Instantie: Commissie gelijke behandeling, 1 juli 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Bij een aanstellingskeuring wordt vrouwen (schriftelijk) gevraagd naar
de laatste menstruatie en het verloop van de menstruatie. De
keuringsinstantie en de opdrachtgever zijn bij de aanstellingskeuring
verantwoordelijk voor het naleven van de WGB. Beide vragen leveren strijd op
met de Wet. De eerste omdat hiermee wordt geinformeerd naar evenstuele
zwangerschap. De tweede omdat alleen voor vrouwen specifieke vragen zijn
opgenomen in de vragenformulieren en alleen hier wordt gevraagd naar verzuim
in verband met klachten.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 11 oktober 1991 verzocht het te Alkmaar
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of hij onderscheid
maakt op grond van geslacht in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

Nieuwe medewerkers van verzoeker dienen voor de medische aanstellingskeuring
een vragenformulier in te vullen. Enkele vragen van dit formulier zijn alleen
voor vrouwen bedoeld. Verzoeker vraagt zich af of hij door het hanteren van
deze vragen handelt in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168) en/of artikel 7A:1637ij Burgerlijk Wetboek
(BW).

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld.

Verzoeker heeft enkele malen de gelegenheid gehad zijn standpunt nader
schriftelijk toe te lichten.

De Commissie heeft tevens de betrokken keuringsinstantie om nadere informatie
gevraagd ex artikel 18 WGB.

2.2. Vervolgens heeft de Commissie verzoeker uitgenodigd zijn standpunt nader
toe te lichten tijdens een zitting op

14 mei 1992. Verzoeker heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als vermeld onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoeker laat de medische aanstellingskeuringen van nieuwe medewerkers
verrichten door de GGD (hierna: de keuringsinstantie) in zijn
vestigingsplaats. Een nieuwe medewerkster van verzoeker die ten behoeve van
deze aanstellingskeuring een vragenformulier moest invullen, wees verzoeker
op enkele volgens haar discriminerende vragen. Het betreft de volgende vragen
op dit formulier:

“Alleen voor vrouwen

53. Heeft u last van de menstruatie?

– Moet u daar ooit voor thuisblijven?

54. Wanneer had U de laatste menstruatie? (datum)”

Als reactie op de klacht van zijn medewerkster, heeft verzoeker de
onderhavige vragenlijst op dit punt ter beoordeling voorgelegd aan de
Commissie.

3.2. Het onderzoek van de Commissie naar de werkwijze rond de medische
aanstellingskeuring heeft de volgende informatie opgeleverd.

De keurende instantie, dus niet de organisatie die opdracht geeft tot
keuring, bepaalt welk vragenformulier wordt gebruikt bij
aanstellingskeuringen. De keuringsinstantie die voor verzoeker keuringen
verricht, gebruikt hiervoor een standaardformulier dat is ontwikkeld in een
landelijk overleg van gezondheidsdiensten. Verzoeker heeft als opdrachtgever
niet de bevoegdheid vragen van het formulier te schrappen. Wel kan hij bij
bepaalde vragen beantwoording door de kandidaten facultatief laten. Van deze
bevoegdheid heeft verzoeker tot op heden geen gebruik gemaakt.

Volgens verzoeker worden tijdens de keuring geen vragen gesteld die specifiek
voor mannen zijn bedoeld. Volgens de keuringsinstantie zijn er wel vragen die
speciaal aan mannen worden gesteld, zij het dat deze vragen niet in het
vragenformulier zijn opgenomen, maar mondeling worden gesteld. Deze vragen
hebben betrekking op het functioneren van het mannelijke urogenitale stelsel
en hebben als doel het in beeld brengen van eventuele prostaatklachten.

3.3. De Commissie heeft de betrokken keuringsinstantie gevraagd naar de reden
voor het opnemen van de in geding zijnde vragen.

Volgens de keuringsinstantie maakt het vragen naar de menstruatie (vraag 53.)
integraal onderdeel uit van een medisch onderzoek. Problemen met de
menstruatie kunnen de arts op het spoor brengen van andere
gezondheidsproblemen. De vraag of iemand wel eens thuis moet blijven in
verband met menstruatieklachten wordt gebruikt als een grove zeef om de ernst
van de klachten helder te krijgen.

In het vragenformulier informeert de keuringsinstantie alleen bij de vraag
over menstruatieklachten naar eventueel verzuim in verband met aan de orde
zijnde klachten.

De datum van de laatste menstruatie (vraag 54.) is erop gericht om vast te
stellen of een aanstaande werkneemster zwanger is en om (andere)
menstruatiestoornissen op te sporen.

3.4. Na afloop van de keuring verneemt verzoeker van de keuringsinstantie of
de keurling al dan niet geschikt is voor de functie waarvoor werd gekeurd.
Verdere informatie geeft de keuringsinstantie niet. Verzoeker heeft dit
bevestigd. Wanneer een vrouw zwanger is en zij een beroep zal gaan uitoefenen
waarbij de vrucht beschadigd zou kunnen worden, dan informeert de
keuringsinstantie haar wel over de risico’s. De zwangerschap als zodanig
heeft geen negatieve invloed op de uitslag van de keuring. Ingeval van
menstruatieklachten die geen gevaar opleveren voor betrokkene of anderen bij
het uitoefenen van de functie, wordt de keuringsuitslag niet negatief
beinvloed.

Verzoeker voegde hier aan toe dat mocht de keuringsinstantie hem informeren
over een eventuele zwangerschap of menstruatieklachten van een sollicitante,
dit geen invloed zal hebben op de beslissing over het al dan niet aannemen
van de betrokken vrouw.

3.5. Uit een door verzoeker overgelegd krantenbericht van begin 1992 blijkt
dat het onderhavige formulier op de gewraakte punten wordt gewijzigd. Ook de
keuringsinstantie die voor verzoeker de keuringen verricht zal op termijn,
als de oude voorraad op is, dit nieuwe formulier gaan gebruiken.

Het standpunt van verzoeker

3.6. Verzoeker is van mening dat de vraagstelling bij de vragen 53. en 54.
van het onderhavige vragenformulier, wellicht onbedoeld, tendeert naar
discriminatie op grond van geslacht. Hij acht de vragen 53. en 54. vanuit
zijn belangen als werkgever niet relevant. Verzoeker acht deze kwestie van
meer dan lokaal belang. Dit bracht hem ertoe de vragen voor te leggen aan de
Commissie. Ook nu de desbetreffende keuringsinstantie voornemens is haar
beleid op dit punt te wijzigen, blijft het volgens verzoeker voor hem van
belang dat de Commissie zich uitspreekt over deze kwestie.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of verzoeker handelt in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling wanneer bij de medische aanstellingskeuring een
vragenformulier wordt gebruikt, waarop enkele vragen voorkomen die alleen
voor vrouwen zijn bedoeld.

Zoals de Commissie reeds eerder heeft vastgesteld (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 21 september 1990,
oordeelnummer 40-90-135; 17 juni 1991, oordeelnummer 336A-91-35 en
336B-91-36) , maakt de aanstellingskeuring deel uit van zowel de
selectieprocedure als de aanstellingsprocedure. Artikel 3 lid 1 WGB en
artikel 7A:1637ij lid 1 BW bepalen dat het niet is toegestaan om onderscheid
te maken bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking
(selectiefase), respectievelijk bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst
(aanstellingsfase). Artikel 7A:1637ij lid 2, 3 en 4 BW bepalen dat slechts
in drie gevallen van het verbod in lid 1 van dit artikel mag worden
afgeweken. Namelijk in die gevallen waarin 1) het geslacht bepalend is voor
de functie, 2) er sprake is van een voorkeursbeleid voor vrouwen, 3) er
sprake is van bedingen die betrekking hebben op de bescherming van vrouwen,
met name in verband met zwangerschap en moederschap.

In artikel 5 lid 1 en 2 WGB is bepaald dat van de norm in artikel 3 lid 1 WGB
mag worden afgeweken indien er sprake is van een geslachtsbepaalde functie,
respectievelijk als er sprake is van voorkeursbeleid voor vrouwen.

De uitzonderingsbepalingen betreffende het voorkeursbeleid voor vrouwen en
de geslachtsbepaaldheid van een functie zijn in deze zaak niet van
toepassing.

De uitzonderingsbepaling die de bescherming van vrouwen betreft geldt niet
voor artikel 3 lid 1 WGB en geldt dus niet voor de selectiefase. Waar het
gaat om de aanstellingsfase als bestreken door artikel 7A:1637ij BW, geldt
dat de uitzonderingsgrond van de bescherming van de vrouw alleen mogelijk is
bij bedingen die betrekking hebben op de bescherming van vrouwen. Gelet op
de term ‘bedingen’ en de samenhang tussen artikel 3 WGB en 7A:1637ij BW moet
worden geconcludeerd dat de uitzonderingsgrond van de bescherming van de
vrouw ook niet geldt voor het aangaan van de arbeidsovereenkomst.

4.2. Blijkens de tekst van artikel 3 WGB en de Memorie van Toelichting op dit
artikel, richt artikel 3 zich zowel tot de werkgever als tot een derde die
door deze werkgever wordt betrokken bij de wervings- en selectieprocedure
(Tweede kamer, vergaderjaar 1986-1987, 19.908, nr. 3, blz. 18. Zie ook de
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 17 juni
1991, oordeelnummers 336A-91-35 en 336B-91- 36.).

In beginsel is de werkgever verantwoordelijk voor de naleving van de WGB voor
het geheel van de wervings-, de selectie- en de aanstellingsfase. Daarnaast
is een door de werkgever ingeschakelde derde aanspreekbaar op de naleving van
de WGB voor dat deel van de sollicitatieprocedure waar deze bij betrokken is.
De eigen verantwoordelijkheid van de derde voor het naleven van de WGB heft
de verantwoordelijkheid van de werkgever dus niet op.

4.3. In de onderhavige zaak schakelt verzoeker in de laatste fase van de
selectieprocedure een keuringsinstantie in voor het uitvoeren van de
aanstellingskeuring.

Zowel deze keuringsinstantie als verzoeker zijn verantwoordelijk voor de
handelingen van de keuringsinstantie in het kader van de aanstellingskeuring
ten behoeve van verzoeker.

Gelet op de verantwoordelijkheid van verzoeker voor het naleven van de WGB
door de keuringsinstantie, komt hieronder de vraag naar de verenigbaarheid
van de vragen onder 53. en 54. met de WGB aan de orde.

4.4. De vragen onder 53. zijn alleen gericht tot vrouwen. Volgens de
keuringsinstantie is de vraag naar verzuim een middel om de ernst van de
klachten te kunnen inschatten. Dat de specifiek op het geslacht van een
medewerker betrekking hebbende informatie relevant kan zijn voor het vormen
van een compleet beeld van zijn of haar gezondheidstoestand wordt door de
Commissie erkend. Zij stelt echter vast dat op het vragenformulier alleen
voor vrouwen specifieke vragen zijn opgenomen. Daarnaast stelt de Commissie
vast dat de keuringsinstantie alleen bij de hier in het geding zijnde vraag
informeert naar eventueel verzuim in verband met aan de orde zijnde klachten.
Het is niet duidelijk waarom deze vraag hier wel en bij de andere vragen op
het formulier niet van belang is. Deze vaststellingen in hun onderlinge
samenhang beschouwd, brengen de Commissie tot het oordeel dat de wederpartij
direct onderscheid maakt op grond van geslacht in het nadeel van vrouwen.

4.5. Ook de vraag onder 54. is alleen gericht tot vrouwen. De
keuringsinstantie geeft als een van de redenen voor het stellen van de vraag
naar de laatste menstruatiedatum dat zij vast wil stellen of een vrouw
zwanger is, zodat zij zwangere vrouwen die bepaalde risicoberoepen zullen
gaan uitoefenen kan wijzen op de risico’s voor de vrucht.

Voor zover deze reden aan te merken is als een beroep op de
uitzonderingsgrond ter bescherming van de vrouw van 7A:1637ij lid 3 BW zij
opgemerkt dat, aangezien deze uitzonderingsgrond niet voor de selectiefase
geldt en er evenmin bij de aanstelling sprake kan zijn van een beding ter
bescherming van vrouwen, dit beroep niet kan slagen.

Het vragen naar de laatste menstruatiedatum is een vraag die specifiek aan
vrouwen wordt gesteld. Bovendien brengt deze vraag in deze fase van de
selectie- en aanstellingsprocedure het risico met zich mee dat wanneer uit
de beantwoording van de vraag blijkt dat een vrouw zwanger is, zij mogelijk
niet wordt aangenomen. Weliswaar heeft de keuringsinstantie aangegeven dat
zwangerschap geen negatieve invloed heeft op de keuringsuitslag en heeft
verzoeker aangegeven dat zwangerschap geen reden is om een vrouw af te
wijzen, maar controle op de handelwijze van verzoeker en de keuringsinstantie
is niet goed mogelijk.

Hiermee staat vast dat verzoeker door het stellen van de vraag onder 54. van
het vragenformulier een door de Wet verboden onderscheid naar geslacht maakt.

4.6. Overigens wijst de Commissie erop dat als de vragen in 53. en 54.
tijdens de keuring mondeling op overeenkomstige wijze zouden worden gesteld
dit ook strijd met de Wet zou opleveren.

In de onderhavige zaak, waarbij de keuringsinstantie mondeling ook aan mannen
sekse-specifieke vragen stelt, vervalt dan weliswaar het argument dat alleen
aan vrouwen sekse-specifieke vragen worden gesteld. Het gevaar dat deze
concrete vragen juist voor vrouwen het effect van een verminderde kans op
aanstelling hebben, blijft echter bestaan.

4.7. De Commissie waardeert het initiatief van verzoeker om te
bewerkstelligen dat de gewraakte vragen van het vragenformulier worden
verwijderd. Tegelijkertijd wijst de Commissie erop dat, zolang de oude
formulieren worden gebruikt zonder aan te geven dat de vragen 53. en 54.
onbeantwoord dienen te blijven, verzoeker in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling zal blijven handelen.

5.HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het te
Alkmaar door bij de aanstellingskeuring de vragen onder 53. en 54. van het
vragenformulier te laten stellen, onderscheid maakt in strijd met artikel 3
lid 1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en artikel 7A:1637ij lid
1 van het Burgerlijk Wetboek.

Aldus vastgesteld op 1 juli 1992 naar aanleiding van de behandeling in de
raadkamer d.d. 14 mei 1992.

Rechters

dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter), mw mr J.E.Goldschmidt (lid Kamer), mw drs A.J. Huber (lid Kamer), mw drs C.M. Sjerps(secretaris).

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 juni 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is herintreedster en is op 37-jarige leeftijd politicologie
gaan studeren. In het kader van haar studie, had verzoekster zich aangemeld
voor een talencursus in Indonesie. Haar aanmelding is afgewezen omdat
kandidaten niet ouder mogen zijn dan 35 jaar. Verzoekster is van mening dat er
sprake is van leeftijdsdiscriminatie die tevens een vorm van indirecte
discriminatie naar geslacht is. Dit omdat het leeftijdscriterium in zijn
effect met name vrouwen zou benadelen.

De beschikbare cijfers geven een indicatie dat vrouwen niet nadelig
getroffen worden door het leeftijdscriterium.

Derhalve rijst niet het vermoeden van indirect onderscheid naar
geslacht.

Volledige tekst

1.HET VERZOEK

1.1.Op 7 mei 1991 verzocht mevrouw te Amsterdam
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of
(hierna: het Bureau) te Leiden jegens haar in strijd handelt met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

1.2.Verzoekster heeft zich bij het Bureau aangemeld voor een talencursus
in Indonesie. Verzoekster is afgewezen omdat zij ouder dan 35 jaar is.
Verzoekster is van mening dat deze leeftijdsdiscriminatie een vorm van
indirect onderscheid naar geslacht is waarvoor geen objectieve rechtvaardiging
bestaat. Zij is daarom van mening dat het Bureau hiermee in strijd handelt met
de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

2.DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1.De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en bij het
Bureau om een reactie gevraagd op hetgeen verzoekster aan de Commissie had
voorgelegd. Het Bureau heeft de Commissie meegedeeld dat de
verantwoordelijkheid voor het Programma Indonesische Studien (PRIS), waarvan
de betreffende cursus een onderdeel was, berust bij een stuurgroep waarvan de
leden zijn benoemd door de Minister van Onderwijs en Wetenschappen.

Nadat gebleken was dat de Minister de eind- verantwoordelijkheid heeft
voor het Programma Indonesische Studien, heeft de Commissie uiteindelijk de
Minister als wederpartij aangewezen.

Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad om op elkaars standpunten te
reageren.

2.2.De Commissie heeft op grond van artikel 18 WGB nadere informatie
ingewonnen bij het Centraal Bureau voor de Statistiek.

2.3.De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen om te verschijnen
op een zitting op 7 mei 1992.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

-mw (verzoekster)

-mw (toehoorster)

van de kant van de wederpartij

-mw mr (beleidsmedewerker internationale betrekkingen)

-mw drs (studiecoordinator PRIS)

van de kant van de Commissie

-mw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter)

-mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer)

-mw drs J.A.M. Stolwijk (lid Kamer)

-mevrouw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.4.Het oordeel is vastgesteld door Kamer III. In deze Kamer hebben
zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3.DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1.Verzoekster is op 37-jarige leeftijd gaan studeren. Zij was destijds
herintreedster. Thans is zij 42 jaar oud en in de doctoraalfase van haar
studie politicologie. Zij heeft zich gespecialiseerd in moderne Aziatische
geschiedenis. In het kader van haar studie volgt zij een talencursus
Indonesisch als bijvak aan de Universiteit van Leiden. Verzoekster heeft zich
in oktober 1990 bij het Bureau ingeschreven voor een talencursus van het
Programma Indonesische Studien in Indonesie. Deze cursus werd in 1991
gegeven.

Het PRIS is een bilateraal wetenschappelijk samenwerkingsprogramma
tussen Indonesie en Nederland op het gebied van de letteren en sociale
wetenschappen. Dit programma maakt deel uit van de overeenkomst inzake
culturele samenwerking tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek
Indonesie van 7 juli 1968 (het Cultureel Akkoord). Op grond van dit Cultureel
Akkoord is er een Nederlandse Commissie van advies voor de tenuitvoerlegging
van de culturele overeenkomst met Indonesie (ook wel genaamd de “Stuurgroep”)
ingesteld. De leden van deze Stuurgroep worden benoemd door de wederpartij,
terwijl de ministers van Buitenlandse Zaken en Ontwikkelingssamenwerking zich
in de Stuurgroep laten vertegenwoordigen. De Nederlandse en de Indonesische
Stuurgroep adviseren de betrokken ministers in ieders land. Als de ministers
het voorgesteld beleid overnemen, voeren de betrokken Stuurgroepen het
vastgestelde uniforme beleid uit. De wederpartij heeft de
eindverantwoordelijkheid aan de Nederlandse kant. Haar Indonesische collega
heeft de eindverantwoordelijkheid in Indonesie.

