Instantie: Commissie gelijke behandeling, 20 december 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Beloningssysteem onderwijs schaalt medewerkers in
met als uitgangspunt laatstgenoten salaris in onderwijsfunctie
dan wel in -relevante- functie buiten het onderwijs.
Verzoekster heeft onderbroken arbeidsloopbaan (buiten
onderwijs) in verband met zorgarbeid. Wederpartij schaalt haar
in op basis van laatstgenoten salaris als secretaresse. Gezien
deze inschaling bevreemdt de stelling van wederpartij dat
ervaring die verzoekster opdeed niet relevant zou zijn. Ook
beroep op gedateerdheid ervaring overtuigt niet, nu gedateerde
ervaring binnen het onderwijs wel financieel gewaardeerd
wordt.

Indirect onderscheid. Met name herintredende vrouwen worden
getroffen door toepassing van laatstgenoten salaris dat de –
meest- relevante ervaring niet weerspiegelt. Objectieve
rechtvaardiging noch door Minister van Onderwijs noch door
wederpartij aangetoond. Beroep op financiele belemmeringen,
beheersbaarheid salarissysteem en noodzaak tot objectivering
individuele omstandigheden niet gehonoreerd. Beloningssysteem
staat bovendien op gespannen voet met gelijk loon bepalingen
WGB.

Volledige tekst


Voor zover het inschalingssysteem is gekozen op grond van
financiele overwegingen cq beperkingen merkt de Commissie -in
de lijn van eerdere uitspraken- op, dat financiele
belemmeringen op zich niet voldoende zijn om als enige
zelfstandige en objectieve rechtvaardiging te fungeren
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 18 oktober 1990, oordeelnummer 35-90-138; 4 april
1991, oordeelnummer 339-91-16 en 14 juli 1992, oordeelnummer
398-92-40).

In de beheersbaarheid van het salarissysteem acht de Commissie
evenmin voldoende rechtvaardiging gelegen, nu het gaat om een
specifiek te bepalen categorie en door het bestaan van de
hardheidsclausule het maken van uitzonderingen bovendien ook
in de huidige regeling mogelijk is.

De Commissie merkt voorts nog het volgende op.

In die situaties waarin het laatstgenoten salaris wel de
weerspiegeling vormt van de eerder opgedane relevante
ervaring, wordt een beloningsverschil in aanvangssalarissen
gerechtvaardigd door dit verschil in relevante ervaring.

Op grond van het RPBO ontvangen medewerkers jaarlijks ieder
een periodieke verhoging waardoor carrierelijnen van ongeveer
20 jaar gebruikelijk zijn. Dit betekent dat een bij
indiensttreding ontstaan beloningsverschil pas bij het
bereiken van het maximumsalaris verdwijnt. Een langdurige
handhaving van een beloningsverschil zoals in het RPBO komt
naar het oordeel van de Commissie op gespannen voet te staan
met de bepaling uit de WGB, die een gelijke beloning
voorschrijft voor arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde. De
Commissie wijst in dit verband op de uitspraak van het Hof van
Justitie van de EG in zaak C-184/89 (Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg, 7-
2-1991). Hieruit leidde zij al eerder af (Zie noot 4) dat
ancienniteit niet steeds tot grotere vaardigheden leidt en dat
hierin dus niet altijd zonder nadere rechtvaardiging een reden
tot differentiatie in loon hoeft te zijn gelegen. Een
dergelijke rechtvaardiging bestaat slechts dan, wanneer die
ontbrekende ervaring een medewerker daadwerkelijk in staat
stelt zijn functie beter te vervullen. Het ligt derhalve op de
weg van de werkgever om van geval tot geval en van tijd tot
tijd na te gaan of het verschil in ervaring nog voldoende
rechtvaardiging biedt voor het beloningsverschil. Deze
mogelijkheid tot herziening, of bijvoorbeeld tot inkorting van
carrierelijnen, ontbreekt op dit moment in het RPBO.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het bestaan van
een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid
in de inschalingsregeling niet is aangetoond.

4.6. Toegespitst op de onderhavige zaak, betekent dit naar het
oordeel van de Commissie het volgende.

Verzoekster is herintreedster. Haar aanvangssalaris is
vastgesteld een periodiek boven het minimumsalaris dat voor
haar functie gold. Dit betekent, zoals de Commissie hiervoor
in paragraaf 4.3. reeds vaststelde, dat haar salaris niet de
door haar opgedane relevante ervaring weerspiegelde.

Voor het aldus gemaakte onderscheid heeft de Minister behalve
de bovengenoemde algemene rechtvaardiging geen objectieve
rechtvaardiging aangevoerd.

De wederpartij heeft zich voorts beroepen op haar verplichting
de inschalingsregeling, en dus het criterium laatstgenoten
salaris, toe te passen. Ook dit beroep faalt. Zoals de
Commissie reeds eerder heeft uitgesproken (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 1 juli 1991,
oordeelnummer 167A-91-41) heeft de werkgever immers een eigen
verantwoordelijkheid voor naleving van de wetgeving gelijke
behandeling.

De Commissie concludeert dat ook aan werkgeverszijde van het
bestaan van een objectieve rechtvaardiging voor het niet mee
laten wegen van verzoeksters opgedane ervaring, en derhalve
voor haar relatief lage beloning, niet is gebleken.

Voor wat betreft verzoeksters verwijzing naar haar mannelijke
collega merkt de Commissie het volgende op.

In de situatie waarin verzoekster bij diezelfde werkgever
arbeid van (ongeveer) gelijke waarde zou verrichten als deze
ex-collega, zou zij in beginsel recht hebben op een gelijke
beloning. Een beloningsverschil in de beginfase van
verzoeksters herintreding zou evenwel verklaard kunnen worden
uit een surplus aan ervaring bij deze collega. Wel ligt het
dan vervolgens op de weg van de werkgever om na verloop van
tijd verzoeksters salaris te heroverwegen en na te gaan of een
beloningsverschil gebaseerd op een verschil in ervaring bij
indiensttreding, nog is gerechtvaardigd. Zoals gezegd,
ontbreekt een dergelijke mogelijkheid tot herziening nu in het
RPBO.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het
te Emmen indirect onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt/maakt jegens mevrouw te Emmen en
daarmee heeft gehandeld in strijd met artikel 1637ij
Burgerlijk Wetboek (oud) respectievelijk heeft
gehandeld/handelt in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk
Wetboek.

Aldus vastgesteld op 29 december 1992 naar aanleiding van de
behandeling in raadkamer d.d. 27 oktober 1992.

Rechters

mw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter), mw mrY. Telenga (lid Kamer), mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer), mwdrs C.M. Sjerps (secretaris).

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 18 december 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Belanghebbende is voor 20 uur per week werkzaam bij
de wederpartij. Als zij meer dan 20 uur per week werkt
ontvangt zij naast de normale beloning geen
overwerkvergoeding. Medewerkers die voltijds werken, ontvangen
wel een overwerkvergoeding als zij meer dan de contractueel
overeengekomen uren werken. De toeslagregeling werkt met name
in het nadeel van vrouwen, omdat vooral vrouwen in deeltijd
werken bij de wederpartij. De wederpartij heeft geen
objectieve rechtvaardiging aangetoond voor het geconstateerde
nadeel. Indirect onderscheid in strijd met artikel 7A:1637ij
BW.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 11 juni 1991 verzocht de Stichting Juridische EHBO te
Tilburg (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te
spreken over de vraag of te Tilburg
(hierna: wederpartij) jegens mevrouw te Tilburg
(hierna: belanghebbende) onderscheid maakt/heeft gemaakt in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

1.2. Belanghebbende is werkzaam bij de wederpartij op basis
van een arbeidsovereenkomst voor 20 uur per week. Wanneer zij
per week meer dan 20 uur werkt, krijgt zij voor deze extra
uren een vergoeding van 100% van haar uurloon. Andere
medewerkers, die 40 of 35 uur per week werken, ontvangen voor
extra uren een vergoeding van ten minste 150% van hun uurloon.
Verzoekster en belanghebbende zijn van mening dat de
wederpartij hiermee handelt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

2.1. Verzoekster is een rechtspersoon met volledige
rechtsbevoegdheid, met een doelstelling zoals bedoeld in
artikel 14 lid 2e van de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168). Hiermee voldoet verzoekster aan
de eisen die de wet stelt voor het kunnen instellen van een
zogenaamde groepsactie.

3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en
een onderzoek ingesteld. Belanghebbende was het met dit
onderzoek eens. Hiermee is voldaan aan het bepaalde in artikel
14 lid 3 WGB.

Partijen hebben ieder meerdere malen de gelegenheid gehad hun
standpunt schriftelijk toe te lichten, respectievelijk op
elkaars standpunten te reageren.

De Commissie heeft op grond van artikel 18 WGB informatie
ingewonnen bij de Vaste Commissie voor de Snackindustrie,
alsook bij de CAO-partijen die de in de onderhavige zaak van
toepassing zijnde CAO voor de Snackindustrie hebben
vastgesteld. De Vaste Commissie voor de Snackindustrie kon
wegens een onderbezet secretariaat de gevraagde inlichtingen
niet tijdig verstrekken. Een van de aangeschreven CAO-partijen
heeft niet gereageerd op het verzoek van de Commissie om
informatie te leveren.

3.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen uitgenodigd hun
standpunten toe te lichten tijdens een zitting van

29 oktober 1992. Partijen hebben van deze gelegenheid geen
gebruik gemaakt.

3.3. Bij de beraadslagingen van de kant van de Commissie waren
aanwezig:

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw mr A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

3.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de
Commissie. In deze Kamer hebben zitting de leden als genoemd
onder paragraaf 3.3.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

4.1. Op 19 november 1991 had de wederpartij in haar
onderneming 137 medewerkers in dienst, waaronder 82 mannen en
55 vrouwen. Van de mannen werkten er 81 gedurende 40 uur per
week en een 20 uur per week. Van de vrouwen werkten er 13
gedurende 40 uur per week, 36 gedurende 35 uur per week en zes
gedurende 20 uur of minder per week.

De onderneming van de wederpartij bestaat uit een produktie-
afdeling en andere afdelingen. Alle vrouwen met een
arbeidsovereenkomst voor 35 uur per week werkten op de
produktie-afdeling. Op deze afdeling werkten voorts 3 vrouwen
20 uur per week en negen vrouwen 40 uur per week. Op een man
na waren alle mannen op de produktie-afdeling voor 40 uur per
week werkzaam.

Uitgangspunt bij de wederpartij is dat de gebruikelijke
bedrijfstijd voor de meeste vrouwen 35 uur per week (of 7 uur
per dag) en voor bijna alle mannen en een aantal vrouwen 40
uur per week (of 8 uur per dag) bedraagt. Hiervan uitgaande is
het percentage vrouwen dat in deeltijd werkt (6:55) x 100% =
10,9%. Dit percentage ligt voor mannelijke deeltijdwerkers op
(1:82) x 100% = 1,25%.

Medewerkers die werkzaam zijn op basis van een
arbeidsovereenkomst voor 40 uur (met name mannen) of 35 uur
per week (vrouwen) ontvangen voor elk extra gewerkt uur een
overwerktoeslag op hun loon. Medewerkers die minder werken
ontvangen geen overwerktoeslag voor extra gemaakte uren,
tenzij deze de gebruikelijke bedrijfstijd overschrijden.

4.2. Belanghebbende is sinds 12 maart 1979 in dagdienst
werkzaam op de produktie-afdeling van de wederpartij. Tot 1986
werkte zij 35 uur per week, net als de meeste andere vrouwen
op de produktie-afdeling. Vanaf september 1986 werkt zij op
eigen verzoek 20 uur per week (vijf dagen van vier uur).

Af en toe werkt belanghebbende meer dan de afgesproken 20 uur
per week. Met name begin 1991 is dit het geval geweest. In
1989 heeft belanghebbende 17 overuren gemaakt, in 1990 1,75
overuren en in de periode van 1 januari 1991 tot

22 februari 1991 heeft belanghebbende 34,25 uren overgewerkt.

Belanghebbende vond het bezwaarlijk om over te werken. Bij
navraag is zij er achter gekomen dat zij op grond van de CAO
voor de Snackindustrie vanwege haar leeftijd niet verplicht
kan worden overuren te maken. In artikel 26 lid 2 van de CAO
staat namelijk dat werknemers van 55 jaar en ouder niet meer
verplicht zullen worden tot het verrichten van overwerk.
Belanghebbende was op dat moment 57 jaar oud. Sindsdien werkt
zij weer 20 uur per week.

Belanghebbende ontvangt voor elk extra gewerkt uur 100% van
haar normale uurloon. Ditzelfde geldt voor de collega’s van
verzoekster die 20 uur per week of minder werken.

Op een loonstrook van verzoekster classificeert de wederpartij
de uren die zij boven de 20 uur per week werkt als overwerk.

4.3. De wederpartij past de CAO voor de Snackindustrie toe.
Deze CAO (looptijd 1 april 1989 tot en met 31 maart 1991)
definieert een aantal begrippen:

deeltijdwerker (artikel 1 lid 5)

‘die werknemer, die krachtens overeenkomst gedurende kortere
tijd dan de normale wekelijkse arbeidsduur in de onderneming
werkzaam is.’

Dit artikellid vervolgt met ‘De bepalingen van deze CAO zijn,
voor zover niet anders vermeld, naar evenredigheid van
toepassing op deeltijdwerkers.’

‘normale arbeidsduur’ in dagdienst (artikel 22 lid 1)

deze bedraagt 40 uur per week, verdeeld over 5 dagen van 8
uur. Lid 3 stelt de arbeidsduur in de 2- en 3- ploegendienst
vast op gemiddeld 38 uur per week.

overwerk(uren) (artikel 1 lid 10)

‘voor werknemers met een volledige werkweek worden onder
overuren verstaan, uren tijdens welke door de werknemer in
opdracht van de werkgever arbeid is verricht, en welke uitgaan
boven de 40 uur, respectievelijk boven de normale arbeidsduur
per dag.’

De vergoeding voor overwerkuren (artikel 44) ziet er als volgt
uit:

– de eerste 2 uren per week: vergoeding in tijd met behoud van
loon, met daarbij een toeslag van 50% van het uurloon voor elk
uur, of een vergoeding van 150% van het normale uurloon;

– de volgende overwerkuren op gewone werkdagen: een vergoeding
van 150% van het normale uurloon;

– voor overuren op zaterdag of zondag: een vergoeding van 150,
175 of 200% van het normale uurloon.

Uit de CAO blijkt dat voor alle overwerkuren een toeslag wordt
betaald.

Voorts staat in artikel 26 lid 1 van de CAO dat werknemers
zijn gehouden om in uitzonderlijke situaties overwerk te
verrichten, voor zover de werkgever de desbetreffende
voorschriften en bepalingen van de CAO in acht neemt.

In de CAO is geen bepaling opgenomen die overwerkuren voor
deeltijdwerkers definieert.

4.4. De Commissie heeft de partijen bij de CAO voor de
Snackindustrie, alsook de Vaste Commissie voor de
Snackindustrie, benaderd om te vragen naar hun standpunten ten
aanzien van de uitleg van deze CAO op het punt van overwerk.

Uit de informatie die vier CAO-partijen hebben geleverd blijkt
dat zij allen van mening zijn dat er sprake is van overwerk
wanneer er meer dan 40 uur per week of meer dan 8 uur per dag
wordt gewerkt.

Twee van deze CAO-partijen wezen erop dat de voornaamste reden
voor de gehanteerde regeling voor overwerkvergoeding is dat
het onbillijk zou zijn ten opzichte van voltijdwerkers om aan
een deeltijdwerker een hogere beloning te betalen, terwijl zij
op hetzelfde tijdstip werkzaam zijn.

Van de andere twee CAO-partijen heeft er een aangegeven ervoor
te hebben gepleit om voor deeltijdwerkers de gewerkte uren
boven de in de individuele arbeidsovereenkomst genoemde uren
als overwerkuren aan te merken. De ander gaf aan hiernaar te
streven met haar beleid. De werkgevers zouden dit echter
hebben tegengehouden, onder andere vanwege het kostenaspect.

De CAO-partijen konden geen informatie verschaffen over het
aantal voltijd- en deeltijdwerkers dat in de betreffende
bedrijfstak werkzaam is.

De standpunten van partijen

4.5. Verzoekster stelt het volgende.

De CAO bepaalt dat wanneer sprake is van overwerkuren, de
werkgever een toeslag dient te betalen. Wanneer belanghebbende
meer dan 20 uur per week werkt, is volgens haar sprake van
overwerkuren en heeft zij derhalve recht op een toeslag.

Dat er sprake is van overwerkuren blijkt volgens haar ook uit
het feit dat de wederpartij op de loonstrook van
belanghebbende de uren die uitgaan boven de 20 uur als
overwerkuren classificeert.

Verzoekster bestrijdt de stelling van de wederpartij dat als
overuren moeten worden aangemerkt die uren die de
gebruikelijke bedrijfstijd overschrijden. Zij is het niet eens
met de uitleg die de wederpartij geeft aan artikel

9 lid 1 WGB. De wederpartij vult de woorden ‘grondslag voor
gelijkwaardige maatstaven’ uit bovengenoemd artikel voor deze
kwestie in met ‘een uitbetaling van 100% over gewerkte uren
welke de gebruikelijke bedrijfstijd niet overstijgen’.
Verzoekster is van mening dat met deze ‘grondslag voor
gelijkwaardige maatstaven’ wordt bedoeld dat bij de toekenning
van overwerktoeslag moet worden uitgegaan van de individuele
arbeidstijd en niet van de gebruikelijke bedrijfstijd.

Volgens verzoekster handelt de wederpartij zowel in strijd met
de CAO als in strijd met het beginsel van gelijke behandeling
door aan belanghebbende geen overwerkvergoeding te betalen
voor de extra uren die zij werkt.

4.6. Voor de stelling dat de wederpartij in strijd met de CAO
handelt voert verzoekster het volgende aan.

Weliswaar geeft de CAO geen ondubbelzinnig antwoord op de
vraag of deeltijdwerkers recht hebben op een toeslag, maar er
zijn aanknopingspunten om aan te nemen dat dit recht bestaat.
In dit verband wijst zij op artikel 1 lid 5 CAO, waarin is
bepaald dat de CAO naar evenredigheid op deeltijdwerkers van
toepassing is, in samenhang met artikel 1 lid 10 CAO. In dit
lid staat aangegeven dat overwerkuren die uren zijn die
uitgaan boven de normale arbeidsduur per dag (zie paragraaf
4.3.). Voor een dergelijke uitleg pleit bovendien dat de CAO
hierdoor niet in strijd komt met nationale en Europese normen
inzake gelijke behandeling.

4.7. Indien de Commissie van mening is dat het recht van
deeltijdwerkers op een overwerktoeslag niet gebaseerd kan
worden op de CAO, of indien zij de evenredigheidsbepaling van
artikel 1 sub 5 uitlegt zoals de wederpartij dat doet (zie
paragraaf 4.10.), heeft de wederpartij niet gehandeld in
strijd met de CAO.

In dit geval is de CAO naar de mening van verzoekster echter
in strijd met het beginsel van gelijke behandeling en heeft de
wederpartij, hoewel handelend conform de CAO, in strijd met
dit beginsel gehandeld. Nu uit de cijfers die de wederpartij
heeft overhandigd blijkt dat het merendeel van de
deeltijdwerkers vrouw is, betekent dit dat de regeling voor
overwerktoeslag met name vrouwen benadeelt. Er is in dat geval
sprake van een vermoeden van indirecte discriminatie in de zin
van artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW). Er geldt voor
deeltijdwerkers immers een andere toeslagregeling voor
overuren dan voor voltijdwerkers. Zij krijgen niet 150%
betaald voor uren gemaakt boven de voor hen geldende
contractuele uren, zolang deze uren de gebruikelijke
bedrijfstijd niet te boven gaan.

De opmerking van de wederpartij dat voor mannen die bij de
onderneming in deeltijd werken dezelfde regeling geldt, doet
volgens verzoekster niet terzake, nu feitelijk bijna alleen
vrouwen nadeel van de regeling ondervinden.

Overigens is verzoekster van mening dat ook indien in een
bedrijf (toevallig) niet het merendeel van de deeltijdwerkers
vrouw zou zijn, een regeling in het nadeel van deeltijdwerkers
indirecte discriminatie oplevert. Op macro-economisch niveau
bestaat de groep deeltijdwerkers namelijk vooral uit vrouwen.
Ter ondersteuning van deze stelling geeft verzoekster aan dat
61% van de vrouwen in Nederland in deeltijd werkt, terwijl van
de mannen slechts 15% in deeltijd werkt. Verzoekster verwijst
hierbij naar Kamerstuk 21.800 XV, nr. 53, pag. 14, van de
Tweede Kamer 1990-1991.

4.8. Ten aanzien van de argumenten van de wederpartij ter
rechtvaardiging van het door haar gehanteerde beleid met
betrekking tot het toekennen van een overwerktoeslag, stelt
verzoekster het volgende.

Zij is het niet eens met de stelling van de wederpartij dat er
discriminatie tussen vrouwen onderling zou kunnen ontstaan
indien verzoekster voor de gewerkte uren na het vierde uur per
dag met 150% gehonoreerd zou worden, terwijl vrouwelijke
collega’s pas een toeslag zouden krijgen voor gewerkte uren na
het zevende uur.

Discriminatie is het ongelijk behandelen van gelijke gevallen.
In de onderhavige kwestie moeten als gelijke gevallen worden
beschouwd die gevallen waarin meer uren worden gemaakt dan in
de arbeidsovereenkomst staat. Immers, een deeltijdwerker
heeft, net als iemand die voltijds werkt, zijn leven ingericht
op het aantal contractuele uren. De uren die dit aantal te
boven gaan brengen deze ‘levensinrichting’ in de war en
veroorzaken organisatorische problemen en extra belasting,
precies zoals dat het geval is indien een voltijdwerker
overuren moet maken. Juist het ongelijk behandelen van deze
gevallen levert discriminatie op.

