Instantie: Europese Commissie Rechten van de Mens, 19 mei 1992

Instantie

Europese Commissie Rechten van de Mens

Samenvatting


Twee vrouwen wonen sinds 1984 samen en sinds 1986 hebben zij samen de
verzorging van een van beider kinderen. Het kind is via kunstmatige
inseminatie geboren. Een homoseksuele relatie valt volgens de Commissie, niet
binnen de reikwijdte van het ‘gezinsleven’ zoals bedoeld in art. 8 EVRM. Ook
is er geen strijd met art. 14 EVRM omdat het in casu gaat om ongelijke
gevallen, namelijk homoseksuele en heteroseksuele relatie. Het onthouden van
de mogelijkheid om familierechtelijke banden te vestigen door de meemoeder
met het kind wordt niet gezien als een inbreuk op hun gezinsleven, evenals
het onthouden van gezamenlijke ouderlijke macht en … ze kunnen toch bij
elkaar wonen. Zie ook HR 24-2-1989, RN 1989, 40.

Volledige tekst

THE FACTS

The applicants are Dutch nationals born in 1956, 1949 and 1986 respectively.
They reside in Nijmegen, the Netherlands. The first and second applicant have
a stable lesbian relationship since December 1983 and consider themselves to
be the social parents of the third applicant, born on 20 November 1986, who
biologically is the second applicant’s son. Before the Commission the
applicants are represented by Mr. A.W.M. Willems, a lawyer practising in
Amsterdam, the Netherlands.

The facts as submitted by the applicants may be summarised as follows.

The third applicant is born out of wedlock by means of artificial
insemination. The first and second applicant share the parental tasks between
them.

In 14 January 1987 the first and second applicant requested the Nijmegen
District Court (Kantonrechter) to be vested with the parental authority
(ouderlijke macht) over the third applicant. This request was rejected on 4
September 1987.

On 25 February 1988 the Arnhem Regional Court (Arrondissementsrechtbank) on
appeal declared the applicant’s request inadmissible.

On 24 February 1989 the Supreme Court (Hoge Raad) dismissed the applicant’s
plea of nullity. It held, like the lower courts, inter alia, that unmarried
parents can be vested with the parental authority over a minor of both have
legal family ties with the child (in familierechtelijke betrekking staan
tot). In the present case only the biological mother (second applicant), who
legally is the guardian of the third applicant has legal family ties with her
son. The first applicant has no legal ties with the child nor can she
establish those ties through recognition (erkenning) since this is impossible
for a woman under Dutch law. The Supreme Court furthermore found that the
interference with the applicant’s right to respect for their family life was
justified under para. 2 of Article 8, without specifying on which ground.

Legal family ties can be established through recognition (erkenning) of the
child but according to Article 221 Book 1 of the Civil Code (Burgerlijk
Wetboek), only a man, whether the biological father or not, can recognise a
child.

COMPLAINTS

1. The applicants complain that the refusal to vest the first applicant with
the parental authority over the third applicant constitutes an unjustified
interference with their right to respect for their family life and their
private life. They invoke Article 8 of the Convention.

2. The applicants further complain that they are discriminated against as,
uinlike heterosexual couples, they cannot enjoy their rights under Article
8 of the Convention with regard to parental authority. They also complain
that the resulting difference in legal status between the third applicant and
legitimate children amounts to discrimination. They invoke Article 14 of the
Convention in conjunction with Article 8.

THE LAW

1. The applicants complain that their right to respect for their private and
family life has unjustifiedly been interfered with in that the first
applicant could not be vested with the parental authority over the third
applicant. They invoke Article 8 of the Convention which reads, insofar as
relevant, as follows:

‘1. Everyone has the right to respect for his private and family life …

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of
this right except such as is in accordance with the law and is necessary in
a democratic society in the interests of national security, public safety or
the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or
crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the
rights and freedoms of others.’

The Commission must first determine whether the factual situation at stake
is such as to enjoy the protection afforded by Article 8.

It is true that this provision protects the ‘legitimate’ as well as the
‘illegetimater’ family, i.e. the relationship between unmarried parents and
their child(ren) (see Eur. Court H.R., Marckx jugdment of 13 June 1979,
Series A No. 31, p. 14 para.31). Its object is according to the Court,
‘essentially’ that of protecting the individual against arbitrary
interference by the public authorities. Nevertheless, the Article does not
merely compel the State to abstain from such interference. In addition to
this primarily negative undertaking, there may be positive obligations
inherent in an effective ‘respect’ for family life (loc.cit.).

The Commission recalls that it has found in the past that, despite the
evolution of attitudes towards homosexuality, a stable homosexual
relationship between two women does not fall within the scope of the right
to respect for family life ensured by Article 8 of the Convention (No.
11716/85, Dec. 14.5.86, D.R. 47 p. 274). The relationship between the first
and the second applicant acoordingly also falls outside the scope of Article
8 insofar as it protects the right to respect for family life.

The Commission further notes that the relevant legislation in itself does not
prevent the three applicants from living together as a family. The only
problem in the present case is the impossibility for the first applicant to
establish legal ties with the third applicant which may become of practical
importance should the natural mother die or should the relationship between
the two adults end otherwise. However, the Commission is of the opinion that
the above described positive obligations of a State under Article 8 do not
go so far as to require that a woman such as the first applicant, living
together with the mother of a child and the child itself, should be entitled
to get parental right over the child. The Commission therefore considers that
there has been no interference with the applicants’ rights to respect for
their family life.

It follows that the application in this respect is manifestly ill-founded
within the meaning of Article 27 para. 2 of the Convention.

As regards private life, the Commission decided in the past (see No. 9369/81,
Dec. 3.5.83, D.R. 32 p. 220, No. 11716/85, Dec. 14.5.86, D.R. 47 p. 274 and
No. 14753/89, Dec. 9.10.89, unpublished) that the relationship of a
homosexual couple constitutes a matter affecting their private life. However,
the Commission considers that the parental authority over the third applicant
does not entail any restriction in the applicants’ enjoyment of their private
life. The Commission therefore finds that in the present case there has been
no interference with the applicants’ right to respect for their private life.

It follows that the application in this respect must also be rejected as
being manifestly ill-founded within the meaning of Article 27 para. 2 of the
Convention.

The applicants also claim to be the victims of discrimination in that, unlike
heterosexual couples, they cannot enjoy their rights under Article 8 with
regard to parental authority, whereas in other fields Dutch law makes no
distinction between homosexual and heterosexual couples.

They further complain that the third applicant is also discriminated against
on the ground of his birth and status in comparison with legitimate children.
They invoke Article 14 of the Convention in conjunction with Article 8.

The Commission notes that, as regards parental authority over a child, a
homosexual couple cannot be equated to a man and a woman living together.

It follows that the application, in this respect also, is manifestly
ill-founded within the maening of Article 27 para. 2 of the Convention.

For these reasons, the Commission, by a majority

DECLARES THE APPLICATION INADMISSIBLE.

Deze zaak is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Rechters

Kruger, Nìrgaard

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 19 mei 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Onder vrouwenhandel in de zin van art. 250 ter Sr moet worden
verstaan elke daad die ertoe sterkt een vrouw over te leveren aan de
prostitutie. Als een zodanige daad geldt onder meer iedere gedraging
gericht tegen een vrouw die zich vrijwillig heeft verbonden tot
prostitutie, ertoe strekkende haar te belemmeren in haar vrijheid met
prostitutie op te houden.

De verklaring van de getuige die buiten de aanwezigheid van de verdediging
is gehoord, mag in casu wel voor het bewijs worden gebruikt omdat de
verklaring voldoende betrouwbaar en overtuigend is, immers overeenkomt met
de verklaringen van de wel in aanwezigheid van de verdediging gehoorde
getuigen. Het beroep wordt verworpen.

Volledige tekst


Om te beginnen kan je je afvragen of een dergelijke overeenkomst met
prostitutie als onderwerp niet nietig is, zijnde in strijd met de goede
zeden. (Maar zie Kantongerecht Breda 11 maart 1992, Prg 1992, nr 3684: een
prostitutieovereenkomst kan in de huidige tijd niet als in strijd met de
goede zeden worden aangemerkt, behoudens bijzondere bedingen ten aanzien
van de te leveren prestatie.)

Maar dat raakt niet het punt van de wilsvrijheid. Met het oog daarop is
belangrijker de vraag of bij de totstandkoming van het contract sprake was
van dwaling of misbruik van omstandigheden. Vervolgens, als je zou moeten
concluderen dat op grond daarvan het contract in casu niet vernietigbaar
is, rijst de vraag naar de afdwingbaarheid van (delen van) het contract.
Nakoming van een contract met een inhoud als hierboven geschetst zal zeer
waarschijnlijk door de ‘handelaar’ niet voor de rechter zijn af te
dwingen. Beroep op een beding in een contract kan worden uitgesloten op
grond van de waardering van tal van omstandigheden zoals de
maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze
waarop het beding tot stand is gekomen, en de mate waarin de wederpartij
zich de strekking van het beding bewust is geweest (vgl. HR 19 mei 1967,
NJ 1967, 261, Saladin- HBU). Ook daarin komt dus weer de wilsvrijheid als
medebepalende factor terug.