3.2.In het kader van het PRIS, werden in 1991 zomercursussen “Bahasa
Indonesia” in Indonesie georganiseerd, waarvoor verzoekster zich aangemeld
had. Het doel van deze cursussen, die ieder jaar gegeven worden, is om nog
onervaren toekomstige Indonesie-onderzoekers door middel van een talencursus
in een Indonesisch milieu in de gelegenheid te stellen zich vertrouwd te maken
met de Indonesische leefwereld en gewoonten.

Om voor deelname aan de cursus in 1991 in aanmerking te komen diende men
onder andere aan de volgende criteria te voldoen:

-studenten die Indonesisch als hoofdvak studeerden, moesten hun
derdejaars tentamen hebben afgerond;

-studenten die Indonesisch als bijvak studeerden moesten het vak
volledig hebben afgerond;

-studenten dienden tevens een studieplanning en wetenschappelijke
gerichtheid te hebben, zodat duidelijk was, dat in de toekomst het Indonesisch
voor wetenschappelijke en/of onderwijsdoeleinden zou worden gebruikt;

-als algemene regel gold verder dat de kandidaten niet ouder mochten
zijn dan 35 jaar.

De cursusgelden werden geheel en de reiskosten en bijkomende kosten
gedeeltelijk door het PRIS betaald.

3.3.Verzoeksters aanmelding voor de cursus is door het Bureau bij brief
van 27 november 1990 afgewezen. In de desbetreffende brief wordt deze
afwijzing als volgt gemotiveerd: “De regel is dat kandidaten niet ouder mogen
zijn dan 35 jaar. Om verscheidene redenen moet hier vanaf heden strikt de hand
aan worden gehouden.”

Verzoekster heeft hiertegen geprotesteerd en heeft aangevoerd dat zij op
wetenschappelijke criteria zoals kennis, kwaliteit en motivatie geselecteerd
wenste te worden. Zij bracht naar voren dat zij bezig was met het schrijven
van haar eindscriptie die handelt over Indonesie. In de nabije toekomst wil
zij onderzoek gaan doen in Indonesie om vervolgens te promoveren.

Verzoekster heeft verder tegenover het Bureau aangevoerd dat zij op
jongere leeftijd geen kans heeft gehad om te studeren, welke kans zij thans
voor zichzelf heeft gecreeerd.

Het Bureau heeft daarop aan verzoekster schriftelijk het volgende
meegedeeld: “[…] Deze grens is gesteld, mede op verzoek van de Indonesische
counterpart, omdat de betreffende talencursussen in de eerste plaats bedoeld
zijn om jonge toekomstige wetenschappers een extra mogelijkheid te geven zich
te bekwamen op het gebied van de Indonesische Studien. U heeft gelijk met te
stellen dat leeftijd niets zegt over motivatie etc. Echter, aan iedere
selectie i.h.b. als dit gepaard gaat met subsidie, zijn criteria verbonden.
Helaas moeten de criteria bij een groot aanbod zeer streng worden toegepast
[…]”.

Verzoekster heeft daarop het Bureau verzocht (bij brief van 21 januari
1991) om uitsluitend de inschrijving aan de Universiteit van Bandung te
regelen. Zij wilde dan zelf haar vervoer, visum, verblijf en overige zaken
regelen. Het Bureau heeft te kennen gegeven dat deze optie ook niet tot de
mogelijkheden behoort binnen de “Culturele Overeenkomst”.

Verzoekster wil zich ook dit jaar (in 1992) aanmelden voor een
cursusplaats in Indonesie.

3.4.De wederpartij kan niet meer achterhalen hoeveel mannen en vrouwen
zich aanvankelijk aangemeld hebben voor de cursus Indonesisch. Wel kon de
wederpartij gegevens over de geselecteerde kandidaten in de jaren 1989, 1990
en 1991 verschaffen. Deze gegevens zijn in onderstaande tabellen verwerkt.

1989 vrouwen mannen totaal

< 35 jaar 17 (89%) 6(100%) 23 > 35 jaar 2 (11%) 2

totaal 19 (100%) 6 (100%) 25

1990 vrouwen mannen totaal

< 35 jaar 21 (95%) 4 (80%) 25 > 35 jaar 1 (5%) 1 (20%) 2

totaal 22 (100%) 5 (100%) 27

1991 vrouwen mannen totaal

< 35 jaar 12 8 20 > 35 jaar

totaal 12 8 20

In 1991 zijn geen studenten geselecteerd die ouder dan 35 jaar waren.

De wederpartij beschikt niet over cijfers waaruit blijkt hoeveel mannen
en hoeveel vrouwen van 35 jaar of jonger respectievelijk ouder dan 35 jaar
Indonesisch als hoofdvak studeren.

De wederpartij kon wel aangeven hoeveel mannen en vrouwen, uitgesplitst
naar de leeftijdscategorieen < 30 jaar en > 30 jaar, Indonesisch als hoofdvak
studeren (zie de tabel hieronder). Van de bijvakstudenten echter, wordt de
leeftijd niet geregistreerd. Wel bestaat, volgens de wederpartij, de indruk
bij de betreffende afdeling van de universiteit dat de leeftijd van de
bijvakstudenten over het algemeen onder de 35 jaar is.

hoofdvakstudenten

1989 vrouwen mannen totaal

< 30 jaar 36 (75%) 20 (69%) 56 > 30 jaar 12 (25%) 9 (31%) 21

totaal 48 (100%) 29 (100%) 77

1990 vrouwen mannen totaal

< 30 jaar 30 (56%) 28 (70%) 58 > 30 jaar 24 (44%) 12 (30%) 36

totaal 54 (100%) 40 (100%) 94

1991 vrouwen mannen totaal

< 30 jaar 43 (69%) 24 (69%) 67 > 30 jaar 19 (31%) 11 (31%) 30

totaal 62 (100%) 35 (100%) 97

Er zijn geen gegevens bekend over het aantal mannelijke en vrouwelijke
studenten, uitgesplitst naar leeftijdscategorie, dat studeert aan een van de
universiteiten van Nederland.

3.5.Het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) heeft cijfers
overgelegd over het aantal studenten in Nederland, uitgesplitst naar geslacht
en leeftijd. De uitsplitsing naar leeftijd komt niet geheel overeen met de
uitsplitsing naar leeftijd in de voorliggende kwestie.

Het CBS heeft namelijk cijfers overgelegd betreffende studenten tot 35
jaar en betreffende studenten van 35 jaar en ouder, terwijl tot de bewuste
cursus alleen studenten worden toegelaten die een leeftijd hebben tot en met
35 jaar.

Uit de cijfers blijkt het volgende:

Er zijn 104.824 mannelijke studenten. Daarvan zijn er 5.299 ouder dan
wel gelijk aan 35 jaar (= + 5,05%).

Er zijn 81.632 vrouwelijke studenten. Daarvan zijn er 5.176 ouder dan
wel gelijk aan 35 jaar (= + 6,77%).

De standpunten van partijen

3.6.Verzoekster is van mening dat er sprake is van
leeftijdsdiscriminatie die tevens een vorm van indirecte discriminatie naar
geslacht is. Weliswaar wordt zowel voor mannen als voor vrouwen eenzelfde
leeftijdscriterium gehanteerd, doch in zijn effect benadeelt dit criterium met
name vrouwen. Vrouwen zijn immers, gezien de huidige situatie op de
arbeidsmarkt over het algemeen veel vaker herintreedster en beginnen veelal op
veel latere leeftijd dan mannen aan een studie.

Uit de door de wederpartij overgelegde cijfers blijkt haars inziens dat
er veel meer vrouwen aan het programma meedoen dan mannen.

Naar het oordeel van verzoekster is de leeftijdsgrens geenszins een
objectief criterium. Het is niet vrij van discriminatoire tendenzen en
derhalve niet geschikt om discriminatie van herintredende vrouwen te
rechtvaardigen. Een criterium is volgens verzoekster objectief te
rechtvaardigen wanneer het functioneel is binnen de context van het handelen
en in verhouding staat tot het doel waarvoor het is gecreeerd, terwijl tevens
dat doel vanuit het gelijke behandelingsbeginsel aanvaardbaar dient te zijn.

Verzoekster is op grond van bovenstaande van mening dat zij tot de
opleiding toegelaten moest worden, aangezien zij wel aan de wetenschappelijke
criteria voor toelating voldeed. Zij wijst er bovendien op dat in de procedure
tot toelating voor de cursus vermeld stond dat als algemene regel gold dat de
kandidaten niet ouder mogen zijn dan 35 jaar. Van een algemene regel kan
altijd afgeweken worden, zeker als het om herintredende vrouwen gaat.

Verzoekster merkt voorts nog het volgende op. In 1989 zijn er 25
studenten geselecteerd, in 1990 waren dat er 27 en in 1991 waren er slechts 20
geselecteerd. Verzoekster concludeert hieruit dat de wederpartij er kennelijk
voor gekozen heeft om in 1991 een aantal plaatsen onbezet te laten, aangezien
er in voorgaande jaren meer dan 20 plaatsen waren.

Verzoekster acht het een trieste zaak dat er voldoende capaciteit was
aan de universiteit van Bandung en zij toch niet toegelaten werd tot de
cursus, ook niet nadat zij had aangeboden om op eigen kosten de cursus te
volgen. De wederpartij heeft haars inziens geen zorgvuldige selectieprocedure
gevoerd, aangezien zij niet gekeken heeft naar criteria als motivatie,
wetenschappelijke kwaliteiten en kennis.

Met betrekking tot hetgeen de wederpartij stelt omtrent de
leeftijdsgrens bij toekenning van studiefinanciering, reageert verzoekster als
volgt. Aangezien veel vrouwen door gezinstaken pas vele jaren na basisschool
en/of middelbare school in staat zijn tot een herintreding dan wel studie,
sluit zij niet uit dat ook het beperken van de mogelijkheid om
studiefinanciering te ontvangen voor mensen boven de 27 jaar, een niet te
rechtvaardigen leeftijdsdiscriminatie voor vrouwen inhoudt.

3.7.De wederpartij stelt het volgende.

Zij is van mening dat zij geen onderscheid naar geslacht maakt. Het
leeftijdscriterium is een objectief criterium. Ook voor het maken van
aanspraken op studiefinanciering geldt een leeftijdsgrens. Een herintreedster
heeft hier evenmin een uitzonderingspositie.

Bovendien is de wederpartij van mening dat het leeftijdscriterium niet
nadelig uitvalt voor vrouwen. Onder de hoofdvakkers overtreft het aantal
vrouwen boven de 35 jaar inderdaad het aantal mannen. Daartegenover staat
echter dat er in het verleden een uitzondering werd gemaakt voor drie vrouwen
en een man voor wat betreft de leeftijdsgrens.

Gesteld dat het leeftijdscriterium nadelig zou uitvallen voor vrouwen,
dan blijft nog het feit dat het de doelstelling van dit onderdeel van het PRIS
is, om jonge getalenteerde toekomstige Indonesie-wetenschappers een extra
ondersteuning te geven. Het PRIS verschaft namelijk veelbelovende jonge
onderzoekers de mogelijkheid om in aanvulling op (en niet als deel van) hun
universitaire studie een talencursus in Indonesie te volgen.

Het is gerechtvaardigd om te veronderstellen dat ouderen, die nog moeten
beginnen aan een wetenschappelijke opleiding, niet meer in staat zullen zijn
om een wetenschappelijke carriere op te bouwen, waar het betrokken programma
op mikt. Een dergelijke carriere vraagt nu eenmaal een aanzienlijke
investering in tijd. De Stuurgroep volgt nauwlettend wat mensen na de cursus
doen. Aangezien het om een gesubsidieerde activiteit gaat, moeten de
geldmiddelen ook in het door het Programma beoogde kader aangewend worden.
Indien het leeftijdscriterium geen rol meer mag spelen, zullen de gelden ook
moeten worden aangewend ten behoeve van ouderen, terwijl men aan mag nemen dat
bij een hogere leeftijdsgrens de baten de kosten niet zullen dekken.

In het verleden werd nog wel eens een uitzondering gemaakt op de
gestelde leeftijdsgrens. Deze uitzondering werd gemaakt voor vier
hoofdvakstudenten. De eisen liggen bij deze studenten enigszins anders dan bij
de bijvakstudenten zoals verzoekster. Dat komt omdat hoofdvakstudenten hun
kennis van het Indonesisch ook wel plegen te gebruiken als docent Indonesisch
en daardoor indirect behulpzaam zijn bij het ontwikkelen van de doelstellingen
van het PRIS. Het leeftijdscriterium is daar dus minder van toepassing. Om die
reden is bij deze groep, indien hiertoe aanleiding bestond, wel eens een
uitzondering gemaakt. Ook hieraan moest een einde komen toen bleek dat er te
veel ouderen waren, waaronder mensen die ouder waren dan 60 jaar, die de
cursus wilden volgen.

Naar aanleiding van de behoefte, die blijkbaar bestond bij studenten
zoals verzoekster, om eventueel met eigen middelen deel te nemen aan een
talencursus in Indonesie, heeft het PRIS overleg gevoerd met de Indonesische
counterpart. Een en ander heeft erin geresulteerd dat in 1992 door het PRIS
een extra cursus georganiseerd gaat worden. Hiervoor kunnen ook kandidaten die
ouder zijn dan 35 jaar zich in laten schrijven, met dien verstande dat zij de
cursusgelden zelf dienen te betalen en niet in aanmerking komen voor extra
subsidiering.

Overigens is het niet zo, aldus de wederpartij, dat zij ervoor gekozen
heeft om een aantal plaatsen aan de universiteit van Bandung onbezet te laten,
zoals verzoekster beweert. Ieder jaar, en zo is ook geschied in 1991, wordt er
met Indonesie een beleid afgesproken waarbij rekening gehouden wordt met de
begroting. In 1991 was dus afgesproken om slechts 20 plaatsen open te
stellen.

Tot slot merkt de wederpartij op dat zij van oordeel is dat de
selectieprocedure juist zeer zorgvuldig is afgewikkeld.

4.DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1.In geding is de vraag of de wederpartij indirect onderscheid op
grond van geslacht maakt in strijd met artikel 4 WGB door verzoekster, die
herintreedster is, niet toe te laten tot de bewuste talencursus omdat zij
ouder was dan 35 jaar.

4.2.Artikel 4 lid 2 WGB schrijft voor dat de natuurlijke persoon of
rechtspersoon, die een beroepsopleiding, voortgezette opleiding of cursus voor
bijscholing of omscholing onder welke benaming dan ook in stand houdt, bij de
toelating tot de opleiding geen onderscheid mag maken tussen mannen en
vrouwen.

Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van
andere hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht
tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is (artikel
1 WGB).

4.3.Het vermoeden van indirect onderscheid ontstaat wanneer het nadelig
effect van een regeling in overwegende mate personen van een geslacht treft.
Onvoldoende is in dit verband dat in Nederland meer vrouwen later herintreden
op de arbeidsmarkt dan mannen, zoals verzoekster naar voren heeft gebracht.
Onderzocht moet worden wat met betrekking tot de onderhavige regeling het
effect naar geslacht is van het leeftijdscriterium. Met andere woorden:
hoeveel mannen en hoeveel vrouwen worden nadelig getroffen door de
leeftijdsgrens die de wederpartij stelt?

Vooropgesteld moet worden dat de Commissie relatieve cijfers hanteert,
dat wil zeggen cijfers waarbij rekening wordt gehouden met het aandeel dat
mannen respectievelijk vrouwen hebben in het geheel. Bij een bestand waarin
mannen en vrouwen niet een ongeveer gelijk aandeel hebben, zouden absolute
aantallen een vertekend beeld kunnen geven. Een voorbeeld: een onderneming
waarin 10 vrouwen werken en 1000 mannen. Van vrouwen werken er 9 in deeltijd,
van de mannen ook. Stel dat deeltijders een lager uurloon ontvangen dan
voltijders. Indien men alleen kijkt naar de aantallen (dus de absolute
getallen) werkt onderscheid ten nadele van deeltijders gelijk uit naar
geslacht; er zijn immers 9 vrouwen en 9 mannen die benadeeld worden.

Toch zal duidelijk zijn dat met name de vrouwen nadelig getroffen
worden; immers 9 van de 10 vrouwen tegenover 9 van de 1000 mannen worden
nadelig getroffen.

De volgende gegevens zijn bekend (zie 3.4.):

-in 1989: van de vrouwelijke hoofdvakstudenten is 25% ouder dan 30 jaar;
van de mannen is dat 31%;

-in 1990: van de vrouwelijke hoofdvakstudenten is 44% ouder dan 30 jaar
en van de mannen 30%;

-in 1991 is het percentage voor beide groepen 31%.

-van het aantal mannelijke studenten in Nederland is + 5,05% 35 jaar of
ouder;

-van het aantal vrouwelijke studenten is + 6,77% 35 jaar of ouder.

Ook heeft de wederpartij gegevens overgelegd over de geselecteerde
kandidaten. Het ligt niet voor de hand om aan de hand van deze gegevens het
effect naar geslacht te bepalen, aangezien de meeste kandidaten (behalve de
uitzonderingen) uiteraard vanwege de leeftijdsgrens jonger dan 35 jaar zullen
zijn.

Uit eerdergenoemde cijfers kan niet afgeleid worden hoe het nadelig
effect naar geslacht van het bewuste leeftijdscriterium (35 jaar of jonger)
precies is. De cijfers geven echter wel een duidelijke indicatie dat vrouwen
niet in overwegende mate nadelig getroffen worden door de leeftijdsgrens van
35 jaar. Verzoekster heeft geen gegevens aangedragen die tot een andere
conclusie aanleiding geven. Derhalve rijst niet het vermoeden dat de
wederpartij indirect onderscheid op grond van geslacht gemaakt heeft jegens
verzoekster bij de toelating tot de cursus.

Op grond van bovenstaande conclusie komt de Commissie niet toe aan de
vraag of de wederpartij een objectieve rechtvaardigingsgrond kan aanvoeren
voor het hanteren van de leeftijdsgrens. De Commissie verstaat hieronder:

– dat het onderscheid gemaakt wordt om een objectief gerechtvaardigd
doel te dienen en

– daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit
doel te bereiken, terwijl

– dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen indirect
onderscheid naar geslacht wordt gemaakt. Verzoeksters bezwaren tegen
toepassing van het leeftijdscriterium in plaats van bijvoorbeeld het criterium
kwaliteit, kunnen, gelet op het voorgaande,

evenmin aan de orde komen.

