Instantie: Commissie gelijke behandeling, 2 december 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Beloningssysteem onderwijs schaalt medewerkers in
met als uitgangspunt laatstgenoten salaris in onderwijsfunctie
dan wel in andere -relevante- functie. Verzoekster heeft een
onderbroken arbeidsloopbaan in verband met zorgarbeid en wordt
laag ingeschaald wegens ontbreken laatstgenoten salaris.
Relevante ervaring had zij wel.

Indirect onderscheid. Met name herintredende vrouwen worden
getroffen door toepassing laatstgenoten salaris dat hun
relevante ervaring niet weerspiegeld. Objectieve
rechtvaardiging noch door Minister van Onderwijs noch door
wederpartij aangetoond. Beroep op financiele belemmeringen,
beheersbaarheid salarissystemen en noodzaak tot objectivering
individuele omstandigheden niet gehonoreerd.

Beloninssysteem staat bovendien op gespannen voet met gelijk
loon bepalingen WGB.

Volledige tekst

De Minister voerde in dit verband -mede namens de wederpartij-
aan dat het niet doenlijk is steeds individuele omstandigheden
te wegen, zodat gekozen is voor het op geobjectiveerde wijze
verdisconteren van opgedane werkervaring, waarbij mede in
aanmerking is genomen het bekostigingssysteem en de
beheersbaarheid van het

salarissysteem.

De Commissie acht dit een onvoldoende rechtvaardiging.

Onder omstandigheden kan een zekere objectivering van
individuele omstandigheden (zoals in casu het hanteren van het
criterium laatstgenoten salaris) noodzakelijk zijn, maar
voorwaarde is dat dit niet leidt tot indirect onderscheid op
grond van geslacht. De wederpartij had zich moeten en kunnen
realiseren dat met name herintredende vrouwen hierdoor nadelig
getroffen zouden worden, terwijl naar het oordeel van de
Commissie andere oplossingen ook denkbaar zijn, zoals hierna
wordt aangegeven.

Voor zover het inschalingssysteem is gekozen op grond van
financiele overwegingen cq beperkingen, merkt de Commissie

-in de lijn van eerdere uitspraken- op, dat financiele
belemmeringen op zich niet voldoende zijn om als enige
zelfstandige en objectieve rechtvaardiging te fungeren
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, 18 oktober 1990, oordeelnummer 35-90-138; 4 april
1991, oordeelnummer 339-91-16 en 14 juli 1992, oordeelnummer
398-92-40).

In de beheersbaarheid van het salarissysteem acht de Commissie
evenmin voldoende rechtvaardiging gelegen, nu het gaat om een
specifiek te bepalen categorie en door het bestaan van de
hardheidsclausule het maken van uitzonderingen bovendien ook
in de huidige regeling mogelijk is.

De Commissie merkt voorts nog het volgende op.

In die situaties waarin het laatstgenoten salaris wel de
weerspiegeling vormt van de eerder opgedane relevante
ervaring, wordt een beloningsverschil in aanvangssalarissen
gerechtvaardigd door dit verschil in relevante ervaring.

Op grond van het RPBO ontvangen medewerkers jaarlijks ieder
een periodieke verhoging waardoor carrierelijnen van ongeveer
20 jaar gebruikelijk zijn. Dit betekent dat een bij
indiensttreding ontstaan beloningsverschil pas bij het
bereiken van het maximumsalaris verdwijnt. Een langdurige
handhaving van een beloningsverschil zoals in het RPBO, komt
naar het oordeel van de Commissie op gespannen voet te staan
met de bepaling uit de WGB die een gelijke beloning
voorschrijft voor arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde. De
Commissie wijst in dit verband op de uitspraak van het Hof van
Justitie van de EG in zaak C-184/89 (Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, Nimz/Freie und Hansestadt Hamburg, 7-
2-1991). Hieruit leidde zij al eerder af (zie noot 4) dat
ancienniteit niet steeds tot grotere vaardigheden leidt en dat
hierin dus niet altijd zonder nadere rechtvaardiging een reden
tot differentiatie in loon hoeft te zijn gelegen. Een
dergelijke rechtvaardiging bestaat slechts dan, wanneer die
ontbrekende ervaring een medewerker daadwerkelijk in staat
stelt zijn functie beter te vervullen. Het ligt derhalve op de
weg van de werkgever om van geval tot geval en van tijd tot
tijd na te gaan of het verschil in ervaring nog voldoende
rechtvaardiging biedt voor het beloningsverschil. Deze
mogelijkheid tot herziening, of bijvoorbeeld tot inkorting van
carrierelijnen, ontbreekt op dit moment in het RPBO.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat het bestaan van
een objectieve rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid
in de inschalingsregeling niet is aangetoond.

4.6. Toegespitst op de onderhavige zaak, betekent dit naar het
oordeel van de Commissie het volgende.

Verzoekster is herintreedster. Haar aanvangssalaris is
vastgesteld een periodiek boven het minimumsalaris dat gold
voor haar functie en weerspiegelde niet de door haar opgedane
relevante ervaring. Weliswaar overweegt de Minister in deze
situatie een beroep op de hardheidsclausule toe te staan en
artikel I-P10 analoog toe te passen, (zie paragraaf 3.6.),
maar -zoals gezegd- dit artikel biedt geen compensatie voor de
ervaring die eertijds is opgedaan. Met name verzoeksters
ervaring als zelfstandige wordt hiermee niet gewaardeerd, nu
artikel I-P10 slechts compensatie biedt voor de periode van
loopbaanonderbreking.

Voor het aldus gemaakte onderscheid heeft de Minister behalve
de bovengenoemde algemene rechtvaardiging geen objectieve
rechtvaardiging aangevoerd. De wederpartij had zich bij deze
objectieve rechtvaardigingen aangesloten. Voorts heeft de
wederpartij zich voor het gemaakte onderscheid beroepen op
haar verplichting de inschalingsregeling, en dus het criterium
laatstgenoten salaris, toe te passen. Ook dit beroep faalt.
Zoals de Commissie reeds eerder heeft uitgesproken (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 1
juli 1991, oordeelnummer 167A-91-41) heeft de werkgever
immers, los van de vraag of -een element uit- de
inschalingsregeling in strijd komt met de wetgeving gelijke
behandeling, een eigen verantwoordelijkheid voor naleving van
de wetgeving gelijke behandeling.

De Commissie concludeert dan ook dat ook aan werkgeverszijde
van het bestaan van een objectieve rechtvaardiging voor het
niet mee laten wegen van verzoeksters relevante ervaring, en
derhalve voor haar relatief lage beloning, niet is gebleken.

Voor wat betreft de vergelijking tussen verzoekster en haar
mannelijke collega merkt de Commissie nog op dat nu zij
(ongeveer) gelijkwaardige arbeid verrichten, verzoekster in
beginsel recht heeft op een gelijke beloning. Het feit dat
beiden een verschillend arbeidsverleden hebben, doet hier in
beginsel niet aan af. De Commissie overweegt hierover dat zo
een zeker beloningsverschil in de beginfase al verklaard zou
kunnen worden uit een surplus aan ervaring bij deze collega,
de wederpartij toch na verloop van tijd verzoeksters salaris
dient te heroverwegen. Van een (voornemen tot) onderzoek naar
de gerechtvaardigdheid van een beloningsverschil gebaseerd op
een verschil in ervaring bij indiensttreding, is de Commissie
echter niet gebleken.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de
te Amsterdam indirect onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt/maakt jegens mevrouw te Oude Niedorp,
en daarmee heeft gehandeld/handelt in strijd met artikel
7A:1637ij Burgerlijk Wetboek.

Aldus vastgesteld op 2 december 1992 naar aanleiding van de
behandeling in raadkamer d.d. 25 augustus 1992.

Rechters

mw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter), mw mrY. Telenga (lid Kamer), mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer), mwdrs C.M. Sjerps (secretaris).

Instantie: President Rechtbank Amsterdam, 26 november 1992

Instantie

President Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

De modereportage `Dressed to kill’ is onrechtmatig jegens een groot
aantal lezers en daarmee jegens Blijf van mijn lijf op grond van haar
doelstellingen omdat de beelden inspireren tot geweld tegen vrouwen. De
foto’s in Rails brengen geweld tot uitdrukking en zijn daarom van een
geheel ander gehalte dan andere, erotisch bedoelde, reclameboodschappen,
zoals Fa, Love en Fashion.

Volledige tekst

Verloop van de procedure:

Ter terechtzitting van 13 november 1992 heeft Blijf van m’n lijf gesteld
en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte
dagvaarding. Daarbij heeft zij haar eis zonder bezwaar van Multi Magazines
aangevuld in die zin dat zij subsidiair enige andere rectificatie vordert.

Multi Magazines heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de
gevraagde voorziening.

Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden
produkties en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijziging.

Gronden van de beslissing

1. In dit vonnis wordt uitgegaan van de volgende feiten:

a. Blijf van m’n Lijf heeft in haar statuten de volgende doelstellingen
opgenomen:

” De vereniging stelt zich ten doel de belangen van de Blijf van m’n
Lijf-instellingen te behartigen. De vereniging streeft in dit verband naar
een beleid dat de Blijf van m’n Lijf- instellingen de mogelijkheid biedt
invulling en uitvoering te geven aan het zelfhulpprincipe in de opvang aan
mentaal en fysiek mishandelde en met mishandeling bedreigde vrouwen en hun
kinderen op een geheim adres en met waarborg van de anonimiteit, en voorts
het aan de orde stellen van al die feiten en strukturen, die
vrouwenmishandeling veroorzaken en in stand houden, alles in de ruimste
zin”.

b. Multi Magazines is uitgeefster van het blad Rails, dat gratis in de
trein beschikbaar is voor reizigers.

c. In het nummer van augustus-september 1992 is een fotoreportage
opgenomen onder de titel ‘DRESSED TO KILL Rails regisseert een modieuze
thriller, Hoofdrolspelers: huurmoordenaar en gangsterliefje. Inzet: leven
of dood. Kleding: mannenpakken. Afloop: fataal’.

d. In die modereportage treedt een man op als huurmoordenaar en een vrouw
als een gangstermeisje. Op de eerste foto is te zien dat de man, die een
nylonkous over zijn hoofd draagt, de vrouw onder bedreiging met een
vuurwapen ontvoert. De tweede en derde foto tonen de vrouw vastgebonden
en geblinddoekt. Op de vierde foto draagt de man de vrouw als lijk weg.
De laatste foto toont de vrouw dood tussen stenen en afval.

e. Multi Magazines zal in het december-januari 1992/1993 nummer van Rails
een artikel opnemen onder de titel ‘Dressed to Kill’. De tekst daarvan is
in fotokopie aan dit vonnis gehecht en wordt als hier herhaald en ingelast
beschouwd.

f. In dat artikel wordt vermeld dat de redactie van Rails, de Nederlandse
Spoorwegen, de Reclame Code Commissie en de Raad voor de Journalistiek
meer dan honderd boze brieven hebben ontvangen van lezers die de reportage
te realistisch, te vrouw-onvriendelijk en aanzettend tot geweld tegen
vrouwen vinden, dat het nooit de bedoeling is geweest mensen te shockeren
of te kwetsen, en dat de reportage de strekking had de traditionele
cliches van het thriller-genre en de stereotiepe man/vrouw-verhoudingen
te relativeren. Die bedoeling had volgens Rails duidelijk moeten zijn uit
de fotografie en de styling.

g. Ter zitting heeft Multi Magazines te kennen gegeven dat de woorden
‘Vervelend, want’ op de twaalfde regel zullen worden vervangen door: ‘Wij
betreuren dit in hoge mate’, gevolgd door een nieuwe volzin. Voorts wordt
achter de zin ‘Te realistisch, te vrouw-onvriendelijk en aanzettend tot
geweld tegen vrouwen, vonden de meeste briefschrijfsters en -schrijvers’
een komma geplaatst, met daarachter de tekst ‘waaronder vele Blijf van m’n
Lijf-huizen’.

h. In het blad Adformatie van 17 september 1992 is een interview geplaatst
met de hoofdredacteur van Rails, M. van Sinderen, die zegt het te
betreuren dat de reportage bij vele lezers zo slecht is gevallen.

2. Blijf van m’n Lijf vindt de fotoreportage schadelijk voor het werk van
Blijf van m’n Lijf-instellingen en onnodig grievend voor de vrouwen voor
wie deze instellingen werken. Zij meent dat de reportage
vrouwenmishandeling maatschappelijk in een verkeerd daglicht plaatst door
die mishandeling te presenteren als een spannend en aantrekkelijk vermaak.
Op grond van de stelling van Multi Magazines aldus jegens Blijf van m’n
Lijf onrechtmatig handelt, vordert zij:

a. primair Multi Magazines te gebieden in de eerstvolgende uitgave van het
blad Rails haar verontschuldigingen aan te bieden, en wel op tenminste een
halve bladzijde van de redactionele ruimte van het blad, subsidiair enige
andere rectificatie, en

b. Multi Magazines te veroordelen Blijf van m’n Lijf redactionele ruimte
beschikbaar te stellen van twee pagina’s in hetzelfde nummer van Rails als
waarin het onder a gevorderde gebod wordt uitgevoerd.

3. Multi Magazines heeft daartegen het volgende aangevoerd. De reportage
is bedoeld als pastiche en is geinspireerd door thriller-films, hetgeen
blijkt uit de gebruikte titel van de reportage, die verwijst naar de
gelijknamige film van Brian De Palma. In de reportage is getracht de
traditionele cliches van het thriller-genre, inclusief de stereotiepe
man/vrouw- verhoudingen, door overdrijving te relativeren. Zij betreurt
oprecht dat lezers zich aan de reportage hebben gestoord. Zij kan zich,
achteraf bezien, wel voorstellen dat sommige lezers, in het bijzonder
mishandelde en met mishandeling bedreigde vrouwen, de foto’s
aanstootgevend en in strijd met de goede smaak vinden. Dit houdt volgens
Multi Magazines echter niet automatisch in dat de publicatie onrechtmatig
is.

4. Multi Magazines heeft voorts onder meer gewezen op:

– een aantal recente televisieprogramma’s en films waarin verkrachtingen
of sexueel geweld voorkomen, zoals Derrick, Twin Peaks, Basic Instinct,
The Accused en Dressed to Kill;

– bladen als Panorama, Nieuwe Revu en Aktueel, waarin incidenteel foto’s
worden gepubliceerd die door een deel van het lezerspubliek als
aanstootgevend worden beschouwd;

– het televisieprogramma ‘Keek op de Week’ van enige weken geleden, waarin
aandacht werd besteed aan het nieuwe boek van Madonna en op parodierende
wijze een vergelijking werd gemaakt tussen de verslaggeving over de
vliegtuigramp in de Bijlmer en de verslaggeving over ‘de nationale
bomenramp’;

– een aantal recente reclame-uitingen, die stof hebben doen opwaaien,
zoals reclames voor Fa, Droste, Love Fashion, Mazda en Jordache, die noch
de Reclame Code Commissie, noch het College van Beroep in strijd met de
goede smaak en het fatsoen of pornografisch heeft geacht.

5. Dit verweer wordt verworpen. De bewuste reportage in het
augustus-september nummer van Rails is geplaatst temidden van serieuze
artikelen over theaters, ballet, evenementen, het Concours Hippique, het
Amstel Hotel, muziek en film. In die context wordt, anders dan bij het
zien van bijvoorbeeld het programma ‘Keek op de Week’, geen satire of
parodie verwacht. Aangezien het blad Rails beschikbaar is voor
treinreizigers gedurende hun reis, nodigt het uit tot een kennisneming die
niet anders dan oppervlakkig kan zijn. Ook daardoor zal de satirische
intentie van de reportage, die niet duidelijk is uit de beelden, niet op
het eerste gezicht kenbaar zijn voor degenen die daarvan kennis nemen
zonder te letten op de relativerende tekst over de aankleding van de
‘spelers’.

6. De vergelijking met de door Multi Magazines genoemde tijdschriften,
films en reclame-uitingen gaat eveneens mank. De bladen Panorama, Nieuwe
Revu en Aktueel richten zich op een ander publiek dan dat van Rails. Het
filmpubliek is op de hoogte van de aard van de films die worden vertoond
in de bioscoop en op de televisie. De foto’s in Rails brengen geweld tot
uitdrukking en zijn daarom van een geheel ander gehalte dan de hiervoor
genoemde, erotisch bedoelde, reclameboodschappen.

7. De conclusie is dat de reportage onrechtmatig is jegens een groot
aantal lezers en daarmee jegens Blijf van m’n Lijf op grond van haar
doelstellingen, omdat de beelden inspireren tot geweld tegen vrouwen.
Hoewel de rectificatie onder die omstandigheden toewijsbaar is, wordt de
gevraagde voorziening geweigerd, omdat Blijf van m’n Lijf daar geen belang
meer bij heeft. In dat verband wordt het volgende overwogen.

8. Het artikel dat Multi Magazines in het eerstvolgende nummer van Rails
zal plaatsen bevat reeds een verontschuldiging waarmee Multi Magazines
genoegzaam tegemoet is gekomen aan de eis van Blijf van m’n Lijf. Daarmee
wordt voldoende aangegeven dat sprake is van een onrechtmatige publicatie,
ook in de ogen van Multi Magazines c.q. Rails. Aan die boodschap kan de
door Blijf van m’n Lijf gevorderde rectificatie niets meer toevoegen.

9. De onder b gevraagde voorziening, die strekt tot het verkrijgen van
twee pagina’s redactionele ruimte, druist in tegen de verantwoordelijkheid
en de grondwettelijke vrijheid van meningsuiting van de redactie van Rails
en de uitgeverij Multi Magazines. Op grond daarvan mogen zij weigeren een
hun onwelgevallig artikel te publiceren.

10. Nu partijen over en weer voor een gedeelte in het ongelijk zijn
gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd.

Beslissing:

1. Weigert de gevraagde voorziening.

2. Compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten
draagt.

3. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad. Deze zaak is
gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Rechters

Mr. Asscher

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 25 november 1992

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

Vrouw eist recht op inzage afstammingsgegevens. Zij wil weten wie
haar biologische vader is. Haar moeder is nog in leven en geeft geen
toestemming.

Niet de wens van de moeder is doorslaggevend maar de persoonlijke belangen
en omstandigheden van de betrokkenen moeten volgens het hof in de afweging
worden betrokken, dit bij gebreke aan een wettelijke regeling. De privacy
van de moeder in combinatie met het maatschappelijk belang dat een ieder
zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking tot een hulpverlener
als Valkenhorst kan wenden wegen in casu zwaarder dan de belangen van
eiseres. Eiseres krijgt geen inzage. Cassatie is ingesteld.

Volledige tekst

1. De eerste aanleg

Bij dat vonnis heeft de Rechtbank de vordering van -thans- appellanten
gedeeltelijk toe- en gedeeltelijk afgewezen en daarbij overwogen als
weergegeven in de aangehechte fotocopie van dat vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Van dat vonnis bij eerder genoemd exploit in hoger beroep gekomen, hebben
appellanten grieven voorgedragen, hun vordering gewijzigd en
geconcludeerd:

het vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Breda op 5 maart 1991 tussen
partijen gewezen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende:

1. Geintimeerde te veroordelen binnen 5 dagen na betekening van het te
dezen te wijzen arrest primair aan appellanten afschriften en inzage te
verlenen van respektievelijk de dossiers, registers en andere bescheiden,
waarin zich gegevens bevinden met betrekking tot ieders afzonderlijke
afstamming;

subsidiair inzage te verlenen in die dossiers, registers en andere
bescheiden, waarin zich gegevens bevinden met betrekking tot ieders
afzonderlijke afstamming;

subsidiair inzage te verlenen in die dossiers, registers en andere
bescheiden;

meer subsidiair, al ieders afstammingsgegevens aan alle appellanten
afzonderlijk schriftelijk te verschaffen;

2. Op straffe van een dwangsom van telkens ƒ 10.000,– ten gunste van
ieder der appellanten afzonderlijk, voor iedere dag die geintimeerde in
gebreke blijft met betrekking tot de desbetreffende eisen volledig aan dit
arrest te voldoen;

3. Met veroordeling van geintimeerde in de kosten van beide instanties.

Daarop antwoordend, heeft Valkenhorst die grieven bestreden en
geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten.