De stelling van de raadsman dat, als de Thaise vrouw het contract met al
zijn voorwaarden niet had gewild, zij niet op het voorstel van verdachte
had behoren in te gaan en in Thailand had behoren te blijven, gaat
volstrekt voorbij aan het machtsverschil tussen de contracterende partijen
en het misbruik dat daarvan kan worden gemaakt. Het is niet
onwaarschijnlijk dat een vrouw die een contract als dit ondertekent niet
weet hoe de verhoudingen in Nederland liggen en/of zwaarwegende redenen
heeft om naar Nederland/Europa te komen, dusdanig dat zij elke
contractsbepaling voor lief neemt (en daarvoor dan nog ƒ 15.000,= wil
betalen ook!), omstandigheden waarvan de ‘handelaar’ handig misbruik
maakt.

Strafrechtelijk is, juist om dit soort situaties te dekken, in de
delictsomschrijving van de PG’s het ‘misbruik vanuit feitelijke
verhoudingen voortvloeiend overwicht’ opgenomen.

Dan ten slotte kort het derde cassatiemiddel. Het hof had behandeling van
de zaak aangehouden om door de verdediging verzochte getuigen, die in het
vooronderzoek buiten aanwezigheid van de verdediging waren gehoord, alsnog
te doen horen. Het merendeel van die getuigen is toen in het kader van een
rogatoire commissie in Thailand door de RC gehoord, in aanwezigheid van
de procureur-generaal en de raadsman van verdachte. Van een van de
getuigen kon echter de woon- of verblijfplaats niet worden achterhaald.
Met een beroep op art. 6 lid 3 sub d van het EVRM stelt nu de raadsman dat
de verklaring van die getuige niet tot het bewijs mag meewerken. Ter
ondersteuning voert hij aan dat het hof dat eigenlijk kennelijk ook vindt,
nu het een rogatoire commissie noodzakelijk oordeelde.

Hoge Raad, AG en – eerder al – het hof maken korte metten met dit verweer.
In aanmerking genomen dat het niet mogelijk is gebleken de bewuste getuige
te achterhalen, mocht haar verklaring aan het bewijs bijdragen, nu deze
grotendeels overeenstemt met de verklaringen van de wel in aanwezigheid
van de verdediging gehoorde getuigen. De verdachte wordt niet alleen
veroordeeld op de verklaring van deze getuige, zij ondersteunt slechts
verklaringen van anderen. Gezien eerdere rechtspraak van de Hoge Raad op
dit punt is dit geen onverwachte beslissing. De opvatting dat een
getuigeverklaring, in het voorbereidend onderzoek afgelegd zonder dat de
verdediging in staat is gesteld de getuige te ondervragen, nimmer voor het
bewijs mag worden gebruikt, vindt geen steun in het recht, aldus vaste
jurisprudentie van de Hoge Raad. (Zie HR 9 januari 1990, NJ 1990, 354:
getuigen waren herhaaldelijk tevergeefs opgeroepen, en het bewijs berust
tevens op anonieme verklaringen van getuigen die de verdachte wel kon en
heeft doen horen; HR 2 juli 1990, NJ 1990, 692, het eerste post-Kostovski
arrest: behalve op de anonieme getuigenverklaring steunt de
bewezenverklaring in belangrijke mate op ander bewijsmateriaal; HR 28 mei
1991, NJ 1991, 711: behalve op de verklaring van de zich op zijn
verschoningsrecht beroepende getuige steunt de bewezenverklaring in
belangrijke mate op ander bewijsmateriaal; zie ook HR 1 oktober 1991, NJ
1992, 197 m.nt. Schalken, de zaak F., en HR 29 oktober 1991, NJ 1992, 199.
Zie ook de annotatie van Katinka Lunnemann bij EHRM 26 april 1991 elders
in dit nummer opgenomen). Het wordt anders als geen van de getuigen door
de verdediging konden worden ondervraagd. (Zie Rechtbank Rotterdam 6
september 1991, RVR 1992, nr 178, m.nt. RHA, in welke zaak het OM al bij
voorbaat om die reden niet-ontvankelijk werd verklaard, nu het bovendien
in hoge mate twijfelachtig werd geacht of de getuigen nog nader konden
worden gehoord in het kader van een rogatoire commissie.)

Nou gaat het in de aangehaalde jurisprudentie en ook in de zaak van de
gebroeders K. om zogenaamde getuigen a charge, bij vrouwenhandelzaken vaak
slachtoffers. Sinds de inwerkingtreding van de PG-richtlijnen
vrouwenhandel en van het hoofdstuk B22 in de Vreemdelingencirculaire
((Zie: Nemesis 1992, nr. 4, Actualiteitenkatern, p. 34) mag je hopen dat
deze niet meer spoorslags na het afleggen van de belastende verklaring bij
de politie als ongewenste illegale vreemdeling worden uitgezet. Vanaf 2
april j.l. is B22 ook van toepassing op getuigen-aangevers die zelf geen
slachtoffer zijn (Stcrt. 74). Maar niet minder belangrijk zijn de getuigen
a decharge, de getuigen die juist een ontlastende verklaring afleggen.
Stel, na een melding van vrouwenhandel worden vier vrouwen aangehouden.
Twee van hen doen aangifte van vrouwenhandel, althans overwegen dit te
doen, en zij krijgen op grond daarvan een tijdelijke verblijfsvergunning
(ex B22). De twee anderen daarentegen verklaren bij de politie dat zij
zich geen slachtoffer van vrouwenhandel voelen en dat verdachten niets
valt te verwijten. Zij hebben dan ook geen recht op een
verblijfsvergunning op basis van B22, zij zijn slachtoffer noch
aangever-getuige, en worden zonder nader verhoor direct het land uitgezet.
Het komt vervolgens tot een rechtszaak, en de verdediging staat erop deze
getuigen a decharge ter terechtzitting te horen. Zij blijken, zoals te
verwachten, onvindbaar. Zijn in zo’n geval dezelfde rechterlijke
uitspraken te verwachten als wanneer het gaat om getuigen a charge? Het
gaat dan niet om de vraag of de verklaringen voor het bewijs mogen worden
gebruikt – ze zijn immers niet belastend – maar om de vraag of het
Openbaar Ministerie niet- ontvankelijk moet worden verklaard. Het lijkt
me niet ondenkbaar dat zulks zal gebeuren, bijvoorbeeld op grond van
schending van beginselen van een behoorlijke procesorde. De rechter kan
bijvoorbeeld oordelen dat de handelwijze van het Openbaar Ministerie
onrechtmatig is, omdat hij bij de afweging van het belang van de
strafvordering tegen de belangen van de verdediging, in redelijkheid niet
heeft kunnen besluiten dat de getuigen (a decharge) als ongewenste
vreemdeling het land mochten worden uitgezet, nu het voor de verdachte een
belangrijke manier is om zijn onschuld aan te tonen (vgl. HR 5 december
1989, NJ 1990, 719). De neiging om illegale vreemdelingen zo snel mogelijk
het land uit te zetten lijkt soms groot maar kan in het licht hiervan
gevaarlijk zijn. Paradoxaal genoeg zou het zo wel eens nodig kunnen zijn
om de werking van B22, dat zich nu richt op slachtoffers en
aangevers-getuigen, uit te breiden tot alle, illegaal in Nederland
verblijvende, getuigen, ook die a decharge.

Roelof Haveman, met dank aan Dorothe Gare.

Rechters

Mrs. Van den Blink, Mout, Van Erp Taalman, Kip- Nieuwenkamp, A-GFokkens.

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 15 mei 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Personeelsadvertentie waarin om “chauffeurs/dragers” gevraagd wordt
zonder de vermelding “m/v”, levert strijd op met de Wet. In de advertentie is
niet zowel de mannelijke als vrouwelijke functiebenaming gebruikt en is niet
uitdrukkelijk vermeld dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 21 januari 1991 verzocht het Anti Discriminatie Bureau te
Haarlem (hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of door het
te Haarlem (hierna: de wederpartij) bij het aanbieden van betrekkingen
onderscheid is gemaakt in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB, Stb. 1989, 168).

1.2. Verzoeker heeft twee personeelsadvertenties van de weder- partij
gesignaleerd. In deze advertenties vraagt de wederpartij om
“chauffeurs/dragers”. Bij telefonische navraag door verzoeker deelde de
wederpartij mee dat de functies alleen voor mannen open zouden staan.

Verzoeker is van mening dat de vacaturevermelding in de advertenties in
strijd is met de WGB.