5.HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat niet is komen vast te
staan dat de Minister van Onderwijs en Wetenschappen jegens mevrouw te
Amsterdam indirect onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in strijd
met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen door het hanteren van de
leeftijdsgrens van 35 jaar bij de toelating tot de bewuste cursus.

Rechters

mw mr E.F.A. van Buitenen, voorzitter, mw mr C.E. van Vleuten, mw drsJ.A.M. Stolwijk en mevrouw drs C.M. Sjerps, secretaris

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 23 juni 1992

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

De hoogte van de inkomenseis in de AAW is in strijd met art. 26
BuPo-verdrag wegens indirecte discriminatie naar geslacht omdat vrouwen veel
vaker dan mannen niet aan deze inkomenseis voldoen.

Het stellen van een inkomenseis op zichzelf is geoorloofd, zowel om
snipperuitkeringen te voorkomen als om het inkomensdervingbeginsel van de AAW
recht te doen. Maar deze motieven rechtvaardigen niet een zo hoog bedrag.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Eiser is op bij aanvullend beroepschrift uiteengezette gronden in hoger
beroep gekomen van een door de Raad van Beroep te Arnhem onder dagtekening
25 juli 1991 tussen partijen gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt
verwezen.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van de Raad, gehouden op 2 juni
1992, waar namens eiser is verschenen Mr. P.C.H., werkzaam bij het
Gemeenschappelijk Administratiekantoor, terwijl gedaagde niet is verschenen.

II. MOTIVERING

Gedaagde is in de periode van 12 april tot en met 8 juli 1988 op 25 dagen in
een slachterij werkzaam geweest. Op 1 september 1988 is zij via een
uitzendbureau als pelster gaan werken bij een kippenslachterij, waar zij zich
op 13 december 1988 heeft ziekgemeld.

Bij de bestreden beslissing van 7 maart 1991 heeft eiser geweigerd gedaagde
met ingang van 14 december 1989, in aansluiting op het wettelijk ziekengeld,
uitkering ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) toe te
kennen, omdat gedaagde niet zou voldoen aan de zogeheten inkomenseis, vervat
in artikel 6, eerste en tweede lid, van de AAW. Bij een eerdere beslissing
was gedaagde ingaande dezelfde datum uitkering ingevolge de Wet op de
arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) geweigerd, zulks onder meer op grond
van het bepaalde in artikel 30, eerste lid, aanhef en sub b van die wet. Het
beroep tegen die laatste beslissing heeft de Raad van Beroep te Arnhem
inmiddels bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak van 22 november 1990
ongegrond verklaard, onder aanvaarding van de toepassing van de zojuist
vermelde weigeringsgrond.

De weigering, bij de bestreden beslissing, wegens het niet voldoen aan de
inkomenseis berust hierop, dat gedaagde in het jaar voorafgaande aan de datum
waarop zij zich ziekmeldde, in totaal aan inkomen ƒ 3.655,03 had verworven,
terwijl dit volgens de geldende inkomenseis ten minste ƒ 4.403,52 had
moeten zijn.

Bij de aangevallen uitspraak is de bestreden beslissing vernietigd, waartoe
de eerste rechter heeft overwogen dat de inkomenseis in de AAW niet
verenigbaar is met het verbod van indirecte discriminatie naar geslacht,
opgenomen in artikel 4, eerste lid, van de richtlijn 79/7/EEG van de Raad van
Ministers van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1978 (hierna: de
derde richtlijn).

De Raad heeft thans te beoordelen wat daarvan zij.

Gelet op de zojuist vermelde bepaling van de derde richtlijn en de daarop
gevormde jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (de Raad noemt in dit verband de arresten van 11 juni 1987,
Teuling-Worms, RSV 1988/172 en van 13 december 1989, Ruzius-Wilbrink, RSV
1990/314) zou er sprake zijn van door de richtlijn verboden discriminatie,
indien een veel groter aantal vrouwen dan mannen door de inkomenseis nadelig
zou worden getroffen, terwijl de regeling geen rechtvaardiging zou vinden in
gronden die iedere discriminatie naar geslacht uitsluiten. Voor de
beoordeling van dit laatste is van belang welk doel de regeling heeft en of
de gekozen middelen geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te bereiken.

De regeling aangaande de inkomenseis, opgenomen in artikel 6, eerste lid,
aanhef en onder a en tweede lid van de AAW luidt als volgt:

‘1. Recht op toekenning van arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft:

a. de verzekerde van 17 jaar en ouder die arbeidsongeschikt wordt indien hij
in het jaar onmiddellijk voorafgaande aan de dag, waarop de
arbeidsongeschiktheid is ingetreden, inkomen heeft verworven uit of in
verband met het verrichten van arbeid in het bedrijfs- of beroepsleven;

(…)

2. Voor de toepassing van het bepaalde in het vorige lid, onder a, wordt de
verzekerde geacht geen inkomen te hebben verworven, indien dit inkomen minder
bedroeg dan 48 maal het minimum loon, bedoeld in artikel 10, tweede lid, voor
een persoon van 23 jaar of ouder, zoals dat gold op de dag waarop de
arbeidsongeschiktheid is ingetreden.’.

Ten aanzien van de vraag of de inkomenseis een groter aantal vrouwen dan
mannen nadelig treft, heeft de Raad in dit geding kennis genomen van cijfers,
waaruit naar voren komt dat in Nederland veel meer vrouwen dan mannen een
inkomen verdienen kleiner dan ƒ 4.000,- per jaar. Voorts is uit
verschillende bronnen bekend dat deeltijd-arbeid bij vrouwen veel vaker
voorkomt dan bij mannen (de Raad noemt in dit verband de gegevens, kenbaar
uit het eerder genoemde arrest van het Hof van Justitie van 13 december 1989,
Ruzius-Wilbrink, alsmede verschillende zinsneden uit de Memorie van
Toelichting op het ontwerp dat heeft geleid tot de Wet van 20 december 1979,
Stb. 708, inzake invoering gelijke uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen,
Tweede Kamer 1979-1980, 15706, no. 3). Uit deze gegevens, in samenhang
bezien, is de conclusie te trekken dat de inkomenseis vrouwen
verhoudingsgewijs veel vaker treft dan mannen. Nu voorts eiser dit laatste
in het aanvullend beroepschrift heeft toegegeven, gaat de Raad hiervan in
verband met hetgeen volgt als een gegeven uit.

Vervolgens komt de vraag aan de orde of er voor de regeling met een effect
als zojuist omschreven rechtvaardigingsgronden bestaan die iedere
discriminatie naar geslacht uitsluiten.

Voor een beoordeling daarvan zijn van belang de motieven die aan de
wettelijke inkomenseis ten grondslag hebben gelegen. Als zodanig komen uit
de Memorie van Toelichting en de Memorie van Antwoord op het reeds genoemde
ontwerp dat heeft geleid tot de Wet van 20 december 1979, Stb. 708, twee
hoofdmotieven naar voren. Het eerste motief is dat er bij een wet die
inkomensderving verzekert, sprake moet zijn van reele inkomensderving, dat
wil zeggen inkomensderving van een zekere omvang. Het tweede motief is dat
door het stellen van een inkomenseis snipperuitkeringen worden voorkomen.

De Raad merkt dienaangaande op het vanzelfsprekend te achten dat een wet als
de AAW die, in elk geval na de wijziging van 1 januari 1980, voor een
belangrijk deel gericht is op de verzekering van de derving van eerder
verworven inkomen, als voorwaarde voor de uitkering stelt dat er van althans
enig eerder verworven inkomen sprake is geweest. Daaraan doet niet af dat de
wetgever enkele bijzondere groepen, zoals de vroeggehandicapten, vanuit
nevendoelstellingen van sociaal beleid ook zonder voorafgaande genoten
inkomen tot de uitkering toelaat.

De Raad acht derhalve de eis dat er voorafgaande aan de arbeidsongeschiktheid
enig inkomen uit of in verband met arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven
is verworven vanuit de opzet van de wet gerechtvaardigd is. Evenzeer
gerechtvaardigd acht de Raad het uitgangspunt dat de derving een zekere
omvang moet hebben om van een reele derving te kunnen spreken.

Tenslotte acht de Raad het gebruik van de inkomenseis gerechtvaardigd om te
bereiken dat snipperuitkeringen worden vermeden, waaronder in dit verband
zijn te verstaan uitkeringen van een zo geringe omvang dat zij niet in een
redelijke verhouding staan tot de uitvoeringskosten.

Vervolgens komt evenwel de vraag aan de orde of het gekozen bedrag van de
inkomenseis, voor de datum hier in geding

ƒ 4.403,52, geschikt en noodzakelijk is om deze doeleinden te bereiken.

Deze vraag beantwoordt de Raad ontkennend.

Zoals reeds eerder aangegeven dient het motief van de reele inkomensderving
aldus te worden begrepen, dat het is gericht op het vermijden van de
verstrekking van uitkeringen in gevallen waarin de inkomensderving niet van
een betekenende omvang is. Voor het bereiken van dat doel acht de Raad de eis
van een in het refertejaar verworven bedrag van ƒ 4.403,52 in belangrijke
mate te hoog en dus niet geschikt, nu het hierbij gaat om ongeveer een zesde
deel van het minimum loon per jaar en dus om een veel groter bedrag dan in
elk geval voor de omvangrijke groep verzekerden werkzaam op het niveau van
dat minimumloon uit een oogpunt van derving nog betekenend moet worden
geacht. Bovendien kan bij een in het refertejaar verworven inkomen van ƒ
4.403,52 de derving nog omvangrijker zijn dan dit bedrag, onder meer wanneer
een kort tevoren aangevangen en als blijvend bedoelde inkomensderving door
intredende arbeidsongeschiktheid wordt afgebroken. Daarnaast vindt de Raad
voor dit oordeel nog steun in het gegeven dat bij een verdiend inkomen van
ƒ 4.403,52 de daaruit voortvloeiende uitkering bij volledige
arbeidsongeschiktheid ver uitstijgt boven de ondergrens die wordt gehanteerd
voor de betaling van uitkeringen op grond van artikel 41 van de
Werkloosheidswet (WW).

In verband met dit laatste gegeven acht de Raad het bedrag van de inkomenseis
evenmin geschikt ter vermijding van snipperuitkeringen. De Raad wijst er
daarbij op dat artikel 41 van de WW juist ter vermijding van dergelijke
uitkeringen in de WW is opgenomen.

Ten aanzien van de consequenties van het zojuist besprokene ten aanzien van
de regeling van de inkomenseis overweegt de Raad het volgende.

Deze regeling kan, overeenkomstig de eerder weergegeven tekst, aldus worden
verstaan dat artikel 6, eerste lid, onder a, van de wet de eis stelt dat in
het refertejaar inkomen, in de zin van enig inkomen, is genoten, terwijl het
tweede lid van dat artikel de formule bevat, voor de datum thans in geding
leidende tot de eis van een verdiend inkomen, in het refertejaar, van ten
minste ƒ 4.403,52.

Het eerder overwogene brengt nu mee dat de eis, omschreven in artikel 6,
eerste lid, aanhef en onder a, van de AAW, inhoudende dat de verzekerde in
het jaar voorafgaande aan de ingetreden arbeidsongeschiktheid inkomen, in de
zin van enig inkomen, uit of in verband met arbeid in het bedrijfs- en
beroepsleven heeft verworven, niet door het bepaalde in artikel 4, eerste
lid, van de derde richtlijn wordt getroffen en derhalve onverkort van
toepassing kan blijven.

Het tweede artikel van artikel 6, houdende de formule waarmee het bedrag van
de inkomenseis wordt vastgesteld, kan echter geen toepassing vinden.

De Raad voegt hieraan toe dat dezelfde consequenties voortvloeien uit artikel
26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten.
Trb. 1978/177 (IVBPR). De Raad merkt in dit verband op dat voor een
inkomenseis ter hoogte van het bedrag als omschreven in artikel 6, tweede
lid, van de AAW, naar zijn oordeel om overeenkomstige redenen als geldend
voor de toepassing van de derde richtlijn geen toereikende objectieve en
redelijke gronden aanwezig zijn, dergelijke gronden bestaan echter wel voor
de eis dat in het refertejaar inkomen, in de zin van enig inkomen, is
genoten.

Hetgeen zojuist werd overwogen doet de vraag rijzen, welke de Raad reeds
thans zal beantwoorden, met ingang van welke datum aan artikel 26 IVBPR voor
de toepassing van de onderhavige bepalingen in de AAW rechtstreekse werking
moet worden toegekend.

De Raad heeft in zijn uitspraken van 5 januari 1988, gepubliceerd in RSV
1988/104, 198, 199, 200 deze ingangsdatum voor enkele bepalingen van de Wet
van 20 december 1979, Stb. 708 (invoering van gelijke uitkeringsrechten voor
mannen en vrouwen) gesteld op 1 januari 1980, zijnde het tijdstip waarop de
AAW volgens de kennelijke bedoeling van de wetgever, door middel van die wet,
met artikel 26 IVBPR in overeenstemming was gebracht. In een aantal andere
uitspraken is deze ingangsdatum voor de in die uitspraken aan de orde zijnde,
andere wettelijke bepalingen op onder meer praktische gronden gesteld op 23
december 1984, de datum waarop de uitvoeringstermijn van de derde richtlijn
was verstreken (zie onder meer de uitspraken gepubliceerd in RSV 1987/246,
RSV 1989/271, RSV 1990/132, RSV 1990/230, RSV 1991/182 en RSV 1991/255). De
Raad acht het aangewezen zich thans bij het in de laatstvermelde reeks
uitspraken gekozen standpunt aan te sluiten en stelt derhalve de ingangsdatum
voor de directe werking ten aanzien van de thans aan de orde zijnde artikelen
van de AAW op 23 december 1984.

Het vorenstaande brengt mee dat de aangevallen uitspraak, zij het op ten dele
andere gronden, voor bevestiging in aanmerking komt. Dit leidt er, in verband
met het bepaalde in artikel 80a, tweede lid van de Beroepswet toe dat van
eiser een recht van ƒ 200,- dient te worden geheven.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Bevestigt de aangevallen uitspraak, met dien verstande dat wordt verstaan dat
gedaagde een nieuwe beslissing neemt met inachtneming van hetgeen in deze,
’s Raads, uitspraak is overwogen;

Bepaalt dat van eiser een recht van ƒ 200,- wordt geheven.

Noot

In deze uitspraak wordt de door de Centrale Raad in de uitspraak
Ruzius-Wilbrink d.d. 21 (lees: 6) juni 1991 (RN 1991, 200 met noot van Len
Andringa, RSV 1992/75, met noot van F.W.M. Keunen) uitgezette lijn
doorgetrokken: sinds de wijziging van de AAW per 1 januari 1980 is het
zogenaamde “inkomensdervingsbeginsel” in de AAW meer en meer op de voorgrond
komen te staan naast het oorspronkelijke doel van de AAW om een inkomen op
minimumnivo te garanderen.

De inkomenseis ex art. 6 lid la van de AAW is gelijk aan 48 maal het
minimumloon per dag, dus ruim twee maanden werken. Volgens de onderhavige
uitspraak van de Centrale Raad is het stellen van een inkomenseis op zich
geoorloofd, maar ten aanzien van de hoogte van de inkomenseis (art. 6 lid 1b
AAW) is sprake van een vermoeden van indirecte discriminatie van vrouwen nu
de inkomenseis vrouwen verhoudingsgewijs veel vaker treft dan mannen.
Vervolgens wordt door de Centrale Raad beoordeeld of dit vermoeden van
indirecte discriminatie kan worden opgeheven door een rechtvaardigingsgrond,
waaraan iedere gedachte van discriminatie naar geslacht vreemd is. Volgens
de vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG in bijvoorbeeld
de arresten Teuling-Worms d.d. 11 juni 1987 en Ruzius-Wilbrink d.d. 13
december 1989 moet dan bovendien beoordeeld worden of de gekozen middelen
geschikt en noodzakelijk zijn om het beoogde (sociaal-politieke) doel te
bereiken.

Hoofddoelen voor het stellen van de inkomenseis zijn volgens de Centrale Raad
blijkens de Wijzigingswet AAW van 20 december 1979, Stb. 708:

1. er moet sprake zijn van reele inkomensderving, dat wil zeggen
inkomensderving van een zekere omvang en

2. het voorkomen van snipperuitkeringen.

De Centrale Raad acht de inkomenseis te hoog en dus niet geschikt om het
eerste doel te bereiken, terwijl de inkomenseis evenmin geschikt is om
snipperuitkeringen te vermijden (vgl. art. 41 WW), zodat art. 6 lid 2 AAW op
grond van art. 4 1e lid van de Derde EG-richtlijn buiten toepassing moet
blijven.

Alhoewel het hier om indirecte discriminatie gaat overweegt de Centrale Raad
dat ook uit art. 26 BuPo-verdrag dezelfde consequenties voortvloeien nu er
geen objectieve en redelijke gronden aanwezig zijn die de hoogte van de
inkomenseis van art. 6 lid 2 AAW kunnen rechtvaardigen. De in het kader van
de toetsing aan de Derde EG-richtlijn gehanteerde evenredigheidstoetsing
wordt daarmee in een adem genoemd met de toetsing aan art. 26 BuPo-verdrag
op objectieve en redelijke rechtvaardigingsgronden. De in het verleden
gevoerde discussie over de vraag of art. 26 BuPo-verdrag nu wel of niet
betrekking heeft op indirecte discriminatie lijkt hiermee beslecht: toetsing
aan de Derde EG-richtlijn en toetsing aan art. 26 BuPo-verdrag leiden bij
indirecte discriminatie tot precies hetzelfde resultaat. Vergelijk ook de
uitspraak van de Centrale Raad d.d. 31 mei 1990, TAR 1990/211.

In de een na laatste alinea van de uitspraak gaat de Centrale Raad in op de
vraag per welke datum er sprake is van rechtstreekse werking op grond van
art. 26 BuPo-verdrag. Allereerst stelt de Centrale Raad dat in de uitspraken
van 5 januari 1988 (zaken Stein-Kissling e.a.) deze ingangsdatum is gesteld
op 1 januari 1980, zijnde het tijdstip waarop de AAW volgens de kennelijke
bedoeling van de wetgever in overeenstemming met artikel 26 BuPo-verdrag is
gebracht. Vervolgens refereert de Centrale Raad aan een aantal uitspraken
(o.a. de zaak Walvisch, een WWV-uitspraak en de weduwnaarsuitspraak van 30
januari 1991), in welke uitspraken de Raad de ingangsdatum voor de directe
werking van art. 26 BuPo-verdrag steeds op 23 december 1984 heeft gesteld.
Zonder enige nadere motivering stelt de Raad vervolgens het aangewezen te
achten zich thans bij de laatste uitspraken aan te sluiten en de ingangsdatum
voor de directe werking ten aanzien van de thans aan de orde zijnde artikelen
van de AAW op 23 december 1984 te stellen.

