Uitkomst bodemprocedure: na au-pair schap arbeidsovereenkomst (december 2015)

Twee-en-een-half jaar na de eerste dagvaarding heeft de kantonrechter van Rechtbank Midden Nederland uitspraak gedaan in de bodemprocedure tussen een voormalige au pair uit Bulgarije en het gastgezin: ECLI:NL:RBMNE:2015:8797.
De kantonrechter heeft (o.a.) beslist over de hoogte van de verschuldigde betaling (gebaseerd op het wettelijk minimumloon) aan de gewezen au pair. Eerder was al een tussenvonnis gewezen: ECLI:NL:RBMNE:2015:311. Hierin oordeelde de kantonrechter dat er na afloop van de au pair periode inderdaad sprake was van een arbeidsovereenkomst waarvoor het wettelijk minimumloon betaald diende te worden. Hierna moest eiseres nog een aantal zaken met cijfers onderbouwen of aannemelijk te maken.

De au pair was na afloop van de au pair periode bij het gezin blijven wonen en werken onder dezelfde voorwaarden. Naast het zakgeldbedrag voor 130 uur werken per maand kreeg ze voor de meer gewerkte uren netto € 4,50. Verder genoot ze tien betaalde vakantiedagen per jaar en vijf onbetaalde. Na een aantal jaren verliet ze het gastgezin zich schriftelijk ziek meldend en vorderde nadien loonbetaling tijdens ziekte ter hoogte van het wettelijk minimumloon en betaling van het achterstallig voor de periode na het au pair schap

In kort geding had de voorzieningenrechter het aannemelijk geacht dat in de bodemprocedure de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst zou worden vastgesteld. Daarom veroordeelde zij het gastgezin tot doorbetaling van het loon tot de arbeidsovereenkomst ontbonden zou zijn. ECLI:NL:RBMNE:2013:4707.Voor de overige vorderingen verwees ze naar de bodem procedures die al gestart was.
Op verzoek van het gastgezin is de arbeidsovereenkomst per 1 maart 2014 ontbonden zonder vergoeding, vanwege de emotionele lading die beide partijen parten speelt. ECLI:NL:RBMNE:2014:867. In de samenvatting van het vonnis voegt de JAR-redactie er in een NB aan toe dat nu de kantonrechter van mening is dat niet kon worden vastgesteld of een van de partijen een verwijt treft toepassing van C=1 toch meer voor de hand had gelegen. “C=0 duidt toch meer op verwijtbaarheid van de werknemer.”

In de jurisprudentie database van het Clara Wichmann Instituut is een uitspraak over een arbeidsovereenkomst van een gewezen au pair van Hof Leeuwarden uit 2004 te vinden.

Marlies Vegter: Noot bij Arrest HR Kortingsregeling in pensioenreglement ongeoorloofd onderscheid naar geslacht, JAR 2016/41

Noot

Het hier opgenomen arrest betreft de vraag in hoeverre het is toegestaan om een korting toe te passen op het nabestaandenpensioen van een vrouw die gehuwd is geweest met een meer dan tien jaar oudere man. Verschillende pensioenfondsen passen een dergelijke korting toe omdat door het leeftijdsverschil een hoger pensioen moet worden uitgekeerd dan waarin standaard wordt voorzien, wat betekent dat andere deelnemers in de pensioenregeling hieraan moeten meebetalen. Het uitkeren van een nabestaandenpensioen aan een (veel) jongere echtgenote vormt in die zin een belasting van de solidariteit binnen een pensioenfonds. Tegelijkertijd leidt het toepassen van een dergelijke korting tot indirecte discriminatie op grond van geslacht, omdat substantieel meer vrouwen dan mannen meer dan tien jaar jonger zijn dan hun partner en dus nadelig worden getroffen door een korting op hun nabestaandenpensioen in het geval dat hun partner komt te overlijden.

