van het Hof
Den Bosch. Rechtbank Arnhem 30 maart 1993, partketnummer 05-
070003-93 en Hof Arnhem 19 juli 1993, parketnummer 21-002633-
92 motiveren hun uitgebreide interpretatie van seksueel
binnendringen. Volgens de rechtbank is ‘het zich met geweld
toegang verschaffen’ het doorslaggevende criterium en volgens
het Hof Arnhem staat ‘het zoveel mogelijk uitbannen van het
verschil tussen mannen en vrouwen’ centraal bij de beoordeling
van het begrip seksueel binnendringen.

Volledige tekst

Verdachte (F) heeft in prima o.a. terechtgestaan
terzake dat
1. hij in of omstreeks de nacht van 12 op 13 jan. 1992 in de
gem. D door geweld of (een) (andere) feitelijkehe(i)d(en)
en/of bedreiging met geweld of (een) (andere)
feitelijkhe(i)d(en) Z, althans een persoon heeft gedwongen tot
het ondergaan van (een) handeling(en) die (mede) bestond(en)
uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die Z,
hebbende hij, verdachte, toen aldaar (opzettelijk) een
vibrator, althans een voorwerp in de vagina van die Z gestoken
en/of met een/die vibrator, althans met dat/een voorwerp in
haar, Z’s, vagina op en neer heeft bewogen en/of zijn,
verdachtes vinger(s) in haar, Z’s anus heeft gestopt en
bestaande dat geweld of die (andere) feitelijkhe(i)d(en)
hierin, dat hij, verdachte, toen aldaar (opzettelijk) de
handen van die Z (strak) samengebonden en/of die Z aan haar
samengebonden handen van de grond gehesen en/of laten hangen
(en/of (aldus) voor die Z een bedreigende situatie heeft doen
ontstaan).

Overwegende met betrekking tot de geldigheid van het onder
parketnr. 02-025088-92 sub 1 primair ten laste gelegde: dat de
hierboven aangehaalde telastlegging kennelijk beoogt aan
verdachte te verwijten enig handelen in strijd met art. 242
Sr, zoals dit artikel is komen te luiden na de wijziging bij
wet van 9 okt. 1991, Stb. 519;
dat art. 242, zoals het voor die wijziging luidde, strafbaar
stelde hem die door geweld of bedreiging met geweld een vrouw
dwingt met hem buiten echt vleselijk gemeenschap te hebben;
dat noch in de wet, noch in de parlementaire geschiedenis van
voormelde wetswijziging het delictsbestanddeel ‘seksueel
binnendringen’ nader is gedefinieerd;
dat uit de parlementaire geschiedenis en het daaraan
voorafgaande rapport van de Commissie-Melai evenwel blijkt dat
de wetgever als uitgangspunt heeft genomen het binnendringen
van het mannelijk geslachtsdeel in het geslachtsdeel van een
vrouw, zoals dat onder het vroegere recht al strafbaar was
gesteld, en – mede vanwege het vervallen van de eis dat het
slachtoffer een vrouw is – bij het begrip ‘seksueel
binnendringen’ het oog heeft gehad op het oraal of anaal
binnendringen van het lichaam door het mannelijk geslachtsdeel
als uitbreiding naast het reeds strafbaar gestelde vaginaal
binnendringen;
dat het binnendringen van het lichaam met een vibrator,
althans een voorwerp, respectievelijk met een of meer
vingers – zoals hier ten laste gelegd – niet begrepen kan
worden onder ‘seksueel binnendringen van het lichaam’ in de
zin van art. 242 Sr, mede gelet op het in art. 1 eerste lid Sr
neergelegde beginsel, dat noopt tot een strikte
wetsuitlegging;
dat het hof, gelet op het voorgaande, nu is ten laste gelegd,
dat het seksueel binnendringen heeft bestaan uit het in de
vagina van Z steken en/of op en neer bewegen van een vibrator
althans een voorwerp en/of in haar anus stoppen van vinger(s),
het sub 1 primair ten laste gelegde innerlijk tegenstrijdig
oordeelt;
dat de inleidende dagvaarding voor wat betreft het onder
parketnr. 02-025088-92 sub 1 primair ten laste gelegde
derhalve nietig moet worden verklaard.

Rechters

Mrs. Pijls, Langemeijer, Bonneur

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 december 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Beloningssysteem onderwijs schaalt medewerkers in
met als uitgangspunt laatstgenoten salaris in onderwijsfunctie
dan wel in -relevante- functie buiten het onderwijs.
Verzoekster heeft onderbroken arbeidsloopbaan (buiten
onderwijs) in verband met zorgarbeid. Wederpartij acht
ervaring die verzoekster voor de loopbaanonderbreking als
onder meer directie-secretaresse opdeed te gedateerd om
relevant te kunnen zijn. Zij wordt daarom ingeschaald als ware
zij schoolverlater. Inschaling op basis van haar laatstgenoten
salaris zou overigens geen hoger salaris opleveren.

Indirect onderscheid. Met name herintredende vrouwen worden
getroffen door toepassing van, of ontbreken van, laatstgenoten
salaris waardoor de relevante ervaring niet wordt weerspiegeld
in het salaris. Commissie verwerpt beroep wederpartij op
gedateerdheid van ervaring nu ook gedateerde ervaring binnen
het onderwijs financieel gewaardeerd wordt. Objectieve
rechtvaardiging noch door Minister van Onderwijs noch door
wederpartij aangetoond. Beroep op financiele belemmeringen,
beheersbaarheid salarissysteem en noodzaak tot objectivering
individuele omstandigheden niet gehonoreerd. Beloningssysteem
staat bovendien op gespannen voet met gelijk loon bepalingen
WGB.

Volledige tekst


Dit geldt met name voor vrouwen die in verband met de
verzorging van kinderen hun arbeidsloopbaan hebben
onderbroken. Bovendien zal het voor die vrouwen vanwege het
verstrijken van de tijd moeilijker zijn het laatstgenoten
salaris aan te tonen.

Zo heeft ook verzoekster de zorg voor haar kind enige tijd
gecombineerd met een deeltijdbaan. Omdat het indertijd
nauwelijks mogelijk was een deeltijdbaan te vinden, nam zij
genoegen met de functie van administratief assistente waarin
zij minder verdiende dan in haar vroegere functie. Het salaris
in haar vroegere functie kon verzoekster, juist in verband met
de jarenlange onderbreking van haar loopbaan, niet meer
aantonen.

Dit leidt tot de conclusie dat wanneer de onderhavige regeling
voorschrijft alleen die ervaring financieel te waarderen die
tot uiting komt in het laatstgenoten salaris, en dusdoende
overige relevante ervaring buiten beschouwing laat, de
toepassing van deze regeling in overwegende mate nadelig
uitwerkt voor vrouwen. De Commissie ziet zich in dit oordeel
gesteund door de overwegingen van de burgerlijke rechter in
de zaak Pot (zie noot 5), die tot eenzelfde conclusie kwam.

De Commissie voegt hieraan toe dat artikel I-P10 wel enige,
maar niet afdoende, financiele compensatie biedt. Toepassing
van dit artikel leidt namelijk in zijn algemeenheid niet tot
een adequate waardering van eerder opgedane ervaring. Zo is
dit artikel slechts van toepassing op medewerkers die voorheen
reeds werkzaam waren in het onderwijs. Verder is toekenning
van een extra periodieke verhoging voor elke vier jaar
loopbaanonderbreking een automatisme, en geschiedt derhalve
onafhankelijk van de vraag of in die periode daadwerkelijk
relevante ervaring is opgedaan.

4.5. Nu is vastgesteld dat toepassing van het criterium
laatstgenoten salaris conform de inschalingsregeling, in
overwegende mate nadelig uitwerkt voor vrouwen, rijst de vraag
of er voor het gemaakte onderscheid een objectieve
rechtvaardiging bestaat.

Van een objectieve rechtvaardiging is in het algemeen sprake,
wanneer het onderscheid gemaakt wordt om een objectief
gerechtvaardigd doel te dienen en daartoe middelen zijn
gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te
bereiken, terwijl dit doel niet is te bereiken op andere wijze
waarbij geen onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

De Minister voerde in dit verband -mede namens de wederpartij-
aan dat het niet doenlijk is steeds individuele omstandigheden
te wegen, zodat gekozen is voor het op geobjectiveerde wijze
verdisconteren van opgedane werkervaring, waarbij mede in
aanmerking is genomen het bekostigingssysteem en de
beheersbaarheid van het salarissysteem.

De Commissie acht dit een onvoldoende rechtvaardiging.

Onder omstandigheden kan een zekere objectivering van
individuele omstandigheden noodzakelijk zijn, maar voorwaarde
is dat dit niet leidt tot indirect onderscheid op grond van
geslacht. De wederpartij had zich moeten en kunnen realiseren
dat met name herintredende vrouwen hierdoor nadelig getroffen
zouden worden, terwijl naar het oordeel van de Commissie
andere oplossingen ook denkbaar zijn, zoals hierna wordt
aangegeven.

Voor zover het inschalingssysteem is gekozen op grond van
financiele overwegingen cq beperkingen merkt de Commissie -in
de lijn van eerdere uitspraken- op, dat financiele
belemmeringen op zich niet voldoende zijn om als enige
zelfstandige en objectieve rechtvaardiging te fungeren
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 18 oktober 1990, oordeelnummer 35-90-138; 4 april
1991, oordeelnummer 339-91-16 en 14 juli 1992, oordeelnummer
398-92-40).

In de beheersbaarheid van het salarissysteem acht de Commissie
evenmin voldoende rechtvaardiging gelegen, nu het gaat om een
specifiek te bepalen categorie en door het bestaan van de
hardheidsclausule het maken van uitzonderingen bovendien ook
in de huidige regeling mogelijk is.

De Commissie merkt voorts nog het volgende op.

In die situaties waarin het laatstgenoten salaris wel de
weerspiegeling vormt van de eerder opgedane relevante
ervaring, wordt een beloningsverschil in aanvangssalarissen
gerechtvaardigd door dit verschil in relevante ervaring.

Op grond van het RPBO ontvangen medewerkers jaarlijks ieder
een periodieke verhoging waardoor carrierelijnen van ongeveer
20 jaar gebruikelijk zijn. Dit betekent dat een bij
indiensttreding ontstaan beloningsverschil pas bij het
bereiken van het maximumsalaris verdwijnt. Een langdurige
handhaving van een beloningsverschil zoals in het RPBO komt
naar het oordeel van de Commissie op gespannen voet te staan
met de bepaling uit de WGB, die een gelijke beloning
voorschrijft voor arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde. De
Commissie wijst in dit verband op de uitspraak van het Hof van
Justitie van de EG in zaak C-184/89 (Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg, 7-
2-1991). Hieruit leidde zij al eerder af (zie noot 4) dat
ancienniteit niet steeds tot grotere vaardigheden leidt en dat
hierin dus niet altijd zonder nadere rechtvaardiging een reden
tot differentiatie in loon hoeft te zijn gelegen. Een
dergelijke rechtvaardiging bestaat slechts dan, wanneer die
ontbrekende ervaring een medewerker daadwerkelijk in staat
stelt zijn functie beter te vervullen. Het ligt derhalve op de
weg van de werkgever om van geval tot geval en van tijd tot
tijd na te gaan of het verschil in ervaring nog voldoende
rechtvaardiging biedt voor het beloningsverschil. Deze
mogelijkheid tot herziening, of bijvoorbeeld tot inkorting van
carrierelijnen, ontbreekt op dit moment in het RPBO.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het bestaan van
een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid
in de inschalingsregeling niet is aangetoond.

4.6. Toegespitst op de onderhavige zaak, betekent dit naar het
oordeel van de Commissie het volgende.

Verzoekster is herintreedster. Haar aanvangssalaris is
vastgesteld op het minimumsalaris dat gold voor haar functie.
Dit betekent, zoals de Commissie hiervoor in paragraaf 4.3.
reeds vaststelde, dat haar salaris niet de door haar opgedane
relevante ervaring weerspiegelde. Verzoekster is ingeschaald
als een schoolverlater die geen enkele werk- of levenservaring
heeft opgedaan.

Voor het aldus gemaakte onderscheid heeft de Minister behalve
de bovengenoemde algemene rechtvaardiging geen objectieve
rechtvaardiging aangevoerd.

De wederpartij heeft zich voorts beroepen op haar verplichting
de inschalingsregeling, en dus het criterium laatstgenoten
salaris, toe te passen. Ook dit beroep faalt. Zoals de
Commissie reeds eerder heeft uitgesproken (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 1 juli 1991,
oordeelnummer 167A-91-41) heeft de werkgever immers een eigen
verantwoordelijkheid voor naleving van de wetgeving gelijke
behandeling.

De Commissie concludeert dat ook aan werkgeverszijde van het
bestaan van een objectieve rechtvaardiging voor het niet mee
laten wegen van verzoeksters opgedane ervaring, en derhalve
voor haar relatief lage beloning, niet is gebleken.

Voor wat betreft verzoeksters verwijzing naar haar mannelijke
collega merkt de Commissie het volgende op.

In de situatie waarin verzoekster bij diezelfde werkgever
arbeid van (ongeveer) gelijke waarde zou verrichten als deze
ex-collega, zou zij in beginsel recht hebben op een gelijke
beloning. Een beloningsverschil in de beginfase van
verzoeksters herintreding zou evenwel verklaard kunnen worden
uit een surplus aan ervaring bij deze collega. Wel ligt het
dan vervolgens op de weg van de werkgever om na verloop van
tijd verzoeksters salaris te heroverwegen en na te gaan of een
beloningsverschil gebaseerd op een verschil in ervaring bij
indiensttreding, nog is gerechtvaardigd. Zoals gezegd,
ontbreekt een dergelijke mogelijkheid tot herziening nu in het
RPBO.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het
te Emmen indirect onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt/maakt jegens mevrouw te Assen, en
daarmee heeft gehandeld in strijd met artikel 1637ij
Burgerlijk Wetboek (oud) respectievelijk heeft
gehandeld/handelt in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk
Wetboek.

Aldus vastgesteld op 29 december 1992 naar aanleiding van de
behandeling in raadkamer d.d. 27 oktober 1992.

Rechters

mw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter), mw mrY. Telenga (lid Kamer), mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer), mwdrs C.M. Sjerps (secretaris).

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 december 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Beloningssysteem onderwijs schaalt medewerkers in met als
uitgangspunt laatstgenoten salaris in onderwijsfunctie dan wel in
relevante functie buiten het onderwijs. Verzoekster heeft onderbroken
arbeidsloopbaan (buiten onderwijs) in verband met zorgarbeid. Wederpartij
schaalt haar in op basis van laatstgenoten salaris als secretaresse.
Gezien deze inschaling bevreemdt de stelling van wederpartij dat ervaring
die verzoekster opdeed niet relevant zou zijn. Ook beroep op de
gedateerdheid van de ervaring overtuigt niet, nu gedateerde ervaring
binnen het onderwijs wel financieel gewaardeerd wordt.

Indirect onderscheid. Met name herintredende vrouwen worden getroffen door
toepassing van laatstgenoten salaris dat de meest relevante ervaring niet
weerspiegelt. Objectieve rechtvaardiging noch door minister van Onderwijs
noch door wederpartij aangetoond. Beroep op financiele belemmeringen,
beheersbaarheid salarissysteem en noodzaak tot objectivering individuele
omstandigheden niet gehonoreerd.

Beloningssysteem staat bovendien op gespannen voet met gelijk loon
bepalingen WGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

Op 4 januari 1991 verzocht mevrouw X te Emmen (hierna: verzoekster) de
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar
oordeel uit te spreken over de vraag of de , thans met een andere
instelling gefuseerd tot het te Emmen (hierna: de wederpartij) jegens
haar onderscheid heeft gemaakt/maakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

Verzoekster is werkzaam bij de wederpartij. Zij is van mening dat zij te
laag wordt beloond. Zij wijt dit aan het feit dat de wederpartij bij de
inschaling is uitgegaan van het criterium laatstgenoten salaris, waardoor
zij volgens verzoekster indirect onderscheid naar geslacht maakt.

Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee heeft
gehandeld/handelt in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW),
respectievelijk de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB:
Stb. 1989, 168).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid gehad
hun standpunten toe te lichten.

De Commissie heeft ook de Minister van Onderwijs en Wetenschappen (hierna:
de Minister) in de gelegenheid gesteld zijn standpunt te geven en hem om
informatie gevraagd.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen te verschijnen
tijdens een zitting op 13 december 1991. De behandeling van deze zaak ter
zitting is gevoegd met die van dossier 90-364.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

-mw X (verzoekster)

-mw mr G. van Driem (advocaat)

-mw (verzoekster dossier 90-364)

van de kant van de wederpartij

-dhr (adjunct-directeur)

-mw mr (stafmedewerkster)

van de kant van de Commissie

-mw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter)

-mw mr Y. Telenga (lid Kamer)

-mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer)

-mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.3. Naar aanleiding van deze zitting heeft de Commissie besloten het
onderzoek te heropenen (artikel 30 Procedure- reglement) omdat zij over
te weinig informatie beschikte om tot een oordeel te komen. Zij heeft
daarop de Minister nadere vragen gesteld. De reactie van de Minister is
aan partijen toegestuurd, die daar vervolgens op konden reageren.

2.4. Hierna is op 27 oktober 1992 opnieuw een zitting belegd. Voorafgaand
aan deze zitting hebben partijen de verslagen van de zittingen in de
dossiers 90-348 t/m 351, 90-358 en 90-367 ontvangen. Tijdens deze
zittingen, op 25 augustus 1992, heeft de Minister een toelichting gegeven
op het beloningssysteem in het onderwijs.