Het is jammer dat de Centrale Raad hiervoor geen enkele nadere motivering
geeft. Niet goed valt in te zien dat als de wetgever destijds met de
Wijzigingswet AAW kennelijk heeft beoogd om met ingang van 1 januari 1980 in
de AAW voor wat betreft de uitkeringskant gelijke rechten voor mannen en
vrouwen te creeren, art. 26 BuPo-verdrag ten aanzien van het
overgangsrechtelijke art. IV lid 3 en lid 1 wel vanaf 1 januari 1980
rechtstreekse werking heeft, maar dit voor wat betreft de inkomenseis ex art.
6 lid 1b AAW pas per 23 december 1984 het geval zou zijn.

Of is het zo dat de Centrale Raad hiermee wil aangeven dat hij met de
uitspraken Stein-Kissling e.a. van 5 januari 1988 voor wat betreft de
ingangsdatum van de rechtstreekse werking ex art. 26 BuPo-verdrag 1 januari
1980 een faux pas heeft gemaakt?

Wat zijn de consequenties van deze uitspraak?

Personen, arbeidsongeschikt geworden op en na 1 januari 1979, kwamen vanaf
1 januari 1980 alleen in aanmerking voor AAW- uitkering als zij voldeden aan
de inkomenseis. Het waren meestal vrouwen die geen AAW-uitkering kregen
wegens het niet halen van de inkomenseis, omdat zij vaak parttime werken en
een laag loon hebben. Het gevolg van de onderhavige uitspraak is dat deze
personen indien zij in het jaar voorafgaande aan de eerste
arbeidsongeschiktheidsdag enig inkomen hebben gehad alsnog recht hebben op
een (kleine) AAW-uitkering berekend naar de individuele grondslag, zij het
dat de uitkering in ieder geval niet eerder kan ingaan dan 23 december 1984.

Ook voor de Reparatiewet AAW heeft deze uitspraak gevolgen. Immers op grond
van art. IV van de Reparatiewet werd de lopende AAW-uitkering per 1 juli 1991
ingetrokken als iemand niet voldeed aan de eis dat hij/zij in het jaar
voorafgaande aan de eerste arbeidsongeschiktheidsdag tenminste een inkomen
had verdiend ter hoogte van de destijds geldende inkomenseis, terwijl op
grond van art. III van de Reparatiewet aanvragen om AAW-uitkering die eerst
op of na 4 mei 1989 (datum inwerkingtreding Reparatiewet) zijn ingediend
onmiddellijk aan die inkomenseis getoetst moeten worden. Bij het besluit van
de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 31 mei 1989 nr.
89/2837, Stcrt. 1989, 116 (vaststelling hoogte inkomenseis AAW voor de jaren
1945 t/m 1978) is de inkomenseis ook voor het verleden vastgesteld. Nu die
inkomenseis volgens de Centrale Raad te hoog is vastgesteld zullen nog een
aantal personen arbeidsongeschikt geworden voor 1 januari 1979 (meestal
vrouwen) nog net wel aan de inkomenseis voldoen en derhalve de AAW-uitkering
(berekend naar de algemene grondslag) ook na 1 juli 1991 behouden of – indien
de aanvraag op of na 4 mei 1989 is ingediend – toch recht op AAW-uitkering
(berekend naar de algemene grondslag) krijgen.

Blijkens een bericht in de Volkskrant van 6 augustus 1992 wilden de bij het
GAK aangesloten bedrijfsverenigingen de uitspraak van de Centrale Raad
aanvankelijk niet uitvoeren omdat men wachtte op een door het ministerie te
stellen nieuwe inkomenseis. Staatssecretaris Ter Veld heeft naar aanleiding
van kamervragen laten weten dat het stellen van een nieuwe inkomenseis weinig
zin heeft. Bij de komende wetswijziging van de AAW zal de inkomenseis
helemaal komen te vervallen en een regeling worden opgenomen waarin eisen
gesteld worden met betrekking tot de duur van het verrichtte werk!

De Federatie van Bedrijfsverenigingen heeft inmiddels op 11 september 1992
een circulaire doen uitgaan (mededeling M 92.48), waarin de
bedrijfsverenigingen wordt geadviseerd aan de uitspraak van de Centrale Raad
gevolg te geven.

Voor lopende beroepszaken wordt geadviseerd te berusten in uitspraken van
rechtbanken, waarbij beslissingen met betrekking tot de inkomenseis zijn
vernietigd.

Ten aanzien van verzoeken om terug te komen op eerdere
afwijzigingsbeslissingen en nieuwe aanvragen wordt geadviseerd die verzoeken
te honoreren echter ten aanzien van de terugwerkende kracht met toetsing aan
art. 25 lid 2 AAW. Het huidige beleid ten aanzien van de toetsing aan art.
25 lid 2 AAW is: wel aannemen van een bijzonder geval maar toetsen aan het
begrip ‘bijzondere hardheid’. Op grond van de uitspraak Emmott van het Hof
van Justitie van de EG d.d. 25 juli 1991 (RN 1992, 220, met noot Sacha
Prechal, RSV 1992, 189, met noot F.W.M. Keunen en AB 1992/1 met noot V.d.
Mey) is het nog maar de vraag of dit beleid de toetsing aan de Derde
EG-richtlijn kan doorstaan. Door de Raad van Beroep te Den Bosch zijn
hierover in de zaak Steenhorst-Neerings (bevel ex 125 BW d.d. 17 november
1991, RSV 1992/191) prejudiciele vragen gesteld aan het Hof van Justitie.

De Raad van Beroep Rotterdam heeft bij uitspraak d.d. 29 april 1992 (RN 1992,
278,) geoordeeld dat de te late aanvraag op grond van het arrest Emmott de
betrokken vrouw niet kon worden tegengeworpen, omdat art. III Reparatiewet
in strijd met het communautaire recht en derhalve onverbindend geacht wordt.

Mireille Steinmetz

Rechters

Mrs. Haverkamp, Grendel, Zwart.

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 23 juni 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster heeft samen met partner zelfstandig bedrijf. Zij is zwanger
en wil bij bedrijfvereniging een vrijwillige ziekte- en ongevallenverzekering
afsluiten. Deze accepteert haar, met uitsluiting van arbeidsongeschiktheid
in verband met (normaal verloop van) zwangerschap. Commissie acht zich in
deze zaak niet bevoegd. Voor wat betreft de vraag of het terrein van de
(bovenwettelijke) sociale zekerheid wordt bestreken door artikel 2 WGB, sluit
de Commissie in beginsel aan bij de begrenzing, zoals die geldt voor artikel
7A: 1637ij BW. De (bovenwettelijke) sociale zekerheid is in beginsel
uitgesloten van de werkingssfeer van dit artikel. Richtlijnen EG en
jurisprudentie Hof van Justitie EG, noch de specifieke omstandigheden in deze
zaak nopen tot een andere interpretatie van artikel 2 WGB.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

Op 12 maart 1991 verzocht mevrouw te

Den Haag (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of het
bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en
Huisvrouwen te Utrecht (hierna: de wederpartij) jegens haar onderscheid heeft
gemaakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

Verzoekster is werkzaam als zelfstandige. In februari 1991 heeft zij getracht
een vrijwillige ziekte- en ongevallenverzekering af te sluiten bij de
wederpartij. Deze wilde haar alleen als verzekerde accepteren wanneer
uitkeringen wegens arbeidsongeschiktheid in verband met de op dat moment
bestaande zwangerschap van verzoekster, van de verzekering zouden worden
uitgesloten. Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee heeft
gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een onderzoek
ingesteld.

2.2. Partijen hebben ieder enkele malen de gelegenheid gehad hun standpunten
schriftelijk toe te lichten.

2.3. Vervolgens heeft de Commissie partijen uitgenodigd hun standpunten nader
toe te lichten tijdens een zitting op

10 maart 1992. Verzoekster heeft van deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van de wederpartij

– mevrouw

van de kant van de Commissie

– mw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter)

– dhr ing. J. van Hemert (lid Kamer)

– mw drs J.A.M. Stolwijk (lid Kamer)

– mw mr Y. Telenga (lid Kamer)

– mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer)

– mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is zelfstandige en heeft samen met haar partner een
reclamebureau. Zij werkt daarin drie dagen per week als
reclame-adviseur/office manager.

Begin februari 1991 heeft verzoekster de wederpartij benaderd voor het
afsluiten van een vrijwillige ziekte- en ongevallenverzekering. Zij had niet
reeds eerder een dergelijke verzekering. De door haar beoogde ingangsdatum
was 11 februari 1991.

Op het moment van de aanvraag was verzoekster (ongeveer twee maanden) zwanger
en zij heeft dat de wederpartij ook verteld. Eind februari 1991 is zij
medisch gekeurd.

Daarna is zij bij brief van 25 april 1991 in kennis gesteld van de beslissing
van het bestuur van de wederpartij om haar toe te laten tot de vrijwillige
verzekering, mits zij accoord zou gaan met uitsluiting van
arbeidsongeschiktheid door of daaraan verbonden of daaruit voortvloeiende
gevolgen van de op dat moment bestaande zwangerschap.

3.2. De wederpartij heeft haar beslissing als volgt toegelicht.

Zij is belast met de uitvoering van de verplichte ziekengeldverzekering
ingevolge de Ziektewet (hierna: ZW). Daarnaast biedt zij een vrijwillige
ziekengeldverzekering aan. Op grond van artikel 64 lid 1 en 2 ZW is zij
verplicht bepaalde groepen personen toe te laten tot deze verzekering. Op
grond van lid 3 van dit artikel is zij daarnaast bevoegd andere groepen toe
te laten tot de vrijwillige verzekering. In haar Ziekengeldreglement heeft
de wederpartij hierover nadere regels neergelegd. Artikel 8 lid 1 van dit
reglement bepaalt dat personen die een bedrijf of beroep uitoefenen (zoals
verzoekster) voor de vrijwillige verzekering in aanmerking kunnen komen.
Artikel 8 lid 3 vervolgens bepaalt ten aanzien van deze groep dat de
wederpartij de bevoegdheid heeft bijzondere voorwaarden te stellen aan de
toelating. De wederpartij heeft deze bevoegdheid geconcretiseerd. Zij stelt
als voorwaarde dat risico’s die bestaan op het moment waarop de verzekering
wordt aangegaan, zullen worden uitgesloten van de verzekering.

De op het moment van aanvraag van de verzekering reeds bestaande zwangerschap
van verzoekster vormde voor de wederpartij een dergelijk risico. Niet alleen
bestond er een verhoogd risico van arbeidsongeschiktheid in verband met de
zwangerschap, maar daarnaast was reeds voorspelbaar dat er voor haar binnen
korte tijd schade zou ontstaan en wat de daaraan minimaal verbonden kosten
zouden zijn: verzoekster zou omstreeks september 1991 bevallen en dan
gedurende ten minste 16 weken aanspraak kunnen maken op ziekengeld.

3.3. Over de verplichte verzekering ingevolge de Ziektewet kan nog het
volgende worden opgemerkt.

Een verplicht verzekerde heeft recht op ziekengeld ingeval van ongeschiktheid
tot werken in verband met zwangerschap en bevalling (artikel 29 lid 7 ZW).
Wel bezit de bedrijfsvereniging de bevoegdheid uitkering te weigeren wanneer
de zwangerschap bij aanvang van de verzekering reeds bestond of bij een
bevalling binnen zes maanden na aanvang van de verzekering (artikel 44 lid
1 sub b ZW). Overigens zal deze bevoegdheid komen te vervallen bij het in
werking treden van de Wet terugdringing arbeidsongeschiktheidsvolume. (Tweede
Kamer, vergaderjaar 1990-1991, 22.228, nrs. 1-2)

Artikel 72 ZW bepaalt dat de bepalingen ingevolge de verplichte verzekering
-zoals de bovengenoemde- in beginsel ook gelden voor de vrijwillige
verzekering.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoekster is van mening dat sprake is van (indirecte) discriminatie
nu zij het risico ten aanzien van haar zwangerschap niet kon verzekeren bij
de wederpartij.

Tijdens twee eerdere zwangerschappen was verzoekster niet verzekerd. Een
artikel in een tijdschrift maakte haar er op attent dat de mogelijkheid
bestond je in het begin van een zwangerschap alsnog te verzekeren.
Verzoekster heeft toen meteen een dergelijke verzekering (voor onbepaalde
tijd) aangevraagd om deze keer een paar weken van zwangerschaps- en
bevallingsverlof te genieten. Verzoekster voelt zich belemmerd in de
uitoefening van haar beroep, nu deze verzekering haar werd geweigerd. Met
name omdat het om een langere periode van afwezigheid gaat.

3.5. De wederpartij stelt in de eerste plaats dat zij de Commissie niet
bevoegd acht op het onderhavige terrein.

Zij voert daartoe aan dat zij op het punt van de vrijwillige verzekering
vergeleken moet worden met de particuliere verzekeraars, daar deze
vergelijkbare diensten, namelijk vrijwillige ziekte- en
ongevallenverzekeringen, aanbieden. Ongelijke behandeling op het terrein van
de dienstverlening valt, zo stelt de wederpartij, niet onder het bereik van
artikel 2 WGB. Ter ondersteuning van haar stelling wijst zij op de
behandeling in de Tweede Kamer van de herziening van de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen. (Tweede Kamer, vergaderjaar 1987-1988, nr.
6, blz. 35). Daarin was aan de orde de vraag of discriminatie door
verzekeringsmaatschappijen, kredietgevers en dergelijke onder het bereik van
artikel 2 WGB zou vallen. De regering beantwoordde deze vraag ontkennend en
verwees op dit punt naar de Algemene wet gelijke behandeling. Het wetsontwerp
voor de Algemene wet gelijke behandeling bevat volgens de wederpartij wel een
verbod op ongelijke behandeling bij het aanbieden van goederen en diensten.
(Tweede kamer, vergaderjaar 1991-1992, 22.014, nr. 1.)

3.6. Mocht de Commissie zich toch bevoegd achten een oordeel uit te spreken
in de onderhavige zaak, dan stelt de wederpartij het volgende.

In de door haar aangeboden vrijwillige verzekering maakt zij geen onderscheid
tussen mannen en vrouwen. Dit blijkt onder meer uit het feit dat ziekte in
verband met zwangerschap en bevalling inclusief de uitkering op grond van
artikel 29 ZW meeverzekerd is. Het feit dat verhoogde risico’s worden
uitgesloten en dat zwangerschap als een verhoogd risico wordt aangemerkt,
betekent volgens de wederpartij niet dat sprake is van ongeoorloofde
discriminatie op grond van geslacht. Ook verhoogde risico’s met betrekking
tot typische mannenklachten worden immers uitgesloten wanneer deze reeds
bestaan op het moment van aanmelding voor de vrijwillige verzekering.

Bedacht moet worden, aldus de wederpartij, dat de vrijwillig verzekerde zelf
in grote mate aanvang en einde van de verzekering kan bepalen en dat misbruik
of oneigenlijk gebruik voorkomen dient te worden. Consequenties van het wel
accepteren van verhoogde risico’s zouden voor rekening komen van andere
vrijwillig verzekerden. Ter zitting wees de wederpartij in dit verband ook
op de voorgestelde wijziging van artikel 2 WGB naar aanleiding van de vierde
richtlijn van de Europese Gemeenschappen (EG) (Richtlijn van de Raad van de
Europese Gemeenschappen van 24 juli 1986 betreffende de tenuitvoerlegging van
het beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen in ondernemings-
en sectoriele regelingen inzake sociale zekerheid (86/378/EEG).
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, nr. L 225/40 d.d. 12-9-1986.).
In dit artikel zal een bevoegdheid worden opgenomen ter voorkoming van
misbruik of oneigenlijk gebruik van regelingen op het gebied van ziekte of
arbeidsongeschiktheid.

Voor verzoekster geldt volgens de wederpartij dat zij zich reeds eerder had
kunnen verzekeren. Zij werkt immers reeds geruime tijd als zelfstandige. Uit
de brief van verzoekster aan de Commissie blijkt dat verzoekster zich wilde
verzekeren mede met het oog op de zwangerschaps- en bevallingsuitkering. Een
toekomstig beroep op de verzekering werd daarmee voorzienbaar. De wederpartij
wees in dit verband op het verzekeringsbeginsel dat een brandend huis niet
verzekerd kan worden.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij heeft gehandeld in strijd met
artikel 2 WGB door met verzoekster slechts een beperkte
arbeidsongeschiktheids- en ongevallenverzekering te willen afsluiten.

De tekst van artikel 2 WGB luidt aldus:

het is niet toegelaten onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen met
betrekking tot de voorwaarden voor de toegang tot en de mogelijkheden tot
uitoefening van en ontplooiing binnen het vrije beroep.

4.2. Voordat de Commissie over kan gaan tot beantwoording van de in geding
zijnde vraag, moet zij beoordelen of zij bevoegd is naar aanleiding van het
onderhavige verzoek een oordeel uit te spreken.

In de tekst van artikel 2 WGB is niet bepaald tot wie het verbod om
onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen is gericht. Evenmin is
aangegeven of dit verbod zich beperkt tot een bepaald terrein.

Een dergelijke beperking heeft de wetgever wel aangebracht in de artikelen
7A:1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) en 1a WGB. In deze artikelen wordt de
reikwijdte van het verbod om onderscheid te maken immers beperkt tot die
handelingen en regelingen, afkomstig van of toe te rekenen aan de werkgever
respectievelijk het bevoegd gezag. Verder worden aanspraken of uitkeringen
ingevolge pensioenregelingen van de werkingssfeer van deze artikelen
uitgezonderd. Dit betekent dat het terrein van de (wettelijke) sociale
zekerheid in beginsel niet wordt bestreken door genoemde artikelen.