In reactie op de opmerking van de wederpartij dat
belanghebbende er zelf voor heeft gekozen in deeltijd te
werken, wijst verzoekster erop dat dit niet ter zake doet. Het
gaat er in deze zaak om hoe belanghebbende beloond dient te
worden indien zij meer dan de overeengekomen 20 uur per week
werkt. Verzoekster is van mening dat deze extra inspanning,
die extra belastend is omdat zij in strijd is met de behoeften
en de wensen van belanghebbende, extra beloond dient te
worden.

4.9. De wederpartij stelt het volgende.

Zij is van mening geen onderscheid te maken tussen mannen en
vrouwen in strijd met de wetgeving gelijke behandeling. De
wederpartij bestrijdt de stelling van verzoekster dat gelijke
gevallen gelijk behandelen inhoudt dat overwerkvergoeding
betaald dient te worden aan diegenen die meer uren maken dan
in hun arbeidsovereenkomst staat.

Volgens de wederpartij houdt gelijke gevallen gelijk
behandelen in dat in die gevallen dat werknemers de
gebruikelijke bedrijfstijd overschrijden, zijnde 40 uur per
week voor mannnen en 35 uur per week voor vrouwen, een
overwerkvergoeding moet worden betaald.

Hierbij neemt de wederpartij als uitgangspunt datgene wat de
CAO-partijen hebben bedoeld met overwerktoeslag voor
deeltijdwerkers. De wederpartij heeft hierover navraag gedaan
bij een van de CAO-partijen, welke te kennen gaf dat als
overuren moeten worden beschouwd die uren die de gebruikelijke
bedrijfstijd overschrijden.

Een dergelijke interpretatie van de CAO is volgens de
wederpartij in overeenstemming met artikel 9 lid 1 WGB, waarin
staat dat mannen en vrouwen op grondslag van gelijkwaardige
maatstaven beloond dienen te worden.

In deze kwestie houdt de ‘grondslag voor gelijkwaardige
maatstaven’ in dat de werkgever 100% uitbetaalt over de
gewerkte uren die de gebruikelijke bedrijfstijd niet
overstijgen.

4.10. De wederpartij stelt dat artikel 1 lid 5 CAO geen
betrekking heeft op de toeslagregeling voor overuren, maar
zaken regelt als de vakantietoeslag en vakantie-uren.

Voorzover de Commissie meent dat artikel 1 lid 5 CAO wel van
toepassing is op de regeling voor overwerkuren stelt de
wederpartij dat dit niet betekent dat deeltijdwerkers recht
hebben op een toeslag van 50%. Naar evenredigheid betekent dan
immers dat ook het percentage naar evenredigheid berekend moet
worden. Een deeltijdwerker die minder uren werkt dan een
andere deeltijdwerker zou dus, afhankelijk van het aantal
gewerkte uren, verhoudingsgewijs een geringere overwerktoeslag
moeten ontvangen.

De wederpartij betaalt aan belanghebbende geen
overwerkvergoeding voor elk extra gewerkt uur, omdat dit haars
inziens niet correct zou zijn ten opzichte van de vrouwelijke
collega’s van belanghebbende met wie zij samenwerkt, en die op
dat zelfde tijdstip werken zonder een toeslag te ontvangen.
Zou zij dit wel doen dan zou zij beticht kunnen worden van
discriminatie tussen vrouwen onderling.

Voorts merkt de wederpartij op dat voor mannen die bij haar
onderneming in deeltijd werken dezelfde toeslagregeling geldt
als voor verzoekster.

4.11. Ten aanzien van de opmerking van verzoekster dat 61% van
de vrouwen in Nederland in deeltijd werkt, merkt de
wederpartij op dat dit in het kader van deze zaak niet
relevant is. De deeltijders die bij de wederpartij werken
hebben immers zelf voor deze situatie gekozen. De bedoeling
van het omzetten van hun voltijdse baan in een deeltijdse baan
is geweest om minder uren te werken en niet om na omzetting
hetzelfde aantal uren te maken als voorheen, maar hiervoor een
hogere vergoeding te krijgen.

Overigens stelt de wederpartij formeel geen deeltijdwerkers in
dienst te hebben. Zij heeft nooit personeel aangenomen voor
minder dan 35 uur per week en is ook niet voornemens dit in de
toekomst wel te doen. Dat belanghebbende en een aantal andere
medewerkers minder dan 35 uur werken komt voort uit het feit
dat de wederpartij meegaand is ten aanzien van haar
personeelsleden. Voor belanghebbende en een aantal andere
medewerksters bleek een werkdag van zeven uur op een gegeven
moment te lang te zijn. In goed overleg is toen besloten dat
belanghebbende vijf dagen van vier uur kon gaan werken.

Voorts meldt de wederpartij dat het uitgangspunt van haar
beleid is om overwerk te voorkomen. Indien er overgewerkt moet
worden is dit incidenteel en betreft het doorgaans mannelijke
en vrouwelijke medewerkers van de produktie-afdeling die zich
hiervoor beschikbaar stellen.

4.12. Als reden voor het feit dat de meeste vrouwen op de
produktie-afdeling 35 uur per week werken en bijna alle mannen
40 uur per week voert de wederpartij het volgende aan.

Om de produktie op te starten en te beeindigen moeten elke
werkdag werkzaamheden worden uitgevoerd waarvoor technische
vaardigheden, technisch inzicht en spierkracht is vereist.
Deze opstart- en afbouwactiviteiten worden met name door
mannen verricht, en veroorzaken het verschil in werktijden
tussen de meeste mannen en vrouwen. Hierbij merkt de
wederpartij op dat indien vrouwen over de vereiste (fysieke)
vaardigheden beschikken zij eveneens voor dergelijke
werkzaamheden worden ingezet. De situatie op de interne en
externe arbeidsmarkt is in het algemeen echter nog zodanig dat
vrouwelijke werknemers genoemde werkzaamheden (nog) niet
kunnen uitvoeren wegens gebrek aan vaardigheden en/of doordat
zij zelf dergelijke werkzaamheden niet willen verrichten.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. De in geding zijnde vraag is of de wederpartij indirect
onderscheid maakt/heeft gemaakt in strijd met artikel
7A:1637ij BW, door geen overwerktoeslag te betalen aan
belanghebbende voor het aantal gewerkte uren per week dat de
20 uur overschrijdt.

Artikel 7A:1637ij BW verbiedt de werkgever om bij de
arbeidsvoorwaarden onderscheid naar geslacht te maken. Dit
verbod geldt voor zowel direct als indirect onderscheid. Onder
indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van
andere hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op
grond van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid
objectief gerechtvaardigd is (zie artikel 7A:1637ij lid 5
BW).

5.2. Verzoekster en de wederpartij verschillen met elkaar van
mening over de vraag hoe de CAO op het punt van de vergoeding
van overwerk voor deeltijders moet worden uitgelegd.

Verzoekster stelt dat uit de CAO afgeleid kan worden dat
werknemers recht hebben op een overwerktoeslag bij
overschrijding van de individuele werktijd. De wederpartij
stelt daarentegen dat volgens de CAO een overwerktoeslag
betaald dient te worden bij overschrijding van de
gebruikelijke bedrijfstijd.

De Commissie merkt op dat het niet haar wettelijke taak is
uitsluitsel te geven over de uitleg van CAO-bepalingen. De
taak van de Commissie is, na te gaan of de wederpartij handelt
in strijd met de bepalingen van de wetgeving gelijke
behandeling. De Commissie zal dan ook uitgaan van de toetsing
van de handelwijze van de wederpartij aan de WGB en niet aan
de CAO. Bij het onderzoek naar de handelwijze van de
wederpartij kunnen bepalingen van de CAO uiteraard wel aan de
orde komen. De Commissie wijst in dit verband op artikel 54
CAO dat bepaalt dat geschillen over de uitleg en/of toepassing
van de bepalingen uit de CAO aan de Vaste Commissie of de
rechter voorgelegd kunnen worden.

5.3. Om de in geding zijnde vraag te kunnen beantwoorden moet
eerst worden vastgesteld of de toeslagregeling voor overwerk
in overwegende mate personen van een geslacht benadeelt en
derhalve een vermoeden van indirect onderscheid op grond van
geslacht tot gevolg heeft.

De wederpartij betaalt een overwerkvergoeding uit aan
werknemers die meer dan 40 uur per week werken (voornamelijk
mannen) en aan vrouwelijke werknemers die meer dan 35 uur per
week werken. Bij de wederpartij werken zes van de 55 vrouwen
minder dan 35 uur per week en werkt een van de 82 mannen
minder dan 40 uur per week. Dit betekent dat 10,9% van de
vrouwen en 1,25% van de mannen in deeltijd werkt en geen
overwerkvergoeding ontvangt.

De Commissie gaat hierbij uit van relatieve cijfers, omdat zij
hier meer gewicht aan toekent dan aan absolute cijfers.
Behalve dat een redelijke wetsuitleg van de WGB dat met zich
meebrengt, vindt zij daarvoor tevens steun in het arrest van
de Hoge Raad van 10 december 1982, NJ 1983, 687 en in het
arrest van het Hof Den Bosch van 17 april 1984, NJ 1985, 202.
Overigens is ook naar absolute aantallen gemeten een
aanmerkelijk verschil aanwezig tussen de seksen: er werken zes
keer zoveel vrouwen als mannen in deeltijd (De Commissie
hanteert relatieve cijfers omdat daardoor rekening wordt
gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen
hebben in het personeelsbestand. Bij een personeelsbestand
waarin mannen en vrouwen geen ongeveer gelijk aandeel hebben
zouden absolute aantallen een vertekend beeld kunnen geven.

Een voorbeeld: een onderneming waarin 10 vrouwen werken en
1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de
mannen ook. In aantallen werkt onderscheid ten nadele van
deeltijdwerkers gelijk uit naar geslacht, terwijl duidelijk
zal zijn dat toch met name de vrouwen worden getroffen (9 van
de 10, respectievelijk 9 van de 1000). Bovendien zijn op grond
van de CAO zowel deeltijdwerkers als voltijdwerkers (die
jonger zijn dan 55 jaar) verplicht om opgedragen overwerk te
aanvaarden.

5.4. Aangezien aanzienlijk meer vrouwen dan mannen nadeel
ondervinden van de toeslagregeling voor overwerk, kan worden
geconcludeerd dat sprake is van een door artikel 7A:1637ij BW
verboden indirect onderscheid, tenzij voor dit onderscheid een
objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat. Onder een
objectieve rechtvaardiging wordt verstaan dat het onderscheid
wordt gemaakt om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen
en dat daartoe middelen zijn gekozen die geschikt zijn om dit
doel te bereiken, terwijl dit doel niet is te bereiken op een
andere wijze waarbij geen indirect onderscheid naar geslacht
wordt gemaakt (Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
in de zaak 170/84, Bilka-Weber/Kaufhaus d.d. 13-05-1986, en in
de zaak 170/88, Rinner-Kuhn/Spezial gebandereinigung GmbH & Co
d.d. 13-07-1989).

5.5. Ter rechtvaardiging van het gemaakte onderscheid beroept
de wederpartij zich in de eerste plaats op de bedoeling van de
CAO-partijen bij het aangaan van de betreffende CAO in
samenhang met artikel 9 lid 1 WGB. Hieruit zou blijken dat
belanghebbende pas overwerk verricht wanneer zij meer dan 35
uur per week of meer dan 7 uur per dag werkt.

De Commissie merkte al eerder op dat zij niet bevoegd is te
oordelen over de vraag hoe de CAO moet worden uitgelegd. Los
van deze vraag merkt de Commissie hierbij op dat de werkgever,
gezien de tekst van artikel 7A:1637ij BW, een eigen
verantwoordelijkheid heeft voor de naleving van de wetgeving
gelijke behandeling. Dit betekent dat ook wanneer hij conform
de CAO handelt, hij mogelijk in strijd handelt met de WGB. De
Commissie is daarom van mening dat deze rechtvaardigingsgrond
niet als een objectieve rechtvaardigingsgrond kan worden
aangemerkt.

5.6. In de tweede plaats beroept de wederpartij zich erop het
niet correct te vinden om belanghebbende voor elk extra
gewerkt uur tussen het vierde en zevende uur op een dag een
toeslag te betalen, terwijl de vrouwelijke collega’s met wie
zij op dat moment samenwerkt geen toeslag ontvangen. Volgens
de wederpartij zou er in dat geval sprake zijn van ongelijke
behandeling tussen vrouwen onderling.

Voor zover de wederpartij er bij deze rechtvaardigingsgrond
vanuit gaat dat overuren voor voltijdwerkers per definitie een
grotere belasting betekenen dan voor deeltijdwerkers (binnen
de gebruikelijke kantooruren), wijst de Commissie erop dat zij
al eerder heeft geoordeeld dat dit uitgangspunt niet juist is.
Die extra belasting is namelijk in z’n algemeenheid niet vast
te stellen, nu een en ander afhankelijk is van gestel,
persoonlijkheid en persoonlijke omstandigheden van degene die
het overwerk verricht (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummers 1-90-10 d.d. 5
maart 1990, 353-91-34 d.d. 12 juni 1991 en 382-92-02 d.d. 3
februari 1992). Deeltijdwerkers die bij de wederpartij werken
kunnen daarnaast bijvoorbeeld nog een andere baan hebben, hun
werk met een studie combineren, vrijwilligerswerk verrichten,
of zorgtaken hebben te verrichten. In dergelijke gevallen zal
het verrichten van overwerk eveneens een extra belasting met
zich meebrengen, waarvoor compensatie evenzeer gerechtvaardigd
is. Deze door de wederpartij aangevoerde rechtvaardiging is
dan ook onvoldoende om als objectieve rechtvaardiging te
kunnen dienen voor de door de wederpartij gehanteerde regeling
voor overwerktoeslag.

De Commissie concludeert dat de wederpartij het bestaan van
een objectieve rechtvaardigingsgrond onvoldoende heeft
aangetoond.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat
te Tilburg door geen overwerkvergoeding te betalen aan
deeltijdwerkers, voorzover de overwerkuren de gebruikelijke
bedrijfstijd niet overschrijden, indirect onderscheid naar
geslacht maakt en daarmee in strijd handelt met artikel
7A:1637ij Burgerlijk Wetboek, en daardoor tevens jegens
mevrouw te Tilburg onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt.

Aldus vastgesteld op 18 december 1992, naar aanleiding van de
behandeling in raadkamer d.d. 29 oktober 1992.

Rechters

dhr prof. mr P.F. van der Heijden(Kamervoorzitter), mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer), mwdrs A.J. Huber (lid Kamer), mw mr A.K. de Jongh (adjunct-secretaris).

Instantie: Rechtbank Groningen, 17 december 1992

Instantie

Rechtbank Groningen

Samenvatting


Klaagster, gehuwde vrouw, arbeidsongeschikt sedert
mei 1971, heeft na de uitspraken van de Centrale Raad van
Beroep inzake Stein-Kissling e.a. d.d. 5 januari 1988 (RN
1988, 2) alsnog op 27 april 1989 AAW-uitkering aangevraagd.
Zij had al eerder op 30 maart 1983 een AAW-meldingsformulier
bij de Detam ingeleverd om een AAW-voorziening aan te vragen.
De Detam erkent deze AAW-melding van 30 maart 1983 als
‘relevante’ melding voor de AAW-uitkering en kent toe met
ingang van 30 maart 1982 (zijnde een jaar voor datum
aanvraag).

De Rechtbank Groningen oordeelt dat met het door de Detam op
grond van art. 25 lid 2 AAW tweede volzin gevoerde nieuwe
beleid, de voorheen bestaande directe discriminatie van
gehuwde vrouwen in beginsel blijft voortduren in de vorm van
indirecte discriminatie. Van enige rechtvaardiging voor (de
instandhouding van) deze (indirecte) discriminatie is niet
gebleken. Dit beleid ligt niet binnen de grenzen van een
redelijke beleidsbepaling: slechts een beleid waarbij in
beginsel terugwerkende kracht tot 1 januari 1980 wordt
verleend kan de rechterlijke toetsing doorstaan.

Volledige tekst

I. AANDUIDING BESTREDEN BESLISSING.

Beslissing van verweerder d.d. 6 augustus 1990, nr.
WAO/SBZ/CKM18V2 827-170518.0.

II. TERECHTZITTING.

Het geding is -gevoegd met 17 soortgelijke zaken- behandeld
ter terechtzitting van de meervoudige kamer van de Sector
Bestuursrecht van de Arrondissementsrechtbank te Groningen,
gehouden op 19 november 1992.

Voor de gezamenlijke klaagsters zijn als gemachtigden
opgetreden mrs. B.I. Klaassens, advocaat en procureur te
Groningen, E.C.M. Roelvink, advocaat en procureur Winschoten,
M. Sieben, juridisch medewerkster bij de Rechtskundige Dienst
van de FNV te Groningen, O. Holzscherer, juridisch
medewerkster bij het Buro voor Rechtshulp te Assen.

Klaagster is in persoon verschenen.

Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mrs. H.J.
Dijckmeester en A.C.M. v/d Molen, juridisch medewerkers bij
verweerders bedrijfsvereniging.

III. FEITEN EN PROCESVERLOOP.

Ingevolge de Wet van 3 juni 1992, Stbl. 278, zijn zaken die
voor 1 juli 1992 bij een Raad van Beroep aanhangig zijn
gemaakt, per deze datum in de stand waarin zij zich bevonden
overgedragen aan de Arrondissementsrechtbank waarvan de zetel
gelijk is aan de standplaats van de desbetreffende Raad van
Beroep. Waar in deze uitspraak (beschikking) de aanduiding
Rechtbank of fungerend president van de Rechtbank gebruikt
wordt, kan tevens bedoeld zijn de voormalige Raad van Beroep
of de (fungerend) voorzitter van deze Raad.

Door verweerder is aangenomen dat klaagster, geboren op 17 mei
1918, op/omstreeks mei 1971 arbeidsongeschikt is geworden en
nadien is gebleven.

Op 1 oktober 1976 is de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet
(AAW) in werking getreden. Evenwel kwam aan klaagster, hoewel
arbeidsongeschikt in de zin van die wet, geen recht op
uitkering krachtens die wet toe, omdat zij een gehuwde vrouw
was en gehuwde vrouwen -anders dan mannen en ongehuwde
vrouwen- in artikel 9 van de AAW (zoals die wet destijds
luidde) werden uitgesloten van het recht op een AAW-
uitkering.

Dit werd niet anders door de bij de Wet invoering gelijke
uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen (Wet van 20 december
1979, Stb. 708) ingevoerde wijziging van de AAW met ingang van
1 januari 1980, omdat bepaalde groepen gehuwde vrouwen, op
grond van het bepaalde in de artikelen IV, derde lid, en VI,
eerste lid, van die wet nog steeds van het recht op AAW-
uitkering werden uitgesloten.

Eerst bij uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 5
januari 1988 -nrs. AAW 1982/S122, AAW 1981/B126, AAW 1983/S22
en AAW 1983/S90, gepubliceerd in RSV 1988 onder
achtereenvolgens de nummers 104, 198, 199 en 200- werd beslist
dat gehuwde vrouwen als klaagster vanaf 1 januari 1980
aanspraak hebben op AAW-uitkering.

Deze uitspraken waren gegrond op artikel 26 van het
Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke
rechten, nader te noemen het Bupo-verdrag).

Kennelijk naar aanleiding van deze uitspraken c.q. de daaraan
gegeven publiciteit, heeft klaagster zich op 27 april 1989 tot
verweerder gewend met het verzoek haar in aanmerking te
brengen voor een uitkering ingevolge de AAW in verband met bij
haar sedert 1 januari 1970 (volgens haar eigen opgave)
bestaande arbeidsongeschiktheid.

Bij bestreden beslissing, gedeeltelijk gewijzigd bij brief van
24 februari 1992 (met als bijlage een voorlegger met KC-
beslissing van 7 februari 1992), acht verweerder klaagster per
1 januari 1980 gedurende 52 weken arbeidsongeschikt geweest en
heeft bij haar ingaande 30 maart 1982, zijnde 1 jaar voor de
datum van de AAW-melding van klaagster (namelijk d.d. 30 maart
1983) in verband met enige (andere) aanspraak op grond van
deze wet (in casu vrijstelling van motorrijtuigenbelasting),
een uitkering krachtens de AAW toegekend.

Verweerder heeft daarbij toepassing gegeven aan het bepaalde
in artikel 25, lid 2, AAW en zijn daarop voor zaken als de
onderhavige ontwikkelde beleid.

In beroep is door/namens klaagster gevorderd de ingangsdatum
van de AAW-uitkering te bepalen op 1 januari 1980.

Ambtshalve is aan het dossier correspondentie toegevoegd,
gevoerd tussen de “Werkgroep AAW-problematiek gelijke
uitkeringsrechten” van de Federatie van Bedrijfsverenigingen
en de Staatssecretaris van Sociale Zaken, te weten: brieven
d.dis 3 januari 1980 en 25 april 1980 van voornoemde werkgroep
en brieven d.dis 10 maart 1980 en 14 augustus 1980 van
voornoemde Staatssecretaris. Partijen is van die
correspondentie afschrift toegezonden.

Ambtshalve is tevens aan de gedingstukken in onderhavige zaak
toegevoegd de door verweerder op 16 september 1992
uitgebrachte Contra Memorie in de (soortgelijke) beroepszaak
van J.W. Slagter te Beerta, alhier geregistreerd onder nummer
AAW 21090-1793.

Afschrift daarvan is aan de gemachtigde van klaagster
toegezonden.

Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten uitvoerig
nader toegelicht.

IV. BEWIJSMIDDELEN.

De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting.