Vervolgens hebben partijen om uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

De grieven luiden als volgt:

Grief I

Ten onrechte stelt de rechtbank in haar overweging 3.2. dat eiseressen
(thans appellanten) in de voor de rechtbank gevoerde procedure een
heroverweging beogen van de procedure onder rolnumer: 3329/89.

Grief II

Ten onrechte heeft de rechtbank niet aangenomen dat aan appellanten een
eigen recht op inzage toekomt tot het door geintimeerde bewaarde dossier
respektievelijk gegevens, althans tot de gegevens die hen aangaan,
waaronder in elk geval de gegevens die de identiteit van hun ouders
betreffen.

Grief III

Ten onrechte heeft de rechtbank een geheimhoudingsplicht aangenomen.

Grief IV

Ten onrechte heeft de rechtbank de belangen afgewogen zoals zij gedaan
heeft.

Grief V

Ten onrechte heeft de rechtbank niet vastgesteld dat, als er een
geheimhoudingsplicht zou bestaan, Valkenhorst het recht zich daarop te
beroepen heeft verloren door die geheimhoudingsplicht niet na te komen
jegens de Raad voor de Kinderbescherming die zich namens zoekenden tot
Valkenhorst wendde, zoals in 1966 in het geval van B., wiens verklaring
en uit Moederheil verkregen afschriften hier als produktie 9 worden
overgelegd. Alsook jegens (vele) anderen met nota bene minder zwaarwegend
belang dan appellanten.

Grief VI

Ten onrechte heeft de rechtbank herhaaldelijk stellingen van appellanten
als eisers als onvoldoende gemotiveerd gepasseerd.

Grief VII

Ten onrechte heeft de rechtbank geen dwangsom opgelegd.

4. Beoordeling

4.1. In hoger beroep hebben partijen hun standpunten gewijzigd en
aangevuld. Appellanten vorderen, kort gezegd, inzage in die dossiers en
registers van Valkenhorst welke gegevens over hun afstamming bevatten. Zij
voeren daartoe in hoger beroep aan dat zij gerechtigd zijn tot die inzage:

a. primair omdat het hun dossiers zijn;

b. subsidiair omdat het hun gegevens zijn – op wiens naam deze gegevens
formeel ook ingevoerd mogen zijn – althans voor zover deze gegevens hen
en in elk geval hun afkomst betreffen;

c. meer subsidiair omdat, indien en voor zover vastgesteld zou worden dat
het hier noch hun eigen dossiers noch hun eigen gegevens betreft, het
belang van appellanten bij kennisneming van hun gegevens, althans voor
zover deze hun eigen afstamming betreffen, groter is dan dat van hun
moeder, die deze gegevens aan Moederheil (thans: Valkenhorst) heeft
verschaft.

4.2. Valkenhorst heeft (mede naar aanleiding van het arrest van dit Hof
van 18 september 1991 NJ 1991, 796) inmiddels in de appelfase, een
aangepast beleid ontwikkeld, luidend als volgt:

‘Totdat er een wettelijke regeling betreffende inzagerecht voor de
kinderen van clienten/patienten van Valkenhorst tot stand komt, zal
Valkenhorst het volgende beleid voeren:

a. Indien de moeder nog leeft wordt alleen inzage verstrekt met haar
toestemming. Valkenhorst is bereid te bemiddelen door de desbetreffende
moeder op verzoek van het kind aan te schrijven teneinde te onderzoeken
of de vereiste toestemming al dan niet gegeven wordt.

b. Indien de moeder is overleden, hetgeen door de persoon die inzage
verzoekt aangetoond moet worden, wordt inzage verstrekt in gegevens met
betrekking tot afstamming (daaronder begrepen de aanduiding van de
mogelijke verwekker) en met betrekking tot het mogelijke verblijf van het
kind in Valkenhorst/Moederheil na de geboorte.

c. Inzage wordt in het geval van overlijden slechts geweigerd wanneer de
moeder uitdrukkelijk schriftelijk heeft verklaard dat het dossier ook na
haar dood niet geopend mag worden.

d. Door Valkenhorst kan niet ingestaan worden voor de juistheid of de
betrouwbaarheid en de gevolgen van de ter inzage verstrekte gegevens,
hetgeen bevestigd wordt door ondertekening van een verklaring
dienaangaande door degene die inzage krijgt.’

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft Valkenhorst desgevraagd in
aanvulling op vorenomschreven beleid nog te kennen gegeven:

– dat (overeenkomstig het vonnis van de rechtbank) steeds inzage wordt
verleend in die gegevens uit de registraties die opheldering kunnen
verschaffen omtrent de vraag wie de biologische moeder is geweest; dit
wordt dus niet afhankelijk gesteld van toestemming of overlijden van de
moeder;

– dat Valkenhorst bereid is gevallen waarin de moeder vermist is of om
andere reden, zoals ernstige geestelijke stoornis (in coma en dergelijke),
zich niet kan uitspreken over het al dan niet geven van toestemming voor
inzage, gelijk te behandelen met gevallen waarin de moeder overleden is;

– dat Valkenhorst, indien een moeder toestemming voor inzage weigert of
de onder c bedoelde verklaring heeft afgelegd, die wens van de moeder
respecteert ongeacht de daaraan ten grondslag liggende motieven.

4.3. Op basis van dit aangepaste beleid kunnen appellanten M. en D., van
wie de moeder inmiddels is overleden zonder de onder c. bedoelde
verklaring te hebben afgelegd, van Valkenhorst alsnog de verlangde inzage
in hun afstammingsgegevens verkrijgen. Zij hebben hiervan tot dusver geen
gebruik willen maken. Valkenhorst verbindt daaraan de gevolgtrekking dat
deze appellanten in hun vordering niet- ontvankelijk zijn: zonder
voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe. Deze gevolgtrekking
kan het Hof niet delen. Niet alleen houden deze appellanten belang bij
vernietiging van het bestreden vonnis voor zover daarbij werd ontzegd wat
hen thans wordt toegestaan, maar bovendien omvat de vordering (een
rechterlijk bevel met dwangsomactie) meer dan thans door Valkenhorst is
aangeboden. Deze appellanten houden voldoende belang bij hun vordering en
zijn derhalve daarin ontvankelijk. Uit het voorgaande volgt dat de
vordering tot inzage in na te melden vorm voor toewijzing vatbaar is.
Tegen het verschaffen van afschrift heeft Valkenhorst niet langer bezwaar
gemaakt, zodat ook de daartoe strekkende vordering van M. en D.
toewijsbaar is.

4.4. Voor wat betreft de appellante R. staat in hoger beroep vast dat haar
moeder, ten tijde van haar geboorte (1935) opgenomen in Valkenhorst (het
toenmalige Moederheil); nog in leven is en geen toestemming heeft gegeven
voor de door appellante verlangde inzage. Appellante heeft aangevoerd dat
Valkenhorst de inzage niet afhankelijk mag maken van de toestemming van
de moeder. Die stelling vormt de kern van het geschil tussen partijen en
zal aan de hand van de grieven worden behandeld.

4.5. Grief I mist zelfstandige betekenis; de wederzijdse standpunten zijn
hierboven reeds uiteengezet.

4.6. Grief II wordt toegelicht met de reeds onder 4.1 weergegeven primaire
en subsidiaire grondslag.

Appellante verbindt daaraan de conclusie dat tegenover haar geen beroep
op enige geheimhoudingsverplichting kan worden gedaan. Doe stelling wordt
onder 4.7 e.v. behandeld. Zij heeft verder aangevoerd dat zij rechtstreeks
aanspraak op inzage van haar (afstammings)gegevens heeft en niet alleen
een in rechte te respecteren belang voortvloeiend uit de rechtsverhouding
tussen partijen, zoals in ’s Hofs arrest van 18 september 1991 is
aangenomen. Die laatste stelling gaat eraan voorbij dat in dit geding
slechts de juistheid van de weigering van Valkenhorst ter beoordeling
staat en dat -ook indien zou worden uitgegaan van een direct recht op
inzage van afstammingsgegevens- zulks een inzagerecht niet een zodanig
absoluut karakter heeft dat rechten en belangen van anderen daarvoor onder
alle omstandigheden zouden moeten wijken.

4.7. Valkenhorst heeft haar weigering gegrond op een
geheimhoudingsverplichting, voortvloeiend uit de vertrouwelijke aard van
de gegevens die haar als hulpverlener door de moeder van deze appellante
als cliente zijn toevertrouwd. Appellante betwist met een aantal
argumenten dat Valkenhorst zulk een geheimhoudingsplicht heeft, althans
dat Valkenhorst die aan haar zou kunnen tegenwerpen. Appellante betwist
niet dat de verlangde afstammingsgegevens (in feite: de personalia van de
vermoedelijke verwekker) van de moeder afkomstig zijn.

4.8. Allereerst zou het gaan om het eigen dossier en eigen gegevens van
deze appellante. Dit argument faalt. Beslissend is niet de betrekkelijk
toevallige wijze waarop Valkenhorst de documenten, waarin
afstammingsgegevens te vinden zijn, heeft opgeslagen of gerubriceerd. Wat
Valkenhorst bedoelt en wat het Hof onderschrijft, is dat de thans
verlangde privacy-gevoelige gegevens niet van appellante afkomstig zijn:
in de relatie tussen de gegevensverschaffer (de moeder) en de
gegevensbewaarder (Valkenhorst) is appellante inderdaad een derde. Ook al
zou er een eigen, van het dossier van de moeder te onderscheiden, dossier
van appellante R bestaan – hetgeen overigens bestreden is en dus niet
vaststaat-, dan nog kan Valkenhorst zich tegenover appellante op een
geheimhoudingsplicht ten aanzien van deze afstamming beroepen.

4.9. Voorts is betoogd dat de hulpverlening van Moederheil zich niet op
de moeders, maar op de aldaar geboren kinderen richtte. Appellante leidt
hieruit niet alleen af dat een (tot geheimhouding verplichtende)
vertrouwensrelatie tussen de moeders en Moederheil ontbrak, maar ook dat
de afstammingsgegevens verzameld en bewaard zijn ten behoeve van de
kinderen, dus ook ten behoeve van appellante R zelf. Ook dit argument
faalt. De door appellante gestelde feiten en omstandigheden (betrekking
hebbend op het beleid en de feitelijke gang van zaken in Moederheil in het
verleden in het algemeen, niet speciaal op haar eigen moeder)
rechtvaardigen hoogstens de gevolgtrekking dat – hoewel Valkenhorst zegt
alleen de moeders als hulpzoekende clienten te hebben beschouwd – de
hulpverlening zich op moeder en kind beide richtte. Mede gelet op de
maatschappelijke nood waarin ongehuwde moeders destijds verkeerden, is er
wel degelijk sprake van een tot geheimhouding verplichtende
vertrouwensrelatie met de moeders die zich tot Moederheil als hulpverlener
wendden.

Uit de door appellante gestelde feiten en omstandigheden kan evenmin
worden afgeleid dat deze gegevens destijds verzameld zijn met de kenbare
bedoeling de in Moederheil geboren kinderen op enig tijdstip bekend te
maken met de identiteit van de vermoedelijke verwekker. Aan het belang van
het kind zijn natuurlijke ouders te kennen werd toen kennelijk niet
gedacht. Veronderstellenderwijze uitgaande van de zienswijze van
appellante dat de hulpverlening door Moederheil zich op de kinderen
richtte en dat bij de moeders naar de identiteit van de verwekker werd
gevraagd slechts om de kosten van verzorging en opvoeding op de verwekker
te kunnen verhalen, neemt dit alles niet weg dat het de moeder was die
zich om hulp tot Moederheil wendde en in haar afhankelijke en kwetsbare
positie deze zeer privacy-gevoelige gegevens verschafte. Vandaag de dag
wordt anders gedacht over het belang van het kind zijn natuurlijke ouders
te kennen. Het gaat echter niet aan om achteraf aan te nemen dat de
moeder, door destijds deze gegevens aan Valkenhorst te openbaren, de
mogelijkheid heeft prijsgegeven zich ertegen te verzetten dat die
(afstammings- )gegevens aan het kind bekend worden gemaakt, ook al omdat
moeder en kind ten deze tegenstrijdige belangen kunnen hebben. In het
geval van appellante R is dat niet anders.

4.10. Wat verder ter toelichting op deze grief is aangevoerd, zoals de
omstandigheden

-dat de kinderen veel langer in of onder de hoede van Moederheil plachten
te verblijven dan de moeders zelf;

-dat door Moederheil afstammingsgegevens wel zouden zijn doorgegeven aan
de Raad voor de Kinderbescherming en appellante gedupeerd is door het feit
dat die Raad de gegevens na 30 jaar placht te vernietigen;

-dat de bisschop toestemming voor inzage geeft;

-dat aan de moeders geen geheimhouding beloofd werd;

-dat de in Moederheil opgenomen moeders “op grond van schaamte en daaruit
volgende trauma’s” niet met hun kinderen kunnen of willen spreken over dit
onderwerp,

voert niet tot een ander oordeel over de hier aan de orde gestelde vraag.
Een belofte van geheimhouding is geen voorwaarde voor het ontstaan van een
geheimhoudingsplicht. De overige omstandigheden doen aan het bestaan van
een geheimhoudingsplicht niet af. Evenmin brengen zij mee dat Valkenhorst
jegens appellante geen beroep op die geheimhoudingsplicht toekomt. De
laatstgenoemde omstandigheid -daargelaten of die ook geldt voor de moeder
van appellante R, waaromtrent niets is gesteld- brengt niet mede dat het
ontbreken van toestemming c.q. de wens van de moeder zou moeten worden
genegeerd, noch dat Valkenhorst zich van een geheimhoudingsplicht ontheven
zou moeten achten. Grief II wordt aldus verworpen.

4.11. Grief III faalt om dezelfde redenen. Appellante voert nog aan dat
Valkenhorst onzorgvuldig handelt door haar de inzage te weigeren terwijl
Valkenhorst in het verleden slordig met haar archief zou zijn omgegaan en
zelfs aan derden toegang tot de dossiers zou hebben verleend zonder
toestemming van de betrokken moeders of kinderen. De Rechtbank heeft deze
stelling terecht en op goede gronden verworpen. De verwijten (dat “de
loodgieter” en “zelfs studenten” toegang tot de dossiers zouden hebben,
al hetwelk betwist is) zijn te vaag om daaruit af te leiden dat
Valkenhorst afstammingsinformatie van appellante R. wel aan anderen maar
niet aan appellante bekend heeft willen maken. Het betreffende
bewijsaanbod mist bovendien relevantie. Het feit dat het bestuur van
Valkenhorst pas inzagebeleid is gaan ontwikkelen toen concrete verzoeken
om afstammingsinformatie binnenkwamen kan toewijzing van de vordering niet
dragen. Daaraan kan worden toegevoegd dat gesteld noch gebleken is dat
Valkenhorst naar willekeur handelt of heeft gehandeld bij het behandelen
van aanvragen om afstammingsinformatie.

4.12. Grief IV betreft de belangenafweging. Primair meent appellante dat
het inzagerecht voorgaat en dat Valkenhorst (en later de rechter) niet aan
een belangenafweging mag toekomen. Die zienswijze is hierboven reeds
verworpen. Subsidiair stelt appellante dat een belangenafweging in haar
voordeel moet uitvallen. Voor een omschrijving van de betrokken belangen
en hun juridische fundering verwijst het Hof naar zijn arrest van 18
september 1991, hierboven aangehaald. Op grond van hetgeen geldt – is het
Hof, anders dan de Rechtbank, van oordeel dat de rechter zich niet behoeft
te beperken tot een marginale toetsing van het standpunt van de stichting
Valkenhorst.

4.13. Bij gebreke van een wettelijke regeling hieromtrent, komt het Hof
bij afweging van de betrokken belangen tot dezelfde slotsom als
Valkenhorst. Het belang (zo men wil: het recht) van appellante om de
identiteit van haar natuurlijke vader te kennen is zwaarwegend.
Zwaarwegend zijn echter ook het algemeen maatschappelijk belang dat een
ieder zich vrijelijk en zonder vrees voor openbaarmaking van het
besprokene tot een hulpverlener als Valkenhorst kan wenden en het recht
van de moeder van appellante R en dat van de geregistreerde verwekker op
bescherming van zulke privacy- gevoelige gegevens.

Het belang van de geregistreerde verwekker speelt in het beleid van
Valkenhorst echter een ondergeschikte rol (diens toestemming wordt door
haar niet vereist); in het kader van dit geding, tussen de onderhavige
partijen, kan aan diens belang dan ook geen doorslaggevende betekenis
worden toegekend.

4.14. Anders dan Valkenhorst, die de wens van de moeder doorslaggevend
vindt, en anders dan appellanten, die zeer uitdrukkelijk (ondermeer
pleitnota bladzijde 4) een algemene en geen individuele afweging wensen,
acht het Hof zich rechtens gehouden ook de persoonlijke belangen en
omstandigheden van de betrokkenen in de afweging te betrekken (zie
hieromtrent het arrest van 18 september 1991 onder 4.6). Daarover heeft
appellante R niet meer bekend willen maken dan dat het in het algemeen
psychisch belastend moet zijn om niet de identiteit van de natuurlijke
vader te kennen en dat in het algemeen de moeders die in die periode in
Moederheil zijn opgenomen daarover niet met hun kinderen kunnen of willen
praten, als gevolg van alles wat zij als sociale reactie op hun ongehuwd
moederschap en bij Moederheil moesten meemaken. Om die reden acht
appellante het ongewenst dat een moeder lastig gevallen wordt met een
verzoek om toestemming tot inzage van afstammingsgegevens.

Die stellingname is in haar algemeenheid onvoldoende voor toewijzing. Zij
zou er immers toe leiden dat de privacy van de moeder ernstig geschonden
wordt, uitgaande van een niet geverifieerde veronderstelling omtrent
datgene wat in het belang van de moeder zou zijn. Valkenhorst heeft
terecht gemeend dat de betreffende moeder dit het beste zelf kan uitmaken.
Voor zover de opstelling van appellante afweging van individuele belangen
mogelijk maakt, moet het belang van de privacy van de moeder van
appellante, in combinatie met bovenbedoeld maatschappelijk belang, in
afwachting van een wettelijke regeling zwaarder worden geoordeeld dan dat
van appellante. Het maatschappelijk belang is mede hierin gelegen dat het
op voorhand negeren van de wens van de moeder in het algemeen de kans
schept dat, uit angst voor zulke absolute, niet voor afweging vatbare
aanspraken op afstammingsinformatie, aan het (geboren of nog ongeboren)
kind schade wordt toegebracht of zorg wordt onthouden met mogelijk nog
schadelijker gevolgen dan het gemis van afstammingsinformatie. Grief IV
wordt dus verworpen.

4.15. Grief V betreft de vraag of Valkenhorst haar recht (om zich op een
geheimhoudingsplicht te beroepen) heeft verwerkt door in het verleden
afstammingsgegevens door te geven aan de Raad voor de Kinderbescherming
en aan anderen. Op gelijke gronden als bij grief III moet deze vraag
ontkennend worden beantwoord. Bij pleidooi stelt appellante nog dat
Valkenhorst had toegezegd “op grond van een individuele toestemming
(appellante bedoelt het geval, berecht in het arrest van 18 september
1991) alle kinderen toestemming te zullen geven”. Valkenhorst heeft
bestreden zulk een vergaande toezegging gedaan te hebben. Uit het eerder
door appellante gestelde (M.v.Gr. blz. 4) volgt dat die toezegging in
feite niet meer inhield dan dat Valkenhorst aan het arrest van 18
september 1991 algemene waarde zou toekennen. Uit dat laatste volgt
geenszins dat Valkenhorst zich verplicht heeft aan appellante R. inzage
toe te staan.