2.DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1. De voorzitter van de Commissie (hierna: de voorzitter) heeft het
verzoek in behandeling genomen en op grond van artikel 36 van het
Procedurereglement besloten om in deze zaak de vereenvoudigde behandeling toe
te passen. De wederpartij is in de gelegenheid gesteld tegen die beslissing
bezwaar aan te tekenen. De wederpartij heeft hiervan echter geen gebruik
gemaakt.

De wederpartij is eenmaal in de gelegenheid gesteld om op het standpunt
van verzoeker te reageren.

2.2.Het oordeel is namens de Commissie vastgesteld door de voorzitter.

3.DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

3.1.Verzoeker heeft twee personeelsadvertenties van de wederpartij
gesignaleerd in het Haarlems Dagblad van respectievelijk 2 november 1991 en 11
januari 1992.

In de advertenties vraagt de wederpartij om “chauffeurs/dragers”.

In de advertenties is niet uitdrukkelijk vermeld dat ook vrouwen in
aanmerking komen voor de aangeboden functies.

3.2.Verzoeker is van mening dat de wederpartij hiermee bij het aanbieden
van de betrekking onderscheid heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen en
daarmee in strijd heeft gehandeld met de WGB.

3.3. Verzoeker heeft de wederpartij bij brief van 20 november 1991
gewezen op het feit dat de aanduiding “m/v” niet vermeld staat in de
personeelsadvertentie van 2 november 1991 in het Haarlems Dagblad.

Hierop heeft de wederpartij verzoeker telefonisch op

26 november 1991 laten weten bereid te zijn de toevoeging “m/v” te
vermelden achter de functiebenaming in toekomstige personeelsadvertenties.

3.4.Op 11 januari 1992 stond er weer een advertentie van de wederpartij
in het Haarlems Dagblad waarin om “chauffeurs/dragers” werd gevraagd. In deze
advertentie staat de toevoeging “m/v” ook niet vermeld.

Verzoeker stelt het volgende. In het telefoongesprek op

26 november 1991 heeft de wederpartij opgemerkt dat de vrouwen die op
deze personeelsadvertenties zouden reageren dit voorniets zouden doen
aangezien zij bij voorbaat niet in aanmerking zouden komen voor het vervullen
van de functies.

De tijd is naar zijn mening nog niet rijp om vrouwen te werven aangezien
de aanwezigheid van vrouwen bij de begrafenisstoet storend zou werken. Zijn
opdrachtgevers willen nu geen vrouwen voor de onderhavige functies. Zodra de
opdrachtgevers hun mening wijzigen zou de wederpartij wel bereid zijn ook
vrouwen te werven.

De wederpartij reageert hierop als volgt. Er is sprake geweest van een
misverstand. Door de grote werkdruk werd verzuimd de advertentie van 11
januari 1992 aan te passen conform de afspraken met verzoeker. In de
personeelsadvertentie van 25 januari 1992 heeft de wederpartij wel vermeld dat
zowel mannen als vrouwen voor de aangeboden functies in aanmerking komen.

De wederpartij streeft al enige jaren een beleid na, waarin steeds meer
vrouwen hun intrede kunnen doen in de uitvaartbranche. Zij zal dit beleid ook
in de toekomst doorzetten.

Zij verzoekt de Commissie de zaak te seponeren daar er zijns inziens
geen reden is om aan te nemen dat de onderneming zich schuldig zou maken aan
het opzettelijk ontwijken van wettelijke bepalingen inzake de WGB.

4.DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1.In geding is de vraag of de wederpartij bij de aanbieding van de
betrekking onderscheid heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen en daarmee in
strijd heeft gehandeld met de WGB, door in de advertenties d.d. 2 november
1991 en 11 januari 1992 om “chauffeurs/dragers” te vragen, terwijl zij niet
uitdrukkelijk vermeld heeft dat zowel mannen als vrouwen voor de functies in
aanmerking komen.

4.2. Artikel 3 lid 1 van de WGB verbiedt het maken van onderscheid naar
geslacht bij de aanbieding van een betrekking. Uit tekst en vormgeving van een
advertentie moet duidelijk blijken dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking
komen.

Alleen in geval van een wettelijke uitzondering mag van dit verbod
worden afgeweken.

Ingevolge artikel 5 lid 1 WGB mag van het bepaalde in artikel 3 lid 1
worden afgeweken indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een
bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te
heffen.

Ook mag op grond van artikel 5 lid 2 WGB voor zover het betreft de
toegang tot de beroepsactiviteiten of de hiervoor noodzakelijke opleidingen,
van artikel 3 lid 1 WGB worden afgeweken in die gevallen waarin het geslacht
bepalend is voor de functie.

De reden van de afwijking van het verbod van artikel 3 lid 1 WGB moet in
de advertentie worden vermeld.

De wederpartij heeft, na en ondanks de stellingen van verzoeker, geen
beroep gedaan op de mogelijke geslachtsbepaaldheid van de functie.

4.3.In artikel 3 lid 3 WGB wordt het algemene verbod om onder scheid te
maken naar geslacht bij de aanbieding van een betrekking nader uitgewerkt.
Artikel 3 lid 3 schrijft voor dat uit de tekst en vormgeving van een
advertentie duidelijk moet blijken dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking
komen.

In het vierde lid van artikel 3 wordt deze eis vervolgens verder
toegespitst op het gebruik van functiebenamingen. Hierin is bepaald dat ofwel
de mannelijke en vrouwelijke functiebenaming wordt vermeld ofwel in andere
gevallen uitdrukkelijk wordt aangegeven dat zowel mannen als vrouwen in
aanmerking komen.

4.4.In de onderhavige advertenties wordt slechts een functiebenaming
vermeld, namelijk “chauffeurs/dragers”. Ook een vermelding dat zowel mannen
als vrouwen voor de functie in aanmerking komen ontbreekt.

Daarmee staat vast dat de wederpartij in strijd heeft gehandeld met
artikel 3 lid 4 en lid 3 en daarmee tevens in strijd met artikel 3 lid 1.

4.5.Met betrekking tot de toezegging van de wederpartij bij toekomstige
advertenties wel aan te geven dat zowel mannen als vrouwen kunnen
solliciteren, merkt de Commissie wellicht ten overvloede het volgende op.

De Commissie heeft waardering voor de intentie die de wederpartij
uitspreekt meer vrouwen tot de uitvaartbranche te doen toetreden. Dat doet
echter niet af aan het feit dat de onderhavige advertenties in strijd zijn met
de Wet.

Naar aanleiding van de opmerking terzake van verzoeker

wijst de Commissie er nog uitdrukkelijk op dat niet alleen uit de
personeelsadvertentie duidelijk moet blijken dat mannen en vrouwen in
aanmerking komen, maar dat ook bij de selectie van kandidaten en de
aanstelling in de functies de wettelijke gelijkheidsnorm van toepassing is.

5.HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het te Haarlem bij de
aanbieding van de betrekkingen in de advertenties van 2 november 1991 en 11
januari 1992 onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel 3
lid 1, lid 3 en lid 4 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Rechters

mr. C.H.S. Evenhuis, voorzitter

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 15 mei 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Personeelsadvertentie waarin om een “gastvrouw” gevraagd wordt zonder de
vermelding “m/v”, levert strijd op met de Wet. In de advertentie is niet zowel
de mannelijke als vrouwelijke functiebenaming gebruikt en is niet
uitdrukkelijk vermeld dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen. Ook
wordt de indruk bevestigd dat een vrouw wordt gevraagd aangezien de verdere
tekst van de advertentie spreekt over “haar” en “gastvrouwen”.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 21 januari 1991 verzocht het Anti Discriminatie Bureau
(hierna: verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
haar oordeel uit te spreken over de vraag of door het te Haarlem
(hierna: de wederpartij) bij het aanbieden van een betrekking onderscheid is
gemaakt in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB,
Stb. 1989, 168).

1.2. Verzoeker heeft een personeelsadvertentie van de wederpartij
gesignaleerd. In deze advertentie vraagt de wederpartij om een “gastvrouw”.

Verzoeker is van mening dat deze advertentie in strijd is met de WGB.

2.DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

2.1.De voorzitter van de Commissie (hierna: de voorzitter) heeft het
verzoek in behandeling genomen en op grond van artikel 36 van het
Procedurereglement besloten om in deze zaak de vereenvoudigde behandeling toe
te passen. De wederpartij is in de gelegenheid gesteld tegen die beslissing
bezwaar aan te tekenen. De wederpartij heeft hiervan echter geen gebruik
gemaakt.

De wederpartij is eenmaal in de gelegenheid gesteld om op het standpunt
van verzoeker te reageren.

2.2.Het oordeel is namens de Commissie vastgesteld door de voorzitter.

3.DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

3.1.Verzoeker heeft een personeelsadvertentie van de wederpartij
gesignaleerd in het Haarlems Dagblad van 2 november 1991.