V. Rechtsoverwegingen

Verweerder heeft de Rechtbank verzocht de bestreden
beslissing, conform hetgeen ter zake in zijn brief (met
bijlagen) van 24 februari 1992 is vermeld, gewijzigd te willen
lezen. De Rechtbank acht geen termen aanwezig afwijzend op dit
verzoek te beslissen nu (de gemachtigde van) klaagster van het
gewijzigde standpunt van verweerder kennis heeft kunnen nemen
en desgewenst daarop heeft kunnen reageren. De klagende partij
is derhalve niet in zijn processuele belangen geschaad.

De Rechtbank heeft kennis genomen van de uitspraak van de
Centrale Raad van Beroep van 14 februari 1992 (AAW/WAO
1990/827) waarin de Centrale Raad van Beroep een verzoek van
een bedrijfsvereniging om een belsissing gewijzigd te willen
lezen afwees onder de overweging dat het verzoek niet zag op
het herstellen van een kennelijke misslag doch berustte op een
wijziging, hangende het geding, in het standpunt van de
bedrijfsvereniging (ten gunste van klagende partij), leidende
tot een andere materiele uitkomst dan in de bestreden
beslissing was neergelegd.

Daargelaten of de reikwijdte van deze uitspraak van de
Centrale Raad van Beroep zich ook uitstrekt tot de onderhavige
beslissing en het onderhavige verzoek, is de Rechtbank van
oordeel dat in verband met de specifieke omstandigheden van
het hier aan de ordezijnde geval de in de uitspraak van de
Centrale Raad van Beroep uitgezette lijnen niet kan worden
vervolgd, reeds omdat bij brief van de fungerend voorzitter
van de (voormalige) Raad van Beroep te Groningen van 30 juli
1991 aan verweerder toestemming werd verleend om met
betrekking tot de toepassing van artikel 25, lid 2 van de AAW
een nader standpunt in te nemen, zonodig met wijziging van de
betreffende bestreden beslissing. Naar het oordeel van de
Rechtbank staan de beginselen van een goede procesorde er aan
in de weg dat een dergelijke toestemming achteraf teniet wordt
gedaan.

In dit geding staat ter beoordeling van de rechtbank of
verweerder op goede gronden eerst ingaande 30 maart 1982 een
AAW-uitkering aan klaagster heeft toegekend.

De rechtbank stelt vast dat, gezien eerdergenoemde uitspraken
van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988, een
uitkering ingevolge de AAW voor klaagster in verband met haar
arbeidsongeschiktheid niet eerder kon ingaan dan op 1 januari
1980. Pas vanaf die datum heeft artikel 26 BuPo-verdrag
rechtstreekse werking ten aanzien van de AAW en dienen op
grond van dat artikel de bepalingen in de AAW alsmede in de
Wet van 20 december 1979, Stb. 708, die leidden tot directe
discriminatie van voor 1 januari 1979 arbeidsongeschikt
geworden (gehuwde) vrouwen, buiten toepassing te blijven.

Bij de bestreden beslissing heeft verweerder aan klaagster een
uitkering ingevolge de AAW toegekend; evenwel niet met
terugwerkende kracht tot 1 januari 1980.

Verweerder heeft voor vrouwen als klaagster, die naar
aanleiding van de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep
van 5 januari 1988 (alsnog) een aanvraag om AAW-uitkering
hebben gedaan, onder toepassing van het bepaalde in artikel
25, lid 2, eerste volzin, die uitkering niet eerder doen
ingaan dan 1 jaar voor de datum, waarop de aanvraag was
gedaan. Verweerder achtte geen bijzonder geval aanwezig en
mitsdien het bepaalde in artikel 25, lid 2, tweede volzin,
niet van toepassing. Een eventuele, tussen 1 januari 1980 en 5
januari 1988 gedane, eerdere aanvraag, werd evenwel door
verweerder als eerste relevante aanvraag aangemerkt en verving
als het ware de aanvraag, welke was gedaan naar aanleiding van
meergenoemde uitspraken van 5 januari 1988, zodat in die
gevallen de facto met verdergaande terugwerkende kracht een
AAW-uitkering werd toegekend. Hierbij dient te worden
aangetekend, dat verweerder ook aanvragen om een AAW-
voorziening heeft beschouwd als eerste relevante aanvraag,
indien op het ‘Meldings-formulier AAW’ door betrokkene was
aangegeven sedert wanneer zij zich arbeidsongeschikt achtte.

Naar aanleiding van uitspraken van de Centrale Raad van Beroep
inzake de weduwnaarspensioenen heeft verweerder met betrekking
tot de naar aanleiding van de uitspraken van de Centrale Raad
van Beroep van 5 januari 1988 gedane aanvragen echter alsnog
een bijzonder geval als bedoeld in artikel 25, lid 2, tweede
volzin, van de AAW aangenomen. Ter uitvoering van de hem aldus
toekomende bevoegdheid om met meer dan 1 jaar terugwerkende
kracht uitkering ingevolge de AAW toe te kennen, heeft
verweerder vervolgens een beleid ontwikkeld.

Dit beleid komt – kort omschreven – op het navolgende neer.
Indien er sprake is van een bijzondere hardheid, wordt voor
ieder kalenderjaar, dat die bijzondere hardheid zich voordoet,
een jaar extra terugwerkende kracht verleend.

Er is sprake van een bijzondere hardheid indien zich een van
de navolgende situaties voordoet:

1. De verzekerde is om medische en/of psychische redenen
kennelijk niet in staat geweest om eerder een aanvraag in te
dienen, terwijl zij tevens geen beroep kon doen op personen in
haar directe omgeving. De terugwerkende kracht wordt mede
bepaald door de mate van financiele hardheid.

2. Het resterende gezinsinkomen in de periode vanaf 1 januari
1980 tot de datum toekenning AAW-uitkering lag gedurende een
substantiele periode aantoonbaar beneden het sociaal minimum.
Dit werd veroorzaakt door financiele schade, gelegen in de
prive-sfeer, die direct werd veroorzaakt door de
arbeidsongeschiktheid.

Bij contra-memorie en ter terechtzitting is namens verweerder
dit beleid nader uiteengezet en toegelicht.

Ten aanzien van klaagster heeft een en ander – zoals hiervoor
reeds aangegeven – geresulteerd in toekenning van een AAW-
uitkering met ingang van 30 maart 1982.

De rechtbank overweegt als volgt

Het bepaalde in artikel 25, lid 2 van de AAW is op zichzelf
noch met het BuPo-verdrag, noch met de Derde richtlijn
(richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19
december 1978, nr. 79/7/EEG) in strijd te achten. Immers, zo
het bepaalde in de eerste volzin van dit artikellid in
voorkomende gevallen in zijn uitwerking zou leiden tot een in
evengenoemde regels van het internationaal/supranationaal
recht verboden discriminatie, biedt het bepaalde in de tweede
volzin van dit artikellid voldoende ruimte zulks ongedaan te
maken, zeker nu in de jurisprudentie rondom
soortgelijke/gelijkluidende artikelen in andere sociale
verzekerings-/voorzieningswetten is komen vast te staan, dat
bij aanvragen als de onderhavige het bestaan van een bijzonder
geval dient te worden aangenomen.

Beoordeeld moet dan ook worden of het door verweerder op grond
van het bepaalde in de tweede volzin van artikel 25, lid 2,
AAW gevoerde beleid ligt binnen de grenzen van een redelijke
beleidsbepaling.

De rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend en fundeert haar
oordeel op het navolgende.

Naar de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraken van 5
januari 1988 heeft overwogen, beoogde de wetgever met de Wet
van 20 december 1979, Stb. 708 (Wet invoering gelijke
uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen), de tot dan toe in
de AAW voorkomende discriminatie van de (gehuwde) vrouw weg te
nemen.

Handhaving echter van ongelijke behandeling van bepaalde
groepen gehuwde vrouwen achtte de wetgever kennelijk niet in
strijd met artikel 26 van het BuPo-verdrag.

Deze opvatting deelde de centrale Raad van Beroep blijkens
hiervoorbedoelde uitspraken evenwel niet om reden dat voor die
ongelijke behandeling geen redelijke en objectieve
rechtvaardingsgrond bestond. De wetgever had met de Wet van 20
december 1979 de AAW derhalve op onvolkomen wijze aangepast
aan artikel 26 van het BuPo-verdrag.

Gevolg van die uitspraken was dat (gehuwde) vrouwen als
klaagster alsnog ingaande 1 januari 1980 recht op uitkering
ingevolge de AAW kregen, althans dat voor vrouwen als
klaagster in januari 1988 eerst zekerheid werd verkregen
omtrent hun per 1 januari 1980 ontstane recht op AAW-
uitkering.

Door thans – zoals verweerder blijkens zijn hierboven
omschreven beleid doet – in beginsel slechts met 1 jaar
terugwerkende kracht uitkering toe te kennen op aanvragen,
welke naar aanleiding van de uitspraken van de Centrale Raad
van beroep van 5 januari 1988 zijn gedaan, c.q. op als eerste
relevante aangemerkte aanvragen, blijft echter de voorheen
bestaande directe discriminatie van gehuwde vrouwen in
beginsel voortduren in de vorm van indirecte discriminatie.
Immers, in de praktijk is het alleen deze groep vrouwen, die
op deze wijze nog steeds geen AAW-uitkering toegekend krijgt
over perioden, waarin – naar eerst duidelijk werd door de
uitspraken van 5 januari 1988 van de Centrale Raad van
Beroep – wel recht bestond op deze uitkering. Van het bestaan
van enige rechtvaardiging voor (de instandhouding van) deze
(indirecte) discriminatie is niet gebleken.

Een beroep om het aan artikel 25, lid 2, ten grondslag
liggende motief, te weten: het voorkomen van grote claims
achteraf moet falen.

Immers, zoals in meergenoemde uitspraken van 4 (lees: 5)
januari 1988 is overwogen, heeft de wetgever met de Wet van 20
december 1979, Stb. 708. beoogd de tot dan toe in de AAW
voorkomende discriminatie van de (gehuwde) vrouw weg te nemen.
Handhaving echter van ongelijke behandeling van bepaalde
groepen gehuwde vrouwen achtte de wetgever, naar hierna zal
worden aangegeven, slechts aanvankelijk kennelijk niet in
strijd met artikel 26 van het BuPo-verdrag.

Uit in 1980 gevoerde correspondentie tussen de ‘Werkgroep AAW-
problematiek gelijke uitkeringsrechten’ van de Federatie van
Bedrijfsverenigingen en de Staatssecretaris van sociale zaken
inzake de Wet van 20 december 1979. Stb. 708, blijkt namelijk,
dat zowel de uitvoeringsorganen (bedrijfsverenigingen) als de
wetgever, althans de Staatssecretaris van sociale zaken (als
deel deze wet in het Staatsblad ervan bewust waren, dat
uitsluiting van deze groepen (gehuwde) vrouwen van het recht
op AAW-uitkering wel degelijk in strijd was met het
internationale en supranationale recht. De werkgroep heeft de
Staatssecretaris zelfs gewezen op een te verwachten ingrijpen
van de rechter in deze ongelijke behandeling. Een en ander
heeft evenwel niet geresulteerd in aanpassing van de Wet van
20 december 1979 dan eerst naar aanleiding van voornoemde
uitspraken van 5 januari 1988 met de Wet van 3 mei 1989, Stb.
126.

De rechtbank is van oordeel dat gegeven de situatie, dat met
de Wet van 20 december 1979 werd beoogd de AAW met artikel 26
BuPo-verdrag in overeenstemming te brengen en dat zowel de
uitvoeringsorganen (bedrijfsverenigingen) als de
Staatssecretaris van sociale zaken (als deel uitmakend van de
wetgevende macht) in ieder geval kort na plaatsing van die wet
in het Staatsblad zich ervan bewust waren dat deze Wet nog
steeds bepalingen bevatte welke strijdig waren met artikel 26
BuPo-verdrag en dat de rechter mogelijk zou ingrijpen, maar
dat men het om welke reden dan ook niet nodig heeft geacht dit
toen te herstellen, het geheel in de risicosfeer van die
wetgever en uitvoeringsorganen komt te liggen, dat
laatstgenoemden worden belast met grote claims achteraf. Het
gaat dan niet aan zich thans te beroepen op het aan artikel
25, lid 2 AAW ten grondslag liggende motief.

Evenmin kan een rechtvaardiging voor het door verweerder
gevoerde beleid geacht worden te liggen in de door de Centrale
Raad van Beroep in zijn uitspraken inzake de
weduwnaarspensioenen gebezigde overwegingen over een te voeren
beleid, waarin het bestaan van een bijzondere hardheid als
uitgangspunt wordt genomen. De rechtbank is van oordeel dat in
AAW-zaken als de onderhavige sprake is van een geheel andere
situatie, dan zich voordeed bij de weduwnaarspensioenen. De
rechtbank wijst er in dit verband op, dat anders dan bij de
AAW geenszins sprake is geweest van enige bedoeling van de
wetgever, tot uiting gebracht in een wettelijke regeling, om
de AAW per 1 januari 1980 in overeenstemming te brengen met
artikel 26 BuPo-verdrag. Dit verschil acht de rechtbank zo
elementair dat om die reden reeds een verwijzing naar die
uitspraken c.q. naar de in die uitspraken door de Centrale
Raad van Beroep gegeven aanwijzingen met betrekking tot een
als redelijk te kwalificeren beleid, moet falen.

Het vorenoverwogene moge duidelijk maken dat de rechtbank van
oordeel is, dat slechts een beleid, waarbij in beginsel met
terugwerkende kracht tot 1 januari 1980 uitkering krachtens de
AAW aan vrouwen als klaagster wordt verleend, de rechterlijke
toetsing kan doorstaan.

Het vorenstaande dringt temeer indien men in ogenschouw neemt
welk een willekeur overigens het door verweerder gevoerde
beleid in zich draagt. Zo wordt van die vrouwen, die naar
aanleiding van de uitspraken van 5 januari 1988 een aanvraag
om AAW-uitkering deden, indien door hen na 1 januari 1980
(mede) door middel van een ‘Meldingsformulier AAW’ een
voorziening krachtens artikel 57 AAW was aangevraagd en door
hen de op dat formulier voorkomende vraag ‘sedert wanneer bent
u geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt’ was beantwoord,
dit formulier als eerste relevante aanvraag aangemerkt,
waardoor zij in het algemeen de facto met verdere
terugwerkende kracht een AAW-uitkering krijgen dan die
vrouwen, die – hoewel arbeidsongeschikt – geen voorziening
behoefden en dus ook niet zo’n ‘Meldingsformulier AAW’
indienden. Daar komt nog bij dat het geenszins zeker is dat
alle vrouwen, die destijds een voorziening aanvroegen, ook
door verweerder het ‘Meldingsformulier AAW’ ter invulling
toegezonden hebben gekregen. Ter terechtzitting is gebleken,
dat door verweerder ook wel een ander formulier aan de
desbetreffende (voorziening-)aanvraagster werd gezonden,
waarop de vraag ‘sedert wanneer bent u geheel of gedeeltelijk
arbeidsongeschikt’ niet voorkwam, zodat moet worden
geconcludeerd, dat zelfs binnen die groep van vrouwen die na 1
januari 1980 een voorziening hebben aangevraagd op een
volstrekt willekeurige wijze onderscheid wordt gemaakt voor
het en dan niet met een de facto verder terugwerkende kracht
verlenen van een AAW-uitkering.

Gezegd moet dan ook worden dat ten aanzien van de naar
aanleiding van de uitspraken van 5 januari 1988 gedane
aanvragen dit door verweerder gehanteerde criterium geen recht
doet en ook niet kan doen aan een zorgvuldige en evenwichtige
beleidsbepaling.

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de
rechtbank dan ook geconcludeerd dat de bestreden beslissing
dient te worden vernietigd.

Het door /vanwege klaagster gestorte griffierecht ad ƒ 25,–
dient, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen alsmede op het
bepaalde in artikel 80a, vijfde lid van de Beroepswet, door
verweerder aan klaagster te worden vergoed.

De Rechtbank, van oordeel zijnde dat hetgeen overigens namens
klaagster, naar voren is gebracht, gelet op hetgeen hiervoor
is overwogen, geen nadere beoordeling gehoeft, heeft beslist
als volgt.

VI. BESLISSING.

De Arrondissementsrechtbank Groningen,

RECHT DOENDE,

vernietig de bestreden beslissing;

bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing zal nemen op
klaagsters aanvraag van 27 april 1989 om een uitkering
ingevolge de AAW met inachtneming van hetgeen in deze
uitspraak is overwogen;

gelast dat verweerder het door/namens klaagster gestorte
griffierecht vergoedt.

Rechters

Mrs. Smeets, Vermeulen en De Groot.

Instantie: Rechtbank Groningen, 17 december 1992

Instantie

Rechtbank Groningen

Samenvatting


Klaagster, gehuwde vrouw, arbeidsongeschikt sedert 1974, heeft na
de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep inzake Stein-Kissling e.a.
d.d. 5 januari 1988 (RN 1988, 2) alsnog op 27 april 1989 AAW-uitkering
aangevraagd. Zij had al eerder op 30 maart 1983 een
AAW-meldingsformulier bij de Detam ingeleverd om een AAW-voorziening aan
te vragen. De Detam erkent deze AAW-melding van 30 maart 1983 als
‘relevante’ melding voor de AAW-uitkering en kent toe met ingang van 30
maart 1982 (zijnde een jaar voor datum aanvraag).

De Rechtbank Groningen oordeelt dat met het door de Detam op grond van
art. 25 lid 2 AAW tweede volzin gevoerde nieuwe beleid, de voorheen
bestaande directe discriminatie van gehuwde vrouwen in beginsel blijft
voortduren in de vorm van indirecte discriminatie. Van enige
rechtvaardiging voor (de instandhouding van) deze (indirecte)
discriminatie is niet gebleken. Dit beleid ligt niet binnen de grenzen
van een redelijke beleidsbepaling: slechts een beleid waarbij in
beginsel terugwerkende kracht tot 1 januari 1980 wordt verleend kan de
rechterlijke toetsing doorstaan.

De Detam is in beroep gegaan bij de CRvB

Volledige tekst

I. AANDUIDING BESTREDEN BESLISSING.

Beslissing van verweerder d.d. 25 mei 1990, nr. WAO/M/EB/YHz20v
551-210518.0.

II. TERECHTZITTING.

Het geding is -gevoegd met 17 soortgelijke zaken- behandeld ter
terechtzitting van de meervoudige kamer van de Sector Bestuursrecht van
de Arrondissementsrechtbank te Groningen, gehouden op 19 november 1992.

Voor de gezamenlijke klaagsters zijn als gemachtigden opgetreden mrs.
B.I. Klaassens, advocaat en procureur te Groningen, E.C.M. Roelvink,
advocaat en procureur Winschoten, M. Sieben, juridisch medewerkster bij
de Rechtskundige Dienst van de FNV te Groningen, O. Holzscherer,
juridisch medewerkster bij het Buro voor Rechtshulp te Assen.

Klaagster is niet verschenen.

Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mrs. H.J. Dijckmeester
en A.C.M. v/d Molen, juridisch medewerkers bij verweerders
bedrijfsvereniging.

III. FEITEN EN PROCESVERLOOP.

Ingevolge de Wet van 3 juni 1992, Stbl. 278, zijn zaken die voor 1 juli
1992 bij een Raad van Beroep aanhangig zijn gemaakt, per deze datum in
de stand waarin zij zich bevonden overgedragen aan de
Arrondissementsrechtbank waarvan de zetel gelijk is aan de standplaats
van de desbetreffende Raad van Beroep. Waar in deze uitspraak
(beschikking) de aanduiding Rechtbank of fungerend president van de
Rechtbank gebruikt wordt, kan tevens bedoeld zijn de voormalige Raad van
Beroep of de (fungerend) voorzitter van deze Raad.

Door verweerder is aangenomen dat klaagster, geboren op 21 mei 1918,
op/omstreeks februari 1974 arbeidsongeschikt is geworden en nadien is
gebleven.

Op 1 oktober 1976 is de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) in
werking getreden. Evenwel kwam aan klaagster, hoewel arbeidsongeschikt
in de zin van die wet, geen recht op uitkering krachtens die wet toe,
omdat zij een gehuwde vrouw was en gehuwde vrouwen -anders dan mannen en
ongehuwde vrouwen- in artikel 9 van de AAW (zoals die wet destijds
luidde) werden uitgesloten van het recht op een AAW-uitkering.

Dit werd niet anders door de bij de Wet invoering gelijke
uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen (Wet van 20 december 1979, Stb.
708) ingevoerde wijziging van de AAW met ingang van 1 januari 1980,
omdat bepaalde groepen gehuwde vrouwen, op grond van het bepaalde in de
artikelen IV, derde lid, en VI, eerste lid, van die wet nog steeds van
het recht op AAW-uitkering werden uitgesloten.

Eerst bij uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988
-nrs. AAW 1982/S122, AAW 1981/B126, AAW 1983/S22 en AAW 1983/S90,
gepubliceerd in RSV 1988 onder achtereenvolgens de nummers 104, 198, 199
en 200- werd beslist dat gehuwde vrouwen als klaagster vanaf 1 januari
1980 aanspraak hebben op AAW-uitkering.

Deze uitspraken waren gegrond op artikel 26 van het Internationaal
Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten, nader te noemen het
Bupo-verdrag).

Kennelijk naar aanleiding van deze uitspraken c.q. de daaraan gegeven
publiciteit, heeft klaagster zich op 22 maart 1989 tot verweerder gewend
met het verzoek haar in aanmerking te brengen voor een uitkering
ingevolge de AAW in verband met bij haar sedert 7 feruari 1974 (volgens
haar eigen opgave) bestaande arbeidsongeschiktheid.