4.16. Grief VI houdt in dat de rechtbank appellanten tot bewijs van hun
stellingen had moeten toelaten. Bij pleidooi in appel hebben appellanten
hun bewijsaanbod gepreciseerd (blz. 14). Uit het vorenoverwogene volgt dat
en waarom de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden, indien
bewezen, niet tot een andere beslissing zouden leiden; het bewijsaanbod
“dat de dossiers voor de komst van J. (de directeur van Valkenhorst)
willekeurig toegankelijk waren” is in het licht van het gevoerde debat
bovendien te vaag. Met de grief wordt ook het bewijsaanbod verworpen.

4.17. Grief VII keert zich tegen de afwijzing van de gevorderde dwangsom.
Deze grief heeft alleen nog praktisch belang voor appellanten M. en D.
Gelet op de opstelling van Valkenhorst is er geen enkele noodzaak aan het
te geven gebod een dwangsom, als prikkel tot nakoming, te verbinden. Ook
deze grief faalt.

4.18. In de zaak van de appellanten M. en D. is elk van partijen over en
weer op enige punten in het ongelijk gesteld. In de zaak R. zijn de kosten
in eerste aanleg gecompenseerd en heeft Valkenhorst in appel dit noch
bestreden, noch een kostenveroordeling gevraagd. De kosten van het geding
worden derhalve gecompenseerd als na te melden.

5. Uitspraak

Het Hof:

in de zaak van R:

Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

Compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat elke
partij de eigen kosten draagt;

in de zaken van M en D:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover daarbij het meer of
anders gevorderde aan deze appellanten werd ontzegd;

Veroordeelt Valkenhorst om binnen 5 dagen na betekening van dit arrest aan
ieder van deze appellanten inzage te verlenen in en afschrift te
verschaffen van de bij Valkenhorst berustende gegevens met betrekking tot
de afstamming van deze appellanten (ieder afzonderlijk), daaronder
begrepen de aanduiding van de vermoedelijke verwekker;

Wijst het meer of anders gevorderde af.

Compenseert de kosten van het geding in beide instanties in die zin dat
elke partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs. Wachter, Langemeijer en De Wilde.

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 20 november 1992

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

A heeft B grote schade berokkent door in het kader van de behandeling
gevoelens van idealisatie en erotiekaan te wakkeren en daarop vervolgens
in te spelen en door het onjuist behandelen van de daardoor ontstane
traumatische situatie. Het Hof is van mening dat A in ieder geval de
behandeling van B had moeten staken en haar naar een collega had moeten
ver- wijzen. Het Hof komt tot geen ander oordeel dan het medisch tuchtcol-
lege. Het Hof ziet wel aanleiding om de duur van de opgelegde schorsing
te beperken tot een maand.

Volledige tekst

1. Geding in hoger beroep 1.1. Appellant A is bij beroepschrift van 3 juli
1992, ingeko- men bij de secretaris van het Medisch Tuchtcollege te
Amster- dam, tijdig in hoger beroep gekomen van het op 20 april 1992 onder
nummer 91/220 door dat college gegeven beslissing, waarbij op de in die
beslissing gegeven gronden A voor een periode van drie maanden is
geschorst in de uitoefening van de geneeskunst.

1.2. Daarna heeft geintimeerde B drie produkties en heeft A een produktie
overgelegd.

1.3. Op 30 oktober 1992 is de zaak behandeld ter terechtzit- ting met
gesloten deuren van deze kamer van het hof. Daarbij zijn partijen gehoord
en is door mrs. C en D het woord ge- voerd; mr D heeft dat gedaan aan de
hand van nadien door haar overgelegde pleitnotities. De procureur-generaal
heeft gecon- cludeerd tot bevestiging van de beslissing waarvan beroep.

1.4. Het hof heeft kennis genomen van de stukken van deze tuchtzaak in
beide instanties.

2. Beslissing waarvan beroep 2.1. B is van januari 1981 tot en met
augustus 1983 bij A onder psychiatrische behandeling geweest. Naar het
medisch tuchtcollege in de beslissing waarvan beroep zakelijk heeft
weergegeven, houdt de klacht van B in dat A haar grote schade heeft
berokkend door haar in het kader van de behandeling gevoelens van
idealisatie en erotiek aan te wakkeren en daarop vervolgens in te spelen
en door het onjuist behandelen van de daardoor ontstane traumatische
situatie.

2.2. Daaromtrent heeft het medisch tuchtcollege overwogen: A moet in de
loop van de therapie hebben beseft dat hij niet langer als arts, maar als
prive-persoon handelde: hij was op zijn patiente verliefd geworden en
heeft ook bij haar opge- merkt dat zij affectieve gevoelens voor hem had.
Dat hij desondanks de therapeutische relatie liet voortbestaan, is
laakbaar. Hij had B naar een collega behoren te verwijzen, te meer omdat
hij in die therapeutische relatie zijn prive-gevoe- lens een rol liet
spelen, onder andere door met B de door hem geconstateerde
tegenoverdrachtverschijnselen te gaan analyse- ren en B te stimuleren
fantasieen te hebben waarin hij een rol speelde en tenminste tweemaal
klaagster te omhelzen, te kussen en een hand op haar ontblote borst te
leggen. Dat er bij het begin van de therapie reeds te behandelen
problematiek aanwe- zig was, maakt het handelen van A eerder meer dan
minder verwijtbaar. Aannemelijk is dat de problematiek eerder is
toegenomen dan afgenomen.

3. Bezwaren van A tegen deze beslissing 3.1. De bezwaren van A tegen de
beslissing waarvan beroep laten zich als volgt samenvatten.

3.2. Ten onrechte gaat het Medisch Tuchtcollege er in zijn beslissing van
uit, dat de klacht van B inhoudt dat hij de behandeling van het begin af
aan heeft geerotiseerd en geseksualiseerd. B heeft echter aangevoerd, dat
A haar vanaf het begin van de therapie heeft aangemoedigd om de
therapeutische situatie te erotiseren en dat de laatste vier maanden de
therapie is geseksualiseerd.

3.3. Ten onrechte gaat het medisch tuchtcollege er in zijn beslissing van
uit, dat A heeft verklaard verliefd te zijn geworden op B en de therapie
desondanks te hebben voortgezet en in de overdrachts- en
tegenoverdrachtsproblematiek ver- strikt te zijn geraakt.

3.4. Ten onrechte heeft het medisch tuchtcollege overwogen, dat A in de
loop van de therapie heeft moeten beseffen dat hij niet langer als arts
maar als prive-persoon handelde, verliefd was geworden op zij patiente en
ook bij haar had opgemerkt dat zij affectieve gevoelens voor hem had.

3.5. Ten onrecht heeft het medisch tuchtcollege overwogen, dat A de door
hem geconstateerde tegenoverdrachtsverschijnselen met B is gaan
analyseren.

3.6. Ten onrechte heeft het medisch tuchtcollege overwogen, dat A B heeft
gestimuleerd om fantasieen te hebben waarin hij een rol zou spelen.

3.7. Ten onrechte heeft het medisch tuchtcollege overwogen, dat de bij
aanvang van de therapie aanwezige problematiek door het handelen van A
eerder is toegenomen dan afgenomen.

4. Beoordeling hoger beroep 4.1. De bezwaren van A tegen de uitspraak van
het medisch tuchtcollege lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Aan de
hand van die bezwaren zal het hof de gang van zaken opnieuw beoordelen.

4.2. Op zichzelf is juist dat B in haar klacht een censuur aanbrengt, in
die zin dat zij A verwijt dat hij van het begin af aan haar heeft
aangemoedigd de therapeutische situatie te erotiseren (door grote nadruk
te leggen op masturbatie en masturbatiefantasieen en door te benadrukken
dat hun therapeu- tische relatie heel bijzonder was) en in de laatste
maanden van de therapie is overgegaan tot intimiteiten (onder meer het
tijdens de therapeutische sessies strelen van de borsten van B).

4.3. Het medisch tuchtcollege brengt echter in zijn beoorde- ling van de
klacht eveneens met zoveel woorden tot uitdruk- king, dat eerst “in de
loop van de therapie” een situatie is ontstaan die A ertoe had moeten
nopen de verdere psychiatri- sche behandeling te staken en B naar een
collega te verwijzen.

4.4. Die ontstane situatie had natuurlijk haar voorgeschiede- nis. A kende
haar vader van B als collega. Hij was er door gevleid dat deze zijn
dochter, die bovendien zelf psychologie studeerde, had aangeraden zich tot
hem, A, te wenden. Uit de door A overlegde aantekeningen komt naar voren
dat de relatie tussen B en haar vader, die zij idealiseerde, een centraal
onderwerp van de behandeling is geweest.

4.5. Uit deze aantekeningen komt verder naar voren dat seksua- liteit
(nagenoeg) van de aanvang af eveneens een centraal onderwerp van de
behandeling is geweest. Zo is masturbatie meermalen besproken, zij het dat
A bestrijdt en daardoor ook niet zonder meer vaststaat dat hij B heeft
gestimuleerd om daarbij fantasieen te hebben waarin hijzelf een rol zou
spe- len.

4.6. A had als deskundig psychiater behoren te onderkennen dat zijn
behandeling van B, zoals deze uit de aantekeningen en verslag blijkt, de
mogelijkheid in zich borg dat de relatie arts-patient zou afglijden naar
een relatie waarin hij als persoon zozeer betrokken was dat hij niet
langer in staat was B een adequate therapeutische behandeling te geven.
Hij heeft het nochtans de laatste maanden van de therapie zover laten
komen. Omtrent de vanaf mei 1983 ontstane situatie geldt in het bijzonder
het volgende:

4.7. A heeft tijdens de behandeling in hoger beroep erkend, dat in die
periode -zoals hij het noemt- overdracht en tegen- overdracht uit het
evenwicht zijn geraakt en dat hij toen inderdaad verliefd was op B, zij
het dat hij een ander en ander indertijd niet althans niet in voldoende
mate zou hebben onderkend.

4.8. Uit de door A overgelegde aantekeningen volgt echter dat hij wel
degelijk reeds in de betrokken periode heeft onderkend dat hij in een
vergaande tegenoverdracht was beland. In zijn behandelingsverslag schrijft
A immers onder meer dat in de therapie “de idealiserende overdracht en de
idealiserende tegenoverdracht een rol speelden”

4.9. A vermeldt in zijn verslag verder: “Collegiale gevoelens met
betrekking tot de wetenschappelijke ontwikkelingen, de
overdrachtsgevoeldens en de persoonlijke gevoelens liepen samen …” Door
het toelaten in de therapie van zijn gevoelens en het daaraan uiting geven
heeft A voor B, als zijn patiente in een afhankelijke positie, een wel
zeer verwarrende situatie laten ontstaan.

4.10. In ieder geval vanaf mei 1983 moet A zich wel degelijk bewust zijn
geweest dat zijn gevoelens voor B van dien aard waren dat van verliefdheid
kon worden gesproken. In die perio- de heeft A tijdens de sessies uiting
gegeven aan zijn gevoe- lens door het omarmen en zoenen van B en het
strelen van haar ontblote borsten. Weliswaar stelt A dat dit laatste
slechts als “troostend: was bedoeld, maar tijdens de behandeling in hoger
beroep heeft hij erkend dat een en ander (tevens) een “seksuele lading”
had.

4.11. In het kader van studie is B in augustus 1983 naar Amerika gegaan.
De nadien gevoerde correspondentie, voor zover in deze zaak overgelegd,
geeft, naar geredelijk kan worden aangenomen, een beeld van de relatie
zoals deze reeds sedert mei 1983 tussen A en B bestond. Uit deze
correspondentie komt ontegenzeglijk naar voren, dat geen sprake meer was
van een relatie arts-patient maar dat er tussen A en B een persoonlij- ke,
affectieve relatie bestond, die zover ging dat B (aanvan- kelijk) kon
menen dat na haar terugkeer uit Amerika haar relatie met A als een
liefdesrelatie, al dan niet in de vorm van een huwelijk zou voortduren.

4.12. Deze feiten en omstandigheden brengen met zich, dat A in ieder geval
reeds in mei 1983 de behandeling van B had moeten staken en haar naar een
collega had moeten verwijzen. De omstandigheid dat de behandeling in
augustus 1983 door het vertrek van B naar Amerika toch zou eindigen, kan
daaraan niet afdoe.

4.13. Tenslotte voert A aan, dat niet is aangetoond dat door zijn handelen
de problemen van B eerder zijn toegenomen dan afgenomen.

4.14. Vast staat dat bij de aanvang van de therapie te behandelen
problematiek aanwezig was. In dit licht bezien is niet relevant of de door
A te geven therapeutische behandeling (tevens) als leertherapie was
bedoeld. A omschrijft in zijn behandelingsverslag deze problematiek onder
meer als een verlaagd zelfgevoel, een onvermogen langdurige relaties aan
te gaan gepaard gaande met seksuele functiestoornissen.

4.15. Aannemelijk is, dat het afglijden van de behandeling naar een
relatie niet alleen tot gevolg heeft gehad dat B de nodige adequate
therapie is onthouden maar tevens dat de bestaande problematiek door de
traumatische ervaring van B met haar therapeut nog is versterkt. Er is
geen reden om te veronderstellen dat de verklaring van haar huidig
behandelend zenuwarts een onjuist beeld zou schetsen. Deze verklaring
houdt onder meer het volgende in: Patiente idealiseerde gedurende enige
jaren haar vorige therapeut. Zij was een jaar naar de Verenigde Staten
gegaan met de gedachte daarna hem te kunnen huwen. Een centraal thema in
de therapie en de psychoanalyse was haar emotionele remming, die berustte
op angst te fantaseren en angst voor mogelijke gevoelens van
afhankelijkheid van haar therapeut. Zij was bang, wanneer zij zich
afhankelijk zou voelen, dat zij dan ook seksueel misbruikt zou worden. De
relatie die zij had met haar vorige therapeut bleek nog lange tijd sterk
door te werken in haar belevingswereld. Bijvoorbeeld in november 1991
droomde zij nog over haar vorige therapie, dat zij gedurende de
psychotherapie werd lastig gevallen met handtastelijkheden. Verder viel
op dat zij zich- zelf gedurende een lange periode beleefde als
minderwaardig en defect, hetgeen zij moest compenseren in haar werk door
veel te moeten presteren. In haar prive-leven voelde zij zich vaak eenzaam
en verlaten.

4.16. De bespreking van de bezwaren van A brengt het hof tot geen ander
oordeel dan het medisch tuchtcollege. De klacht van B is gegrond. A heeft
zich schuldig gemaakt aan handelingen die het vertrouwen in de stand der
geneeskundigen in ernstige mate ondermijnen.

5. Op te leggen maatregel 5.1 Tussen A als behandelend psychiater en B als
zijn patiente is een persoonlijke affectieve relatie ontstaan. A heeft
nagelaten B toen naar een collega te verwijzen. Bovendien is er sprake van
seksuele handelingen tijdens de therapeutische sessies. Het hof
onderstreept nog eens, dat een psychiater een patiente nimmer seksueel mag
benaderen. Door een en ander heeft B niet de nodige, adequate therapeuti-
sche hulp ontvangen. Aannemelijk is, dat B de gevolgen daarvan nog niet
heeft kunnen verwerken. 5.2 Dit brengt onvermijdelijk met zich, dat A voor
enige tijd dient te worden geschorst. Een minder vergaande maatregel zou
de ernst van de misdraging onvoldoende tot uitdrukking bren- gen.

5.3. Het hof ziet aanleiding om de duur van de schorsing te beperken tot
een maand. Na de onderhavige misdraging uit 1983 is het A duidelijk
geworden dat hij in dezen onjuist heeft gehandeld en hij heeft zich om
meer inzicht in zijn gedrag te krijgen, zelf onder therapeutische
behandeling gesteld. Voor- dien noch nadien is hij voor een soortgelijke
misdraging met de tuchtrechter in aanraking gekomen.

6. Slotsom 6.1. Een en ander leidt tot de volgende beslissing, die in het
algemeen belang in het openbaar zal worden uitgesproken en tevens zal
worden bekend gemaakt in na te noemen tijdschrif- ten. 6.2. Nu de klacht
van B gegrond is, is er aanleiding om te bepalen dat op de voet van het
bepaalde in artikel 69 van het Reglement van geschillen aan B de kosten,
voor haar uit de behandeling van de zaak voortvloeiend, uit ’s Rijks kas
zullen worden vergoed.

7. Beslissing Het hof: 7.1. Vernietigt de beslissing waarvan beroep voor
zover het de duur van de opgelegde schorsing betreft; en in zoverre
opnieuw rechtdoende:

7.2. Schort A in de uitoefening van de geneeskunst voor de periode van een
maand;

7.3. Bepaalt dat de beslissing van het hof zodra zij onherroepelijk is,
zal worden bekend gemaakt door plaatsing in de Staatscourant en door
toezending met het verzoek tot plaatsing over te gaan aan het Nederlands
Tijdschrift voor geneeskunde, Medisch Contact en het Tijdschrift voor
Gezondheidsrecht;

7.4. Bevestigd de beslissing waarvan beroep voor het overige;

7.5. Bepaalt dat op de voet van het bepaalde in artikel 69 van het
Reglement medisch tuchtrecht en oplossing van geschillen aan B de kosten,
voor haar uit de behandeling van de zaak voortvloeiend, uit ’s Rijks kas
zullen worden vergoed.

Rechters

Mrs. Frijda, Drion-van Rooijenen Bockwinkel

Instantie: Hof van Justitie EG, 19 november 1992

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Molenbroek stelde bij de Raad van Beroep te Amsterdam beroep in tegen de beslissing van SVB; hij stelde dat de voorwaarde om aanspraak te kunnen maken op de maximale toeslag een indirecte discriminatie op grond van het geslacht vormt die niet gerechtvaardigd is, aangezien vooral mannen aan deze voorwaarde voldoen en zij dus in strijd is met artikel 4 lid 1, van richtlijn79/7.

Zie ook Europese Commissie 20 december 1991, Molenbroek RN 1992, 265; HvJ EG 7 mei 1991, Commissie Belgie RN 1992, 264 m.nt. Liliane Versluys; Raad van Beroep Amsterdam, 24 juli 1991, RN 1991, 213 en RVR 1992, 109, m.nt. Len Andringa.

Volledige tekst

Arrest

1. Bij bevel van 24 juli 1991, binnengekomen bij het Hof op 10 september daaraanvolgend, heeft de Raad van Beroep te Amsterdam krachtens artikel 177 EEG-Verdrag een aantal prejudiciele vragen gesteld over de uitlegging van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979, L 6, blz. 24).

2. Deze vragen zijn gerezen in een geding tussen de heer J. Molenbroek, rechthebbende op een ouderdomspensioen, en het Bestuur van de Sociale Verzekeringsbank (hierna: “SVB”) over de hoogte van een toeslag die de betrokkene is toegekend ten behoeve van zijn echtgenoot ten laste, die de leeftijd van 65 jaar nog niet heeft bereikt.

3. Blijkens de stukken van het hoofdgeding heeft in Nederland iedere gehuwde persoon, man of vrouw, ingevolge de Algemene Ouderdomswet (hierna: ‘AOW’) bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar recht op een ouderdomspensioen dat, indien de betrokkene een volledige verzekeringsperiode heeft vervuld van vijftig jaar, vijftig procent bedraagt van het geldende netto- minimumloon. De rechthebbende op een dergelijk pensioen, van wie de echtgenoot ten laste nog geen 65 jaar is, heeft recht op een toeslag die, op verzoek van de echtgenoot, rechtstreeks aan laatstgenoemde kan worden uitgekeerd.

4. Sinds 1 april 1988 is het maximumpensioen van een gehuwde van wie de echtgenoot ten laste jonger is dan 65 jaar, gelijk aan dat van een ongehuwde, dat wil zeggen zeventig procent van het netto-minimumloon, en bedraagt de maximale toeslag die hij voor deze echtgenoot kan ontvangen dertig procent van het netto-minimumloon. Sinds deze datum zijn de toekenning en de hoogte van de toeslag, behoudens bepaalde overgangsvoorzieningen, echter afhankelijk van het eigen inkomen van de echtgenoot. Het inkomen dat deze echtgenoot ontvangt uit of in verband met arbeid in het bedrijfs- of beroepsleven wordt namelijk, tot op zekere hoogte, op de toeslag in mindering gebracht.