De vraag naar de toelaatbaarheid van de hier bedoelde pensioenkorting is al meerdere keren voorgelegd aan de Commissie Gelijke Behandeling (CGB, sinds 1 oktober 2012 het College voor de Rechten van de Mens) en aan de civiele rechter. Daarbij is steeds als uitgangspunt genomen dat sprake is van indirecte discriminatie en dat dus onderzocht moet worden of daarvoor een objectieve rechtvaardiging bestaat. De CGB en de rechters zijn het er voorts over eens dat aan de pensioenkorting een legitiem doel ten grondslag ligt, namelijk het begrenzen van de solidariteit binnen een pensioenfonds, en dat de korting geschikt is om dit doel te bereiken. De standpunten lopen echter uiteen waar het gaat om de invulling van de laatste stap van de rechtvaardigingstoets, namelijk of het gekozen middel (de pensioenkorting) ook noodzakelijk is om het doel van begrenzing van de solidariteit te bereiken. Deze laatste stap wordt ook wel aangeduid als de proportionaliteitstoets. De CGB vult deze toets vrij indringend in: het pensioenfonds moet aantonen dat het niet hanteren van de korting een significant effect zal hebben op de totale pensioenlasten en dat het (grote) gevolgen zal hebben voor de hoogte van de premie die de deelnemers aan de pensioenregeling moeten betalen (vgl. onder meer Oordeel 2011-199, www.mensenrechten.nl). De civiele rechter stelt zich in de paar uitspraken die tot nog toe over deze kwestie zijn gedaan terughoudender op. Rechtbank Den Haag oordeelde dat het pensioenreglement het resultaat is van overleg tussen de betrokken cao-partijen over de arbeidsvoorwaarden, dat de mate van begrenzing van de solidariteit tot op zekere hoogte arbitrair is waardoor de burgerlijke rechter terughoudendheid past, en dat de afschaffing van de kortingsregeling niet tot een gering effect leidt, zodat niet kan worden gezegd dat de kortingsregeling niet noodzakelijk is (Rb Den Haag 23 januari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:3286). In de zaak die hier aan de orde is, oordeelden Rechtbank en Hof Amsterdam in vergelijkbare zin. Ook het hof wees op het cao-overleg en op het arbitraire karakter van inperking van de solidariteit en voegde er voorts aan toe dat desgewenst ter compensatie van de korting een aanvullende verzekering kan worden afgesloten ten behoeve van de jongere (huwelijks)partner.

Deze uiteenlopende benaderingen zullen de reden zijn geweest voor de P-G om cassatie in het belang der wet in te stellen. De Hoge Raad vernietigt vervolgens het arrest van het Hof Amsterdam. Eiseres in deze zaak wint daar overigens niets mee, omdat cassatie in het belang der wet geen nadeel toebrengt aan de rechten door partijen verkregen. Twee punten zijn met name van belang in het arrest van de Hoge Raad. In de eerste plaats oordeelt de Hoge Raad dat het hof ten onrechte gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat het pensioenreglement waarvan de kortingsregeling deel uitmaakt, het resultaat is van overleg tussen cao-partijen. De rechter dient zich, zo overweegt de Hoge Raad, zelfstandig een oordeel te vormen over de vraag of de kortingsregeling indirect discriminerend is. Gelet op het fundamentele belang van gelijke behandeling naar geslacht, wordt de rechter daarbij niet beperkt door de in beginsel aan cao-partijen toekomende onderhandelingsvrijheid. Deze overweging komt mij juist voor en is ook in lijn met de rechtspraak van het Europese Hof van Justitie (HvJEU). Sociale partners dienen zich te houden aan de gelijke behandelingswetgeving en het enkele feit dat een bepaling in een cao staat, kan dus geen rechtvaardiging vormen voor discriminatie (zie in dit opzicht onder meer HvJEG, «JAR» 2007/268 (Kiiski) en HvJEU, «JAR» 2014/88 (Nokia)). Dit is anders waar het gaat om gelijke beloning of behandeling in het algemeen. In dergelijke gevallen is geen in de wet of rechtstreeks werkende verdragsbepaling neergelegde discriminatiegrond in het geding en komt meer betekenis toe aan de vrijheid van onderhandelen van cao-partijen. Een voorbeeld hiervan is Hoge Raad, «JAR» 2004/68 (Parallel Entry).