Bij bestreden beslissing, gedeeltelijk gewijzigd bij brief van 6 mei
1992 (met als bijlage een voorlegger met KC-beslissing van 3 april
1992), acht verweerder klaagster per 1 januari 1980 gedurende 52 weken
arbeidsongeschikt geweest en heeft bij haar ingaande 22 maart 1988,
zijnde 1 jaar voor de datum waarop zij de aanvraag om uitkering heeft
gedaan , theoretisch een uitkering krachtens de AAW toegekend;
theoretisch omdat klaagster op laatstgenoemde datum reeds de 65-jarige
leeftijd was gepasseerd en artikel 40 van de AAW dus aan toekenning van
uitkering ingevolge die wet per die datum in de weg stond.

Verweerder heeft daarbij toepassing gegeven aan het bepaalde in artikel
25, lid 2, AAW en zijn daarop voor zaken als de onderhavige ontwikkelde
beleid.

In beroep is door/namens klaagster gevorderd de ingangsdatum van de
AAW-uitkering te bepalen op 1 januari 1980.

Ambtshalve is aan het dossier correspondentie toegevoegd, gevoerd tussen
de “Werkgroep AAW-problematiek gelijke uitkeringsrechten” van de
Federatie van Bedrijfsverenigingen en de Staatssecretaris van Sociale
Zaken, te weten: brieven d.dis 3 januari 1980 en 25 april 1980 van
voornoemde werkgroep en 25 april 1980 van voornoemde werkgroep en
brieven d.dis 10 maart 1980 en 14 augustus 1980 van voornoemde
Staatssecretaris. Partijen is van die correspondentie afschrift
toegezonden.

Ambtshalve is tevens aan de gedingstukken in onderhavige zaak toegevoegd
de door verweerder op 16 september 1992 uitgebrachte Contra Memorie in
de (soortgelijke) beroepszaak van S. te B., alhier geregistreerd onder
nummer AAW 21090-1793.

Afschrift daarvan is aan de gemachtigde van klaagster toegezonden.

Ter terechtzitting hebben partijen hun standpunten uitvoerig nader
toegelicht.

IV. BEWIJSMIDDELEN.

De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting.

V. Rechtsoverwegingen

Verweerder heeft de Rechtbank verzocht de bestreden beslissing, conform
hetgeen ter zake in zijn brief (met bijlagen) van 6 mei 1992 is vermeld,
gewijzigd te willen lezen. De Rechtbank acht geen termen aanwezig
afwijzend op dit verzoek te beslissen nu (de gemachtigde van) klaagster
van het gewijzigde standpunt van verweerder kennis heeft kunnen nemen en
desgewenst daarop heeft kunnen reageren. De klagende partij is derhalve
niet in zijn processuele belangen geschaad.

De Rechtbank heeft kennis genomen van de uitspraak van de Centrale Raad
van Beroep van 14 februari 1992 (AAW/WAO 1990/827) waarin de Centrale
Raad van Beroep een verzoek van een bedrijfsvereniging om een belsissing
gewijzigd te willen lezen afwees onder de overweging dat het verzoek
niet zag op het herstellen van een kennelijke misslag doch berustte op
een wijziging, hangende het geding, in het standpunt van de
bedrijfsvereniging (ten gunste van klagende partij), leidende tot een
andere materiele uitkomst dan in de bestreden beslissing was neergelegd.

Daargelaten of de reikwijdte van deze uitspraak van de Centrale Raad van
Beroep zich ook uitstrekt tot de onderhavige beslissing en het
onderhavige verzoek, is de Rechtbank van oordeel dat in verband met de
specifieke omstandigheden van het hier aan de orde zijnde geval de in de
uitspraak van de Centrale Raad van Beroep uitgezette lijnen niet kan
worden vervolgd, reeds omdat bij brief van de fungerend voorzitter van
de (voormalige) Raad van Beroep te Groningen van 30 juli 1991 aan
verweerder toestemming werd verleend om met betrekking tot de toepassing
van artikel 25, lid 2 van de AAW een nader standpunt in te nemen,
zonodig met wijziging van de betreffende bestreden beslissing. Naar het
oordeel van de Rechtbank staan de beginselen van een goede procesorde er
aan in de weg dat een dergelijke toestemming achteraf teniet wordt
gedaan.

In dit geding staat ter beoordeling van de Rechtbank of verweerder op
goede gronden eerst ingaande 22 maart 1988 (theoretisch) een
AAW-uitkering aan klaagster heeft toegekend.

De Rechtbank stelt vast dat, gezien eerdergenoemde uitspraken van de
Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988, een uitkering ingevolge de
AAW voor klaagster in verband met haar arbeidsongeschiktheid niet eerder
kon ingaan dan op 1 januari 1980. Pas vanaf die datum heeft artikel 26
BuPo-verdrag rechtstreekse werking ten aanzien van de AAW en dienen op
grond van dat artikel de bepalingen in de AAW alsmede in de Wet van 20
december 1979, Stb. 708, die leidden tot directe discriminatie van voor
1 januari 1979 arbeidsongeschikt geworden (gehuwde) vrouwen, buiten
toepassing te blijven.

Bij de bestreden beslissing heeft verweerder aan klaagster een uitkering
ingevolge de AAW toegekend; evenwel niet met terugwerkende kracht tot 1
januari 1980.

Verweerder heeft voor vrouwen als klaagster, die naar aanleiding van de
uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988 (alsnog)
een aanvraag om AAW-uitkering hebben gedaan, onder toepassing van het
bepaalde in artikel 25, lid 2, eerste volzin, die uitkering niet eerder
doen ingaan dan 1 jaar voor de datum, waarop de aanvraag was gedaan.
Verweerder achtte geen bijzonder geval aanwezig en mitsdien het bepaalde
in artikel 25, lid 2, tweede volzin, niet van toepassing. Een eventuele,
tussen 1 januari 1980 en 5 januari 1988 gedane, eerdere aanvraag, werd
evenwel door verweerder als eerste relevante aanvraag aangemerkt en
verving als het ware de aanvraag, welke was gedaan naar aanleiding van
meergenoemde uitspraken van 5 januari 1988, zodat in die gevallen de
facto met verdergaande terugwerkende kracht een AAW-uitkering werd
toegekend. Hierbij dient te worden aangetekend, dat verweerder ook
aanvragen om een AAW-voorziening heeft beschouwd als eerste relevante
aanvraag, indien op het ‘Meldings-formulier AAW’ door betrokkene was
aangegeven sedert wanneer zij zich arbeidsongeschikt achtte.

Naar aanleiding van uitspraken van de Centrale Raad van Beroep inzake de
weduwnaarspensioenen heeft verweerder met betrekking tot de naar
aanleiding van de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 5
januari 1988 gedane aanvragen echter alsnog een bijzonder geval als
bedoeld in artikel 25, lid 2, tweede volzin, van de AAW aangenomen. Ter
uitvoering van de hem aldus toekomende bevoegdheid om met meer dan 1
jaar terugwerkende kracht uitkering ingevolge de AAW toe te kennen,
heeft verweerder vervolgens een beleid ontwikkeld.

Dit beleid komt – kort omschreven – op het navolgende neer. Indien er
sprake is van een bijzondere hardheid, wordt voor ieder kalenderjaar,
dat die bijzondere hardheid zich voordoet, een jaar extra terugwerkende
kracht verleend.

Er is sprake van een bijzondere hardheid indien zich een van de
navolgende situaties voordoet:

1. De verzekerde is om medische en/of psychische redenen kennelijk niet
in staat geweest om eerder een aanvraag in te dienen, terwijl zij tevens
geen beroep kon doen op personen in haar directe omgeving. De
terugwerkende kracht wordt mede bepaald door de mate van financiele
hardheid.

2. Het resterende gezinsinkomen in de periode vanaf 1 januari 1980 tot
de datum toekenning AAW-uitkering lag gedurende een substantiele periode
aantoonbaar beneden het sociaal minimum. Dit werd veroorzaakt door
financiele schade, gelegen in de prive-sfeer, die direct werd
veroorzaakt door de arbeidsongeschiktheid.

Bij contra-memorie en ter terechtzitting is namens verweerder dit beleid
nader uiteengezet en toegelicht.

Ten aanzien van klaagster heeft een en ander – zoals hiervoor reeds
aangegeven – geresulteerd in een theoretische toekenning van een
AAW-uitkering met ingang van 22 maart 1988.

De Rechtbank overweegt als volgt.

Het bepaalde in artikel 25, lid 2 van de AAW is op zichzelf noch met het
BuPo-verdrag, noch met de Derde Richtlijn (Richtlijn van de Raad van de
Europese Gemeenschappen van 19 december 1978, nr. 79/7/EEG) in strijd te
achten. Immers, zo het bepaalde in de eerste volzin van dit artikellid
in voorkomende gevallen in zijn uitwerking zou leiden tot een in
evengenoemde regels van het internationaal/supranationaal recht verboden
discriminatie, biedt het bepaalde in de tweede volzin van dit artikellid
voldoende ruimte zulks ongedaan te maken, zeker nu in de jurisprudentie
rondom soortgelijke/gelijkluidende artikelen in andere sociale
verzekerings-/voorzieningswetten is komen vast te staan, dat bij
aanvragen als de onderhavige het bestaan van een bijzonder geval dient
te worden aangenomen.

Beoordeeld moet dan ook worden of het door verweerder op grond van het
bepaalde in de tweede volzin van artikel 25, lid 2, AAW gevoerde beleid
ligt binnen de grenzen van een redelijke beleidsbepaling.

De Rechtbank beantwoordt die vraag ontkennend en fundeert haar oordeel
op het navolgende.

Naar de Centrale Raad van Beroep in zijn uitspraken van 5 januari 1988
heeft overwogen, beoogde de wetgever met de Wet van 20 december 1979,
Stb. 708 (Wet invoering gelijke uitkeringsrechten voor mannen en
vrouwen), de tot dan toe in de AAW voorkomende discriminatie van de
(gehuwde) vrouw weg te nemen.

Handhaving echter van ongelijke behandeling van bepaalde groepen gehuwde
vrouwen achtte de wetgever kennelijk niet in strijd met artikel 26 van
het BuPo-verdrag.

Deze opvatting deelde de centrale Raad van Beroep blijkens
hiervoorbedoelde uitspraken evenwel niet om reden dat voor die ongelijke
behandeling geen redelijke en objectieve rechtvaardingsgrond bestond. De
wetgever had met de Wet van 20 december 1979 de AAW derhalve op
onvolkomen wijze aangepast aan artikel 26 van het BuPo-verdrag.

Gevolg van die uitspraken was dat (gehuwde) vrouwen als klaagster alsnog
ingaande 1 januari 1980 recht op uitkering ingevolge de AAW kregen,
althans dat voor vrouwen als klaagster in januari 1988 eerst zekerheid
werd verkregen omtrent hun per 1 januari 1980 ontstane recht op
AAW-uitkering.

Door thans -zoals verweerder blijkens zijn hierboven omschreven beleid
doet- in beginsel slechts met 1 jaar terugwerkende kracht uitkering toe
te kennen op aanvragen, welke naar aanleiding van de uitspraken van de
Centrale Raad van beroep van 5 januari 1988 zijn gedaan, c.q. op als
eerste relevante aangemerkte aanvragen, blijft echter de voorheen
bestaande directe discriminatie van gehuwde vrouwen in beginsel
voortduren in de vorm van indirecte discriminatie. Immers, in de
praktijk is het alleen deze groep vrouwen, die op deze wijze nog steeds
geen AAW-uitkering toegekend krijgt over perioden, waarin -naar eerst
duidelijk werd door de uitspraken van 5 januari 1988 van de Centrale
Raad van Beroep- wel recht bestond op deze uitkering.

Van het bestaan van enige rechtvaardiging voor (de instandhouding van)
deze (indirecte) discriminatie is niet gebleken.

Een beroep op het aan artikel 25, lid 2, ten grondslag liggende motief,
te weten: het voorkomen van grote claims achteraf moet falen.

Immers, zoals in meergenoemde uitspraken van 4 januari 1988 is
overwogen, heeft de wetgever met de Wet van 20 december 1979, Stb. 708.
beoogd de tot dan toe in de AAW voorkomende discriminatie van de
(gehuwde) vrouw weg te nemen. Handhaving echter van ongelijke
behandeling van bepaalde groepen gehuwde vrouwen achtte de wetgever,
naar hierna zal worden aangegeven, slechts aanvankelijk kennelijk niet
in strijd met artikel 26 van het BuPo-verdrag.

Uit in 1980 gevoerde correspondentie tussen de ‘Werkgroep
AAW-problematiek gelijke uitkeringsrechten’ van de Federatie van
Bedrijfsverenigingen en de Staatssecretaris van Sociale Zaken inzake de
Wet van 20 december 1979, Stb. 708, blijkt namelijk, dat zowel de
uitvoeringsorganen (bedrijfsverenigingen) als de wetgever, althans de
Staatssecretaris van Sociale Zaken (als deel uitmakend van de wetgevende
macht), zich kort na plaatsing van deze Wet in het Staatsblad ervan
bewust waren, dat uitsluiting van deze groepen (gehuwde) vrouwen van het
recht op AAW-uitkering wel degelijk in strijd was met het internationale
en supranationale recht. De werkgroep heeft de Staatssecretaris zelfs
gewezen op een te verwachten ingrijpen van de rechter in deze ongelijke
behandeling.

Een en ander heeft evenwel niet geresulteerd in aanpassing van de Wet
van 20 december 1979 dan eerst naar aanleiding van voornoemde uitspraken
van 5 januari 1988 met de Wet van 3 mei 1989, Stb. 126.

De Rechtbank is van oordeel dat gegeven de situatie, dat met de Wet van
20 december 1979 werd beoogd de AAW met artikel 26 BuPo-verdrag in
overeenstemming te brengen en dat zowel de uitvoeringsorganen
(bedrijfsverenigingen) als de Staatssecretaris van Sociale Zaken (als
deel uitmakend van de wetgevende macht) in ieder geval kort na plaatsing
van die Wet in het Staatsblad zich ervan bewust waren dat deze Wet nog
steeds bepalingen bevatte welke strijdig waren met artikel 26
BuPo-verdrag en dat de rechter mogelijk zou ingrijpen, maar dat men het
om welke reden dan ook niet nodig heeft geacht dit toen te herstellen,
het geheel in de risicosfeer van die wetgever en uitvoeringsorganen komt
te liggen, dat laatstgenoemden worden belast met grote claims achteraf.
Het gaat dan niet aan zich thans te beroepen op het aan artikel 25, lid
2 AAW ten grondslag liggende motief.

Evenmin kan een rechtvaardiging voor het door verweerder gevoerde beleid
geacht worden te liggen in de door de Centrale Raad van Beroep in zijn
uitspraken inzake de weduwnaarspensioenen gebezigde overwegingen over
een te voeren beleid, waarin het bestaan van een bijzondere hardheid als
uitgangspunt wordt genomen. De Rechtbank is van oordeel dat in AAW-zaken
als de onderhavige sprake is van een geheel andere situatie, dan zich
voordeed bij de weduwnaarspensioenen. De Rechtbank wijst er in dit
verband op, dat anders dan bij de AAW geenszins sprake is geweest van
enige bedoeling van de wetgever, tot uiting gebracht in een wettelijke
regeling, om de AAW per 1 januari 1980 in overeenstemming te brengen met
artikel 26 BuPo-verdrag. Dit verschil acht de Rechtbank zo elementair
dat om die reden reeds een verwijzing naar die uitspraken c.q. naar de
in die uitspraken door de Centrale Raad van Beroep gegeven aanwijzingen
met betrekking tot een als redelijk te kwalificeren beleid, moet falen.

Het vorenoverwogene moge duidelijk maken dat de Rechtbank van oordeel
is, dat slechts een beleid, waarbij in beginsel met terugwerkende kracht
tot 1 januari 1980 uitkering krachtens de AAW aan vrouwen als klaagster
wordt verleend, de rechterlijke toetsing kan doorstaan.

Het vorenstaande dringt temeer indien men in ogenschouw neemt welk een
willekeur overigens het door verweerder gevoerde beleid in zich draagt.

Zo wordt van die vrouwen, die naar aanleiding van de uitspraken van 5
januari 1988 een aanvraag om AAW-uitkering deden, indien door hen na 1
januari 1980 (mede) door middel van een ‘Meldingsformulier AAW’ een
voorziening krachtens artikel 57 AAW was aangevraagd en door hen de op
dat formulier voorkomende vraag ‘sedert wanneer bent u geheel of
gedeeltelijk arbeidsongeschikt’ was beantwoord, dit formulier als eerste
relevante aanvraag aangemerkt, waardoor zij in het algemeen de facto met
verdere terugwerkende kracht een AAW-uitkering krijgen dan die vrouwen,
die -hoewel arbeidsongeschikt- geen voorziening behoefden en dus ook
niet zo’n ‘Meldingsformulier AAW’ indienden. Daar komt nog bij dat het
geenszins zeker is dat alle vrouwen, die destijds een voorziening
aanvroegen, ook door verweerder het ‘Meldingsformulier AAW’ ter
invulling toegezonden hebben gekregen. Ter terechtzitting is gebleken,
dat door verweerder ook wel een ander formulier aan de desbetreffende
(voorziening-)aanvraagster werd gezonden, waarop de vraag ‘sedert
wanneer bent u geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt’ niet voorkwam,
zodat moet worden geconcludeerd, dat zelfs binnen de groep van vrouwen
die na 1 januari 1980 een voorziening hebben aangevraagd op een
volstrekt willekeurige wijze onderscheid wordt gemaakt voor het en dan
niet met een de facto verder terugwerkende kracht verlenen van een
AAW-uitkering.

Gezegd moet dan ook worden dat ten aanzien van de naar aanleiding van de
uitspraken van 5 januari 1988 gedane aanvragen dit door verweerder
gehanteerde criterium geen recht doet en ook niet kan doen aan een
zorgvuldige en evenwichtige beleidsbepaling.

Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de Rechtbank dan
ook geconcludeerd dat de bestreden beslissing dient te worden
vernietigd.

Het door /vanwege klaagster gestorte griffierecht ad ƒ 25,– dient,
gelet op hetgeen hiervoor is overwogen alsmede op het bepaalde in
artikel 80a, vijfde lid van de Beroepswet, door verweerder aan klaagster
te worden vergoed.

De Rechtbank, van oordeel zijnde dat hetgeen overigens namens klaagster,
naar voren is gebracht, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, geen
nadere beoordeling behoeft, heeft beslist als volgt.

VI. BESLISSING.

De Arrondissementsrechtbank Groningen,

RECHT DOENDE,

vernietigt de bestreden beslissing;

bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing zal nemen op klaagsters
aanvraag van 22 maart 1989 om een uitkering ingevolge de AAW met
inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

gelast dat verweerder het door/namens klaagster gestorte griffierecht
vergoedt.

Rechters

Mrs. Smeets, Vermeulen en De Groot.

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 15 december 1992

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Een vriendin van de (inmiddels overleden) moeder wordt door de
rechter tot voogd aangewezen. De moeder heeft via testamentaire voogdij
deze keuze vooraf laten vastleggen, mede gezien de problematische relatie
van de kinderen met de vader. De vader is het met de voogdijtoewijzing
niet eens, brengt de kinderen na een bezoek niet terug en start een
procedure tot wijziging van de voogdij. De Raad voor de kinderbescherming
adviseert om het verzoek af te wijzen omdat de inwilliging onder andere
tot verwaarlozing van de belangen van de kinderen zou leiden. De rechter
volgt echter het advies niet op en draagt aan vader de voogdij van de zoon
op. Hiermee honoreert de rechter tevens de onrechtmatige onttrekking van
de kinderen aan het gezag van de voogd.

Volledige tekst

Gezien het schrijven van de raad voor de kinderbescherming in het
arrondissement ‘s-Gravenhage d.d. 16 oktober 1992 met bijlagen, alsmede
het schrijven van de raad voornoemd d.d. 24 november 1992 met daarbij
gevoegd een rapport van het Psychiatrich Psychologisch Pedagogisch
Adviesbureau Randstad (PPPAR) te Rotterdam d.d. 20 november 1992 en het
advies van de raad d.d. 30 november 1992.

Gelet op de ter terechtzitting dezer rechtbank en kamer met gesloten
deuren op 1 december 1992 gehouden behandeling, waarvan proces-verbaal is
opgemaakt, waarvan de inhoud als hier overgenomen moet worden beschouwd.

Gehoord de raad voor de kinderbescherming in het arrondissement
‘s-Gravenhage.

Overwegende

De rechtbank neemt over hetgeen in haar beschikking van 8 juli 1992 is
overwogen.

Bij die beschikking werd overeenkomstig het advies van de raad voor de
kinderbescherming in het arrondissement ‘s-Gravenhage aan genoemde raad
verzocht door het PPPAR te Rotterdam een specialistisch onderzoek te doen
instellen met betrekking tot de vraag wat, gelet op het advies van de raad
voor de kinderbescherming, het belang van H vordert in het kader van deze
procedure, met het verzoek daarover rapport en advies uit te brengen.

Motiverend voor deze beslissing was voor de rechtbank dat uit het rapport
van de raad voor de kinderbescherming naar voren was gekomen, dat H
regelmatig aan zijn moeder denkt, maar tegenover zijn vader en diens
vriendin zwijgt over haar lijden en sterven en dat het duidelijk naar
voren kwam hoe H de volwassenen in H en Z beleeft. Ter terechtzitting
heeft de vader weliswaar verklaard, dat H langzaam meer en meer over zijn
moeder praat en dat aan zijn relatie met H wordt gewerkt, maar de
rechtbank was niettemin met de raad voor de kinderbescherming van oordeel,
dat een nader specialistisch onderzoek gewenst was om te bezien wat H
nodig heeft om te komen tot een goede rouwverwerking. De rechtbank
overwoog voorts, dat er hangende dit onderzoek geen aanleiding was om
wijziging te brengen in de verblijfplaats van de kinderen en dat zowel de
vader als de voogdes het van belang achtten dat het contact tussen S en
H zou worden hersteld. Genoemde vraagstelling is in de loop van het
onderzoek op initiatief van de vader en in overleg met de raad gewijzigd
in die zin, dat de vraag is komen te luiden: bestaat er gegronde reden dat
bij inwilliging van het verzoek van de vader tot voogdijwijziging de
belangen van de kinderen zouden worden verwaarloosd.