De behandeling van de onderhavige zaak ter zitting op 27 oktober 1992 is
wederom gevoegd met die van dossier 90-364. Bij deze zitting waren
aanwezig:

van de kant van verzoekster

-mw X (verzoekster)

-mw mr G. van Driem (advocaat)

-mw (verzoekster dossier 90-364)

van de kant van wederpartij

-mw mr (stafmedewerkster)

van de kant van de Commissie

-mw mr Y. Telenga (Kamervoorzitter)

-mw drs J.A.M. Stolwijk (lid Kamer)

-mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer)

-mw mr G.L.M. Lenssen (adjunct-secretaris).

2.5. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie.

In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.4

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster, geboren in 1948, is op 22 januari 1988 in dienst
getreden bij de wederpartij. Zij was eerst in tijdelijke dienst, vanaf
augustus 1989 is zij in vaste dienst.

Verzoekster is docente stenografie, machineschrijven, practische
hervorming en secretariaatspraktijk. Het onderwijs aan de school wordt
gesubsidieerd door de Minister.

Bij indiensttreding werd verzoekster ingeschaald in schaal 7, regelnummer
0 van het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984 (hierna:
BBRA’84). Begin 1991 was zij ingeschaald in schaal 7, regelnummer 3.

3.2. Bij het bepalen van het niveau van verzoeksters inschaling speelde
haar arbeidsverleden een rol.

Dit zag er als volgt uit.

In de periode 1966-1974 had verzoekster functies als stenotypiste en
secretaresse. Haar salaris bedroeg in 1974 ƒ 1.048,– bij een 28-urige
werkweek. Verzoekster bezat toen de diploma’s stenografie Nederlands,
Duits, Engels en Frans.

Vanaf 1975 tot midden 1982 is verzoekster in verband met de verzorging van
haar kinderen thuis geweest. Zij verrichtte in deze periode wel
vrijwilligerswerk en volgde ook cursussen.

Het laatste halfjaar van 1982 heeft zij via een uitzendbureau gewerkt als
secretaresse. Haar salaris bedroeg laatstelijk ƒ 2.665,– bruto per maand.
Daarna heeft verzoekster geen betaalde arbeid meer verricht, totdat zij
eind 1987 werd benaderd door het gewestelijk arbeidsbureau (GAB) voor een
vacature bij de wederpartij. Tot die tijd ontving zij een
bijstandsuitkering.

In 1989 en 1990, toen verzoekster reeds werkzaam was bij de wederpartij,
heeft zij (onderdelen van) het staatsdiploma leraar machineschrijven en
stenografie behaald.

3.3. Verzoekster is ingeschaald volgens de regels van het
Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (hierna: RPBO (Besluit van 23
maart 1985, houdende wijziging van het Rechtspositiebesluit
onderwijspersoneel (Herziening Onderwijs Salarisstructuur), Stb. 1985,
155.). In de Wet op het Voortgezet Onderwijs (Stb. 1986, 552) is
vastgelegd dat bij Algemene Maatregel van Bestuur (in casu het RPBO)
voorschriften worden vastgesteld omtrent onder meer de salariering
(artikel 38). Artikel 104 van diezelfde Wet bepaalt verder dat de Minister
vergoedingen aan de scholen kan inhouden wanneer deze de toepasselijke
voorschriften niet naleven.

De bepalingen uit hofdstuk I-P van het PRBO zijn hier van belang. Vanaf
1 april 1985 neemt het PRBO niet langer de bevoegdheid en leeftijd van een
medewerker als uitgangspunt voor de inschaling maar de functie die deze
gaat vervullen.

Het salaris van een nieuwe medewerker wordt in beginsel vastgesteld op het
laagste bedrag in de laagste schaal behorende bij de desbetreffende
functie (I-P6). Is voorheen relevante ervaring opgedaan, dan kan een
hogere inschaling worden bereikt omdat dan wordt aangesloten bij het
laatstgenoten salaris. Voor de medewerker die voorheen al eerder in het
onderwijs werkte (I-P7) of die een onderwijsfunctie aanhoudt (I-P8), wordt
automatisch aangesloten bij het laatstgenoten salaris. Dit beteken, aldus
de Minister, dat in dat geval geen individuele beoordeling van de
relevantie van de opgedane ervaring plaatsvindt: de in de vorige
onderwijsfunctie opgedane ervaring wordt altijd geacht relevant te zijn.
Ook wanneer een medewerker voorheen buiten het onderwijs (al dan niet in
dienst betrekking werkzaamheden heeft verricht waarin hij relevante
ervaring heeft opgedaan (I-P9), kan het bevoegd gezag rekening houden met
het laatstgenoten salaris. De vraag of in een individueel geval
daadwerkelijk relevante ervaring is opgedaan staat ter beoordeling van het
bevoegd gezag.

Is een medewerker langer dan twee jaar geleden in het onderwijs werkzaam
geweest en vervulde hij daarna een hoger beloonde functie buiten het
onderwijs, dan hoeft niet de onderwijsfunctie uitgangspunt te zijn (I-P7)
maar mag van deze laatste functie buiten het onderwijs worden uitgegaan
(i-P9), indien dit tot een gunstiger resultaat leidt. Deze regeling is
neergelegd in een richtlijn uit 1985 (Nadere richtlijnen van 8 augustus
1985 (DI/AB 85-106/85-205), met ingang van 1 augustus 1989 vervangen door
publicatie DI/AB 89-21.).

Voor medewerkers met een onderbroken carrierepatroon kan verder artikel
I-P10 nog van belang zijn. Dit artikel kent aan een medewerker extra
periodieken toe wanneer deze voorheen (minimaal vier jaar geleden) een
onderwijsfunctie vervulde dan wel zijn onderwijsbevoegdheid behaalde. Voor
elke vier jaar onderbreking wordt boven de inschaling op basis van artikel
I- P7 respectievelijk I-P6 dan een extra periodiek toegekend. Artikel
I-P10 kan niet toegepast worden naast artikel I-P9 (laatste functie buiten
het onderwijs).

Het laatsgenoten salaris wordt zonodig omgerekend van een deeltijdfunctie
naar een voltijdfunctie. Ook wordt het omgerekend naar het loonpeil van
het moment van indiensttreding.

In gevallen waarin het RPBO niet of niet naar billijkheid voorziet, kan
een beroep gedaan worden op artikel I-A8, de hardheidsclausule, op welk
beroep de Minister beslist.

Na indiensttreding ontvangen medewerkers jaarlijks een periodieke
verhoging (artikel I-P13). Het maximumsalaris bereikt een medewerker wiens
aanvangssalaris is gebaseerd op artikel I-P6, doorgaans na ongeveer 20
jaar.

3.4. Desgevraagd door de Commissie, lichtte de Minister het
inschalingssyteem als volgt toe.

Het bezoldigingssyteem is gebaseerd op functiebeloning in combinatie met
beloning op basis van ervaring en ‘ancienniteit’. De rechtvaardiging voor
het hanteren van het criterium laatstgenoten salaris bestaat uit het
-deels opgeobjectiveerde wijze- verdisconteren van de vroeger opgedane
(werk)ervaring. Uitganspunt daarbij is dat deze ervaring in het algemeen
tot uitdrukking komt in het niveau van het laatstgenoten salaris. Een
individuele beoordeling wordt niet mogelijk geacht. Deze rechtvaardiging
geldt evenzeer wanneer de loopbaan is onderbroken in verband met
verzorgingstaken.

Volgens de Minister is hier sprake van een maatschappelijk aanvaard
inschalingssysteem.

De gekozen wijze van salarisvaststelling hangt samen met het
bekostigingssysteem in het primair en (delen van het) voortgezet
onderwijs. In deze sectoren vergoedt het Rijk de personeelskosten
rechtstreeks op declaratiebasis. Voor scholen die op lump sum basis worden
gefinancierd, stelt de Minister een bepaald budget beschikbaar. Voor wat
betreft de personeelskosten is dit budget gebaseerd op de
inschalingsregels van het RPBO. De wijze van bekostiging van het onderwijs
brengt in verband met de beheersbaarheid van de kosten met zich, dat
landelijk geldende en gedetailleerde regels betreffende de inschaling
moeten worden vastgesteld.

In reactie op twee eerdere oordelen (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, 8 november 1991, oordeelnummer 332-91-76;
en 27 november 1991, oordeelnummer 368-91-77) van de Commissie voegde de
Minister hieraan toe dat met de huidge sytematiek van het beloningssyteem
samenhangt dat er geen mogelijkheid bestaat tot herziening van de
inschaling na enige tijd functioneren.

4. De overwegingen van de Commissie

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoekster op het
punt van de beloning heeft gehandeld/handelt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling, doordat zij bij het vaststellen van het
aanvangssalaris het criterium laatstgenoten salaris hanteert. Verzoekster
is in dienst getreden voor de datum van inwerkingtreding van de huidige
wetgeving gelijke behandeling. De Commissie zal de voorliggende vraag voor
de periode voor 1 juli 1989 dan ook toetsen aan de bepalingen uit de
toentertijd geldende wetgeving gelijke behandeling, en voor de periode na

1 juli 1989 aan de huidige wetgeving gelijke behandeling.

Gezien het feit dat de wijze waarop een werkgever medewerkers bij
indiensttreding inschaalt een onderwerp is betreffende de
arbeidsvoorwaarden, zal de Commissie de voorliggende vraag toetsen aan
artikel 1637ij lid 1 BW(oud) respectievelijk 7A:1637ij lid 1 BW. Zowel het
vroegere als het huidige artikellid verbieden een werkgever onder meer
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen op het punt van de
arbeidsvoorwaarden.

4.2. Gelet op het verweer van de wederpartij en met name het standpunt van
de Minister dat hij en niet de werkgever verantwoordelijk is voor de
inhoud van de inschalings regeling, gaat de Commissie allereerst in op de
vraag of de werkgever van verzoekster aangesproken kan worden in het kader
van de onderhavige procedure. Voor de beantwoording van deze vraag acht
de Commissie doorslaggevend dat hij die als werkgever is aan te merken als
wederpartij is te beschouwen. (Zie ook onder meer Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 5 december 1991,
oordeelnummer 371- 91-80).

Nu er een dienstbetrekking bestaat tussen de wederpartij en verzoekster
en uit hoofde van die dienstbetrekking salarisbetaling door de wederpartij
plaatsvindt, is laatstgenoemde terecht als wederpartij aangemerkt. De
Commissie voegt hier – overigens ten overvloede – aan toe dat de
onderhavige inschalingsregeling tot stand is gekomen na diverse
overlegronden met bij de inschaling betrokken partijen. (Voor een korte
weergave daarvan zie Stb. 1985, 155, blz. 93-95). Ook de wederpartij zal
derhalve – bijvoorbeeld door betrokkenheid bij een der overlegpartijen –
in de gelegenheid zijn geweest op enig moment invloed uit te oefenen op
de inhoud van de inschalingsregeling.

4.3. Vervolgens gaat de Commissie over tot beantwoording van de in geding
zijnde vraag.

Daartoe stelt zij eerst het volgende vast.

De inschalingsregeling beoogt de in een eerdere, betaalde functie opgedane
relevante ervaring financieel te waarderen, door uit te gaan van het
laatstgenoten salaris van een medewerker. Het bezit van een laatstgenoten
salaris kan aldus leiden tot verhoging van het aanvangssalaris, dat in
beginsel wordt vastgesteld aan de hand van artikel I-P6.

Verzoekster is ingeschaald op basis van haar laatstgenoten salaris, wat
volgens verzoekster, en ook de Minister, overigens tot een hogere
inschaling zou moeten leiden dan het salaris in 7.1 dat nu met
terugwerkende kracht werd vastgesteld.

De wederpartij bestrijdt dat verzoekster relevante ervaring heeft
opgedaan. Deze stelling bevreemdt de Commissie nu de wederpartij de
inschaling in 7.1, op basis van het laatstgenoten salaris en dus op grond
van relevante ervaring, niet ter discussie stelt. Zij acht het derhalve
aannemelijk dat de wederpartij toch van mening is dat – enige – relevante
ervaring is opgedaan.

Daarbij komt dat de wederpartij haar stelling, dat geen sprake zou zijn
van relevante ervaring, onder meer baseerde op het feit dat de ervaring
te gedateerd zou zijn. De Commissie merkt hierover op dat de ervaring, die
in casu in het verleden is opgedaan, weliswaar veroudert, maar niettemin
toch steeds in een zekere mate aanwezig blijft. Zij wijst in dit verband
ook op artikel I-P7 van de inschalingsregeling dat uitgaat van inschaling
op grond van het laatstgenoten salaris ook als de laatste onderwijsfunctie
al langer geleden werd verricht.

4.4. Het bovenstaande vastgesteld hebbende, komt de Commissie tot de
beoordeling van de vraag of het op bovengenoemde wijze hanteren van het
criterium laatstgenoten salaris strijdig is met de wetgeving gelijke
behandeling.

De Commissie constateert dat de wederpartij het criterium laatstgenoten
salaris gelijkelijk voor vrouwen en mannen toepast. Van een direct
onderscheid tussen mannen en vrouwen is dan geen sprake: het criterium
laatstgenoten salaris is op zichzelf sekseneutraal. Wel rijst de vraag of
er gezien het effect van de toepassing van dit criterium sprake is van
indirect onderscheid. Van indirect onderscheid is sprake wanneer door het
hanteren van een op zichzelf sekse-neutraal criterium in overwegende mate
personen van een bepaald geslacht worden getroffen, zonder dat daarvoor
een objectieve rechtvaardiging bestaat.

De Commissie overweegt hieromtrent dat in de huidige maatschappelijke
situatie als feit van algemene bekendheid geldt dat vrouwen, wier
beroepsloopbaan is onderbroken, bij herintreding geen laatstgenoten
salaris kunnen aanwijzen dan wel een lager laatstgenoten salaris hebben
dan mannen, omdat hun laatste salaris vaak niet in overeenstemming is met
het niveau van de opgedane ervaring. Deze opgedane ervaring behelst
overigens niet alleen de ervaring uit eerdere, betaalde functies, maar
evenzeer de juist voor herintredende vrouwen specifieke, en mogelijk
relevante, onbetaalde werkervaring en/of levenservaring.

Dit geldt met name voor vrouwen die in verband met de verzorging van
kinderen hun arbeidsloopbaan hebben onderbroken. Bovendien zal het voor
die vrouwen vanwege het verstrijken van de tijd moeilijker zijn het
laatstgenoten salaris aan te tonen.

Zo heeft ook verzoekster de zorg voor haar kind enige tijd gecombineerd
met een deeltijdbaan. De wederpartij acht deze, mede in verband met het
verstrijken van de tijd, niet relevant voor haar huidige functie.

Dit leidt tot de conclusie dat wanneer de onderhavige regeling
voorschrijft alleen die ervaring financieel te waarderen die tot uiting
komt in het laatstgenoten salaris, en dusdoende overige relevante ervaring
buiten beschouwing laat, de toepassing van deze regeling in overwegende
mate nadelig uitwerkt voor vrouwen. De Commissie ziet zich in dit oordeel
gesteund door de overwegingen van de burgerlijke rechter in de zaak Pot,
(Zie noot 5) die tot eenzelfde conclusie kwam.

De Commissie voegt hieraan toe dat artikel I-P10 wel enige, maar niet
afdoende, financiele compensatie biedt. Toepassing van dit artikel leidt
namelijk in zijn algemeenheid niet tot een adequate waardering van eerder
opgedane ervaring. Zo is dit artikel slechts van toepassing op medewerkers
die voorheen reeds werkzaam waren in het onderwijs. Verder is toekenning
van een extra periodieke verhoging voor elke vier jaar
loopbaanonderbreking een automatisme, en geschiedt derhalve onafhankelijk
van de vraag of in die periode daadwerkelijk relevante ervaring is
opgedaan.

4.5. Nu is vastgesteld dat toepassing van het criterium laatstgenoten
salaris conform de inschalingsregeling in overwegende mate nadelig
uitwerkt voor vrouwen, rijst de vraag of er voor het gemaakte onderscheid
een objectieve rechtvaardiging bestaat.

Van een objectieve rechtvaardiging is in het algemeen sprake, wanneer het
onderscheid gemaakt wordt om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen
en daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit
doel te bereiken, terwijl dit doel niet is te bereiken op andere wijze
waarbij geen onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

De Minister voerde in dit verband – mede namens de wederpartij – aan dat
het niet doenlijk is steeds individuele omstandigheden te wegen, zodat
gekozen is voor het op geobjectiveerde wijze verdisconteren van opgedane
werkervaring, waarbij mede in aanmerking is genomen het
bekostigingssysteem en de beheersbaarheid van het salarissysteem.

De Commissie acht dit een onvoldoende rechtvaardiging.

Onder omstandigheden kan een zekere objectivering van individuele
omstandigheden noodzakelijk zijn, maar voorwaarde is dat dit niet leidt
tot indirect onderscheid op grond van geslacht. De wederpartij had zich
moeten en kunnen realiseren dat met name herintredende vrouwen hierdoor
nadelig getroffen zouden worden, terwijl naar het oordeel van de Commissie
andere oplossingen ook denkbaar zijn, zoals hierna wordt aangegeven.

Voor zover het inschalingssysteem is gekozen op grond van financiele
overwegingen cq beperkingen merkt de Commissie – in de lijn van eerdere
uitspraken – op, dat financiele belemmeringen op zich niet voldoende zijn
om als enige zelfstandige en objectieve rechtvaardiging te fungeren.
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 18
oktober 1990, oordeelnummer 35-90-138; 4 april 1991, oordeelnummer
339-91-16 en 14 juli 1992, oordeelnummer 398-92-40).