In de advertentie vraagt de wederpartij om een “gastvrouw”.

In de advertentie is ook niet uitdrukkelijk vermeld dat ook mannen in
.

merking komen voor de aangeboden functie.

3.2.Verzoeker is van mening dat de wederpartij hiermee bij het aanbieden
van de betrekking onderscheid heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen en
daarmee in strijd heeft gehandeld met de WGB.

3.3. Verzoeker heeft de wederpartij met een brief d.d.

20 november 1991 gewezen op het feit dat de aanduiding “m/v” niet
vermeld staat in een personeelsadvertentie van

2 november 1991 in het Haarlems Dagblad.

Hierop heeft de wederpartij verzoeker telefonisch op

26 november 1991 laten weten bereid te zijn de toevoeging “m/v” te
vermelden achter de functiebenaming in toekomstige personeelsadvertenties.

Voorts stelde de wederpartij dat er sprake is geweest van een
misverstand. Door de grote werkdruk werd verzuimd de advertentie van 11
januari 1992 aan te passen conform de afspraken met verzoeker.

In de personeelsadvertentie van 25 januari 1992 heeft de wederpartij wel
vermeld dat zowel mannen als vrouwen voor de aangeboden functies in aanmerking
komen.

4.DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1.In geding is de vraag of de wederpartij bij de aanbieding van de
betrekking onderscheid heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen en daarmee in
strijd heeft gehandeld met de WGB, door in onderhavige advertentie om een
“gastvrouw” te vragen, terwijl zij niet uitdrukkelijk vermeld heeft dat zowel
mannen als vrouwen voor de functie in aanmerking komen.

4.2. Artikel 3 lid 1 van de WGB verbiedt het maken van onderscheid naar
geslacht bij de aanbieding van een betrekking. Uit tekst en vormgeving van een
advertentie moet duidelijk blijken dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking
komen.

Alleen in geval van een wettelijke uitzondering mag van dit verbod
worden afgeweken.

Ingevolge artikel 5 lid 1 WGB mag van het bepaalde in artikel 3 lid 1
worden afgeweken indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een
bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te
heffen.

Ook mag op grond van artikel 5 lid 2 WGB voor zover het betreft de
toegang tot de beroepsactiviteiten of de hiervoor noodzakelijke opleidingen,
van artikel 3 lid 1 WGB worden afgeweken in die gevallen waarin het geslacht
bepalend is voor de functie.

De reden van de afwijking van het verbod van artikel 3 lid 1 WGB moet in
de advertentie worden vermeld.

De wederpartij heeft geen beroep gedaan op een van de wettelijke
uitzonderingen. De Commissie beschikt niet over aanwijzingen dat deze zich
hier voordoen.

4.3.In artikel 3 lid 3 WGB wordt het algemene verbod om onderscheid te
maken naar geslacht bij de aanbieding van een betrekking nader uitgewerkt.
Artikel 3 lid 3 schrijft voordat uit de tekst en vormgeving van een
advertentie duidelijk moet blijken dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking
komen.

In het vierde lid van artikel 3 wordt deze eis vervolgens verder
toegespitst op het gebruik van functiebenamingen. Hierin is bepaald dat ofwel
de mannelijke en vrouwelijke functiebenaming wordt vermeld ofwel in andere
gevallen uitdrukkelijk wordt aangegeven dat zowel mannen als vrouwen in
aanmerking komen.

4.4.In de onderhavige advertentie wordt slechts de vrouwelijke
functiebenaming vermeld, namelijk “gastvrouw”. Bovendien wordt door het
gebruik in de rest van de tekst van de aanduiding “haar” en de functiebenaming
“gastvrouwen”, de stellige indruk gewekt dat alleen vrouwen worden verzocht te
solliciteren.

4.5.Daarmee staat vast dat de wederpartij in strijd heeft gehandeld met
artikel 3 lid 4 en lid 3 en daarmee tevens in strijd met artikel 3 lid 1.

4.6.De Commissie heeft kennis genomen van de advertentie van

25 januari 1991 voor een nieuwe vacature voor een soortgelijke functie.
Dat hier wel “m/v” is vermeld, doet overigens niet af aan het feit dat met de
eerdere advertentie wel in strijd met de WGB is gehandeld.

5.HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het te Haarlem bij de
aanbieding van de betrekking onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd
met artikel 3 lid 1, lid 3 en lid 4 van de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen.

Rechters

Mr. C.H.S. Evenhuis, voorzitter

Instantie: President van de Rechtbank Maastricht, 15 mei 1992

Instantie

President van de Rechtbank Maastricht

Samenvatting


Eiser is door gedaagde verkracht. Gedaagde is hiervoor veroordeeld tot
een gevangenisstraf. Eiseres vordert ƒ 25.000,= immateriele
schadevergoeding. Gedaagde was een bekende van eiseres.

Gedaagde wordt veroordeeld tot betaling van ƒ 15.000,= immateriele
schadevergoeding aan eiseres.

Volledige tekst

1. VERLOOP VAN HET GEDING

W. heeft S. doen dagvaarden in kort geding en op de dienende dag, 27
april 1992, onder verwijzing naar enige reeds op voorhand ter inzage
toegezonden produkties, bij monde van haar advocaat gesteld en gevorderd
overeenkomstig de dagvaarding en de vordering en de daaraan ten grondslag
gelegde stellingen nog doen toelichten.

Gedaagde heeft daarop, bij monde van zijn procureur verweer gevoerd
overeenkomstig de conclusie van antwoord.

Partijen hebben daarna in tweede termijn ieder hun respectieve
standpunten nogmaals doen bepleiten waarna tenslotte zowel W. als S.
-afzonderlijk van elkaar- zijn gehoord.

2. DE VASTSTAANDE FEITEN

Op 26 juni 1991 heeft W. bij het bureau van politie te Sittard aangifte
gedaan van het feit dat zij in de nacht van 25 juni 1991 op 26 juni 1991 op
een parkeerplaats nabij de Pietersberg te Maastricht was verkracht door S.

Bij vonnis van 6 november 1991 heeft de Arrondissementsrechtbank te
Maastricht S. terzake voormeld delikt vrijgesproken.

Bij arrest van 11 februari 1992 heeft het Gerechtshof te
‘s-Hertogenbosch vorenbedoeld vonnis van de Arrondissementsrechtbank te
Maastricht vernietigd en de volgende, aan S. ten laste gelegde feiten, bewezen
verklaard:

“S. heeft op of omstreeks 26 juni 1991 in de gemeente Maastricht, door
geweld en bedreiging met geweld de vrouw W. gedwongen met hem. S. buiten echt
vleselijke gemeenschap te hebben, welk geweld en bedreiging met geweld heeft
bestaan uit het:

-dichtknijpen van de keel van die W. en

-om de nek vastgrijpen van die W. en

-trekken of rukken aan de kleren van die W. en

-door hem, S., opvoeren van de op die W. -tegen haar uitdrukkelijke wens
in- niet van de eenzame, donkere, die W. onbekende plaats, gelegen nabij “d’n
Observant” -waar hij, S., met die W. was- te willen wegbrengen….”.

Deze bewezen verklaarde feiten zijn door het Gerechtshof te
‘s-Hertogenbosch gekwalificeerd als het misdrijf verkrachting terzake waarvan
aan S. is opgelegd een gevangenisstraf van 18 maanden, waarvan 6
voorwaardelijk.

3. DE VORDERING

W. vordert thans dat S. wordt veroordeeld om aan W. te betalen een
bedrag van ƒ 25.000,=, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 20
november 1991 tot de dag der algehele voldoening.

4. DE GRONDSLAG DER VORDERING

4.1 W. legt aan haar vordering ten grondslag dat S. onrechtmatig jegens
haar heeft gehandeld door het hierboven vermelde strafbare feit te plegen; de
vordering dient te worden beschouwd als een vergoeding van de schade die de
daad van S. voor W. heeft meegebracht.

W. voert in verband hiermee het volgende aan:

4.2. In de nacht van 25 juni 1991 op 26 juni is W. door S. verkracht op
“d’n Observant” te Maastricht.

4.3. Bij arrest van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 11 februari
1992 is S. terzake voormeld delikt veroordeeld tot een gevangenisstraf van 18
maanden, waarvan 6 voorwaardelijk.

4.4. W. heeft tengevolge van de verkrachting schade geleden.

Deze schade bestaat voornamelijk uit psychisch leed hetwelk zich onder
meer uit in depressies, gespannenheid, eet- en slaapproblemen en
concentratie-stoornissen bij haar studie. Daarnaast is haar zelfvertrouwen
flink aangetast en kan zij -mede omdat S. een bekende was- geen enkele man
meer vertrouwen.