In rechte is echter slechts aan de orde of in het licht van de in de
beschikking van 8 juli 1992 geformuleerde onderzoeksvraag een
voogdijwijziging als door de vader verzocht moet worden geacht in
overeenstemming te zijn met de belangen van de minderjarigen die het
betreft.

Op 20 november 1992 mevrouw drs. C.J.E. Punt, als psychologe verbonden aan
het PPPAR te Rotterdam, het onderzoek afgerond en op 30 november 1992
heeft de raad advies uitgebracht.

Uit de overgelegde stukken en de behandeling ter zitting is thans het
volgende naar voren gekomen:

– Na de beschikking van deze rechtbank van 8 juli 1992 is in onderling
overleg geen omgangsregeling tot stand gekomen daar de vader bij gebrek
aan vertrouwen in de pleegouders daaraan geen medewerking wenste te
verlenen.

Op 19 juni werd H door S van school gehaald en meegenomen naar Brabant.
De vader spande een kort geding aan, waarna H weer aan vader werd
overgedragen.

– In verband met verdere escalatie van de situatie stelt de raad een
verzoek tot ondertoezichtstelling van H in, welk verzoek op 9 juli 1992
werd gehonoreerd. In het kader van de ondertoezichtstelling is een
driewekelijkse omgangsregeling tot stand gekomen, in die zin dat H zijn
zuster S in Heeze bezoekt.

– Op 8 september 1992 heeft mevrouw Punt een gesprek met S gehad en op 15
oktober 1992 werd H door haar onderzocht. Tevens voerde zij een aantal
gesprekken met de vader en zijn partner, alsmede met de voogdes en haar
echtgenoot.

De psychologe komt tot de conclusie, dat een voogdijopdracht aan de vader
over S niet aan de orde is, nu S – die thans dertien jaar oud is en zich
evenwichtig ontwikkelt – uitdrukkelijk kiest voor het gezin van de voogdes
in Heeze en duidelijk aangegeven heeft zich niet door haar vader begrepen
en gehoord te voelen en het contact met hem pas te willen herstellen na
afloop van de gerechtelijke procedures.

Wat betreft H constateert de psychologe, dat de vader en zijn partner in
staat zijn om hem te geven wat hij in de dagelijkse opvoedingssituatie aan
verzorging en opvang nodig heeft, doch dat gezien de emotionele beleving
van zijn huidige verblijfssituatie en het onvermogen van de vader om
daarover met zijn zoon in gesprek te raken moet worden gevreesd, dat H’s
verdere emotionele ontwikkeling bij een continueren van deze situatie
gevaar loopt op stagnatie in zijn sociaal- emotionele ontwikkeling of
verergering van zijn depressieve gevoelens.

De raad heeft zich aangesloten bij de conclusies van het rapport en heeft
geadviseerd het verzoek van de vader af te wijzen, daar het negeren van
de emotionele beleving van de kinderen, zoals de vader dit doet, een vorm
van verwaarlozing is en derhalve bij inwilliging van het verzoek de
belangen van de kinderen verwaarloosd worden.

De voogdes is het eens met het advies van de raad. Het is de wens van de
pleegouders om beide kinderen wel in hun gezin op te voeden, doch in
verband met de zware druk tengevolge van de procedures en de publiciteit
in deze zaak, de voogdij aan een voogdij-instelling over te dragen. De
raad heeft zich achter deze wens gesteld.

De vader heeft kritiek op het rapport en advies en heeft bij zijn verzoek
zowel ten aanzien van H als ten aanzien van S gepersisteerd. Hij meent dat
het rapport voor wat betreft H geen aansluiting vindt bij de
oorspronkelijke onderzoeksvraag, dat geen aandacht wordt besteed aan het
feit, dat het goed gaat met H en dat evenmin de bevindingen van de
kinderpsychiater de Jonge (die de vader op eigen initiatief heeft
ingeschakeld) als integraal onderdeel van het rapport zijn terug te
vinden.

De rechtbank is van oordeel, dat nu S het goed maakt in het gezin van de
voogdes en nu zij uitdrukkelijk te kennen heeft gegeven daar te willen
blijven, het belang van S meebrengt dat het verzoek van de vader hem tot
voogd over haar te benoemen, dient te worden afgewezen.

Anders dan de raad en het PPPAR, is de rechtbank van oordeel, dat het in
het belang van H is, wanneer zijn vader met de voogdij over hem belast
wordt en wel op grond van het navolgende:

Uit het rapport van het PPPAR, dat ook in zoverre door de raad voor de
kinderbescherming wordt onderschreven, blijkt dat de vader en diens
vriendin H alles kunnen bieden war hij in zijn dagelijkse opvoedings- en
verzorgingssituatie nodig heeft. Bovendien blijkt uit het rapport niet,
dat de relatie tussen vader en zoon verstoord is; evenmin blijkt uit het
rapport dat het voor H in verband met de verdere rouwverwerking beter is,
wanneer hij in Heeze bij de familie S verblijft c.q. dat het noodzakelijk
is, dat H samen wordt opgevoed met zijn zus S. Uit het rapport is voorts
te distilleren, dat H een goede band heeft met de vriendin van zijn vader.

De rechtbank kan het rapport niet anders lezen, dan dat ten diepste de
vrees (onderstreping rechtbank) ‘ dat H’s verdere emotionele ontwikkeling
bij continueren van deze situatie gevaar loopt op stagnatie in zijn
sociaal-emotionele ontwikkeling of verergering van zijn depressieve
gevoelens’, het springende punt van het advies van het PPPAR is.

Des redenerend, miskent het PPPAR (en de raad voor de kinderbescherming
die zich bij dat advies heeft aangesloten), dat het in het advies in wezen
gaat om een mogelijke, toekomstige ontwikkeling, of en zo ja in welke mate
die ontwikkeling zich metterdaad zal voordoen, wordt met geen enkele mate
van waarschijnlijkheid aangegeven, waarbij mede van belang is (de in dit
verband door het PPPAR niet besproken omstandigheden), dat H inmiddels
onder toezicht gesteld is, zodat in het kader van deze maatregel –
desnodig prompt – hulpverlening ter zake kan worden geboden en dat de
vader zich op eigen initiatief heeft verzekerd van de hulp van de
kinderpsychiater de Jonge.

Gezien het vorenstaande kan de rechtbank het rapport van het PPPAR niet
onderschrijven. Waar de raad voor de kinderbescherming zich bij de
uitkomst van dat rapport heeft aangesloten, geldt voor het nader advies
van de raad voor de kinderbescherming hetzelfde, waarbij ten aanzien van
de raad voor de kinderbescherming nog opgemerkt kan worden, dat is komen
vast te staan, dat de raad voor de kinderbescherming na 8 juli 1992 niet
zelf nader onderzoek in deze heeft verricht.

Gelet op het bovenstaande is de rechtbank van oordeel, dat het in het
belang van H is dat het verzoek van de vader hem tot voogd te benoemen,
wordt ingewilligd.

Het verzoek van de vader tot wijziging van de voogdij en de toeziende
voogdij over hugo zal mitsdien worden toegewezen. Van de door de vader
voorgestelde toeziend voogd bevindt zich een bereidverklaring bij de
stukken.

De rechtbank is voorts van oordeel dat een omgangsregeling tussen de
kinderen van groot belang is, doch dat er eerst een zekere mate van rust
moet komen alvorens een omgangsregeling opgestart kan worden.

Beschikkende:

Wijzigt de gezagsvoorziening over de minderjarige H die tot stand is
gekomen op 11 februari 1992 door de bereidverklaring van de voogdes, die
bij testament door de moeder was benoemd.

Benoemt tot voogd over de minderjarige H:

de vader, wonende ….

Beveelt -voor zover nodig- de afgifte van de minderjarige aan de voogd.

Wijzigt de gezagsvoorziening over genoemde minderjarige aan de voogd.

Wijzigt de gezagsvoorziening over genoemde minderjarige gegeven bij de
beschikking van deze rechtbank d.d. 14 februari 1989:

Benoemt tot toeziende voogd over deze minderjarige:

W., wonende ….straat.

Verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders verzochte.

Noot

1. Minderjarigen staan in principe in Nederland altijd onder gezag. Dat
gezag wordt ouderlijke macht of voogdij genoemd. Het gezag over een
minderjarige wordt meestal door de ouders uitgeoefend en bij gebreke van
ouders door zogenoemde ‘derden’. Gezag door twee ouders uitgeoefend heet
in de regel ouderlijke macht. Gezag dat door een ouder of door een derde
wordt uitgeoefend, heet voogdij. Tussen ouderlijke macht en ouder-voogdij
bestaat weinig verschil. Wel moet een voogd[es] altijd een toeziend voogd
doen benoemen.

Gezag over een kind kan op drie manieren ontstaan: van rechtswege, door
een rechterlijke uitspraak of na overlijden van een ouder-met-gezag die
een ander als voogd[es] heeft aangewezen door middel van een testament of
notariele voogdijakte.

Gezag ontstaat meestal van rechtswege. Zodra een kind wordt geboren, heeft
een echtpaar van rechtswege de ouderlijke macht en een ongehuwde moeder
van rechtswege de voogdij over een kind.

Als ouders hun kind verwaarlozen, gaan scheiden, of als een ouder
overlijdt, komt er over het algemeen een rechter aan te pas om de voogdij
over een kind te regelen. Als ouders bijvoorbeeld gaan scheiden, bepaalt
de rechter wie van hen de voogdij krijgt, ook als de ouders het samen eens
zijn.

2. Wanneer een kind onder gezag van twee ouders staat en een van deze
ouders overlijdt, blijft het kind automatisch onder gezag van de andere
ouder staan. Een binnen huwelijk geboren kind staat dus onder de
ouderlijke macht van de vader en de moeder. Overlijdt de vader, dan staat
het kind automatisch onder de voogdij van de moeder.

Een kind waarvan de ouders gescheiden zijn, kan onder voogdij van een van
de ouders staan. Sinds 1984 is het mogelijk dat ouders die gaan scheiden
aan de rechter vragen of de ouderlijke macht die tijdens het huwelijk
bestaat, na het huwelijk voor beiden in stand blijft. Een van de
voorwaarden voor een verzoek om samen de ouderlijke macht na scheiding te
behouden is dat ouders het verzoek gezamenlijk doen. Het idee daarachter
is dat ouders in staat moeten zijn het kind in onderling overleg op te
voeden. Doen ouders geen verzoek tot behoud van de gezamenlijke ouderlijke
macht, dan wijst de rechter een van de ouders aan als voogd.

Stel nu dat ouders na een huwelijk van een tien jaar zijn gescheiden. Na
de scheiding blijven zij samen de ouderlijke macht uitoefenen maar na nog
een paar jaar overlijdt de vader. In dat geval behoudt moeder van
rechtwege het gezag. Immers beide ouders waren het er over eens om het
gezag over de kinderen samen uit te oefenen. Aangenomen mag worden dat het
contact tussen de kinderen en beide ouders goed is. Wat er nu alleen
verandert, is dat er nog maar een ouder is die gezag heeft en dat gezag
heet voogdij.

Stel dat de ouders zijn gescheiden maar er is niet om gezamenlijke
ouderlijke macht gevraagd. De moeder is tot voogdes benoemd en de vader
gaat ergens anders een nieuw leven beginnen zonder zich nog om zijn
kinderen te bekommeren. De moeder overlijdt na enkele jaren. Vroeger werd
ook in deze situatie de vader van rechtswege de voogd van het kind. Het
bezwaar van deze regeling was, dat een kind na de scheiding van zijn
ouders van de ouder-niet-voogd vervreemd kon zijn. Het contact na een
echtscheiding tussen een ouder-niet-voogd en een kind kan immers na
verloop van tijd sterk verwateren en/of als negatief worden ervaren. De
wet is daarom in dit opzicht veranderd. De overlevende ouder-zonder-gezag
wordt niet langer van rechtswege voogd over de kinderen. Wel kan de ouder
zonder gezag `te allen tijde’ aan de rechtbank verzoeken hem tot voogd[es]
te benoemen (art. 1:286 BW).

3. De uitoefening van de ouderlijke macht door een ouder wordt niet alleen
als zijn/haar recht maar ook als zijn/haarplicht gezien. Een gescheiden
moeder die door ziekte niet langer voor haar kinderen kon zorgen, mocht
de voogdij niet aan haar zuster geven [HR 9-2-1990, NJ 1990, m.nt. EAAL].
De zus zorgde al jaren voor de kinderen maar de voogdij kon de moeder
alleen ontnomen worden door een maatregel van kinderbescherming.

De wet geeft ouders van minderjarige kinderen alleen na hun overlijden de
mogelijkheid om door middel van een testament of notariele akte te regelen
wie het gezag over hun kinderen zal uitoefenen.

Ouders gaan bijvoorbeeld, zonder kinderen mee te nemen, samen een paar
weken op vakantie. Zij vragen een goede vriend en/of vriendin of zij
tijdens de vakantie voor de kinderen willen zorgen. De ouders realiseren
zich dat hen tijdens de vakantie iets kan overkomen. Zij overleggen met
hun vrienden of zij eventueel bereid zijn voor de kinderen te blijven
zorgen.

Een van hun vrienden stemt hiermee in en de ouders laten bij de notaris
een testament maken, waarin zij deze vriend[in] als voogd aanwijzen.

Waar niemand op hoopt en nauwelijks echt op rekent, gebeurt toch. De
ouders krijgen een verkeersongeluk en overleven dat niet. De vriend[in]
van de ouders verklaart zich bereid de voogdij te aanvaarden. Vanaf dat
moment staan de kinderen van dit echtpaar onder gezag van de vriend[in].
Ouders die de voogdij over hun kinderen na overlijden regelen, beogen
daarmee te voorkomen dat kinderen de speelbal worden van volwassenen. In
deze voor kinderen toch al emotionele periode hoeven er gelukkig geen
juridische procedures gevoerd te worden.

4. De hierboven opgenomen uitspraak van de Rechtbank Den Haag betreft de
gezagsvoorziening van H., een jongen van een jaar of tien. Waarom een noot
gewijd aan een zo op het eerste oog eenvoudige uitspraak? Het enige dat
misschien opvalt is dat de rechtbank in het dictum tweemaal over wijziging
van de gezagsvoorziening van H spreekt. De rechtbank beschikt namelijk
over wijziging van de gezagsvoorziening tot stand gekomen op 11 februari
1992 en even verderop over de gezagsvoorziening tot stand gekomen op 14
februari 1989!

De gezagsvoorziening van de tienjarige H. is in de afgelopen jaren dan al
heel wat keer inzet geweest van rechterlijke procedures. In bovenstaande
procedure heeft de rechtbank tweemaal een tussenbeschikking gegeven. Het
gezag over H is reeds driemaal inzet geweest van een kort geding; en er
is ook nog een procedure tot ondertoezichtstelling van H gevoerd.

Waar begint het verhaal van de tienjarige H? Bij zijn geboorte, bij de
scheiding van zijn ouders, bij de slecht lopende omgangsregeling na de
echtscheiding, bij het testament dat zijn moeder/voogdes maakte?

5. Uit een in 1978 gesloten huwelijk, worden een meisje en een jongen
geboren. Als de kinderen zes en negen jaar oud zijn volgt een
echtscheiding. Op 14 februari 1989 wordt de moeder tot voogdes en de vader
tot toeziend voogd benoemd. De omgang tussen vader en de kinderen verloopt
moeizaam. De moeder is van mening dat de vader de scheiding niet
accepteert en zich teveel met haar blijft bemoeien. Daarom wil zij
bijvoorbeeld niet langer dat de vader de kinderen thuis ophaalt en brengt.
De vader heeft een andere mening en trekt zich niets van de wens van de
moeder aan en blijft de kinderen thuis ophalen en brengen. Dat laatste
roept dan weer spanningen bij de kinderen op. Daarom is er ook enkele
maanden geen omgang. De bezoekregeling komt evenwel weer op gang na een
met succes gevoerde omgangsprocedure door de vader.

Begin 1990 laat de moeder een testament maken waarin zij, voor het geval
haar iets zou overkomen, een goede vriendin van haar als voogdes aanwijst.
Begin 1992 overlijdt de moeder. De vriendin neemt de kinderen in huis en
verklaart enkele dagen daarna bij de rechter de voogdij van de kinderen
op zich te nemen.

In het kader van de reeds bestaande omgangsregeling, gaan de kinderen twee
weken na de crematie van hun moeder het weekend op bezoek bij hun vader.
De vader heeft reeds tijdens de crematie als zijn mening laten horen dat
de voogdij over de kinderen automatisch aan hem behoort toe te komen. Als
de kinderen het weekend bij vader zijn, neemt hij het recht in eigen
handen. Hoewel beide kinderen hem vertellen liever terug te gaan naar de
voogdes, luistert de vader niet naar zijn kinderen. Zijn dochter brengt
hij onder bij familie en de zoon gaat mee naar zijn huis.

Het meisje loopt na een paar dagen weg en gaat terug naar de voogdes. Om
ook de jongen terug te krijgen, schakelt de voogdes de politie in voor
bemiddeling. De politie zegt niets te kunnen doen.

De vader is intussen een bodemprocedure begonnen om de voogdij over de
kinderen te krijgen. De voogdes begint een kort geding om de jongen
feitelijk terug te krijgen. De kort-geding rechter geeft de voogdes tot
tweemaal toe gelijk. Vader moet H terugbrengen naar de voogdes en als
vader in gebreke blijft, wordt hem een dwangsom opgelegd. De vader
`duikt’ met zijn zoon `onder’ bij zijn vriendin. Zowel vader als zijn
advocaat, hebben intussen de publiciteit gezocht.

Twee weken na het tweede kort geding volgt een tussenbeschikking in de
bodemprocedure. Het eigenmachtig optreden van de vader wordt beloond.
Zolang de procedure duurt, mag de vader zijn zoon bij zich houden. Vader
kan zijn `schuiladres’ weer verlaten. Verder wordt in deze
tussenbeschikking aan de raad voor de kinderbescherming gevraagd om een
onderzoek te doen of wijziging van de voogdij in het belang van de
kinderen is.

Enkele weken later haalt de zus haar broertje op van school en neemt hem
mee naar haar huis. De vader eist met succes in kort geding zijn zoon
terug. Wel wordt hij nu verplicht mee te werken aan een omgangsregeling
tussen beide kinderen.

Intussen is het advies van de raad voor de kinderbescherming en het
rapport van het PPPAR, een psychologisch adviesburo, gereedgekomen.
Volgens beide rapporten is het in het belang van H. om bij zijn zus en de
voogdes te wonen. De rechtbank is het evenwel niet met beide adviezen
eens. De beschikking luidt dat vader voogd wordt over H.

6. Zoals hierboven reeds gezegd, hebben vader en de advocaat nogal de
publiciteit gezocht. De beslissingen van de kort geding rechter, dat de
vader zijn zoon aan de voogdes moest afgeven, werden met name in De
Telegraaf verontwaardigd van de hand gewezen. In een editoral van het
Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht [1993, p. 193] klinkt duidelijk
ongenoegen door over de rechtsfiguur van de testamentaire voogdij. Als
voorbeeld wordt de volgende casus gegeven. Ouders laten voor de vakantie
een testament maken maar pas jaren later komen zij bij een verkeersongeluk
om. In dat geval zouden de kinderen wel eens geconfronteerd kunnen worden
met een voogd die zij helemaal niet kennen. Er zou dan geen enkele
mogelijkheid zijn om deze gezagswijziging aan de rechter voor te leggen.
Deze voorstelling van zaken doet evenwel onrecht aan de mogelijkheid van
een voogdijvoorziening na overlijden.

In de eerste plaatst zijn ouders die laten vastleggen wie na hun
overlijden de voogdij over hun kinderen krijgt, wel haast zeker ouders met
verantwoordelijkheidsgevoel. Deze ouders zullen een paar jaar later,
wanneer het contact met de beoogde voogd is verwaterd, er heus wel aan
denken om het testament of de voogdij-acte te herroepen en opnieuw iets
regelen.

Stel dat ouders toch vergeten hebben om een nieuw testament te maken en
het contact met de beoogde voogd is inderdaad verwaterd. Zou deze man of
vrouw dan zo maar de voogdij over de kinderen aanvaarden? In dat geval
worden immers niet alleen de kinderen geconfronteerd met een voogd die zij
niet kennen maar de voogd wordt evenzeer geconfronteerd met kinderen die
hij niet kent. De in een testament aangewezen voogd, hoeft de voogdij
immers niet te aanvaarden. In dat geval staan de kinderen niet onder
gezag, zodat de rechter een voogd over de kinderen zal benoemen.

7. In Rb. Den Haag 15-12-1992 overleden niet beide ouders. De
vader-zonder-gezag leefde nog. Had in dat geval de moeder wel een
testament mogen maken? Had de vader niet zonder meer voogd over de
kinderen moeten worden? Mijns inziens is de regeling destijds terecht
zodanig veranderd dat de ouder-zonder-gezag niet automatisch voogd wordt
na het overlijden van de ouder-voogd. Het contact tussen kinderen en de
gescheiden ouder-niet-voogd is of blijft helaas lang niet altijd goed. Wel
is het terecht dat de ouder-niet- voogd de mogelijkheid heeft om wijziging
van de voogdij te vragen, in het geval een derde voogd is geworden. De
ouder- voogd kan immers ook uit rancune hebben gehandeld bij het opstellen
van een voogdij-acte.