Gelet op deze duidelijke begrenzing in genoemde artikelen komt het de
Commissie aannemelijk voor dat een vergelijkbare begrenzing ook is beoogd in
de regeling voor het vrije beroep in artikel 2 WGB. Dat op grond van
jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
inmiddels een deel van de (bovenwettelijke) sociale zekerheid wel binnen het
bereik van de artikelen 7A:1637ij BW en 1a WGB is gebracht, is voor de
onderhavige zaak zonder betekenis. Het betreft hier dat deel van de sociale
zekerheid dat valt onder artikel 119 EEG-verdrag (Deze jurisprudentie bracht
overigens niet alleen delen van de sociale zekerheid, maar ook bijvoorbeeld
door werkgever na pensionering bekostigde reisfaciliteiten onder de
werkingssfeer van artikel 119 EEG-verdrag. Zie Garland tegen British Rail
Engineering Ltd, arrest van 9-2-1982 in zaak 12/81. Jurisprudentie 1982, 359;

Barber tegen Guardian Royal Exchange Assurance Group, arrest van 17-5-1990
in zaak C-262/88. Zie ook Commissie Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid, 3 april 1991, oordeelnummer 143-91-15). Genoemd artikel
betreft evenwel niet de positie van zelfstandigen.

4.3. Dit leidt tot de conclusie dat de onderhavige materie in beginsel niet
binnen het bereik van artikel 2 WGB valt. Voor deze opvatting is ook steun
te vinden in de parlementaire geschiedenis (zie noot 2). Immers, de vraag of
onderscheid tussen mannen en vrouwen, gemaakt door onder andere
verzekeringsmaatschappijen, onder de WGB viel, werd door het kabinet
ontkennend beantwoord. Weliswaar werd erkend dat een dergelijk onderscheid
de toegang tot en de mogelijkheden tot ontplooiing binnen het vrije beroep
kon belemmeren, maar dit nam niet weg dat het een materie betrof die volgens
het kabinet eerst in de Algemene wet gelijke behandeling zou worden geregeld.
(Zie noot 3).

Bovenstaande betekent echter niet dat de Commissie op het terrein van het
vrije beroep nooit bevoegd zou zijn wanneer de sociale zekerheid, en in het
bijzonder de bovenwettelijke sociale zekerheid, in geding is. De Commissie
heeft zich bijvoorbeeld eerder bevoegd geacht waar het ging om een regeling
die ligt in de (beinvloedings)sfeer van de beroepsgenoten. In dit verband
wijst zij op haar oordeel 335A- 91-71, (d.d. 23 september 1991) betreffende
een pensioenregeling. Deelname aan deze pensioenregeling was verplicht voor
de beroepsgenoten, waardoor de regeling in feite een voorwaarde voor de
toegang c.q. de uitoefening van het beroep schiep.

Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor.

Voorts sluit de Commissie niet uit dat wetsvoorstel 20.890, (Dit wetsvoorstel
strekt tot uitvoering van de zogenaamde 4e EG-Richtlijn (zie noot 4). dat
onder meer een wijziging van artikel 2 WGB beoogt, in de toekomst tot een
andere interpretatie van artikel 2 WGB zal leiden. De parlementaire
behandeling van dit wetsvoorstel is evenwel nog niet afgerond, zodat dit
vooralsnog buiten beschouwing kan blijven.

4.4. Uit het vorenstaande volgt dat de Commissie zich in beginsel niet
bevoegd acht in de onderhavige zaak een oordeel uit te spreken. Dit is
slechts dan anders, wanneer op grond van het hogere Europese
gemeenschapsrecht een andere interpretatie van artikel 2 WGB geboden is. De
Commissie heeft onderzocht of de EG-Richtlijnen op het gebied van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen tot een andere uitleg van artikel 2 WGB
noodzaken.

Artikel 2 WGB vloeit voort uit de zogenaamde 2e EG-Richtlijn. (Richtlijn van
de Raad van de Europese Gemeenschappen van februari 1976 betreffende de
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding
en de promotiekansen en ten aanzien van de arbeidsvoorwaaren (76/207/EEG).
Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, nr. L 39/40 d.d. 14-2-1976).
Artikel 1 van deze richtlijn bepaalt dat het beginsel van gelijke behandeling
op het gebied van de sociale zekerheid niet onder deze richtlijn valt.
Daarmee blijft de onderhavige materie buiten het bereik van deze richtlijn.

In de gelijke behandeling van mannen en vrouwen in (onder meer) het vrije
beroep op het gebied van de bovenwettelijke sociale zekerheid, is wel
voorzien in de 4e EG-Richtlijn. Het hierboven genoemde wetsvoorstel 20.890
strekt tot uitvoering van deze richtlijn. De uitvoeringstermijn van deze
richtlijn, dat is de termijn waarbinnen met de richtlijn strijdige bepalingen
dienen te worden herzien, is nog niet verstreken (deze loopt af op 1 januari
1993). Dientengevolge noodzaakt deze richtlijn vooralsnog niet tot een andere
interpretatie van artikel 2 WGB dan hierboven aangegeven.

Van de overige richtlijnen op het gebied van gelijke behandeling van mannen
en vrouwen, bestrijkt alleen de 5e EG- Richtlijn het terrein van, onder meer,
de (bovenwettelijke) sociale zekerheid voor zelfstandigen.

Deze richtlijn betreft de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling
van zelfstandig werkzame mannen en vrouwen, de landbouwsector daarbij
inbegrepen en strekt tot bescherming van het moederschap van zelfstandig
werkzame vrouwen en echtgenoten van zelfstandigen (Richtlijn van 11 december
1986 (86/613/EEG). Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen, nr. L
359/56 d.d. 19-12-86). Met name artikel 8 van deze richtlijn ziet op de
onderhavige materie. In dit artikel is bepaald dat de Lid-Staten dienen te
onderzoeken of en op welke wijze vrouwelijke zelfstandigen tijdens de
onderbreking van hun werkzaamheden wegens zwangerschap of moederschap in
aanmerking kunnen komen voor uitkeringen in het kader van (bijvoorbeeld) een
stelsel van sociale zekerheid. De Commissie is van oordeel dat deze
normgeving, waarin op dit punt sprake is van een onderzoeksplicht en niet van
een verplichting tot regelgeving, onvoldoende aanknopingspunten biedt om te
komen tot een andere interpretatie van artikel 2 WGB.

Hieruit volgt dat het gemeenschapsrecht geen verplichting geeft tot een
andere uitleg van artikel 2 WGB dan blijkens de (nationale) wetsgeschiedenis
is beoogd. Derhalve is de Commissie in de onderhavige zaak niet bevoegd.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie acht zich niet bevoegd een oordeel uit te spreken over de
vermeende ongelijke behandeling van mevrouw te Den Haag door
het bestuur van de Bedrijfsvereniging voor Detailhandel, Ambachten en
Huisvrouwen op het punt van de toelating tot de vrijwillige ziekte- en
ongevallenverzekering.

Aldus vastgesteld op 23 juni 1992 naar aanleiding van de behandeling in
raadkamer d.d. 10 maart 1992.

Rechters

mw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter), dhr ing. J. van Hemert(lid Kamer), mw drs J.A.M. Stolwijk (lid Kamer), mw mr Y. Telenga (lidKamer), mw mr C.E. van Vleuten (lid Kamer), mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

Instantie: Kantonrechter Harderwijk, 22 juni 1992

Instantie

Kantonrechter Harderwijk

Samenvatting

Blokker verzoekt ontbinding op grond van het feit dat V zich schuldig zou
hebben gemaakt aan ongewenste intimiteiten. V voert verweer, en eist
schadevergoeding voor het geval de ontbinding toch zou worden toegewezen. De
kantonrechter acht de arbeidsverhouding dermate verstoord dat het verzoek
voor inwilliging in aanmerking komt. Of daarbij een schadevergoeding moet
worden toegekend hangt vooral af van de vraag of de gestelde ongewenste
intimiteiten een dringende reden voor ontslag vormen.
Voorop dient te worden gesteld dat een goed werkgever corrigerend dient op te
treden tegen een personeelslid dat zich schuldig maakt aan ongewenste
intimiteiten. Ernstige vormen van ongewenste intimiteiten kunnen zelfs een
dringende reden opleveren als bedoeld in artikel 7A:1639o lid 1 BW. Het feit
echter dat ongewenste intimiteiten in hoge mate ongepast worden geacht mag er
niet toe leiden dat met betrekking tot de bewijsvoering lichtere eisen zouden
mogen worden gesteld dan bij andere misdragingen. Complicerende factor
daarbij is dat het al dan niet ongewenst zijn van intimiteiten sterk
subjectief wordt bepaald. Een schouderklop, het vertellen van een schuine mop
of het praten over sex krijgt pas onder omstandigheden een ongewenst
karakter. Vaak is eerst nodig dat expliciet duidelijk wordt gemaakt dat men
van bepaalde gedragingen niet gediend is.
Ondanks twee gelijkluidende getuigenverklaringen acht de kantonrechter het
bewijs van ongewenste intimiteiten niet geleverd, behalve met betrekking tot
het gluren (via een spiegel), hetgeen op zichzelf onvoldoende voor een
dringende reden wordt geacht. Daarbij speelt een rol dat V (in zijn rol als
bedrijfsleider) kritiek had geuit op het functioneren van de betrokken
werkneemsters en het bovendien niet denkbeeldig is dat hun interpretatie van
gebeurtenissen enigszins gekleurd is omdat zij nauw met elkaar bevriend waren
en elkaar daarin over en weer hebben versterkt. Ook speelt een rol dat andere
werkneemsters kennelijk niets van ongewenst gedrag van V hebben gemerkt en
een groot aantal van hen zich juist uiterst positief over hem hebben
uitgelaten. V is achtenveertig jaar oud en vijftien jaar bij Blokker in
dienst, hetgeen een loondoorbetaling van zestien maanden rechtvaardigt.
Ontbinding op grond van verandering in de omstandigheden, omdat de
verhoudingen verstoord zijn, onder toekenning van een vergoeding van ƒ 60.000
bruto aan V.

Volledige tekst

Procesgang

Het op 5 juni 1991 ter griffie ingekomen verzoekschrift strekt tot ontbinding
van de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige
redenen als omschreven in het verzoekschrift.

Motivering:

1. Het verzoek van de besloten vennootschap Blokker BV, verder ook te
noemen Blokker, strekt tot ontbinding van de tussen haar en V bestaande
arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen. Blokker stelt in dat
verband primair dat er sprake is van dringende redenen als bedoeld in het
tweede lid van art. 7A:1639 w BW en subsidiair dat er sprak is van een
zodanige verandering van omstandigheden dat de dienstbetrekking
billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. Blokker legt
aan die stellingname – zakelijk weergegeven- het volgende ten grondslag:

A: V heeft in 1987 herhaaldelijk de bij Blokker geldende huisregels
betreffende personeelsaankopen overtreden. Hij is in dat verband door Blokker
berispt bij brief d.d. 5 juni 1987.

B: V heeft in 1990 tot vier maal toe eigen fotowerk bij Blokker laten
ontwikkelen en/of afdrukken en vervolgens onbetaald gelaten. Daarmee heeft
hij andermaal de huisregels van Blokker overtreden. Een en ander heeft geleid
tot overplaatsing van V naar een ander filiaal van Blokker.

C: Na nogmaals te zijn overgeplaatst heeft V zich in een filiaal van Blokker
te Amersfoort schuldig gemaakt aan het plegen van ongewenste intimiteiten
t.o.v. in dat filiaal werkzame vrouwelijke personeelsleden. Het zou daarbij
o.m. gaan om het plaatsen van sexistische opmerkingen, handtastelijkheden en
gluren (onder meer d.m.v. een spiegel).

2. V voert verweer tegen het verzoek. Hij geeft weliswaar toe dat hij in 1987
en in 1990 de bij Blokker geldende huisregels heeft overtreden, doch betwist
ten stelligste dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan ongewenste
intimiteiten. Van dringende redenen of een verandering van omstandigheden als
door Blokker gesteld is derhalve volgens hem geen sprake. V is daarom primair
van oordeel dat het verzoek zou moeten worden afgewezen. subsidiair stelt hij
zich op het standpunt dat hem, bij een eventuele ontbinding, een vergoeding
toekomt als bedoeld in lid 8 van art. 7A:1639 BW ten bedrage van
ƒ 62.601,92 bruto, corresponderend met 16 maandsalarissen.

3. Tijdens de mondelinge behandeling van het onderhavige verzoek is
overduidelijk gebleken dat de relatie tussen partijen inmiddels zodanig is
verstoord dat een vruchtbare voortzetting van het dienstverband nagenoeg
onmogelijk moet worden geacht. Dat betekent in ieder geval dat de
arbeidsovereenkomst op korte termijn moet worden ontbonden.

4. Bezien dient derhalve te worden of V terecht aanspraak maakt op een
vergoeding als bedoeld in lid 8 van meergenoemd artikel en – zo ja – hoe hoog
die vergoeding moet uitvallen.

5. In dat verband moet allereerst de vraag worden beantwoord of zich
dringende redenen voordoen als door Blokker gesteld.
Omdat de fouten van V in 1987 en 1990 destijds voor Blokker geen aanleiding
zijn geweest om aan te koersen op een beeindiging van de arbeidsrelatie,
missen deze voorvallen thans zelfstandige betekenis.
Het gestelde omtrent de ongewenste intimiteiten is daarom voor de
beantwoording van de hiervoor opgeworpen vraag van doorslaggevend belang.

6. Blokker baseert haar desbetreffende stelling overklaringen van een tweetal
medewerkers van haar filiaal in Amersfoort die beweren slachtoffer te zijn
geworden van door V gepleegde ongewenste intimiteiten en een verklaring van
een andere medewerkster van bedoeld filiaal die verslag doet van het verhaal
dat een van de slachtoffers haar omtrent een en ander zou hebben verteld.
Analyse van de verklaringen van de vermeende slachtoffers leert dat de beide
verklaringen elkaar op geen enkel onderdeel ondersteunen. Beide meisjes doen
verslag van strikt individuele ervaringen met V.

7. Voorop dient te worden gesteld dat een goed werkgever corrigerend dient op
te treden tegen een personeelslid dient op te treden tegen een personeelslid
dat zich schuldig maakt aan ongewenste intimiteiten. Ernstige vormen van
ongewenste intimiteiten kunnen zelfs een dringende reden opleveren als
bedoeld in art. 7A:1639o eerste lid BW. Het feit echter dat ongewenste
intimiteiten in hoge mate ongepast worden geacht mag er niet toe leiden dat
m.b.t. de bewijsvoering lichtere eisen zouden mogen worden gesteld dan bij
andere misdragingen. Complicerende faktor daarbij is het al dan niet
ongewenst zijn van intimiteiten sterk subjektief wordt bepaald. Een
schouderklop, het vertellen van een schuine mop of het praten over sex krijgt
pas onder omstandigheden een ongewenst karakter. Vaak is het eerst nodig dat
expliciet duidelijk wordt gemaakt dat men van bepaalde gedragingen niet
gediend is.

8. Tegen deze achtergrond moet worden geconcludeerd dat hetgeen door de
vermeende slachtoffers is verklaard en door V is ontkend niet is komen vast
te staan en dat van de overige – wel erkende – gedragingen niet is komen vast
te staan dat ze zijn te kwalificeren als ongewenste intimiteiten. Het gaat
immers – behoudens het geval met de spiegel – steeds om het woord van de één
tegen de ander. Het feit dat beide meisjes zich in dezelfde trant hebben
uitgelaten over V brengt daarin geen verandering. V heeft immers
onweersproken gesteld dat op het funktioneren van beide – nog partiëel
leerplichtige – meisjes nogal wat viel aan te merken. Bovendien trokken zij
veel met elkaar op en hielden zich wat afzijdig van het overige personeel.
Het is derhalve niet denkbeeldig dat hun interpretatie van bepaalde
gebeurtenissen enigzins gekleurd is en dat zij elkaar daarin over en weer
hebben versterkt. In dat verband moet nog worden opgemerkt dat het
merkwaardig voorkomt dat geen van de andere personeelsleden (allen vrouwen)
in Amersfoort kennelijk iets van het gewraakte gedrag van V heeft gemerkt,
zulks terwijl een deel van de klachten betrekking heeft op gezamenlijke
activiteiten zoals koffie- en andere pauzes. Een groot aantal vrouwelijke
personeelsleden, waarmede V in de loop van zijn bijna 16-jarig dienstverband
bij Blokker heeft samengewerkt, heeft zich juist uiterst positief over V
uitgelaten en rept met geen woord over gedrag wat voeding zou kunnen geven
aan de veronderstelling dat V zich regelmatig schuldig zou hebben gemaakt aan
ongewenste intimiteiten.
Het geval met de spiegel is, zelfs als zou kunnen worden aangenomen dat V
daarbij handelde met de hem door de getuigen toegeschreven intentie,
onvoldoende om te concluderen dat er zich dringende redenen voordoen als
bedoeld in lid 2 van art. 7A: 1639w BW.

9.Nu de feiten waarop Blokker haar stelling dat er sprake is van dringende
redenen heeft gegrond niet zijn komen vast te staan en ook overigens niet is
gesteld of gebleken dat de verstoorde relatie in overwegende mate aan V valt
te verwijten, komt V billijkheidshalve een vergoeding toe als hiervoor
bedoeld.
Voor de hoogte van de vergoeding zijn de volgende feiten van belang:
– V is op 1 december 1976 bij Blokker in dienst getreden. Behoudens de
hiervoor bedoelde overtredingen van de huisregels in 1987 en 1990) heeft hij
zijn werkzaamheden als bedrijfsleider altijd naar behoren uitgevoerd.
– V is 48 jaar oud.
– Het salaris van V bedraagt ƒ 3.344,12 bruto per 4 weken. V ontvangt
daarnaast ene kerstgratificatie ter hoogte van één periode salaris.
– V is tengevolge van de jegens hem geuite beschuldigingen psychisch ernstig
in de problemen geraakt en is sedert 16 april 1991 arbeidsongeschikt.

Deze feiten indiceren – zelfs als rekening wordt gehouden met het gegeven dat
het ontbindingsverzoek reeds is ingediend op 5 juni 1991 en behandeling van
het verzoek telkenmale, op verzoek van V, met toestemming van Blokker is
uitgesteld – tenminste een vergoeding overeenkomend met 16 maanden salaris,
als door V gevorderd. Er bestaat echter geen aanleiding om – zoals V
kennelijk wel heeft gedaan – het recht op een autokostenvergoeding te
kwalificeren als een onderdeel van het loon.
Een vergoeding van (afgerond) ƒ 60.000 bruto wordt daarom billijk geacht.
Goede gronden om aan deze vergoeding beperkende voorwaarden te verbinden als
door Blokker bepleit te ontbreken.

10. Gelet op het bepaalde in art. 7A: 1639w lid 9 BW zal Blokker in de
gelegenheid worden gesteld haar verzoek binnen de hierna te melden termijn in
te trekken.

11.Blokker zal, ook indien zij het verzoek intrekt, als de in het ongelijk
gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure.

