Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij heeft een kinderopvangregeling getroffen, die inhoudt dat
de wederpartij kinderopvangplaatsen beschikbaar stelt die zij deels
financiert. Het doel dat de wederpartij met deze regeling nastreeft is onder
andere het wegnemen van het knelpunt, dat is gelegen in de combinatie van
betaalde arbeid en de zorg voor (jonge) kinderen bij vrouwen die bij haar
werken of willen werken. De Commissie acht het aannemelijk dat de
kinderopvangregeling een bijdrage heeft geleverd aan de toename van het
aandeel vrouwelijke deelnemers bij de wederpartij en is van mening dat deze
regeling een geschikt middel is om het doel dat de wederpartij zich stelt te
realiseren. Nu is gebleken dat mannelijke werknemers in uizonderlijke
situaties ook voor kinderopvangregeling in aanmerking komen, staat deze
regeling bovendien in een redelijke verhouding tot het daarmee beoogde doel.
Geen strijd met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 10 juni 1992 verzocht de heer te Den Haag (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
te Groningen (hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid naar geslacht
maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. Verzoeker is bij de wederpartij werkzaam als technisch tekenaar. In
verband met zijn op komst zijnde kind heeft hij op grond van een
kinderopvangregeling in het betreffende bedrijf een kindplaats aangevraagd.
Deze aanvraag is afgewezen omdat de regeling alleen van toepassing is op de
vrouwelijke werknemers binnen het bedrijf.

Verzoeker is van mening dat de wederpartij hiermee onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt in strijd met zowel artikel 7A:1637ij lid 1 Burgelijk
Wetboek (BW) als de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb.
1989, 168).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder meerdere malen de gelegenheid gehad
hun standpunten schriftelijk toe te lichten.

2.2. De Commissie heeft vervolgens partijen uitgenodigd hun standpunten
toe te lichten tijdens een zitting op 27 augustus 1992.

Tijdens deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

– dhr (verzoeker)

– dhr (Stichting Haags Meld- en Registratiepunt
Discriminatiezaken)

van de kant van de wederpartij

– dhr (vertegenwoordiger van de )

van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw mr C.B. Mol-Bronkhorst (lid Kamer)

– mw mr M.J.M.G. van Dorsten (plv.secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Bij de wederpartij werken ongeveer 75.000 mannen en 25.000 vrouwen.
De directieraad van de wederpartij heeft in 1984 besloten een positief
actiebeleid voor vrouwen te voeren.

De volgende doeleinden stonden hierbij centraal:

– vergroting van het aantal bij de wederpartij werkzame vrouwen, met
name in de middelbare en hogere functies;

– creeren van faciliteiten om voor vrouwen het combineren van werken en
de zorg voor kinderen mogelijk te maken, teneinde nnodige uitstroom van
vrouwen te voorkomen.

3.2. De wederpartij heeft een cijferoverzicht gegeven van haar
personeelssamenstelling per 1 januari 1992. Uit deze cijfers blijkt dat voor
vrijwel alle functieniveaus geldt dat er minder vrouwen dan mannen werken en
dat deze verschillen groter worden naarmate het functieniveau hoger is.

Niettemin neemt het aantal vrouwelijke werknemers bij de wederpartij
toe. De wederpartij heeft cijfers overhandigd, waaruit blijkt dat het
percentage bij haar werkzame vrouwen is toegenomen van 19,6% in 1985 tot 25,9%
in 1992. Ook neemt het percentage vrouwen in de middelbare en hogere functies
toe. In 1985 was het percentage vrouwen in schaal 7 tot en met 11 5%, terwijl
dit percentage in 1992 11,9% was. Het percentage vrouwen in schaal 12 of hoger
was in 1985 3,1% en in 1992 6,2%.

De wederpartij streeft ernaar om, via het verbeteren van de positie van
vrouwen in het bedrijf, uiteindelijk een evenredige vertegenwoordiging van
mannen en vrouwen op alle functieniveaus in de organisatie te realiseren.

Dit beleid is vastgelegd in een concernregeling positieve actie voor
vrouwen, die in 1990 is vastgesteld. Deze regeling is voor het concern van de
wederpartij in het leven geroepen. In deze concernregeling staan verschillende
maatregelen die de wederpartij heeft genomen om uitvoering te geven aan
voornoemd beleid. In hoofdstuk 4 van de bundel concernregelingen staat onder
de concernregeling positieve actie voor vrouwen bij 4.2 dat vrouwen voor hun
kinderen gebruik kunnen maken van de kinderopvangvoorzieningen die de
wederpartij deels financiert. De kinderopvangregeling houdt in dat de
wederpartij voor haar vrouwelijke werknemers een aantal kindplaatsen
beschikbaar stelt.

In de CAO 1991-1992 is de kinderopvangregeling niet expliciet geregeld.
Wel wordt hierin melding gemaakt van het bestaan van de concernregeling
positieve actie voor vrouwen.

3.3. Vooruitlopend op de huidige regeling heeft de wederpartij in 1985
bij wijze van experiment een voorziening voor kinderopvang van kinderen van
nul tot vier jaar getroffen voor vrouwelijke medewerkers van de centrale
directie van de wederpartij. Hiervoor werd een centraal budget vastgesteld,
waarmee 60 kinderopvangplaatsen beschikbaar gesteld en gefinancierd konden
worden.

Naar aanleiding van dit experiment heeft de wederpartij ook kinderopvang
mogelijk gemaakt in andere geledingen van haar organisatie, waardoor de
kinderopvangregeling toegankelijk werd voor alle vrouwelijke werknemers,
ongeacht hun functie. De wederpartij heeft in de loop der jaren het aantal
kinderopvangplaatsen uitgebreid. Omdat alle plaatsen bezet waren en er een
wachtlijst was ontstaan, heeft de wederpartij in april 1992 besloten om het
aantal opvangplaatsen uit te breiden van 300 tot 425. Tevens heeft zij
besloten om 125 plaatsen beschikbaar te stellen voor buitenschoolse opvang van
kinderen ouder dan vier jaar. De argumenten voor het creeren van deze
buitenschoolse opvang waren dezelfde als voor de andere kinderopvang, namelijk
het aantrekken en vooral het in dienst houden van vrouwen.

Ter zitting heeft de wederpartij aangegeven dat er een onderzoek is
gedaan naar de in- en uitstroom van vrouwen bij haar bedrijf. De resultaten
van dit onderzoek zijn eind 1991 tijdens een evaluatie van het
kinderopvangbeleid bekend gemaakt. Uit deze gegevens bleek dat de instroom van
vrouwen in 1991 met 2% was gestegen ten opzichte van 1990; in 1990 was de
instroom 35%, terwijl deze in 1991 37% was. De uitstroom van vrouwen was in
1991 met 2% gedaald ten opzichte van 1990; in 1990 was de uitstroom 30%,
terwijl deze in 1991 28% was.

Hoewel in de kinderopvangregeling is vastgelegd dat slechts vrouwen
hiervan gebruik kunnen maken en formeel niet van deze regel kan worden
afgeweken, is in de praktijk echter de volgende hardheidsclausule van
toepassing.

Een weduwnaar met jonge kinderen of een gescheiden man die de voogdij
heeft over de kinderen en voor wie de kinderen een daadwerkelijke dagelijkse
zorg zijn, kunnen ook in aanmerking komen voor de regeling.

Uit cijfers van een onderzoek binnen een bedrijfsonderdeel van de
wederpartij blijkt dat er zich onder de 170 personen die hier werkzaam zijn 4
mannen bevinden die gebruik maken van de kinderopvangregeling.

3.4. Verzoeker heeft in verband met zijn op komst zijnde kind de
wederpartij verzocht in aanmerking te komen voor een kindplaats. De
wederpartij heeft deze aanvraag afgewezen omdat de opvangregeling slechts voor
vrouwen toegankelijk was.

Als reden voor dit voorkeursbeleid verwees zij naar de onder 3.1.
genoemde doelstellingen.

In haar afwijzingsbrief d.d 6 maart 1992 geeft de wederpartij een
toelichting op dit beleid. Zij schrijft dat zowel de belangen van haar bedrijf
als emancipatoire redenen ertoe hebben geleid dat zij de kinderopvangregeling
in het leven heeft geroepen. Het bedrijf heeft er namelijk baat bij om
medewerksters die voor het bedrijf belangrijke ervaring hebben opgedaan en in
wie het bedrijf onder andere in de vorm van opleidingen heeft geinvesteerd, in
dienst te houden.

Verder vermeldt deze brief dat de wederpartij een toelatingsbeleid heeft
vastgesteld, omdat het voorzien in kinderopvang een kostbare aangelegenheid is
en zij bovendien op deze wijze de doelstellingen van het voorkeursbeleid wil
realiseren.

Het aantal kinderopvangplaatsen is te gering om aan al het personeel dat
het bedrijf overweegt te verlaten in verband met het opnemen van gezinstaken,
een plaats te bieden. Daarom heeft de wederpartij ervoor gekozen om door
middel van een kinderopvangregeling vrouwelijke werknemers in staat te stellen
het werk bij de wederpartij te combineren met de zorg van kinderen. Het zijn
immers voornamelijk vrouwen die wegens de zorg voor hun kinderen overwegen om
hun baan op te zeggen.

In deze brief heeft de wederpartij verzoeker er voorts van op de hoogte
gesteld dat een evaluatie van het kinderopvangbeleid bij de wederpartij
lopende was.

Ten tijde van de zitting heeft verzoeker te kennen gegeven dat de
zwangerschap van zijn partner vroegtijdig is beeindigd en dat het kind
levenloos ter wereld is gekomen.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

Hoewel de kinderopvangregeling niet expliciet is genoemd in de CAO,
dient deze toch te worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. Daarom dient
de kinderopvangregeling te worden getoetst aan artikel 7A:1637ij BW.