W. wijst in dit verband op een verklaring van mevrouw K., zijnde
maatschappelijk werkster alsmede op een verklaring afkomstig van de aan de
School voor Journalistiek en Voorlichting verbonden psycholoog de heer X., in
welke verklaringen het door W. ondervonden leed deels wordt omschreven.

4.5. W. meent nu een spoedeisend belang bij haar vordering te hebben
omdat toewijzing van het gevorderde bedrag kan bijdragen aan een snelle
verwerking van het leed dat zij nog steeds als gevolg van de verkrachting
ondervindt.

5. HET VERWEER

5.1. Het verweer van S. kan, voor zover terzake dienend, als volgt
worden samengevat:

5.2. Primair stelt S. zich op het standpunt dat W. in haar vordering
niet-ontvankelijk moet worden verklaard wegens het ontbreken van een
spoedeisend belang. Niet alleen heeft W., aldus S. te lang gewacht alvorens S.
in kort geding te betrekken, doch daarnaast ook heeft W. niet bijgebracht om
aannemelijk te maken dat zij door het niet treffen van een voorziening in deze
financiele nood komt te verkeren.

Overigens biedt S. momenteel toch geen verhaal aangezien hij zich in
detentie bevindt en gedurende die periode geen komsten heeft.

5.3. Voorts is S. van mening dat de vordering van W. als onvoldoende
gemotiveerd dient te worden afgewezen casu quo als ongegrond moet worden
ontzegd en hij voert in dit verband het volgende aan:

5.3.1. W. heeft ter staving van haar stelling dat zij tengevolge van de
verkrachting psychisch leed ondervindt, een verklaring aangevoerd welke
afkomstig is van mevrouw K., zijnde een maatschappelijk werkster.

Echter, nog daargelaten het feit dat W. de inhoud van voornoemde
verklaring schromelijk overdreven acht, is een maatschappelijk werkster, aldus
S. onvoldoende gekwalificeerd om het causale verband tussen de onrechtmatige
daad en de schade te kunnen vaststellen. Zulks betekent, eveneens volgens
gedaagde, dat, nu er geen -althans geen objectief- oordeel gegeven kan worden
omtrent de aard en de ernst van de klachten, ook de hoogte van de schade niet
kan worden vastgesteld en de vordering van W. reeds hierop moet stranden.

5.3.2. Daarnaast heeft W. zelf, aldus S., ook onvoldoende aangetoond dat
zij als gevolg van de onrechtmatige daad psychisch nadeel ondervindt; het feit
dat W. niet in therapie is voor de door haar beweerde klachten tengevolge van
de verkrachting is een indicatie dat haar klachten nogal meevallen.

Gelet op bovenstaande is S. dan ook van oordeel dat W. haar
genoegdoening wel heeft verkregen. Niet alleen is S. veroordeeld tot een
onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 12 maanden en bevindt hij zich thans in
detentie doch daarnaast heeft ook S. een gevoelige klap gekregen door hetgeen
is voorgevallen en “walgt” hij van zichzelf.

5.4. Tot slot merkt S. op dat, wil een voorschot in kort geding
toegewezen kunnen worden, het buiten redelijke twijfel zeker moet zijn dat in
de bodemprocedure tenminste een gelijk bedrag toewijsbaar is. S. acht zulks in
casu twijfelachtig want er bestaan geen duidelijke criteria voor de hoogte van
het smartegeld in een geval als het onderhavige. In ieder geval is, aldus S.,
een vordering van ƒ 25.000,– buitensporig hoog.

S. stelt zich dan ook op het standpunt dat, indien er al zou worden
overwogen om aan W. een schadevergoeding toe te kennen, zulks een billijke
schadevergoeding dient te zijn waarbij rekening is gehouden met alle
omstandigheden van het onderhavige geval zoals onder meer de draagkracht van
W., de geringe omvang van de schade, het feit dat ook S. heeft te lijden onder
het gebeurde en tenslotte de restitutie(on)mogelijkheden voor W. indien er een
afwijzende of een veroordeling in een lager bedrag in de bodemprocedure komt.

Op grond van bovenstaande verzoekt S. dan ook de vordering van W. in
ieder geval te matigen.

6. Beoordeling van het geschil.

6.1. Krachtens artikel 173 Overgangswet NBW is op de vordering van W.
het oude burgerlijk recht van toepassing. De vordering van W. dient derhalve
te worden beschouwd in het licht van artikel 1407 oBW.

6.2. Op de voet van artikel 188 Rv geldt hetgeen door het Gerechtshof te
‘s-Hertogenbosch bij arrest van 11 februari 1992 bewezen werd verklaard als
â

ezen in deze procedure. Die feiten vormen dus bij de verdere
oordeelsvorming in dit geding uitgangspunt.

6.3. S. heeft in een primair formeel verweer betoogd dat W. in haar
vordering niet-ontvankelijk dient te worden verklaard wegens het ontbreken van
een spoedeisend belang. Ter adstructie van deze stelling heeft S. aangevoerd
dat W. niet alleen te lang heeft gewacht alvorens S. in kort geding te
betrekken doch dat zij verder heeft gesteld omtrent haar financiele situatie
die zo penibel zou zijn dat een onverwijlde voorziening geboden is. Bovendien
zou S. momenteel toch niets kunnen betalen aangezien hij zich in detentie
bevindt en “dus” geen inkomsten heeft. Dit verweer kan S. evenwel niet baten
en de president overweegt daarbij als volgt:

6.3.1. Nadat S. in eerste instantie door de Rechtbank te Maastricht was
vrijgesproken van het aan hem ten laste gelegde misdrijf verkrachting, is S.
op 11 februari 1992 door het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch alsnog
veroordeeld terzake voormeld delict. Zulks betekent dat W. twee maanden heeft
“gewacht” alvorens zij de op het onderhavige geding betrekking hebbende
dagvaarding heeft doen betekenen; de president acht dit niet een zodanig lange
termijn dat gezegd moet worden dat W. wegens het ontbreken van een spoedeisend
belang in haar vordering niet-ontvankelijk is.

6.3.2. De opvatting van S. dat voor spoedeisendheid, tevens nodig is dat
W. in een financiele noodsituatie komt te verkeren indien betaling langer
achterwege blijft, kan niet als juist worden aanvaard. Deze opvatting komt er
immers op neer dat de “spoedvereisende omstandigheden”, in geval van
toewijzing van een geldvordering in kort geding wordt gevraagd, alleen gelegen
kunnen zijn in een “financiele noodsituatie”. Voor een dergelijke opvatting is
evenwel geen steun te vinden in het recht; met name dient hierbij gewezen te
worden op het feit dat de aanhef van artikel 289 eerste lid Rv (“in alle zaken
waarin uit hoofde van overwijlde spoed, een onmiddellijke voorziening is
vereist”), algemeen luidt.

Aan bovenstaande doet niet af dat S. momenteel niet in staat is om ook
maar iets te betalen; S’s huidige financiele positie kan geen factor van
doorslaggevende betekenis zijn voor het al dan niet aannemen van een
spoedeisend belang.

6.3.4. De president acht het door W. aangevoerde argument – het
ontvangen van een voorschot is in het belang van de verwerking van het door
toedoen van S. ondervonden leed – een redelijke grondslag voor het aanspannen
van een kort geding; de president acht zich dus bevoegd.

6.4. Als tweede verweer voert S. dat zonder psychiatrische rapportage
met betrekking tot de door W. gestelde psychische klachten, geen – althans
geen objectief – oordeel kan worden gegeven omtrent de aard en ernst van die
klachten en omtrent het causale verband tussen de door S. gepleegde
onrechtmatige daad en de schade. Dit betekent, aldus S. dat de schade niet op
geld waardeerbaar is zodat de vordering reeds hierop moet stranden.

Dit verweer faalt. Het staat vast dat S. op of omstreeks 26 juni 1991 W.
heeft verkracht. S. is terzake dit delict in februari 1992 strafrechtelijk
veroordeeld. Na 26 juni 1991 hebben zich bij W. -psychische- klachten
geopenbaard hetgeen door zowel de maatschappelijk werkster mevrouw K, als door
de heer X, zijnde psycholoog, is bevestigd.

Door S. is nu in dit geding niets bijgebracht waaruit zou moeten blijken
dat bovengenoemde verklaringen van mevrouw K. respectievelijk de heer X. –
zoals S. heeft betoogd -“schromelijk overdreven” zijn. Het had op de weg van
S. gelegen de inhoud van hetgeen hij door middel van zijn verweer aan de orde
wilde stellen nader te motiveren, temeer nu ervan moet worden uitgegaan dat
een misdrijf, zoals door S. gepleegd, vrijwel altijd -ernstige- psychische
gevolgen voor het slachtoffer zal hebben.

Daarnaast moet ook de stelling van S. dat hij voor zijn daad “al genoeg
is gestraft” nu hij een onvoorwaardelijke gevangenisstraf heeft gekregen en
hij ook zelf psychische schade ondervindt van het gebeurde – hij “walgt” van
zichzelf – worden verworpen.