Beschikking:

Stelt Blokker BV tot uiterlijk 30 juni 1992 in de gelegenheid haar verzoek
in te trekken;

en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken:

Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 juli 1992.
Kent aan De Veer ten laste van Blokker BV een vergoeding toe van ƒ 60.000
bruto.

en in alle gevallen:

veroordeelt Blokker BV in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de
zijde van V begroot op ƒ 1.000 voor salaris gemachtigde.

Rechters

Mr. Mollema

Instantie: Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing, 19 juni 1992

Instantie

Centrale Raad voor Strafrechtstoepassing

Samenvatting

Het beklag betreft weigering bezoek zonder toezicht te ontvangen. Het
beroep is te laat ingesteld onder meer omdat klaagster de Nederlandse taal
niet beheerst. Het zou bovendien onjuist in strijd met het gelijkheidsbeginsel
zijn, om voor de toelating van de mannelijke bezoekers andere criteria te
laten gelden dan voor vrouwelijke bezoekers.

Klaagster wordt niet-ontvankelijk in haar verzoek verklaard.

Volledige tekst

Op grond van haar onderzoek overweegt en beslist de beroepscommissie als
volgt:

1. Inhoud van het beklag en de beslissing van de alleensprekende
beklagrechter:

Het beklag betreft de weigering bezoek zonder toezicht te ontvangen.

De alleensprekende beklagrechter heeft klaagster in haar beklag
kennelijk niet-ontvankelijk verklaard op de gronden als in de aangehechte
beschikking weergegeven.

2. Standpunten van klaagster en de directeur:

In beroep is namens klaagster allereerst betoogd dat het beroep
weliswaar te laat is ingesteld, maar dat daarvoor goede redenen bestonden. In
dit verband werd ondermeer het feit genoemd dat klaagster de Nederlandse taal
niet beheerst.

Voorts werd aangevoerd dat klaagster ten onrechte het gewenste bezoek is
geweigerd. Haar is, voor zover zij weet, niet gevraagd naar de aard en de
duurzaamheid van de relatie met haar twee aspirant bezoekers. Op het
desbetreffende formulier hoefde slechts de naam van de bezoekers te worden
ingevuld. Het ging om de – klaagster nog onbekende – vrienden van twee
bezoeksters die zij via de dominee van de inrichting heeft leren kennen en die
haar sinds januari 1992 meerdere malen, met en zonder toezicht, hebben
bezocht. Betoogd werd dat het onjuist, immers in strijd met het
gelijkheidsbeginsel, zou zijn om voor de toelating van de mannelijke bezoekers
andere criteria te laten gelden dan voor vrouwelijke bezoekers.

De directeur heeft daarop geantwoord als tegenover de alleensprekende
beklagrechter. Voorts heeft hij erop gewezen dat klaagster nog binnen de
beroepstermijn met behulp van de tolkentelefoon heeft gesproken met haar
raadsvrouw en dat daarbij alle aspecten van deze zaak, dus ook de reeds
gegeven beschikking van de alleensprekende beklagrechter, hadden kunnen worden
besproken.

Wat betreft het gevraagde bezoek zonder toezicht wees de directeur erop
dat klaagster heeft geweten dat de beoogde bezoekers niet aan de voorwaarden
voldeden. De desbetreffende teamleider heeft, tezamen met een Spaanssprekend
teamlid, haar toegelicht dat het bezoek niet zou worden toegelaten omdat
klaagster hun namen niet kende en de heren nog nooit op het reguliere bezoek
waren geweest. Bij het vernemen van deze afwijzing heeft klaagster, aldus de
verklaring van de teamleider, op onbehoorlijke wijze gereageerd.

3. Beoordeling:

Nu klaagster, ook blijkens haar eigen verklaring, het beroep na het
verstrijken van de beroepstermijn heeft ingediend moet zij daarin, gelet op
het daarover bepaalde in de Beginselenwet gevangeniswezen, niet-ontvankelijk
worden verklaard.

Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat, nu blijkbaar niet voldaan kon
worden aan het duurzaamheidsvereiste van de relatie voor het bezoek zonder
toezicht, de directeur in redelijkheid dit bezoek heeft kunnen weigeren, zodat
tot ongegrondheid van het beklag geconcludeerd had moeten worden.

4. Beslissing:

De beroepscommissie verklaart klaagster niet-ontvankelijk in haar
beroep.

Rechters

Mr. J.J. van Oostveen, voorziter, mr. J.P. Balkema, dr. J.P.S. Fiselier,leden, mr. F.H.L. Cusell-te Gusselinklo, secretaris

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 17 juni 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster vervulde een tijdelijke functie bij een
hulpverleningsinstelling. Verzoekster zou een vast dienstverband aangeboden
worden indien er een plaats vrijkwam. Zulks geschiedde toen een mannelijke
collega ontslag nam. De collega’s van verzoekster hebben direct bij de leiding
geprotesteerd tegen verzoeksters aanstelling. Zij wilden, vanuit het oogpunt
van evenwichtige hulpverlening, een man aanstellen. De directie heeft getracht
te bemiddelen tussen het team en verzoekster, die zich ziek gemeld had.
Partijen hebben uiteindelijk een beëindigingsovereenkomst gesloten. De
Commissie is van oordeel dat de directie, onder druk van het team, niet
voldoende gebruik heeft gemaakt van haar mogelijkheden en bevoegdheden om
verzoeksters terugkeer te realiseren. Strijd met de Wet.

Volledige tekst

1.HET VERZOEK

1.1.Op 28 maart 1991 verzocht mevrouw (hierna: verzoekster) te
Rotterdam de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid
haar oordeel uit te spreken over de vraag of het bestuur van de (hierna: de
wederpartij) jegens haar onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met
de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

1.2.Verzoekster was werkzaam bij de wederpartij in de functie van
groepsbegeleidster. Het dienstverband tussen partijen is per 1 april 1991
beeindigd. Verzoekster stelt dat de wederpartij bij de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in strijd
met de WGB.

2.DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1.De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Beide partijen hebben meerdere malen de gelegenheid gehad
hun standpunten naar voren te brengen en op elkaars standpunten te reageren.

2.2.De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen om hun standpunten
toe te lichten tijdens een zitting op 22 april 1992.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

-mw mr G. van Driem (advocaat)

van de kant van de wederpartij

-dhr (directeur)

-dhr (VOG)

-mw (lid benedenteam)

van de kant van de Commissie

-mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter)

-dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer)

-mw mr A.C. Possel (lid Kamer)

-mw drs C.M. Sjerps (secretaris)

2.3.Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder paragraaf 2.2.

3.DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1.De wederpartij is het bestuur van een stichting die als doelstelling
heeft hulp te verlenen aan kinderen en gezinnen. Verzoekster is op 21 augustus
1989 bij deze instelling in dienst getreden in de functie van
groeps/gezinsbegeleidster. Zij werkte toen in het “boventeam”, dat deze naam
heeft vanwege het feit dat de teamleden op de bovengelegen verdiepingen van
het gebouw werken.

Omdat verzoekster niet goed functioneerde in het boventeam, heeft de
wederpartij naar een oplossing gezocht.

De omstandigheid deed zich voor dat er in het team dat beneden in het
gebouw gezeteld was, van half april tot eind december 1990 een tijdelijke
vacature, in verband met zwangerschaps- en bevallingsverlof, zou ontstaan.

Dit team verricht dezelfde werkzaamheden als het boventeam. De
wederpartij, althans de toenmalige directeur, heeft bij brief van 21 maart
1990 aan verzoekster voorgesteld om haar naar dit team over te plaatsen. Hij
heeft tevens voorgesteld haar arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd om te
zetten in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, lopende tot het moment
dat het bevallingsverlof van de betreffende collega zou eindigen.

Verzoekster zou in het benedenteam echter geen gezinnen meer
begeleiden.

De wederpartij schrijft verzoekster verder: “Wanneer er binnen deze
periode vacatures ontstaan op andere plaatsen binnen de stichting, heb je
vanzelfsprekend het recht daarop te solliciteren. Je zal daarbij als interne
sollicitant beschouwd worden. Interne sollicitanten gaan in een
sollicitatieprocedure voor externe kandidaten”.

Verzoekster ging met dit voorstel akkoord, doch wenste haar toenmalige
rechtspositie te handhaven.

Partijen hebben vervolgens onderhandeld, waarbij verzoekster werd
bijgestaan door een raadsman. Deze onderhandelingen hebben geleid tot het
sluiten van een overeenkomst d.d. 11 april 1990. Daarin is bepaald dat

-verzoekster vanaf 11 april 1990 als groepsbegeleidster zal werken in de
benedengroep tegen de arbeidsvoorwaarden vervat in de arbeidsovereenkomst van
augustus 1989;

-verzoekster ermee bekend is dat het werk in de benedengroep een
tijdelijk karakter draagt;

-verzoekster beseft dat, tenzij er passend werk beschikbaar komt, de
wederpartij genoodzaakt kan zijn op 1 december 1990 een ontslagvergunning aan
te vragen bij het GAB op grond van de samenwerkingsproblemen en het ontbreken
van ander passend werk;

-verzoekster zich tegen deze ontslagaanvrage slechts op formele gronden
zal verweren.

3.2.Verzoekster functioneerde goed in het benedenteam. Omdat er wederom
een tijdelijke vacature vanwege zwangerschaps- en bevallingsverlof was in dat
team, is het dienstverband met verzoekster verlengd tot 1 april 1991.

In september 1990 nam een mannelijke collega van het benedenteam ontslag
per 1 november 1990. De toenmalige directeur heeft toen aan het benedenteam
meegedeeld dat verzoekster de opengevallen functie zou krijgen. Het
benedenteam heeft de directie laten weten niet akkoord te gaan met de
vervulling van deze vacature door verzoekster. Het benedenteam was namelijk
van mening dat het team uit pedagogische overwegingen een evenwichtige
samenstelling van mannen en vrouwen moet kennen. Van een evenwichtige
samenstelling zou geen sprake zijn, indien verzoekster aangesteld zou worden.
In dat geval zou het team namelijk uit vier vrouwen en een man bestaan.

De wederpartij heeft op 5 september 1990 aan het team te kennen gegeven
dat voor haar een zorgvuldig personeelsbeleid zwaarder woog dan de mogelijke
nadelige gevolgen voor de hulpverlening die gelegen zouden zijn in een
onevenwichtige man-vrouw-samenstelling. Zij was van mening dat verzoekster
derhalve deze baan moest krijgen.

Het benedenteam liet de wederpartij daarop weten dat het niet akkoord
gaat met de procedure en de inhoud van het bestuursbesluit van 5 september
1990.

Verzoekster heeft zich, vanwege de ontstane spanningen, ziek gemeld op
17 september.

3.3.De wederpartij heeft op 9 oktober 1990 een gesprek gevoerd met het
benedenteam. Omdat het conflict niet opgelost kon worden, heeft het bestuur
een bemiddelaar aangetrokken van de ondernemersorganisatie waarbij de
instelling van de wederpartij is aangesloten. De bemiddeling met het
benedenteam mislukte.

Daarop werd verzoekster, die nog steeds ziek thuis zat, benaderd door de
-inmiddels in dienst getreden- nieuwe directeur, met het oog op een bespreking
van de situatie.

In december 1990 en januari 1991 vonden gesprekken plaats, waarbij
behalve de directeur en verzoekster ook aanwezig waren een adviseur van
bovengenoemde ondernemersorganisatie en de raadsman van verzoekster.

In deze gesprekken zijn in ieder geval de volgende drie mogelijkheden
besproken om een oplossing voor de kwestie te vinden:

-De adviseur heeft de suggestie gedaan om herstel van de
dienstbetrekking te vragen bij een kantonrechter. De achterliggende gedachte
daarvan was dat het benedenteam zich door een uitspraak van een gezaghebbend
orgaan zonder discussie en verdere escalatie van de spanningen neer zou leggen
bij hervatting van het werk door verzoekster.

-Terugkeer naar het benedenteam zonder rechterlijke tussenkomst;

-Beëindiging van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een
schadevergoeding en bemiddeling door een

outplacement-bureau.

De lezingen van partijen over de inhoud van de gesprekken verschillen
voor zover het betreft de volgorde waarin en de datum waarop bovengenoemde
opties zijn besproken; bovendien betwisten partijen elkaars lezing van de
wijze waarop de wederpartij de tweede optie aangeboden zou hebben (zie 3.5. en
3.6.).

Onbetwist is, dat de directeur in het gesprek in december 1990 als
eerste aan de orde heeft gesteld dat de bemiddeling met het benedenteam
mislukt was.

De raadsman van verzoekster heeft op 24 december 1990 een brief aan de
directeur van de stichting geschreven. Daarin staat:

“Ruim een week geleden spraken we over de mogelijkheden een oplossing te
vinden voor het conflict tussen het bestuur en de benedengroep. U bevestigde
nog eens dat verzoekster geheel buiten haar toedoen het slachtoffer van het
conflict is geworden. U stelde echter dat de stichting vooralsnog niet bereid
is de benedengroep desnoods te dwingen verzoekster als collega te accepteren.
[…] Verzoekster is op dit moment arbeidsongeschikt en niet in staat op heel
korte termijn te reageren op uw voorstel een regeling te treffen m.b.t.
beëindiging van het dienstverband”.

Uiteindelijk is de arbeidsovereenkomst op 1 april 1991 door middel van
een beëindigingsovereenkomst ontbonden.

In de beëindigingsovereenkomst d.d. 8 februari 1991 staat onder andere
het volgende vermeld:

[…]

“a.dat werkgever in september 1990 heeft besloten dat verzoekster
aanspraak maakt op vervulling van de vacature
groepsmedewerkster/gezinsbegeleidster in het zogenaamde benedenteam;

b.dat er over dit besluit een conflict is ontstaan tussen werkgever en
(een deel) van het benedenteam, dat ondanks bemiddelingspogingen niet
oplosbaar is gebleken, waardoor verzoekster niet in de gelegenheid wordt
gesteld te werken en bovendien op medische gronden niet in staat is te
werken;

c.dat verzoekster volgens alle betrokkenen geschikt is voor de functie,
maar dat zij niet kan voldoen aan de wens van onder meer het benedenteam dat
de vaste functie wordt vervuld door een man;

komen als volgt overeen:

1.het dienstverband tussen de wederpartij en verzoekster wordt per 1
april 1991 beeindigd;

2.werkgever betaalt per 5.4.91 aan verzoekster een vergoeding terzake
van immateriele en materiele schade ter hoogte van 7 maal het thans geldende
netto maandsalaris;

[…]

3.tevens wordt verzoekster in de gelegenheid gesteld op kosten van de
werkgever het P.J.P.-programma te volgen van het Bureau Perspectief.”

3.4.Op 9 februari 1991 heeft de wederpartij een personeelsadvertentie
geplaatst ten behoeve van de vervulling van eerdergenoemde vacature. In de
advertentie staat vermeld: “Uit pedagogische overwegingen en gezien de
teamsamenstelling gaat onze specifieke voorkeur uit naar een mannelijke
collega”.

Er is een man aangesteld.

De standpunten van partijen

3.5.Verzoekster stelt het volgende.

Verzoekster is van mening dat de wederpartij in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen heeft gehandeld. Zij heeft immers
het discriminatoir karakter van de eisen van het benedenteam ten aanzien van
de vervulling van de vaste vacature gesanctioneerd door hiertegen niet op te
treden.

De eisen van het benedenteam zijn discriminatoir, aangezien er geen
sprake is van een geslachtsbepaalde functie. Er is geen enkele reden om de
desbetreffende vacature perse door een man te laten vervullen.

De wederpartij heeft inderdaad drie mogelijke opties genoemd om uit het
conflict te komen. Zij heeft deze opties echter niet tegelijkertijd geopperd,
maar op verschillende momenten. Verzoekster verwijst hiervoor naar de brief
van haar raadsman d.d. 24 december 1990 (zie paragraaf 3.3.). Bovendien heeft
de wederpartij niet in concreto omschreven wat zij zou doen om verzoekster te
ondersteunen in het geval zij zou terugkeren.

Integendeel, tijdens het gesprek in december 1990 hebben de directeur en
zijn adviseur tegen verzoekster gezegd dat de stemming zo slecht was in het
benedenteam dat zij haar afraadden terug te keren (zij was toen nog
arbeidsongeschikt). Er was derhalve toen al geen reele optie voor terugkeer
mogelijk. Verzoekster is akkoord gegaan met een afvloeiingsregeling, omdat de
ontstane spanningen van dien aard waren dat een procedure voor het behoud van
haar baan geen zin leek te hebben.

Zij acht het dan irreeel van de wederpartij om maanden later te stellen
dat er best een mogelijkheid was om haar aan te stellen. Op dat moment was het
volgens verzoekster veel te laat. Eenzelfde mening is zij toegedaan over het
voorstel om een rechterlijke uitspraak uit te lokken. Bovendien was de
discriminatie die plaatsvond zo evident dat hier geen rechterlijke beslissing
voor nodig was om haar te bevestigen. De wederpartij had er echter zelf baat
bij dat de Kantonrechter in deze een beslissing zou nemen. De rechter zou dan
bewerkstelligen, waartoe zij zelf in casu niet in staat bleek: het benedenteam
bedwingen en er voor zorgen dat het zonder ruzie en escalaties verzoekster als
vaste kracht zou accepteren. De wederpartij is bezweken onder de druk van het
benedenteam.

Voor zover de wederpartij zelf niet de intentie had om verzoekster als
vrouw te discrimineren, kan gezegd worden dat zij discriminatoir handelde door
ê

e situatie te laten ontstaan en hiertegen geen maatregelen te nemen. De
wederpartij handelde door niet in te grijpen in strijd met de WGB.

3.6.De wederpartij stelt het volgende.

Zij betwist dat zij jegens verzoekster onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt. Zij heeft immers op 5 september 1990 het besluit genomen dat
verzoekster een vaste aanstelling diende te krijgen in het benedenteam.

Het feit dat zij een gesprek gevoerd heeft met het benedenteam over de
ontstane problemen en vervolgens op 23 oktober 1990 besloot om een bemiddelaar
aan te trekken, moet positief uitgelegd worden. Zij koos er juist voor om
verzoekster, op het moment dat zij zou terugkeren, niet in haar eentje te
confronteren met het benedenteam.

Verzoekster heeft, aldus de wederpartij, vrij kunnen kiezen uit de drie
mogelijkheden, genoemd in paragraaf 3.3. Verzoekster heeft gekozen voor de
beëindiging van de dienstbetrekking.