Verzoeker is van mening dat de onderhavige kinderopvangregeling geen
redelijk middel is om feitelijke ongelijkheden tussen mannen en vrouwen binnen
het bedrijf van de wederpartij op te heffen. Ter ondersteuning van deze
stelling voert verzoeker het volgende aan.

Het positieve actiebeleid van de wederpartij is erop gericht het aantal
vrouwelijke werknemers binnen haar bedrijf te doen toenemen. Er is echter niet
gebleken dat deze doelstelling door middel van de kinderopvangregeling wordt
bereikt. Het is immers niet duidelijk hoeveel vrouwen die van deze regeling
gebruik maken met werken zouden zijn gestopt als deze regeling niet zou
bestaan.

Bovendien, zo stelt verzoeker, blijkt uit de cijfers die de wederpartij
heeft overhandigd dat het percentage waarmee het aantal vrouwelijke werknemers
binnen het bedrijf van de wederpartij is toegenoemen lager is dan het
landelijke gemiddelde van toename van vrouwen op de arbeidsmarkt.

Verzoeker wijst in dit verband erop dat uit de schriftelijke stukken van
de wederpartij niet blijkt of een evaluatie van het kinderopvangbeleid bij de
wederpartij heeft plaatsgevonden en indien dit wel het geval was, wat de
uitkomst hiervan was.

Hoezeer verzoeker ook toejuicht dat de wederpartij een positief
actiebeleid voert, hij is toch van oordeel dat de kinderopvangregeling in zijn
huidige vorm te rigide is. Er is geen sprake van een ‘hardheidsclausule’, op
grond waarvan er in bijzondere omstandigheden van de regeling kan worden
afgeweken. Dit heeft als gevolg dat alle mannen onder alle omstandigheden van
de kinderopvangregeling worden uitgesloten. Bovendien houdt de regeling geen
rekening met de partner van degene die er een beroep op doet.

Voorts bekritiseert verzoeker het feit dat de onderhavige regeling als
uitgangspunt heeft dat de zorg voor kinderen uitsluitend aan vrouwen
toebehoort. Verzoeker ziet de zorg voor kinderen als een gedeelde
verantwoordelijkheid van beide ouders.

3.6. In reactie op het standpunt van de wederpartij dat kinderopvang in
Nederland geen basisvoorziening is (zie paragraaf 3.10.), stelt verzoeker dat
dit een niet geheel juiste voorstelling van zaken is.

De overheid stelt namelijk middelen beschikbaar aan gemeenten ter
uitvoering van een beleid gericht op het creeren van kinderopvangplaatsen.
Hierbij geeft de gemeente een bijdrage in de kosten voor een kindplaats.
Voorwaarde is dat het bedrijf van de werknemer ook een bijdrage levert in de
kosten.

Het beleid van de wederpartij heeft volgens verzoeker tot gevolg dat
mannelijke werknemers van het bedrijf worden uitgesloten van deze
overheidssubsidie.

3.7. Tijdens de zwangerschap van zijn partner heeft verzoeker gesteld
dat indien hij niet kon beschikken over kinderopvang, hij gedwongen zou zijn
om zijn baan op te zeggen om de verzorging van zijn kind op zich te nemen.
Zijn partner was namelijk net begonnen met werken en had gezien haar
arbeidshistorie een aanmerkelijk belang bij het voortzetten van haar baan. Als
zij zou stoppen zou dit haar kansen op de arbeidsmarkt aanmerkelijk
verminderen. Gezien het aantal dienstjaren dat verzoeker achter de rug heeft,
loopt hij wat dit betreft minder risico’s.

Wat betreft het verweer van de wederpartij dat er ook andere
voorzieningen zijn waar mannelijke werknemers gebruik van kunnen maken om te
voorzien in de verzorging van hun kind, zoals een tijdelijk
deeltijddienstverband of het opnemen van ouderschapsverlof, stelt verzoeker
dat deze voorzieningen slechts een gedeeltelijke oplossing bieden. De
werknemers die gebruik maken van deze mogelijkheden moeten immers voor de uren
dat zij werken alsnog zoeken naar een opvangplaats voor hun kind.

Op grond van het voorgaande meent verzoeker dat de wederpartij:

– onzorgvuldig jegens hem handelt;

– ten onrechte een beroep doet op de WGB;

– in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 BW onderscheid op grond van
geslacht jegens hem maakt.

3.8. De wederpartij stelt het volgende.

Zij realiseert zich dat zij met de onderhavige regeling onderscheid naar
geslacht maakt, maar zij is van mening dat dit onderscheid is toegestaan op
grond van lid 4 van artikel 7A:1637ij BW. Het gemaakte onderscheid beoogt
namelijk vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke
ongelijkheden op te heffen. Dat er sprake is van feitelijke ongelijkheden
blijkt uit de cijferoverzichten die de wederpartij aan de Commissie heeft
overhandigd (zie paragraaf 3.2.).

De wederpartij voegt hier aan toe dat, aangezien in de praktijk is
gebleken dat met name vrouwen haar bedrijf verlaten in verband met de zorg
voor kinderen, het beschikbaar stellen van kinderopvangvoorzieningen een
zinvolle bijdrage levert aan het realiseren van de in het positieve
actiebeleid gestelde doelen.

Ook bleek uit het onderzoek dat in 1991 17 werkneemsters een kind hebben
gekregen. Elf van deze vrouwen hebben gebruik gemaakt van de
kinderopvangregeling. De zes andere vrouwen zijn tijdelijk gestopt met werken,
maar maken gebruik van een regeling die hen de mogelijkheid biedt om na enkele
jaren terug te komen bij de wederpartij.

De wederpartij stelt dat, aangezien zij in het kader van het positieve
actiebeleid een pakket van maatregelen heeft getroffen, het moeilijk is om aan
te geven welk aandeel de kinderopvangregeling heeft gehad in de toename van
vrouwelijke werknemers binnen haar bedrijf. Zij is echter van mening dat deze
regeling hieraan wel een bijdrage heeft geleverd.

Op grond van het bovenstaande is de wederpartij van mening dat de
kinderopvangregeling geschikt is voor het gestelde doel. Volgens de
wederpartij zou het doel van de regeling naar de achtergrond verdwijnen indien
de regeling ook voor mannen zou worden opengesteld.

3.9. Ter zitting bracht de wederpartij naar voren dat er ondanks de
uitbreiding van het aantal kinderopvangplaatsen in april 1992, alweer een
wachtlijst was ontstaan. Op deze wachtlijst stonden met name vrouwen, maar ook
mannen die in aanmerking kwamen voor de ‘hardheidsclausule’. Verder merkt de
wederpartij op dat er voor mannelijke werknemers ook nog andere mogelijkheden
zijn waardoor zij de zorg voor hun kinderen zelf op zich kunnen nemen. De
wederpartij heeft namelijk de mogelijkheid geschapen om functies tijdelijk in
deeltijd uit te oefenen. Verder kan er gebruik worden gemaakt van het
wettelijk recht op ouderschapsverlof. Dit verlof is weliswaar onbetaald, maar
het is dus niet zo dat mannelijke werknemers geheel in de kou staan.

3.10. De wederpartij stelt dat kinderopvang tot op heden geen
basisvoorziening is in Nederland. Het is de verantwoordelijkheid van de
overheid en niet van een bedrijf om een basisvoorziening te treffen.

Het voorkeursbeleid van de wederpartij heeft onder andere als doel haar
eigen vrouwelijke werknemers in dienst te houden. Dit beleid heeft niet als
doel het scheppen van de mogelijkheid dat elders werkende vrouwelijke partners
van haar eigen werknemers hun werkzaamheden bij dat bedrijf kunnen blijven
verrichten. Van de wederpartij kan daarom niet worden verlangd dat zij haar
voorzieningen zo inricht dat een dergelijke problematiek wordt opgelost.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker handelde
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling door hem vanwege zijn geslacht
uit te sluiten van een kinderopvangregeling.

Aangezien de betreffende kinderopvangregeling als een arbeidsvoorwaarde
moet worden aangemerkt, moet deze regeling worden getoetst aan artikel
7A:1637ij BW.

Lid 1 van dit artikel bepaalt onder andere dat een werkgever in de
arbeidsvoorwaarden geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen. Lid 4
van dit artikel schrijft voor dat van het in lid 1 genoemde verbod mag worden
afgeweken, indien het bedingen betreft die vrouwelijke werknemers in een
bevoorrechte positie beogen te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op
te heffen.

4.2. Reeds eerder heeft de Commissie geoordeeld dat op grond van
7A:1637ij BW en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan in het algemeen kan
worden gesteld dat, wil een regeling die alleen voor vrouwen geldt niet met
dit artikel in strijd komen, er niet alleen sprake moet zijn van feitelijke
ongelijkheden, maar die regeling tevens in ieder geval geschikt moet zijn voor
en in redelijke verhouding moet staan tot het daarmee te bereiken doel (Zie
bijvoorbeeld Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, oordeelnummer 130-90-121, d.d. 22 augustus 1990).

4.3. Het doel dat de wederpartij met de onderhavige regeling nastreeft
is onder andere het wegnemen van het knelpunt, dat is gelegen in de combinatie
van betaalde arbeid en de zorg voor (jonge) kinderen bij vrouwen die bij haar
werken of willen werken.

In dit verband geldt het volgende.

Het is een feit van algemene bekendheid dat vrouwen in verband met de
verzorging van kinderen vaker afzien van (de voortzetting van) een
dienstverband dan mannen. De Commissie concludeert dan ook in zijn
algemeenheid dat er op dit punt feitelijke ongelijkheden zijn van vrouwen ten
opzichte van mannen. Niet gebleken is dat vrouwen die bij de onderhavige
arbeidsorganisatie (willen) werken zich wat dit betreft zouden onderscheiden
van vrouwen in het algemeen. In zoverre is er sprake van voor de toepassing
van de wetgeving gelijke behandeling relevante feitelijke ongelijkheden.