Eventueel door S. ondervonden – nadelige – gevolgen van het door hem
gepleegde misdrijf, kunnen niet aan toewijzing van een immateriele
schadevergoeding in de weg staan.

Overigens plaatst de president ook vraagtekens bij de bewering van S.
dat hij van zichzelf “walgt”; niet alleen heeft S. tot nog toe de – psychische
– schade die W. tengevolge van de verkrachting heeft opgelopen,
gebagatelliseerd doch daarnaast ook is uit niets gebleken dat S. ooit zijn
spijt over zijn daad jegens W. heeft betuigd. Zulks was toch wel het minste
wat W. mocht verwachten.

6.5. Aan S. kan worden toegegeven dat voor toewijzing bij voorraad van
een geldvordering in kort geding slechts plaats is indien er met aan zekerheid
grenzende waarschijnlijkheid van kan worden uitgegaan dat de bodemrechter ten
deze niet anders zal oordelen. Of zulks kan worden aangenomen is afhankelijk
van de specifieke omstandigheden van het onderhavige geval waarbij echter de
aard en de ernst van de schade van het psychische letsel van W. maatstaf
dienen te vormen.

Als enerzijds gesteld en anderzijds niet – gemotiveerd – betwist, is nu
in dit geding komen vast te staan dat W. tengevolge van de verkrachting:

– regelmatig lijdt aan depressieve aanvallen;

– lijdt aan slapeloosheid, en

– het gebeurde voor haar een sociale handicap heeft opgeleverd in die
zin dat zij sinds het gebeurde een verstoord zelfbeeld heeft en ook zeer
wantrouwend staat tegenover de leden van het andere geslacht.

Met andere woorden: gezegd kan worden dat hetgeen is voorgevallen een
traumatische ervaring voor W. is geweest van welke gevolgen zij voorlopig nog
niet zal zijn hersteld.

Onder deze omstandigheden acht de president het dan ook niet meer dan
redelijk dat aan W. een immateriele schadevergoeding wordt toegekend.

De president acht echter, mede gelet op het feit dat het in casu een
voorschot betreft – termen aanwezig om de vordering te matigen zoals hierna in
het dictum te vermelden.

7. De beslissing

De president van de arrondissementsrechtbank te Maastricht,

Rechtdoende in kort geding:

Veroordeelt S. om aan W. te betalen een bedrag van ƒ 15.000,-,
vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 10 april 1992 tot de dag
der algehele voldoening.

Veroordeeld S. aan W. te betalen de wettelijke rente over het bedrag van
ƒ 12.000,-, zijnde het bedrag dat door W. in eerste instantie was gevorderd,
vanaf 20 november 1991 tot 10 april 1992.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Veroordeeld S. in de kosten van dti geding, tot aan deze uitspraak aan
de zijde van W. begroot op ƒ 1.298,95 en op voet van het bepaalde in artikel
57b van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te voldoen aan de
griffier.

Rechters

Mr. Broekhoven, president

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 13 mei 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Belanghebbende exploiteert een onderneming. De
echtgenote van de directeur en enig aandeelhouder, verricht voor
belanghebbende werkzaamheden van diverse aard en kreeg daarvoor
per jaar een beloning toegekend. Het geschil betreft de vraag of
er sprake was van een dienstbetrekking tussen belanghebbende en
zijn echtgenote.

Het Hof leidt uit de omstandigheid dat de echtgenote voorheen
meewerkte in de onderneming van haar man en daarmee na omzetting
van de zaak in B.V.-vorm in feite is doorgegaan, af dat het haar
vrij stond deze werkzaamheden al dan niet te verrichten. Van een
dienstbetrekking tussen haar en belanghebbende was derhalve geen
sprake. Dat haar hiervoor telkenjare een beloning werd toegekend,
doet daaraan niet af.

De Hoge Raad bepaalt dat ’s Hofs oordeel van feitelijke aard is
en derhalve in cassatie niet toetsbaar is. Het beroep van de
Staatssecretaris wordt verworpen.

Volledige tekst

1. Aanslagen, bezwaar en geding voor het Hof.

Aan belanghebbende zijn over het tijdvak 1 januari 1982 tot en
met 31 december 1986 op een aanslagbiljet verenigde
naheffingsaanslagen in de premieheffing volksverzekeringen
opgelegd, welke aanslagen, na daartegen gemaakt bezwaar, zijn
verminderd tot aanslagen ten bedrage van ƒ 525,= voor de Algemene
Ouderdomswet/Algemene Weduwen- en Wezenwet (AOW/AWW), ƒ 3.705,=
voor de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten/Algemene
Kinderbijslagswet en ƒ 1.361,= voor de Algemene
arbeidsongeschiktheidswet aan enkelvoudige premies en
respectievelijk ƒ 131,=, ƒ 926,= en ƒ 340,= aan verhogingen.

Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het
Hof, dat de uitspraak heeft vernietigd en de aanslagen heeft
verminderd tot een aanslag ten bedrage van ƒ 525,= aan premie
AOW/AWW, zonder verhoging.

2. Geding in cassatie.

De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in
cassatie ingesteld en daarbij een middel van cassatie
voorgesteld.

Belanghebbende heeft bij vertoogschrift het cassatieberoep
bestreden.

3. Beoordeling van het middel.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
Belanghebbende exploiteert een onderneming op het gebied van de
bloemenexport. Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende
is A. Diens echtgenote, A-B, verricht voor belanghebbende
werkzaamheden van diverse aard. Voor deze werkzaamheden werd de
echtgenote in de jaren 1982 tot en met 1984 bij het opmaken van
de jaarstukken een beloning toegekend van ƒ 13.000,= per jaar.

In geschil is of voormelde beloning voor A-B loon uit
dienstbetrekking vormt.

3.2. Het Hof heeft geoordeeld dat de Inspecteur niet aannemelijk
heeft gemaakt dat A-B zich jegens belanghebbende had verplicht de
desbetreffende werkzaamheden te verrichten.

Uitgaande van dit feitelijke en derhalve in cassatie niet op zijn
juistheid te toetsen oordeel heeft het Hof terecht beslist dat
van een dienstbetrekking tussen A-B en belanghebbende geen sprake
was.

Het middel faalt derhalve.

4. De beslissing.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs. Jansen (voorzitter) Bellaart, Korthal Altes, DeMoor, Jansen (raadsheren)

Instantie: Raad van Beroep Groningen, 8 mei 1992

Instantie

Raad van Beroep Groningen

Samenvatting


In verband met de veel te late omzetting van het beginsel van gelijke
behandeling in de WWV is het aannemelijk maken als bewijs voldoende.

De Raad oordeelt dat langs alle mogelijke wegen een begin van bewijs van
werknemerschap en het voldoen aan de dageneis geleverd mag worden. Als
klaagsters hieraan voldoen is aan de voorwaarden van het werknemerschap en
de dageneis voldaan tenzij verweerder bewijst dat dit niet het geval is.
303-651; WWV 303-1047; WWV 310-502

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van de gedingen.

Klaagsters hebben beroep ingesteld tegen de beslissingen van verweerders van
respectievelijk 25 maart 1991, 25 maart 1991, 25 maart 1991, 4 maart 1991,
4 juni 1991, 25 maart 1991, 24 juli 1991 en 14 februari 1991.

Verweerders hebben de gedingstukken ingezonden. Deze zijn in afschrift aan
klaagsters (gemachtigden) verzonden.

De beroepen van klaagsters 1 t/m 5 zijn behandeld ter terechtzitting van een
meervoudige kamer van de Raad op 14 januari 1991 te Assen. Klaagsters 2 en
4 zijn verschenen, waarbij klaagster 4 zich door haar gemachtigde mr. G.
Kleis, medewerker van de Rechtskundige Dienst van de FNV, heeft laten
bijstaan. Klaagsters 1, 3 en 5 zijn niet verschenen. Verweerders a en b zijn,
daartoe ambtshalve opgeroepen, verschenen bij hun gemachtigden J. Lubberink
en mw. P. Bethlehem.

De Raad heeft in de raadkamer van 14 januari 1991 een bevel gegeven met de
opdracht aan de fungerend voorzitter om schriftelijke inlichtingen in te
winnen en/of om inzending van nadere stukken te vragen.

Op verzoek van de fungerend voorzitter heeft verweerder a nadere stukken
ingezonden. Deze hebben ter visie van partijen gelegen.

De beroepen van klaagsters 1 t/m 5 zijn gevoegd behandeld ter terechtzitting
van een meervoudige kamer van de Raad op 10 april 1992 te Assen met de
beroepen van klaagster 6, 7 en 8. Klaagsters 1 en 3 zijn niet verschenen. De
andere klaagsters wel. Daarbij hebben klaagsters 2, 4, 6 en 7 zich laten
bijstaan door respectievelijk mr. L.A. Laagland, medewerker van het Buro voor
Rechtshulp te Emmen, mr. G. Kleis voornoemd (klaagsters 2 en 4), en mr. S.J.
Cats, advocaat te Emmen.