5. Molenbroek kreeg, wegens het bereiken van de 65-jarige leeftijd, met ingang van 1 mei 1990 een volledig AOW-pensioen voor een gehuwde, gelijk aan zeventig procent van het netto- minimumloon. Aangezien zijn jongere echtgenote een arbeidsongeschiktheidsuitkering behield, bracht SVB dit inkomen, binnen de toegestane grenzen, in mindering op de toeslag waarop Molenbroek uit hoofde van de AOW recht had, zodat de toeslag uiteindelijk slechts 27,70 procent van de voorziene maximumtoeslag bedroeg.

6. De Raad van Beroep te Amsterdam, waarbij Molenbroek beroep heeft ingesteld tegen de beslissing van de SVB om de toeslag te verlagen, heeft besloten de behandeling van de zaak te schorsen totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan over de volgende prejudiciele vragen:

‘1. Moet artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 van de Raad van 19 december 1978 aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich verzet tegen een nationale wettelijke regeling van ouderdomsverzekering die – zonder onderscheid naar geslacht – de toekenning en de hoogte van een toeslag aan deen pensioengerechtigde ten behoeve van de partner die de 65- jarige leeftijd nog niet heeft bereikt, uitsluitend afhankelijk stelt van de vraag of bedoelde jongere partner inkomsten uit of in verband met arbeid heeft, indien deze regeling tot gevolg heeft dat een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen voor een toeslag in aanmerking komt?

2a. Moet artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 van de Raad van 19 december 1978 aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich verzet tegen toepassing van de onder vraag 1 bedoelde bepaling van de nationale wettelijke regeling, die ten doel heeft aan pensioengerechtigden die een jongere partner te hunnen laste hebben een sociaal minimum te garanderen, doch die tevens leidt tot toekenning van een toeslag ten behoeve van de jongere partner die geen of een laag arbeidsinkomen heeft, indien de pensioengerechtigde naast zijn AOW-uitkering eigen inkomsten uit of in verband met arbeid, zoals aanvullend bedrijfspensioen of inkomsten uit vermogen ontvangt, zodat bescherming van het sociaal minimum in die gevallen in beginsel niet aan de orde behoeft te zijn?

2b. Kan de toepassing van de nationale wettelijke bepaling bedoeld in vraag 1, die ertoe leidt dat aan een veel groter aantal mannen dan vrouwen een toeslag ten behoeve van de jongere partner wordt toegekend, in het kader van richtlijn 79/7 worden gerechtvaardigd door het karakter van de AOW als bodemvoorziening, ondanks de omstandigheid dat de toeslag ook kan worden verstrekt in situaties waarin deze voor de pensioengerechtigde en de jongere partner niet noodzakelijk zijn om een toereikend bestaansminimum te garanderen?

3. Brengt een schending van artikel 4, lid 1 van richtlijn 79/7 in gevallen als het onderhavige met zich mee, dat pensioengerechtigden met een partner jonger dan 65 jaar in alle gevallen, ongeacht eventuele inkomsten van de jongere partner uit of in verband met arbeid, aanspraak kunnen maken op een (volledige) toeslag?’

7. Bij beschikking van 9 juli 1992 heeft het Hof (Tweede kamer) verzoeker in het hoofdgeding kosteloze rechtsbijstand verleend.

8. Voor een nadere uiteenzetting van de feiten van het hoofdgeding, het procesverloop en de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen wordt verwezen naar het rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het Hof.

9. Met de eerste twee prejudiciele vragen, die te zamen dienen te worden onderzocht, wenst de verwijzende rechter te vernemen, of artikel 4 lid 1, van richtlijn 79/7 zich ertegen verzet, dat in het kader van een nationale wettelijke regeling van ouderdomsverzekering de toekenning en de hoogte van een toeslag waarop pensioengerechtigden aanspraak hebben wier echtgenoot ten laste de pensioengerechtigde leeftijd niet heeft bereikt, zonder onderscheid naar geslacht uitsluitend afhankelijk zijn van de inkomsten uit of in verband met arbeid van de echtgenoot, ongeacht de eventuele andere inkomsten van de pensioengerechtigde, indien dit betekent dat een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen in aanmerking komt voor de toeslag en dat deze zelfs kan worden toegekend, wanneer dit niet noodzakelijk is om de pensioengerechtigde en zijn echtgenoot een bestaansminimum te garanderen.

10. Dienaangaande zij in de eerste plaats eraan herinnerd, zoals het Hof heeft vastgesteld in het arrest van 11 juni 1987 (zaak 30/85, Teuling, Jurispr. 1987, blz. 2497, r.o. 12), dat uit de tekst van artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 blijkt, dat de toekenning van een pensioenverhoging, verschuldigd uit hoofde van de echtgenoot ten laste, verboden is wanneer deze direct of indirect verband houdt met het geslacht van de uitkeringsgerechtigde.

11. Vervolgens moet worden opgemerkt, dat het Hof in hetzelfde arrest (r.o. 13) heeft verklaard, dat een stelsel van uitkeringen waarin verhogingen zijn voorzien die niet direct verband houden met het geslacht van de uitkeringsgerechtigde, maar die rekening houden met de echtelijke staat of gezinssituatie, en waarbij blijkt dat een aanzienlijk lager percentage vrouwen dan mannen voor deze verhogingen in aanmerking komt, in strijd zou zijn met artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7, indien het geen rechtvaardiging vindt in redenen die discriminatie op grond van geslacht uitsluiten.

12. Blijkens het verwijzingsbevel en de bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen wordt niet bestreden, dat het voornamelijk mannen zijn die de betrokken toeslag ontvangen. Deze situatie zou enerzijds te wijten zijn aan het feit dat bij een echtpaar de man gewoonlijk de oudere echtgenoot is, en anderzijds aan het feit dat zelfs indien de man de jongere echtgenoot is, hij veel vaker dan de vrouw in een dergelijke positie over zodanige inkomsten uit arbeid beschikt, dat de pensioengerechtigde vrouw geen toeslag kan worden toegekend.

13. Onder deze omstandigheden moet worden vastgesteld, dat een wettelijke regeling als hier in geding is, die de toekenning en de hoogte van een pensioentoeslag aan de pensioengerechtigde uitsluitend afhankelijk stelt van het arbeidsinkomen van de jongere echtgenoot, in beginsel leidt tot indirecte discriminatie van vrouwelijke werknemers ten opzichte van mannelijke werknemers en in strijd moet worden geacht met artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7, tenzij deze wettelijke regeling wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht. Volgens de rechtspraak van het Hof is dit het geval, wanneer de gekozen middelen beantwoorden aan een legitieme doelstelling van het sociaal beleid van een Lid- staat waarvan de wettelijke regeling in geding is, en zij ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn (zie arrest van 7 mei 1991, zaak C-229/89, Commissie/Belgie, r.o. 19, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie).

14. In dit verband moet om te beginnen worden opgemerkt, dat de AOW-uitkering blijkens de stukken het karakter van een bodemvoorziening heeft, in die zin dat de betrokkenen een inkomen op het niveau van het sociaal minimum wordt gegarandeerd, onafhankelijk van hun eventuele bijkomende inkomsten.

15. Vervolgens moet worden vastgesteld, dat het Hof reeds heeft beslist, dat de toekenning van een inkomen op het niveau van het sociaal minimum een integrerend onderdeel vormt van het sociale beleid van de Lid-staten en dat de Lid-staten met betrekking tot de aard van de sociale beschermingsmaatregelen en de concrete uitvoeringsmodaliteiten ervan over een redelijke beleidsmarge beschikken (arrest Commissie/Belgie, reeds aangehaald, r.o. 22 en 23).

16. Ten slotte moet worden vastgesteld, dat de onderhavige nationale wettelijke regeling, door geen rekening te houden met eventuele andere inkomsten van de pensioengerechtigde bij de vaststelling van de toeslag waarop hij ten behoeve van zijn jongere echtgenoot ten laste aanspraak heeft, de echtgenoten verzekert van een gezamenlijk inkomen dat gelijk is aan het inkomen waarop zij recht zullen hebben wanneer zij beiden pensioengerechtigd zijn en de toeslag bijgevolg komt te vervallen.

17. De toeslagenregeling is dus onmisbaar om het karakter van de AOW-uitkering als bodemvoorziening te behouden en om echtgenoten van wie de een de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt een inkomen te garanderen ter grootte van het sociaal minimum, dat zij zullen ontvangen wanneer zij beiden pensioengerechtigd zijn.

18. Onder deze omstandigheden kan het feit dat de toeslag in bepaalde situaties wordt toegekend aan personen die over bijkomende inkomsten beschikken en voor wie deze toeslag dus niet noodzakelijk is ter garantie van een bestaansminimum, gezien het nagestreefde doel niet afdoen aan het noodzakelijke karakter van het gekozen middel.

19. Uit het voorgaande volgt, dat de betrokken nationale wettelijke regeling beantwoordt aan een gerechtvaardigde doelstelling van sociaal beleid, dat de voorziene toeslagen ter bereiking van dat doel geschikt en noodzakelijk zijn en dat zij derhalve haar rechtvaardiging vindt in redenen die geen verband houden met discriminatie op grond van geslacht.

20. Mitsdien moet op de eerste twee vragen van de nationale rechter worden geantwoord, dat artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 aldus moet worden uitgelegd, dat het zich niet verzet tegen de toepassing van de nationale wettelijke regeling van ouderdomsverzekering die, zonder onderscheid naar geslacht, de toekenning en de hoogte van een toeslag waarop pensioengerechtigden aanspraak hebben wier echtgenoot ten laste de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt, uitsluitend afhankelijk stelt van het inkomen uit of in verband met arbeid van de echtgenoot, zelfs indien deze wettelijke regeling tot gevolg heeft dat een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen voor de toeslag in aanmerking komt.

21. Gelet op het antwoord op de eerste twee prejudiciele vragen, behoeft geen uitspraak te worden gedaan over de derde vraag van de nationale rechter, die betrekking heeft op de gevolgen van een eventuele schending van artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7 in een geval als in het hoofdgeding aan de orde is.

Kosten

22. De kosten door de Nederlandse regering en de Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechter over de kosten heeft te beslissen.

Het hof van Justitie (Tweede kamer),

uitspraak doende op de door de Raad van Beroep te Amsterdam bij bevel van 24 juli 1991 gestelde vragen, verklaart voor

Artikel 4, lid 1, van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid moet aldus worden uitgelegd, dat het zich niet verzet tegen de toepassing van een nationale wettelijke regeling van ouderdomsverzekering die, zonder onderscheid naar geslacht, de toekenning en de hoogte van een toeslag waarop pensioengerechtigden aanspraak hebben wier echtgenoot ten laste de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt, uitsluitend afhankelijk stelt van het inkomen uit of in verband met arbeid van de echtgenoot, zelfs indien deze wettelijke regeling tot gevolg heeft dat een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen voor de toeslag in aanmerking komt.

Noot

Met zijn uitspraak in Molenbroek heeft het Hof van Justitie voorlopig een einde gemaakt aan de discussie rondom de toelaatbaarheid van toeslagen in de AOW alsmede in andere wetten zoals de IOAW en de TW. Dergelijke toeslagen zijn acceptabel, aldus het Hof, zolang zij geschikt en noodzakelijk zijn om de doelstelling van het bieden van een bestaansminimum te realiseren, ook al worden zij in bepaalde gevallen ook uitgekeerd aan mensen die zonder toeslag niet daadwerkelijk onder het sociale minimum terecht zouden komen.

De zaak Molenbroek kent een uitgebreide voorgeschiedenis. Reeds drie verschillende raden van beroep hebben zich in de loop van 1989 over de toeslagenregeling in de AOW gebogen. En alle drie zijn zij, zoals bekend, tot een andersluidend oordeel gekomen over de vraag of de toeslagen die de AOW toekent aan pensioengerechtigden met een partner onder de 65, afhankelijk van het inkomen van de laatste, nu indirect discriminerend zijn of niet. De Raad van Beroep Haarlem (21 augustus 1989, RN 1990, 4) was van oordeel dat er geen sprake was van indirecte discriminatie. Waar het om ging, aldus deze raad, was of de AOW in zijn doelstelling gericht was op het bieden van een bodemvoorziening. Of sommige uitkeringsgerechtigden door de toeslagen boven het sociaal minimum uit zouden komen, deed er daarbij niet toe. Er hoefde slechts te worden nagegaan of het toeslagensysteem de bodemvoorziening daadwerkelijk bood aan echtparen die verder niet over een aanvullend inkomen beschikten.

Anders dan de Raad Haarlem erkende de Raad van Beroep Arnhem (21 december 1989, RN 1990, 163) wel dat de AOW-regeling vrouwen achterstelt bij mannen. Meer mannen dan vrouwen zouden immers de toeslag krijgen, nu meer mannen dan vrouwen een jongere echtgenoot hebben, en, ook indien de man de jongere partner is, hij relatief vaker een betaalde baan zal hebben dan een vrouw in dezelfde positie. De discriminatie was echter niet binnen de AOW op te lossen, volgens de Raad van Beroep Arnhem, zonder daardoor andere groepen te discrimineren.

De Raad van Beroep Roermond tenslotte (8 november 1989, RSV 1990, 160) overwoog dat de toeslagenregeling en indirect discriminerend was en niet gerechtvaardigd kon worden op grond van het criterium dat de regeling een bestaansminimum bood. Het aantal AOW-ers dat een toeslag ontvangt zonder dat deze nodig is om in hun bestaansminimum te voorzien, was daarvoor te groot. Conclusie: De regeling moet zonder inkomenstoets toegepast worden.

Een vierde interpretatie van het probleem wordt gegeven door Advocaat-Generaal Tesauro in zijn conclusie bij Molenbroek. Na aanvankelijk te hebben aangegeven dat er sprake kan zijn van indirecte discriminatie, concludeert hij vervolgens dat de toeslagenregeling eigenlijk zonder meer niet discriminerend is. Want wat is het geval: De toeslag kan op verzoek van de betrokkene rechtstreeks aan de jongere echtgenoot worden uitgekeerd. Dit betekent, aldus de A-G, dat de toeslag in wezen bestemd is voor de jongere echtgenoten (meestal vrouwen), zodat enig vermoeden van discriminatie reeds bij voorbaat wordt ontzenuwd. Dat er enig verschil is tussen het van

rechtswege in aanmerking komen voor een uitkering en het ontvangen hiervan, na goedgunstige beschikking daartoe van de oudere echtgenoot, ziet Tesauro gemakshalve even over het hoofd. Het recept voor regeringen moge duidelijk zijn: Ontwerp een wet, neem daarin een bepaling op die aan de mannelijke helft van de bevolking recht op een uitkering toekent, bepaal dat deze het recht ook aan zijn vrouw mag overdragen en van discriminatie is geen sprake!

Het Hof laat deze redenering gelukkig voor wat hij is en concentreert zich op wat eigenlijk het belangrijkste onderdeel van de conclusie van de A-G uitmaakt: de vraag naar de objectieve rechtvaardiging van de AOW-regeling. Van de vraag of er wel een statistisch verschil van voldoende omvang is om tot een vermoeden van indirecte discriminatie te kunnen concluderen, maakt het Hof, anders dan de Sociale Verzekeringsbank, de Nederlandse regering en de commissie, geen probleem. Deze drie partijen hadden betoogd, zij het in verschillende bewoordingen, dat er onvoldoende aanknopingspunten waren om tot discriminatie in de AOW te kunnen concluderen. Het feit dat overwegend mannen de bewuste toeslag ontvingen, was immers slechts het gevolg van de omstandigheid dat bij echtparen de man gewoonlijk enkele jaren ouder is dan zijn echtgenote alsook van het feit dat meer mannen dan vrouwen in de leeftijdscategorie 60-65 betaald werk uitoefenen. Het verschil tussen mannelijke en vrouwelijke uitkeringsgerechtigden zou aldus te herleiden zijn tot ‘objectieve’ gegevens, zodat strijd met Richtlijn 79/7 in feite niet aan de orde was.

Het Hof maakt weinig woorden vuil aan deze ‘objectieve’ verklaringen. Nu partijen niet hebben bestreden dat het voornamelijk mannen zijn die de toeslag ontvangen en toekenning en hoogte van de toeslag uitsluitend afhangen van het arbeidsinkomen van de jongere echtgenoot, is er volgens het Hof in beginsel indirecte discriminatie van vrouwelijke werknemers. De A-G is overigens nog duidelijker op dit punt. Een vermoeden van discriminatie ontstaat, aldus de A-G, indien hoofdzakelijk pesonen van een geslacht door een regeling worden benadeeld (nr. 5). Of aan dat verschil discriminatoire factoren ten grondslag liggen of dat de regeling bewust een discriminatoire inhoud heeft, is daarbij niet van belang.

De AOW-regeling dient aldus objectief gerechtvaardigd te worden, wil er geen sprake zijn van discriminatie. Een rechtvaardiging door objectieve factoren die geen verband houden met discriminatie naar geslacht is blijkens de jurisprudentie van het Hof aanwezig indien er sprake is van een noodzakelijke doelstelling van het sociaal beleid van een Lidstaat, welke doelstelling ook in de overige Lidstaten van de Gemeenschap als zodanig wordt geaccepteerd (zie o.m. Commissie/Belgie, 7 mei 1991, C-229/89, RN 1992, 4, m.nt. Liliane Versluys). Voorts dienen de gekozen middelen om de doelstelling te bereiken daartoe geschikt en noodzakelijk te zijn.

Het garanderen van een bestaansminimum is een doelstelling in bovengenoemde zin, zo besliste het Hof in de Commissie/Belgie alsmede in het daaraan voorafgaande arrest Teuling. Het Hof voegde daar in het Commissie/Belgie-arrest nog aan toe dat de Lidstaten met betrekking tot de aard van de sociale beschermingsmaatregelen en de concrete uitvoeringsmodaliteiten ervan over een redelijke beleidsmarge beschikken. Binnen deze marge mogen Lidstaten kostwinners toeslagen toekennen, voor zover deze de zwaardere lasten die kostwinners te dragen hebben, niet te boven gaan, en mogen zij kortingen toepassen op de uitkeringen van degenen met een verdienende partner. Hoe ver een lidstaat mag gaan met het toekennen van toeslagen zonder de doelstelling van het bestaansmiminum uit het oog te verliezen, werd niet duidelijk in het Commissie/Belgie-arrest. Het Hof nam al snel aan dat de toeslagen wel ongeveer overeenkwamen met de lasten en dus noodzakelijk waren om niet onder het bestaansminimum te geraken, en liet de kwestie verder in het vage.

In Molenbroek komt bovengenoemde vraag opnieuw aan de orde en dit keer is het Hof aanzienlijk explicieter. Een regeling kan ook het karakter van een bodemvoorziening hebben, zo blijkt uit Molenbroek (r.o. 14) als betrokkenen een inkomen op het niveau van het sociaal minimum wordt gegarandeerd, onafhankelijk van hun eventuele bijkomende inkomsten. Waar het om gaat is of deze voorziening ook daadwerkelijk wordt geboden aan die groep mensen die anders onder het sociaal minimum terecht zou komen. Of anderen door dit systeem ‘onnodig’ een toeslag ontvangen, is niet relevant. Zouden de toeslagen niet uitgekeerd worden, dan zou het gevolg immers zijn dat het inkomen van de eerstgenoemde groep te ver zou kelderen en dat beoogt de regeling nu juist te voorkomen. Concreet toegepast op de AOW-situatie betekent bovenstaande dat de toeslagen geoorloofd zijn zolang er maar mee bereikt wordt dat echtparen, van wie de ene echtgenoot 65 of ouder is en zeventig procent AOW ontvangt en de andere jonger dan 65 is en weinig of niets verdient, samen op het bestaansminimum van honderd procent uitkomen. Dat de toeslagen in hogere inkomensgroepen discriminatie veroorzaken die niet gerechtvaardigd kan worden met het argument dat een bodemvoorziening wordt geboden, doet er daarbij niet toe. Naar de mening van het Hof zijn de toeslagen nu eenmaal de enige manier om de groep met het laagste inkomen een bestaansminimum te garanderen en zijn zij dus geschikt en noodzakelijk om het gestelde doel te bereiken. Dat dit doel ook bereikt zou kunnen worden door de toeslagen aan pensioengerechtigden toe te kennen zonder daarbij het inkomen van de jongere partner te betrekken, en dat over de noodzakelijkheid en geschiktheid van de gekozen middelen dus op z’n minst valt te twisten, komt niet aan de orde.