De drie genoemde opties hebben in een open gesprek, in december 1990
plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is geen druk uitgeoefend in welke richting
dan ook. De directeur heeft daarin uitdrukkelijk aangegeven de opvattingen van
het benedenteam over een noodzakelijke verhouding tussen aantallen mannen en
vrouwen niet te delen. Hij zag hierin ook beslist geen reden om het
dienstverband te beeindigen. De wederpartij stelt dat de directeur ook aan
verzoekster heeft laten weten dat hij volledig achter haar zou staan, indien
zij zou besluiten om na haar arbeidsongeschiktheid haar functie in het
benedenteam weer uit te oefenen.

In dit verband heeft de directeur wel gewezen op de weerstand die het
benedenteam bij terugkeer van verzoekster zou bieden en op hetgeen de
wederpartij en de directeur zouden kunnen doen in reactie daarop. Hij wilde
daarmee alleen een reeel beeld schetsen van de situatie.

De stelling dat de directeur en de bemiddelaar verzoekster hebben
afgeraden om terug te keren vanwege de slechte stemming, is dan ook volstrekt
uit de lucht gegrepen.

Al voor het laatste gesprek met verzoekster stond vast, dat indien
verzoekster er voor zou kiezen om terug te keren, duidelijke opdrachten aan de
leden van het benedenteam zouden worden gegeven. Onder andere zou de opdracht
gegeven worden om verdere discussies over de gewenste man-vrouw-verhouding
achterwege te laten. Hoe zij verder in concreto verzoekster kon ondersteunen,
kan de wederpartij niet aangeven.

De wederpartij is van mening dat haar niet kan worden verweten dat leden
van het benedenteam terzake andere opvattingen huldigen.

Gedurende de periode tussen het bestuursbesluit over de vaste
aanstelling van verzoekster en de ziektemelding van verzoekster (5 september
1990 tot 17 september 1990) is gediscussieerd in het benedenteam, wat tot
spanningen geleid heeft bij verzoekster. Deze periode is, naar de mening van
de wederpartij, dermate kort dat niet gesteld kan worden “dat het bestuur
discriminatoir handelde door deze situatie te laten ontstaan”.

De brief van de raadsman van verzoekster d.d. 24 december 1990 is bekend
bij de wederpartij. Zij was het destijds niet eens met hetgeen daarin vermeld
stond. Zij heeft niet tegen de inhoud van de brief geprotesteerd, aangezien
zij de indruk had dat de brief bedoeld was om uitstel te krijgen.

De wederpartij heeft op het punt van de geslachtsbepaaldheid ter zitting
naar voren gebracht dat er verschil is tussen het aannamebeleid en het
ontslagbeleid. Bij ontslag hanteert zij niet het argument van de
geslachtsbepaaldheid en daarom doet zij daar thans ook geen beroep op. Dit
ligt anders bij de werving van personeel. Vandaar ook dat in de advertentie de
voorkeur voor een man werd uitgesproken.

4.DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1.In geding is de vraag of de wederpartij bij de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst jegens verzoekster onderscheid naar geslacht heeft gemaakt
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

4.2. Artikel 7A: 1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) schrijft onder
andere voor, dat de werkgever bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen.

Hiervan mag op grond van het tweede lid worden afgeweken in die gevallen
waarin het geslacht bepalend is, echter alleen bij het aangaan van de
overeenkomst en het verstrekken van onderricht.

Dat bij de beëindiging van een arbeidsovereenkomst een beroep op
geslachtsbepaaldheid niet kan slagen, vloeit overigens logisch voort uit het
feit dat de werknemer/werkneemster de betreffende functie voor de beëindiging
van het dienstverband kennelijk wel ongeacht het geslacht kon uitoefenen.

4.3.Verzoekster en wederpartij hebben op 8 februari 1991 een
beëindigingsovereenkomst gesloten ter ontbinding van de bestaande
arbeidsovereenkomst. Hierin is opgenomen dat volgens alle betrokkenen
verzoekster wel geschikt is voor de functie waarin zij is aangesteld, maar
niet aan de wens van een afdeling van de wederpartij kan voldoen dat de vaste
functie wordt vervuld door een man.

4.4.Onbetwist is, dat de functie waarvoor de wederpartij verzoekster
heeft aangesteld, geen zogenaamd geslachtsbepaalde functie was. Ofschoon de
wederpartij na de beëindiging van de overeenkomst ter vervulling van dezelfde
functie een advertentie heeft geplaatst en, onder verwijzing naar de
samenstelling van het team en met een kennelijk beroep op de
geslachtsbepaaldheid van de functie, haar voorkeur heeft uitgesproken voor een
man, heeft zij in de onderhavige zaak uitdrukkelijk geen beroep gedaan op een
mogelijke geslachtsbepaaldheid van de functie.

In dit verband wijst de Commissie er overigens op, dat een voorkeur
uitspreken voor een man te allen tijde door de wetgeving gelijke behandeling
is verboden. Ingeval het om een geslachtsbepaalde functie gaat, houdt dit
immers in dat ofwel alleen een man ofwel alleen een vrouw de betreffende
functie kan vervullen, en derhalve alleen een man of alleen een vrouw geworven
wordt.

Artikel 3 lid 2 WGB schrijft bovendien voor, dat de grond van de
afwijking van het algemeen verbod om onderscheid te maken uitdrukkelijk bij de
werving moet worden vermeld. Dit houdt in dat ofwel een mogelijke
voorkeursbehandeling voor vrouwen moet worden vermeld, danwel de
geslachtsbepaaldheid van de functie.

Indien een dergelijke vermelding ontbreekt, is het niet toegestaan om
bij de selectie en aanstelling toch voorkeursbehandeling toe te passen of de
geslachtsbepaaldheid van de functie een rol te laten spelen.

Uit het bovenstaande vloeit voort, dat reeds voor de werving vast moet
staan of voorkeursbehandeling zal worden toegepast of dat het om een
geslachtsbepaalde functie gaat.

4.5.Verzoekster is van mening dat de wederpartij heeft nagelaten danwel
onvoldoende maatregelen heeft getroffen om de betreffende afdeling te dwingen
hun opvatting dat het hier een geslachtsbepaalde functie zou zijn terzijde te
stellen en haar aanstelling te aanvaarden. Door niet of onvoldoende in te
grijpen heeft de wederpartij het gedrag, de eisen van de afdeling in feite
gesanctioneerd en daarmee zelf in strijd met de wetgeving gelijke behandeling
gehandeld.

De wederpartij stelt dat zij op alle mogelijke manieren heeft getracht
in te grijpen en een oplossing te vinden voor de ontstane situatie. Zij heeft
gesprekken gevoerd met de afdeling en zij heeft een bemiddelaar aangetrokken.
Toen dit mislukte heeft zij verzoekster de keuze tussen drie
oplossingsmogelijkheden gegeven. Zij heeft verzoekster daarbij laten weten
dat, indien verzoekster zou terugkeren, zij haar zou steunen en duidelijke
opdrachten zou geven aan de betreffende afdeling.

4.6.Mede gelet op het feit dat de beëindigingsovereenkomst door beide
partijen is ondertekend, moet de Commissie derhalve de volgende twee vragen
beantwoorden.

De eerste is, of de beëindiging van de overeenkomst in zodanig direct
verband stond met de voorkeur van de afdeling voor een mannelijke functionaris
dat zij geacht kan worden plaats te hebben gevonden op grond van geslacht,
zonder dat gezegd kan worden dat verzoekster te gemakkelijk is gezwicht voor
die voorkeur. Dit betreft kortom de vraag naar de ernst en de mate van
dwingendheid van de situatie.

Indien deze vraag bevestigend beantwoord wordt, zal moeten worden
nagegaan of de wederpartij alles gedaan heeft wat binnen haar vermogen en
bevoegdheden ligt om te voorkomen dat de arbeidsovereenkomst vanwege het
geslacht van verzoekster in strijd met de wet zou worden beeindigd.

4.7.Ten aanzien van de eerste vraag overweegt de Commissie als volgt.

De wederpartij erkent dat het functioneren van verzoekster niet ter
discussie heeft gestaan, ook niet in het overleg met de afdeling, en dat
verzoekster volgens alle betrokkenen geschikt was de functie waarin zij was
aangesteld adequaat te vervullen. Dit blijkt ook nog eens uit de bewoordingen
van de beëindigingsovereenkomst. Ook de arbeidsongeschiktheid van verzoekster
is direct terug te voeren op het feit dat de afdeling haar benoeming afwees om
het enkele feit dat zij geen man is.

Daarmee is naar het oordeel van de Commissie voldoende aangetoond dat er
een zodanig direct verband is tussen de voorkeur van de afdeling en de
beëindigingsovereenkomst dat deze geacht kan worden te hebben plaatsgevonden
op grond van geslacht.

Wat betreft de mate van ernst en dwingendheid van de situatie voor
verzoekster merkt de Commissie het volgende op. Verzoekster van haar kant
heeft de eerste maanden na haar benoeming vastgehouden aan het behoud van haar
functie. Wat er ook zij van de tegenstrijdigheden en incongruenties in de
verklaringen van verzoekster en wederpartij, het is onbetwist dat de
wederpartij het gesprek begin december 1990 heeft geopend met de mededeling
dat de bemiddelingspoging was mislukt. Zij heeft verzoekster meegedeeld dat de
afdeling zeer zwaar bleef tillen aan een evenwichtige man-vrouw-verhouding in
het team en de voorkeur voor een man handhaafde. Op basis hiervan heeft
verzoekster kunnen aannemen dat de wederpartij er niet in was geslaagd de
voorkeur van het benedenteam voor een man zodanig te relativeren, dat de
effecten daarvan op verzoekster geringer zouden zijn geworden. Vervolgens
heeft de wederpartij aangegeven dat de terugkeeroptie niet een gemakkelijke
keuze zou zijn, voor alle betrokkenen. De wederpartij heeft voorts wel steun
toegezegd voor het geval verzoekster voor terugkeer zou opteren, maar niet in
concreto aangegeven op welke wijze zij dit gestalte zou gaan geven.
Bijvoorbeeld door te garanderen dat verdere discussies over de
man-vrouw-verhouding in het team niet meer zouden voorkomen. Gelet op het
bovenstaande acht de Commissie het niet onaannemelijk dat verzoekster in die
omstandigheden heeft gemeend de voorkeur van het team niet te kunnen
trotseren, en dat haar geen andere weg restte dan akkoord te gaan met
beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Concluderend beantwoordt de Commissie de voorliggende vraag
bevestigend.

4.8.Vervolgens rijst de vraag of de wederpartij alles heeft gedaan wat
binnen haar vermogen en bevoegdheden lag om te voorkomen dat de
arbeidsovereenkomst op grond van geslacht beeindigd zou worden.

De Commissie overweegt hierover als volgt.

De wederpartij heeft, ook na de tegenstand die direct op de benoeming
van verzoekster volgde, vastgehouden aan haar beslissing en na enige tijd,
toen de tegenstand aanhield en verzoekster met ziekteverlof was gegaan, een
bemiddelingspoging ondernomen.

Niet gebleken is echter dat de wederpartij jegens de afdeling expliciet
het argument heeft gebruikt, en daaruit de consequentie heeft getrokken, dat
zij de voorkeur van de afdeling voor een mannelijke functionaris niet kon
honoreren wegens strijd met de Wet en daarmee haar eigen rechtsplicht. Zij had
er bovendien op kunnen wijzen dat een beroep op de geslachtsbepaaldheid van de
functie alleen mogelijk is voordat tot werving, of in casu, tot aanstelling
wordt overgegaan. Daarbij had zij de toezegging kunnen doen dat direct
begonnen zou worden met een discussie over de vraag of, en zo ja voor welke
functies in de organisatie en voor hoeveel functies met succes een beroep op
de geslachtsbepaaldheid zou moeten opgaan.

De Commissie stelt op grond van bovenstaande vast dat de wederpartij,
onder druk van het benedenteam, niet voldoende gebruik heeft gemaakt van haar
mogelijkheden en bevoegdheden om verzoeksters terugkeer in de functie waarin
zij benoemd was te realiseren.

4.9.Nu de beide vragen bevestigend beantwoord zijn, constateert de
Commissie dat de wederpartij bij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst
jegens verzoekster in strijd heeft gehandeld met artikel 7A:1637ij lid 1 BW.

5.HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het bestuur van de bij
de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met mevrouw te Rotterdam jegens
haar onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel 7A:1637ij
lid 1 Burgerlijk Wetboek.

Rechters

Mevrouw mr. C.H.S. Evenhuis, voorzitter, dhr. mr. A.W. Heringa, mw. mr.A.C. Possel; mw. drs. C.M. Sjerps, secretaris

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 12 juni 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Partijen zijn in 1989 gescheiden. Na het ouderverhoor is de vader tot
voogd en de moeder tot toeziende voogdes over de kinderen benoemd, door de
Rechtbank. De moeder is in hoger beroep gegaan. Zij is niet ontvankelijk
verklaard, het verzoek tot het treffen van een omgangsregeling is afgewezen.
De vader moet de moeder twee keer per jaar de nodige informatie over de
kinderen verschaffen. De Hoge Raad meent dat het aan de rechter is die over de
feiten oordeelt, of de minderjarigen van twaalf of ouder ook over de
informatieplicht moeten worden gehoord. De beslissing over de informatieplicht
is door het Hof voldoende gemotiveerd.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties.

Bij vonnis van 21 december 1989 van de Rechtbank te Zutphen is de
echtscheiding uitgesproken tussen verzoeker tot cassatie -verder te noemen de
vader- en verweerster in cassatie -verder te noemen de moeder- en is een datum
voor het ouderverhoor omtrent de voorziening in het gezag over hun kinderen
(1) G., geboren te Kampen op 16 september 1974, (2) M., geboren te Zwolle op
16 augustus 1976, (3) N., geboren te Zwolle op 12 maart 1979, en (4) M.,
geboren te Zwolle op 8 april 1981, bepaald.

Na het gehouden ouderverhoor heeft de Rechtbank bij beschikking van 8
maart 1990 de vader tot voogd en de moeder tot toeziende voogdes over genoemde
kinderen benoemd.

Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Arnhem, waarbij zij heeft verzocht voormelde beschikking te
vernietigen en opnieuw rechtdoende haar te benoemen tot voogdes en de vader
tot toeziend voogd over hun kinderen, subsidiair een omgangsregeling tussen
haar en haar vier kinderen vast te stellen.

Bij tussenbeschikking van 24 juli 1990 heeft het Hof de Raad voor de
Kinderbescherming te Zutphen rapport en advies omtrent een realisering van een
eventueel herstel van het contact tussen de moeder en de kinderen verzocht en
bij eindbeschikking van 14 mei 1991 de moeder niet ontvankelijk verklaard in
haar hoger beroep voor zover betreft de door de Rechtbank vastgestelde
voogdijvoorziening en het verzoek van de moeder tot het treffen van een
omgangsregeling afgewezen en inzake de informatieverplichting van de vader ten
opzichte van de moeder de regeling, als in de beschikking omschreven,
getroffen.

De beschikkingen van het Hof zijn aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de eindbeschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan
deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot verwerping
van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Het Hof heeft bij zijn beschikking het verzoek van de moeder om een
omgangsregeling afgewezen en een informatieverplichting van de vader ten
onzichte van de moeder getroffen. Deze houdt -kort gezegd- in dat de moeder
ten minste twee keer per jaar de nodige informatie krijgt omtrent de kinderen
en op de hoogte wordt gehouden van hun schoolresultaten, zodat zij zich een
beeld kan vormen van het opgroeien van haar kinderen.

3.2 De onderdelen 1 tot en met 9 bevatten slechts een inleiding. De
onderdelen 10 en 11 bevatten de klacht dat het Hof het verzoek van de moeder
om een informatieregeling heeft toegewezen zonder de oudste drie kinderen
daaromtrent te horen.

De klacht faalt. Het Hof heeft in zijn beschikking vastgesteld dat de
oudste drie minderjarigen, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet zijn verschenen
doch bij afzonderlijke brieven hun mening hebben gegeven. Voorts heeft het Hof
overwogen dat uit die brieven naar voren komt dat deze kinderen afwijzend
staan tegenover contact met hun moeder.

Uit het vorenstaande blijkt dat het Hof, in ieder geval met het oog op
het verzoek om een omgangsregeling, art. 902b RV. in acht heeft genomen. Ook
indien de kinderen slechts in verband met het verzoek om een omgangsregeling
zouden zijn opgeroepen, was het Hof niet gehouden hen opnieuw in de
gelegenheid te stellen om hun mening kenbaar te maken omtrent een eventueel te
treffen informatieregeling.

In een geval als het onderhavige is het aan de rechter die over de
feiten oordeelt, overgelaten of de minderjarigen van twaalf jaar of ouder
opnieuw in de gelegenheid moeten worden gesteld om hun mening meer speciaal
over het eventueel treffen van een informatieregeling kenbaar te maken.

3.3 Onderdeel 12 bevat een motiveringsklacht omtrent de wijze waarop het
Hof tot zijn beslissing omtrent de informatieregeling is gekomen. De klacht
faalt.

Het Hof heeft bij het nemen van zijn beslissing in aanmerking genomen de
omstandigheden dat de kinderen afwijzend staan tegenover contact met de
moeder, het belang van de moeder dat zij zich een beeld kan vormen van het
opgroeien van haar kinderen alsmede zijn -in cassatie onbestreden- oordeel dat
de informatieverschaffing in de toekomst wellicht kan leiden tot herstel van
het contact tussen de moeder en de kinderen.

Het Hof heeft zijn beslissing aldus op toereikende wijze gemotiveerd.

3.4 De onderdelen 13, 14 en 15 strekken ten betoge dat het in strijd is
met het recht op eerbiediging van de privacy en de persoonlijke levenssfeer
als bedoeld in art. 8 EVRM, wanneer een informatieregeling wordt vastgesteld
tegen de nadrukkelijke wens van de minderjarigen.

Aangenomen moet worden dat het Hof het recht op eerbiediging van de
privacy en de persoonlijke levenssfeer in de zin van art. 8 voor wat betreft
de kinderen heeft voorondersteld, en dat het wat betreft de moeder haar recht
op bescherming van het prive- en gezinsleven als bedoeld in art. 8 in
aanmerking heeft genomen. Bij de afweging waartoe het Hof in dit verband
gekomen is, heeft het Hof rekening gehouden met ieders belangen. Tot een
nadere motivering was het Hof niet gehouden.