4.4. Vervolgens moet worden beoordeeld of het middel geschikt is om het
doel dat de wederpartij zich stelt, te realiseren.

De wederpartij heeft in het kader van een positief actiebeleid een
aantal maatregelen getroffen. Uit de cijfers die de wederpartij naar voren
heeft gebracht blijkt dat sinds de invoering van deze maatregelen het
percentage vrouwelijke werknemers in haar bedrijf is toegenomen en dat de
uitstroom van vrouwelijke werknemers is afgenomen.

Het is niet bekend wat het effect is geweest van de kinderopvangregeling
afzonderlijk. De Commissie is echter van mening dat het algehele effect van
het totale emancipatiebeleid dusdanig is, dat aannemelijk is dat de
kinderopvangregeling een bijdrage heeft geleverd aan de toename van het
aandeel vrouwen bij de wederpartij.

De Commissie is derhalve van oordeel dat het bieden van deels
gefinancierde kinderopvangplaatsen aan vrouwelijke personeelsleden een
geschikt middel is om het doel dat de wederpartij zich stelt te realiseren,
althans om daartoe een bijdrage te leveren.

4.5. Wat betreft de vraag of de kinderopvangregeling ook in een
redelijke verhouding staat tot het daarmee beoogde doel, overweegt de
Commissie als volgt.

De Commissie merkt op dat vrouwen van mannelijke personeelsleden met
hetzelfde knelpunt (zie paragraaf 4.3.) kunnen worden geconfronteerd als
vrouwelijke personeelsleden. Zij is echter van mening dat van een werkgever op
grond van de WGB niet kan worden gevergd zijn arbeidsvoorwaarden daarop af te
stemmen.

Aangezien bovendien is gebleken dat in de praktijk een hardheidsclausule
wordt toegepast, oordeelt de Commissie dat, hoewel het zorgvuldiger was
geweest als de wederpartij deze hardheidsclausule in de kinderopvangregeling
had opgenomen, de kinderopvangregeling in een redelijke verhouding staat tot
het daarmee beoogde doel.

4.6. Wat betreft het financiele argument van de wederpartij om de
kinderopvangplaatsen alleen aan haar vrouwelijke werknemers aan te bieden,
merkt de Commissie, wellicht ten overvloede, op dat, gelet op de tekst van
7A:1637ij BW en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, financiele argumenten
geen rechtvaardiging kunnen bieden voor het maken van een direct onderscheid
tussen vrouwelijke en mannelijke werknemers (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 23-90-18, 30 maart 1990).

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Groningen jegens de
heer te

Den Haag geen door artikel 7A:1637ij BW verboden onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt door hem op grond van zijn geslacht uit te sluiten van
de onderhavige kinderopvangregeling.

Aldus vastgesteld op 7 oktober 1992 naar aanleiding van de behandeling
in de raadkamer d.d. 27 augustus 1992.

Rechters

van de kant van de Commissie, dhr prof. mr P.F. van der Heijden(Kamervoorzitter), mw drs A.J. Huber (lid Kamer), mw mr C.B. Mol-Bronkhorst(lid Kamer), mw mr M.J.M.G. van Dorsten (plv.secretaris).

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

In de bedrijfstak waar de wederpartij deel van uit maakt is een
toelageregeling voor kinderopvang van toepassing. Deze regeling bepaalt dat
slechts vrouwen in aanmerking komen voor een financiele tegemoetkoming in de
kosten van kinderopvang. Aangezien de toelage wordt verstrekt uit hoofde van
de dienstbetrekking tussen werkneemsters en de werkgever is de werkgever van
verzoeker als wederpartij te beschouwen.

De Commissie acht deze vorm van voorkeursbehandeling niet geschikt om
het doel dat de wederpartij zich kennelijk stelt, namelijk de instroom van
vrouwelijke werknemers te vergroten, te realiseren. Het knelpunt voor vrouwen
is in het algemeen immers vooral gelegen in het tekort aan
kinderopvangplaatsen. Door slechts een beperkte financiele bijdrage te
verstrekken indien een kinderopvangplaats beschikbaar is en geen plaats in een
kinderdagverblijf te zoeken of te creeeren voor werkneemsters, zal dit tekort
naar verwachting niet worden opgeheven.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 6 januari 1992 verzocht de heer te Vught (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of te
Helmond (hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid maakt op grond van
geslacht in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

1.2. Verzoeker is werkzaam bij de wederpartij. Hij heeft op grond van
een kinderopvangregeling in de betreffende bedrijfstak een aanvraag ingediend
voor een financiele tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang. Deze
aanvraag is afgewezen omdat alleen vrouwelijke werknemers hiervoor in
aanmerking komen. Verzoeker is van mening dat de wederpartij hiermee
onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling
van mannen en vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder meerdere malen de gelegenheid gehad
hun standpunten schriftelijk toe te lichten.

2.2. De Commissie heeft voor deze zaak informatie gebruikt die zij in
een soortgelijke andere zaak (Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 371-91-80, 5 december 1991) heeft
ingewonnen bij de Raad van Overleg in de Metaalindustrie te Leidschendam
(hierna: de ROM).

2.3. De Commissie heeft vervolgens partijen uitgenodigd hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op

27 augustus 1992.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

dhr (verzoeker)

mw mr C.E.M. Renckens (advocaat)

van de kant van de Commissie

dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

mw mr M.J.M.G. van Dorsten (plaatsvervangend secretaris).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De ROM is een overlegorgaan in de bedrijfstak van de metaal- en
electrotechnische industrie. De wederpartij maakt deel uit van deze
bedrijfstak. Een aantal werkgevers- en werknemersorganisaties zijn in dit
overlegorgaan vertegenwoordigd. De wederpartij is lid van een van deze
werkgeversverenigingen.

De ROM heeft als uitvloeisel van afspraken die tijdens onderhandelingen
over de CAO 1989/1990 zijn gemaakt, een toelageregeling voor kinderopvang
getroffen. Deze regeling maakt geen deel uit van de van toepassing zijnde
CAO.

De reden voor het treffen van een dergelijke regeling was dat een
relatief beperkt aantal vrouwen werkzaam is in de technische beroepen in de
metaal- en electrotechnische industrie. Met het treffen van de toelageregeling
werd een vergroting van de instroom en een verkleining van de uitstroom van
vrouwelijke werknemers beoogd.

De ROM noch de wederpartij hebben exacte gegevens overgelegd over het
aantal mannen en vrouwen dat werkzaam is in de desbetreffende bedrijfstak en
evenmin over het aantal mannen en vrouwen dat werkzaam is in de technische
ä

oepen. De ROM heeft wel gegevens overgelegd, afkomstig uit het jaarverslag
1989 van de bedrijfsvereniging voor de metaal- en electro- technische
industrie over het aantal verzekerde personen met een of meer
arbeidsverhoudingen, uitgesplitst naar leeftijd en geslacht. Daarbij moet
worden aangetekend dat bepaalde ondernemingen een eigen CAO hebben, terwijl de
daar werkzame personen wel in het bestand van de bedrijfsvereniging zijn
opgenomen. De hierna volgende cijfers geven derhalve slechts een indicatie
over het aantal werknemers dat onder de CAO in de metaal- en electrotechnische
industrie valt.

Aantal verzekerde personen uitgesplitst naar leeftijd en geslacht

leeftijd mannen vrouwen

15 t/m 19 4.170 600

20 t/m 34 88.020 18.000

35 t/m 49 89.180 9.140

50 t/m 65 48.340 3.060

totaal 229.710 30.800

Gezien het relatief kleine aantal vrouwelijke werknemers binnen de
bedrijfstak en in verband met de schaarste van technisch geschoolde vrouwen op
de arbeidsmarkt is op bedrijfstakniveau een aantal maatregelen genomen om de
instroom van vrouwelijke werknemers te vergroten, waaronder “de regeling
toelage kinderopvang”.

De wederpartij heeft geen onderzoek gedaan naar de uitstroom of de
verminderde instroom van vrouwen in verband met de verzorging van kinderen.

3.2. In januari 1989 is de regeling toelage kinderopvang ingegaan. Zoals
hiervoor vermeld is deze regeling door de ROM opgesteld. De kosten voor de
kinderopvangregeling worden betaald uit een fonds waarvan de middelen door
CAO-partijen zijn opgebracht. De regeling was eerst alleen toegankelijk voor
vrouwen in technische beroepen, die in dienst waren van een onderneming die
viel onder de werkingssfeer van de van toepassing zijnde CAO. Aangezien het
onderscheid naar technische beroepen in de praktijk teveel problemen opriep,
is in de daarop volgende CAO-periode van januari 1990 tot april 1991 dit
experiment uitgebreid tot alle vrouwen in de bedrijfstak, ongeacht hun
functie.

De regeling is ook na maart 1991 verlengd.

De ROM voert de regeling uit. Deze heeft daartoe een commissie
kinderopvang ingesteld.

Vrouwen die gebruik willen maken van de regeling dienen de toelage bij
de ROM aan te vragen.

De hoogte van de toelage wordt als volgt berekend. De toelage bedraagt
maximaal 50% van de door de betreffende ouder/verzorger feitelijk te betalen
ouderbijdrage, met een maximum van ƒ 300,- per maand voor voltijdse opvang.
De toelage kan worden toegekend aan de vrouwelijke werknemer of wordt op
verzoek ten behoeve van haar uitbetaald aan de desbetreffende instelling voor
kinderopvang. Vanaf januari 1990 kan de toelage ook aan de werkgever worden
uitgekeerd. De werkgever komt hiervoor in aanmerking indien hij een kindplaats
bij een instelling voor kinderopvang heeft gereserveerd waarvan de
werkneemster gebruik maakt. In zo’n geval ontvangt niet de werkneemster maar
de werkgever een subsidie en wel ter hoogte van de helft van de kosten van de
kinderopvang.