In de beheersbaarheid van het salarissysteem acht de Commissie evenmin
voldoende rechtvaardiging gelegen, nu het gaat om een specifiek te bepalen
categorie en door het bestaan van de hardheidsclausule het maken van
uitzonderingen bovendien ook in de huidige regeling mogelijk is.

De Commissie merkt voorts nog het volgende op.

In die situaties waarin het laatstgenoten salaris wel de weerspiegeling
vormt van de eerder opgedane relevante ervaring, wordt een
beloningsverschil in aanvangssalarissen gerechtvaardigd door dit verschil
in relevante ervaring.

Op grond van het RPBO ontvangen medewerkers jaarlijks ieder een periodieke
verhoging waardoor carrierelijnen van ongeveer twintig jaar gebruikelijk
zijn. Dit betekent dat een bij indiensttreding ontstaan beloningsverschil
pas bij het bereiken van het maximumsalaris verdwijnt. Een langdurige
handhaving van een beloningsverschil zoals in het RPBO komt naar het
oordeel van de Commissie op gespannen voet te staan met de bepaling uit
de WGB, die een gelijke beloning voorschrijft voor arbeid van (nagenoeg)
gelijke waarde. De Commissie wijst in dit verband op de uitspraak van het
Hof van Justitie van de EG in zaak C-184/89 (Hof van Justitie van Europese
Gemeenschappen, Nimz/Freie Hansestad Hamburg, 7-2- 1991). Hieruit leidde
zij al eerder af (Zie noot 4) dat ancienniteit niet steeds tot grotere
vaardigheden leidt en dat hierin dus niet altijd zonder nadere
rechtvaardiging een reden tot differentiatie in loon hoeft te zijn
gelegen. Een dergelijke rechtvaardiging bestaat slechts dan, wanneer die
ontbrekende ervaring een medewerker daadwerkelijk in staat stelt zijn
functie beter te vervullen. Het ligt derhalve op de weg van de werkgever
om van geval tot geval en van tijd tot tijd na te gaan of het verschil in
ervaring nog voldoende rechtvaardiging biedt voor het beloningsverschil.
Deze mogelijkheid tot herziening, of bijvoorbeeld tot inkorting van
carrierelijnen, ontbreekt op dit moment in het RPBO.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het bestaan van een objectieve
rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid in de inschalingsregeling
niet is aangetoond.

4.6. Toegespitst op de onderhavige zaak, betekent dit naar het oordeel van
de Commissie het volgende.

Verzoekster is herintreedster. Haar aanvangssalaris is vastgesteld een
periodiek boven het minimumsalaris dat voor haar functie gold. Dit
betekent, zoals de Commissie hiervoor in paragraaf 4.3. reeds vaststelde,
dat haar salaris niet de door haar opgedane relevante ervaring
weerspiegelde.

Voor het aldus gemaakte onderscheid heeft de Minister behalve de
bovengenoemde algemene rechtvaardiging geen objectieve rechtvaardiging
aangevoerd.

De wederpartij heeft zich voorts beroepen op haar verplichting de
inschalingsregeling, en dus het criterium laatstgenoten salaris, toe te
passen. Ook dit beroep faalt. Zoals de Commissie reeds eerder heeft
uitgesproken (Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 1 juli 1991, oordeelnummer 167A-91-41) heeft de werkgever immers
een eigen verantwoordelijkheid voor naleving van de wetgeving gelijke
behandeling.

De Commissie concludeert dat ook aan werkgeverszijde van het bestaan van
een objectieve rechtvaardiging voor het niet mee laten wegen van
verzoeksters opgedane ervaring, en derhalve voor haar relatief lage
beloning, niet is gebleken.

Voor wat betreft verzoeksters verwijzing naar haar mannelijke collega
merkt de Commissie het volgende op.

In de situatie waarin verzoekster bij diezelfde werkgever arbeid van
(ongeveer) gelijke waarde zou verrichten als deze excollega, zou zij in
beginsel recht hebben op een gelijke beloning. Een beloningsverschil in
de beginfase van verzoeksters herintreding zou evenwel verklaard kunnen
worden uit een surplus aan ervaring bij deze collega. Wel ligt het dan
vervolgens op de weg van de werkgever om na verloop van tijd verzoeksters
salaris te heroverwegen en na te gaan of een beloningsverschil gebaseerd
op een verschil in ervaring bij indiensttreding, nog is gerechtvaardigd.
Zoals gezegd, ontbreekt een dergelijke mogelijkheid tot herziening nu in
het RPBO.

5. Het oordeel van de Commissie

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat Y indirect onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt/maakt jegens mevrouw X en daarmee heeft gehandeld
in strijd met artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek (oud) respectievelijk
heeft gehandeld/handelt in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk
Wetboek.

Rechters

Mrs. Telenga, Van Vleuten, Lenssen, drs. Stolwijk.

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 december 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


In het kader van CAO-onderhandelingen heeft
verzoeker een aantal maatregelen getroffen, waaronder extra
arbeidsduurverkorting, ter vermindering van de werkbelasting
van zijn werknemers. Toekenning van deze extra
arbeidsduurverkorting vindt plaats aan de hand van een
staffel. Al naar gelang de omvang van de arbeidsduurverkorting
afneemt, ontvangt men minder compensatie-uren. Onder de 19
uren, worden er in het geheel geen compensatie-uren toegekend.
Gelet op het (relatieve) aantal vrouwen en mannen dat nadelig
getroffen wordt door de toepassing van deze regeling, rijst er
een vermoeden van indirect onderscheid in het nadeel van
vrouwen. Het gemaakte onderscheid is echter objectief
gerechtvaardigd, aangezien de werkbelasting meer dan evenredig
toeneemt bij de toename van het aantal werkuren.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 3 januari 1992 verzocht te Hoofddorp
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te spreken
over de vraag of hij in strijd handelt met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989,
168).

1.2. In het kader van CAO-onderhandelingen heeft verzoeker met
de vakbonden onder andere afspraken gemaakt over het toekennen
van extra (doorbetaalde) arbeidstijdverkorting aan werknemers
in wisseldienst. Deze compensatie-uren worden niet naar rato
van de omvang van het dienstverband toegekend, maar worden
berekend aan de hand van een staffel. Verzoeker vraagt zich af
of hij, door deze staffel toe te passen, in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling handelt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en
een onderzoek ingesteld. Verzoeker is meerdere malen in de
gelegenheid gesteld zijn standpunt weer te geven.

2.2. De Commissie heeft tevens op grond van artikel 18 WGB de
bij de CAO betrokken werknemersvakbonden aangeschreven met het
verzoek om nadere informatie van hun zijde.

2.3. Verzoeker en de vakbonden zijn vervolgens opgeroepen om
te verschijnen op een zitting op 8 oktober 1992 om hun
standpunten nader toe te lichten. Tevens is een deskundige van
het onderzoeksbureau opgeroepen om de Commissie voor te
lichten.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

– dhr (hoofd personeel en organisatie)

– dhr (personeelszaken)

van de kant van het onderzoeksbureau

– dhr ing.

van de kant van de vakbonden

– dhr (bestuurder dienstenbond FNV)

– dhr (bestuurder dienstenbond CNV)

van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw mr C.B. Mol-Bronkhorst (lid Kamer)

– mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer)

– mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II. In deze Kamer
hebben zitting de leden zoals vermeld onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Een groot deel van de werknemers dat bij verzoeker in
dienst is, werkt in wisseldienst. Deze dienst wordt gekenmerkt
door een grote mate van onregelmatigheid.

Bedrijfsgezondheidskundig onderzoek in het bedrijf van
verzoeker gaf als uitkomst dat nadere aandacht voor de
wisseldienstroosters van belang was.

Vanuit de wens van verzoeker een goed sociaal beleid te
voeren, heeft hij een studie laten verrichten naar de
roosterbelasting die verbonden is aan de bestaande
wisseldienstroosters. Een adviesbureau heeft het onderzoek
verricht en heeft vastgesteld dat de belasting verbonden aan
het verrichten van werkzaamheden in wisseldiensten in sociaal,
fysiek en mentaal opzicht te zwaar is. Een van de conclusies
uit het rapport luidt: “De belasting die door de casino-
medewerkers ervaren wordt, vindt zijn oorsprong in een
combinatie van factoren. Een zeer belangrijke factor vormen
daarbij de werktijden.” Daarbij moet volgens verzoeker vooral
gedacht worden aan de lengte van diensten, de tijdstippen
waarop de diensten vallen en de relatief lange arbeidsduur.

In het rapport worden -onder andere- de volgende aanbevelingen

– het invoeren van bepaalde roosterprincipes;

– de gemiddelde wekelijkse arbeidsduur terugbrengen in
samenhang met een toename van deeltijdarbeid.

Deze aanbevelingen van het adviesbureau hebben in het kader
van CAO-onderhandelingen (voor de periode 1/4/91 tot 31/3/93)
geleid tot afspraken over 1) arbeidsduurverkorting en 2) het
toekennen van extra (doorbetaalde) compensatie-uren die
effectief in het kader van de vermindering van de
roosterbelasting worden ingezet. Daarnaast zijn er
moderne/gezonde spelregels voor het opstellen van
dienstroosters ingevoerd.

3.2. Wat betreft de arbeidsduurverkorting is met de vakbonden
overeengekomen dat de normale arbeidsduur voor alle
medewerkers (dus dagdienst en wisseldienst) per 1 april 1991
verlaagd wordt van 40 uur naar 38 uur per week, gemiddeld op
jaarbasis. Deeltijdmedewerkers werkzaam in wisseldienst kunnen
een keuze maken voor een evenredige toekenning in tijd, danwel
handhaving van de contractuele arbeidsduur onder gelijktijdige
verhoging van het uurloon. Deeltijdwerkers ontvangen dus naar
rato van de omvang van hun dienstverband gewone
arbeidsduurverkorting. Dit uitgangspunt is in artikel 2 lid 2
van de CAO april 1991 t/m 31 maart 1993 opgenomen.

Werknemers in wisseldienst ontvangen daarnaast zogenoemde
extra roostervrije tijd (compensatie-uren), in de vorm van
vermindering van de roosterbelasting. Daardoor gaan
medewerkers, werkzaam in wisseldienstroosters, feitelijk 36
uur per week werken. Bij volledige toekenning van compensatie-
uren kunnen de compensatie-uren in de vorm van hele/halve
dagen of blokken van twee uur structureel ingeroosterd worden,
echter met een minimum van 6 hele dagen. Bij een gedeeltelijke
toekenning wordt het volume aan extra compensatie-uren met
hetzelfde doel (vermindering roosterbelasting) eveneens
structureel ingepast in het werkrooster van de
deeltijdwerknemer.

3.3. Toekenning van de extra compensatie-uren wordt niet
berekend naar rato van de omvang van de dienstbetrekking, maar
aan de hand van onderstaande toekenningsstaffel, zoals vermeld
in artikel 6 lid 4 onder e van de van toepassing zijnde CAO:

uren werkzaam toekenning in % volume in

per week volgens dagen
arbeidsovereenkomst
34-38 uur 100 12

29-34 uur 75 9

24-29 uur 50 6

19-24 uur 25 3

3.4. Er werken in totaal 2161 medewerkers bij verzoeker,
waarvan 1465 mannen en 696 vrouwen (peildatum: april 1992). Er
werken 1391 mannen en 619 vrouwen in wisseldienst. Van de
mannen die in wisseldienst werken, werken er 1346 voltijds
(=96,8%). Van de vrouwen die in wisseldienst werken, werken er
439 voltijds (=70,9%).

Onderstaande tabel geeft een overzicht van het aantal mannen
en vrouwen (in de wisseldienst) dat extra arbeidsduur-
verkorting toegekend krijgt volgens de staffel

mannen vrouwen ADV
werknemers
in wissel-
dienst

38 uur 1346 96,76% 439 70,92% 12

34-38 uur 4 0,28% 9 1,45% 12

29-34 uur 17 1,22% 54 8,72% 9

24-29 uur 9 0,64% 41 6,62% 6

19-24 uur 4 0,28% 36 5,81% 3

<19 uur 11 0,79% 40 6,46% 0 De hierna volgende tabel geeft een overzicht van het aantal
dagen extra ADV waarop een werknemer in wisseldienst recht
gehad zou hebben indien de ADV berekend was naar rato van de
omvang van het dienstverband:

uren ADV uren ADV uren ADV

37 11,68 29 9,15 21 6,63

36 11,36 28 8,84 20 6,31

35 11,05 27 8,52 19 6,00

34 10,73 26 8,21

33 10,42 25 7,89

32 10,10 24 7,57

31 9,78 23 7,26

30 9,47 22 6,94

Uit bovenstaande cijfers kan opgemaakt worden dat degenen
onder de deeltijdwerkers die 34 uur en meer werken meer ADV
ontvangen op basis van de staffel dan waarop zij recht zouden
hebben indien de ADV naar rato van de omvang van het
dienstverband was berekend. Degenen die een dienstverband
hebben met een omvang tussen 19 en 34 uren, ontvangen minder
ADV dan waarop zij recht zouden hebben bij een naar rato
berekening. Degenen die minder dan 19 uren per week werken,
ontvangen in het geheel geen extra ADV.

Onder de groep personen met een dienstverband tussen de 19 en
34 uren, bevinden zich relatief gezien meer vrouwen (21,15%)
dan mannen (2,14%). ‘Relatief gezien’ wil zeggen dat men naar
het aandeel mannen en vrouwen kijkt ten opzichte van hun
aandeel in het totale personeelsbestand. De cijfers wijzen uit
dat bijna 10 keer zoveel vrouwen als mannen nadeel ondervinden
van het feit dat afgeweken wordt van het naar rato principe.
Onder de groep personen die minder dan 19 uren per week werken
bevinden zich, relatief gezien, eveneens veel meer vrouwen dan
mannen, te weten 6,46% van de vrouwen tegenover 0,79% van de
mannen. Dus meer dan 8 keer zoveel vrouwen dan mannen worden
nadelig getroffen door het feit dat personen met een werkweek
van minder dan 19 uren geen extra ADV ontvangen.

De redenen waarom verzoeker afwijkt van het naar rato principe
staan vermeld onder het standpunt van verzoeker.

3.5. De Commissie heeft ter zitting aan een (ex)-medewerker
van het eerder genoemde onderzoeksbureau vragen gesteld met
betrekking tot het door dit bureau gedane onderzoek naar de
roosterbelasting van de medewerkers. Deze voormalige
medewerker heeft ter zitting verklaard dat er verschillende
onderzoeken zijn gedaan naar de belasting van werknemers op
inconveniente uren. De meeste wetenschappelijke onderzoekers
op het gebied van de werkbelasting kennen tegenwoordig aan de
verschillende factoren die de werkbelasting bepalen niet een
gelijk gewicht toe. De gedachte is dat de belasting niet
berekend moet worden door alle factoren bij elkaar op te
tellen, maar dat deze eerder multiplicatief berekend moet
worden. De medewerker van het onderzoeksbureau illustreert dit
als volgt. Een voltijdwerker werkt vijf dagen achter elkaar.
Na de eerste dag werken vindt er geen volledig herstel van de
werkbelasting plaats. De voltijder begint niet geheel hersteld
aan de de tweede werkdag en herstelt ook weer niet van de
tweede werkdag. Dit herhaalt zich dan tot de vijf werkdagen
voorbij zijn en heeft een cumulatief effect. Bij een
deeltijdwerker ligt dit naar de mening van de medewerker
anders. Als een deeltijdwerker op maandag, woensdag en vrijdag
werkt, is de tussenliggende hersteltijd langer dan bij een
voltijdwerker. Een deeltijdwerker kan na de eerste werkdag op
maandag weer geheel hersteld op woensdag beginnen. Er vindt
geen cumulatie van belasting plaats zoals bij de voltijder. De
inrichting van de vrije tijd van de deeltijdwerker is daarbij
verder buiten beschouwing gelaten. Daar wordt geen rekening
mee gehouden.

De medewerker heeft desgevraagd verklaard dat hij niet weet
hoe je elke belastingfactor apart zou moeten wegen. Hij heeft
er tevens op gewezen dat de concrete inrichting van de staffel
voor de toekenning van extra compensatie-uren door verzoeker
is gedaan. Een dergelijke inrichting is naar zijn mening een
arbitraire keuze.

Hij heeft voorts naar voren gebracht dat met de vakbonden is
afgesproken dat de maatregelen die verzoeker heeft genomen aan
het einde van dit jaar geevalueerd zullen worden. De factor
deeltijd/voltijd zal daarbij ruime aandacht krijgen.

De standpunten van verzoeker en de vakbonden

3.6. Verzoeker stelt het volgende.

Hij erkent dat met de huidige samenstelling van het
personeelsbestand overwegend ten aanzien van vrouwen wordt
afgeweken van het naar rato principe. Ter rechtvaardiging voor
het gemaakte onderscheid voert hij het volgende aan.
Wetenschappelijke studies hebben uitgewezen dat de mate van
inconvenientie uitsluitend bepaald kan worden wanneer het
totale rooster in ogenschouw wordt genomen. In concreto geldt
dat het werken op niet-kantoortijden met name belastend wordt
wanneer dit veelvuldig geschiedt en op een zodanige wijze dat
een slechte verdeling van belasting en herstel bestaat.
Bovenstaande betekent volgens verzoeker, dat wanneer een van
deze factoren aan relevantie inboet, van een meer dan
evenredige vermindering van belasting sprake zal zijn. Deze
redenering geldt naar de mening van verzoeker voor de
individuele deeltijdroosters. Om deze reden wordt voor de
toekenning van de extra compensatie-uren naarmate de
arbeidsduur afneemt, op een zekere wijze het naar rato
principe losgelaten en worden onder de 19 uur per week in het
geheel geen extra compensatie-uren toegekend.