Het tweede relevante aspect is de mate van concreetheid van de proportionaliteitstoets. Hierover merkt de Hoge Raad op dat het hof ten onrechte in het midden heeft gelaten of de kosten van afschaffing van de leeftijdskorting in het niet vallen bij de totale omvang van het pensioenfonds, zoals eiseres had betoogd. Het hof had van het pensioenfonds moeten verlangen dat het aan de hand van concrete berekeningen had aangetoond dat het niet toepassen van de kortingsregeling aanzienlijke financiële gevolgen zou hebben. Het pensioenfonds kon niet volstaan met de opmerking dat afschaffing zou leiden tot een eenmalige kostenverhoging van circa € 10.000.000,- en tot een jaarlijkse kostenverhoging van € 1.000.000,-, maar had inzicht moeten geven in de verhouding tussen deze bedragen en de totale omvang van het fonds en in de mate waarin de pensioenpremie van alle deelnemers zou stijgen door afschaffing van de kortingsregeling. De Hoge Raad volgt hier dus de lijn van de CGB die eveneens een concrete en gedetailleerde invulling van de proportionaliteitstoets verlangt. Ook hier geldt dat dit ook de benadering is van het Europese Hof. Het HvJEU heeft al meerdere keren aangegeven dat globale overwegingen niet volstaan waar het gaat om de proportionaliteitstoets en dat een concrete, op de omstandigheden van het geval toegespitste, benadering vereist is. Zie in dit opzicht onder meer HvJEG, «JAR» 2005/289 (Mangold) en HvJEG, «JAR» 2004/16 (Steinicke).

Al met al heeft de Hoge Raad een helder arrest gewezen dat aansluit bij de Europese rechtspraak en dat duidelijke handvatten biedt voor de praktijk.

mr. dr. M.S.A. Vegter

Hoge Raad, 18-12-2015: Kortingsregeling in pensioenreglement maakt ongeoorloofd onderscheid naar geslacht

ECLI:NL:HR:2015:3628

Samenvatting

In deze zaak heeft de P-G bij de Hoge Raad (namens hem: A-G Wuisman) cassatie in het belang der wet ingesteld tegen een arrest van het Hof Amsterdam van 31 augustus 2006. Proefprocessenfonds Clara Wichmann en de VVR hadden op cassatie in het belang der wet aangedrongen: Hof ‘s-Hertogenbosch had de leeftijdskorting niet gebillijkt en Hof Amsterdam wel.

Het gaat om een weduwe (J.) van een ex-werknemer van ING, die 23 jaar ouder was dan zij. In de pensioenreglementen was met betrekking tot het nabestaandenpensioen voorzien in een kortingsregeling voor het geval dat de echtgeno(o)t(e) of partner van de deelnemer meer dan tien jaren jonger zou zijn dan de deelnemer. De Commissie Gelijke Behandeling heeft desverzocht geoordeeld dat de kortingsregeling een ongeoorloofd indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen maakt. J. heeft daarop bij de kantonrechter gevorderd dat het pensioenfonds wordt veroordeeld haar nabestaandenpensioen uit te betalen zonder toepassing van de kortingsregeling. De kantonrechter heeft de vordering afgewezen. Het hof deed dat eveneens.