De onderdelen treffen derhalve geen doel.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Bloembergen als voorzitter, Davids en Heemskerk

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 11 juni 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster vraagt, op grond van artikel 38 van het
Procedure-reglement van de Commissie, herziening van oordeel
347-91-67 (zie Nieuwsbrief november 1991, 2e jaargang, nummer
6). Herziening is mogelijk wanneer blijkt van omstandigheden
die tijdens het onderzoek niet bekend waren en die twijfel
doen ontstaan aan de juistheid van het oordeel. In oordeel
347-91-67 oordeelde de Commissie dat geen sprake was van
ongelijke beloning van een vrouw vergeleken met haar maatman.
Herzieningsverzoek niet-ontvankelijk. Onvoldoende nieuwe
omstandigheden aangevoerd die aanleiding kunnen zijn voor
herziening oordeel. Nieuwe feit (salaris collega) tast
feitelijke gronden waarop oordeel rust niet aan. Overige
aangevoerde argumenten betreffen geen nieuwe omstandigheden
maar een andere interpretatie van reeds bekende
omstandigheden.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 5 september 1990 verzocht de Stichting Landelijke
Ombudsvrouw te Den Haag (hierna: verzoekster) de Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar
oordeel uit te spreken over de vraag of (…) te (…) Druten (hierna: de
wederpartij) onderscheid maakte in strijd
met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (Stb.
1989, 168) jegens mevrouw (…) te Puiflijk (hierna:
belanghebbende). Verzoekster was van mening dat belanghebbende
arbeid van gelijke of nagenoeg gelijke waarde verrichtte als
haar mannelijke ex-collega, de heer (…) (hierna: maatman),
terwijl zij een lager loon ontving. Verzoekster was van mening
dat de wederpartij hiermee handelde in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling.

De Commissie sprak op 13 september 1991 als haar oordeel uit
dat de wederpartij geen onderscheid had gemaakt op grond van
geslacht in de vastgestelde onderzoeksperiode (Oordeelnummer
347-91-67).

1.2. Vervolgens verzocht verzoekster de Commissie op 18
november 1991 bovengenoemd oordeel te herzien. Bij brief van 2
maart 1992 heeft verzoekster de gronden aangevoerd waarop haar
verzoek tot herziening van dit oordeel steunt.

2. DE BEHANDELING VAN HET VERZOEK

2.1. Het verzoek tot herziening van het oordeel is gebaseerd
op artikel 38 van het Procedure-reglement van de Commissie.

2.2. De voorzitter van de Commissie heeft de zaak toegedeeld
aan Kamer III, de Kamer die het oordeel in kwestie heeft
uitgesproken. Op 7 mei 1992 heeft deze Kamer in raadkamer
beraadslaagd over de ontvankelijkheid van het
herzieningsverzoek.

Bij deze beraadslagingen waren aanwezig:

– mevrouw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter)

– de heer ing. J. van Hemert (lid Kamer)

– mevrouw drs J.A.M. Stolwijk (lid Kamer)

– mevrouw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.3. De beslissing onder 5. is vastgesteld door Kamer III van
de Commissie. In deze Kamer hebben zitting de leden als
genoemd onder 2.2.

3. DE GRONDEN VAN HET VERZOEK TOT HERZIENING VAN HET OORDEEL

3.1. Verzoekster heeft de hieronder opgenomen gronden voor
herziening aangevoerd. Haar bezwaren richten zich met name op
de overwegingen van de Commissie in paragraaf 5.3. van genoemd
oordeel. Hierin is de vraag aan de orde of belanghebbende en
maatman worden beloond op grondslag van gelijkwaardige
maatstaven.

Uit deze overwegingen blijkt, aldus verzoekster, dat de
Commissie niet de positie van de maatman maar die van de heer
A, een andere collega van verzoekster, doorslaggevend heeft
laten zijn voor haar oordeel. Verzoekster kan de Commissie
hierin niet volgen. De heer A was niet als maatman aangewezen,
dat was immers de door verzoekster aangewezen mannelijke
collega. Bovendien was van deze collega A het salaris alleen
bekend vanaf een tijdstip (oktober 1990) dat gelegen was na de
onderzoeksperiode. Het bevreemdt verzoekster dat de Commissie
zonder nadere motivering de maatman opzij schuift en de heer A
in haar beschouwingen betrekt.

3.2. Ten aanzien van genoemde heer A voert verzoekster
gegevens aan die haars inziens nieuw zijn. Dit betreft zijn
salaris tijdens de onderzoeksperiode, dat tijdens het
onderzoek van de Commissie niet bekend was. Het grootste deel
van de onderzoeksperiode, tot eind augustus 1990, verdiende de
heer A volgens verzoekster het minimum-jeugdloon. Eind
augustus 1990 werd hij 23 jaar en vanaf dat tijdstip werd zijn
beloning gelijk aan die van belanghebbende.

Verzoekster verklaart dit gelijktrekken van de beloning van
belanghebbende en de heer A uit het feit dat zij een klacht
over gelijke beloning had ingediend. Deze klacht diende zij
immers voor augustus 1990 in, de maand waarin de nieuwe
beloning van de heer A moest worden vastgesteld. Zij ziet in
het feit dat de heer A in september en oktober 1990 hetzelfde
salaris verdiende als belanghebbende dan ook geen aanvullend
argument voor de mening van de Commissie dat de stelling van
de wederpartij meer geloof verdient dan die van verzoekster.
Deze stelling hield in dat maatman in een bijzondere positie
zou verkeren ten opzichte van zijn collega’s. Dit gezien de
verwachtingen die de wederpartij koesterde omtrent het
toekomstig functioneren van maatman in een hogere functie, en
het op die hogere functie gebaseerde salaris.

3.3. Verder verbaast verzoekster zich over het feit dat de
Commissie deze verwachtingen omtrent het toekomstig
functioneren van maatman als reden voor zijn hogere beloning
heeft geaccepteerd. Volgens verzoekster is immers tijdens het
onderzoek van de Commissie gebleken dat de maatman niet op de
hoogte was van de beweegredenen van de wederpartij voor zijn
hogere beloning. Ook blijkt de maatman niet op de hoogte te
zijn geweest van de door de wederpartij gegeven reden voor het
niet verlengen van zijn arbeidsovereenkomst. Verder is volgens
verzoekster nergens vermeld dat maatman niet voldeed in zijn
functie van schuurder. Wel heeft de maatman, aldus
verzoekster, tijdens het onderzoek uiting gegeven aan zijn
vrees dat hij negatieve gevolgen zou ondervinden van de zijde
van de wederpartij wanneer hij zou meewerken aan het onderzoek
van de Commissie. Daarom ook heeft hij de functiebeschrijving
niet ondertekend.

Verzoekster concludeert uit het bovenstaande dat de reden voor
het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst van maatman niet
was gelegen in zijn functioneren maar in de medewerking die
hij gaf aan het onderzoek van de Commissie. Dit onderzoek
startte immers voor 4 september 1990, de datum van beeindiging
van zijn contract.

Verzoekster wees er op dit punt nog op dat de Commissie een
tegenstrijdigheid in de lezing van de wederpartij buiten
beschouwing laat, die wel werd gesignaleerd in het door de
Commissie opgemaakte onderzoeksrapport.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. Artikel 38 van het Procedure-reglement van de Commissie
bepaalt dat een bij een oordeel betrokken partij herziening
van het oordeel van de Commissie kan vragen ‘op grond dat
gebleken is van enige omstandigheid, die bij de behandeling
van het verzoek niet bekend was c.q. in redelijkheid niet
bekend kon zijn en op zichzelf of in verband met andere feiten
of omstandigheden ernstige twijfel doet ontstaan aan de
juistheid van het oordeel.’

De Commissie zal hetgeen verzoekster heeft aangevoerd toetsen
aan het bepaalde in dit artikel.

4.2. Verzoekster heeft informatie verstrekt over het salaris
van de heer A in de onderzoeksperiode. Dit is, zoals
verzoekster terecht stelt, nieuwe informatie, die overigens
wel bekend had kunnen zijn. Anders dan verzoekster is de
Commissie echter van oordeel, dat deze nieuwe gegevens geen
twijfel doen ontstaan aan de juistheid van het door de
Commissie uitgesproken oordeel. De feitelijke gronden waarop
dit oordeel steunt (waaronder de vaststelling dat de heer A in
de onderzoeksperiode geen hogere beloning ontving dan
belanghebbende), worden hierdoor immers niet aangetast.

4.3. Verder heeft verzoekster naar voren gebracht dat zowel de
gelijkschakeling van de beloning van de heer A aan die van
verzoekster, als het niet verlengen van de arbeidsovereenkomst
van de wederpartij met de maatman, gevolg zijn van de klacht
van verzoekster over de ongelijke beloning van belanghebbende.
De Commissie overweegt hierover in de eerste plaats dat het
hier aangevoerde niet betreft omstandigheden of feiten die ten
tijde van het onderzoek van de Commissie niet bekend waren of
in redelijkheid niet bekend konden zijn. Sprake is van een
andere lezing c.q. interpretatie door verzoekster van reeds
bekende feiten en omstandigheden. Reeds daarom kan het hier
aangevoerde niet tot herziening van het oordeel leiden.

4.4. De Commissie voegt hier nog het volgende aan toe. In haar
herzieningsverzoek stelt verzoekster dat zij haar klacht voor
augustus 1990 had ingediend. Verder stelt zij dat het
onderzoek van de Commissie aanving voor 4 september 1990, de
datum waarop de arbeidsovereenkomst tussen de wederpartij en
de maatman afliep.

Voor zover verzoekster bij beide punten het oog mocht hebben
op de procedure bij de Commissie stelt deze het volgende vast.
Het verzoekschrift van verzoekster was gedateerd op 4
september 1990, de Commissie ontving dit op 5 september 1990.
Hieruit volgt dat het onderzoek derhalve pas na deze datum is
gestart, en ook dat de beslissingen over het voortzetten van
het dienstverband met de maatman respectievelijk over het
nieuwe salaris van de heer A op dat moment reeds waren
genomen.

5. DE BESLISSING VAN DE COMMISSIE

De Commissie besluit dat verzoekster onvoldoende nieuwe feiten
c.q. omstandigheden heeft aangedragen die aanleiding zijn voor
een herziening van oordeel 347-91-67. Zij verklaart het
verzoek derhalve niet-ontvankelijk.

Aldus vastgesteld op 11 juni 1992 naar aanleiding van de
behandeling in raadkamer d.d. 7 mei 1992.

Rechters

mevrouw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter),de heer ing. J. van Hemert (lid Kamer), mevrouw drs J.A.M.Stolwijk (lid Kamer), mevrouw drs C.M. Sjerps (secretaris).

Instantie: Gerechtshof Leeuwarden, 10 juni 1992

Instantie

Gerechtshof Leeuwarden

Samenvatting

Het onderhavige arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden betreft een
beslissing in hoger beroep op een vordering tot betaling van een voorschot
wegens materiele en immateriele schadevergoeding. Als grondslag voor de
vordering wordt aanvaard onrechtmatighandelen van de arts jegens een
ex-patiente met wie hij seksuele contacten heeft gehad. Het gerechtshof
overweegt dat uit de aard van de relatie tussen een arts en een patient
voortvloeit dat indien er sprake is van seksuele contacten tussen hen, als
uitgangspunt gehanteerd moet worden, dat de arts misbruik maakt van zijn
positie en de patient de contacten onvrijwillig ondergaat behoudens
tegenbewijs. Het Gerechtshof wijst de vordering wegens materiele schade
terzake van psychotherapeutische hulp en advocaatskosten toe ƒ 10.000,=
en wegens immateriele schade tot eveneens ƒ 10.000,=

Volledige tekst

Het gerechtshof overweegt: De conclusie van de dagvaarding in hoger beroep
luidt: te vernietigen het vonnis op 17.7.91 door de President van de
Rechtbank Assen tussen partijen gewezen en opnieuw rechtdoende bij vonnis
uitvoerbaar bij voorraad B te veroordelen aan A te betalen een bedrag van
ƒ 20.000,= als voorschot op de door A geleden en te lijden immateriele
schade of een bedrag dat naar Uw mening redelijk en billijk is en om B te
veroordelen aan A te betalen een bedrag van ƒ 10.246,75 als voorschot op
de door A geleden materiele schade of een bedrag dat Uw mening redelijke
en billijk is met veroordeling van B in de kosten van beide instanties.
De -daarvan afwijkende – conclusie van de memorie van grieven luidt: “te
vernietigen het vonnis d.d. 17.7.91 door de President van de Rechtbank te
Assen in kort geding uitgesproken tussen partijen en opnieuw rechtdoende
B alsnog te veroordelen om aan A te betalen een voorschot op de
immateriele schadevergoeding a ƒ 20.000,= althans een bedrag dat het Hof
redelijk en billijk voorkomt, alsmede een voorschot op de materiele schade
a ƒ 10.000, althans een bedrag dat het Hof redelijk en billijk voorkomt,
met veroordeling van B in de kosten van deze procedure.

Bij memorie van antwoord heeft B verweer gevoerd met als conclusie: “dat
het Gerechtshof zonodig onder verbetering of aanvulling van de gronden,
zal bevestigen het vonnis van de President van de Rechtbank te Assen d.d.
17 juli 1991 tussen partijen gewezen, met veroordeling van appellante in
de kosten van het hoger beroep.

Voorts heeft A een akte genomen met produkties.

De grieven A heeft de volgende grieven opgeworpen: Grief 1: Ten onrechte
overweegt de president dat als enig argument voor het aangespannen kort
geding zou overblijven het verwerken van door B aan A toegebracht leed.
Grief 2: Ten onrechte is de president van mening dat de verklaring van A
alleen staat tegenover die van B Grief 3: Ten onrechte overweegt de
president dat A die relatie ieder moment had kunnen verbreken. Grief 4.
Ten onrechte veroordeelt de president A in de proceskosten.

De beoordeling van de grieven. 1. De feiten Tegen de weergaven van de
vaststaande feiten in rechtoverweging 3 van het vonnis waarvan beroep, is
geen grief ontwikkeld, zodat ook in hoger beroep van die feiten zal worden
uitgegaan, met dien verstande dat in hoger beroep – voor zover van belang
– nog is komen vast te staan dat de Hoge Raad bij beschikking d.d. 13
december 1991 het beroep in cassatie van B tegen de beslissing van dit hof
d.d 26 maart 1991 heeft verworpen.

2. Ten aanzien van de eerste grief B heeft de stelling van A dat de
ex-echtgenote van B voor een bedrag van ongeveer 1 miljoen gulden beslag
heeft laten leggen onder B en dat de kans aanwezig is dat bij executie van
dat beslag of bij het meedelen van A in het beslag B geen verhaal meer zou
bieden, niet weersproken. Een in de onderhavige procedure te verschaffen
titel kan A enige zekerheid bieden dat haar door B geldsommen worden
verstrekt. Waar A heeft aangevoerd door het handelen van B in elk geval
kosten (tot een bedrag van ƒ 10.246,75) te hebben moeten maken, is er naar
het oordeel van het hof, naast het – in eerste aanleg vastgestelde en
onbestreden gebleven – belang van de verwerking van het door A ondervonden
leed, sprake van een financieel belang van A bij toekenning van haar
vordering B te veroordelen tot de betaling van een voorschot. Hieraan doet
niet af dat A ook in hoger beroep heeft verklaard niet in financiele
problemen te verkeren. Reeds op deze grond slaagt de grief De overige in
de toelichting op de grief door A gestelde punten, voor zover al
betrekking hebbend op het spoedeisend belang, kunnen daarom buiten
beschouwing blijven.

3. Ten aanzien van de tweede grief In zijn – in cassatie onaangetast
gebleven – beschikking d.d 26 maart 1991 heeft dit hof bewezen geacht dat
B met A (alsmede met andere vrouwelijke patienten) seksuele contacten heeft
gehad. Naar het oordeel van het hof kan daarvan ook in het kader van de
onderhavige procedure worden uitgegaan. De grief slaagt.

4. Ten aanzien van de derde grief Uit de aard van een relatie tussen een
medicus en een patient vloeit naar het oordeel van het hof voort, dat,
indien sprake is van seksuele contacten tussen die medicus en een patient
als uitganspunt gehanteerd dient te worden dat de medicus misbruik van
zijn positie maakt en dat de patient de seksuele contacten onvrijwillig
ondergaat. Aldus bestaat het vermoeden dat de seksuele contacten tussen B
en A plaatsvonden zonder instemming van A. Dit vermoeden wordt versterkt
door hetgeen A daaromtrent heeft gesteld (zoals de verklaring van de
klinisch psychologe en psycho-therapeute E, terwijl B onvoldoende
aangevoerd heeft om dit vermoeden te ontzenuwen. De grief slaagt.

5. De gegrondheid van de vordering 5.1. Het voorgaande brengt mee dat er
gesproken kan worden van onrechtmatig handelen van B en dat de vordering
van A in aanmerking genomen de wederzijdse belangen van partijen, bij wege
van ordemaatregel voor toewijzing vatbaar is, en wel voor zover valt aan
te nemen dat B te zijner tijd definitief zal worden veroordeeld tot
betaling van schadevergoeding tot een bedrag als gevorderd 5.2. A. heeft
voldoende aannemelijk gemaakt dat zij materiele schade
(psychotherapeutische hulp en advocaatkosten) tot tenminste een bedrag van
ƒ 10.000,= (zoals vermeld in de conclusie van de memorie van grieven heeft
gelden , zodat de vordering in zoverre zal worden toegewezen. 5.3. Voor
wat betreft de vordering tot betaling van een voorschot op de te vorderen
immateriele schade is het hof van oordeel dat toewijzing van een bedrag
van tenminste ƒ 10.000 in de te volgen bodemprocedure waarschijnlijk is.
De vordering zal tot dit bedrag worden toegewezen. Het meer of anders
gevorderde zal worden afgewezen. 5.4. Naar het oordeel van het hof is niet
gebleken dat het gevaar bestaat dat A zo haar vordering tot
schadevergoeding in de bodemprocedure zou worden afgewezen, niet tot
terugbetaling van het door B bij wege van voorschot te betalen bedrag in
staat zal zijn.

6. Ten aanzien van de vierde grief B dient als de (grotendeels) in het
ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding (zowel in eerste
aanleg als in hoger beroep) te worden veroordeeld. De grief slaagt.

7. De slotsom Met vernietiging van het vonnis, waarvan beroep zal het hof
als na te melden opnieuw rechtdoen.

De beslissing Het gerechtshof vernietigt het vonnis waarvan beroep;

opnieuw rechtdoende veroordeelt B binnen twee weken na betekening van dit
arrest tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan A te betalen als voorschot
op de door A geleden en te lijden immateriele schade een bedrag van ƒ
10.000,= (tienduizend gulden) en als voorschot op de door A geleden
materiele schade een bedrag van ƒ 10.000,= (tienduizend gulden) verklaart
dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders
gevorderde; veroordeelt B in de kosten van zowel het geding in eerste
aanleg als in hoger beroep.

Rechters

mrs. Vellinga, voorzitter, Steppel en Postma