Ter zitting heeft verzoeker verklaard dat het uitgangspunt bij
het toekennen van de extra compensatie-uren voor de
wisseldienst het veronderstelde verschil in werkbelasting is
tussen voltijd- en deeltijdwerkers. Daarbij heeft verzoeker
een aantal keuzes gemaakt, met als ondergrens het
dienstverband met een omvang van 19 uren.

Aan de totstandkoming van de staffel heeft een drietal
uitgangspunten ten grondslag gelegen, te weten:

1) Het argument dat deeltijdwerkers een relatief lagere
belasting hebben; om deze reden wordt voor een lagere
individuele arbeidsduur dan 34 uur per week afgeweken van het
naar rato-principe. Bij een individuele arbeidsduur onder de
19 uur per week acht verzoeker de relatie met het doel van de
toekenning van extra roostervrije tijd niet aanwezig;

2) Bij de oorspronkelijke CAO-afspraak lag het in de bedoeling
de toekenning van extra roostervrije tijd voor te behouden aan
deeltijdwerknemers waarvan de arbeidsduur en het werkpatroon
dicht tegen die van voltijdwerknemers aanlag. Op beleidsmatige
gronden heeft het initiatief genomen vanaf
een individuele arbeidsduur per week van 34 uur het volledige
recht toe te kennen en tevens de werkingssfeer naar beneden
toe uit te breiden.

3) Om redenen van eenvoud en inzichtelijkheid zijn drie
klassen met een bandbreedte van 5 uren gekozen. Een volledige
exacte relatie met de factor ‘belasting’ ontbreekt. Wel is op
deze wijze een zekere relatie aangebracht met deze factor.

Verzoeker is van mening dat, hoewel met de huidige
samenstelling van het personeelsbestand overwegend voor
vrouwen wordt afgeweken van het naar rato principe, dit niet
opweegt tegen de genoemde functionele redenen. Verzoeker wijst
in dit verband op het geheel van maatregelen in zijn bedrijf
op het vlak van de arbeidsduur, arbeidsomstandigheden en de
stimulering van deeltijdarbeid.

Het stimuleringsbeleid dat ontplooid wordt, zal op termijn
leiden tot een meer evenwichtige verhouding van deeltijdarbeid
tussen mannen en vrouwen.

Overigens benadrukt verzoeker dat het feitelijk onderzoek naar
de roosterbelasting is uitgevoerd door een onafhankelijk
bureau. Deze voerde de studie uit conform de methodologische
eisen die de wetenschap stelt. Het totale project werd
aangestuurd door de ‘werkgroep roostervorming’ onder
voorzitterschap van een persoon werkzaam bij het betreffende
onderzoeksbureau. De werkgroep bestond verder uit personen die
op een of andere wijze gelieerd zijn met verzoeker. De functie
van deze werkgroep betrof in belangrijke mate die van
klankbord.

3.7. De Dienstenbond FNV is van mening dat de extra
arbeidsduurverkorting voor alle wisseldienstmedewerkers moet
gelden, dus ook voor hen die in deeltijd werken.

Het naar rato beginsel zal volgens de Dienstenbond alsnog
toegepast worden indien de Commissie uitspreekt dat er sprake
is van ontoelaatbare discriminatie van vrouwen.

Naar het oordeel van de Dienstenbond FNV is er wel sprake van
een objectief gerechtvaardigd doel, namelijk het verminderen
van de belasting van werknemers die onder andere door de
tijdstippen waarop men moet werken, extra zwaar worden belast.
Alleen is het niet nodig om onderscheid tussen voltijd- en
deeltijdwerkers te maken. Door een dergelijk onderscheid wel
te maken, loopt men volgens de Dienstenbond FNV de kans het
gestelde doel voor een aantal medewerkers juist niet te
bereiken. Wisseldienstmedewerkers met een
deeltijdarbeidscontract werken op dezelfde tijden en doen
hetzelfde werk als hun collega’s die voltijds werken. Allen
worden, in de tijd dat zij in dienst zijn, dus even zwaar
belast. Verzoeker mag er daarom volgens de Dienstenbond FNV
niet van uit gaan dat deeltijdmedewerkers in de tijd dat zij
niet voor verzoeker werken, de extra hersteltijd vinden, die
voltijdmedewerkers in de vorm van gemiddeld twee doorbetaalde
uren per week krijgen. In de tijd dat zij niet voor verzoeker
werken, kunnen deeltijdwerkers immers minstens even zwaar
belast zijn als voltijdmedewerkers in hun werk. Verzoeker is
slechts bekend met de belasting opgedaan tijdens de werktijd
en weet niet in hoeverre de activiteiten van deeltijdwerkers
in hun vrije tijd ook belastend zijn. Een die in
deeltijd werkt, kan weliswaar niet elders zijn werkzaamheden
uitoefenen, maar horeca-medewerkers die in deeltijd werken,
kunnen in de tijd dat ze niet bij verzoeker werken wel elders
in de horeca werkzaam zijn.

Ook acht de Dienstenbond het wrang dat werknemers die voordien
vanwege de zwaarte van het werk op eigen initiatief minder
zijn gaan werken geen doorbetaalde compensatie-uren krijgen.

Overigens is de Dienstenbond FNV van mening dat het eerder
genoemde onderzoeksbureau voldoende onafhankelijk is, zodat
van de gegevens van het rapport uitgegaan kan worden. De
Dienstenbond FNV tekent hierbij aan dat hiermee niet gezegd is
dat hij het met de resultaten van het onderzoek eens is.

3.8. De Dienstenbond CNV is eveneens van mening dat deeltijd-
en voltijdwerkers op het moment dat zij werken op dezelfde
wijze belast worden, terwijl verzoeker die belasting niet op
dezelfde wijze wenst te verlichten. Daarvoor is naar het
oordeel van de Dienstenbond CNV geen objectieve
rechtvaardigingsgrond aanwezig.

De Dienstenbond CNV heeft geen inzicht in de overwegingen die
geleid hebben tot de keuze van de toekenningsstaffel. Daarom
is de Dienstenbond CNV voor een naar rato toepassing van de
extra roostervrije tijd.

Ook de Dienstenbond CNV is van mening dat het onderzoeksbureau
voldoende onafhankelijk is, zodat van de resultaten van het
rapport uitgegaan kan worden.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of verzoeker indirect onderscheid
maakt naar geslacht in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 BW
door de staffel van artikel 6 lid 4 onder e van de van
toepassing zijnde CAO te hanteren.

In artikel 7A:1637ij lid 1 BW is bepaald dat de werkgever geen
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in -onder
andere- de arbeidsvoorwaarden.

Het vijfde lid van artikel 7A:1637ij BW geeft aan wat in dit
verband onder indirect onderscheid wordt verstaan: onderscheid
op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht, dat
onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit
onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

Indirect onderscheid ontstaat wanneer het nadelig effect van
een regeling in overwegende mate personen van een geslacht
treft, terwijl daarvoor geen of onvoldoende objectieve
rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn.

4.2. De Commissie is van oordeel dat relatieve cijfers
gehanteerd dienen te worden bij het beoordelen van het effect
naar geslacht. Daardoor wordt rekening gehouden met het
aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het
personeel waarvoor de arbeidsduurverkortingsregeling bedoeld
is.

Bij een bestand waarin mannen en vrouwen niet een ongeveer
gelijk aandeel hebben, zouden absolute aantallen een vertekend
beeld kunnen geven. (Een voorbeeld: een onderneming waarin 10
vrouwen werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in
deeltijd, van de mannen ook. Stel dat deeltijders een lager
uurloon ontvangen dan voltijders. Indien men alleen kijkt naar
de aantallen (dus de absolute getallen) werkt onderscheid ten
nadele van deeltijders gelijk uit naar geslacht; er zijn
immers 9 vrouwen en 9 mannen die benadeeld worden. Toch zal
duidelijk zijn dat met name de vrouwen nadeling getroffen
worden: immers 9 van de 10 vrouwen tegenover 9 van de 1000
mannen worden nadelig getroffen).

Uit de gegevens in paragraaf 3.4. blijkt duidelijk dat vrouwen
in overwegende mate nadelig getroffen worden door de wijze
waarop de toekenningsstaffel is ingericht.

Aldus rijst het vermoeden van indirect onderscheid naar
geslacht.

Het ligt op de weg van degene die het onderscheid maakt, om
een objectieve rechtvaardigingsgrond aan te voeren, in dit
geval dus op de weg van verzoeker.

Onder een objectieve rechtvaardigingsgrond verstaat de
Commissie (Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid, d.d. 5 maart 1990, oordeelnumer 1-90-10; Hof
van Justitie van de Europese Gemeenschappen, Bilka-Kaufhaus
versus Weber von Hartz, d.d. 13 mei 1986, zaak 170/84; Rinner-
Kuhn versus FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH & Co.KG, zaak
171/88, d.d. 13 juli 1989).

– dat het onderscheid gemaakt wordt om een objectief
gerechtvaardigd doel te dienen en

– daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk
zijn om dit doel te bereiken, terwijl

– dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen
indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

4.3. De Commissie moet beoordelen of hetgeen verzoeker heeft
aangevoerd, als een objectieve rechtvaardigingsgrond kan
worden aangemerkt. De Commissie overweegt hierover als volgt.

De doelstelling van het toekennen van extra (doorbetaalde)
arbeidsduurverkorting is om de werkbelasting van de werknemers
in de wisseldienst te verminderen.

Gebleken is immers van een zware belasting voor deze
werknemers. Vastgesteld is dat de mate van inconvenientie voor
de wisseldienstmedewerkers uitsluitend bepaald kan worden
wanneer het totale rooster in ogenschouw wordt genomen. Een
van de belangrijkste factoren die belastend is, is de
arbeidsduur, omdat bij een volledige werkweek een slechte
verdeling van belasting en herstel bestaat. Verzoeker heeft
naar het oordeel van de Commissie voldoende aannemelijk
gemaakt dat in het onderhavige specifieke geval de
werkbelasting meer dan evenredig afneemt al naar gelang de
omvang van de dienstbetrekking kleiner wordt.

De vakbonden hebben aangevoerd dat verzoeker er niet van uit
mag gaan dat deeltijdwerkers in de vrije tijd de extra
hersteltijd vinden, aangezien deeltijdwerkers minstens even
zwaar belast kunnen zijn gedurende de tijd dat zij niet voor
verzoeker werken.

Naar het oordeel van de Commissie echter, zijn in dit geval de
werkzaamheden die deeltijdwerkers in hun vrije tijd
verrichten, minder relevant dan gewoonlijk in dit soort zaken.
Vastgesteld is immers op grond van het hierboven genoemde
onderzoek, dat door het multiplicerend effect van voltijdwerk
ten opzichte van deeltijdwerk bij verzoeker de werkbelasting
altijd groter is naarmate het aantal werkuren hoger is. Juist
om dit effect enigzinszins te compenseren, heeft verzoeker de
naar werktijd gestaffelde extra arbeidsduurverkorting
ingevoerd. Deze regeling heeft aldus niets van doen met
discriminatie naar geslacht. Zij is tevens geschikt om het
beoogde doel -vermindering van de werkbelasting- te bereiken.

Gezien de bijzondere problematiek van de werkbelasting bij
verzoeker is een andere wijze van vermindering van
werkbelasting niet goed denkbaar, en ook door de vakbonden
niet naar voren gebracht. Op zichzelf is uiteraard een andere
staffeling wel voorstelbaar, maar in iedere voorgestelde
staffeling zal verwerkt worden dat de mate van belasting
correspondeert met de mate van compensatie. Ook is er een
ondergrens in die zin dat bij een kleine deeltijdbaan het
multiplicerend belastingseffect waar het allemaal om begonnen
is, zich niet of nauwelijks zal voordoen, zodat daar ook geen
behoefte aan compensatie bestaat. Waar precies de grens van
een kleine deeltijdbaan moet worden gelegd, is uiteraard
discutabel, doch het komt de Commissie voor dat de thans
gelegde grens niet op gespannen voet met de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen staat.

Wel is noodzakelijk dat de onderhavige regeling regelmatig
wordt geevalueerd, met name op het punt van het effect van de
voorgenomen maatregelen. Dergelijke evaluaties zijn op de
hoorzitting van de Commissie ook toegezegd.

Op grond van de aan de Commissie voorgelegde gegevens is zij
vanwege bovenvermelde redenen van oordeel dat thans een
objectieve rechtvaardiging voor de naar deeltijdomvang
gestaffelde compensatieregeling aanwezig is. Niet uitgesloten
is echter, dat een dergelijke rechtvaardiging na evaluatie van
de regeling niet meer bestaat. Het is derhalve goed mogelijk
dat de Commissie na kennisname van een evaluatierapport tot
een ander oordeel moet komen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat
te Hoofddorp geen indirect onderscheid naar geslacht in strijd
met artikel 7A:1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek maakt door
artikel 6 lid 4 van de van toepassing zijnde CAO te hanteren.

Aldus vastgesteld op 22 december 1992 naar aanleiding van de
behandeling in raadkamer d.d. 8 oktober 1992.

Rechters

dhr prof. mr P.F. van der Heijden(Kamervoorzitter), mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer),mw drs A.J. Huber (lid Kamer), mw mr C.B. Mol-Bronkhorst (lidKamer), mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer), mw mr M.M.Hubner (adjunct-secretaris).

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 december 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Politieambtenaren die onregelmatige diensten
draaien ontvangen daarvoor een inconveniententoeslag.
Uitgangspunt is dat daadwerkelijk op inconveniente tijdstippen
verrichte diensten vergoed worden. In geval van ziekte,
vakantie, verlof en schorsing met behoud van bezoldiging,
ontvangt een politieambtenaar eveneens een
inconveniententoelage. Zwangere politievrouwen echter, die om
reden van de zwangerschap geen onregelmatige diensten meer
(willen) draaien, hebben geen recht op een dergelijke toeslag.
De Commissie is van oordeel dat dit in strijd met de WGB is,
aangezien in geval van ziekte en dergelijke evenmin
inconveniente uren zijn verricht, terwijl in die gevallen wel
een toeslag wordt verstrekt.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 6 augustus 1991 verzocht de Nederlandse Politiebond
(hierna: verzoeker) te Amsterdam de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel
uit te spreken over de vraag of de Minister van Binnenlandse
Zaken (hierna: wederpartij) onderscheid maakt op grond van
geslacht in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

1.2. Politieagenten in de executieve dienst ontvangen een
vergoeding voor inconveniente uren. Deze vergoeding wordt in
bepaalde gevallen ook uitbetaald wanneer deze uren niet
verricht zijn, zoals bijvoorbeeld bij ziekte. Vrouwelijke
politieambtenaren die vanwege hun zwangerschap al dan niet
vrijwillig geen onregelmatige diensten meer draaien, ontvangen
niet (altijd) de inconveniententoeslag. Verzoeker is van
mening dat de wederpartij hiermee in strijd met de WGB
handelt.

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

Verzoeker is een rechtspersoon met volledige
rechtsbevoegdheid, met een doelstelling zoals bedoeld in
artikel 14 lid 2 onder e WGB. Hiermee voldoet verzoeker aan de
eisen die de wet aan een groepsactie stelt.

3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1. Verzoeker heeft tevens de Minister van Justitie als
wederpartij aangewezen (zie oordeelnummer 433-92-69). De
Commissie heeft beide verzoeken in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld.

Partijen hebben de gelegenheid gehad hun standpunten weer te
geven.

3.2. Vervolgens zijn partijen opgeroepen om te verschijnen op
een zitting van de Commissie op 29 oktober 1992, waar beide
verzoeken gevoegd behandeld zijn.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

– mw mr (vertegenwoordiger Nederlandse Politiebond)

– mw (medewerkster emancipatiezaken)

van de kant van de wederpartijen

– mw (gemachtigde Minister van Binnenlandse
Zaken)

– dhr (gemachtigde Minister van Justitie)

van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 3.2..

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

4.1. Voor politieambtenaren die werkzaam zijn in de executieve
dienst, is er een inconvenientenregeling van kracht. Deze
regeling is neergelegd in het Ambtenarenreglement voor de
Rijkspolitie 1975, in het Ambtenarenreglement voor de
gemeentepolitie 1958 en in het Bezoldigingsreglement politie
1958 (BRP).

Met ingang van 1 januari 1985 werd voor de ambtenaren van
rijks- en gemeentepolitie een nieuwe inconvenientenregeling
van kracht. Bij de evaluatie van deze regeling bleek, dat de
ingevoerde regeling niet geheel voldeed aan de doelstelling
ervan. De onvrede met deze regeling was voor een groot deel
terug te voeren op de indirecte, minder zichtbare relatie
tussen het inconvenient en de vergoeding daarvoor. Op grond
van deze uitkomst hebben de wederpartijen besloten de
inconvenientenregeling fundamenteel te vernieuwen. De
tekortkomingen van de oude regeling vormden de basis voor de
uitgangspunten van de nieuwe.

De nieuwe inconvenientenregeling (ingangsdatum 1 januari 1989)
is het resultaat van een overleg met de Commissie voor
Georganiseerd Overleg in politie-ambtenarenzaken (CGOP)
waarvan ook verzoeker deel uitmaakt.

4.2. De toelage die poltieambtenaren wordt toegekend vanwege
inconveniente diensttijden, bestaat uit een vaste en een
variabele component. De vaste component van de
inconveniententoelage wordt toegekend ter vergoeding van
structureel aan het ambt van politieambtenaar (in de
executieve dienst) verbonden inconvenienten.

Deze vaste component van de toelage bedraagt een vast
percentage van het salaris, afhankelijk van de functie.

De variabele component van de toelage (ƒ 5,75 per uur),
wordt berekend per periode van vier weken over uren in het
tijdvak van 22.00 tot 07.00 uur en op zon- en feestdagen.