Het Hof sluit met zijn benadering naadloos aan bij de eerdergenoemde uitspraak van de Raad van Beroep Haarlem. Evenals deze past het Hof een zuiver abstracte toetsing toe waarbij slechts wordt gekeken of de hoofddoelstelling van de AOW gehaald is zonder andere neveneffecten bij de beoordeling te betrekken. Het arrest staat echter diametraal tegenover de uitspraak van het Hof in Ruzius, waar de vele afwijkingen van de doelstelling voor het Hof nu juist reden waren om te concluderen dat de AAW-regeling niet objectief gerechtvaardigd kon worden. Aan de andere kant vertoont Molenbroek wel weer parallellen met meer recente rechtspraak van het Hof, namelijk de arresten Smithson en Jackson & Cresswell. De belangrijkste overeenkomst is dat ook in deze zaken (waarin het overigens ging om de materiele werkingssfeer van de derde Richtlijn, niet om objectieve rechtvaardiging) stond de doelstelling van een sociale zekerheidsregeling centraal en werd de uitwerking van de regeling in de praktijk buiten beschouwing gelaten.

Moeten we nu rouwig zijn om deze uitspraak? Aan de ene kant wel natuurlijk. Immers waar het Hof slechts in beperkte mate toetst of de doelstelling van een (sociale zekerheids)regeling wel ongeveer gehaald wordt, zullen een groot aantal discriminaties nimmer getraceerd worden, hetgeen niet strookt met de oorspronkelijke bedoeling van de derde Richtlijn. Aan de andere kant is het zeer de vraag of de door Molenbroek gewenste oplossing – het geheel buiten beschouwing laten van inkomsten van de jongere partner bij het bepalen van de hoogte van de uitkering – het in Nederland gehaald zou hebben, zelfs indien het Hof had beslist dat een ieder recht zou hebben op de volledige toeslag. De Ruzius-geschiedenis is in dit opzicht verhelderend geweest. In het gunstigste geval zou er mogelijk een middelentoets in de AOW zijn ingevoerd, waarbij ook het vermogen van de oudste echtgenoot meegeteld zou worden; in het ongunstigste geval was de toeslagen-regeling wellicht geheel afgeschaft en had de jongere echtgenote er zelf maar voor moeten zorgen dat zij genoeg verdiende om het gezin draaiende te houden. Gezien de huidige omvang van de arbeidsparticipatie van gehuwde vrouwen, de moeilijkheden die herintredende vrouwen ondervinden op de arbeidsmarkt et cetera. had dit laatste nog een moeilijke opgave kunnen worden. Een en ander neemt echter niet weg dat het aan de kaak stellen van discriminatie natuurlijk niet afhankelijk gesteld moet worden van de vrees voor averechtse neveneffecten.

Marlies Vegter

Rechters

Mrs. Murray, Mancini, Schockweiler.

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 17 november 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster heeft gesolliciteerd bij de wederpartij
naar de functie van docente. In de advertentie was vermeld dat
de vacature was ontstaan vanwege ziekte van de betrokken
docent, maar dat er uitzicht was op een regulier
dienstverband. Nadat een lid van de selectiecommissie aan
verzoekster had meegedeeld dat zij geschikt geacht werd voor
de functie, deelde verzoekster de volgende dag in een brief
aan haar toekomstige collega’s mee dat zij zwanger was. Tevens
deelde zij daarin mee welke taken zij wilde en kon vervullen
in het komende schooljaar. Daaropvolgend ontving verzoekster
een brief van eerdergenoemd lid van de selectiecommissie,
waarin aan verzoekster gemeld wordt dat zij vanwege haar
beperkte beschikbaarheid niet zal worden voorgedragen aan de
wederpartij. De Commissie overweegt dat de zwangerschap van
verzoekster een rol heeft gespeeld bij haar afwijzing. Strijd
met de Wet. Geen buitenwettelijke rechtvaardigingsgronden
mogelijk.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 18 juni 1991 verzocht mevrouw te
Utrecht (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te
spreken over de vraag of het

te Haarlem (hierna: de wederpartij) jegens haar
onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in strijd met
de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb.
1989, 168).

1.2. Verzoekster heeft naar aanleiding van een advertentie van
de wederpartij gesolliciteerd naar de functie van docent. Zij
is afgewezen voor de desbetreffende functie. Verzoekster stelt
dat de wederpartij haar heeft afgewezen vanwege haar
zwangerschap. Deze handelwijze is naar haar mening in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en
een onderzoek ingesteld. Partijen zijn meerdere malen in de
gelegenheid gesteld hun standpunten weer te geven.

2.2. Partijen zijn vervolgens opgeroepen om hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 29 september 1992.
Daarbij waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

– mw (verzoekster)

– mw mr (gemachtigde)

van de kant van de wederpartij

– dhr mr (adjunct-directeur)

– dhr mr R.J. Wiebosch (advocaat)

als getuige

– dhr ir. (onderwijsmanager)

van de kant van de Commissie

– mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter)

– dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer)

– dhr mr J.A.M.I. Hoens (plaatsvervangend lid Kamer)

– mw mr A.C. Possel (lid Kamer)

– dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer)

– mw mr M.M. Hubner (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij heeft op 26 mei 1990 een advertentie
geplaatst waarin zij om een ‘docent(e) personeelsbeleid MBO’
vraagt, vooralsnog op basis van ziektevervanging, maar met
uitzicht op een regulier dienstverband. Bij brief van 4 juni
1990 heeft verzoekster gesolliciteerd naar deze functie.
Verzoekster is door de sollicitatiecommissie uitgenodigd voor
een gesprek op 2 juli 1990. De sollicitatiecommissie bestond
uit een drietal personen, waaronder de onderwijsmanager van de
vestiging in Utrecht.

De onderwijsmanager heeft verzoekster diezelfde avond opgebeld
en heeft haar meegedeeld dat de keus op haar was gevallen. De
sollicitatiecommissie wilde de procedure met haar voortzetten.
Omtrent de verdere inhoud van het gesprek verschillen partijen
van mening (zie onder de standpunten van partijen paragrafen
3.5 en 3.6).

3.2. Verzoekster heeft op 4 juli 1990 een brief gestuurd,
gericht aan de aanstaande collega’s. In deze brief schrijft
zij onder andere het volgende: “Afgelopen maandagavond heeft
kollega …. mij laten weten dat de keuze voor een nieuwe
kollega op mij is gevallen. Graag en met veel plezier zal ik
de docentfunktie bij jullie aanvaarden met ingang van het
nieuwe schooljaar. […] Het lijkt mij nu het juiste moment om
melding te maken van mijn zwangerschap. Ergens in de
kerstvakantie zal ik bevallen van ons tweede kind. Zelf vind
ik het niet helemaal netjes om een nieuwe werkgever
onmiddellijk te konfronteren met verzuim. Ik was dan ook blij
met de mededeling van kollega …., dat het zwaartepunt in
mijn docentfunktie in 90/91 meer op begeleidings-/projekt-
taken zal komen te liggen dan op lestaken, die komen aan de
orde in grotere mate in de komende schooljaren. Ik kan dan ook
gerust verzekeren dat ik in de maanden december/maart alle
lopende werkbegeleidingen/skriptiebegeleidingen voor de
daarbij betrokken cursisten gewoon doorgang kan laten vinden.
[…]”.

3.3. Op 5 juli 1990 heeft verzoekster de onderwijsmanager
opgebeld om te vragen welke taken aan haar toebedeeld zouden
worden. De onderwijsmanager had inmiddels bovengenoemde brief
van verzoekster ontvangen. Hij liet weten dat men haar toch
niet in dienst wilde nemen en dat een schriftelijke afwijzing
zou volgen. Op 6 juli 1990 heeft verzoekster een brief van de
wederpartij ontvangen. Daarin schrijft de onderwijsmanager
onder andere dat bij verzoekster ten onrechte het beeld is
ontstaan, dat haar aanstelling reeds een feit is, dat slechts
schriftelijke bevestiging behoeft. De formele procedure is
echter, aldus de onderwijsmanager, dat de selectiecommissie
een voorkeur voor een kandidaat uitspreekt; vervolgens stelt
de selectiecommissie aan de beheersmanager van de betreffende
vestiging (deze handelt op mandaat van de wederpartij) voor om
de uitgekozen kandidaat voor te dragen aan de wederpartij. Bij
akkoord van de wederpartij ontvangt de betrokkene een
schriftelijk bericht van het voornemen tot benoeming en de
voorwaarden waaraan in dit verband voldaan zal moeten worden.
Verder schrijft de onderwijsmanager dat hij de thans ontstane
situatie met de beheersmanager heeft besproken. Het standpunt
van laatstgenoemde was, dat waar het gaat om een aanstelling
op basis van ziektevervanging, deze niet door verzoekster
ingevuld kan worden aangezien reeds thans bekend is, dat voor
een belangrijk deel van de door haar uit te voeren taken ook
weer vervanging zal moeten worden gezocht. De beheersmanager
is daarom niet bereid verzoekster voor te dragen voor
benoeming in de functie.

Voorts schrijft de onderwijsmanager dat, in tegenstelling tot
wat verzoekster meent, het uitvoeren van de taakonderdelen
begeleiding van werkgroepen, skriptiebegeleiding en
methodische werkbegeleiding niet verenigbaar is met een
zwangerschapsverlof gedurende de maanden december-maart. Dit
zou betekenen dat verzoekster voor het overgrote deel van het
takenpakket binnen deze functie het komende jaar niet
inzetbaar zou zijn. De onderwijsmanager wijst verzoekster er
op dat het gaat om een tijdelijke functie op
ziektevervangingsbasis, zij het dat het perspektief van een
meer struktureel verband in het vooruitzicht is gesteld.
Verzoekster is op grond van voorgaande afgewezen voor de
bewuste functie.

3.4. Verzoekster kon zich met deze beslissing niet verenigen.
Er volgde een correspondentie tussen partijen over de kwestie,
die uitmondde in een bespreking op 5 april 1991.

Tijdens deze bespreking heeft de wederpartij aan verzoekster
een schadevergoeding ad ƒ 7.500,- aangeboden. Verzoekster
heeft bij brief van 22 april 1991 geantwoord dat acceptatie
van dit bedrag haar niet zal weerhouden van het indienen van
een klacht bij de Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid en/of het instellen van een actie wegens
onrechtmatige daad of wanprestatie. Verzoekster eiste een
schadeloosstelling van ƒ 30.000,- welke berekend is door de
som van een jaarsalaris te nemen plus de wettelijke rente.

Bij brief van 21 mei 1991 heeft de wederpartij verzoekster
geantwoord dat zij bij haar eerdere standpunt nog geen
rekening gehouden had met de uitspraak van het EG-Hof van
Justitie d.d. 8 november 1990 (Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschappen, Dekker vs Stichting Vormingscentrum
voor Jong Volwassenen VJV-centrum, d.d. 8 november 1990, zaak
C-177/88). De wederpartij ziet op grond hiervan de aangeboden
vergoeding als een in geld uitgedrukte erkenning van de
omstandigheid, dat ten aanzien van verzoekster niet overal de
juiste gedragslijn is gevolgd, leidende tot een vergoeding van
het door haar daardoor geleden immateriele nadeel. Zij acht
het materiele nadeel van verzoekster niet aannemelijk,
aangezien zij haar huidige betrekking bij een andere
instelling zou kunnen uitbreiden. Voorts laat de wederpartij
meewegen dat het ook de opstelling van verzoekster zelf is
geweest -met name haar brief van 4 juli 1990-, die er in
belangrijke mate aan heeft bijgedragen dat de verhoudingen
tussen haar en haar toekomstige collegae reeds van meet af aan
zodanig verstoord zijn geraakt, dat een vruchtbare
samenwerking was uitgesloten.

De wederpartij heeft verzoekster vervolgens nogmaals een
schadevergoeding aangeboden van ƒ 7.500,-. Verzoekster heeft
dit bedrag geaccepteerd.

Op 10 juni 1991 heeft verzoekster naar aanleiding van een
advertentie van de wederpartij waarin om docenten
personeelsbeleid wordt gevraagd, wederom een brief geschreven
naar de wederpartij. Daarin herinnert zij aan de vorige
sollicitatieprocedure die wat haar persoon betreft niet was
afgerond.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoekster stelt dat zij is afgewezen voor de functie
van docent personeelsbeleid vanwege haar zwangerschap en acht
dit in strijd met de WGB. Haar brief van 10 juni 1991 moet
gezien worden als een aanmaning om haar eerdere sollicitatie
af te ronden.

Met betrekking tot het telefoongesprek dat tussen haar en de
onderwijsmanager plaatsvond na het sollicitatiegesprek, stelt
verzoekster het volgende. De onderwijsmanager had haar
gevraagd om voor 5 juli 1990 aan hem mee te delen of zij de
functie wilde aanvaarden en in welke omvang, omdat op die dag
de laatste docentenvergadering was. Tijdens die vergadering
zou de taakverdeling voor het komend jaar besproken worden.
Zij heeft dit schriftelijk gedaan. Haar was nimmer meegedeeld
dat de directie van de school nog moest beslissen over haar
benoeming.

Verzoekster spreekt tot slot haar vrees uit dat zij door deze
procedure en de gang van zaken nimmer meer in aanmerking zal
komen voor een functie bij de wederpartij, terwijl zij daar
graag zou werken.

3.6. De wederpartij stelt allereerst dat de noodzaak voor
inschakeling van de Commissie is komen te vervallen, gelet op
de aangeboden en geaccepteerde schadevergoeding en haar brief
d.d. 21 mei 1991.

Met betrekking tot de in geding zijnde kwestie stelt de
wederpartij dat verzoeksters sollicitatie uiteindelijk niet
alleen en zelfs niet in de eerste plaats is afgewezen vanwege
haar zwangerschap, doch wegens de door haar in de
sollicitatieprocedure ingenomen houding. Deze heeft op
voorhand geleid tot een onwerkbare situatie. In de eerste
plaats heeft verzoekster, daags nadat de onderwijsmanager haar
het positieve advies van de sollicitatiecommissie had
meegedeeld, een brief aan haar “nieuwe collega’s” gezonden.
Daarin deed zij het voorkomen alsof haar benoeming reeds een
feit was. Het schrijven van deze brief heeft bijzonder veel
verwondering en irritatie gewekt bij zowel de
sollicitatiecommissie als bij de wederpartij die nog over de
voordracht moest beslissen. Bovendien is het uiterst
ongebruikelijk dat zelfs reeds aangestelde docenten zich op
deze wijze rechtstreeks bij hun collega’s introduceren.

In deze brief heeft verzoekster voorts zonder enig overleg een
bepaalde invulling van haar taken weergegeven, waarvan zij
suggereerde dat de sollicitatiecommissie hiermee akkoord was.
De wederpartij ontkent dat zij in het telefoongesprek van 2
juli 1990 aan verzoekster gevraagd heeft om aan te geven in
welke omvang zij de functie wilde invullen. De brief heeft dan
ook zowel bij de sollicitatiecommissie als bij de toekomstige
collega’s kwaad bloed gezet. De inhoud van de brief was
namelijk volledig bezijden de waarheid en stuitte bovendien op
grote praktische bezwaren.

Verder speelde bij de afwijzing van verzoekster een rol dat
zij pas na het sollicitatiegesprek had laten weten slechts
beperkt beschikbaar te zijn voor een groot gedeelte van het
dienstverband. Dit terwijl zij wist dat het dienstverband zou
worden aangegaan voor bepaalde tijd en juist ter vervanging
van een ander diende. Haar afwezigheid zou derhalve tot nieuwe
vervangingsproblemen leiden. De wederpartij acht het niet
correct dat verzoekster zelfs het enkele feit van deze
verhindering niet terstond bij de sollicitatie heeft
meegedeeld. De wederpartij benadrukt dat met name scriptie- en
werkbegeleiding zich niet laten verenigen met een min of meer
langdurige afwezigheid. Meer dan het feit hoefde verzoekster
overigens niet mee te delen. Haar zwangerschap stond er op
zich buiten.

De wederpartij wijst er in dit verband op dat de gedachten
over de vraag of een sollicitant tijdens een
sollicitatieprocedure een dergelijk essentieel feit mag
verzwijgen, ten tijde van de onderhavige sollicitatie nog
volop in beweging waren en dat daarover ook thans nog zeer
verschillend wordt gedacht. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de
uitspraak van de Kantonrechter te Hilversum d.d. 9 mei 1990
(Gepubliceerd in de Praktijkgids van 1990, nr. 12, no. 3465).
Ook leidt de wederpartij uit enige recente publicaties van de
Commissie af dat er binnen de Commissie genuanceerd wordt
aangekeken tegen de werking van de anti-
discriminatiebepalingen waar het gaat om aanstellingen voor
bepaalde tijd. De daaruit voor de werkgever voortvloeiende
problematiek wordt derhalve ook door de Commissie erkend,
aldus de wederpartij.

De niet-aanstelling van verzoekster houdt dus geen direct
verband met haar vrouw-zijn en levert derhalve geen schending
van de bepalingen van de WGB op. Daaraan doet naar de mening
van de wederpartij niet af, dat de verhindering van
verzoekster gedurende een groot gedeelte van haar aanstelling
mede als argument voor de niet-aanstelling naar voren is
gebracht in de correspondentie. Niettemin heeft uit de
aanvankelijk aangevoerde argumenten de indruk kunnen ontstaan
dat de zwangerschap van verzoekster mede een rol had gespeeld
bij de beslissing over de benoeming. De wederpartij heeft om
deze reden aan verzoekster een immateriele schadevergoeding
aangeboden. Zij heeft daarbij mede acht geslagen op de
opvattingen omtrent directe en indirecte discriminatie, zoals
deze blijken uit de uitspraak van het Hof van Justitie van de
Europese Gemeenschap in de “Dekker-zaak”, d.d. 8 november
1990. Dit, hoewel deze uitspraak nog niet in het nationale
recht was geincorporeerd en ten tijde van de eerdere
correspondentie ook nog niet bekend was. Het was tot de
uitspraak van het Hof van Justitie (en bleef in feite tot de
uitspraak van de Hoge Raad (Hoge Raad d.d. 13 september 1991
in de zaak Dekker/VJV-centrum) onzeker in hoeverre
bijvoorbeeld niet-aanstelling wegens verhindering in verband
met zwangerschap voor een functie die zelf ook weer van
tijdelijke aard is, indirect onderscheid oplevert. Het was
daarom ook onzeker in hoeverre een werkgever zich, in verband
daarmee op een rechtvaardigings- of disculperingsgrond kan
beroepen.

3.7. In de bespreking op 5 april 1991 heeft de wederpartij
zich op het standpunt gesteld dat zij onvoldoende vertrouwen
had in een vruchtbare samenwerking met verzoekster en is zij
op die grond niet tot aanstelling over gegaan. Zij heeft
nadien geen aanleiding gezien dit standpunt te herzien.

3.8. De wederpartij verzekert dat deze procedure en de gang
van zaken geen invloed (zullen) hebben op de kansen van
verzoekster op andere vrijkomende functies in haar
organisatie.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens
verzoekster onderscheid op grond van zwangerschap heeft
gemaakt en zo ja, of zij daarmee in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen heeft gehandeld.

4.2. Prealabel aan de beantwoording van de hiervoor sub 4.1.
gestelde vraag, dient de vraag te worden beantwoord,
opgeworpen door de wederpartij (zie 3.6.), of verzoekster na
de acceptatie van een financiele vergoeding in redelijkheid
nog de Commissie kan adieren terzake van dezelfde kwestie
waarvoor de vergoeding was aangeboden en geaccepteerd.