Overigens stelt de wederpartij geen kindplaatsen ter beschikking aan
haar werkneemsters. Eventuele bijdragen uit de regeling worden in het
onderhavige geval dus rechtstreeks toegekend aan de vrouwelijke werknemers.

3.3. Verzoeker is werkzaam bij de wederpartij. Op 29 december 1990 is
verzoeker vader geworden. Hij heeft bij de ROM een aanvraag ingediend voor een
financiele tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang. De ROM heeft zijn
aanvraag afgewezen, omdat de toelageregeling niet op mannelijke werknemers van
toepassing is.

3.4. Ten tijde van de toelageregeling 1989/1990 heeft de ROM

15 aanvragen ontvangen, waarvan er vier werden afgewezen. In de periode
van januari 1990 tot augustus 1991 zijn er 118 aanvragen binnengekomen,
waarvan er zeven zijn afgewezen.

Hieronder bevonden zich drie mannelijke werknemers.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

Onder loon dient te worden verstaan alle vergoedingen aan de werknemer
verschuldigd terzake van diens arbeid. De kosten van kinderopvang vallen hier
dus ook onder.

De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168)
verbiedt dat mannen en vrouwen ongelijk worden beloond. Dit is af te leiden
uit de systematiek van de Wet.

De WGB bevat in artikel 5 lid 1 een mogelijkheid om een uitzondering te
maken op het verbod van het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen,
namelijk indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een bevoorrechte
positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen. Dit
artikel verwijst echter naar de artikelen 1a, 2, 3 en 4 in paragraaf 1 van de
WGB.

De verplichting om aan mannen en vrouwen gelijk loon te betalen is
echter opgenomen in de tweede paragraaf van de WGB, te weten in artikel 7.
Volgens verzoeker bevat artikel 7 WGB noch enig ander artikel in deze
paragraaf een uitzondering op het discriminatieverbod zoals geformuleerd in
artikel 5 lid 1 WGB.

Op grond van het bovenstaande is verzoeker van mening dat, nu de
regeling kinderopvang uitsluitend van toepassing is op vrouwelijke werknemers,
deze regeling in strijd is met de WGB.

Voor het geval de Commissie voorkeursbeleid bij beloning wel toelaatbaar
acht, voert verzoeker aan dat de onderhavige regeling in haar huidige vorm
wettelijk niet is toegestaan, omdat het geen geschikt middel is om de
achterstand van vrouwen op de arbeidsmarkt weg te werken.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

De toelageregeling kinderopvang houdt in dat vrouwelijke werknemers
jegens de ROM en niet jegens de werkgever aanspraak hebben op een
tegemoetkoming. De regeling wordt volledig uitgevoerd door de ROM. De bij de
CAO betrokken werkgevers hebben daar geen bemoeienis mee. De regeling maakt
ook geen deel uit van de CAO in de metaal- en electrotechnische industrie. De
wederpartij stelt derhalve vraagtekens bij de toepasselijkheid van artikel
7A:1637ij Burgelijk Wetboek (BW) danwel artikel 7 WGB.

De wederpartij stelt dat de regeling geen onderdeel uitmaakt van haar
arbeidsvoorwaarden en dat artikel 7A:1637ij BW derhalve niet van toepassing
is.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker in de
arbeidsvoorwaarden onderscheid naar geslacht maakt in strijd met artikel
7A:1637ij lid 1 BW, doordat hij vanwege zijn geslacht niet in aanmerking komt
voor een financiele tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang.

De Commissie gelijke behandeling toetst de toelageregeling aan artikel
7A:1637ij lid 1 BW omdat het hier arbeidsvoorwaarden betreft zoals in dat
artikel bedoeld. Het betreft geen loon in de zin van artikel 7 WGB, aangezien
het hier niet gaat om een bedongen tegenprestatie voor de arbeid.

4.2. Gelet op het verweer van de wederpartij dat niet zij, maar de ROM
als wederpartij moet worden beschouwd, moet hier allereerst aan de orde worden
gesteld of de werkgever van verzoeker kan worden aangesproken in het kader van
deze procedure.

De Commissie acht van doorslaggevende betekenis voor het antwoord op
deze vraag dat in casu de bijdrage wordt verstrekt uit hoofde van de
dienstbetrekking tussen werkneemster en de werkgever (Vergelijk Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, Barber versus Guardian Exchange
Assurance Group, rechtsoverweging 26, zaak C-262/88, d.d. 17 mei 1990, Nemesis
1990, nummer 116″ […] Secondly, such scemes are not compulsorily applicable
to general categories of workers. On the contrary, they apply only to workers
employed by certain undertakings, with the result that affiliation to those
schemes derives of necessity from the employment relationship with a given
employer. […]”). Vast staat immers dat vrouwelijke werknemers de bijdrage
ontvangen vanwege het bestaan van de dienstbetrekking en dat de regeling
gefinancierd wordt door de werkgevers- en werknemerspartijen bij de CAO.

Op grond van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat de
werkgever van verzoeker als wederpartij is te beschouwen. De Commissie wijst
er bovendien op dat de ROM weliswaar de regeling uitvoert, maar dat de
werkgevers- en werknemersorganisaties de omstreden regeling hebben getroffen.
Aangezien de wederpartij lid is van een van deze werkgeversorganisaties, kan
zij ook invloed uitoefenen op de inhoud van de toelageregeling kinderopvang.

De Commissie voegt hier overigens aan toe dat zij de ROM, gelet op zijn
betrokkenheid bij de onderhavige materie, haar oordeel ter kennisname zal
toezenden.

4.3. Met betrekking tot de in geding zijnde vraag overweegt de Commissie
als volgt.

Van het bepaalde in artikel 7A:1637ij BW mag worden afgeweken indien het
bedingen betreft die beogen vrouwelijke arbeiders in een bevoorrechte positie
te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen (artikel 7A:1637ij
lid 4 BW).

Reeds eerder heeft de Commissie uitgemaakt dat, wil een regeling die
vrouwen bevoordeelt niet in strijd komen met de WGB er niet alleen sprake moet
zijn van feitelijke ongelijkheden tussen mannen en vrouwen, maar er tevens
sprake moet zijn van een regeling die in ieder geval geschikt is voor en in
redelijke verhouding staat tot het daarmee te bereiken doel (Zie bijvoorbeeld
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
oordeelnummer 130-90-121, 22 oktober 1990).

Evenals in eerdere zaken omtrent voorkeursbehandeling bij regelingen die
betrekking hebben op kinderopvang (Zie bijvoorbeeld Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 386-92-05, 26
maart 1992), constateert de Commissie dat het een feit van algemene bekendheid
is dat vrouwen in verband met de verzorging van kinderen vaker afzien van (de
voortzetting van) een dienstverband dan mannen. In zoverre concludeert de
Commissie dan ook dat er in zijn algemeenheid op dit punt feitelijke
ongelijkheden zijn van vrouwen ten opzichte van mannen.

Niet gebleken is dat de vrouwen die bij de onderhavige
arbeidsorganisatie (willen) werken zich wat dit betreft zouden onderscheiden
van vrouwen in het algemeen. Overigens wijst de Commissie erop dat cijfers
over de in- en uitstroom van vrouwen en mannen in de onderhavige organisatie
een indicatie zouden kunnen geven over de mate waarin genoemd knelpunt bij
vrouwen optreedt. Deze cijfers zijn de Commissie echter niet bekend.

Vervolgens moet worden onderzocht of het middel geschikt is om het doel
dat de wederpartij zich kennelijk stelt, te realiseren.

De wederpartij heeft geen cijfers overgelegd waaruit blijkt dat de
invoering van de toelageregeling kinderopvang als gevolg heeft gehad dat het
aandeel vrouwelijke werknemers binnen haar organisatie is toegenomen. Daarbij
komt dat de wederpartij niet duidelijk heeft gemaakt hoe de onderhavige
regeling zich verhoudt tot andere maatregelen die zijn getroffen, om het
aandeel van vrouwelijke werknemers binnen de organisatie van de wederpartij te
vergroten, noch waarom juist voor deze maatregel is gekozen.

Mede in dit verband acht de Commissie het onvoldoende aannemelijk
gemaakt dat de tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang de geformuleerde
doelstelling helpt te bereiken. Het knelpunt voor vrouwen is in het algemeen
immers vooral gelegen in het tekort aan kinderopvangplaatsen. Door alleen een
beperkte financiele bijdrage te verstrekken indien een plaats beschikbaar is
en geen plaats in een kinderdagverblijf te zoeken of te creeren voor de
werkneemsters, zal dit tekort naar verwachting niet opgeheven worden. De
werkneemster dient immers zelf een kinderdagverblijfplaats te zoeken en is
daarbij aangewezen op de bestaande schaarse mogelijkheden.

De Commissie is op grond van het bovenstaande van oordeel dat de
financiele tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang geen geschikt middel
is om het daarmee beoogde doel te bereiken dan wel om daaraan een bijdrage te
leveren.

Hiermee staat vast dat de wederpartij in strijd met artikel 7A:1637ij
lid 1 BW jegens verzoeker onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in de
arbeidsvoorwaarden.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

5.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Helmond door geen
bijdrage in de kosten van kinderopvang te verstrekken, jegens de heer
te Vught onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel
7A:1637ij lid 1 Burgelijk Wetboek.

Aldus vastgesteld op 7 oktober naar aanleiding van de behandeling in
raadkamer d.d. 27 augustus 1992.

Rechters

dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter), mw prof. mr J.E.Goldschmidt (lid Kamer), mw drs A.J. Huber (lid Kamer), mw mr M.J.M.G. vanDorsten (plaatsvervangend secretaris).