Het principe in de inconvenientenregeling is dat de vergoeding
voor verrichte arbeid op inconveniente uren slechts wordt
betaald indien er ook feitelijk arbeid is verricht op die
uren. Op dit uitgangspunt is in artikel 21 van het BRP een
aantal uitzonderingen gemaakt.

De eerste uitzondering is dat een politieambtenaar ook een
inconvenientenvergoeding volgens dagrooster ontvangt indien
hij binnen een tijdvak van vier dagen direct voorafgaande aan
de diensttijd door het bevoegd gezag tot dienstverrichting op
andere tijdstippen geroepen wordt (artikel 21 lid 3 BRP).

In geval van ziekte, vakantie, verlof of schorsing met behoud
van bezoldiging, wordt eveneens een inconvenientenvergoeding
uitgekeerd. De hoogte van de toelage is in dat geval gebaseerd
op het bedrag dat de ambtenaar heeft ontvangen in de drie
perioden van vier weken, onmiddellijk voorafgaande aan de
periode van vier weken waarin de ziekte, de vakantie, het
verlof of de schorsing is aangevangen (artikel 21 lid 6 BRP).
Deze toelage wordt ook wel de ‘middelingstoelage’ genoemd.

4.3. Voorts wordt er een ‘afbouwtoelage’ (dus geen
inconvenientenvergoeding) toegekend aan de politieambtenaar,
bij blijvende verlaging van de bezoldiging als gevolg van het
buiten zijn toedoen beeindigen of verminderen van de
inconveniententoelage (artikel 21a BRP). Hiermee wordt beoogd
een grotere mobiliteit van ambtenaren in verscheidene functies
te bevorderen, omdat dan een met een verplaatsing gepaard
gaande vermindering van de inconveniententoelage niet aan
mobiliteit in de weg behoeft te staan.

Om in aanmerking te komen voor een afbouwtoelage, moet de
verlaging van de bezoldiging tenminste 3% van het salaris
bedragen. Bovendien moet de betrokkene direct voorafgaande aan
het tijdstip van beeindiging of vermindering van de toelage
ten minste gedurende twee jaren, zonder wezenlijke
onderbreking, een inconveniententoelage hebben genoten
(artikel 21a lid 1 BRP). In lid 4 van artikel 21a BRP is
bepaald dat onder wezenlijke onderbreking wordt verstaan een
onderbreking van langer dan twee maanden. In een circulaire
van de wederpartij d.d. 10 juni 1988 is vermeld dat een
wezenlijke onderbreking van het genot van de
inconveniententoelage inhoudt dat de vaste component van de
inconveniententoelage ook niet genoten wordt. Daarvan is in
het algemeen slechts sprake bij ontslag en schorsing zonder
behoud van bezoldiging.

In lid 5 van artikel 21a BRP is bepaald dat onze Ministers van
Justitie en van Binnenlandse Zaken voor de toepassing van dit
artikel (betreffende de afbouwtoelage) gezamenlijk nadere
regels vaststellen.

In een bijlage, behorend bij de circulaire d.d. 10 juni 1988,
zijn nadere regels omtrent de toekenning van een afbouwtoelage
opgenomen.

Om voor de afbouwtoelage in aanmerking te komen geldt naast de
3%-norm en de eis dat de inconveniententoelage een bepaalde
tijd zonder wezenlijke onderbreking is genoten, in ieder geval
de eis dat sprake moet zijn van een blijvende verlaging van de
bezoldiging. Van een blijvende verlaging van de bezoldiging
wordt gesproken als de bezoldiging verlaagd is als gevolg van
de beeindiging of vermindering van de inconveniententoelage,
welke beeindiging of vermindering

a. is gelegen in factoren die niet door de ambtenaar zelf
worden beinvloed dan wel

b. veroorzaakt worden door een niet-onvrijwillige verplaatsing
van de ambtenaar in het belang van de dienst en waardoor

c. naar verwachting een permanente achteruitgang van de
bezoldiging optreedt.

In de volgende gevallen is in ieder geval sprake van factoren
die niet door de ambtenaar zelf worden beinvloed:

– reorganisatie;

– overgang van ambtenaar naar andere functie wegens opheffing
van de functie;

– overplaatsing met een verplicht karakter;

– medische.

Er kunnen zich nog andere situaties voordoen dan de hierboven
met name genoemde, op grond waarvan gesteld kan worden, dat de
oorzaak van het wegvallen of verminderen van de
inconveniententoelage gelegen is in factoren welke niet door
de belanghebbende ambtenaar zelf worden beinvloed. Of hiervan
in een gegeven geval sprake is, zal voor elke situatie
afzonderlijk door de burgemeester moeten worden beoordeeld,
aldus de richtlijnen.

4.4. Samengevat:

Het uitgangspunt van de inconvenientenregeling, wat betreft
het variabele deel, is dat een vergoeding wordt toegekend voor
de uren waarop werkelijk dienst is verricht. In een tweetal
gevallen lijdt dit beginsel uitzondering.

Allereerst is dit het geval wanneer het rooster van de
ambtenaar op korte termijn gewijzigd wordt in het belang van
de dienst en de ambtenaar daardoor inkomen zou derven.

De tweede uitzondering is dat in gevallen van ziekte,
vakantie, verlof of schorsing met volledig of gedeeltelijk
behoud van bezoldiging, ‘de middelingstoelage’ toegekend
wordt, om inkomensderving te voorkomen.

De ambtenaar die buiten zijn toedoen een blijvende verlaging
van de bezoldiging ondervindt, doordat hij zijn
inconvenientenvergoeding verliest, ontvangt een
‘afbouwtoelage’.

4.5. De algemeen Inspecteur van het korps Rijkspolitie, aan
wie bepaalde bevoegheden zijn gedelegeerd door de Minister van
Justitie, heeft een aantal richtlijnen vastgesteld met
betrekking tot het functioneren van zwangere executieven bij
de Rijkspolitie (dus niet bij de gemeentepolitie).

De richtlijnen zijn opgenomen in het ‘Handboek
Emancipatiebeleid’. De Minister van Justitie heeft tijdens de
procedure bij de Commissie en ter zitting omtrent deze
richtlijnen verklaard dat deze -bij nadere beschouwing- in
strijd zijn met de vigerende regelgeving zoals neergelegd in
artikel 21 lid 6 van het BRP. De Minister van Justitie heeft
er zorg voor gedragen dat de incorrecte passages in het
Handboek zijn gerectificeerd.

De genoemde richtlijnen behelsten -kort samengevat- het
volgende:

Vrouwelijke ambtenaren mogen

* gedurende de zwangerschap geen werkzaamheden verrichten met
een sterk verhoogd risico (bijvoorbeeld: Mobiele Eenheid,
arrestatieteams, detachering op Schiphol, doelwitten van
terroristen);

* gedurende de eerste vijf maanden van de zwangerschap

– zelf bepalen of zij al dan niet hun reguliere activiteiten
(uitgesloten die met een sterk verhoogd risico) blijven
verrichten. Surveillancedienst en de meeste recherchetaken
kunnen normaal worden vervuld;

– zelf bepalen of zij al dan niet in onregelmatige dienst hun
werkzaamheden verrichten.

Wanneer een beslissing als hierboven genoemd zou leiden tot
verlies van (een deel van) de inconveniententoelage, zou zulks
ten laste van de vrouw komen, tenzij een en ander op medisch
voorschrift plaatsvindt.

* Gedurende de zesde tot en met de achtste maand van de
zwangerschap:

– wordt vrouwen passend risico-mijdend werk aangeboden. De
reguliere surveillancedienst en/of recherchetaken mogen in
deze periode niet vervuld worden;

– worden vrouwen, anders dan in uitzonderlijke gevallen en met
hun nadrukkelijke instemming, niet ingezet in de nachtdienst.

Gedurende deze periode diende de inconvenientenregeling
volledig doorbetaald te worden, waarbij voor het
voortschrijdende gemiddelde gekeken zou worden naar de
onregelmatigheid van de laatste drie maanden voorafgaand aan
de zwangerschap.

De standpunten van partijen

4.6. Verzoeker stelt het volgende.

Als een agente in de executieve dienst aan de korpsleiding
meldt dat zij zwanger is, verschilt het per korps welke
maatregelen genomen worden. Soms wordt zij door de leiding
meteen uit de executieve dienst gehaald, soms blijft zij nog
een aantal maanden in de executieve dienst. Het is moeilijk
aan te geven welke grenzen de verschillende korpsen daarbij
hanteren.

De reacties van de korpsbeheerders zijn verschillend. Er
worden vergoedingen toegekend

– volgens langlopend rooster

– volgens de middelingsregeling

– volgens de afbouwtoelage

– in het geheel niet.

Verzoeker stelt dat in veel rijkskorpsen de regeling van de
Algemeen Inspecteur (zie paragraaf 4.5.) wordt toegepast.

Verzoeker is bekend met het feit dat een zwangere vrouw die
ziek is vanwege de zwangerschap en een verklaring daaromtrent
van een arts heeft, een inconveniententoelage ontvangt.
Verzoeker stelt daaromtrent dat het al dan niet ontvangen van
een inconveniententoelage dan afhangt van de (willekeurige)
mening van een arts. Bovendien is verzoeker van mening dat
zwangerschap niet gelijkgesteld kan worden met ziekte.

Ook is verzoeker van mening dat een afbouwtoelageregeling niet
toegepast dient te worden in geval van zwangerschap. Er is dan
immers geen sprake van een blijvende verlaging.

Verzoeker concludeert dat er een ‘wildgroei’ is ontstaan van
regelingen met betrekking tot de positie van zwangere
werkneemsters bij de politie. Verzoeker wijst er op dat het
verschillend toepassen van de regelingen bij zwangerschap
leidt tot rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid voor
zwangere agenten.

De wildgroei vindt naar het oordeel van verzoeker zijn oorzaak
in het feit dat hieromtrent niets geregeld is in de
ambtenarenreglementen en het BRP. Dit heeft tot gevolg dat
korpsbeheerders hun eigen interpretatie gaan geven aan
bestaande regelingen aangaande het functioneren van zwangere
politievrouwen.

Verzoeker brengt naar voren dat uit verschillende onderzoeken
is gebleken dat onregelmatige diensten een risico voor de
zwangerschap kunnen inhouden. Het is daarom de wens van veel
politievrouwen dat er formeel geregeld wordt dat zij zonder
inkomensverlies bij zwangerschap niet onregelmatige diensten
hoeven te draaien. Verzoeker vindt daarom dat ‘zwangerschap’
ook in artikel 21 lid 6 BRP opgenomen moet worden.

Door een dergelijke regeling niet te treffen, maakt de
wederpartij direct onderscheid naar geslacht, aldus
verzoeker.

4.7. De wederpartij stelt het volgende.

Het uitgangspunt van de inconvenientenregeling is dat alleen
over die uren een vergoeding wordt toegekend waarop werkelijk
dienst is verricht. Slechts in een tweetal met name omschreven
gevallen lijdt dit beginsel uitzondering (zie hiervoor
paragraaf 4.2.). Zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn
gelijkgesteld met verhindering wegens ziekte.

De wederpartij stelt zich op het standpunt dat een agente in
de executieve dienst ook tijdens zwangerschap onregelmatige
diensten kan verrichten. Er is bewust voor gekozen om
zwangerschap niet op te nemen in het rijtje van artikel 21 lid
6 BRP. Anders zouden vrouwelijke agenten al in een heel vroeg
stadium van de zwangerschap voor de middelingstoelage in
aanmerking komen, terwijl ze misschien gewoon de onregelmatige
diensten hadden kunnen draaien.

De toelage volgens ‘langlopend rooster’ (de door verzoeker
eerstgenoemde variant) kan uitsluitend toegekend worden in het
in artikel 21 lid 3 BRP omschreven geval. Het antwoord op de
vraag aan welke van de overige drie door verzoeker genoemde
berekeningswijzen toepassing moet worden gegeven in geval van
een zwangere politieambtenaar, is sterk afhankelijk van de
omstandigheden van het aan de orde zijnde geval.

a. De ‘middelingsregeling’ kan alleen toegepast worden in de
gevallen genoemd in artikel 21 lid 6, waaronder ziekte. Een
dergelijk situatie dient zich ook aan als het gaat om en
vrouwelijke ambtenaar wier gezondheidstoestand ten gevolge van
haar zwangerschap niet toelaat dat zij in onverminderde mate
onregelmatige diensten verricht.

b. Laat de gezondheidssituatie daarentegen wel toe dat zij
gedurende haar zwangerschap in onverminderde mate
onregelmatige diensten verricht, maar zijn er andere redenen
om dat niet te doen, dan is artikel 21a (de afbouwtoelage) van
toepassing. Aanspraak op de afbouwtoelage kan echter slechts
bestaan indien voldaan wordt aan de voorwaarde dat de
beeindiging of vermindering van de inconveniententoelage
buiten het eigen toedoen van de ambtenaar heeft
plaatsgevonden. Daarvan kan geen sprake zijn indien de
ambtenaar het verzoek om van onregelmatige diensten te worden
vrijgesteld om hem of haar moverende redenen zelf heeft
gedaan. Alleen in die situatie komt de toelage te vervallen.

c. Anderzijds kan het bevoegd gezag de ambtenaar om redenen
van dienstbelang nolens volens geen of minder onregelmatige
diensten opdragen. Het ‘eigen toedoen’ van de ambtenaar blijft
daarbij weliswaar van betekenis, maar de zwangerschap van de
vrouwelijke ambtenaar mag daarbij geen rol spelen. Aldus wordt
artikel 21a ten aanzien van zwangere vrouwen op dezelfde wijze
toegepast als ten aanzien van ieder ander. In een min of meer
vergelijkbare situatie bevinden zich, aldus de wederpartij,
bijvoorbeeld oudere ambtenaren van wie in veel gevallen tegen
het einde van hun carriere evenmin nog gevergd wordt dat zij
onregelmatige diensten draaien.

De wederpartij beschikt niet over gegevens over de wijze
waarop de vigerende regelgeving door korpsbeheerders wordt
toegepast.

De wederpartij is op grond van bovenstaande van mening dat de
bewuste regeling noch direct noch indirect discriminerend is
voor vrouwen.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt
op grond van geslacht in de arbeidsvoorwaarden in strijd met
de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Gelet op de standpunten van partijen, spitst het geschil zich,
naar het oordeel van de Commissie, toe op de vraag of de
wederpartij in strijd met de WGB handelt door geen
(inconvenienten)regeling te treffen voor zwangere
politieambtenaren.

5.2. Voor de beantwoording van bovenstaande vraag zijn de
volgende wetsartikelen van belang. Artikel 1a lid 1 WGB
schrijft voor dat het bevoegd gezag geen onderscheid mag maken
tussen mannen en vrouwen in -onder andere- de
arbeidsvoorwaarden. In artikel 1 WGB is bepaald wat onder
onderscheid tussen mannen en vrouwen verstaan moet worden,
namelijk zowel direct als indirect onderscheid op grond van
geslacht.

5.3. Alvorens de in geschil zijnde vraag te beantwoorden, kan
de vraag gesteld worden of hier direct dan wel indirect
onderscheid tussen mannen en vrouwen in geding is.

Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en
moederschap is volgens artikel 1 WGB een vorm van direct
onderscheid. De Wet kent geen andere rechtvaardigingsgronden
voor direct onderscheid dan die in de Wet zelf, in artikel 1a
lid 3 (bescherming van de vrouw) en in artikel 5 WGB
(geslachtsbepaaldheid en voorkeursbeleid), zijn opgenomen.

Indirect onderscheid ontstaat wanneer onderscheid op grond van
andere hoedanigheden dan het geslacht wordt gemaakt,
bijvoorbeeld echtelijke staat of gezinsomstandigheden, dat
onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit
onderscheid objectief gerechtvaardigd is (artikel 1 WGB). De
Commissie is met verzoeker van oordeel dat hier de vraag naar
direct onderscheid op grond van geslacht aan de orde is.
Zwangerschap is immers een omstandigheid waar alleen vrouwen
mee te maken krijgen. Zoals hieronder is aangegeven, is er
bewust geen inconvenientenregeling getroffen voor zwangere
politieambtenaren.

5.4. Met betrekking tot het in feite voorgelegde geschil,
overweegt de Commissie als volgt.

Zij constateert dat er door de verschillende korpsbeheerders
evenzo veel verschillende beslissingen worden genomen
aangaande de zwangere executieven. Dan weer wordt een
afbouwtoelage toegekend, dan weer een middelingstoelage, dan
weer in het geheel geen vergoeding. De wederpartij heeft
verklaard dat zij niet over gegevens beschikt omtrent de
handelwijze van korpsbeheerders in deze, doch heeft evenmin
betwist dat er plaatselijk inderdaad verschillende regelingen
getroffen worden.

Een eenduidige regeling, specifiek toegesneden op de situatie
van zwangere vrouwen, ontbreekt. De wederpartij geeft de
volgende verklaring hiervoor. Zij stelt zich in de eerste
plaats op het standpunt dat inconveniente uren ook
daadwerkelijk verricht moeten zijn, wil men in aanmerking
komen voor een inconveniententoeslag. Indien een zwangere
vrouw derhalve geen onregelmatige dienst draait op eigen
verzoek, dan komt zij niet in aanmerking voor een
inconveniententoelage.

De Commissie overweegt op dit punt, dat een politieambtenaar
volgens artikel 21 lid 6 BRP wel een inconveniententoelage
ontvangt ingeval van ziekte, vakantie, verlof en schorsing met
behoud van bezoldiging. Ook in deze gevallen is er geen sprake
van dat de desbetreffende politieambtenaar werkelijk
inconveniente uren heeft verricht. Een inconveniententoeslag
heeft in deze gevallen het karakter van een voorziening ter
voorkoming van inkomensderving. De vraag is dan, waarom een
dergelijke voorziening in geval van zwangerschap niet nodig
werd geacht door de wederpartij.