Hoe zit het specifiek met deze casus? Was de moeder rancuneus en had zij
geen testament `behoren’ te maken?

Duidelijk is dat de ex-echtgenoten geen goede verstandhouding met elkaar
hadden. De omgangsregeling na de scheiding moest door middel van een
procedure weer op gang worden gebracht. Het is echter de vraag of de
moeder uit rancune handelde of dat de moeder vooral het belang van haar
kinderen voor ogen had.

De vader was verontwaardigd dat hij niet automatisch voogd werd. Maar hij
haalde de kinderen die nog maar net hun moeder hadden verloren, wel
onmiddellijk uit elkaar. De vader had weinig belangstelling voor zijn
dochter, die werd meteen in een andere stad bij familie ondergebracht.
Alleen de zoon ging met vader mee naar huis. Veertien dagen nadat je
moeder is overleden, ook nog broer en zus scheiden en ze vervolgens
maanden lang beletten om contact met elkaar te hebben. Is dat in het
belang van kinderen?

De moeder had goed naar haar kinderen geluisterd en wilde ze graag een
opvoeding geven, zoals zij haar kinderen zelf gegeven zou hebben. Dat
sprak ook de kinderen aan.

De testamentaire voogdijvoorziening heeft met deze zaak een deuk
opgelopen. Er wordt niet echt serieus gekeken of de oplossing die de
ouder-voogd voor zijn kind[eren] heeft bedacht, een goede oplossing is.
Ouders-niet-gezagdragers kunnen tevreden zijn. Het recht in eigen handen
nemen, loont.

Nora Holtrust

Rechters

Mrs. Kalbfleisch, Bouritius, De Bruijn-Luckers.

Instantie: Rechtbank Arnhem, 15 december 1992

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting


De eigen bijdrageregeling in verband met kraamzorg in het Besluit
ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering is noch in strijd met
artikel 26 BuPo-verdrag noch met artikel 1 Grondwet.

De rechtbank stelt dat het gaat om een regeling die direct verband houdt
met het geslacht, er kan dus volgens de rechtbank sprake zijn van
discriminatie. Maar ook voor plastische chirurgie geldt een eigen
bijdrageregeling en deze is ook van toepassing op mannen. Gesteld noch
gebleken is dat meer mannen dan vrouwen geconfronteerd worden met een
eigen bijdrageregeling en als rechtvaardigingsgrond wordt aangevoerd de
gelijkstelling van de financiele verplichtingen van vrouwen die thuis en
in het ziekenhuis kraamzorg hebben genoten.

Volledige tekst


Gelukkig kun je van een advies van deze commissie in beroep bij de
rechtbank, wat in deze zaak ook is gebeurd.

De rechtbank toetst de regel in het Besluit ziekenhuisverpleging
ziekenfondsverzekering die de mogelijkheid opent om aan vrouwen die in
het ziekenhuis verblijven een eigen bijdrage te vragen voor kraamzorg,
aan verschillende regels van internationaal recht. In deze bijdrage wil
ik me beperken tot de toetsing aan Verdrag 103, Maternity Protection
(Revised) (Trb. 1953, 129), een verdrag dat in 1953 in het kader van de
Internationale arbeidsorganisatie tot stand is gekomen. Dit verdrag
bevat bepalingen die zijn toegesneden op zwangere en pas bevallen
vrouwen.

Nederland heeft Verdrag 103 in 1981 geratificeerd en het is een jaar
later in werking getreden. De ingeroepen bepaling, artikel 4 lid 3,
luidt, in de Nederlandse vertaling: ‘De geneeskundige verstrekkingen
omvatten prenatale zorg, hulp bij de bevalling en postnatale zorg van
een gediplomeerde vroedvrouw of van een geneeskundige, alsmede zo nodig
opname in een ziekenhuis; vrije artsenkeuze en vrije keuze tussen een
overheids- en een particulier ziekenhuis worden geeerbiedigd.’ De
rechtbank constateert, dat het knelpunt ligt in de vraag wat nu onder
het begrip ‘postnatale zorg’ in het betreffende artikel moet worden
verstaan. Dat het verdrag geen ruimte laat voor een eigen bijdrage voor
die postnatale zorg is verder geen punt van discussie. De rechtbank
overweegt dat voor de invulling van dit begrip aan de feitelijke
situatie in Nederland, waar kraamzorg ook onder het begrip postnatale
zorg valt, geen beslissende betekenis mag worden toegekend. Integendeel
zelfs, er wordt gesteld dat het begrip niet ruim moet worden uitgelegd
en dat er onvoldoende aanknopingspunten zijn gevonden om onder
postnatale zorg tevens de kraamzorg aan moeder en kind op een
kraamafdeling van het ziekenhuis te begrijpen, nadat verloskundige en
medische hulp is geeindigd. Het moet mij van het hart dat ik ook niet de
indruk heb gekregen dat de rechtbank naar die aanknopingspunten heeft
gezocht, door bijvoorbeeld de traveaux preparatoires van het verdrag te
bekijken. Zij lijkt ervan uit te zijn gegaan, dat het Nederlandse
voorzieningenpakket een internationale vergelijking moet kunnen
doorstaan. Daarbij heeft de rechtbank waarschijnlijk uit het oog
verloren dat de Nederlandse situatie waarin het merendeel van de vrouwen
thuis bevalt en thuis de kraamperiode doorbrengt, betrekkelijk uniek is.
In de meeste landen vinden bevallingen in een ziekenhuis of
kraaminrichting plaats en blijven de vrouwen daar ook een vastgestelde
periode na de bevalling. Postnatale zorg in de zin van het verdrag zal
dan ook in die richting tenderen.

Het Comite van deskundigen, een toezichthoudend orgaan van de IAO, maakt
een andere beoordeling van de Nederlandse situatie dan de rechtbank in
Arnhem doet. Dit comite heeft Nederland bij herhaling gewezen op de
strijdigheid van de eigen bijdrage regeling met het gestelde in artikel
4 lid 3 van Verdrag 103. In 1988 merkt het comite in een zogenaamde
direct request op, dat dit artikel weliswaar niet ziet op de eigen
bijdrageregeling in de wijkkraamzorg, maar dat dat bij ziekenhuisopname
anders ligt. Het zegt hierover: ‘However, where maternity care is
provided for medical reasons (onderstreping IAO) in a hospital, the
Committee is bound to point out that this provision of the Convention
….. does not authorise the direct participation of beneficiaries in
the cost of medical care.’ Vervolgens spreekt het Comite de hoop uit,
dat de Nederlandse regering de situatie wil veranderen, zodat ze in
overeenstemming met het verdrag komt.

In 1990 constateert het comite, wederom in een direct request, dat de
Nederlandse regering wel aan de IAO heeft uitgelegd waarom de situatie
is zoals zij is, om vervolgens op te merken: ‘While noting this
information, the Committee can only point out once again that this
provision of the Convention …..does not authorise direct participation
by benificiaries in the cost of medical care in the event of maternity.
It therefore hopes that the Government will reexamine the matter and
take the necessary measures to ensure more effective application of the
Convention on this point.’

Had de rechtbank kennis genomen van deze uitspraken van het comite, die
toch minimaal als verdragsinterpretatie kunnen worden aangewend, dan was
zij vervolgens wel toegekomen aan de vraag of aan de betreffende
bepaling rechtstreekse werking toekomt, iets wat nu niet is gebeurd.

Nu artikel 4 lid 1 bepaalt dat een vrouw recht heeft op geneeskundige
verstrekkingen en lid 3 slechts uitlegt wat daaronder verstaan moet
worden, kan de vraag of de bepaling rechtstreekse werking heeft moeilijk
ontkennend beantwoord worden. De rechtbank had vervolgens de eigen
bijdrage regeling buiten toepassing moeten laten waardoor klaagster
vrijgesteld zou zijn van de betaling van de eigen bijdrage.

Door gebrek aan kennis over het verdrag laat de rechtbank deze
mogelijkheid echter links liggen en gaat over tot toetsing aan artikel
26 BuPo-verdrag en aan artikel 1 van de Grondwet. Evenals bij de
Commissie voor beroepszaken zijn de overwegingen miraculeus te noemen.
Eerst stelt de rechtbank dat het hier gaat om een regeling die direct
verband houdt met het geslacht, waardoor er in beginsel sprake kan zijn
van een door genoemde artikelen verboden discriminatie. Omdat het
Besluit ziekenhuisverpleging ziekenfondsverzekering echter, naast de
eigen bijdrage regeling voor klinische kraamzorg, ook een eigen bijdrage
regeling kent voor klinische plastische (kosmetische) chirurgie, die ook
van toepassing is op mannen, is er van directe discriminatie geen
sprake. Valt dit standpunt nog te volgen, moeilijker is dat waar de
rechtbank vervolgens stelt dat er naar haar mening ook geen sprake is
van indirecte discriminatie, omdat ‘noch gesteld noch gebleken is, dat
de toepassing van het Besluit meebrengt dat hierdoor een aanzienlijk
hoger percentage vrouwen dan mannen wordt geconfronteerd met een
eigen-bijdrageregeling binnen het kader van de bestaande regelingen die
een eigen bijdrage opleggen’. Volgens mij is er geen hoger statisch
inzicht nodig om te bepalen dat een regeling die betrekking heeft op
kraamhulp en plastische chirurgie met name vrouwen regardeert. De
rechtbank wil dat overigens veronderstellenderwijze wel aannemen, maar
ziet dan een rechtvaardigingsgrond. Bij het formuleren van die
rechtvaardigingsgrond beperkt zij zich echter weer tot de eigen bijdrage
in verband met kraamzorg. De rechtvaardiging vindt haar oorsprong in de
gelijkstelling van de financiele verplichtingen van vrouwen die thuis en
in het ziekenhuis kraamzorg hebben genoten. Deze rechtvaardiging lijkt
mij niet gegrond: er zijn immers heel veel situaties in de
gezondheidszorg denkbaar waarin er soms sprake is van ziekenhuisverblijf
en soms van thuiszorg, zonder dat de financiele gelijkstelling het
uitgangspunt vormt. Het enige gerechtvaardigde uitgangspunt is de
medische noodzaak van een verblijf in het ziekenhuis en dat geldt dunkt
mij, ook voor kraamvrouwen.

Malva Driessen

Rechters

Mrs. Hofkes, Hooft Graafland en Blom.

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 15 december 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Poging tot verkrachting. Bewezenverklaring is hier naar de eis van de wet
met redenen omkleed. Niet bewezen is dat het voorgenomen misdrijf niet is
voltooid tengevolge van een van verdachtes wil onafhankelijke
omstandigheid, aangezien deze slechts inhouden dat de verdachte zijn
pogingen heeft gestaakt toen het slachtoffer hem schopte en opmerkte: “
Wat voor zin heeft het mij te verkrachten?”

Volledige tekst

1. De bestreden uitspraak Het Hof heeft in hoger beroep – met vernietiging
van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Amsterdam van 10 april
1990 – de verdachte terzake van “poging tot verkrachting” veroordeeld tot
negen maanden gevangenisstraf, waarvan drie maanden voorwaardelijk met een
proeftijd van twee jaren, met verbeurdverklaring zoals in het arrest
omschreven.

2. Het cassatieberoep Het beroep is ingesteld door de verdachte. Door of
namens deze zijn geen middelen van cassatie voorgesteld.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie De Advocaat-Generaal Meijers
heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en
verwijzing van de zaak naar een ander hof

4. Telastelegging, bezwezenverklaring en bewijsvoering. 4.1. Aan de
verdachte is telastegelegd dat: hij op of omstreeks 7 oktober 1988 te
Huizen ter uitvoering van zijn voorgenomen misdrijf om door geweld en/of
bedreiging met geweld een vrouw, te weten G, te dwingen met hem,
verdachte, buiten echt vleselijke gemeenschap te hebben, opzettelijk
gewelddadig en/of dreigend die G aan de armen en/of benen en/of met een
touw heeft vastgebonden en/of haar op een matras heeft gesleurd en/of haar
broek naar beneden heeft getrokken en/of heeft getracht zijn geslachtsdeel
in haar vagina te duwen zijnde de verdere uitvoering van dat voorgenomen
misdrijf niet voltooid, alleen tengevolge van de van zijn, verdachtes, wil
onafhankelijke omstandigheid, dat die G kans heeft gezien hem te trappen
en/of los te komen en/of tegen hem heeft gezegd: “Wat voor zin heeft het
om mij te verkrachten!” in elk geval alleen tengevolge van enige van zijn
verdachtes, wil onafhankelijke omstandigheid;

Althans hij op of omstreeks 7 oktober 1988 te Huizen door geweld of
bedreiging met geweld G heeft gedwongen tot het dulden van ontuchtige
handelingen, immers heeft hij toen en daar die G aan de armen en/of benen
en/of nek met een touw vastgebonden en/of haar op een matras gesleurd
en/of haar broek naar beneden getrokken en/of haar geslachtsdeel betast
en/of haar borsten betast.

4.2. Daarvan is bewezen verklaard dat: hij op 7 oktober 1988 te Huizen ter
uitvoering van zijn voorgenomen misdrijf om door geweld een vrouw, te
weten G, te dwingen met hem, verdachte, buiten echt vleselijke gemeenschap
te hebben, opzettelijk gewelddadig die G aan de armen en benen en nek met
een touw heeft vastgebonden en haar op een matras heeft gesleurd en haar
broek naar beneden heeft getrokken en heeft getracht zijn geslachtsdeel
in haar vagina te duwen, zijnde de verdere uitvoering van dat voorgenomen
misdrijf niet voltooid, alleen tengevolge van de van zijn, verdachtes, wil
onafhankelijke omstandigheid dat die G kans heeft gezien hem te trappen
en tegen hem heeft gezegd: “Wat voor zin heeft het om mij te verkrachten?”

4.3. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: 1. De
door de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring
voor zover luidende – zakelijk weergegeven -: “Ik heb op 7 oktober 1988
een vrouw, genaamd G, aan wie ik mij tevoren als filmproducent had
voorgesteld, meegenomen naar mijn flat in Huizen. Nadat ik tegen haar had
gezegd, dat wij een scene van een bankoverval zouden naspelen, heb ik met
een touw en met haar instemming haar armen op haar rug vastgebonden en ook
haar benen ter hoogte van haar knieen aan elkaar vastgebonden. Ik heb haar
vervolgens naar een matras toe bewogen en haar daarop laten plaatsnemen.
Ik heb daarna de trainingsbroek, die de vrouw toen droeg, naar beneden
getrokken. Ik heb toen ook mijn broek geopend om bij mijn geslachtsdeel
te kunnen. Tijdens het gebeuren heeft de vrouw het een en ander tegen mij
gezegd. Ik heb haar vervolgens met rust gelaten.” 2. Het proces-verbaal,
opgemaakt door de rechter-commissaris belast met de behandeling van
strafzaken in de arrondissementsrechtbank te Amsterdam, voor zover
inhoudende als de op 20 december 1988 tegenover de rechtercommissaris
afgelegde zakelijk weergegeven verklaring van G oud 17 jaar: “Ik ben op
7 oktober 1988 met een man meegereden naar een woning in Huizen. Hij zei
tegen mij dat het de bedoeling was dat er een scene van een bankoverval
zou worden gespeeld. Toen het moment was gekomen, waarop ik voor
slachtoffer moest spelen, zat ik in een kamer op de grond met opgetrokken
knieen tegen een bureau. Ik had die houding op verzoek van die man
aangenomen. Terwijl ik mij in die houding bevond, bond hij eerst een touw
om mij nek en om mijn benen ter hoogte van mijn knieholten. Vervolgens
bond hij mijn armen vast op mijn rug. De man had mij weliswaar gezegd dat
hij mij in het kader van het spel naar het midden van de kamer zou
sleuren, maar ik voelde mij toch niet gerust toen hij mij naar een matras
sleurde. Ik begon mij daarop te verzetten. De man trok mijn
trainingsbroek, die ik van hem had moeten aantrekken voordat de zogenaamde
scene begon, omlaag tot mijn knieen. Hij trok mijn onderbroek
tegelijkertijd mee naar beneden. Terwijl ik voorovergebogen op mijn knieen
zat en terwijl de man zich achter mij bevond, voelde ik dat hij zijn blote
geslachtsdeel tegen mijn blote vagina bracht. Ik voelde dat hij op een
nogal ruwe manier naar binnen probeerde te komen. Ik verzette mij tegen
die man door hem een schop in achterwaartse richting te geven. De man zei
tegen mij dat mijn verzet geen zin had. Ik reageerde hierop met te zeggen
“wat voor zin heeft het om mij te verkrachten?” Hierna staakte de man zijn
pogingen om zijn gelachtsdeel in mijn geslachtsdeel te brengen.”

5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak 5.1. Uit de gebezigde
bewijsmiddelen kan niet volgen dat de verdere uitvoering van het
voorgenomen misdrijf zoals bewezenverklaard, niet is voltooid tengevolge
van een van verdachtes wil onafhankelijke omstandigheid, aangezien deze
te dien aandien slechts inhouden dat de verdachte zijn pogingen heeft
gestaakt toen het slachtoffer – dat zich tevoren had verzet door de
verdachte in achterwaartse richting een schop te geven – op de opmerking
van de verdachte dat verzet geen zin had, heeft geantwoord: “wat voor zin
heeft het om mij te verkrachten?” 5.2. De bewezenverklaring is mitsdien
niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

6. Slotsom Uit het vorenoverwogene volgt dat de bestreden uitspraak niet
in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.

7. Beslissing De Hoge Raad vernietigt het bestreden arrest en verwijst de
zaak naar het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage ten einde op het bestaande
hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

Rechters

mrs. Haak, Mout, Keijzer, Bleichrodt, Van Erp, Taalman,Kip-Nieuwenkamp

Instantie: Arrondissementsrechtbank ‘s-Hertogenbosch, 11 december 1992

Instantie

Arrondissementsrechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Eiseres 1 heeft toelating gevraagd tot de
diakenopleiding van het Bisdom ‘s-Hertogenbosch, maar wordt door
de Bisschop niet toegelaten omdat zij een vrouw is.

Volgens de rechtbank dient beoordeeld te worden of de Bisschop
onrechtmatig handelt door te weigeren L. tot de opleiding toe te
laten. Deze vraag kan worden herleid tot de vraag of het binnen
de Nederlandse rechtsorde ontoelaatbaar is dat vrouwen door de
Kerk van geestelijk (althans gewijde) ambten worden uitgesloten.

Zowel het in verdragen als in de grondwet neergelegde
fundamentele beginsel van de gelijkwaardigheid van mannen en
vrouwen is niet van een hogere orde dan het beginsel van
godsdienstvrijheid (waaronder ook begrepen dient te worden de
vrijheid van Kerken om zich naar eigen inzicht te organiseren).
Rest de beantwoording van de vraag of voormeld onderscheid in
strijd is met hetgeen volgens de regels van ongeschreven recht in
het maatschappelijk verkeer betaamt (art. 162 Boek 6 BW). Naar
het oordeel van de rechtbankis dit niet het geval. Integendeel
uit het feit dat de wetgever nog recent (in 1989) heeft bepaald
dat onderscheid naar geslacht in verband met geestelijke ambten
toelaatbaar is (art. 5 lid 3 Wet Gelijke Behandeling van mannen
en vrouwen) lijkt veeleer te volgen dat het betreffende
onderscheid binnen de Nederlandse rechtsorde wel toelaatbaar
wordt geacht.

Volledige tekst

1. Het verloop van het geding

Het verloop van het geding blijkt uit de ter vonniswijzing
overgelegde stukken, te weten:

-de dagvaarding d.d. 27 september 1991,

-de conclusie van eis, met productie (deze conclusie ontbreekt in
het procesdossier van eiseressen),

-de conclusie van antwoord, met producties (deze conclusie
ontbreekt in het procesdossier van gedaagde),

-de conclusie van repliek (houdende vermeerdering van eis), met
producties,

-de conclusie van dupliek, met producties,

-de pleitnotities van de raadslieden van partijen (pleidooien
hebben op 28 september 1992 plaatsgevonden).

2. Het geschil

2.1. Eiseressen vorderen na eisvermeerdering dat de rechtbank bij
vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde, verder te noemen de
Bisschop, veroordeelt tot toelating van (kennelijk) eiseres sub
1, verder te noemen L., tot de diakenopleiding van het Bisdom
‘s-Hertogenbosch, met veroordeling van de Bisschop tot betaling
van een dwangsom van ƒ 10.000,= voor iedere scholingsbijeenkomst
waarbij L. feitelijk de toegang tot die opleiding wordt ontzegd,
ingaande zeven dagen nadat het vonnis is betekend.

2.2. Eiseressen leggen aan haar vordering, samengevat, het
volgende ten grondslag.

L. heeft toelating gevraagd tot de diakenopleiding van het Bisdom
‘s-Hertogenbosch (verder ook te noemen: de opleiding), welke
opleiding wordt gegeven binnen het S. Jancentrum, het Seminarie
van dat Bisdom. Na het voltooien van deze vierjarige opleiding
wil zij tot (permanent diaken in de Rooms-Katholieke Kerk (verder
ook te noemen: de Kerk) in dat Bisdom worden gewijd. L. is en
wordt door de Bisschop tot de opleiding niet toegelaten omdat zij
vrouw is. Voor het overige wordt tegen haar geen bezwaar
aangevoerd; zij voldoet aan de toelatingseisen.

Door haar uitsluitend op grond van het feit dat zij vrouw is niet
tot de opleiding toe te laten maakt de Bisschop zich schuldig aan
ongeoorloofde discriminatie, zulks in weerwil van artikel 26 van
het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke
rechten (BUPO), artikel 2 jo. de artikelen 23 en 26 van de
Universele Verklaring van de rechten van de mens, artikel 2 lid 2
jo. artikel 3 van het Internationaal Verdrag inzake economische,
sociale en culturele rechten, artikel 14 jo. artikel 3 van het
Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de
fundamentele vrijheden (EVRM), de Richtlijn van de Raad van de
Europese Gemeenschappen van 9 februari 1976, 76/207/EEG, PB EG
no. L. 39/40, inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid, artikel 1 van het Internationaal Verdrag inzake de
uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen, en
artikel 1 van de Grondwet. Bovendien handelt de Bisschop aldus in
strijd met de goede zeden en de openbare orde.