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij heeft een kinderopvangregeling getroffen, die inhoudt dat
de wederpartij kinderopvangplaatsen beschikbaar stelt die zij deels
financiert. Het doel dat de wederpartij met deze regeling nastreeft is onder
andere het wegnemen van het knelpunt, dat is gelegen in de combinatie van
betaalde arbeid en de zorg voor (jonge) kinderen bij vrouwen die bij haar
werken of willen werken. De Commissie acht het aannemelijk dat de
kinderopvangregeling een bijdrage heeft geleverd aan de toename van het
aandeel vrouwelijke deelnemers bij de wederpartij en is van mening dat deze
regeling een geschikt middel is om het doel dat de wederpartij zich stelt te
realiseren. Nu is gebleken dat mannelijke werknemers in uizonderlijke
situaties ook voor kinderopvangregeling in aanmerking komen, staat deze
regeling bovendien in een redelijke verhouding tot het daarmee beoogde doel.
Geen strijd met de Wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 10 juni 1992 verzocht de heer te Den Haag (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
te Groningen (hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid naar
geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

1.2. Verzoeker is bij de wederpartij werkzaam als technisch tekenaar. In
verband met zijn op komst zijnde kind heeft hij op grond van een
kinderopvangregeling in het betreffende bedrijf een kindplaats aangevraagd.
Deze aanvraag is afgewezen omdat de regeling alleen van toepassing is op de
vrouwelijke werknemers binnen het bedrijf.

Verzoeker is van mening dat de wederpartij hiermee onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt in strijd met zowel artikel 7A:1637ij lid 1 Burgelijk Wetboek
(BW) als de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989,
168).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder meerdere malen de gelegenheid gehad hun
standpunten schriftelijk toe te lichten.

2.2. De Commissie heeft vervolgens partijen uitgenodigd hun standpunten toe
te lichten tijdens een zitting op 27 augustus 1992.

Tijdens deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

– dhr (verzoeker)

– dhr (Stichting Haags Meld- en Registratiepunt
Discriminatiezaken)

van de kant van de wederpartij

– dhr (vertegenwoordiger van de )

van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw mr C.B. Mol-Bronkhorst (lid Kamer)

– mw mr M.J.M.G. van Dorsten (plv.secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Bij de wederpartij werken ongeveer 75.000 mannen en 25.000 vrouwen. De
directieraad van de wederpartij heeft in 1984 besloten een positief
actiebeleid voor vrouwen te voeren.

De volgende doeleinden stonden hierbij centraal:

– vergroting van het aantal bij de wederpartij werkzame vrouwen, met
name in de middelbare en hogere functies;

– creeren van faciliteiten om voor vrouwen het combineren van werken en de
zorg voor kinderen mogelijk te maken, teneinde nnodige uitstroom van
vrouwen te voorkomen.

3.2. De wederpartij heeft een cijferoverzicht gegeven van haar
personeelssamenstelling per 1 januari 1992. Uit deze cijfers blijkt dat voor
vrijwel alle functieniveaus geldt dat er minder vrouwen dan mannen werken en
dat deze verschillen groter worden naarmate het functieniveau hoger is.

Niettemin neemt het aantal vrouwelijke werknemers bij de wederpartij toe. De
wederpartij heeft cijfers overhandigd, waaruit blijkt dat het percentage bij
haar werkzame vrouwen is toegenomen van 19,6% in 1985 tot 25,9% in 1992. Ook
neemt het percentage vrouwen in de middelbare en hogere functies toe. In 1985
was het percentage vrouwen in schaal 7 tot en met 11 5%, terwijl dit
percentage in 1992 11,9% was. Het percentage vrouwen in schaal 12 of hoger
was in 1985 3,1% en in 1992 6,2%.

De wederpartij streeft ernaar om, via het verbeteren van de positie van
vrouwen in het bedrijf, uiteindelijk een evenredige vertegenwoordiging van
mannen en vrouwen op alle functieniveaus in de organisatie te realiseren.

Dit beleid is vastgelegd in een concernregeling positieve actie voor vrouwen,
die in 1990 is vastgesteld. Deze regeling is voor het concern van de
wederpartij in het leven geroepen. In deze concernregeling staan
verschillende maatregelen die de wederpartij heeft genomen om uitvoering te
geven aan voornoemd beleid. In hoofdstuk 4 van de bundel concernregelingen
staat onder de concernregeling positieve actie voor vrouwen bij 4.2 dat
vrouwen voor hun kinderen gebruik kunnen maken van de
kinderopvangvoorzieningen die de wederpartij deels financiert. De
kinderopvangregeling houdt in dat de wederpartij voor haar vrouwelijke
werknemers een aantal kindplaatsen beschikbaar stelt.

In de CAO 1991-1992 is de kinderopvangregeling niet expliciet geregeld. Wel
wordt hierin melding gemaakt van het bestaan van de concernregeling positieve
actie voor vrouwen.

3.3. Vooruitlopend op de huidige regeling heeft de wederpartij in 1985 bij
wijze van experiment een voorziening voor kinderopvang van kinderen van nul
tot vier jaar getroffen voor vrouwelijke medewerkers van de centrale directie
van de wederpartij. Hiervoor werd een centraal budget vastgesteld, waarmee
60 kinderopvangplaatsen beschikbaar gesteld en gefinancierd konden worden.

Naar aanleiding van dit experiment heeft de wederpartij ook kinderopvang
mogelijk gemaakt in andere geledingen van haar organisatie, waardoor de
kinderopvangregeling toegankelijk werd voor alle vrouwelijke werknemers,
ongeacht hun functie. De wederpartij heeft in de loop der jaren het aantal
kinderopvangplaatsen uitgebreid. Omdat alle plaatsen bezet waren en er een
wachtlijst was ontstaan, heeft de wederpartij in april 1992 besloten om het
aantal opvangplaatsen uit te breiden van 300 tot 425. Tevens heeft zij
besloten om 125 plaatsen beschikbaar te stellen voor buitenschoolse opvang
van kinderen ouder dan vier jaar. De argumenten voor het creeren van deze
buitenschoolse opvang waren dezelfde als voor de andere kinderopvang,
namelijk het aantrekken en vooral het in dienst houden van vrouwen.

Ter zitting heeft de wederpartij aangegeven dat er een onderzoek is gedaan
naar de in- en uitstroom van vrouwen bij haar bedrijf. De resultaten van dit
onderzoek zijn eind 1991 tijdens een evaluatie van het kinderopvangbeleid
bekend gemaakt. Uit deze gegevens bleek dat de instroom van vrouwen in 1991
met 2% was gestegen ten opzichte van 1990; in 1990 was de instroom 35%,
terwijl deze in 1991 37% was. De uitstroom van vrouwen was in 1991 met 2%
gedaald ten opzichte van 1990; in 1990 was de uitstroom 30%, terwijl deze in
1991 28% was.

Hoewel in de kinderopvangregeling is vastgelegd dat slechts vrouwen hiervan
gebruik kunnen maken en formeel niet van deze regel kan worden afgeweken, is
in de praktijk echter de volgende hardheidsclausule van toepassing.

Een weduwnaar met jonge kinderen of een gescheiden man die de voogdij heeft
over de kinderen en voor wie de kinderen een daadwerkelijke dagelijkse zorg
zijn, kunnen ook in aanmerking komen voor de regeling.

Uit cijfers van een onderzoek binnen een bedrijfsonderdeel van de wederpartij
blijkt dat er zich onder de 170 personen die hier werkzaam zijn 4 mannen
bevinden die gebruik maken van de kinderopvangregeling.

3.4. Verzoeker heeft in verband met zijn op komst zijnde kind de wederpartij
verzocht in aanmerking te komen voor een kindplaats. De wederpartij heeft
deze aanvraag afgewezen omdat de opvangregeling slechts voor vrouwen
toegankelijk was.

Als reden voor dit voorkeursbeleid verwees zij naar de onder 3.1. genoemde
doelstellingen.

In haar afwijzingsbrief d.d 6 maart 1992 geeft de wederpartij een toelichting
op dit beleid. Zij schrijft dat zowel de belangen van haar bedrijf als
emancipatoire redenen ertoe hebben geleid dat zij de kinderopvangregeling in
het leven heeft geroepen. Het bedrijf heeft er namelijk baat bij om
medewerksters die voor het bedrijf belangrijke ervaring hebben opgedaan en
in wie het bedrijf onder andere in de vorm van opleidingen heeft
geinvesteerd, in dienst te houden.

Verder vermeldt deze brief dat de wederpartij een toelatingsbeleid heeft
vastgesteld, omdat het voorzien in kinderopvang een kostbare aangelegenheid
is en zij bovendien op deze wijze de doelstellingen van het voorkeursbeleid
wil realiseren.

Het aantal kinderopvangplaatsen is te gering om aan al het personeel dat het
bedrijf overweegt te verlaten in verband met het opnemen van gezinstaken, een
plaats te bieden. Daarom heeft de wederpartij ervoor gekozen om door middel
van een kinderopvangregeling vrouwelijke werknemers in staat te stellen hun
werk bij de wederpartij te combineren met de zorg van kinderen. Het zijn
immers voornamelijk vrouwen die wegens de zorg voor hun kinderen overwegen
om hun baan op te zeggen.

In deze brief heeft de wederpartij verzoeker er voorts van op de hoogte
gesteld dat een evaluatie van het kinderopvangbeleid bij de wederpartij
lopende was.

Ten tijde van de zitting heeft verzoeker te kennen gegeven dat de
zwangerschap van zijn partner vroegtijdig is beeindigd en dat het kind
levenloos ter wereld is gekomen.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

Hoewel de kinderopvangregeling niet expliciet is genoemd in de CAO, dient
deze toch te worden aangemerkt als een arbeidsvoorwaarde. Daarom dient de
kinderopvangregeling te worden getoetst aan artikel 7A:1637ij BW.