De Hoge Raad casseert en overweegt als volgt. Het hof heeft overwogen dat het pensioenreglement waarvan de kortingsregeling onderdeel uitmaakt, het resultaat is van arbeidsvoorwaardenoverleg tussen cao-partijen en dat de burgerlijke rechter terughoudend moet zijn met een oordeel over de grenzen die het reglement in concreto aan de solidariteit stelt. Met dit oordeel heeft het hof miskend dat de rechter zich over de vraag of de kortingsregeling (mede) voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit, zelfstandig een oordeel dient te vormen en daarin alle relevante omstandigheden van het geval dient te betrekken. Gelet op het fundamentele belang van een gelijke behandeling naar geslacht, wordt de rechter bij die beoordeling niet beperkt door de in beginsel aan cao-partijen toekomende onderhandelingsvrijheid.
Voorts heeft het hof ten onrechte in het midden gelaten of de kosten van afschaffing van de leeftijdskorting in het niet vallen bij de totale omvang van het fonds, zoals J. heeft gesteld. Het hof had van het pensioenfonds moeten verlangen dat het aan de hand van cijfers aantoonde dat het gemaakte onderscheid voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. In aanmerking genomen dat het hof – terecht – mede tot uitgangspunt heeft genomen dat de kortingsregeling leidt tot het maken van indirect onderscheid in de zin van art. 1 lid 1 onder c WGB, volgt immers uit art. 6a WGB dat het pensioenfonds dient te bewijzen dat voor het gemaakte onderscheid een objectieve rechtvaardigingsgrond bestaat.

NB. Kortingsregelingen als in dit arrest aan de orde, zijn vaker onderwerp geweest van gerechtelijke procedures, met wisselende uitkomsten. Zie de in de conclusie van de A-G (onder 5.1 e.v.) genoemde uitspraken van het Hof ’s-Hertogenbosch en de Rechtbank Den Haag. Ook de Commissie Gelijke Behandeling (inmiddels opgegaan in het College voor de Rechten van de Mens) heeft zich hierover meermaals uitgesproken (zie de uitspraken genoemd in de conclusie onder 4.3).

Zie noot van Marlies Vegter in JAR 2016/41.

Brief aan Tweede Kamer over initiatief wetsvoorstel strafbaarstelling misbruik prostituees, 11 mei 2016

Dezer dagen behandelt de Tweede Kamer het initiatief wetsvoorstel van kamerlid Seegers (Christen Unie). Dat wil misbruik van prostituees die slachtoffer zijn van mensenhandel strafbaar stellen.
In aanvulling op een eerder commentaar (brief 1 oktober 2015) heeft de VVR haar bezwaren tegen het wetsvoorstel uiteengezet. De bezwaren, die ook gedeeld worden door de Raad van State en de Raad voor de Rechtspraak concentreren zich op: twijfels over de toegevoegde waarde, over de handhaafbaarheid en de uitvoerbaarheid. Daarnaast wijst de VVR op het risico op ongewenste neveneffecten.

Brief TK initiatiefwet strafbaarstelling klanten mei 2016 in PDF

Brief aan Tweede Kamer over de toekomst van Art. 1 van de Grondwet, 16 maart 2016

De VVR heeft met zeven andere organisaties een brief gestuurd naar de Tweede Kamerleden die zich bezig houden met het initiatief wetsvoorstel tot wijziging van artikel 1 van de Grondwet (32 411).
Deze kamerleden zouden overwegen om alle expliciet genoemde non-discriminatiegronden uit artikel 1 te schrappen. De acht organisaties raden dit stellig af en geven enkele overwegingen ten aanzien van die variant.

De toekomst van artikel 1 Grondwet

Leontine Bijleveld; Alfahulp hoort in dienst instelling, Leeuwarder Courant 16 maart 2016

Goed dat de Leeuwarder Courant aandacht besteedt aan de zorgelijke situatie van de thuishulpen. Veel gemeenten betalen een laag tarief (LC 7 en 8 maart). Jammer dat geen oog is voor het juridische gesjoemel. Alfahulpen zijn namelijk geen zzp’ers, maar werknemers, die in dienst horen te zijn van de (thuiszorg) instelling die het loon betaalt. Klip en klaar hebben Hof Leeuwarden Arnhem (november 2013) en de Centrale Raad van Beroep (december 2013) dat uitgesproken.
Met de alfahulpconstructie werd sinds de jaren zeventig gebruik gemaakt van de uitzonderingspositie in het sociaal recht voor huishoudelijk personeel, minder dan drie (vanaf 2007 vier) dagen in dienst van een particuliere werkgever. Deeltijd huishoudelijk personeel heeft minder rechtsbescherming dan andere werknemers en is daardoor goedkoper. De particuliere werkgever hoeft geen loonbelasting/premies af te dragen. Huishoudelijk personeel moet zelf aangifte doen voor belasting en inkomensafhankelijke premie zorgverzekering. Het is niet verzekerd tegen werkloosheid en arbeidsongeschiktheid, krijgt geen twee jaar maar maximaal zes weken loondoorbetaling bij ziekte en heeft minder ontslagbescherming.