Verweerders a, b en c zijn, daartoe ambtshalve opgeroepen, verschenen bij hun
gemachtigden J. Lubberink, mw. mr. P. Bethlehem en H. Reinhardus. Klaagster
8 heeft stukken overgelegd.

II. Motivering

Klaagsters hebben op onderscheiden data in het tijdvak van 26 mei 1990 tot
5 februari 1991 verweerders verzocht hen alsnog een uitkering op grond van
de Wet Werkloosheidsvoorziening (WWV, Stb. 12964, 485) toe te kennen ter zake
van werkloosheid, welke volgens hen is ingetreden op onderscheiden data in
een relatief vrij ver verleden.

De door hen opgegeven data zijn respectievelijk:

– 16-06-1975

– 01-07-1982

– 20-09-1975

– 08-08-1981

– 1976 (omstreeks maart/april)

– 21-09-1975

– mei 1971

– 1973.

De aanvragen zijn gedaan naar aanleiding van publicaties waarin wordt
uiteengezet dat de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
daartoe gedwongen door een aantal rechterlijke uitspraken (van Hof van
Justitie der EEG en CRvB) en het advies van de EEG-Commissie d.d. 27 november
1989, een wetsvoorstel heeft ingediend onder nr. 21543 dat er toe strekt om
het op grond van de nationale wetgeving mogelijk te maken, dat vrouwen, die
voor 23 december 1984 gehuwd waren, werkloos waren geworden uit een
dienstbetrekking en toen geen rechten aan de WWV konden ontlenen omdat zij
volgens de regels van die wet geen kostwinner waren, alsnog voor een
‘normale’

WWV-uitkering in aanmerking komen, ook indien zij op een zodanige dag voor
23 december 1984 werkloos zijn geworden en tevens sedertdien werkloos zijn
gebleven, dat de maximale uitkeringstermijn (welke zou gelden indien zij
aanspraak op WWV-uitkering zouden hebben gehad) op 23 december 1984 geheel
of gedeeltelijk zou zijn verstreken.

Hoewel het wetsvoorstel op de aanvraagdata nog niet in wetgeving had
geresulteerd hebben verweerders op grond van de circulaire van 14 mei 1990
(nr. SZ/SVW/90/2602) de aanvragen in behandeling genomen en beoordeeld op
grond van de door de Staatssecretaris voorgestelde wijzigingen. Het
Rijksconsulentschap sociale zekerheid is verweerders daarbij behulpzaam
geweest, onder andere door een kader voor toetsing van de aanvragen op te
stellen. Dit kader is gegrond op de WWV, zoals deze zal gelden, indien de
voorgestelde wijzigingen doorgang vinden. Dit laatste is gerealiseerd toen
voormeld wetsvoorstel 21543 resulteerde in de Wet van 6 juni 1991, Stb. 318.

Uitgangspunten van het toetsingskader en evenvermelde wet zijn als volgt in
de Memorie van Toelichting van meervermeld wetsvoorstel omschreven:

‘ In beginsel kunnen daarmee alle gehuwde vrouwen die voor 23 december 1984
werkloos zijn geworden alsnog een WWV-uitkering verkrijgen voorzover zij
overigens voldoen aan de normale uitkeringsvoorwaarden. De toetsing aan de
normale uitkeringsvoorwaarden dient voor een deel plaats te vinden aan de
hand van de situatie op de eerste werkloosheidsdag (bijvoorbeeld de
referte-eis en het werknemerschap in de zin van de WWV), voor een ander deel
naar de situatie op en vanaf de ingangsdatum van de uitkering. Dit laatste
houdt onder andere in, dat zij nog werkloos dienen te zijn op en vanaf 23
december 1984 dan wel op en vanaf de dag waarop zij voor het eerst een
WWV-aanvraag hebben ingediend (namelijk indien deze dag is gelegen na 23
december 1984). De vraag welke dag moet worden aangemerkt als de ingangsdatum
van de uitkering is reeds beantwoord in de circulaire van 14 augustus 1989.
Vrouwen die menen nog aanspraak te kunnen maken op een WWV- uitkering, kunnen
zich daartoe melden bij de gemeente, ook indien zij in het verleden reeds een
aanvraag hebben ingediend maar toen zijn afgewezen op grond van de
kostwinnerseis.’

(…)

‘ Er moet overigens op worden gewezen dat de datum van 23 december 1984 – het
tijdstip waarop de nationale wetgeving behoorde te zijn aangepast aan de
Derde Richtlijn – bepalend blijft voor de werking van de eis tot gelijke
behandeling van mannen en vrouwen in de sociale zekerheid. Dit valt mede af
te leiden uit de CRvB-uitspraken van mei 1989. De bijzondere systematiek
echter van de WWV, die geen bepaling bevat op grond waarvan de uitkering
binnen een bepaalde termijn moet worden aangevraagd, heeft tot gevolg dat het
recht op een uitkering op grond van deze wet kan worden ontleend aan
werkloosheid die is ontstaan op een tijdstip dat is gelegen voor het geldend
worden van genoemd beginsel van gelijke behandeling. De consequentie hiervan
is ook, dat een WWV- uitkering kan worden ontleend aan werkloosheid in een
periode lang voor de aanvaarding van de Derde Richtlijn. Gezien de
ontwikkeling van de juridische oordeelsvorming, die met name inhoudt dat
vrouwen op grond van de Derde EG-richtlijn dezelfde aanspraken hebben als
mannen, valt aan de aanvaarding van dergelijke aanspraken niet te ontkomen.’

Meervermeld toetsingskader is verweerders aangereikt terwijl de behandeling
van het wetsvoorstel 21543 bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal aanhangig
was. De in de Memorie van Toelichting genoemde ‘normale
uitkeringsvoorwaarden’ zijn in dat kader als volgt aangeduid:

‘ a. de situatie op de 1e werkloosheidsdag:

– was betrokkene werknemer in de zin van de wet (art. 2 WWV)

– voldeed betrokkene aan de dageneis (art. 9 WWV)

– had betrokkene geen recht op WWV op grond van de kostwinnerseis (art. 13
lid 1 sub 1 WWV)

b. de situatie op en vanaf de ingangsdatum van de WWV- uitkering:

– is betrokkene jonger dan 65 jaar

– is betrokkene werkloos

– is betrokkene beschikbaar om arbeid te aanvaarden.’

Verweerders hebben ten behoeve van de toetsing van aanvragen aan deze
voorwaarden vastgesteld aan welke criteria de aanvraagsters moeten voldoen.
Deze vaststelling is geschied binnen een intergemeentelijk
samenwerkingsverband van een aantal gemeenten in Zuidoost-Drenthe.

Voor de beoordeling of op de eerste werkloosheidsdag aan de hiervoor genoemde
‘normale uitkeringsvoorwaarden’ wordt voldaan, nemen verweerders a en b aan,
tenzij het tegendeel blijkt, dat een aanvraagster destijds geen recht had op

WWV-uitkering omdat zij geen kostwinster was, en verlangen verweerders allen
bewijs dat aan het werknemerschap en de dageneis is voldaan. Dit verlangen
van bewijs geldt tevens ten aanzien van de gegevens welke nodig zijn voor de
vaststelling van de hoogte van het dagloon.

Bij de bestreden beslissingen zijn de aanvragen van klaagsters afgewezen,
omdat zij volgens verweerders niet het door verweerders verlangde bewijs
hebben geleverd. Klaagsters hebben – samengevat – in beroep betoogd dat het
bewijs wel is geleverd, dan wel kon worden geleverd langs een andere dan de
door verweerder verlangde weg, en dat, voorzover zij daartoe niet in staat
zijn, zij daarvan niet het slachtoffer mogen worden nu de wetgever in verzuim
is geweest bij de doorvoering in de WWV van het uit de zogeheten Derde

EG-Richtlijn voor hen voortvloeiende recht op gelijke behandeling, welke
verzuim de bewijsproblematiek heeft veroorzaakt, althans daaraan wezenlijk
heeft bijgedragen.

Zich beperkend tot evenvermeld punt van geschil tussen partijen, overweegt
de Raad als volgt.

Tussen partijen is niet in geschil dat klaagsters aan meergenoemde ‘normale
uitkeringsvoorwaarden’ moeten voldoen om aanspraak op WWV-uitkering te kunnen
maken. Verder is niet in geschil dat de voorwaarden, waar de bestreden
beslissingen betrekking op hebben bestaan uit het aantonen van werknemerschap
en voldoen aan de dageneis; aan te duiden zijn als de ontstaansvoorwaarden;
vervuld dienen te zijn op de eerste werkloosheidsdag; alsmede dat een
aanspraak op WWV- uitkering niet eerder kan bestaan dan op 23 december 1984.