Verzoeker is van mening dat de onderhavige kinderopvangregeling geen redelijk
middel is om feitelijke ongelijkheden tussen mannen en vrouwen binnen het
bedrijf van de wederpartij op te heffen. Ter ondersteuning van deze stelling
voert verzoeker het volgende aan.

Het positieve actiebeleid van de wederpartij is erop gericht het aantal
vrouwelijke werknemers binnen haar bedrijf te doen toenemen. Er is echter
niet gebleken dat deze doelstelling door middel van de kinderopvangregeling
wordt bereikt. Het is immers niet duidelijk hoeveel vrouwen die van deze
regeling gebruik maken met werken zouden zijn gestopt als deze regeling niet
zou bestaan.

Bovendien, zo stelt verzoeker, blijkt uit de cijfers die de wederpartij heeft
overhandigd dat het percentage waarmee het aantal vrouwelijke werknemers
binnen het bedrijf van de wederpartij is toegenoemen lager is dan het
landelijke gemiddelde van toename van vrouwen op de arbeidsmarkt.

Verzoeker wijst in dit verband erop dat uit de schriftelijke stukken van de
wederpartij niet blijkt of een evaluatie van het kinderopvangbeleid bij de
wederpartij heeft plaatsgevonden en indien dit wel het geval was, wat de
uitkomst hiervan was.

Hoezeer verzoeker ook toejuicht dat de wederpartij een positief actiebeleid
voert, hij is toch van oordeel dat de kinderopvangregeling in zijn huidige
vorm te rigide is. Er is geen sprake van een ‘hardheidsclausule’, op grond
waarvan er in bijzondere omstandigheden van de regeling kan worden afgeweken.
Dit heeft als gevolg dat alle mannen onder alle omstandigheden van de
kinderopvangregeling worden uitgesloten. Bovendien houdt de regeling geen
rekening met de partner van degene die er een beroep op doet.

Voorts bekritiseert verzoeker het feit dat de onderhavige regeling als
uitgangspunt heeft dat de zorg voor kinderen uitsluitend aan vrouwen
toebehoort. Verzoeker ziet de zorg voor kinderen als een gedeelde
verantwoordelijkheid van beide ouders.

3.6. In reactie op het standpunt van de wederpartij dat kinderopvang in
Nederland geen basisvoorziening is (zie paragraaf 3.10.), stelt verzoeker dat
dit een niet geheel juiste voorstelling van zaken is.

De overheid stelt namelijk middelen beschikbaar aan gemeenten ter uitvoering
van een beleid gericht op het creeren van kinderopvangplaatsen. Hierbij geeft
de gemeente een bijdrage in de kosten voor een kindplaats. Voorwaarde is dat
het bedrijf van de werknemer ook een bijdrage levert in de kosten.

Het beleid van de wederpartij heeft volgens verzoeker tot gevolg dat
mannelijke werknemers van het bedrijf worden uitgesloten van deze
overheidssubsidie.

3.7. Tijdens de zwangerschap van zijn partner heeft verzoeker gesteld dat
indien hij niet kon beschikken over kinderopvang, hij gedwongen zou zijn om
zijn baan op te zeggen om de verzorging van zijn kind op zich te nemen. Zijn
partner was namelijk net begonnen met werken en had gezien haar
arbeidshistorie een aanmerkelijk belang bij het voortzetten van haar baan.
Als zij zou stoppen zou dit haar kansen op de arbeidsmarkt aanmerkelijk
verminderen. Gezien het aantal dienstjaren dat verzoeker achter de rug heeft,
loopt hij wat dit betreft minder risico’s.

Wat betreft het verweer van de wederpartij dat er ook andere voorzieningen
zijn waar mannelijke werknemers gebruik van kunnen maken om te voorzien in
de verzorging van hun kind, zoals een tijdelijk deeltijddienstverband of het
opnemen van ouderschapsverlof, stelt verzoeker dat deze voorzieningen slechts
een gedeeltelijke oplossing bieden. De werknemers die gebruik maken van deze
mogelijkheden moeten immers voor de uren dat zij werken alsnog zoeken naar
een opvangplaats voor hun kind.

Op grond van het voorgaande meent verzoeker dat de wederpartij:

– onzorgvuldig jegens hem handelt;

– ten onrechte een beroep doet op de WGB;

– in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1 BW onderscheid op grond van
geslacht jegens hem maakt.

3.8. De wederpartij stelt het volgende.

Zij realiseert zich dat zij met de onderhavige regeling onderscheid naar
geslacht maakt, maar zij is van mening dat dit onderscheid is toegestaan op
grond van lid 4 van artikel 7A:1637ij BW. Het gemaakte onderscheid beoogt
namelijk vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke
ongelijkheden op te heffen. Dat er sprake is van feitelijke ongelijkheden
blijkt uit de cijferoverzichten die de wederpartij aan de Commissie heeft
overhandigd (zie paragraaf 3.2.).

De wederpartij voegt hier aan toe dat, aangezien in de praktijk is gebleken
dat met name vrouwen haar bedrijf verlaten in verband met de zorg voor
kinderen, het beschikbaar stellen van kinderopvangvoorzieningen een zinvolle
bijdrage levert aan het realiseren van de in het positieve actiebeleid
gestelde doelen.

Ook bleek uit het onderzoek dat in 1991 17 werkneemsters een kind hebben
gekregen. Elf van deze vrouwen hebben gebruik gemaakt van de
kinderopvangregeling. De zes andere vrouwen zijn tijdelijk gestopt met
werken, maar maken gebruik van een regeling die hen de mogelijkheid biedt om
na enkele jaren terug te komen bij de wederpartij.

De wederpartij stelt dat, aangezien zij in het kader van het positieve
actiebeleid een pakket van maatregelen heeft getroffen, het moeilijk is om
aan te geven welk aandeel de kinderopvangregeling heeft gehad in de toename
van vrouwelijke werknemers binnen haar bedrijf. Zij is echter van mening dat
deze regeling hieraan wel een bijdrage heeft geleverd.

Op grond van het bovenstaande is de wederpartij van mening dat de
kinderopvangregeling geschikt is voor het gestelde doel. Volgens de
wederpartij zou het doel van de regeling naar de achtergrond verdwijnen
indien de regeling ook voor mannen zou worden opengesteld.

3.9. Ter zitting bracht de wederpartij naar voren dat er ondanks de
uitbreiding van het aantal kinderopvangplaatsen in april 1992, alweer een
wachtlijst was ontstaan. Op deze wachtlijst stonden met name vrouwen, maar
ook mannen die in aanmerking kwamen voor de ‘hardheidsclausule’. Verder merkt
de wederpartij op dat er voor mannelijke werknemers ook nog andere
mogelijkheden zijn waardoor zij de zorg voor hun kinderen zelf op zich kunnen
nemen. De wederpartij heeft namelijk de mogelijkheid geschapen om functies
tijdelijk in deeltijd uit te oefenen. Verder kan er gebruik worden gemaakt
van het wettelijk recht op ouderschapsverlof. Dit verlof is weliswaar
onbetaald, maar het is dus niet zo dat mannelijke werknemers geheel in de kou
staan.

3.10. De wederpartij stelt dat kinderopvang tot op heden geen
basisvoorziening is in Nederland. Het is de verantwoordelijkheid van de
overheid en niet van een bedrijf om een basisvoorziening te treffen.

Het voorkeursbeleid van de wederpartij heeft onder andere als doel haar eigen
vrouwelijke werknemers in dienst te houden. Dit beleid heeft niet als doel
het scheppen van de mogelijkheid dat elders werkende vrouwelijke partners van
haar eigen werknemers hun werkzaamheden bij dat bedrijf kunnen blijven
verrichten. Van de wederpartij kan daarom niet worden verlangd dat zij haar
voorzieningen zo inricht dat een dergelijke problematiek wordt opgelost.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker handelde in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling door hem vanwege zijn geslacht
uit te sluiten van een kinderopvangregeling.

Aangezien de betreffende kinderopvangregeling als een arbeidsvoorwaarde moet
worden aangemerkt, moet deze regeling worden getoetst aan artikel 7A:1637ij
BW.

Lid 1 van dit artikel bepaalt onder andere dat een werkgever in de
arbeidsvoorwaarden geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen. Lid
4 van dit artikel schrijft voor dat van het in lid 1 genoemde verbod mag
worden afgeweken, indien het bedingen betreft die vrouwelijke werknemers in
een bevoorrechte positie beogen te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden
op te heffen.

4.2. Reeds eerder heeft de Commissie geoordeeld dat op grond van 7A:1637ij
BW en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan in het algemeen kan worden
gesteld dat, wil een regeling die alleen voor vrouwen geldt niet met dit
artikel in strijd komen, er niet alleen sprake moet zijn van feitelijke
ongelijkheden, maar die regeling tevens in ieder geval geschikt moet zijn
voor en in redelijke verhouding moet staan tot het daarmee te bereiken doel
(Zie bijvoorbeeld Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, oordeelnummer 130-90-121, d.d. 22 augustus 1990).

4.3. Het doel dat de wederpartij met de onderhavige regeling nastreeft is
onder andere het wegnemen van het knelpunt, dat is gelegen in de combinatie
van betaalde arbeid en de zorg voor (jonge) kinderen bij vrouwen die bij haar
werken of willen werken.

In dit verband geldt het volgende.

Het is een feit van algemene bekendheid dat vrouwen in verband met de
verzorging van kinderen vaker afzien van (de voortzetting van) een
dienstverband dan mannen. De Commissie concludeert dan ook in zijn
algemeenheid dat er op dit punt feitelijke ongelijkheden zijn van vrouwen ten
opzichte van mannen. Niet gebleken is dat vrouwen die bij de onderhavige
arbeidsorganisatie (willen) werken zich wat dit betreft zouden onderscheiden
van vrouwen in het algemeen. In zoverre is er sprake van voor de toepassing
van de wetgeving gelijke behandeling relevante feitelijke ongelijkheden.