De alfahulpconstructie bestaat uit de fictie dat de cliënt de werkgever is van de thuishulp en niet de ‘bemiddelende’ instantie die het loon bepaalt en betaalt. De cliënt betaalt niets aan alfahulp of aan ‘bemiddelingsorganisatie’. Wel een inkomensafhankelijke bijdrage aan het CAK, maar dat maakt je geen werkgever van de alfahulp. Hof Leeuwarden Arnhem en de Centrale Raad van Beroep maakten korte metten met de fictie: de ‘bemiddelende’ organisatie was de echte werkgever en de zieke alfahulp moest langer loon doorbetaald krijgen dan zes weken (Hof) en dat de werkloze alfahulp had recht op WW (CRvB).

Een rechtstaat houdt zich aan rechterlijke uitspraken. Waarom gemeenten en thuiszorginstellingen dan niet? Het kost gemeenten geld als zij zich aan het maatschappelijk verantwoord tarief houden en thuiszorginstellingen hadden het contract niet gekregen als ze hoger hadden ingeschreven. Voor alfahulpen zelf telt vooral het ‘menselijk contact’. Zij weten hoe belangrijk hun zorg voor hun cliënten is. Ze denken vaak dat ze meer verdienen omdat ze als alfahulp een brutoloon inclusief vakantiegeld en vakantiedagen krijgen en de belastingaanslag plus premie ZVW pas later. Veel werknemers hebben trouwens, net als veel journalisten, weinig benul van het sociaal recht.
Toch blijft het merkwaardig dat gemeenten en thuiszorginstellingen zich niet aan wet en jurisprudentie houden en er mee weg komen. Of zou het komen dat huishoudelijk werk toch niet als echt werk wordt gezien?

Leontine Bijleveld
Pingjum

Zelfstandig onderzoeker en adviseur arbeidsverhoudingen en vrouwenrechten. Co-auteur van Een baan als alle andere?! de rechtspositie van huishoudelijk personeel.

Oproep aan minister Schippers (VWS) tot herbezinning invoering integrale geboortezorg, 27 januari 2016

Minister Schippers is voornemens de geboortezorg in Nederland te wijzigen: er moet “geïntegreerde geboortezorg” komen. Daardoor kan de eerste lijn van verloskundige zorg ondermijnd worden en dit vormt een risico op aantasting van de autonomie en lichamelijke integriteit van vrouwen tijdens de zwangerschap. Proefprocessenfonds Clara Wichmann zond mede namens de Vereniging voor Vrouw en Recht, de Nederlandse Vrouwen Raad en de Geboorte Beweging een brief om de bezwaren uiteen te zetten. Ze vragen de minister om een gesprek op korte termijn. Hoe gaat de minister het recht op zelfbeschikking van vrouwen waarborgen?

Brief Geboortezorg aan minister Schippers in PDF

Literair-Juridisch Café over De stilte van Thé van Marie de Meister

Marie de Meister is het pseudoniem van Rikki Holtmaat, hoogleraar internationaal non-discriminatierecht in Leiden. Kan literatuur ons iets leren over lastige juridische kwesties? Tijdens het literair-juridisch café interviewt Prof. Jeanne Gaakeer (EU, Rotterdam) Holtmaats collega’s prof. Tineke Cleiren (strafrecht), Prof. Alex-Geert Castermans (burgerlijk recht) en dr. Machteld Vonk (jeugdrecht) over de juridisch interessante thema’s in De Stilte van Thé. Jeanne Gaakeer is een van de voortrekkers van de recht-en-literatuur beweging in Nederland. Marie de Meister zal enkele passages uit haar roman voorlezen. Na afloop is er gelegenheid het boek te laten signeren.