Wat er zij van de daaraan ten grondslag liggende algemene
gedachtengang dat het aanbod en de acceptatie van een
vergoeding de weg naar de Commissie zouden afsluiten, in casu
is van belang dat verzoekster het aangeboden bedrag heeft
geaccepteerd onder het uitdrukkelijke voorbehoud onder andere
van het indienen van een verzoek bij de Commissie. Overigens
is ook niet gebleken dat de wederpartij zich tegen dat
voorbehoud heeft verzet. Het aangeduide verweer dient dan ook
te worden verworpen.

4.3. De wederpartij stelt -kort samengevat- dat zij
verzoekster niet alleen vanwege haar beperkte beschikbaarheid
niet wilde benoemen, maar ook (en in de eerste plaats)
vanwege

– het feit dat zij op eigen initiatief een brief aan
toekomstige collega’s heeft gestuurd, waarin onjuistheden
stonden en waarin zij het deed voorkomen alsof zij reeds
benoemd was;

– het feit dat zij tijdens het sollicitatiegesprek geen
melding heeft gemaakt van haar tijdelijke beschikbaarheid.

Ten overvloede stelt de wederpartij dat hetgeen het EG-Hof in
de Dekker-zaak (zie noot 1) heeft uitgesproken nog niet in het
nationale recht was geincorporeerd. Tot de uitspraak van het
EG-Hof en van de Hoge Raad (zie noot 3) was volgens de
wederpartij onzeker of een werkgever rechtvaardigings- of
schulduitsluitingsgronden kon aanvoeren in geval van
onderscheid op grond van verhindering in verband met
zwangerschap.

4.4. Voor de beantwoording van de in geding zijnde vraag zijn
de volgende wetsartikelen van belang.

Artikel 3 lid 1 WGB schrijft voor dat er bij de behandeling
bij de vervulling van een openstaande betrekking geen
onderscheid gemaakt mag worden tussen mannen en vrouwen.
Artikel 1a WGB richt zich tot het bevoegd gezag. Het bevoegd
gezag mag geen onderscheid naar geslacht maken bij de
aanstelling tot ambtenaar dan wel indienstneming op
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Artikel 1 WGB geeft aan wat onder onderscheid moet worden
verstaan. Onderscheid op grond van zwangerschap is blijkens
deze bepaling een vorm van direct onderscheid. De enige
toegelaten uitzonderingen op het verbod om direct onderscheid
te maken zijn de in de Wet genoemde: onderscheid naar geslacht
is toegestaan indien een voorkeursbehandeling van vrouwen van
toepassing is, indien een functie geslachtsbepaald is of
wanneer het bedingen betreft die op de bescherming van de
vrouw, met name in verband met zwangerschap of moederschap,
betrekking hebben (artikel 1a lid 3 WGB en artikel 5 lid 1 en
2 WGB). Deze uitzonderingen zijn hier niet van toepassing.

De Commissie overweegt allereerst dat ten tijde van de
sollicitatie van verzoekster (juli 1990) bovengenoemde
wetsartikelen reeds van toepassing waren. De (nieuwe) Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen is namelijk op 1
juli 1989 in werking getreden. Daarin is, zoals hierboven
reeds vermeld is, uitdrukkelijk bepaald dat onder direct
onderscheid mede wordt verstaan onderscheid op grond van
zwangerschap, bevalling en moederschap.

4.5. Ten aanzien van de geschilpunten tussen partijen,
overweegt de Commissie het volgende. Hoewel partijen op enkele
punten van mening verschillen over de feitelijke gang van
zaken, staat vast dat verzoekster -onder andere- vanwege haar
beperkte beschikbaarheid als gevolg van zwangerschap, niet bij
de wederpartij is voorgedragen door de beheersmanager. De
beheersmanager huldigde immers het standpunt dat waar het gaat
om een aanstelling op basis van ziektevervanging, deze niet
door verzoekster vervuld kon worden, daar reeds op voorhand
bekend was dat ook zij weer vervangen zou moeten worden (zie
onder 3.3.).

De Commissie heeft herhaalde malen uitgesproken (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 8 mei
1990, oordeel 172-90-31. Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, 18 oktober 1989, oordeel 42-
89-13) dat verminderde inzetbaarheid als gevolg van
zwangerschaps- en bevallingsverlof op een lijn te stellen is
met de zwangerschap zelf. Afwezigheid in verband met
zwangerschap en bevalling is immers een onlosmakelijk en
onvermijdelijk gevolg van de zwangerschap zelf. Onderscheid op
grond van beperkte inzetbaarheid om hiergenoemde reden levert
dus direct onderscheid op. Zoals gezegd kent het systeem van
de wet niet de mogelijkheid direct onderscheid naar geslacht
door verwijzing naar (afwezigheid ten gevolge van)
zwangerschap te rechtvaardigen. Het Hof van Justitie heeft
zich hierover onlangs nog in genoemde zin uitgesproken in de
reeds eerder vermelde zaak Dekker.

In de onderhavige casus is gebleken dat de zwangerschap een
rol heeft gespeeld bij de overwegingen die ertoe geleid hebben
om verzoekster niet voor te dragen aan de wederpartij. Dat de
beheersmanager mede de verstoorde relatie tussen partijen als
reden noemde om verzoekster niet voor te dragen, doet niet af
aan het hiervoor overwogene. Overigens was de oorzaak van deze
verstoring (mede) gelegen in de zwangerschap van verzoekster.
De wederpartij vond het immers niet correct dat verzoekster
pas na het sollicitatiegesprek had laten weten in beperkte
mate beschikbaar te zijn.

4.6. De wederpartij heeft zich verder nog beroepen op de
omstandigheid dat het hier een tijdelijke (vervangings)-
vacature betrof. In een eerder oordeel heeft de Commissie over
de relatie tussen zwangerschap en tijdelijk dienstverband de
volgende opmerkingen gemaakt, die erop neerkomen dat het
wettelijk verbod in beginsel ook dan onverkort geldt. Deze

– de Wet zelf een duidelijke norm stelt, zonder
uitzonderingen, en met reden: de positie van zwangere vrouwen
in het arbeidsproces is nog steeds zeer kwetsbaar;

– het gebruik van tijdelijke aanstellingen en andere flexibele
arbeidsrelaties zo wijdverbreid is, dat een uitzondering op
het verbod om onderscheid te maken op grond van zwangerschap
voor dergelijke situaties, vrouwen -die toch al in onevenredig
grote mate aangewezen zijn op dergelijke contracten- te zeer
de bescherming van de wet op dit punt zou ontnemen;

– uit de jurisprudentie blijkt dat buitenwettelijke
rechtvaardigingsgronden voor onderscheid op grond van
zwangerschap niet zijn toegestaan.

Aan de vraag of op het wettelijk verbod in casu een
uitzondering moet worden gemaakt, komt de Commissie mede gelet
op het voorgaande niet toe.

Bovendien, zo bleek ook ter zitting, was de in geding zijnde
vervangingsvacature van langdurige aard en daarenboven werd er
in de advertentie gewezen op uitzicht op een regulier
dienstverband.

4.7. De Commissie komt aldus tot de slotsom dat de
zwangerschap van verzoekster een rol speelde bij de beslissing
van de beheersmanager om verzoekster niet voor te dragen.
Daarmee staat vast dat de wederpartij onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt bij de behandeling bij de vervulling
van de openstaande betrekking in strijd met de wettelijke
voorschriften ter zake.

De Commissie komt tot de conclusie dat de wederpartij geen
onderscheid heeft gemaakt bij de aanstelling, aangezien de
beheersmanager geen voordracht aan de wederpartij had gedaan
waarover zij moest beslissen; derhalve was nog niet de fase
aangevangen waarin partijen over de arbeidsvoorwaarden (gaan)
onderhandelen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat

te Haarlem jegens mevrouw te Utrecht
onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht in strijd met
artikel 3 lid 1 WGB.

Aldus vastgesteld op 17 november 1992 naar aanleiding van de
behandeling in raadkamer d.d. 29 september 1992.

Rechters

mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter), dhr mrA.W. Heringa (lid Kamer), dhr mr J.A.M.I. Hoens,(plaatsvervangend lid Kamer), mw mr A.C. Possel (lid Kamer),dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer), mw mr M.M. Hubner,(adjunct-secretaris).

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 17 november 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Organisatie stelt bij ziekte van personeel niet
langer vervangend personeel aan (het bovenformatief aanwezige
personeel wordt hierbij niet als vervanging gezien).
Zwangerschap stelt zij in deze gelijk met ziekte.

Ondernemingsraad vreest gevolgen voor met name vrouwen. De
maatregel zou invloed hebben op de onderlinge bejegening
tussen het personeel, de kinderwens van vrouwen kunnen
beinvloeden en kunnen leiden tot het aannemen van minder
vrouwen. De Commissie concludeert dat van een benadeling van
vrouwen op dit punt niet is gebleken. Geen strijd met de Wet.
Zou van een benadeling wel zijn gebleken dan zou overigens
tevens de vraag aan de orde moeten komen of de door de
ondernemingsraad gevreesde gevolgen onder het bereik van de
Wet vallen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

Op 15 mei 1991 verzocht de ondernemingsraad van het
te Rotterdam (hierna: verzoeker) de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel
uit te spreken over de vraag of het te
Rotterdam (hierna: de wederpartij) onderscheid heeft gemaakt
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

De wederpartij heeft besloten bij ziekte van medewerkers
voortaan geen vervangend personeel meer aan te trekken.
Zwangerschap stelt zij in deze gelijk met ziekte. Verzoeker is
van mening dat het niet vervangen van een in verband met
zwangerschap en bevalling afwezige medewerkster nadelige
gevolgen kan hebben voor vrouwen. Hij is van mening dat de
wederpartij hiermee handelt in strijd met artikel 7A: 1637ij
Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) en/of de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en
een onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder enkele malen de
gelegenheid gehad hun standpunten toe te lichten.

De Commissie heeft tevens informatie opgevraagd bij de (
).

2.2. Vervolgens heeft de Commissie partijen opgeroepen hun
standpunten nader toe te lichten tijdens een zitting op

8 oktober 1992.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

– mw (woordvoerder ondernemingsraad)

– mw (voorzitter ondernemingsraad)

– mw (toehoorder)

– dhr (toehoorder)

– mw (toehoorder)

van de kant van de wederpartij

– dhr drs (directeur)

– dhr (directeur)

– dhr (hoofd algemene zaken)

van de kant van de Commissie

– dhr prof mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw prof mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer)

– mw mr C.B. Mol-Bronkhorst (lid Kamer)

– mw mr G.L.M. Lenssen (adjunct-secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de
Commissie. In deze Kamer hebben zitting de leden als vermeld
onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Vanaf 1 januari 1991 heeft de wederpartij haar
personeelsbeleid gewijzigd in die zin dat bij ziekte van
medewerkers niet langer vervangend personeel wordt
aangetrokken. Afwezigheid in verband met zwangerschap en
bevalling stelt zij daarbij gelijk met afwezigheid in verband
met ziekte.

De achtergrond van deze wijziging is de volgende.

Het budget van de wederpartij bestaat uit vanwege de Algemene
Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) beschikbaar gestelde
middelen. De wederpartij is vrij in het besteden van haar
budget, als zij maar de produktie-afspraken (bepaald aantal
behandelingen) haalt. In het budget is een bepaald percentage
ziekteverzuim (6%) inbegrepen. De wederpartij besteedt deze 6%
altijd aan het aannemen van extra personeel. Dit houdt dus in
dat wanneer er geen verzuim zou zijn er 6% (ongeveer 10
personen) bovenformatief personeel zou zijn.

In 1990/1991 is in het interne budgetteringsoverleg
afgesproken dat de afdelingen met een eigen budget gaan
werken. De 6% uit de AWBZ voor verzuim wordt daarbij
doorgegeven aan de afdelingen. Gebleken is echter, aldus de
directeur van de wederpartij, dat afdelingen bij verzuim
desondanks vervangend personeel aannamen (dus boven die 6%).
De wederpartij wil dit laatste voorkomen en heeft daarom nu
als beleidslijn binnen haar totale financieringsbeleid
geformuleerd dat ziek of zwanger personeel niet wordt
vervangen. Op deze wijze realiseert zij een bezuiniging.

Bij verwachte langdurige afwezigheid worden de werkzaamheden
van een zieke medewerker aan andere medewerkers overgedragen.
Dit betekent overigens niet dat nimmer een uitzondering wordt
gemaakt op de niet-vervangingsregel. Zo is de kok die
betrokken is bij de dagopvang onlangs wel vervangen omdat er
niemand is die zijn taken over kan nemen. Ook administratief
personeel is wel eens vervangen. In de hulpverlening speelt
dit probleem volgens de wederpartij minder. Daar kunnen
clienten doorgaans worden overgedragen aan een andere
hulpverlener, al is ook dit, met name met het oog op
logistieke problemen, niet altijd even eenvoudig.

3.2. Zowel bij de wederpartij als bij het overkoepelend orgaan
in de , de , was
niet

bekend of ook andere, met de wederpartij vergelijkbare,
instellingen een maatregel als de onderhavige kennen. Volgens
de heeft de overheid op dit punt geen regels
vastgesteld, wat betekent dat de bij haar aangesloten
instellingen hierin een eigen beleid kunnen voeren. Desgewenst
adviseert zij de instellingen.

De vervanging van personeel bij ziekte is verder ook niet
geregeld in de toepasselijke CAO (CAO Ambulante Geestelijke
Gezondheidszorg) (Tekst CAO van 1990/1991).

3.3. Het aantal medewerkers van de wederpartij (hulpverlenend
en administratief personeel) bedroeg in 1991 ruim 230 (180

full-time equivalenten). Van het hulpverlenend personeel is
ongeveer 60% vrouw en 40% man, onder het administratief
personeel is deze verhouding ongeveer 50% mannen en 50%
vrouwen. Veel vrouwen zijn tussen 25 en 40 jaar oud.

Het gemiddeld aantal ziekmeldingen per jaar voor het totale
personeel (afdelingen Jeugd, Volwassenen, Ouderen en
Directie/Beheer tezamen) bedroeg in 1990 voor mannen 1,5 en
voor vrouwen 1,8. De gemiddelde verzuimduur in dagen bedroeg
in 1990 bij mannen 7,5 en bij vrouwen 10,4.

Van het totaal aantal uren verzuim wordt 2% veroorzaakt door
zwangerschap. Bij het hulpverlenend personeel bedroeg dit
percentage 2,9%, bij het administratief personeel 0,4%. In een
overzicht ‘Personeelsaangelegenheden’ geeft de wederpartij
aan, dat het totale ziekteverzuim in 1990 is gestegen
vergeleken met 1989. Deze stijging verklaart zij uit de
verlenging van de duur van het zwangerschaps- en
bevallingsverlof. Ook het hogere verzuim bij vrouwen
vergeleken met dat van mannen schrijft de wederpartij toe aan
verzuim in verband met zwangerschap en bevalling.

3.4. In 1989 werden 22 vrouwen en 16 mannen aangenomen. In
1990 werden 29 vrouwen en 26 mannen aangenomen en in 1991 42
vrouwen en 17 mannen.

In 1989 verlieten 16 vrouwen en 13 mannen de wederpartij. In
1990 verlieten 11 vrouwen en 12 mannen de wederpartij en in
1991 19 vrouwen en 25 mannen.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

Van overheidswege is ervoor gezorgd dat er een zwangerschaps-
en bevallingsverlof bestaat. Dit maakt het voor vrouwen
mogelijk arbeid en moederschap te combineren. Daar waar de
overheid een dergelijke regeling treft, en in feite de
arbeidsvoorwaarden voor vrouwen verbetert, acht verzoeker het
niet correct dat de wederpartij ingeval van zwangerschap geen
vervangende medewerker aantrekt, en zodoende een
verslechtering van de arbeidsvoorwaarden van vrouwen
bewerkstelligt. Weliswaar houdt de wederpartij in het
personeelsbudget rekening met een percentage van 6% verzuim,
maar de iets ruimere bezetting die hiervan het gevolg is lost
het probleem niet altijd op. Het verzuim treedt namelijk niet
altijd op op die plaatsen waar dit extra personeel is
ingezet.

Het niet vervangen van vrouwen bij afwezigheid in verband met
zwangerschap en bevalling kan volgens verzoeker voor vrouwen
onderstaande nadelige gevolgen hebben.

* Collega’s moeten de werkzaamheden overnemen waardoor de (in
verband met andere maatregelen reeds hoge) werkdruk wordt
verhoogd. Zij zullen daarover niet enthousiast zijn. Verzoeker
stelt dat het overnemen van werkzaamheden in de hulpverlenende
sector problematisch kan zijn. Met langdurige behandelingen
kan weliswaar wel geschoven worden, maar werkzaamheden als de
crisisopvang en het voeren van intake gesprekken moeten toch
doorgaan. Verder is er een vacaturestop en een aardig verloop
onder het personeel, zodat ook in dat verband al een extra
beroep op medewerkers wordt gedaan.

*Vrouwen met een kinderwens kunnen zich hierin belemmerd
voelen wanneer zij weten dat collega’s tijdens hun afwezigheid
werkzaamheden moeten overnemen. Dit geldt te meer wanneer in
ongeveer dezelfde periode een andere collega met
zwangerschapsverlof is (geweest).

*Verder kan er door een verhoogde werkdruk arbeidsonrust
ontstaan. Dit kan tot gevolg hebben dat de wederpartij besluit
minder vrouwen aan te nemen.

3.6. Verzoeker vindt het moeilijk concreet aan te geven welke
van bovengenoemde gevolgen reeds aantoonbaar zijn. Hij wil dat
de maatregel wordt ingetrokken voordat ongelijke behandeling
manifest wordt. Samenvattend stelt verzoeker dat met name in
de bejegeningssfeer problemen (kunnen) ontstaan. Er wordt nu
al onderling veel gesproken en gediscussieerd over de niet-
vervangingsmaatregel. De vraag of ziek of zwanger personeel al
dan niet vervangen wordt, hoort volgens verzoeker echter niet
op personeelsniveau maar op managementniveau onderwerp van
gesprek te zijn.

Illustrerend voor de onrust binnen de organisatie over de
niet-vervangingsmaatregel acht verzoeker de brief die een
vrouwelijk personeelslid aan verzoeker schreef. In deze brief
gaf zij de problemen aan die de niet-vervanging met zich

meebrengt. Zo moest zij zelf haar clienten overdragen en kreeg
zij toch nog tijdelijk nieuwe clienten erbij. Deze kregen in
korte tijd met drie verschillende hulpverleners te maken. De
briefschrijfster hoopte dat aan dergelijke situaties snel een
einde zou komen.

Verzoeker voegt hieraan toe dat zwangere vrouwen veelal
afhankelijk zijn van hun eigen afdelingshoofd voor wat betreft
de medewerking die wordt verleend bij zwangerschap.

Verder heeft verzoeker een brief die hij aan de Commissie
stuurde, onder het personeel verspreid. Tot nu toe hebben 136
medewerkers met hun handtekening aangegeven de ongerustheid
van verzoeker over de niet-vervangingsmaatregel te delen.

3.7. De regeling zoals die nu geldt, kan volgens verzoeker
zowel direct als indirect onderscheid op grond van geslacht
opleveren. Ziekte kan eenieder overkomen, zwangerschap alleen
vrouwen. De hierboven omschreven gevolgen zullen dan ook met
name in het nadeel van vrouwen werken.

Verzoeker is daarom voorstander van een verlaging van het
percentage verzuim dat in het budget, en dus in de bezetting,
is verwerkt. Het verzuim in verband met zwangerschap zou dan
kunnen worden losgekoppeld van het ziekteverzuim, en het
vrijgekomen geld zou gereserveerd kunnen worden voor de
vervanging van zwangere personeelsleden.

3.8. De wederpartij benadrukt dat de onderhavige maatregel
geenszins de intentie heeft onderscheid te maken tussen mannen
en vrouwen. Op grond van het algemene personeelsbeleid ziet
zij strikt toe op de gelijke behandeling van mannen en
vrouwen. Volgens de wederpartij spitst de bezorgdheid van
verzoeker zich toe op het feit dat in de sociale
verzekeringswetgeving geen principieel onderscheid wordt
gemaakt tussen zwangerschap en ziekte.