Voorts maakt de Bisschop zich schuldig aan willekeur omdat hij
door deze weigering enkel afgaat op het oordeel van conservatieve
groeperingen binnen de Kerk, zulks terwijl vele stromingen binnen
de Kerk vrouwen wel geschikt achten tot gewijde ambten.

Met betrekking tot eiseres sub 2, verder te noemen de Stichting,
stellen eiseressen dat dit een bundeling is van mensen die van
mening zijn dat vrouwen -net als mannen- toegang tot alle ambten
binnen de Kerk behoren te hebben. De Stichting tracht dit (in
haar statuten neergelegde doel op velerlei wijzen te
verwezenlijken en heeft vanaf haar oprichting tal van
activiteiten op dit terrein ontwikkeld. De Stichting heeft er
dan ook in verband met een goede rechtspleging en een efficiente
rechtsbescherming belang bij om zich als procespartij aan de
zijde van L. te scharen. Aldus eiseressen.

2.3. De Bisschop, erkennende dat L. om toelating tot de opleiding
heeft verzocht en dat hij dit heeft geweigerd en nog steeds
weigert (reeds) omdat L. vrouw is, voert tegen de vordering,
samengevat het volgende aan.

De Stichting kan vanwege onvoldoende procesbelang niet in haar
vordering worden ontvangen.

De opleiding kan niet los worden gezien van de wijding waarop zij
voorbereidt. In verband met de hem op grond van artikel 9 EVRM,
artikel 18 BUPO en artikel 6 Grondwet toekomende
godsdienstvrijheid mocht en mag de Bisschop L. tot de opleiding
weigeren, nu binnen de Kerk -op grond van de door het hoogste
Kerkelijke gezag vastgesteld leer ten dezen- aleen mannen tot
diaken kunnen worden gewijd en L. een vrouw is. De Bisschop maakt
zich aldus niet schuldig aan ongeoorloofde discriminatie. Omdat
voorts van hem niet kan worden verlangd dat hij zich ten dezen
zou distantieren van de officiele leer van de Kerk en zich richt
naar andere stromingen binnen de Kerk in Nederland, maakt de
Bisschop zich evenmin schuldig aan willekeur. Van een
onrechtmatig handelen jegens L. en/of de Stichting is dan ook
geen sprake. Aldus de Bisschop.

2.4. Hetgeen partijen over en weer meer concreet aanvoeren zal
hierna bij de beoordeling, voorzover nodig, worden weergegeven.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Allereerst zal worden ingegaan op de vraag of de Stichting
in haar vordering kan worden ontvangen.

Eiseressen vorderen dat de Bisschop wordt veroordeeld om L. tot
de diakenopleiding in zijn diocees toe te laten.

Naar het oordeel van de rechtbank zijn de met deze vordering
gemoeide belangen van L. naar hun aard dermate persoonlijk dat
zij zich niet voor een processuele bundeling als thans door
eiseressen voorgestaan lenen. Bijgevolg is slechts L. gerechtigd
de onderhavige vordering in te stellen en kan de Stichting niet
in haar vordering worden ontvangen. Aan dit oordeel doet niet af
dat door middel van deze vordering vragen van een meer algemeen
en principieel karakter worden opgeworpen, dat L. er geen bezwaar
tegen heeft dat de Stichting mede als eiseres optreedt en dat een
eventuele toewijzing van de vordering op zichzelf stellig
dienstig is tot de verwezenlijking van het statutaire doel van de
Stichting als omschreven in haar bij conclusie van eis
overgelegde oprichtingsakte.

3.2. Nu de Stichting niet-ontvankelijk zal worden verklaard, zal
de rechtbank in het vervolg gemakshalve de vordering bespreken
als ware deze slechts door L. ingesteld.

3.3. In het kader van haar leeftijd (zij is thans 57 jaar) en de
leeftijdsgrens van 55 jaar die in beginsel voor de toelating tot
de opleiding wordt gehanteerd betoogt L. dat de rechtbank een
oordeel moet uitspreken over de in 1990 plaatsgevonden hebbende
weigering van de Bisschop om haar tot de opleiding toe te laten.

Dit standpunt is onjuist omdat L. toelating tot de opleiding
vordert en de toewijsbaarheid van deze vordering -uiteraard- naar
de huidige situatie moet worden beoordeeld.

Aangezien de Bisschop nog immer weigert L. tot de opleiding toe
te laten impliceert het vorenstaande dat de vordering moet worden
beoordeeld naar het per 1 januari 1992 van kracht geworden
Burgerlijk Wetboek, in het bijzonder de artikelen 162 e.v. van
Boek 6. Overigens heeft de leeftijd van L. voorshands geen
consequenties ten aanzien van de eventuele toewijsbaarheid van de
vordering: mede gelet op het feit dat hij zelf heeft opgemerkt
dat de bovenvermelde leeftijdsgrens niet strikt wordt gehanteerd,
heeft de Bisschop niet althans onvoldoende duidelijk gesteld dat
de leeftijd van L. hoewel bekend, op enigerlei wijze redengevend
is voor zijn weigering haar tot de opleiding toe te laten.

3.4.1. Thans zal de rechtbank overgaan tot de bespreking van de
in dit geding centraal staande vraag of de Bisschop L.
ongeoorloofd discrimineert en aldus onrechtmatig jegens haar
handelt door haar (reeds) op grond van het feit dat zij vrouw is
niet tot de opleiding toe te laten.

3.4.2. Tussen partijen staat vast dat binnen de Kerk (kennelijk
voor wat betreft het Rooms-Katholieke Kerkgenootschap in
Nederland tevens als statuut in de zin van artikel 2 van Boek 2
van het Burgerlijk Wetboek) geldt de Codex Iuris Canonici (verder
te noemen: de Codex). Blijkens canon 1009 1 van de Codex zijn de
wijdingen het episcopaat, het presbyteraat en het diaconaat.
Canon 1024 van de Codex bepaalt dat alleen een gedoopte man
geldig de heilige wijding ontvangt.

Bij conclusie van antwoord heeft de Bisschop (kennelijk op grond
van de zojuist weergegeven bepalingen, in onderlinge samenhang
bezien) gesteld dat slechts mannen de wijdingen geldig kunnen
ontvangen. Voorzover L. deze stelling heeft willen betwisten door
in het algemeen te stellen dat de Codex anders geinterpreteerd
kan worden, merkt de rechtbank op dat deze betwisting onvoldoende
feitelijk onderbouwd is.

3.4.3. Ofschoon zij wel te kennen geeft te zijner tijd tot
(permanent) diaken gewijd te willen worden, beperkt L. de inzet
van de onderhavige procedure uitdrukkelijk tot de toelating tot
de diakenopleiding; zij hoopt en verwacht dat er in de
(vierjarige) periode gedurende welke zij de opleiding volgt
binnen de Kerk een discussie op gang komt die er toe leidt dat
zij na voltooiing van de opleiding tot diaken gewijd zal kunnen
worden. In dat kader betoogt zij dat de Kerk de universitaire
theologiestudie erkent als een priesteropleiding, dat vrouwen
(gezien de canones 208 en 229, 2 en 3, van de Codex) gerechtigd
zijn deze studie te volgen en dat, waar de diakenwijding voorts
lager is dan de priesterwijding, niet valt in te zien waarom
mannen en vrouwen niet gelijkelijk tot de diakenopleiding zouden
moeten worden toegelaten.

De Bisschop voert daartegen aan dat de diakenopleiding -anders
dan de universitaire theologiestudie die in beginsel voor een
ieder openstaat- uitsluitend bedoeld is voor de opleiding en
vorming van toekomstige (permanente) diakens in zijn diocees. Er
bestaat zijn inziens dan ook een noodzakelijke samenhang tussen
opleiding en wijding; omdat L. vrouw is en (dus) niet tot diaken
zal kunnen worden gewijd, laat hij haar niet tot de opleiding
toe.

3.4.4. De rechtbank is -met de Bisschop en anders dan L. van
oordeel dat in het kader van de vraag of ten dezen sprake is van
een onrechtmatige daad opleiding en wijding niet los van elkaar
kunnen worden bezien.

In dit verband wordt er allereerst -nogmaals- op gewezen dat
tussen partijen als vaststaand geldt dat L. naar geldend canoniek
recht (canon 1024 van de Codex) niet bekwaam is om tot diaken te
worden gewijd omdat zij vrouw is, en voorts, dat de onderhavige
diakenopleiding wordt gegeven in het St. Jancentrum, het
Seminarie van het Bisdom ‘s-Hertogenbosch. Mede gelet op canon
241 1 van de Codex waarin -kort gezegd- wordt bepaald dat de
diocesane bisschop slechts hen tot het Seminarie van zijn diocees
mag toelaten die in alle opzichten bekwaam worden geacht zich
voor het leven te wijden aan de gewijde bedieningen (waaronder
dus het diaconaat), acht de rechtbank door L. onvoldoende
bestreden dat de onderhavige opleiding, anders dan de
universitaire theologische studie die in beginsel -ook naar
canoniek recht- voor een ieder openstaat en niet althans niet
exclusief gericht is op het priesterschap, uitsluitend bedoeld is
voor de opleiding en vorming van toekomstige diakens. Hieraan
doet niet af dat niet iedereen die met de opleiding is begonnen
daadwerkelijk tot diaken is of zal worden gewijd. In het
bijzonder is niet gesteld of gebleken dat de Bisschop ooit iemand
in de gelegenheid heeft gesteld de opleiding aan te vangen of
voort te zetten van wie bekend was dat hij niet (langer) diaken
wilde of kon worden of over wie de Bisschop (alsnog) oordeelde
dat hij ongeschikt was om te zijner tijd tot diaken te worden
gewijd.

Tenslotte is evenmin gesteld of gebleken dat de Bisschop
wettelijk verplicht is om louter geinteresseerden, al dan niet
onder voorwaarden, tot deze klaarblijkelijk specifiek kerkelijke
en op het gewijde ambt gericht opleiding toe te laten.

3.4.5. Tussen partijen staat vast dat de Bischop zijn weigering
baseert op de officiele en door het hoogste gezag binnen de Kerk
vastgestelde leer ten dezen. Hoewel L. zegt in te zien dat de
burgerlijke rechter niet het forum is waaraan geschillen over
theologische interpretaties dienen te worden voorgelegd, laat zij
niet na de juistheid van de betreffende leer en de theologie
waarop deze berust in dit geding aan de orde te stellen. Aan deze
discussie wordt hier echter voorbijgegaan; tot enige uitspraak
dienaangaande is de rechtbank niet competent en bovendien is
zodanige uitspraak in het kader van de beoordeling van het
onderhavige geschil onnodig.

De rechtbank is slechts geroepen te beoordelen of de Bisschop
onrechtmatig handelt door te weigeren L. tot de opleiding toe te
laten. Gelet op al het vorenoverwogene kan deze vraag worden
herleid tot de vraag of het binnen de Nederlandse rechtsorde
ontoelaatbaar is dat vrouwen door de Kerk van geestelijke
(althans gewijde) ambten (inzonderheid het diaconaat) worden
uitgesloten.

3.4.6. Allereerst wordt in dit verband het door L. gedane beroep
op artikel 3 jo. artikel 14 van het Europees Verdrag tot
bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden verworpen, reeds omdat artikel 3 niet ziet op
discriminatie. Ware dit anders dan zou artikel 14 zinledig zijn.
In feite houdt voormeld beroep van L. in dat zij stelt dat het
EVRM beoogt het recht op gelijke behandeling en
anti-discriminatie als zodanig te beschermen, hetgeen onjuist is.
Artikel 14 biedt slechts bescherming met betrekking tot rechten
en vrijheden in het Verdrag genoemd. Aldus kan in het midden
blijven of L. uberhaupt tegenover de Bisschop rechtstreeks een
beroep op het EVRM kan doen.

3.4.7. Evenzeer verwerpt de rechtbank het door L. gedane beroep
op de Universele Verklaring van de rechten van de mens, reeds
omdat deze Verklaring geen bepalingen bevat die “naar hun inhoudt
een ieder kunnen verbinden” in de zin van artikel 93 Grondwet.
Daarenboven zij opgemerkt dat de Verklaring (evenals het EVRM)
geen algemene anti-dicriminatie-bepaling bevat en (evenals het
EVRM) wel uitdrukkelijk het recht op vrijheid van godsdienst
noemt.

3.4.8. De door L. genoemde E.E.G.-richtlijn is geinplementeerd in
de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen. Deze wet
verbiedt het door L. gewraakte onderscheid niet. L. voert wel aan
dat aldus aan de Richtlijn onjuist uitvoering is gegeven, maar
voor de juistheid van deze, overigens volstrekt ongemotiveerde,
stelling is nergens een aanknopingspunt te vinden.

3.4.9. De andere door L. genoemde verdragsbepalingen (uit het
Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten,
het Internationaal verdrag inzake economische, sociale en
culturele rechten en het Internationaal Verdrag inzake de
uitbanning van alle vormen van discriminatie van vrouwen) brengen
weliswaar, daargelaten of zij rechtstreeks tegenover de Bisschop
kunnen worden ingeroepen, het fundamentele beginsel van de
gelijkwaardigheid van mannen en vrouwen en het daarvan afgeleide
discriminatieverbod tot uitdrukking, maar zijn -anders dan L.
betoogt- niet van een hogere orde dan het beginsel van
godsdienstvrijheid (waaronder ook begrepen dient te worden de
vrijheid van kerken om zich naar eigen inzicht te organiseren)
dat in de door de Bisschop ingeroepen verdragsbepalingen is
neergelegd.

3.4.10. Evenmin kan de onrechtmatigheid van het handelen van de
Bisschop zonder meer afgeleid worden uit het in artikel 1
Grondwet neergelegde gelijkheids- en anti-discriminatiebeginsel,
daargelaten of daarop door L., tegenover de Bisschop rechtstreeks
een beroep kan worden gedaan, aangezien niet gezegd kan worden
dat dit beginsel sterker is dan de in artikel 6 Grondwet
neergelegde godsdienstvrijheid; de wetgever heeft immers geen
rangorde in grondrechten aangebracht noch willen aanbrengen.

3.4.11. Gelet op het vorenoverwogene en bij het ontbreken van een
wet hier te lande die het onderscheid tussen mannen en vrouwen
als door de Bisschop in casu gemaakt, verbiedt, blijft slechts
ter beantwoording over of voormeld onderscheid in strijd is met
hetgeen volgens regels van ongeschreven recht in het
maatschappelijk verkeer betaamt (in de zin van artikel 162 Boek 6
van het Burgerlijk Wetboek).

Naar het oordeel van de rechtbank is dit niet het geval. Het moge
zo zijn dat er, zoals L. onweersproken heeft gesteld, een
groeiende toename is van gelovigen die het niet eens zijn met de
uitsluiting van vrouwen van de priesterwijding (en dus, zo
veronderstelt de rechtbank, a fortiori niet met de uitsluiting
van vrouwen van de diakenwijding), en al is op grond daarvan
aannemelijk dat zulks buiten roomskatholieke-kring (in nog
sterker mate) eveneens het geval zal zijn, daarmee is
bepaaldelijk niet gegeven dat de maatschappelijke opvattingen
(ook) inhouden dat de Bisschop als ambtsdrager van de Kerk
voormeld onderscheid rechtens niet mag maken. Integendeel, uit
het feit dat de wetgever nog recent -in 1989- heeft bepaald dat
onderscheid naar geslacht in verband met geestelijke ambten
toelaatbaar is (artikel 5 lid 3 aanhef en sub a Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen) lijkt veeleer te volgen dat
het betreffende onderscheid binnen de Nederlandse rechtsorde wel
toelaatbaar wordt geacht. Tegen deze achtergrond heeft L.
onvoldoende aangevoerd wat in dit verband tot een ander oordeel
zou kunnen nopen.

3.4.12. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de Bisschop
niet ongeoorloofd onderscheid maakt door te weigeren L. tot de
opleiding toe te laten.

3.5. Voormelde weigering kan ook niet als een daad van willekeur
worden betiteld. Er kan immers geen verdergaande betekenis aan
worden toegekend dan dat de Bisschop zich te deze wenst te houden
aan het vigerende canonieke recht, hetgeen als gezegd- in casu
toelaatbaar is. Meer in het bijzonder kan uit de weigering niet
worden afgeleid dat de Bisschop zich (uitsluitend) richt naar
conservatieve stromingen binnen de Kerk, nog afgezien van de
vraag of dit juridisch relevant is. Overigens is in dit verband
saillant dat niet is gesteld of gebleken, enerzijds, dat de
Bisschop persoonlijk tegenstander is van de toelating van vrouwen
tot het diaconaat of de daaraan voorafgaande opleiding,
anderzijds, dat de door L. genoemde bisschoppen in de Verenigde
Staten, waarvan bekend is dat zij daar (in ieder geval wel)
voorstander van zijn, ooit een vrouw tot diaken hebben gewijd of
tot de diakenopleiding in hun respectieve bisdommen hebben
toegelaten.

3.6. Bij wijze van obiter dictum wordt het volgende overwogen. L.
heeft gesteld dat zij in alle (andere) relevante opzichten
gechikt is om tot de opleiding te worden toegelaten. Zij stoelt
dit op het feit dat de Bisschop tegen haar geen andere bezwaren
heeft opgeworpen dan het feit dat zij vrouw is. De Bisschop heeft
daartegen -eerst bij dupliek- aangevoerd dat een inhoudelijke
beoordeling van de geschiktheid van L. (waarbij onder meer wordt
gekeken naar godsdienstige- en levensovertuiging, optreden,
houding, opleiding en leeftijd) in het geheel niet aan de orde is
geweest. L. heeft laatstgenoemde stelling niet betwist en
behoefde dat -gelet op het stadium van het geding- ook niet te
doen. Niettemin kan onder deze omstandigheden niet zonder meer
als vaststaand worden aangenomen dat L. in alle (andere)
relevante opzichten geschikt is om tot de opleiding te worden
toegelaten.

3.7. De slotsom van al het voorgaande is dat de Stichting
niet-ontvankelijk zal worden verklaard en dat de vordering aan L.
zal worden ontzegd.

Eiseressen zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, in de
kosten van het geding worden verwezen.

4. De beslissing

De rechtbank:

Verklaart de Stichting niet-ontvankelijk in haar vordering;

Ontzegt L. haar vordering;

Veroordeelt eiseressen in de kosten van het geding, aan de zijde
van de Bisschop gevallen, tot op heden begroot op ƒ 3.090,=;

Rechters

mrs. Stoker-Klein, Smit, Boskamp

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 2 december 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Onderwijsinstelling waar verzoeksters werken gaat
op in andere organisatie. Tevens overgang naar ander
beloningssysteem. Medewerkers worden ingeschaald op basis van
salaris bij op te heffen instelling. Dat salaris was voor
verzoeksters gebaseerd op inkomsten als free-lancers die zij
ontvingen bij werkzaamheden die zij verrichten tijdens/na
onderbreking arbeidsloopbaan in verband met verzorging van
kinderen. Voor de loopbaanonderbreking vervulden verzoeksters
een reguliere, hoger beloonde onderwijsbaan.

Indirect onderscheid. Met name herintredende vrouwen worden
getroffen door toepassing laatstgenoten salaris dat hun –
meest- relevante ervaring niet weerspiegelt. Inschaling sluit
in casu niet aan bij meest in carrierepatroon passende baan.
Objectieve rechtvaardiging noch door Minister van Onderwijs
noch door wederpartij aangetoond. Beroep op verkregen
werkgelegenheidsgarantie, budgettaire neutraliteit,
personeelsbeleid, beheersbaarheid salarissysteem en noodzaak
tot objectivering individuele omstandigheden niet gehonoreerd.
Beloningssysteem staat bovendien op gespannen voet met gelijk
loon bepaling WGB.
348 t/m 351

Volledige tekst


4.3. Vervolgens gaat de Commissie over tot beantwoording van
de in geding zijnde vraag.

Daartoe stelt zij eerst het volgende vast.

Vaststaat dat op verzoeksters de Leidraad analoog is
toegepast. De Commissie betwijfelt ten zeerste of deze
inschaling correct is geweest, nu de positie van free-lancers
hierin niet was geregeld. Deze vraag rijst temeer omdat
verzoeksters bij toepassing van het RPBO hoger zouden zijn
ingeschaald en in de Rijksregeling Basiseducatie de
verplichting was neergelegd om de arbeidsvoorwaarden voor het
personeel in de basiseducatie vast te stellen conform het
RPBO. Bovendien is het alternatief, ‘beeindiging van
werkzaamheden en bij indiensttreding inschaling op basis van
het RPBO’, naar de wederpartij heeft erkend, niet aan
verzoeksters voorgelegd. Het is evenwel niet aan de Commissie
te oordelen over rechtmatigheid van de toepassing van de
Leidraad. Bij de beantwoording van de in geding zijnde vraag
zal daarom worden uitgegaan van de toepassing van deze
Leidraad.

Deze Leidraad beoogde de in de voorafgaande, betaalde functie
opgedane relevante ervaring financieel te waarderen, door uit
te gaan van het laatstgenoten salaris van een medewerker.
Analoge toepassing van de Leidraad betekende dat verzoeksters
werden ingeschaald op basis van hun laatstgenoten inkomsten
als free-lancers. (Waar hierna wordt gesproken over
laatstgenoten salaris wordt daaronder tevens verstaan
laatstgenoten inkomsten.) De wederpartij erkent dat het
aanvangssalaris dat op deze wijze is vastgesteld verzoeksters’
vroegere, voor hun huidige functies relevante,
onderwijservaring niet representeert.