4.4. Vervolgens moet worden beoordeeld of het middel geschikt is om het doel
dat de wederpartij zich stelt, te realiseren.

De wederpartij heeft in het kader van een positief actiebeleid een aantal
maatregelen getroffen. Uit de cijfers die de wederpartij naar voren heeft
gebracht blijkt dat sinds de invoering van deze maatregelen het percentage
vrouwelijke werknemers in haar bedrijf is toegenomen en dat de uitstroom van
vrouwelijke werknemers is afgenomen.

Het is niet bekend wat het effect is geweest van de kinderopvangregeling
afzonderlijk. De Commissie is echter van mening dat het algehele effect van
het totale emancipatiebeleid dusdanig is, dat aannemelijk is dat de
kinderopvangregeling een bijdrage heeft geleverd aan de toename van het
aandeel vrouwen bij de wederpartij.

De Commissie is derhalve van oordeel dat het bieden van deels gefinancierde
kinderopvangplaatsen aan vrouwelijke personeelsleden een geschikt middel is
om het doel dat de wederpartij zich stelt te realiseren, althans om daartoe
een bijdrage te leveren.

4.5. Wat betreft de vraag of de kinderopvangregeling ook in een redelijke
verhouding staat tot het daarmee beoogde doel, overweegt de Commissie als
volgt.

De Commissie merkt op dat vrouwen van mannelijke personeelsleden met
hetzelfde knelpunt (zie paragraaf 4.3.) kunnen worden geconfronteerd als
vrouwelijke personeelsleden. Zij is echter van mening dat van een werkgever
op grond van de WGB niet kan worden gevergd zijn arbeidsvoorwaarden daarop
af te stemmen.

Aangezien bovendien is gebleken dat in de praktijk een hardheidsclausule
wordt toegepast, oordeelt de Commissie dat, hoewel het zorgvuldiger was
geweest als de wederpartij deze hardheidsclausule in de kinderopvangregeling
had opgenomen, de kinderopvangregeling in een redelijke verhouding staat tot
het daarmee beoogde doel.

4.6. Wat betreft het financiele argument van de wederpartij om de
kinderopvangplaatsen alleen aan haar vrouwelijke werknemers aan te bieden,
merkt de Commissie, wellicht ten overvloede, op dat, gelet op de tekst van
7A:1637ij BW en de totstandkomingsgeschiedenis daarvan, financiele argumenten
geen rechtvaardiging kunnen bieden voor het maken van een direct onderscheid
tussen vrouwelijke en mannelijke werknemers (Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 23-90-18, 30 maart 1990).

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Groningen
jegens de heer te

Den Haag geen door artikel 7A:1637ij BW verboden onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt door hem op grond van zijn geslacht uit te sluiten van de
onderhavige kinderopvangregeling.

Aldus vastgesteld op 7 oktober 1992 naar aanleiding van de behandeling in de
raadkamer d.d. 27 augustus 1992.

Rechters

van de kant van de Commissie, dhr prof. mr P.F. van der Heijden(Kamervoorzitter), mw drs A.J. Huber (lid Kamer), mw mr C.B. Mol-Bronkhorst(lid Kamer), mw mr M.J.M.G. van Dorsten (plv.secretaris).

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

In de bedrijfstak waar de wederpartij deel van uit maakt is een
toelageregeling voor kinderopvang van toepassing. Deze regeling bepaalt dat
slechts vrouwen in aanmerking komen voor een financiele tegemoetkoming in de
kosten van kinderopvang. Aangezien de toelage wordt verstrekt uit hoofde van
de dienstbetrekking tussen werkneemsters en de werkgever is de werkgever van
verzoeker als wederpartij te beschouwen.

De Commissie acht deze vorm van voorkeursbehandeling niet geschikt om het
doel dat de wederpartij zich kennelijk stelt, namelijk de instroom van
vrouwelijke werknemers te vergroten, te realiseren. Het knelpunt voor vrouwen
is in het algemeen immers vooral gelegen in het tekort aan
kinderopvangplaatsen. Door slechts een beperkte financiele bijdrage te
verstrekken indien een kinderopvangplaats beschikbaar is en geen plaats in
een kinderdagverblijf te zoeken of te creeeren voor werkneemsters, zal dit
tekort naar verwachting niet worden opgeheven.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 6 januari 1992 verzocht de heer te Vught (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of te
Helmond (hierna: de wederpartij) jegens hem onderscheid maakt op grond van
geslacht in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

1.2. Verzoeker is werkzaam bij de wederpartij. Hij heeft op grond van een
kinderopvangregeling in de betreffende bedrijfstak een aanvraag ingediend
voor een financiele tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang. Deze
aanvraag is afgewezen omdat alleen vrouwelijke werknemers hiervoor in
aanmerking komen. Verzoeker is van mening dat de wederpartij hiermee
onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld. Partijen hebben ieder meerdere malen de gelegenheid gehad hun
standpunten schriftelijk toe te lichten.

2.2. De Commissie heeft voor deze zaak informatie gebruikt die zij in een
soortgelijke andere zaak (Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid, oordeelnummer 371-91-80, 5 december 1991) heeft ingewonnen bij
de Raad van Overleg in de Metaalindustrie te Leidschendam (hierna: de ROM).

2.3. De Commissie heeft vervolgens partijen uitgenodigd hun standpunten nader
toe te lichten tijdens een zitting op

27 augustus 1992.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

dhr (verzoeker)

mw mr C.E.M. Renckens (advocaat)

van de kant van de Commissie

dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

mw mr M.J.M.G. van Dorsten (plaatsvervangend secretaris).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De ROM is een overlegorgaan in de bedrijfstak van de metaal- en
electrotechnische industrie. De wederpartij maakt deel uit van deze
bedrijfstak. Een aantal werkgevers- en werknemersorganisaties zijn in dit
overlegorgaan vertegenwoordigd. De wederpartij is lid van een van deze
werkgeversverenigingen.

De ROM heeft als uitvloeisel van afspraken die tijdens onderhandelingen over
de CAO 1989/1990 zijn gemaakt, een toelageregeling voor kinderopvang
getroffen. Deze regeling maakt geen deel uit van de van toepassing zijnde
CAO.

De reden voor het treffen van een dergelijke regeling was dat een relatief
beperkt aantal vrouwen werkzaam is in de technische beroepen in de metaal-
en electrotechnische industrie. Met het treffen van de toelageregeling werd
een vergroting van de instroom en een verkleining van de uitstroom van
vrouwelijke werknemers beoogd.

De ROM noch de wederpartij hebben exacte gegevens overgelegd over het aantal
mannen en vrouwen dat werkzaam is in de desbetreffende bedrijfstak en evenmin
over het aantal mannen en vrouwen dat werkzaam is in de technische beroepen.
De ROM heeft wel gegevens overgelegd, afkomstig uit het jaarverslag 1989 van
de bedrijfsvereniging voor de metaal- en electro- technische industrie over
het aantal verzekerde personen met een of meer arbeidsverhoudingen,
uitgesplitst naar leeftijd en geslacht. Daarbij moet worden aangetekend dat
bepaalde ondernemingen een eigen CAO hebben, terwijl de daar werkzame
personen wel in het bestand van de bedrijfsvereniging zijn opgenomen. De
hierna volgende cijfers geven derhalve slechts een indicatie over het aantal
werknemers dat onder de CAO in de metaal- en electrotechnische industrie
valt.

Aantal verzekerde personen uitgesplitst naar leeftijd en geslacht

leeftijd mannen vrouwen

15 t/m 19 4.170 600

20 t/m 34 88.020 18.000

35 t/m 49 89.180 9.140

50 t/m 65 48.340 3.060

totaal 229.710 30.800

Gezien het relatief kleine aantal vrouwelijke werknemers binnen de
bedrijfstak en in verband met de schaarste van technisch geschoolde vrouwen
op de arbeidsmarkt is op bedrijfstakniveau een aantal maatregelen genomen om
de instroom van vrouwelijke werknemers te vergroten, waaronder “de regeling
toelage kinderopvang”.

De wederpartij heeft geen onderzoek gedaan naar de uitstroom of de
verminderde instroom van vrouwen in verband met de verzorging van kinderen.

3.2. In januari 1989 is de regeling toelage kinderopvang ingegaan. Zoals
hiervoor vermeld is deze regeling door de ROM opgesteld. De kosten voor de
kinderopvangregeling worden betaald uit een fonds waarvan de middelen door
CAO-partijen zijn opgebracht. De regeling was eerst alleen toegankelijk voor
vrouwen in technische beroepen, die in dienst waren van een onderneming die
viel onder de werkingssfeer van de van toepassing zijnde CAO. Aangezien het
onderscheid naar technische beroepen in de praktijk teveel problemen opriep,
is in de daarop volgende CAO-periode van januari 1990 tot april 1991 dit
experiment uitgebreid tot alle vrouwen in de bedrijfstak, ongeacht hun
functie.

De regeling is ook na maart 1991 verlengd.

De ROM voert de regeling uit. Deze heeft daartoe een commissie kinderopvang
ingesteld.

Vrouwen die gebruik willen maken van de regeling dienen de toelage bij de ROM
aan te vragen.

De hoogte van de toelage wordt als volgt berekend. De toelage bedraagt
maximaal 50% van de door de betreffende ouder/verzorger feitelijk te betalen
ouderbijdrage, met een maximum van ƒ 300,- per maand voor voltijdse opvang.
De toelage kan worden toegekend aan de vrouwelijke werknemer of wordt op
verzoek ten behoeve van haar uitbetaald aan de desbetreffende instelling voor
kinderopvang. Vanaf januari 1990 kan de toelage ook aan de werkgever worden
uitgekeerd. De werkgever komt hiervoor in aanmerking indien hij een
kindplaats bij een instelling voor kinderopvang heeft gereserveerd waarvan
de werkneemster gebruik maakt. In zo’n geval ontvangt niet de werkneemster
maar de werkgever een subsidie en wel ter hoogte van de helft van de kosten
van de kinderopvang.