Plaats: Juridisch Café – Global Lounge, KOG, Steenschuur 25 Leiden

Tijd: 16 juni 2016,16.00-18.00

De stilte van Thé gaat over een jonge vrouw (Sophie) die denkt haar leven prima op orde te hebben, totdat ze via haar werk als journaliste geconfronteerd wordt met het feit dat ze niet weet waarom haar moeder (Thé) haar als baby heeft afgestaan en in een slotklooster is getreden. Gaat Sophie de zwijgende Thé ter verantwoording roepen over deze keuze? De roman is goed ontvangen en aangeprezen door het boekenpanel van DWDD.

In De Stilte van Thé komen twee juridische thema’s aan de orde.
Het eerste thema heeft te maken met het zogenoemde Valkenhorst arrest van de Hoge Raad uit het midden van de jaren ‘90. De hoofdpersoon van de roman heeft veel moeite met dat arrest, omdat de HR daarin in haar ogen ten onrechte een recht op het kennen van iemands afkomst construeert. Is dit recht nu algemeen geaccepteerd in Nederland, of bestaan daartegen nog steeds bedenkingen? Loopt Nederland in dit opzicht uit of in de pas vergeleken bij andere landen?

Het tweede thema betreft de vraag in hoeverre het motief van mensen om een bepaalde daad te verrichten een rol moet of mag spelen bij het vormen van een (juridisch) oordeel over die daad. Soms maken mensen onbegrijpelijke (of zelfs onethische) keuzes in het leven; keuzes die voor andere mensen ingrijpende gevolgen hebben, en die ze dus graag willen kunnen begrijpen. Maar wat als die ‘daders’ daarover geen verklaringen willen afleggen? Kun je mensen dwingen om zich uit te spreken over het motief voor een daad? Kan en mag het recht daarbij worden ingezet? Bestaat er zoiets als het recht om daarover te zwijgen? Ligt dat anders in het strafrecht dan in het civiele recht?

Toegang gratis. Svp aanmelden bij Petra van der Helm, secretariaat publiekrecht juridische faculteit Leiden (P.S.J.van.der.helm@law.leidenuniv.nl).
Inlichtingen over het werk van Marie de Meister bij Emmelie Muijsers, uitgeverij Ambo-Anthos (emuijsers@amboanthos.nl).
Zie voor het laatste nieuws over de roman: www.mariedemeister.nl

Zitting Rb Amsterdam CEDAW-klaagsters vs Minister SZW, 5 januari 2016

Op dinsdag 5 januari 2016 behandelde Rb Amsterdam het beroep van de CEDAW-klaagsters tegen de minister van SZW. Klaagsters hadden de minister gevraagd om de compensatie waartoe het CEDAW-comité had aanbevolen. Dat had immers geoordeeld dat klaagsters in hun rechten volgens het VN-Vrouwenverdrag geschonden waren. De minister had verwezen naar de brief die namens de regering naar CEDAW was verstuurd met de mededeling dat geen gehoor zou worden gegeven aan de aanbevelingen. Een bezwaarschrift hiertegen had de minister niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep bij de rechtbank gaat over de vraag of dat laatste terecht is.

De dag begon met een prachtig artikel in de Volkskrant.

Hier zijn de notities van Advocaat Derk Domela Nieuwenhuis:Aantekeningen inz Brouwer (zwangere zelfstandigen), Rb05012016.
Naast hetgeen in de aantekeningen staat is naar voren gebracht dat de wettelijke grondslag o.a. is gelegen in het Verdrag, de WAZ en het feit dat de wet die de WAZ toentertijd afsloot onverbindend moet worden geacht wegens strijd met het Verdrag.
Daarmee is ook de bevoegdheid van de Minister als bestuursorgaan gegeven. Voorts heeft toenmalige advocaat Mac Vijn er op gewezen dat BuZa mij zelf heeft medegedeeld dat SZW in deze bevoegd was cq over de inhoud van het besluit ging.
Uitspraak wordt op 16 februari a.s. verwacht. Het kan ook zijn dat de zaak nog wordt heropend en behandeld door de meervoudige kamer.