4.4. Het bovenstaande vastgesteld hebbende, komt de Commissie
tot de beoordeling van de vraag of het op bovengenoemde wijze
hanteren van het criterium laatstgenoten salaris strijdig is
met de wetgeving gelijke behandeling.

De Commissie constateert dat de wederpartij het criterium
laatstgenoten salaris gelijkelijk voor vrouwen en mannen
toepast. Ook een mannelijke collega van verzoeksters is op
basis van zijn free-lance inkomsten ingeschaald. Van een
direct onderscheid tussen mannen en vrouwen is dan geen
sprake: het criterium laatstgenoten salaris is op zichzelf
sekseneutraal. Wel rijst de vraag of er gezien het effect van
de toepassing van dit criterium sprake is van indirect
onderscheid. Van indirect onderscheid is sprake wanneer door
het hanteren van een op zichzelf sekseneutraal criterium in
overwegende mate personen van een bepaald geslacht worden
getroffen, zonder dat daarvoor een objectieve rechtvaardiging
bestaat.

De Commissie overweegt hieromtrent dat in de huidige
maatschappelijke situatie als feit van algemene bekendheid
geldt dat vrouwen, wier beroepsloopbaan is onderbroken, bij
herintreding geen laatstgenoten salaris kunnen aanwijzen dan
wel een lager laatstgenoten salaris hebben dan mannen.

Dit geldt met name voor vrouwen die in verband met de
verzorging van kinderen hun arbeidsloopbaan hebben
onderbroken. Bovendien zal het voor die vrouwen vanwege het
verstrijken van de tijd moeilijker zijn het laatstgenoten
salaris aan te tonen.

Zo hebben verzoeksters de zorg voor hun kinderen enige tijd
gecombineerd met werkzaamheden op deeltijdbasis. Omdat het
indertijd nauwelijks mogelijk was in het onderwijs een
deeltijdbaan te vinden, namen zij genoegen met de relatief
lage betaling vergeleken met hun vroegere onderwijssalarissen,
die hen als free-lancers bij het werd
geboden.

Wat verder ook de oorzaak moge zijn van de lagere score van
met name herintredende vrouwen op het punt laatstgenoten
salaris, vaststaat dat zij veelal geen of slechts een laag
laatstgenoten salaris kunnen aanwijzen dan wel dat dat salaris
vaak niet in overeenstemming is met het niveau van de opgedane
ervaring. Deze opgedane ervaring behelst overigens niet alleen
de ervaring uit eerdere, betaalde functies, maar evenzeer de
juist voor herintredende vrouwen specifieke, en mogelijk
relevante, onbetaalde werkervaring en/of

levenservaring.

Dit leidt tot de conclusie dat het criterium laatstgenoten
salaris in de Leidraad, waarbij relevante ervaring verder
buiten beschouwing wordt gelaten, in overwegende mate nadelig
uitwerkt voor vrouwen. De Commissie ziet zich in dit oordeel
gesteund door de overwegingen van de burgerlijke rechter in de
zaak Pot (Pot/Stichting Centrum voor Onderwijsbegeleiding voor
de Zaanstreek, HR 25 november 1988, NJ 1989, 730;
Kantonrechter Zaandam 15 februari 1990, onder meer in Nemesis
1990, nr. 5, blz. 254-258. Mevrouw pot keerde, na een aantal
jaren loopbaanonderbreking in verband met de verzorging van
haar kinderen, terug in het onderwijs. Zij werd laag
ingeschaald omdat zij geen laatstgenoten salaris kon
overleggen. De Kantonrechter oordeelde dat dit criterium
indirect discriminerend jegens vrouwen kan werken omdat zij
vaak een werkonderbreking hebben gehad, zodoende geen
laatstgenoten salaris hebben en hun eerdere werkervaring dus
niet wordt gewaardeerd) die tot eenzelfde conclusie kwam.

De Commissie voegt hier aan toe wanneer verzoeksters wel
ingeschaald zouden zijn op basis van het RPBO, artikel I-P10
wel enige, maar niet afdoende financiele compensatie had
kunnen bieden. Toepassing van dit artikel leidt namelijk in
zijn algemeenheid niet tot een adequate waardering van eerder
opgedane ervaring. Zo is dit artikel slechts van toepassing op
medewerkers zoals verzoeksters, die voorheen reeds een band
hadden met het onderwijs. Verder is toekenning van een extra
periodieke verhoging voor elke vier jaar loopbaan-
onderbreking een automatisme, en geschiedt derhalve
onafhankelijk van de vraag of in die periode daadwerkelijk
relevante ervaring is opgedaan.

4.5. Nu is vastgesteld dat toepassing van het criterium
laatstgenoten salaris conform de Leidraad, in overwegende mate
nadelig uitwerkt voor vrouwen, rijst de vraag of er voor het
gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardiging bestaat.

Van een objectieve rechtvaardiging is in het algemeen sprake,
wanneer het onderscheid gemaakt wordt om een objectief
gerechtvaardigd doel te dienen en daartoe middelen zijn
gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te
bereiken, terwijl dit doel niet is te bereiken op andere wijze
waarbij geen onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

De Minister voerde mede namens de wederpartij als objectieve
rechtvaardiging aan dat het bieden van de werkgelegenheids-
garantie in combinatie met het uitgangspunt van budgettaire
neutraliteit betekende, dat geen hoger salaris kon worden
geboden dan op basis van de inkomsten als free-lancer.
Bovendien zou de hogere inschaling van de free- lancers ook
niet stroken met de regels van een goed intern
personeelsbeleid, nu dit zou betekenen dat degenen met een in
beginsel zwakkere rechtspositie (free-lancers) op een
gunstiger basis zouden worden ingeschaald dan de medewerkers
met een dienstverband.

Tenslotte is -meer algemeen- aangevoerd dat het niet doenlijk
is steeds individuele omstandigheden te wegen, zodat gekozen
is voor het op geobjectiveerde wijze verdisconteren van
opgedane werkervaring, waarbij mede in aanmerking is genomen
het bekostigingssysteem en de beheersbaarheid van het
salarissysteem.

De Commissie overweegt hierover als volgt.

Zoals zij reeds eerder uitsprak, zijn financiele overwegingen
cq beperkingen op zich niet voldoende om als zelfstandige en
objectieve rechtvaardiging te fungeren (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 18 oktober
1990, oordeelnummer 35-90-138; 4 april 1991, oordeelnummer
339-91-16 en 14 juli 1992, oordeelnummer 398-92-40). Het
argument van budgettaire neutraliteit, dat is aan te merken
als een financiele rechtvaardigingsgrond, kan ook niet als
zodanig dienen. Het argument dat het niet met regels van goed
intern personeelsbeleid is te rijmen wanneer free-lancers op
een andere, gunstiger, basis worden ingeschaald dan
medewerkers met een dienstverband, kan evenmin als
rechtvaardigingsgrond worden aanvaard. Verzoeksters verkeerden
immers in de nadelige situatie dat met hun in het verleden
opgedane ervaring geen rekening werd gehouden, iets wat voor
de medewerkers met een dienstverband niet gold. Dat
verzoeksters door het accepteren van een relatief laag salaris
wel de zekerheid hadden in dienst te worden genomen, doet hier
niet aan af. Het argument van de werkgelegenheidsgarantie
staat bovendien in nauwe samenhang met het, hierboven
verworpen, beroep op de budgettaire neutraliteit.

De -meer algemeen- aangevoerde rechtvaardigingsgronden acht de
Commissie evenmin afdoende.

Onder omstandigheden kan een zekere objectivering van
individuele omstandigheden (zoals in casu het hanteren van het
criterium laatstgenoten salaris) noodzakelijk zijn, maar
voorwaarde is dat dit niet leidt tot indirect onderscheid op
grond van geslacht. De wederpartij had zich moeten en kunnen
realiseren dat met name herintredende vrouwen hierdoor nadelig
getroffen zouden worden, terwijl naar het oordeel van de
Commissie andere oplossingen ook denkbaar zijn, zoals hierna
wordt aangegeven.

In de beheersbaarheid van het salarissysteem acht de Commissie
evenmin voldoende rechtvaardiging gelegen, nu het gaat om een
specifiek te bepalen categorie en door het bestaan van de
hardheidsclausule het maken van uitzonderingen bovendien ook
in de huidige regeling mogelijk is.

De Commissie merkt voorts nog het volgende op.

In die situaties waarin het laatstgenoten salaris wel de
weerspiegeling vormt van de eerder opgedane relevante
ervaring, wordt een beloningsverschil in aanvangssalarissen
gerechtvaardigd door dit verschil in relevante ervaring.

Op grond van het RPBO ontvangen medewerkers jaarlijks ieder
een periodieke verhoging waardoor carrierelijnen van ongeveer
20 jaar gebruikelijk zijn. Dit betekent dat een bij
indiensttreding ontstaan beloningsverschil pas bij het
bereiken van het maximumsalaris verdwijnt. Een langdurige
handhaving van een beloningsverschil zoals in het RPBO, komt
naar het oordeel van de Commissie op gespannen voet te staan
met de bepaling uit de WGB die een gelijke beloning
voorschrijft voor arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde. De
Commissie wijst in dit verband op de uitspraak van het Hof van
Justitie van de EG in zaak C-184/89 (Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg, 7-
2-1991). Hieruit leidde zij al eerder af (zie noot 8) dat
ancienniteit niet steeds tot grotere vaardigheden leidt en dat
hierin dus niet altijd zonder nadere rechtvaardiging een reden
tot differentiatie in loon hoeft te zijn gelegen. Een
dergelijke rechtvaardiging bestaat slechts dan, wanneer die
ontbrekende ervaring een medewerker daadwerkelijk in staat
stelt zijn functie beter te vervullen. Het ligt derhalve op de
weg van de werkgever om van geval tot geval en van tijd tot
tijd na te gaan of het verschil in ervaring nog voldoende
rechtvaardiging biedt voor het beloningsverschil. Deze
mogelijkheid tot herziening, of bijvoorbeeld tot inkorting van
de carrierelijnen, ontbreekt op dit moment in het RPBO.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het bestaan van
een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid
in de Leidraad niet is aangetoond.

4.6. Toegespitst op de onderhavige zaak, betekent dit naar het
oordeel van de Commissie het volgende.

Verzoeksters zijn herintreedsters. Hun aanvangssalarissen zijn
vastgesteld op basis van hun deeltijdwerkzaamheden als free-
lancers. Hun inkomsten hieruit lagen op een lager niveau dan
hun vroegere onderwijssalarissen. Deze werkzaamheden passen
dan ook, zo constateert de Commissie, minder dan verzoeksters
vroegere onderwijsfuncties in hun

carrierepatronen. Uitgangspunt in het onderwijs is immers dat
jaarlijks een salarisverhoging valt waar te nemen.

De wederpartij heeft zich ook nog beroepen op een correcte
toepassing van de geldende regelgeving. Dit beroep faalt.
Zoals de Commissie reeds eerder heeft uitgesproken (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 1
juli 1991, oordeelnummer 167A-91-41) heeft de werkgever immers
een eigen verantwoordelijkheid voor naleving van de wetgeving
gelijke behandeling. Deze verantwoordelijk- heid houdt niet op
wanneer bijvoorbeeld een beroep op de hardheidsclausule wordt
afgewezen, nog daargelaten dat de wijze van toepassing daarvan
door de Minister niet tegemoet komt aan de bezwaren die in
deze zaak kleven aan de toepassing van de Leidraad. Voor zover
de wederpartij zich beroept op het ontbreken van financien om
een hogere inschaling desnoods voor eigen rekening te nemen
(zie paragraaf 3.5.), is ook dit argument aan te merken als
een financiele rechtvaardiging en geldt hetgeen de Commissie
hiervoor overwoog met betrekking tot het beroep van de
Minister op de bugettaire neutraliteit.

De Commissie concludeert dan ook dat ook van werkgeverszijde
van het bestaan van een objectieve rechtvaardiging voor het
niet mee laten wegen van de relevante ervaring van
verzoeksters, en derhalve voor hun relatief lage beloning,
niet is gebleken.

4.7. Voor wat betreft de verwijzing van verzoeksters naar de
inschaling van de mannelijke ‘collega’ bij een andere
instelling voor basiseducatie die hoger werd ingeschaald,
merkt de Commissie het volgende op.

In de situatie waarin verzoeksters bij diezelfde werkgever
arbeid van (ongeveer) gelijke waarde zouden verrichten als
deze man, zouden zij in beginsel recht hebben op een gelijke
beloning. Een beloningsverschil in de beginfase van de
herintreding van verzoeksters zou evenwel mogelijk verklaard
kunnen worden uit een surplus aan ervaring bij deze collega.

Wel ligt het dan vervolgens op de weg van de werkgever om na
verloop van tijd het salaris van verzoeksters te heroverwegen
en na te gaan of een beloningsverschil gebaseerd op een
verschil in ervaring bij indiensttreding, nog is
gerechtvaardigd. Zoals gezegd, ontbreekt een dergelijke
mogelijkheid tot herziening nu in het RPBO.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de

te Heemskerk indirect onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt jegens

– mevrouw

– mevrouw , beiden te Heemskerk, en

– mevrouw en

– mevrouw , beiden te Uitgeest, en daarmee heeft
gehandeld in strijd met artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek
(oud) respectievelijk heeft gehandeld/ handelt in strijd met
artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek.

Aldus vastgesteld op 2 december 1992 naar aanleiding van de
behandeling in raadkamer d.d. 25 augustus 1992.

Rechters

mw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter), mw mrY. Telenga (lid Kamer), mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer), mwdrs C.M. Sjerps (secretaris).

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 2 december 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Beloningssysteem onderwijs schaalt medewerkers in
met als uitgangspunt laatstgenoten salaris in onderwijsfunctie
dan wel in andere -relevante- functie. Verzoekster heeft
onderbroken arbeidsloopbaan in onderwijs in verband met
zorgarbeid en wordt op basis van laatste functie ingeschaald.
Deze verrichtte zij in de periode dat zij zorgarbeid
verrichtte. In functie voor carriere-onderbreking deed zij
meer relevante ervaring op en had zij een hoger salaris.

Indirect onderscheid. Met name herintredende vrouwen worden
getroffen door toepassing laatstgenoten salaris dat hun –
meest- relevante ervaring niet weerspiegelt. Inschaling sluit
in casu niet aan bij baan die het beste in verzoeksters
carrierepatroon past. Objectieve rechtvaardiging noch door
Minister van Onderwijs noch door wederpartij aangetoond.
Beroep op financiele belemmeringen, beheersbaarheid
salarissysteem en noodzaak tot objectivering individuele
omstandigheden niet gehonoreerd. Beloningssysteem staat
bovendien op gespannen voet met gelijk loon bepalingen WGB.

Volledige tekst


Onder omstandigheden kan een zekere objectivering van
individuele omstandigheden (zoals in casu het hanteren van het
criterium laatstgenoten salaris) noodzakelijk zijn, maar
voorwaarde is dat dit niet leidt tot indirect onderscheid op
grond van geslacht. De wederpartij had zich moeten en kunnen
realiseren dat met name herintredende vrouwen hierdoor nadelig
getroffen zouden worden, terwijl naar het oordeel van de
Commissie andere oplossingen ook denkbaar zijn, zoals hierna
wordt aangegeven.

Voor zover het inschalingssysteem is gekozen op grond van
financiele overwegingen cq beperkingen merkt de Commissie -in
de lijn van eerdere uitspraken- op, dat financiele
belemmeringen op zich niet voldoende zijn om als enige
zelfstandige en objectieve rechtvaardiging te fungeren
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 18 oktober 1990, oordeelnummer 35-90-138; 4 april
1991, oordeelnummer 339-91-16 en 14 juli 1992, oordeelnummer
398-92-40).

In de beheersbaarheid van het salarissysteem acht de Commissie
evenmin voldoende rechtvaardiging gelegen, nu het gaat om een
specifiek te bepalen categorie en door het bestaan van de
hardheidsclausule het maken van uitzonderingen bovendien ook
in de huidige regeling mogelijk is.

De Commissie merkt voorts nog het volgende op.

In die situaties waarin het laatstgenoten salaris wel de
weerspiegeling vormt van de eerder opgedane relevante
ervaring, wordt een beloningsverschil in aanvangssalarissen
gerechtvaardigd door dit verschil in relevante ervaring.

Op grond van het RPBO ontvangen medewerkers jaarlijks ieder
een periodieke verhoging waardoor carrierelijnen van ongeveer
20 jaar gebruikelijk zijn. Dit betekent dat een bij
indiensttreding ontstaan beloningsverschil pas bij het
bereiken van het maximumsalaris verdwijnt. Een langdurige
handhaving van een beloningsverschil zoals in het RPBO komt
naar het oordeel van de Commissie op gespannen voet te staan
met de bepaling uit de WGB die een gelijke beloning
voorschrijft voor arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde. De
Commissie wijst in dit verband op de uitspraak van het Hof van
Justitie van de EG in zaak C-184/89 (Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg, 7-
2-1991). Hieruit leidde zij al eerder af (zie noot 5) dat
ancienniteit niet steeds tot grotere vaardigheden leidt en dat
hierin dus niet altijd zonder nadere rechtvaardiging een reden
tot differentiatie in loon hoeft te zijn gelegen. Een
dergelijke rechtvaardiging bestaat slechts dan, wanneer die
ontbrekende ervaring een medewerker daadwerkelijk in staat
stelt zijn functie beter te vervullen. Het ligt derhalve op de
weg van de werkgever om van geval tot geval en van tijd tot
tijd na te gaan of het verschil in ervaring nog voldoende
rechtvaardiging biedt voor het beloningsverschil. Deze
mogelijkheid tot herziening, of bijvoorbeeld tot inkorting van
carrierelijnen, ontbreekt op dit moment in het RPBO.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het bestaan van
een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid
in de inschalingsregeling niet is aangetoond.

4.6. Toegespitst op de onderhavige zaak, betekent dit naar het
oordeel van de Commissie het volgende.

Verzoekster is herintreedster. Haar aanvangssalaris is
vastgesteld op basis van de deeltijdfunctie die zij gedurende
ongeveer 70 dagen verrichtte en lager werd betaald dan haar
functie in het speciaal onderwijs. Deze functie als
invalleerkracht, zo constateert de Commissie, past minder dan
verzoeksters voorlaatste functie in haar carrierepatroon.
Uitgangspunt in het onderwijs is immers dat jaarlijks een
salarisverhoging valt waar te nemen. Dat verzoekster deze
lager betaalde functie toch accepteerde doet hier niet aan af;
het accepteren van deze baan was een manier om toch aan het
arbeidsproces te kunnen deelnemen. De wederpartij heeft met
een beroep op de hardheidsclausule nog getracht verzoekster
toch op basis van haar voorlaatste functie in te schalen. De
Minister stond dit echter niet toe, waarmee voor de
wederpartij de zaak klaarblijkelijk was afgedaan. Doordat de
wederpartij verzoekster nu heeft ingeschaald op basis van haar
laatstgenoten salaris, weerspiegelde haar aanvangs- salaris
niet de daadwerkelijk door haar opgedane relevante ervaring.

Voor het aldus gemaakte onderscheid heeft de Minister behalve
de bovengenoemde algemene rechtvaardiging geen objectieve
rechtvaardiging aangevoerd. De wederpartij had zich bij deze
objectieve rechtvaardigingen aangesloten. Voorts heeft de
wederpartij zich voorts beroepen op haar verplichting de
inschalingsregeling, en dus het criterium laatstgenoten
salaris, toe te passen. Dit beroep faalt. Zoals de Commissie
reeds eerder heeft uitgesproken (Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, 1 juli 1991,
oordeelnummer 167A-91-41) heeft de werkgever immers een eigen
verantwoordelijkheid voor naleving van de wetgeving gelijke
behandeling. Deze verantwoordelijkheid houdt niet op wanneer
een beroep op de hardheidsclausule wordt afgewezen, nog
daargelaten dat de wijze van toepassing daarvan door de
Minister niet tegemoet komt aan de bezwaren die in deze zaak
kleven aan de toepassing van de inschalingsregeling.

De Commissie concludeert dan ook dat ook aan werkgeverszijde
van het bestaan van een objectieve rechtvaardiging voor het
niet mee laten wegen van verzoeksters relevante ervaring, en
derhalve voor haar relatief lage beloning, niet is gebleken.

Voor wat betreft verzoeksters verwijzing naar haar voormalige
collega in het speciaal onderwijs die, zonder loopbaanonder-
breking, een hoger salaris verdient, merkt de Commissie het
volgende op.

In de situatie waarin verzoekster bij diezelfde werkgever
arbeid van (ongeveer) gelijke waarde zou verrichten als deze
ex-collega, zou zij in beginsel recht hebben op een gelijke
beloning. Een beloningsverschil in de beginfase van
verzoeksters herintreding zou evenwel verklaard kunnen worden
uit een surplus aan ervaring bij deze collega. Wel ligt het
dan vervolgens op de weg van de werkgever om na verloop van
tijd verzoeksters salaris te heroverwegen en na te gaan of een
beloningsverschil gebaseerd op een verschil in ervaring bij
indiensttreding, nog is gerechtvaardigd. Zoals gezegd,
ontbreekt een dergelijke mogelijkheid tot herziening nu in het
RPBO.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de

te Amsterdam indirect
onderscheid heeft gemaakt naar geslacht jegens mevrouw

te Ouderkerk aan de Amstel, en daarmee heeft
gehandeld in strijd met artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek.

Aldus vastgesteld op 2 december 1992 naar aanleiding van de
behandeling in raadkamer d.d. 25 augustus 1992.

Rechters

mw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter), mw mrY. Telenga (lid Kamer), mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer), mwdrs C.M. Sjerps (secretaris).