De onderhavige maatregel is naar het oordeel van de
wederpartij gerechtvaardigd omdat vervanging wegens ziekte en
zwangerschap reeds is verwerkt in het budget. Het is dus niet
zo dat er in geval van zwangerschap in het geheel geen
vervangend personeel aanwezig is.

De bezorgdheid van verzoeker ten aanzien van de onder 3.5.
genoemde gevolgen heeft naar haar mening geen reele basis.

De onderhavige maatregel heeft geen invloed gehad op de mate
van ziekte- en/of zwangerschapsverzuim. Verder zijn er in 1991
niet relatief minder (maar juist meer) vrouwen aangenomen dan
in voorgaande twee jaren. Het aantal vrouwen dat de
wederpartij in 1991 verliet is iets toegenomen maar dit geldt
in sterkere mate voor het aantal mannen dat uit dienst trad.
In de houding van de directie en de afdelingen tegenover het
aannemen van vrouwelijk personeel is volgens de wederpartij
geen verandering opgetreden. Zij rekent het overigens wel tot
haar taak om eventuele problemen in de bejegening te
signaleren en op te lossen.

De alternatieve regeling die verzoeker voorstelt is in het
interne overleg (nog) niet besproken.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij handelt in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling wanneer zij bij
zwangerschap van een personeelslid geen vervangend personeel
aantrekt in de periode van afwezigheid. Opgemerkt zij dat
verzoeker de 6% bovenformatief personeel hierbij niet als
vervangend personeel beschouwt.

Verzoeker is van mening dat door de niet-vervangingsmaatregel
met name vrouwen worden getroffen. Hij heeft drie naar zijn
oordeel voor vrouwen nadelige gevolgen genoemd, namelijk

– de verhoogde werkdruk en een wijziging in de onderlinge
bejegening;

– belemmeringen in de kinderwens;

– arbeidsonrust, die kan resulteren in een wijziging in het
aannamebeleid in die zin dat minder vrouwen worden
aangenomen.

De Commissie merkt hierover in de eerste plaats op dat wanneer
vast komt te staan dat genoemde gevolgen zich voordoen
daarnaast de vraag aan de orde is of deze onder het bereik van
de wetgeving gelijke behandeling vallen. Dit geldt met name
voor de eventuele belemmeringen in kinderwensen, alsmede
mogelijk ook voor de elementen verhoogde werkdruk en
onderlinge bejegening. Zo deze elementen onder de WGB gebracht
zouden kunnen worden, moet worden getoetst aan artikel 7A:
1637ij BW en artikel 3 WGB.

Artikel 7A: 1637ij lid 1 BW verbiedt de werkgever onder meer
om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen op het punt
van de arbeidsvoorwaarden. Artikel 3 lid 1 WGB verbiedt het
maken van onderscheid op grond van geslacht bij de aanbieding
van een betrekking.

4.2. De Commissie overweegt over de voorliggende vraag als
volgt.

Voor wat betreft het aannemen van vrouwelijk personeel blijkt
uit de gegevens in paragraaf 3.4. niet dat de wederpartij haar
aannamebeleid heeft gewijzigd. Er zijn op dit moment dan ook
geen aanwijzingen voor de stelling dat er minder vrouwen
worden aangenomen. Verzoeker heeft geen gegevens naar voren
gebracht die leiden tot een andere conclusie op dit punt. Ook
voor wat betreft de door verzoeker geuite vrees op de punten
belemmering in de kinderwens, onderlinge bejegening en de
verhoogde werkdruk constateert de Commissie dat verzoeker deze
onvoldoende concreet heeft gemaakt. Van een benadeling van
vrouwen op deze punten is niet gebleken. De Commissie
concludeert dan ook dat niet is komen vast te staan dat de
wederpartij handelt in strijd met artikel 7A: 1637ij lid 1 BW
dan wel artikel 3 lid 1 WGB.

Dit vastgesteld hebbende, behoeft de vraag of genoemde
gevolgen onder het bereik van de wetgeving gelijke behandeling
vallen geen beantwoording.

Overigens acht de Commissie het wel aannemelijk dat de niet-
vervangingsmaatregel onderwerp van gesprek is onder het
personeel. De brief van een vrouwelijk personeelslid en de
handtekeningen van verontrust personeel wijzen hier ook op.
Het komt haar evenwel voor dat deze onrust langs de weg van
onderling overleg, en mogelijk ook door bespreking van de
alternatieve regeling die verzoeker presenteerde, weggenomen
kan worden.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Riagg
Rotterdam Zuid te Rotterdam geen onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt in strijd met artikel 7A: 1637ij Burgerlijk
Wetboek of artikel 3 lid 1 de Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen.

Aldus vastgesteld op 17 november 1992 naar aanleiding van de
behandeling in raadkamer d.d. 8 oktober 1992.

Rechters

dhr prof mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter),mw prof mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer), mw drs A.J. Huber,(lid Kamer), mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer), mw mr C.B.Mol-Bronkhorst (lid Kamer), mw mr G.L.M. Lenssen (adjunct-secretaris).

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 11 november 1992

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

De vrouw vraagt na haar bevalling, omzetting van haar arbeidsovereenkomst van
fulltime naar parttime. De werkgever gaat hiermee niet akkoord. Desondanks
gaat de vrouw – in overleg met haar directe chef – parttime werken. Na twee
weken stelt de werkgever haar voor de keuze: fulltime werken of ontslag. De
vrouw verzoekt wederom om arbeidstijdverkorting. Op dit verzoek volgt ontslag
op staande voet. In de daarop volgende procedure stelde de kantonrechter de
werkgever in het gelijk. In hoger beroep wordt het vonnis van de
kantonrechter bekrachtigd. (Ook tussenvonnissen kantonrechter ‘s-Gravenhage
20 juni 1990 en rechtbank ‘s-Gravenhage 11 december 1991 zijn opgenomen).

Volledige tekst

Tussenvonnis kantonrechter ‘s-Gravenhage 20 juni 1990, rolnummer
2590/90.1. Mr. H.J.M. Wouterse.
Verloop van de procedure:
Op de bij inleidend verzoekschrift omschreven gronden, welke voor herhaald in
dit vonnis gelden, heeft de eisende partij onder meer een verklaring voor
recht gevorderd dat het door gedaagde gegeven ontslag op staande voet nietig
is.
De gemachtigde van eiseres heeft te dienende dage geconcludeerd voor eis
overeenkomstig de inhoud van het inleidend verzoekschrift.
Vervolgens is door partijen geconcludeerd voor antwoord, re- en dupliek.
Eiseres heeft zowel bij het inleidend verzoekschrift als bij conclusie van
repliek bescheiden in het geding gebracht.
De inhoud van alle hiervoor vermelde stukken geldt als hier ingelast.
Beoordeling van het geschil:
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende dan wel niet
langer betwist en ten dele gestaafd door overgelegde niet bestreden
bescheiden staat – voor zover thans van belang – het volgende vast:
a. Van juni 1983 tot juli 1987 is eiseres in dienst geweest van gedaagde.
Vanaf 1 januari 1988 is eiseres in de functie van data-typiste wederom in
dienst van gedaagde werkzaam, aanvankelijk voor 6 maanden en vanaf 1 juli
1988 voor onbepaalde tijd.
In de schriftelijk vastgelegde arbeidsovereenkomst is bepaald dat eiseres
tenminste 40 uur per week diende te werken en dat haar salaris ƒ 2500 bruto
per maand beliep.
b. In de periode van 4 t/m 14 juli 1989 heeft eiseres gemiddeld 6 uur per dag
gewerkt.
Op vrijdag 14 juli 1989 heeft de heer S., een van de directeuren van
gedaagde, eiseres gewaarschuwd dat zij zich diende te houden aan de
arbeidsovereenkomst en dat zij gedurende tenminste 40 uur per week moest
werken en anders ontslag zou volgen (zie ook punt 7 van de conclusie van
repliek).
c. Op dinsdag 29 augustus 1989 is eiseres na een periode van ziekte en
vakantie niet op haar werk verschenen zonder daarvoor toestemming te hebben
gekregen van gedaagde en zonder tevoren daarover mededeling te hebben gedaan
aan gedaagde.
d. Gedaagde heeft eiseres bij brief d.d. 29 augustus 1989 het volgende
geschreven:
`Reeds meerdere malen bent U er door mij, in aanwezigheid van getuigen, op
gewezen dat U bij ons een arbeidsovereenkomst heeft van 40 uren per week,
gelijkelijk verdeeld over maandag t/m vrijdag en dat U zich aan deze
overeenkomst dient te houden gelijk iedere andere werknemer.
Ik heb U verteld dat, nadat U door omstandigheden waarvan de oorzaak buiten
mijn bedrijf liggen, talloze malen niet aan Uw verplichtingen heeft voldaan,
ik U bij een volgend geval ontslag op staande voet zou verlenen.
Heden blijkt dat U zonder enig bericht weer niet aan Uw verplichtingen
voldoet; U verzuimt zonder enig bericht vandaag te komen werken. Er rest mij
thans niets anders dan U met ingang van heden ontslag op staande voet te
geven. U gelieve hiervan goede nota te nemen.’
e. Nederlands recht en het B.B.A. zijn van toepassing op de arbeidsverhouding
tussen eiseres, die geen Nederlandse is, en gedaagde.
2. Eiseres vordert een verklaring voor recht dat het ontslag nietig is en
verder de veroordeling van gedaagde tot gedeeltelijke doorbetaling van loon
en vakantiebijslag met de wettelijke verhoging over het loon en de wettelijke
rente.
Gedaagde heeft het gevorderde gemotiveerd bestreden.
3. De kantonrechter is van oordeel dat verder buiten beschouwing kan blijven
het feit dat eiseres op 9 maart 1989 is bevallen van een kind en in verband
daarmee aan gedaagde heeft gevraagd – gedaagde heeft dat onvoldoende
bestreden – om minder dan 40 uren per week te mogen werken, nu een en ander
geen reden is om op dinsdag 29 augustus 1989 in het geheel niet op het werk
te verschijnen.
Het onder 1c vastgestelde levert naar het oordeel van de kantonrechter een
dringende reden op, die het ontslag op staande voet rechtvaardigt.
De overige stellingen van partijen doen niet (langer) ter zake en behoeven
derhalve geen bespreking.
Het gevorderde dient te worden afgewezen met verwijzing van eiseres als de in
het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding.
Beslissing:
De Kantonrechter:
a. Wijst het gevorderde af.
b. Verwijst eiseres in de kosten van het geding tot deze uitspraak aan de
zijde van gedaagde begroot op ƒ 720 wegens salaris van de gemachtigde van
gedaagde.

Tussenvonnis rechtbank ‘s-Gravenhage 11 december 1991, rolnummer 90.7680.
Mrs. D.H. Maltzahn, M.A.E. de Jong-Overtoom, D. Allewijn.

1. De procedure in eerste aanleg

1.1. Bij inleidend verzoekschrift van 27 februari 1990 heeft appellante de
kantonrechter te ‘s-Gravenhage verzocht geïntimeerde te veroordelen het aan
haar met ingang van 29 augustus 1989 gegeven ontslag als nietig aan te
merken, geïntimeerde te veroordelen tot voldoening van het aan haar
verschuldigde salaris gelijk aan 3/4 van ƒ 2500 bruto per maand alsmede de
over dit salaris verschuldigde vakantiebijslag vanaf 29 augustus 1989 tot en
met de dag waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, en
geïntimeerde tevens te veroordelen te voldoen de verhoging ex artikel 1638q
BW over het verschuldigde salaris en de wettelijke rente over het aan
appellante totaal toekomende vanaf 1 oktober 1989 tot aan de dag waarop het
aan appellante verschuldigde geheel zal zijn voldaan.
1.2. Bij conclusie van antwoord heeft geïntimeerde de vorderingen van
appellante bestreden. Partijen hebben hierop voor repliek en dupliek
geconcludeerd.
1.3. Bij vonnis van 20 juni 1990 heeft de kantonrechter te ‘s-Gravenhage het
gevorderde afgewezen.
2. De procedure in hoger beroep
2.1. Bij exploit d.d. 17 september 1990, en mitsdien tijdig, is appellante
tegen genoemd vonnis in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven heeft
zij een viertal grieven tegen dat vonnis geformuleerd.
2.2. Geïntimeerde heeft op 19 februari 1991 voor antwoord in hoger beroep
geconcludeerd.
2.3. Ten slotte hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, appellante
door haar procureur, geïntimeerde door mr. J.H.M. Bouritius, advocaat te
‘s-Gravenhage. Na pleidooi hebben partijen vonnis gevraagd, zulks onder
overlegging van de processtukken van de beide instanties, inclusief
pleitnota’s.
3. De grieven
De grieven van appellante luiden:
I. Ten onrechte heeft de kantonrechter als vaststaand aangenomen dat
appellante op dinsdag 29 augustus 1989 na een periode van ziekte en vakantie
niet op haar werk is verschenen zonder daarvoor toestemming te hebben
gekregen van geïntimeerde en zonder tevoren daarover mededeling te hebben
gedaan aan geïntimeerde.
II. Ten onrechte is de kantonrechter van oordeel dat verder buiten
beschouwing kan blijven het feit dat appellante op 9 maart 1989 is bevallen
van een kind en in verband daarmee aan geïntimeerde heeft gevraagd om minder
dan 40 uren per week te mogen werken, nu een en ander geen reden is om op
dinsdag 29 augustus 1989 in het geheel niet op het werk te verschijnen.
III. Ten onrechte heeft de kantonrechter overwogen dat het zonder het
verkrijgen van toestemming en zonder het tevoren doen van mededeling op
dinsdag 29 augustus 1989 niet op het werk verschijnen een dringende reden
oplevert die het ontslag op staande voet rechtvaardigt.
IV. Gelet op de grieven I tot en met III heeft de kantonrechter aan
appellante ten onrechte haar vorderingen ontzegd en appellante ten onrechte
in de kosten van het geding in eerste instantie veroordeeld.
4. De feiten
Appellante is van 29 mei 1983 tot 1 juli 1987 als data-typiste bij
geïntimeerde in dienst geweest. Op 26 januari 1988 is zij wederom bij
geïntimeerde in dienst getreden, zulks voor een werkweek van 40 uur tegen een
loon van ƒ 2500 bruto per maand exclusief vakantietoeslag.
Op 9 maart 1989 is appellante bevallen van een dochter. Haar bevallingsverlof
is na de gebruikelijke zes weken tot en met 23 juni 1989 verlengd. Hierna nam
appellante tot en met 30 juni 1989 verlofdagen op.
Op 3 juli 1989 heeft appellante haar werkzaamheden bij geïntimeerde weer
opgenomen. Op of kort na die datum heeft zij tegenover directeur S. van
geïntimeerde te kennen gegeven dat zij in verband met de zorg voor haar baby
een part time dienstverband van 6 uur per dag wenste. In de veertien dagen
die hierop volgden heeft appellante wel voor geïntimeerde gewerkt, zij het
niet acht uur per dag. Op 14 juli 1989 heeft appellante van de zijde van
geïntimeerde vernomen dat zij 40 uur per week diende te werken en dat zij
anders ontslag zou krijgen. Op 17 juli 1989 heeft appellante acht uur
gewerkt. Hierna is zij ziek geworden hetgeen zij bleef tot 14 augustus 1989.
Van 14 tot en met 28 augustus 1989 heeft appellante verlofdagen opgenomen.
Op 28 augustus 1989 heeft appellante aan geïntimeerde een brief gezonden met
de volgende inhoud:
`Sinds 1983 ben ik bij u op full time basis (40 uur) werkzaam als
data-typiste.
Onlangs ben ik moeder geworden. Mijn dochtertje heb ik bij de crèche
ondergebracht, doch ik kreeg te horen dat zij niet te handhaven is en dat
voortzetting van het verblijf in de crèche onverantwoord is. Het is
onmogelijk om mijn kind mee te nemen naar mijn werk.
Ik heb u gevraagd de mogelijkheden te bekijken of ik voor enkele maanden part
time bij u kan werken in verband met de opvoeding van mijn kind. Zoals u
bekend is, werken er verschillende mensen bij u part time.
Graag zou ik van u een schriftelijk antwoord op dit verzoek willen ontvangen,
zo mogelijk binnen een week na dagtekening van deze brief.’
Op 29 augustus 1989 verscheen appellante niet op haar werk. Bij brief van
diezelfde dag verleende geïntimeerde haar op staande voet ontslag. Deze brief
luidt, voor zoveel hier van belang, als volgt:
`Reeds meerdere malen bent u er door mij, in aanwezigheid van getuigen, op
gewezen dat u bij ons een arbeidsovereenkomst heeft van 40 uren per week,
gelijkelijk verdeeld over maandag tot en met vrijdag en dat u zich aan deze
overeenkomst dient te houden gelijk iedere andere werknemer.
Ik heb u verteld dat, nadat u door omstandigheden waarvan de oorzaak buiten
mijn bedrijf liggen, talloze malen niet aan uw verplichtingen heeft voldaan,
ik bij een volgend geval ontslag op staande voet zou verlenen.
Heden blijkt dat u zonder enig bericht weer niet aan uw verplichtingen
voldoet; u verzuimt zonder enig bericht vandaag te komen werken.
Er rest mij thans niets anders dan u met ingang van heden ontslag op staande
voet te geven. U gelieve hiervan goede nota te nemen.’
Appellante heeft de nietigheid van dit ontslag ingeroepen.
5. Beoordeling van de grieven
5.1. Zowel appellante (die de Engelse nationaliteit bezit) als geïntimeerde
zijn in hun procesvoering kennelijk impliciet uitgegaan van de
toepasselijkheid van Nederlands recht. De rechtbank leidt hieruit af dat zij
stilzwijgend voor de toepassing van dit recht hebben gekozen.
5.2. De rechtbank behoeft nadere gegevens, in het bijzonder over de vraag in
hoeverre geïntimeerde voorafgaande aan het gegeven ontslag op staande voet
heeft gepoogd mee te werken aan een oplossing voor de problemen die
appellante ondervond bij het vervullen van haar verplichting om 40 uur per
week te werken, en over de vraag waarom appellante op 29 augustus 1989 niet
op haar werk is verschenen.
De rechtbank beveelt daarom een comparitie van partijen, welke tevens kan
dienen voor het beproeven van een vereniging.
6. Beslissing in hoger beroep
De rechtbank beveelt, alvorens verder te beslissen, dat partijen – appellante
in persoon en geïntimeerde deugdelijk vertegenwoordigd – vergezeld van hun
raadslieden zullen verschijnen in het Paleis van Justitie aan de Juliana van
Stolberglaan 2 te ‘s-Gravenhage, op 20 januari 1992 te 15.00 uur voor mr. D.
Allewijn, die daartoe wordt benoemd tot rechter-commissaris, tot het geven
van inlichtingen en eventueel het beproeven van een vereniging.

Vonnis rechtbank ‘s-Gravenhage 11 november 1992, rolnummer 90.7680. Mrs. D.H.
Von Maltzahn, M.A.F. Tanda Sonnaville, D. Allewijn.