De wederpartij heeft zich ter zitting aangesloten bij het
standpunt van de gemachtigde van de Minister van Justitie.
Deze verklaarde dat zwangerschap bewust niet is opgenomen in
lid 6 van artikel 21 BRP. De reden hiervoor was dat zwangere
politieambtenaren anders al in een vroeg stadium van de
zwangerschap voor een middelingstoelage in aanmerking zouden
komen, terwijl zij wellicht gewoon de onregelmatige diensten
hadden kunnen draaien.

Hoewel de Commissie het standpunt van de wederpartij hierin
kan navoelen, is de keerzijde van het ontbreken van een
regeling dat een politieagente die bijvoorbeeld al zeven of
acht maanden in verwachting is en niet ziek is, toch
onregelmatige diensten moet draaien wil zij haar
inconveniententoelage niet verliezen. Het niet toekennen van
een inconveniententoelage heeft niet alleen gevolgen voor het
salaris van de betrokken politieagente gedurende de tijd dat
zij zwanger is, maar ook voor de rest van het dienstverband
(bijvoorbeeld de pensioenopbouw).

De Commissie komt tot de conclusie, dat de verklaring die de
wederpartij geeft voor het feit dat er ingeval van ziekte,
vakantie, verlof en schorsing wel een inconveniententoeslag
wordt toegekend en bij zwangerschap niet, niet afdoende is.
Deze verklaring kan althans niet geschaard worden onder een
van de wettelijk toegestane uitzonderingen op het verbod om
direct onderscheid naar geslacht te maken.

Voor zover korpsbeheerders (hoog)zwangere vrouwen uit de
onregelmatige dienst halen, wijst de Commissie op het
volgende. Een dergelijke handelwijze is volgens de WGB alleen
toegestaan in geval een en ander geschiedt vanwege de
bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap (artikel
1a lid 3 WGB). Daarnaast is de Commissie van oordeel dat
zwangere vrouwen die uit de onregelmatige dienst gehaald
worden, niet een afbouwtoelage dienen te ontvangen omdat deze
toelage niet voor dergelijke situaties bedoeld is; er is
immers geen sprake van een blijvende verlaging van de
bezoldiging (zie paragraaf 4.3. waarin duidelijk beschreven is
onder welke voorwaarden een politieambtenaar recht heeft op
een afbouwtoelage).

Op grond van bovenstaande is de Commissie van oordeel dat de
wederpartij in strijd met artikel 1a lid 1 WGB onderscheid
maakt naar geslacht in de arbeidsvoorwaarden door geen
(inconvenienten)regeling te treffen voor zwangere
politieambtenaren, terwijl in andere gevallen, waarbij evenmin
op inconveniente uren is gewerkt, wel een
inconveniententoelage verstrekt wordt.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Minister van
Binnenlandse Zaken direct onderscheid maakt naar geslacht in
strijd met artikel 1a lid 1 van de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen door voor zwangere politieambtenaren geen
(inconvenienten)regeling te treffen.

Aldus vastgesteld op 22 december 1992 naar aanleiding van de
behandeling in raadkamer d.d. 29 oktober 1992.

Rechters

dhr prof. mr P.F. van der Heijden(Kamervoorzitter), mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer),mw drs A.J. Huber (lid Kamer), mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 december 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Politieambtenaren die onregelmatige diensten
draaien ontvangen daarvoor een inconveniententoeslag.
Uitgangspunt is dat daadwerkelijk op inconveniente tijdstippen
verrichte diensten vergoed worden. In geval van ziekte,
vakantie, verlof en schorsing met behoud van bezoldiging,
ontvangt een politieambtenaar eveneens een
inconveniententoelage. Zwangere politievrouwen echter, die om
reden van de zwangerschap geen onregelmatige diensten meer
(willen) draaien, hebben geen recht op een dergelijke toeslag.
De Commissie is van oordeel dat dit in strijd met de WGB is,
aangezien in geval van ziekte en dergelijke evenmin
inconveniente uren zijn verricht, terwijl in die gevallen wel
een toeslag wordt verstrekt.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 6 augustus 1991 verzocht de Nederlandse Politiebond
(hierna: verzoeker) te Amsterdam de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel
uit te spreken over de vraag of de Minister van Justitie
(hierna: wederpartij) onderscheid maakt op grond van geslacht
in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
(WGB; Stb. 1989, 168).

1.2. Politieagenten in de executieve dienst ontvangen een
vergoeding voor inconveniente uren. Deze vergoeding wordt in
bepaalde gevallen ook uitbetaald wanneer deze uren niet
verricht zijn, zoals bijvoorbeeld bij ziekte. Vrouwelijke
politieambtenaren die vanwege hun zwangerschap al dan niet
vrijwillig geen onregelmatige diensten meer draaien, ontvangen
niet (altijd) de inconveniententoeslag. Verzoeker is van
mening dat de wederpartij hiermee in strijd met de WGB
handelt.

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

Verzoeker is een rechtspersoon met volledige
rechtsbevoegdheid, met een doelstelling zoals bedoeld in
artikel 14 lid 2 onder e WGB. Hiermee voldoet verzoeker aan de
eisen die de wet aan een groepsactie stelt.

3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1. Verzoeker heeft tevens de Minister van Binnenlandse Zaken
als wederpartij aangewezen (zie oordeelnummer 434-92-70). De
Commissie heeft beide verzoeken in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld.

Partijen hebben de gelegenheid gehad hun standpunten weer te
geven.

3.2. Vervolgens zijn partijen opgeroepen om te verschijnen op
een zitting van de Commissie op 29 oktober 1992, waar beide
verzoeken gevoegd behandeld zijn.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

– mw mr (vertegenwoordiger Nederlandse Politiebond)

– mw (medewerkster emancipatiezaken)

van de kant van de wederpartijen

– dhr (gemachtigde Minister van Justitie)

– mw (gemachtigde Minister van Binnenlandse Zaken)

van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 3.2.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

4.1. Voor politieambtenaren die werkzaam zijn in de executieve
dienst, is er een inconvenientenregeling van kracht. Deze
regeling is neergelegd in het Ambtenarenreglement voor de
Rijkspolitie 1975, in het Ambtenarenreglement voor de
gemeentepolitie 1958 en in het Bezoldigingsreglement politie
1958 (BRP).

Met ingang van 1 januari 1985 werd voor de ambtenaren van
rijks- en gemeentepolitie een nieuwe inconvenientenregeling
van kracht. Bij de evaluatie van deze regeling bleek, dat de
ingevoerde regeling niet geheel voldeed aan de doelstelling
ervan. De onvrede met deze regeling was voor een groot deel
terug te voeren op de indirecte, minder zichtbare relatie
tussen het inconvenient en de vergoeding daarvoor. Op grond
van deze uitkomst hebben de wederpartijen besloten de
inconvenientenregeling fundamenteel te vernieuwen. De
tekortkomingen van de oude regeling vormden de basis voor de
uitgangspunten van de nieuwe.

De nieuwe inconvenientenregeling (ingangsdatum

1 januari 1989) is het resultaat van een overleg met de
Commissie voor Georganiseerd Overleg in politie-
ambtenarenzaken (CGOP) waarvan ook verzoeker deel uitmaakt.

4.2. De toelage die poltieambtenaren wordt toegekend vanwege
inconveniente diensttijden, bestaat uit een vaste en een
variabele component. De vaste component van de
inconveniententoelage wordt toegekend ter vergoeding van
structureel aan het ambt van politieambtenaar (in de
executieve dienst) verbonden inconvenienten.

Deze vaste component van de toelage bedraagt een vast
percentage van het salaris, afhankelijk van de functie.

De variabele component van de toelage (ƒ 5,75 per uur),
wordt berekend per periode van vier weken over uren in het
tijdvak van 22.00 tot 07.00 uur en op zon- en feestdagen.

Het principe in de inconvenientenregeling is dat de vergoeding
voor verrichte arbeid op inconveniente uren slechts wordt
betaald indien er ook feitelijk arbeid is verricht op die
uren. Op dit uitgangspunt is in artikel 21 van het BRP een
aantal uitzonderingen gemaakt.

De eerste uitzondering is dat een politieambtenaar ook een
inconvenientenvergoeding volgens dagrooster ontvangt indien
hij binnen een tijdvak van vier dagen direct voorafgaande aan
de diensttijd door het bevoegd gezag tot dienstverrichting op
andere tijdstippen geroepen wordt (artikel 21 lid 3 BRP).

In geval van ziekte, vakantie, verlof of schorsing met behoud
van bezoldiging, wordt eveneens een inconvenientenvergoeding
uitgekeerd. De hoogte van de toelage is in dat geval gebaseerd
op het bedrag dat de ambtenaar heeft ontvangen in de drie
perioden van vier weken, onmiddellijk voorafgaande aan de
periode van vier weken waarin de ziekte, de vakantie, het
verlof of de schorsing is aangevangen (artikel 21 lid 6 BRP).
Deze toelage wordt ook wel de ‘middelingstoelage’ genoemd.

4.3. Voorts wordt er een ‘afbouwtoelage’ (dus geen
inconvenientenvergoeding) toegekend aan de politieambtenaar,
bij blijvende verlaging van de bezoldiging als gevolg van het
buiten zijn toedoen beeindigen of verminderen van de
inconveniententoelage (artikel 21a BRP). Hiermee wordt beoogd
een grotere mobiliteit van ambtenaren in verscheidene functies
te bevorderen, omdat dan een met een verplaatsing gepaard
gaande vermindering van de inconveniententoelage niet aan
mobiliteit in de weg behoeft te staan.

Om in aanmerking te komen voor een afbouwtoelage, moet de
verlaging van de bezoldiging tenminste 3% van het salaris
bedragen. Bovendien moet de betrokkene direct voorafgaande aan
het tijdstip van beeindiging of vermindering van de toelage
ten minste gedurende twee jaren, zonder wezenlijke
onderbreking, een inconveniententoelage hebben genoten
(artikel 21a lid 1 BRP). In lid 4 van artikel 21a BRP is
bepaald dat onder wezenlijke onderbreking wordt verstaan een
onderbreking van langer dan twee maanden. In een circulaire
van de Minister van Binnenlandse Zaken d.d. 10 juni 1988 is
vermeld dat een wezenlijke onderbreking van het genot van de
inconveniententoelage inhoudt dat de vaste component van de
inconveniententoelage ook niet genoten wordt. Daarvan is in
het algemeen slechts sprake bij ontslag en schorsing zonder
behoud van bezoldiging.

In lid 5 van artikel 21a BRP is bepaald dat onze Ministers van
Justitie en van Binnenlandse Zaken voor de toepassing van dit
artikel (betreffende de afbouwtoelage) gezamenlijk nadere
regels vaststellen.

In een bijlage, behorend bij de circulaire d.d. 10 juni 1988,
zijn nadere regels omtrent de toekenning van een afbouwtoelage
opgenomen.

Om voor de afbouwtoelage in aanmerking te komen geldt naast de
3%-norm en de eis dat de inconveniententoelage een bepaalde
tijd zonder wezenlijke onderbreking is genoten, in ieder geval
de eis dat sprake moet zijn van een blijvende verlaging van de
bezoldiging. Van een blijvende verlaging van de bezoldiging
wordt gesproken als de bezoldiging verlaagd is als gevolg van
de beeindiging of vermindering van de inconveniententoelage,
welke beeindiging of vermindering

a. is gelegen in factoren die niet door de ambtenaar zelf
worden beinvloed dan wel

b. veroorzaakt worden door een niet-onvrijwillige verplaatsing
van de ambtenaar in het belang van de dienst en waardoor

c. naar verwachting een permanente achteruitgang van de
bezoldiging optreedt.

In de volgende gevallen is in ieder geval sprake van factoren
die niet door de ambtenaar zelf worden beinvloed:

– reorganisatie;

– overgang van ambtenaar naar andere functie wegens opheffing
van de functie;

– overplaatsing met een verplicht karakter;

– medische.

Er kunnen zich nog andere situaties voordoen dan de hierboven
met name genoemde, op grond waarvan gesteld kan worden, dat de
oorzaak van het wegvallen of verminderen van de
inconveniententoelage gelegen is in factoren welke niet door
de belanghebbende ambtenaar zelf worden beinvloed. Of hiervan
in een gegeven geval sprake is, zal voor elke situatie
afzonderlijk door de burgemeester moeten worden beoordeeld,
aldus de richtlijnen.

4.4. Samengevat:

Het uitgangspunt van de inconvenientenregeling, wat betreft
het variabele deel, is dat een vergoeding wordt toegekend voor
de uren waarop werkelijk dienst is verricht. In een tweetal
gevallen lijdt dit beginsel uitzondering.

Allereerst is dit het geval wanneer het rooster van de
ambtenaar op korte termijn gewijzigd wordt in het belang van
de dienst en de ambtenaar daardoor inkomen zou derven.

De tweede uitzondering is dat in gevallen van ziekte,
vakantie, verlof of schorsing met volledig of gedeeltelijk
behoud van bezoldiging, ‘de middelingstoelage’ toegekend
wordt, om inkomensderving te voorkomen.

De ambtenaar die buiten zijn toedoen een blijvende verlaging
van de bezoldiging ondervindt, doordat hij zijn
inconvenientenvergoeding verliest, ontvangt een
‘afbouwtoelage’.

4.5. De algemeen Inspecteur van het korps Rijkspolitie, aan
wie bepaalde bevoegheden zijn gedelegeerd door de wederpartij,
heeft een aantal richtlijnen vastgesteld met betrekking tot
het functioneren van zwangere executieven bij de Rijkspolitie
(dus niet bij de gemeentepolitie).

De richtlijnen zijn opgenomen in het ‘Handboek
Emancipatiebeleid’. De wederpartij heeft tijdens de procedure
bij de Commissie en ter zitting omtrent deze richtlijnen
verklaard dat deze -bij nadere beschouwing- in strijd zijn met
de vigerende regelgeving zoals neergelegd in artikel 21 lid 6
van het BRP. De wederpartij heeft er zorg voor gedragen dat de
incorrecte passages in het Handboek zijn gerectificeerd.

De genoemde richtlijnen behelsten -kort samengevat- het
volgende:

Vrouwelijke ambtenaren mogen

* gedurende de zwangerschap geen werkzaamheden verrichten met
een sterk verhoogd risico (bijvoorbeeld: Mobiele Eenheid,
arrestatieteams, detachering op Schiphol, doelwitten van
terroristen);

* gedurende de eerste vijf maanden van de zwangerschap

– zelf bepalen of zij al dan niet hun reguliere activiteiten
(uitgesloten die met een sterk verhoogd risico) blijven
verrichten. Surveillancedienst en de meeste recherchetaken
kunnen normaal worden vervuld;

– zelf bepalen of zij al dan niet in onregelmatige dienst hun
werkzaamheden verrichten.

Wanneer een beslissing als hierboven genoemd zou leiden tot
verlies van (een deel van) de inconveniententoelage, zou zulks
ten laste van de vrouw komen, tenzij een en ander op medisch
voorschrift plaatsvindt.

* Gedurende de zesde tot en met de achtste maand van de
zwangerschap:

– wordt vrouwen passend risico-mijdend werk aangeboden. De
reguliere surveillancedienst en/of recherchetaken mogen in
deze periode niet vervuld worden;

– worden vrouwen, anders dan in uitzonderlijke gevallen en met
hun nadrukkelijke instemming, niet ingezet in de nachtdienst.

Gedurende deze periode diende de inconvenientenregeling
volledig doorbetaald te worden, waarbij voor het
voortschrijdende gemiddelde gekeken zou worden naar de
onregelmatigheid van de laatste drie maanden voorafgaand aan
de zwangerschap.

De standpunten van partijen

4.6. Verzoeker stelt het volgende.

Als een agente in de executieve dienst aan de korpsleiding
meldt dat zij zwanger is, verschilt het per korps welke
maatregelen genomen worden. Soms wordt zij door de leiding
meteen uit de executieve dienst gehaald, soms blijft zij nog
een aantal maanden in de executieve dienst. Het is moeilijk
aan te geven welke grenzen de verschillende korpsen daarbij
hanteren.

De reacties van de korpsbeheerders zijn verschillend. Er
worden vergoedingen toegekend

– volgens langlopend rooster

– volgens de middelingsregeling

– volgens de afbouwtoelage

– in het geheel niet.

Verzoeker stelt dat in veel rijkskorpsen de regeling van de
Algemeen Inspecteur (zie paragraaf 4.5.) wordt toegepast.

Verzoeker is bekend met het feit dat een zwangere vrouw die
ziek is vanwege de zwangerschap en een verklaring daaromtrent
van een arts heeft, een inconveniententoelage ontvangt.
Verzoeker stelt daaromtrent dat het al dan niet ontvangen van
een inconveniententoelage dan afhangt van de (willekeurige)
mening van een arts. Bovendien is verzoeker van mening dat
zwangerschap niet gelijkgesteld kan worden met ziekte.

Ook is verzoeker van mening dat een afbouwtoelageregeling niet
toegepast dient te worden in geval van zwangerschap. Er is dan
immers geen sprake van een blijvende verlaging.

Verzoeker concludeert dat er een ‘wildgroei’ is ontstaan van
regelingen met betrekking tot de positie van zwangere
werkneemsters bij de politie. Verzoeker wijst er op dat het
verschillend toepassen van de regelingen bij zwangerschap
leidt tot rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid voor
zwangere agenten.

De wildgroei vindt naar het oordeel van verzoeker zijn oorzaak
in het feit dat hieromtrent niets geregeld is in de
ambtenarenreglementen en het BRP. Dit heeft tot gevolg dat
korpsbeheerders hun eigen interpretatie gaan geven aan
bestaande regelingen aangaande het functioneren van zwangere
politievrouwen.