Anja Eleveld; Waar maakt Bolkestein zich eigenlijk druk over? Volkskrant, 10 december 2015

Frits Bolkestein richt zijn pijlen op de voorgestelde richtlijn ‘Gelijke Behandeling’ uit 2008 (O&D, 7 december). Deze richtlijn verbiedt discriminatie óók op grond van religie, seksuele geaardheid, leeftijd en handicap en deze discriminatieverboden gelden óók bij het aanbieden van goederen en diensten. Ik vraag me af waar Bolkestein zich zo druk over maakt.

Al meer dan 10 jaar bestaan er Europese gelijkebehandelingsrichtlijnen op het terrein van goederen en diensten. De nieuwe richtlijn stroomlijnt de bestaande regelgeving door het discriminatieverbod ook van toepassing te laten zijn op andere discriminatiegronden dan geslacht, ras en etnische herkomst.

De huisbaas mag zijn woning verhuren aan wie hij wil, zolang hij de verhuur maar niet weigert wegens een van de verboden discriminatiegronden.
Verder lijkt Bolkestein niet te begrijpen dat het gaat om het verbod op discriminatie wegens een bepaalde grond. Hij beweert dat de nieuwe richtlijn niet toestaat dat een huisbaas weigert een woning te verhuren aan een ‘salafistische moslim’, terwijl dezelfde woning wel geweigerd mag worden aan een ‘gewone Hollander met kinderen’. Dit is niet waar. De huisbaas mag zijn woning verhuren aan wie hij wil, zolang hij de verhuur maar niet weigert wegens een van de verboden discriminatiegronden. Sterker nog, op grond van de huidige Europese regelgeving wordt niet de salafist beschermd, maar de ‘gewone Hollander met kinderen’. De laatste kan mogelijk de rassenrichtlijn inroepen omdat hij gediscrimineerd wordt wegens zijn Hollanderschap.

Daar komt bij dat het nog niet zo gemakkelijk is om discriminatie aan te tonen. Dit is de reden geweest dat in 1997 het principe van bewijslastverschuiving in de Europese gelijke behandelingswetgeving is opgenomen. Op grond van dit principe vindt een verschuiving in de bewijslast plaats als het slachtoffer feiten aanvoert die discriminatie doen vermoeden. Het is dus niet zo, zoals Bolkestein beweert, dat het slachtoffer alleen maar hoeft te zeggen dat hij zich geïntimideerd voelt. Hij zal met feiten moeten aantonen dat er vermoedelijk intimidatie in het spel was. Pas daarna verschuift de bewijslast naar de andere partij. Uit de huidige rechtspraak blijkt overigens dat het feitelijk aantonen van een vermoeden niet gemakkelijk is.

Bolkestein vergeet dat het discriminatieverbod op grond van geslacht bij loon al sinds 1957 in het Verdrag is opgenomen. Bolkestein maakt zich vooral druk om de inbreuk op het subsidiariteitsbeginsel. Door zich met discriminatie te bemoeien houdt Europa zich bezig met zaken die niet grensoverschrijdend zijn. Bolkestein vergeet dat het discriminatieverbod op grond van geslacht bij loon al sinds 1957 in het Verdrag is opgenomen. Het doel van deze bepaling was het tegengaan van marktverstoringen. Het grensoverschrijdende element speelde hierbij een doorslaggevende rol. In de economie is overigens al lang bekend dat discriminatie economische groei belemmert.

Tot slot klopt het dat de discriminatieverboden niet alleen zijn uitgebreid vanuit economisch oogpunt. Sinds het Verdrag van Amsterdam heeft Europa een meer sociaal gezicht gekregen en dat kunnen we alleen maar toejuichen. En dan geldt nog steeds: Europese regelgeving die ziet op discriminatie vereist de instemming van alle 28 lidstaten! Zie dat maar eens gebeuren.