1. De procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
De rechtbank neemt over hetgeen daaromtrent is overwogen in het tussenvonnis
van deze rechtbank d.d. 11 december 1991 onder 1 en 2.
In dit tussenvonnis is een comparitie van partijen bevolen. Deze comparitie
heeft op 20 januari 1992 plaatsgevonden. Aldaar is appellante in persoon
verschenen, vergezeld door haar procureur; namens geïntimeerde is verschenen
N.H.P. S., directeur, vergezeld van de procureur van geïntimeerde. Partijen
hebben op 14 april 1992 (appellante) en 26 mei 1992 (geïntimeerde) haar
conclusies na comparitie genomen. Op laatstgenoemde datum hebben zij onder
overlegging van de processtukken van beide instanties vonnis gevraagd.
2. De grieven
De rechtbank verwijst hier naar het tussenvonnis.
3. De feiten
Ook hier verwijst de rechtbank naar het tussenvonnis en wel naar punt 4. De
daarin gegeven vaststelling droeg een voorlopig karakter.
Bij memorie van antwoord heeft geïntimeerde te kennen gegeven dat zij het
niet eens was met de overweging van de kantonrechter in diens vonnis onder 3,
voor zover de kantonrechter daar bedoeld mocht hebben te overwegen dat
appellante in de periode na de bevalling en voor 28 augustus 1989 heeft
gevraagd om minder dan 40 uren per week te mogen werken en deze stelling door
geïntimeerde onvoldoende is bestreden. Uit de proceshouding van geïntimeerde
in hoger beroep leidt de rechtbank alsnog af dat geïntimeerde tegen de
evenbedoelde overweging van de kantonrechter niet uitdrukkelijk incidenteel
heeft geappelleerd, zodat van de juistheid van die overweging in appel niet
zonder meer mag worden uitgegaan.
4. Bespreking van de grieven

4.1. Zowel appellante als geïntimeerde achten het Nederlands recht van
toepassing. De rechtbank sluit zich daarbij aan.
4.2. Volgens grief I. heeft de kantonrechter als vaststaand aangenomen dat
appellante op 29 augustus 1989 niet op haar werk is verschenen zonder
daarvoor toestemming te hebben gekregen en zonder tevoren daarover mededeling
te hebben gedaan aan geïntimeerde. Deze grief faalt. Ook in de stellingen van
appellante is voor het niet verschijnen van geïntimeerde op 29 augustus geen
toestemming verkregen, noch daarvan tevoren mededeling gedaan. De vraag of in
dit feit een dringende reden voor ontslag op staande voet gelegen is, staat
los van deze feitelijke vaststelling.
4.3. De grieven II en III verzetten zich tegen het oordeel van de
kantonrechter dat het enkele wegblijven op 29 augustus 1989 een dringende
reden voor ontslag op staande voet oplevert en dat de voorgeschiedenis buiten
beschouwing kan blijven.
4.4. De rechtbank neemt in aanmerking dat appellante na de bevalling op 9
maart 1989 eigenlijk alleen in de eerste helft van juli 1989 heeft gewerkt,
zij het niet acht uur per week en dat zij slechts op haar laatste werkdag, 17
juli 1989, wel acht uur heeft gewerkt.
Partijen zijn het erover eens dat appellante kort voor de laatste door haar
gewerkte werkdag van de directeur van geïntimeerde te horen heeft gekregen
dat zij 40 uur per week diende te werken en zij anders ontslag zou krijgen,
of woorden van een dergelijke strekking.
De rechtbank overweegt dat, indien partijen eenmaal een bepaalde werktijd
zijn overeengekomen, daarvan alleen kan worden afgeweken indien partijen
zulks gezamenlijk zijn overeengekomen. Het ingrijpen van de wetgever is hier
niet aan de orde.
Appellante stelt dat zij niet alleen op 3 juli 1989 maar ook op 21 augustus
1989 (dit laatste telefonisch) zou hebben verzocht om arbeidstijdverkorting.
Geïntimeerde betwist dit. Wanneer de rechtbank veronderstellenderwijs er
vanuit gaat dat appellante deze verzoeken heeft gedaan, dan staat in elk
geval vast dat geïntimeerde deze verzoeken niet heeft gehonoreerd. Appellante
is vervolgens – zonder enige waarschuwing vooraf – op 29 augustus 1989 niet
op het werk verschenen. Ter comparitie heeft zij verklaard dat zij op maandag
28 augustus 1989 het bureau voor rechtshulp heeft bezocht en dat de brief van
28 augustus 1989 daarvan het resultaat is geweest (zie het tussenvonnis onder
4). Zij heeft voorts verklaard dat zij zich de uitspraak van de directeur van
geïntimeerde herinnerde dat zij acht uur moest komen werken of anders zou
worden ontslagen.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft appellante, ook al zou zij twee maal
een verzoek tot arbeidstijdverkorting hebben gedaan, het doelbewust op een
conflict met geïntimeerde laten aankomen door op 29 augustus 1989 niet op het
werk te verschijnen en te volstaan met het schrijven van de evenvermelde
brief. Haar eigenmachtig wegblijven is in de gegeven situatie niet
verontschuldigbaar en levert ook naar het oordeel van de rechtbank een reden
voor ontslag op staande voet op.
De grieven II en III falen en het bestreden vonnis van de kantonrechter dient
te worden bekrachtigd met veroordeling van appellante in de kosten.
Beslissing in hoger beroep:
Bekrachtigd het door de kantonrechter te ‘s-Gravenhage tussen partijen
gewezen en op 20 juni 1990 uitgesproken vonnis en veroordeelt appellante in
de kosten van het hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van
geïntimeerde begroot op ƒ 3090.

Rechters

Mrs. D.H. Von Maltzhahn, M.A.F. Tande Sonnaville, D. Allewijn

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 11 november 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Belanghebbende bestrijdt het bepaalde in de Wet op de
inkomstenbelasting artikel 5, dat inkomsten uit vermogen van gehuwde
belastingplichtigen worden belast bij de echtgenoot met het hoogste
persoonlijk arbeidsinkomen. Dit leidt tot ongerechtvaardigde ongelijke
behandeling ten opzichte van gehuwden die inkomsten genieten uit
pensioenen, lijfrenten en bepaalde periodieke uitkeringen, aangezien
deze bronnen van inkomsten wel zelfstandig worden belast bij de
echtgenoot aan wie zij opkomen.

De Hoge Raad meent dat de gewraakte bepaling niet in strijd is met
artikel 26 BuPo. De doelmatigheidsoverwegingen, waarmee de bepaling door
de regering wordt gemotiveerd, vormen een objectieve en redelijke
rechtvaardigingsgrond. Het feit dat belanghebbende is gehuwd op
huwelijkse voorwaarden doet hier niets aan af.

Volledige tekst

1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof

Aan belanghebbende is voor het jaar 1986 een aanslag in de
inkomstenbelasting opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 95.629,–,
welke aanslag, na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van de
Inspecteur is gehandhaafd.

Belanghebbende is van de uitspraak van de Inspecteur in beroep gekomen
bij het Hof.

Het Hof heeft die uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan
dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie

Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van het Hof beroep in cassatie
ingesteld en daarbij enige klachten aangevoerd. Het beroepschrift in
cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De
Staatssecretaris van Financien heeft een vertoogschrift ingediend.

3. Beoordeling van de klachten

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Belanghebbende
genoot in het onderhavige jaar inkomsten uit vroegere arbeid tot een
bedrag van ƒ 43.761,–. Haar echtgenoot, met wie zij met uitsluiting van
iedere gemeenschap van goederen is gehuwd, genoot een lijfrente van ƒ
1.925,– en aan inkomsten uit vermogen een bedrag van ƒ 57.099,–, welk
bedrag op grond van het bepaalde in artikel 5, lid 1, van de Wet op de
inkomstenbelasting 1964 (tekst 1986) aan belanghebbende is toegerekend.

3.2. Belanghebbende klaagt erover dat zij discriminatoir ongelijk wordt
behandeld ten opzichte van een gehuwde belastingplichtige wiens
echtgenoot niet, zoals de echtgenoot van belanghebbende,
vermogensinkomsten geniet maar termijnen van pensioenen, lijfrenten of
bepaalde andere periodieke uitkeringen.

3.3. Artikel 5 van de Wet op de inkomstenbelastingen 1964 schrijft voor
dat de vermogensinkomsten van gehuwde belastingplichtigen worden belast
bij een der echtgenoten, te weten de echtgenoot met het hoogste
persoonlijke arbeidsinkomen, maar dat pensioenen, lijfrenten en bepaalde
periodieke uitkeringen zelfstandig worden belast bij de echtgenoot aan
wie zij opkomen. Deze regeling is aldus tot stand gebracht bij de Wet
van 30 december 1983, Stb. 690 (tweeverdieners, tweede fase) nadat reeds
eerder actuele arbeidsinkomsten zelfstandig werden belast bij de
desbetreffende echtgenoot. In de Memorie van Toelichting bij het
wetsontwerp dat tot deze wet heeft geleid is uiteengezet dat een
verdergaande verzelfstandiging van de belastingheffing, in die zin dat
ook inkomsten uit vermogen, persoonlijke verpichtingen, buitengewone
lasten e.d. zouden worden belast bij de echtgenoot aan wie zij opkomen,
voornamelijk op grond van overwegingen van doelmatigheid niet werd
voorgesteld, zulks in afwachting van verdere bestudering (Tweede Kamer,
1983-1984, 18 121, nr. 3 blz. 16).

3.4. Die verdere bestudering leidde ertoe dat in het wetsontwerp dat
heeft geleid tot de Wet van 20 december 1984, Stb. 649, (tweeverdieners,
derde fase) geen bepalingen werden opgenomen betreffende een
verdergaande verzelfstandiging. Het voorstel dergelijke bepalingen
achterwege te laten werd in de Memorie van Toelichting als volgt
toegelicht: (Tweede Kamer, 1983-1984, 18 519, nr. 3, blz. 20 en 21).

De huidige niet verzelfstandigde inkomensbestanddelen (globaal bestaande
uit de inkomsten uit vermogen – waarbij de vrijgestelde bedragen
ingevolge de rente- en de dividendvrijstelling een rol spelen -, de
inkomsten in de vorm van bepaalde periodieke uitkeringen en
verstrekkingen, de winst uit aanmerkelijk belang, de persoonlijke
verplichtingen, de buitengewone lasten en de aftrekbare giften) hebben
met elkaar gemeen dat zij in het algemeen niet specifiek
persoonsgebonden, althans niet gemakkelijk persoonlijk bepaalbaar zijn.

Het maken van een onderscheid in deze inkomensbestanddelen door slechts
voor een of meer posten verder gaande verzelfstandiging te overwegen –
in de tweede fase is met name de winst uit aanmerkelijk belang aan de
orde geweest – is ons niet zinvol gebleken, zodat als keuze overbleef om
de per 1 januari 1984 nog niet verzelfstandigde inkomensbestanddelen als
geheel niet te verzelfstandigen dan wel deze in het geheel niet te
verzelfstandigen. Bij het bestuderen van de mogelijkheden tot algehele
verzelfstandiging is ons gebleken dat het criterium van de
civielrechtelijke bestuursbevoegdheid of het criterium van de feitelijke
bestuursuitoefening slechts bij uitzondering een goed aanknopingspunt
kan vormen voor de toerekening van de inkomensbestanddelen aan elk der
echtgenoten. Het is derhalve noodzakelijk dat voor de toerekening
aansluiting wordt gezocht bij de gerechtigheid tot de
huwelijksgemeenschap dan wel – in gevallen van niet duidelijke of niet
nageleefde huwelijksvoorwaarden – bij een autonome forfaitaire verdeling
bij helfte. Vervolgens ontstaat dan het in de memorie van toelichting
bij de tweede fase reeds geschetste probleem van de nadelige
inkomenseffecten in de zeer veelvuldig voorkomende situatie waarin het
gehele of nagenoeg gehele gezinsinkomen door een van de partners wordt
aangebracht, uit welk inkomen alle of nagenoeg alle lasten worden
gefinancierd. Volledige verzelfstandiging van zowel alle positieve als
alle negatieve bestanddelen zou bij een toerekening bij helfte voor
belastingplichtigen evenwel niet aantrekkelijk zijn in de gevallen
waarin het saldo van bedoelde bestanddelen negatief is, daar zulks in
die situaties ertoe zou leiden dat het inkomen van de echtgenoot die
geen inkomen aanbrengt negatief zou worden. De consequenties daarvan
gaan aan de realiteit voorbij en zullen daarom maatschappelijk niet
aanvaardbaar zijn. Om deze niet gewenste consequenties teniet te doen
zou kunnen worden overgegaan tot een administratieve kunstgreep als de
maritale verliescompensatie waarbij het negatieve inkomen weer wordt
terug gesluisd naar de echtgenoot die wel inkomen aanbrengt. Een andere
mogelijkheid zou zijn om de belastingplichtigen de keuze te laten om
voor het geheel aan momenteel niet verzelfstandigde inkomensbestanddelen
zelfstandig in de heffing te worden betrokken hetgeen in de praktijk in
het algemeen tot een zelfde gevolg als de maritale verliescompensatie
zou leiden. Zowel aan een regeling overeenkomstig de per 1 januari 1984
afgeschafte maritale verliescompensatie als aan een regeling waarbij
door de belastingplichtigen kan worden geopteerd voor toepassing van
volledige verzelfstandiging zijn echter aanzienlijke
uitvoeringstechnische bezwaren verbonden. Daarbij hebben wij verder in
de overwegingen betrokken het inhoudelijke kader van de derde fase
waarbinnen de verdergaande verzelfstandiging een plaats zou moeten
krijgen. Daar de derde fase onder meer voorziet in een systeem van
voetoverheveling tot een inkomen van ƒ 7.000,– zou van een voordelig
effect van een verdergaande verzelfstandiging, dat in het algemeen
optreedt wanneer het saldo van de huidige niet-verzelfstandigde
inkomensbestanddelen positief is, in vele gevallen geen sprake zijn. Dat
voordelige effect blijft namelijk beperkt tot situaties waarin het
(belastbare) inkomen, dat wil zeggen het huidige verzelfstandigde
inkomen vermeerderd met het gedeelte van de thans niet verzelfstandigde
inkomensbestanddelen, meer bedraagt dan bedoeld bedrag van ƒ 7.000,–.
Voor de in grote meerderheid voorkomende situaties waarin bij algehele
verzelfstandiging het inkomen beneden die grens blijft -hetzij bij een
positief saldo van de huidige niet-verzelfstandigde
inkomensbestanddelen, hetzij bij een negatief saldo daarvan- zou
verzelfstandiging derhalve geen of een nadelig effect sorteren. Gelet op
het vorenstaande zijn wij van mening dat het in de memorie van
toelichting bij de tweede fase ingenomen standpunt dat op grond van
doelmatigheidsoverwegingen verder gaande verzelfstandiging wordt
afgewezen, zijn gelding in de derde fase niet verliest, integendeel, dat
de achterliggende motivering zelfs aan kracht wint indien het in de
onderhavige voorstellen opgenomen systeem van voetoverheveling in de
beschouwing wordt betrokken.

3.5. Aldus toegelicht vormen de door de regering bedoelde
doelmatigheidsoverwegingen een objectieve en redelijke rechtvaardiging
voor de ongelijkheid die gelegen is in de door belanghebbende bestreden
beperking van de verzelfstandiging van de belastingheffing bij gehuwden.
Van een door artikel 26 van het Internationaal Verdrag van New York
inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) verboden discriminatie
is in deze derhalve geen sprake. Mitsdien falen alle klachten.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

mrs. Zuurmond, voorzitter; Hermann en Fleers, raadsheren; Van derVegt, waarnemend griffier

Instantie: Pres. Rechtbank Alkmaar, 5 november 1992

Instantie

Pres. Rechtbank Alkmaar

Samenvatting

Gedaagde heeft eiseres van haar 12e tot haar 22e seksueel misbruikt.
Gedaagde is hiervoor veroordeeld door de Rechtbank Amsterdam. De rechtbank
kent een voorschot van ƒ 10.000,= immateriele en materiele
schadevergoeding toe.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure: Ter terechtzitting van 20 oktober 1992 heeft
eiseres gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotocopie aan dit vonnis
gehechte dagvaarding. Gedaagde heeft de vordering bestreden. Na verder
debat hebben partijen de stukken, waaronder van de zijde van de eiseres
pleitnotities met bijlagen, voor vonnis overgelegd. De behandeling van de
zaak:

1. uitgangspunten 1.1. Door eiseres is aangifte gedaan van seksueel
misbruik jegens haar begaan door gedaagde, haar oom, van haar 12e tot haar
22e jaar. 1.2. Gedaagde heeft erkend zich gedurende genoemde periode
schuldig te hebben gemaakt aan het verrichten van seksuele handelingen met
eiseres en is daarvoor inmiddels veroordeeld door de Rechtbank te
Amsterdam.

2. De vordering Eiseres stelt dat zij materiele en immateriele schade
heeft geleden en nog steeds lijdt tengevolge van de seksuele handelingen.
Zij stelt dat zij sinds februari 1990 in behandeling is bij het Riagg en
dat zij de navolgende psychische schade heeft opgelopen: wantrouwen in de
anderen, sociale isolatie, depressiviteit, matheid en somberheid over de
toekomst, flashbacks, nachtmerries, concentratiestoornissen, eetproblemen,
ernstige stagnatie in de emotionele en seksuele ontwikkeling en een
studieachterstand van twee jaar. Eiseres spreekt gedaagde thans aan op
grond van het door gedaagde gepleegde seksueel misbruik. Zij stelt recht
en spoedeisend belang te hebben bij de veroordeling tot betaling van een
voorschot op de door haar gelden schade ten bedrage van ƒ 10.000,=
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan
de dag der algehele voldoening, zodat zij in staat gesteld wordt om
bepaalde sociale activiteiten te ontplooien die kunnen bijdragen aan haar
herstel. Eiseres stelt dat de schadevergoeding tevens een vorm van
genoegdoening voor het leed dat haar is aangedaan.

1. Het verweer Gedaagde bestrijdt dat eiseres een spoedeisend belang heeft
bij de gevraagde voorzieningen. Hij stelt dat hij eiseres een aanbod heeft
gedaan tot betaling van ƒ 5000 voor de door eiseres tengevolge van het
seksueel misbruik geleden schade. Gedaagde stelt dat onvoldoende
aannemelijk is dat betaling van een hoger bedrag noodzakelijk zou zijn.
Gedaagde concludeert op grond van het bovenstaande tot afwijzing van de
vordering.

2. De gronden voor de beslissing. Als door eiseres gesteld en door
gedaagde erkend staat vast dat gedaagde eiseres vanaf haar 12e tto haar
22e jaar seksueel heeft misbruikt. Daarmee staan de onrechtmatige
gedragingen vast. Gedaagde heeft tevens erkend dat de door eiseres geleden
materiele en immateriele schade door deze gedragingen is veroorzaakt, doch
bestrijdt de hoogte van het gevorderde voorschot. Precieze vaststelling
van de materiele en immateriele schade is in een zaak als deze in een
kort-gedingprocedure niet op verantwoorde wijze mogelijk. Gelet echter op
onder meer de schade, die naar onbestreden is gesteld, het gevolg is van
de reeds opgelopen studieachterstand, tengevolge waarvan eiseres later dan
haar jaargenoten als gegradueerde zal kunnen toetreden tot het
arbeidsproces, de hoge kosten verbonden aan intensieve studiebegeleiding
en de, naar de ervaring heeft geleerd, langdurige en pijnlijke psychische
gevolgen van het seksueel misbruik, is het voorshands geenszins
onaannemelijk dat de rechter in een bodemprocedure een schadevergoeding
zal vaststellen, die het gevorderde voorschot ruim te boven zal gaan. Het
voorschot op de schadevergoeding zou ertoe kunnen bijdragen dat eiseres
de gebeurtenissen uit het verleden sneller kan verwerken, doordat dit
voorschot haar nu al in staat zal stellen activiteiten, zoals intensieve
studiebegeleiding, te bekostigen, waardoor tevens de toekomstige schade
van eiseres beperkt kan worden. Hiermee is het spoedeisend belang dat
eiseres heeft bij toewijzing van haar vordering vastgesteld. Gedaagde zal
als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden
veroordeeld.

De beslissing De president : Veroordeelt gedaagde tot betaling aan eiseres
van een bedrag groot ƒ 10.000,= als voorschot op de door eiseres geleden
materiele en immateriele schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
31 augustus 1992 tot aan de dag van de algehele voldoening. Verwijst
gedaagde in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde
van eisers begroot ƒ 1120,15 en veroordeelt gedaagde mitsdien om te
voldoen: a) aan de griffier van deze rechtbank: 1. ƒ 187,50 voor debet
gesteld griffierecht; 2. ƒ 70,15 voor kosten dagvaarding 3. ƒ 800 voor
salaris van de procureur; derhalve in totaal ƒ 1057,65 met welk bedrag
de griffier zal dienen te handelen overeenkomstig het bepaalde in artikel
57b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering; b) aan eiseres: ƒ
62,50 voor niet in debet gesteld griffierecht. Verklaard dit vonnis
uitvoerbaar bij voorraad.