Verzoeker brengt naar voren dat uit verschillende onderzoeken
is gebleken dat onregelmatige diensten een risico voor de
zwangerschap kunnen inhouden. Het is daarom de wens van veel
politievrouwen dat er formeel geregeld wordt dat zij zonder
inkomensverlies bij zwangerschap niet onregelmatige diensten
hoeven te draaien. Verzoeker vindt daarom dat ‘zwangerschap’
ook in artikel 21 lid 6 BRP opgenomen moet worden.

Door een dergelijke regeling niet te treffen, maakt de
wederpartij direct onderscheid naar geslacht, aldus
verzoeker.

4.7. De wederpartij stelt het volgende.

Het uitgangspunt van de inconvenientenregeling is dat alleen
over die uren een vergoeding wordt toegekend waarop werkelijk
dienst is verricht. Slechts in een tweetal met name omschreven
gevallen lijdt dit beginsel uitzondering (zie hiervoor
paragraaf 4.2.). Zwangerschaps- en bevallingsverlof zijn
gelijkgesteld met verhindering wegens ziekte.

De wederpartij stelt zich op het standpunt dat een agente in
de executieve dienst ook tijdens zwangerschap onregelmatige
diensten kan verrichten. Er is bewust voor gekozen om
zwangerschap niet op te nemen in het rijtje van artikel 21 lid
6 BRP. Anders zouden vrouwelijke agenten al in een heel vroeg
stadium van de zwangerschap voor de middelingstoelage in
aanmerking komen, terwijl ze misschien gewoon de onregelmatige
diensten hadden kunnen draaien.

De toelage volgens ‘langlopend rooster’ (de door verzoeker
eerstgenoemde variant) kan uitsluitend toegekend worden in het
in artikel 21 lid 3 BRP omschreven geval. Het antwoord op de
vraag aan welke van de overige drie door verzoeker genoemde
berekeningswijzen toepassing moet worden gegeven in geval van
een zwangere politieambtenaar, is sterk afhankelijk van de
omstandigheden van het aan de orde zijnde geval.

a. De ‘middelingsregeling’ kan alleen toegepast worden in de
gevallen genoemd in artikel 21 lid 6, waaronder ziekte. Een
dergelijk situatie dient zich ook aan als het gaat om en
vrouwelijke ambtenaar wier gezondheidstoestand ten gevolge van
haar zwangerschap niet toelaat dat zij in onverminderde mate
onregelmatige diensten verricht.

b. Laat de gezondheidssituatie daarentegen wel toe dat zij
gedurende haar zwangerschap in onverminderde mate
onregelmatige diensten verricht, maar zijn er andere redenen
om dat niet te doen, dan is artikel 21a (de afbouwtoelage) van
toepassing. Aanspraak op de afbouwtoelage kan echter slechts
bestaan indien voldaan wordt aan de voorwaarde, dat de
beeindiging of vermindering van de inconveniententoelage
buiten het eigen toedoen van de ambtenaar heeft
plaatsgevonden. Daarvan kan geen sprake zijn indien de
ambtenaar het verzoek om van onregelmatige diensten te worden
vrijgesteld om hem of haar moverende redenen zelf heeft
gedaan. Alleen in die situatie komt de toelage te vervallen.

c. Anderzijds kan het bevoegd gezag de ambtenaar om redenen
van dienstbelang nolens volens geen of minder onregelmatige
diensten opdragen. Het ‘eigen toedoen’ van de ambtenaar blijft
daarbij weliswaar van betekenis, maar de zwangerschap van de
vrouwelijke ambtenaar mag daarbij geen rol spelen. Aldus wordt
artikel 21a ten aanzien van zwangere vrouwen op dezelfde wijze
toegepast als ten aanzien van ieder ander. In een min of meer
vergelijkbare situatie bevinden zich, aldus de wederpartij,
bijvoorbeeld oudere ambtenaren van wie in veel gevallen tegen
het einde van hun carriere evenmin nog gevergd wordt dat zij
onregelmatige diensten draaien.

De wederpartij beschikt niet over gegevens over de wijze
waarop de vigerende regelgeving door korpsbeheerders wordt
toegepast.

De wederpartij is op grond van bovenstaande van mening dat de
bewuste regeling noch direct noch indirect discriminerend is
voor vrouwen.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt
op grond van geslacht in de arbeidsvoorwaarden in strijd met
de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Gelet op de standpunten van partijen, spitst het geschil zich,
naar het oordeel van de Commissie, toe op de vraag of de
wederpartij in strijd met de WGB handelt door geen
(inconvenienten)regeling te treffen voor zwangere
politieambtenaren.

5.2. Voor de beantwoording van bovenstaande vraag zijn de
volgende wetsartikelen van belang. Artikel 1a lid 1 WGB
schrijft voor dat het bevoegd gezag geen onderscheid mag maken
tussen mannen en vrouwen in -onder andere- de
arbeidsvoorwaarden. In artikel 1 WGB is bepaald wat onder
onderscheid tussen mannen en vrouwen verstaan moet worden,
namelijk zowel direct als indirect onderscheid op grond van
geslacht.

5.3. Alvorens de in geschil zijnde vraag te beantwoorden, kan
de vraag gesteld worden of hier direct dan wel indirect
onderscheid tussen mannen en vrouwen in geding is.

Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en
moederschap is volgens artikel 1 WGB een vorm van direct
onderscheid. De Wet kent geen andere rechtvaardigingsgronden
voor direct onderscheid dan die in de Wet zelf, in artikel 1a
lid 3 (bescherming van de vrouw) en in artikel 5 WGB
(geslachtsbepaaldheid en voorkeursbeleid), zijn opgenomen.

Indirect onderscheid ontstaat wanneer onderscheid op grond van
andere hoedanigheden dan het geslacht wordt gemaakt,
bijvoorbeeld echtelijke staat of gezinsomstandigheden, dat
onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit
onderscheid objectief gerechtvaardigd is (artikel 1 WGB). De
Commissie is met verzoeker van oordeel dat hier de vraag naar
direct onderscheid op grond van geslacht aan de orde is.
Zwangerschap is immers een omstandigheid waar alleen vrouwen
mee te maken krijgen. Zoals hieronder is aangegeven, is er
bewust geen inconvenientenregeling getroffen voor zwangere
politieambtenaren.

5.4. Met betrekking tot het in feite voorgelegde geschil,
overweegt de Commissie als volgt.

Zij constateert dat er door de verschillende korpsbeheerders
evenzo veel verschillende beslissingen worden genomen
aangaande de zwangere executieven. Dan weer wordt een
afbouwtoelage toegekend, dan weer een middelingstoelage, dan
weer in het geheel geen vergoeding. De wederpartij heeft
verklaard dat zij niet over gegevens beschikt omtrent de
handelwijze van korpsbeheerders in deze, doch heeft evenmin
betwist dat er plaatselijk inderdaad verschillende regelingen
getroffen worden.

Een eenduidige regeling, specifiek toegesneden op de situatie
van zwangere vrouwen, ontbreekt. De wederpartij geeft de
volgende verklaring hiervoor. Zij stelt zich in de eerste
plaats op het standpunt dat inconveniente uren ook
daadwerkelijk verricht moeten zijn, wil men in aanmerking
komen voor een inconveniententoeslag. Indien een zwangere
vrouw derhalve geen onregelmatige dienst draait op eigen
verzoek, dan komt zij niet in aanmerking voor een
inconveniententoelage.

De Commissie overweegt op dit punt, dat een politieambtenaar
volgens artikel 21 lid 6 BRP wel een inconveniententoelage
ontvangt ingeval van ziekte, vakantie, verlof en schorsing met
behoud van bezoldiging. Ook in deze gevallen is er geen sprake
van dat de desbetreffende politieambtenaar werkelijk
inconveniente uren heeft verricht. Een inconveniententoeslag
heeft in deze gevallen het karakter van een voorziening ter
voorkoming van inkomensderving. De vraag is dan, waarom een
dergelijke voorziening in geval van zwangerschap niet nodig
werd geacht door de wederpartij.

De wederpartij heeft ter zitting verklaard dat zwangerschap
bewust niet is opgenomen in lid 6 van artikel 21 BRP. De reden
hiervoor was dat zwangere politieambtenaren anders al in een
vroeg stadium van de zwangerschap voor een middelingstoelage
in aanmerking zouden komen, terwijl zij wellicht gewoon de
onregelmatige diensten hadden kunnen draaien.

Hoewel de Commissie het standpunt van de wederpartij hierin
kan navoelen, is de keerzijde van het ontbreken van een
regeling dat een politieagente die bijvoorbeeld al zeven of
acht maanden in verwachting is en niet ziek is, toch
onregelmatige diensten moet draaien wil zij haar
inconveniententoelage niet verliezen. Het niet toekennen van
een inconveniententoelage heeft niet alleen gevolgen voor het
salaris van de betrokken politieagente gedurende de tijd dat
zij zwanger is, maar ook voor de rest van het dienstverband
(bijvoorbeeld de pensioenopbouw).

De Commissie komt tot de conclusie, dat de verklaring die de
wederpartij geeft voor het feit dat er ingeval van ziekte,
vakantie, verlof en schorsing wel een inconveniententoeslag
wordt toegekend en bij zwangerschap niet, niet afdoende is.
Deze verklaring kan althans niet geschaard worden onder een
van de wettelijk toegestane uitzonderingen op het verbod om
direct onderscheid naar geslacht te maken.

Voor zover korpsbeheerders (hoog)zwangere vrouwen uit de
onregelmatige dienst halen, wijst de Commissie op het
volgende. Een dergelijke handelwijze is volgens de WGB alleen
toegestaan in geval een en ander geschiedt vanwege de
bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap (artikel
1a lid 3 WGB). Daarnaast is de Commissie van oordeel dat
zwangere vrouwen die uit de onregelmatige dienst gehaald
worden, niet een afbouwtoelage dienen te ontvangen omdat deze
toelage niet voor dergelijke situaties bedoeld is; er is
immers geen sprake van een blijvende verlaging van de
bezoldiging (zie paragraaf 4.3. waarin duidelijk beschreven is
onder welke voorwaarden een politieambtenaar recht heeft op
een afbouwtoelage).

Op grond van bovenstaande is de Commissie van oordeel dat de
wederpartij in strijd met artikel 1a lid 1 WGB onderscheid
maakt naar geslacht in de arbeidsvoorwaarden door geen
(inconvenienten)regeling te treffen voor zwangere
politieambtenaren, terwijl in andere gevallen, waarbij evenmin
op inconveniente uren is gewerkt, wel een
inconveniententoelage verstrekt wordt.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Minister van
Justitie direct onderscheid maakt naar geslacht in strijd met
artikel 1a lid 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen door voor zwangere politieambtenaren geen
(inconvenienten)regeling te treffen.

Aldus vastgesteld op 22 december 1992 naar aanleiding van de
behandeling in raadkamer d.d. 29 oktober 1992.

Rechters

dhr prof. mr P.F. van der Heijden(Kamervoorzitter), mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer),mw drs A.J. Huber (lid Kamer), mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 december 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Politieambtenaren die onregelmatige diensten draaien ontvangen
daarvoor een inconveniententoeslag. Uitgangspunt is dat daadwerkelijk op
inconveniente tijdstippen verrichte diensten worden vergoed. In geval van
ziekte, vakantie, verlof of schorsing met behoud van bezoldiging, ontvangt
een politieambtenaar eveneens een inconveniententoelage. Zwangere
politievrouwen echter, die om reden van de zwangerschap geen onregelmatige
diensten meer (willen) draaien, hebben geen recht op een dergelijke
toeslag. De Commissie is van oordeel dat dit in strijd met de WGB is,
aangezien in geval van ziekte en dergelijke evenmin inconveniente uren
zijn verricht, terwijl in die gevallen wel een toeslag wordt verstrekt.

Volledige tekst

(…)

5. De overwegingen van de Commissie

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt op grond
van geslacht in de arbeidsvoorwaarden in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

Gelet op de standpunten van partijen, spitst het geschil zich, naar het
oordeel van de Commissie, toe op de vraag of de wederpartij in strijd met
de WGB handelt door geen (inconvenienten)regeling te treffen voor zwangere
politieambtenaren.

5.2. Voor de beantwoording van bovenstaande vraag zijn de volgende
wetsartikelen van belang. Artikel 1a lid 1 WGB schrijft voor dat het
bevoegd gezag geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in –
onder andere – de arbeidsvoorwaarden. In artikel 1 WGB is bepaald wat
onder onderscheid tussen mannen en vrouwen verstaan moet worden, namelijk
zowel direct als indirect onderscheid op grond van geslacht.

5.3. Alvorens de in geschil zijnde vraag te beantwoorden, kan de vraag
gesteld worden of hier direct dan wel indirect onderscheid tussen mannen
en vrouwen in geding is.

Onderscheid op grond van zwangerschap, bevalling en moederschap is volgens
artikel 1 WGB een vorm van direct onderscheid. De Wet kent geen andere
rechtvaardigingsgronden voor direct onderscheid dan die in de Wet zelf,
in artikel 1a lid 3 (bescherming van de vrouw) en in artikel 5 WGB
(geslachtsbepaaldheid en voorkeursbeleid), zijn opgenomen.

Indirect onderscheid ontstaat wanneer onderscheid op grond van andere
hoedanigheden dan het geslacht wordt gemaakt, bijvoorbeeld echtelijke
staat of gezinsomstandigheden, dat onderscheid op grond van geslacht tot
gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is (artikel
1 WGB). De Commissie is met verzoeker van oordeel dat hier de vraag naar
direct onderscheid op grond van geslacht aan de orde is. Zwangerschap is
immers een omstandigheid waar alleen vrouwen mee te maken krijgen. Zoals
hieronder is aangegeven, is er bewust geen inconvenientenregeling
getroffen voor zwangere politieambtenaren.

5.4. Met betrekking tot het in feite voorgelegde geschil, overweegt de
Commissie als volgt.

Zij constateert dat er door de verschillende korpsbeheerders evenzo veel
verschillende beslissingen worden genomen aangaande de zwangere
executieven. Dan weer wordt een afbouwtoelage toegekend, dan weer een
middelingstoelage, dan weer in het geheel geen vergoeding. De wederpartij
heeft verklaard dat zij niet over gegevens beschikt omtrent de handelwijze
van korpsbeheerders in deze, doch heeft evenmin betwist dat er plaatselijk
inderdaad verschillende regelingen getroffen worden.

Een eenduidige regeling, specifiek toegesneden op de situatie van zwangere
vrouwen, ontbreekt. De wederpartij geeft de volgende verklaring hiervoor.
Zij stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat inconveniente uren
ook daadwerkelijk verricht moeten zijn, wil men in aanmerking komen voor
een inconveniententoeslag. Indien een zwangere vrouw derhalve geen
onregelmatige dienst draait op eigen verzoek, dan komt zij niet in
aanmerking voor een inconveniententoelage.

De Commissie overweegt op dit punt, dat een politieambtenaar volgens
artikel 21 lid 6 BRP wel een inconveniententoelage ontvangt ingeval van
ziekte, vakantie, verlof en schorsing met behoud van bezoldiging. Ook in
deze gevallen is er geen sprake van dat de desbetreffende politieambtenaar
werkelijk inconveniente uren heeft verricht. Een inconveniententoeslag
heeft in deze gevallen het karakter van een voorziening ter voorkoming van
inkomensderving. De vraag is dan, waarom een dergelijke voorziening in
geval van zwangerschap niet nodig werd geacht door de wederpartij.

De wederpartij heeft ter zitting verklaard dat zwangerschap bewust niet
is opgenomen in lid 6 van artikel 21 BRP. De reden hiervoor was dat
zwangere politieambtenaren anders al in een vroeg stadium van de
zwangerschap voor een middelingstoelage in aanmerking zouden komen,
terwijl zij wellicht gewoon de onregelmatige diensten hadden kunnen
draaien.

Hoewel de Commissie het standpunt van de wederpartij hierin kan navoelen,
is de keerzijde van het ontbreken van een regeling dat een politieagente
die bijvoorbeeld al zeven of acht maanden in verwachting is en niet ziek
is, toch onregelmatige diensten moet draaien wil zij haar
inconveniententoelage niet verliezen. Het niet toekennen van een
inconveniententoelage heeft niet alleen gevolgen voor het salaris van de
betrokken politieagente gedurende de tijd dat zij zwanger is, maar ook
voor de rest van het dienstverband (bijvoorbeeld de pensioenopbouw).

De Commissie komt tot de conclusie, dat de verklaring die de wederpartij
geeft voor het feit dat er ingeval van ziekte, vakantie, verlof en
schorsing wel een inconveniententoeslag wordt toegekend en bij
zwangerschap niet, niet afdoende is. Deze verklaring kan althans niet
geschaard worden onder een van de wettelijk toegestane uitzonderingen op
het verbod om direct onderscheid naar geslacht te maken.

Voor zover korpsbeheerders (hoog)zwangere vrouwen uit de onregelmatige
dienst halen, wijst de Commissie op het volgende. Een dergelijke
handelwijze is volgens de WGB alleen toegestaan in geval een en ander
geschiedt vanwege de bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap
(artikel 1a lid 3 WGB). Daarnaast is de Commissie van oordeel dat zwangere
vrouwen die uit de onregelmatige dienst gehaald worden, niet een
afbouwtoelage dienen te ontvangen omdat deze toelage niet voor dergelijke
situaties bedoeld is; er is immers geen sprake van een blijvende verlaging
van de bezoldiging (zie paragraaf 4.3. waarin duidelijk beschreven is
onder welke voorwaarden een politieambtenaar recht heeft op een
afbouwtoelage).