Overigens stelt de wederpartij geen kindplaatsen ter beschikking aan haar
werkneemsters. Eventuele bijdragen uit de regeling worden in het onderhavige
geval dus rechtstreeks toegekend aan de vrouwelijke werknemers.

3.3. Verzoeker is werkzaam bij de wederpartij. Op 29 december 1990 is
verzoeker vader geworden. Hij heeft bij de ROM een aanvraag ingediend voor
een financiele tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang. De ROM heeft
zijn aanvraag afgewezen, omdat de toelageregeling niet op mannelijke
werknemers van toepassing is.

3.4. Ten tijde van de toelageregeling 1989/1990 heeft de ROM

15 aanvragen ontvangen, waarvan er vier werden afgewezen. In de periode van
januari 1990 tot augustus 1991 zijn er 118 aanvragen binnengekomen, waarvan
er zeven zijn afgewezen.

Hieronder bevonden zich drie mannelijke werknemers.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

Onder loon dient te worden verstaan alle vergoedingen aan de werknemer
verschuldigd terzake van diens arbeid. De kosten van kinderopvang vallen hier
dus ook onder.

De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168)
verbiedt dat mannen en vrouwen ongelijk worden beloond. Dit is af te leiden
uit de systematiek van de Wet.

De WGB bevat in artikel 5 lid 1 een mogelijkheid om een uitzondering te maken
op het verbod van het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen,
namelijk indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een bevoorrechte
positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen. Dit
artikel verwijst echter naar de artikelen 1a, 2, 3 en 4 in paragraaf 1 van
de WGB.

De verplichting om aan mannen en vrouwen gelijk loon te betalen is echter
opgenomen in de tweede paragraaf van de WGB, te weten in artikel 7. Volgens
verzoeker bevat artikel 7 WGB noch enig ander artikel in deze paragraaf een
uitzondering op het discriminatieverbod zoals geformuleerd in artikel 5 lid
1 WGB.

Op grond van het bovenstaande is verzoeker van mening dat, nu de regeling
kinderopvang uitsluitend van toepassing is op vrouwelijke werknemers, deze
regeling in strijd is met de WGB.

Voor het geval de Commissie voorkeursbeleid bij beloning wel toelaatbaar
acht, voert verzoeker aan dat de onderhavige regeling in haar huidige vorm
wettelijk niet is toegestaan, omdat het geen geschikt middel is om de
achterstand van vrouwen op de arbeidsmarkt weg te werken.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

De toelageregeling kinderopvang houdt in dat vrouwelijke werknemers jegens
de ROM en niet jegens de werkgever aanspraak hebben op een tegemoetkoming.
De regeling wordt volledig uitgevoerd door de ROM. De bij de CAO betrokken
werkgevers hebben daar geen bemoeienis mee. De regeling maakt ook geen deel
uit van de CAO in de metaal- en electrotechnische industrie. De wederpartij
stelt derhalve vraagtekens bij de toepasselijkheid van artikel 7A:1637ij
Burgelijk Wetboek (BW) danwel artikel 7 WGB.

De wederpartij stelt dat de regeling geen onderdeel uitmaakt van haar
arbeidsvoorwaarden en dat artikel 7A:1637ij BW derhalve niet van toepassing
is.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker in de
arbeidsvoorwaarden onderscheid naar geslacht maakt in strijd met artikel
7A:1637ij lid 1 BW, doordat hij vanwege zijn geslacht niet in aanmerking komt
voor een financiele tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang.

De Commissie gelijke behandeling toetst de toelageregeling aan artikel
7A:1637ij lid 1 BW omdat het hier arbeidsvoorwaarden betreft zoals in dat
artikel bedoeld. Het betreft geen loon in de zin van artikel 7 WGB, aangezien
het hier niet gaat om een bedongen tegenprestatie voor de arbeid.

4.2. Gelet op het verweer van de wederpartij dat niet zij, maar de ROM als
wederpartij moet worden beschouwd, moet hier allereerst aan de orde worden
gesteld of de werkgever van verzoeker kan worden aangesproken in het kader
van deze procedure.

De Commissie acht van doorslaggevende betekenis voor het antwoord op deze
vraag dat in casu de bijdrage wordt verstrekt uit hoofde van de
dienstbetrekking tussen werkneemster en de werkgever (Vergelijk Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, Barber versus Guardian Exchange
Assurance Group, rechtsoverweging 26, zaak C-262/88, d.d. 17 mei 1990,
Nemesis 1990, nummer 116″ [ …] Secondly, such scemes are not compulsorily
applicable to general categories of workers. On the contrary, they apply only
to workers employed by certain undertakings, with the result that affiliation
to those schemes derives of necessity from the employment relationship with
a given employer. [ …]”). Vast staat immers dat vrouwelijke werknemers de
bijdrage ontvangen vanwege het bestaan van de dienstbetrekking en dat de
regeling gefinancierd wordt door de werkgevers- en werknemerspartijen bij de
CAO.

Op grond van het bovenstaande is de Commissie van oordeel dat de werkgever
van verzoeker als wederpartij is te beschouwen. De Commissie wijst er
bovendien op dat de ROM weliswaar de regeling uitvoert, maar dat de
werkgevers- en werknemersorganisaties de omstreden regeling hebben getroffen.
Aangezien de wederpartij lid is van een van deze werkgeversorganisaties, kan
zij ook invloed uitoefenen op de inhoud van de toelageregeling kinderopvang.

De Commissie voegt hier overigens aan toe dat zij de ROM, gelet op zijn
betrokkenheid bij de onderhavige materie, haar oordeel ter kennisname zal
toezenden.

4.3. Met betrekking tot de in geding zijnde vraag overweegt de Commissie als
volgt.

Van het bepaalde in artikel 7A:1637ij BW mag worden afgeweken indien het
bedingen betreft die beogen vrouwelijke arbeiders in een bevoorrechte positie
te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen (artikel 7A:1637ij
lid 4 BW).

Reeds eerder heeft de Commissie uitgemaakt dat, wil een regeling die vrouwen
bevoordeelt niet in strijd komen met de WGB er niet alleen sprake moet zijn
van feitelijke ongelijkheden tussen mannen en vrouwen, maar er tevens sprake
moet zijn van een regeling die in ieder geval geschikt is voor en in
redelijke verhouding staat tot het daarmee te bereiken doel (Zie bijvoorbeeld
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
oordeelnummer 130-90-121, 22 oktober 1990).

Evenals in eerdere zaken omtrent voorkeursbehandeling bij regelingen die
betrekking hebben op kinderopvang (Zie bijvoorbeeld Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 386-92-05, 26
maart 1992), constateert de Commissie dat het een feit van algemene
bekendheid is dat vrouwen in verband met de verzorging van kinderen vaker
afzien van (de voortzetting van) een dienstverband dan mannen. In zoverre
concludeert de Commissie dan ook dat er in zijn algemeenheid op dit punt
feitelijke ongelijkheden zijn van vrouwen ten opzichte van mannen.

Niet gebleken is dat de vrouwen die bij de onderhavige arbeidsorganisatie
(willen) werken zich wat dit betreft zouden onderscheiden van vrouwen in het
algemeen. Overigens wijst de Commissie erop dat cijfers over de in- en
uitstroom van vrouwen en mannen in de onderhavige organisatie een indicatie
zouden kunnen geven over de mate waarin genoemd knelpunt bij vrouwen
optreedt. Deze cijfers zijn de Commissie echter niet bekend.

Vervolgens moet worden onderzocht of het middel geschikt is om het doel dat
de wederpartij zich kennelijk stelt, te realiseren.

De wederpartij heeft geen cijfers overgelegd waaruit blijkt dat de invoering
van de toelageregeling kinderopvang als gevolg heeft gehad dat het aandeel
vrouwelijke werknemers binnen haar organisatie is toegenomen. Daarbij komt
dat de wederpartij niet duidelijk heeft gemaakt hoe de onderhavige regeling
zich verhoudt tot andere maatregelen die zijn getroffen, om het aandeel van
vrouwelijke werknemers binnen de organisatie van de wederpartij te vergroten,
noch waarom juist voor deze maatregel is gekozen.

Mede in dit verband acht de Commissie het onvoldoende aannemelijk gemaakt dat
de tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang de geformuleerde doelstelling
helpt te bereiken. Het knelpunt voor vrouwen is in het algemeen immers vooral
gelegen in het tekort aan kinderopvangplaatsen. Door alleen een beperkte
financiele bijdrage te verstrekken indien een plaats beschikbaar is en geen
plaats in een kinderdagverblijf te zoeken of te creeren voor de
werkneemsters, zal dit tekort naar verwachting niet opgeheven worden. De
werkneemster dient immers zelf een kinderdagverblijfplaats te zoeken en is
daarbij aangewezen op de bestaande schaarse mogelijkheden.

De Commissie is op grond van het bovenstaande van oordeel dat de financiele
tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang geen geschikt middel is om het
daarmee beoogde doel te bereiken dan wel om daaraan een bijdrage te leveren.

Hiermee staat vast dat de wederpartij in strijd met artikel 7A:1637ij lid 1
BW jegens verzoeker onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in de
arbeidsvoorwaarden.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

5.1. De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat te Helmond
door geen bijdrage in de kosten van kinderopvang te verstrekken, jegens de
heer te Vught onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd
met artikel 7A:1637ij lid 1 Burgelijk Wetboek.

Aldus vastgesteld op 7 oktober naar aanleiding van de behandeling in
raadkamer d.d. 27 augustus 1992.

Rechters

dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter), mw prof. mr J.E.Goldschmidt (lid Kamer), mw drs A.J. Huber (lid Kamer), mw mr M.J.M.G. vanDorsten (plaatsvervangend secretaris).