Op grond van bovenstaande is de Commissie van oordeel dat de wederpartij
in strijd met artikel 1a lid 1 WGB onderscheid maakt naar geslacht in de
arbeidsvoorwaarden door geen (inconvenienten)regeling te treffen voor
zwangere politieambtenaren, terwijl in andere gevallen, waarbij evenmin
op inconveniente uren is gewerkt, wel een inconveniententoelage verstrekt
wordt.

6. Het oordeel van de Commissie

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Minister van Justitie
direct onderscheid maakt naar geslacht in strijd met artikel 1a lid 1 van
de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen door voor zwangere
politieambtenaren geen (inconvenienten)regeling te treffen.

Rechters

Mrs. Van der Heijden, Goldschmidt, Hubner, drs. Huber.

Instantie: Gerechtshof Arnhem, 22 december 1992

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting


Na incest zijn ouders/appellanten veroordeelt tot betaling van ƒ 15.000,=
immateriele schadevergoeding, te voldoen in jaarlijkse termijnen van ƒ
1500,=. Wanneer appellanten weigeren te betalen vordert dochter in kort
geding gijzeling als dwangmiddel tot betaling. Bij vonnis van 2 april 1992
wijst de President dit toe. In appel stellen appellanten dat art. 588, lid
1 Rv niet gepasseerd kan worden. Het Hof oordeelt dat -gelet op de ernst
van het feit- appellanten geen beroep op art. 588 Rv toekomt.

Volledige tekst

Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar het door de president van de rechtbank te Arnhem op
2 april 1992 tussen partijen in kort geding gewezen vonnis. Dit vonnis is
in fotokopie aan dit arrest gehecht.

Het geding in hoger beroep

Appellanten -verder ook te noemen de ouders dan wel onderscheidenlijk de
vader of de moeder -zijn bij exploit van 16 april 1992 in hoger beroep
gekomen van voormeld vonnis, met gelijktijdige dagvaarding van
geintimeerde -verder ook te noemen de dochter- voor dit hof. Bij voormeld
exploit zijn vier grieven aangevoerd en toegelicht, met conclusie dat het
hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
alsnog de vorderingen van de dochter zal afwijzen, kosten rechtens. Bij
memorie van eis is geconcludeerd overeenkomstig de eis vervat in voornoemd
exploit.

Bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel
appel, is in het principaal appel verweer gevoerd en is in het incidenteel
appel een grief aangevoerd, met conclusie: in het principaal appel: tot
afwijzing van de vordering van de ouders, met hun veroordeling in de
kosten van het hoger beroep; in het incidenteel appel: -tot veroordeling
van de ouders tot betaling van het verschuldigde bedrag voor de vervaldag
van iedere termijn zoals dat in het vonnis van 4 januari 1990 door de
rechtbank te Arnhem is vastgesteld; -indien daaraan niet binnen de
gestelde termijn is voldaan, te bepalen dat het vonnis uitvoerbaar zal
zijn bij lijfsdwang voor de tijd van ten hoogste een jaar, of zoals het
hof in goede justitie vaststelt voor iedere termijn die verloopt; -met
veroordeling van de ouders in de kosten van het hoger beroep.

Vervolgens hebben de ouders in het incidenteel appel de aangevoerde grief
bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van de vordering van de dochter,
met haar veroordeling in de kosten van het geding op dit onderdeel.

Op 30 november 1992 is de zaak door de wederzijdse procureurs bepleit.
Daarna hebben partijen de stukken, waaronder de pleitnota’s, aan het hof
overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven

De ouders hebben in het principaal appel de volgende grieven aangevoerd
tegen het vonnis:

1. Ten onrechte overweegt de president dat de dochter een spoedeisend
belang had bij het gevorderde.

2. Ten onrechte overweegt de president dat het begrip “beledigde partij”,
zoals dit wordt gebruikt in artikel 585 onder 7 Rv, niet beperkt is tot
het bepaalde in artikel 332 van het Wetboek van Strafvordering.

3. Ten onrechte overweegt de president dat artikel 588 lid 1 Rv zich niet
verzet tegen toewijzing van de vordering van de dochter tot lijfsdwang.

4. Ten onrechte overweegt de president dat het niet voldoen door de ouders
aan het vonnis van 4 januari 1990 niet een gevolg is van aan de ouders
niet toerekenbare onmacht en dat de conclusie gerechtvaardigd is dat bij
de ouders geen sprake is van onmacht, doch van onwil om te betalen.

De dochter heeft in het incidenteel appel de volgende grief aangevoerd
tegen het vonnis:

Ten onrechte heeft de president de vordering van de dochter tot
tenuitvoerlegging van het vonnis van 4 januari 1990 door middel van
lijfsdwang slechts ten dele toegewezen, namelijk beperkt tot maximaal drie
maanden en slechts voor het bedrag dat tot op heden verschuldigd en
opeisbaar is.

De vaststaande feiten

Het hof gaat uit van de navolgende, door de president onder de punten 1
t/m 7 als vaststaand aangenomen feiten, nu daarentegen geen grieven zijn
gericht.

1) De dochter is thans 21 jaar oud.

2) Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 26 april 1988 is de vader
veroordeeld tot 2 jaar gevangenisstraf. Na hiertegen door hem ingesteld
hoger beroep heeft dit hof bij arrest van 4 oktober 1988 de vader
veroordeeld tot 8 maanden gevangenisstraf waarvan 6 maanden
voorwaardelijk. Daarbij heeft het hof bewezen geacht dat de vader in de
periode oktober 1985 tot 15 oktober 1986 meermalen opzettelijk vleselijke
gemeenschap heeft gehad met de dochter, die toen de leeftijd van 16 jaar
nog niet had bereikt. Ten aanzien van de moeder heeft het Openbaar
Ministerie afgezien van strafvervolging.

3) Op vordering van de dochter en in verband met de onder 2) bedoelde
strafbare feiten zijn de ouders bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van
4 januari 1990 veroordeeld om aan de dochter een immateriele
schadevergoeding te betalen van ƒ 15.000,= , te voldoen in tien
achtereenvolgende jaarlijkse termijnen van ƒ 1500,=, voor het eerst op 1
juli 1990 en vervolgens jaarlijks per die datum, vermeerderd met de
wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag der dagvaarding tot aan de
dag der algehele voldoening, welke rente telkens per 1 juli tegelijk met
de hoofdsom dient te worden voldaan. Daarbij heeft de rechtbank, voorzover
hier van belang, overwogen: “Derhalve moet er van worden uitgegaan, dat
de door de dochter en de ouders afgelegde en onderling overeenstemmende
verklaringen op de eerder aangegeven onderdelen de ware toedracht
weergeven. Op grond daarvan is in dit geding komen vast te staan dat de
vader ook na oktober 1986 geslachtsverkeer -en dat veelvuldig- met de
dochter heeft gehad tot april 1987 en dat de moeder daar niet alleen van
op de hoogte was en dat mede mogelijk heeft gemaakt, maar dat zij ook zelf
seksueel contact met de dochter heeft gehad (…) Blijkens de repliek
heeft het hof in eerdergenoemd arrest eveneens overwogen “dat aan
verdachte een vrijheidsstraf van aanmerkelijke duur moet worden opgelegd,
doch de toedracht -in het bijzonder gelet op de houding die de moeder van
het slachtoffer daarbij heeft aangenomen- (…) het hof juist doet
voorkomen een groot deel van die straf voorwaardelijk op te leggen”. Deze
overweging is voor de rechtbank mede reden om bij de vader en de moeder,
gezien ook hun beider verantwoordelijkheid als ouders, van dezelfde mate
van schuld uit te gaan”. De ouders zijn van dit vonnis niet in hoger
beroep gegaan. Op 24 april 1990 is het vonnis aan hen betekend.

4) De per 1 juli 1990 vervallen termijn van ƒ 1500,=, met rente hebben de
ouders niet betaald.

5) Op 26 juli 1990 heeft de dochter uit kracht van het onder 3) genoemde
vonnis ten laste van de ouders executoriaal beslag laten leggen onder het
verspreidingsbureau RDR BV te Nijmegen, waar de vader op dat moment als
krantenbezorger werkte (overigens waren en zijn de ouders aangewezen op
een RWW- uitkering). Uit dit beslag is ƒ 717,32 ten goede gekomen aan de
dochter. De vader heeft, nadat bedoeld beslag was gelegd, niet meer bij
RDR gewerkt. In augustus 1990 heeft de dochter ten laste van de ouders
beslag doen leggen onder de Postbank op hun rekeningen, maar hierop stond
geen positief saldo.

6) De per 1 juli 1991 vervallen termijn van ƒ 1500,=, met rente, hebben
de ouders evenmin betaald.

7) Op 11 oktober 1991 heeft (de procureur van) de dochter de ouders
gesommeerd om aan haar binnen 14 dagen te betalen een bedrag van ƒ
3.782,68 (de twee vervallen termijnen, vermeerderd met rente en verminderd
met genoemd bedrag van ƒ 717,32), onder de volgende aanzegging: “Indien
ik geen betaling van u ontvang, dan zal ik mij opnieuw tot de rechter
wenden, waarbij ik wegens voorgaande weigerachtigheid in kort geding zal
vragen u te gijzelen”. De ouders hebben aan deze sommatie niet voldaan.

Aan deze door de president vastgestelde feiten kan thans worden toegevoegd
dat de dochter, nadat de ouders na betekening van het vonnis van 2 april
1992 niet betaalden, de vader op 20 mei 1992 heeft doen gijzelen. Op 29
mei 1992 is het gehele verschuldigde bedrag ineens betaald en is de vader
uit de gijzeling ontslagen. Ten aanzien van de op 1 juli 1992 verstreken
volgende betalingstermijn van ƒ 1500,= plus wettelijke rente over de
hoofdsom hebben partijen een betalingsregeling getroffen die tot dusver
wordt nagekomen.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep

in het principaal appel

1. De eerste grief houdt in dat de dochter geen spoedeisend belang heeft
bij het gevorderde, omdat zij na de sommatie van 25 oktober 1991 bijna
vijf maanden heeft laten verlopen alvorens te dagvaarden in het
aangekondigde kort geding.

2. Het hof verwerpt de grief. De dochter heeft een aannemelijke verklaring
gegeven voor bedoeld tijdsverloop, namelijk dat een zekere huiver bleef
bestaan om de gijzeling van haar ouders daadwerkelijk te vorderen alsmede
dat zij na het bericht van haar ouders dat zij niet konden betalen,
opnieuw heeft geprobeerd mensen bereid te vinden om te getuigen en tevens
de mogelijkheid van inschakeling van een detectivebureau heeft onderzocht.

3. Bij gelegenheid van het pleidooi is de tweede grief ingetrokken voor
wat betreft het begrip “beledigde partij” in artikel 585 onder 7 Rv. Wel
gehandhaafd is het standpunt dat ten aanzien van de moeder geen gijzeling
kan worden gevorderd, omdat zij niet strafrechtelijk is veroordeeld.

4. Het hof verwerpt ook deze grief. Artikel 585 onder 7 Rv vereist -zoals
de president terecht heeft overwogen- geen voorafgaand strafvonnis.
Voldoende is dat de onrechtmatige gedraging die tot veroordeling tot
schadevergoeding aanleiding geeft, in de wetgeving strafbaar is gesteld.
Zo is het seksuele contact dat de moeder met de dochter heeft gehad in elk
geval strafbaar gesteld in artikel 249 van het Wetboek van Strafrecht.

5. De derde grief strekt ten betoge dat artikel 588 lid 1 Rv, als zijnde
een regel van formeel recht, niet gepasseerd kan worden op grond van
redelijkheid en billijkheid. De ouders voegen daaraan toe dat dit voorts
niet kan, omdat naar hun oordeel artikel 588 Rv een bepaling van openbare
orde is, nu in dit artikel een maatschappelijk geldend fenomeen is
vastgelegd bestaande uit de door kinderen voor hun ouders verschuldigde
eerbied. De ouders wijzen verder op het uitzonderlÿk karakter van het
dwangmiddel gijzeling, waaraan zij de conclusie verbinden dat de
wettelijke bepalingen terzake van gijzeling niet vatbaar zijn voor
extensieve, laat staan analogische interpretatie. Zij verzetten zich
daarom tegen de door de president getrokken vergelijking met zaken
betreffende levensonderhoud, waar de wet lijfsdwang van kinderen tegen hun
ouders wel toelaat.

6. De grief faalt. De in artikel 588 lid 1 Rv neergelegde regel vloeit
voort uit de rechtsverhouding tussen ouders en kinderen, op welke
rechtsverhouding redelijkheid en billijkheid ook van toepassing zijn.
Redelijkheid en billijkheid kunnen in beginsel inbreuk maken op hetgeen
uit een dwingende wetsbepaling voortvloeit, zij het dat aan zware eisen
moet worden voldaan, alvorens kan worden aangenomen dat een beroep op een
dwingende bepaling als in strijd met redelijkheid en billijkheid terzijde
moet worden gesteld. Naar het voorlopig oordeel van het hof brengen
redelijkheid en billijkheid mee dat in de onderhavige zaak waarin de
ouders door herhaalde incest gedurende langere tijd de lichamelijke en
geestelijke integriteit van de dochter ernstig hebben geschonden, hun geen
beroep op artikel 588 lid 1 Rv toekomt. In dit verband overweegt het hof
bovendien dat de wetgever zelf heeft aanvaard dat de in genoemd artikel
neergelegde regel niet absoluut is, gelet op het bepaalde in artikel 589a
Rv, inhoudende dat in zaken van levensonderhoud lijfsdwang van kinderen
tegen ouders mogelijk is.

7. De vierde grief stelt aan de orde dat in casu sprake is van
betalingsonmacht aan de zijde van de ouders, omdat zij een
bijstandsuitkering genieten.

8. Het hof verwerpt ook deze grief. Vaststaat dat de ouders na het vonnis
van 4 januari 1990 in staat waren een nieuwe parketvloer van ƒ 2.000,=
aan te schaffen. Dat zij het benodigde geld hebben moeten lenen, is geen
bewijs van financiele onmacht. Hun bijstandsuitkering laat ruimte om aan
de afbetalingsplicht van ƒ 100,= per maand te voldoen. Alsdan had die
ruimte ook benut kunnen worden voor de betaling aan de dochter waartoe de
ouders bij onherroepelijk rechterlijk vonnis waren veroordeeld. Voorts
staat vast dat de ouders tot werken in staat zijn en dat in elk geval de
vader dit ook in juli 1990 gedaan heeft door kranten te bezorgen totdat
door de dochter beslag werd gelegd op zijn inkomsten daaruit. De ouders
hebben geen enkele aannemelijke verklaring gegeven, behalve dan dat
neveninkomsten leiden tot een (gedeeltelijke) korting op hun
bijstandsuitkering, waarom zij niet door het bezorgen van kranten of
anderszins extra inkomsten zouden kunnen verwerven. Het hof trekt dan ook
voorshands dezelfde conclusie als de president, dat bij de ouders geen
sprake is van onmacht, maar van onwil om te betalen.

9. Uit het voorgaande volgt dat het principaal appel ongegrond is.

in het incidenteel appel

10. In de toelichting op de grief voert de dochter aan dat de ouders
slechts onder de (permanente) dreiging van gijzeling bereid zullen zijn
ook de komende termijnen te betalen. Toewijzing van haar vordering om
gijzeling mogelijk te maken voor de nog te verschijnen termijnen zou dan
een vorm van proces-economie zijn, omdat zij alsdan niet genoodzaakt is
steeds opnieuw via een kort geding de hulp van de rechter in te roepen
telkens als de ouders weigerachtig zijn een termijn te betalen.

11. Het gaat het hof te ver om het vonnis van 4 januari 1990 voor de
gehele duur van de termijnbetalingen (t/m 1999) uitvoerbaar bij lijfsdwang
te verklaren. Er kunnen zich in die periode veranderingen in de
omstandigheden voordoen waardoor lijfsdwang, mede gelet op het zeer
ingrijpende en uitzonderlijke karakter daarvan, niet meer als een geeigend
dwangmiddel kan worden toegepast. Wel ziet het hof thans aanleiding, mede
gelet op hetgeen in rechtsoverweging 8 is geconcludeerd, om gijzeling toe
te staan, indien de huidige betalingsregeling terzake van de per 1 juli
1992 vervallen termijn niet kan worden nagekomen.

12. Het hof acht termen aanwezig om -evenals de president beslist heeft-
de duur aan de toe te passen gijzeling te beperken tot maximaal drie
maanden.

13. Uit het voorgaande volgt dat het incidenteel appel slechts voor een
beperkt deel gegrond wordt geacht.

Slotsom

Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd, met dien verstande dat
zal worden bepaald dat de lijfsdwang niet of niet verder zal worden
tenuitvoergelegd wanneer de ouders de terzake van de per 1 juli 1992
vervallen termijn getroffen betalingsregeling volledig nakomen
respectievelijk zijn nagekomen. In de omstandigheid dat partijen over en
weer geheel dan wel grotendeels in het ongelijk zijn gesteld, ziet het hof
aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren.

Beslissing

Het hof, rechtdoende in hoger beroep in kort geding:

in het principaal appel en in het incidenteel appel

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, met dien verstande dat thans
bepaald wordt dat de lijfsdwang niet of niet verder zal worden
tenuitvoergelegd wanneer de ouders de terzake van de per 1 juli 1992
vervallen termijn getroffen betalingsregeling volledig nakomen
respectievelijk zijn nagekomen;

verklaart het arrest ten aanzien van deze toevoeging uitvoerbaar bij
voorraad;

compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat elke partij de eigen
kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mrs. Van Julsingha, Van der Grinten en Houtman