De Raad stelt voorts vast dat de bestreden beslissingen in het midden laten
of klaagsters aan andere dan hiervoor genoemde ontstaansvoorwaarden moeten
voldoen c.q. voldoen, en ook in het midden gelaten met ingang van welke dag
de aanspraak op uitkering bestaat, zo deze bestaat.

Gelet op de hierna weer te geven overwegingen, laat de Raad in het midden of
de wetgever met de totstandbrenging van de WWV, zoals deze geldt na de
inwerkingtreding van de Wet van 6 juni 1991, Stb. 318, heeft voldaan aan zijn
uit het recht van de EEG (art. 5 van het EEG-Verdrag en art. 5 van de
Richtlijn 79/7) voortvloeiende plicht tot aanpassing van de WWV aan het
beginsel van gelijke behandeling van mannen en vrouwen door bij de Wet van
6 juni 1991, Stb. 318, na te laten een regeling te treffen ten aanzien van
bewijslastregels voor die gevallen, waarin van bewijsproblemen van een vrouw
sprake kan zijn doordat het beginsel van gelijke behandeling in ieder geval
veel te laat in de WWV is doorgevoerd. De Raad tekent hier bij aan dat een
te late omzetting van een EEG-richtlijn inhoudt dat de nationale overheid de
richtlijn niet is nagekomen en dat uit de jurisprudentie van het Hof van
Justitie der EEG blijkt dat, waar een richtlijn rechten aan particulieren
toekent en er een causaal verband bestaat tussen schending van deze rechten
en schade van de particulier, de nationale overheid aansprakelijk mag worden
gehouden.

De Raad stelt vast dat de wetgever er zich bewust van is geweest dat er door
de veel te late omzetting een spanningsveld kan bestaan tussen de alsnog
gerealiseerde toekenningsmogelijkheid van WWV-uitkering aan meergenoemde
niet-kostwinsters en de eis dat zij aan de ‘normale uitkeringsvoorwaarden’
moeten voldoen. Met betrekking tot de ontstaansvoorwaarden is gesignaleerd
dat zich bewijsproblemen kunnen voordoen. De Raad verwijst naar onderdeel 3a
(‘bewijsproblematiek’) van het Eindverslag TK, de Nota naar aanleiding van
het Eindverslag, en de discussie in de Tweede Kamer op 7 februari 1991.

De Raad stelt voorts vast dat de Staatssecretaris, ondanks herhaald verzoek
vanuit de Eerste en Tweede Kamer, niet is overgegaan tot het formuleren van
regels of richtlijnen voor de gemeenten met het oog op eventuele
bewijsproblemen.

Zo heeft het lid van de Tweede Kamer mw. Bijleveld-Schoutens op 7 februari
1991 onder meer gesteld:

“De CDA-fractie kan zich vinden in de formulering van de staatssecretaris dat
in ieder geval aannemelijk moet zijn dat aan betrokkenen niet ten onrechte
een uitkering wordt verstrekt. Het moet dus gaan om een zorgvuldige
beoordeling van ieder individueel geval. Toch zou een nadere aanduiding van
de grenzen bij verschillende voorkomende gevallen de duidelijkheid voor
gemeenten wellicht verbeteren. Rechtsongelijkheid moet immers zoveel mogelijk
worden vermeden. Wellicht kan de rijksconsulent daarin een belangrijke rol
spelen. Er kan misschien ook een nadere schriftelijke aanduiding komen. Ik
verneem graag een reactie van de staatssecretaris.”

Het lid van de Tweede Kamer mw. I. Brouwer heeft toen gesteld:

“Ik kom dan nog even terug op wat ik zojuist heb gezegd: de overheid heeft
wat mij betreft nu zeker de plicht om zich ruimhartig op te stellen tegenover
vrouwen die nu alsnog recht krijgen op een WWV-uitkering. Daarin past niet
een nauwelijks te rechtvaardigen uitvoering, zoals nu wordt voorgesteld.

Mijn tweede punt van kritiek betreft het voldoen aan de reguliere
entree-eisen, zoals een genoten WW-uitkering, de inschrijvingsverplichtingen
bij het gewestelijk arbeidsbureau en het vervullen van de sollicitatieplicht.
Daar kunnen allerlei problemen mee zijn, omdat dit een reparatie achteraf is.
Het wordt vrouwen moeilijk gemaakt als ze hier niet aan voldoen. Veel vrouwen
hadden in die tijd wettelijk geen recht op uitkering. Dus hebben zij zich
vaak niet ingeschreven en hoefden ze ook geen sollicitatiebrieven te
overhandigen. Er bestond geen noodzaak om correspondentie van jaren her
omtrent een WW-uitkering te bewaren. Ik denk dat er ook maar weinig mensen
zijn die sollicitatiebrieven van vijf jaar geleden boven water kunnen halen.
Je kunt daarom nu niet van die vrouwen eisen dat ze wel een
inschrijvingsbewijs en sollicitatiebrieven of een WW-formulier overhandigen.
In een aantal gevallen kan een onderzoek van de gemeente misschien uitkomst
bieden. Maar wij kunnen er gemakkelijk vanuit gaan dat dat soms niet het
geval zal zijn. Ik zie best in dat het voor de staatssecretaris moeilijk is
om hierin na verloop van zo lange tijd te opereren. Aan de andere kant vind
ik dat de overheid de plicht heeft, nu de fout bij haar heeft gelegen, om dit
zo netjes mogelijk te regelen. Ik blijf het al met al een moeilijk probleem
vinden. Wellicht kan de staatssecretaris in haar antwoord aangeven in welke
mate zij problemen verwacht met de bewijslast, welke kans vrouwen lopen bij
gebrek aan bewijs een uitkering mis te lopen en hoe zij de oplossing ziet.”

Voorts heeft mevr. Brouwer in tweede termijn gevraagd:

“Wat bedoelt zij precies met het soepel omgaan met de bewijslast? Is zij van
plan om die soepelheid inhoud te geven? Of blijft het bij deze welwillende
aanbeveling in de richting van met name de gemeenten?”

Staatssecretaris Ter Veld heeft mede naar aanleiding van opmerkingen van
andere kamerleden daarop als volgt gerepliceerd:

“Mevrouw Schimmel vroeg of ik de bewijslast zou willen terugdraaien. Neen,
ik draai nooit een bewijslast om. In Nederland kennen wij wat dat betreft een
tweezijdigheid. De betrokkene die een uitkering aanvraagt moet aannemelijk
maken dat zij op 23 december 1984 behoorde tot de personenkring die
gerechtigd was voor de WWV. Zij moest dan controleerbaar werkloos zijn.
Degene die op dit moment een uitkering aanvraagt, moet gewoon werkloos zijn.
Dat levert geen problemen op met de bewijslast, want dat is direct te
controleren.”

De fractie van de PvdA in de Eerste Kamer heeft onder meer gesteld:

“In de tweede kamer zegde de staatssecretaris “soepelheid” toe bij de
beoordeling van “oude” gevallen voor wat betreft de referte-eis die in
redelijkheid niet meer waterdicht zijn na te gaan. De aan het woord zijnde
leden zouden het op prijs stellen wanneer deze beoogde gedragslijn zou worden
vastgelegd in een circulaire aan de gemeenten, opdat er enige garantie kan
worden geboden wat betreft inter-gemeentelijke uniformiteit. In deze
circulaire zou wellicht ook een gedragslijn wat betreft de
dagloonvaststelling kunnen worden opgenomen.”

De Staatssecretaris heeft gerepliceerd:

“In dit verband hebben de leden van de PvdA-fractie gevraagd een en ander
vast te leggen in een aan de gemeente te richten circulaire. Hierover kan ik
opmerken, dat ik de gemeenten reeds op de hoogte heb gehouden van de
behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer, onder toezending van de
betreffende stukken. In bedoelde stukken wordt reeds uitgebreid aandacht
besteed aan deze en andere uitvoeringskwesties. Ook de Rijksconsulenten zijn
hiervan op de hoogte. Overigens zal ik de gemeenten ook informeren over de
behandeling van het wetsvoorstel door de Eerste Kamer.’

Het is de Raad uit de bijgebrachte gegevens in de onderhavige gedingen
gebleken dat het verzoek, om regels of richtlijnen te geven voor de
uitvoering door de gemeenten, bepaald niet overbodig of onnuttig was. De Raad
heeft namelijk vastgesteld dat verweerders op eigen gezag en zonder verdere
centrale sturing criteria hebben vastgesteld (waarover hierna meer), ondanks
die gezamenlijke criteria tot uiteenlopende beoordelingen op onderdelen
komen, en niet-consistente standpunten innemen ten aanzien van de middelen
welke geschikt zijn om het door hen verlangde bewijs te leveren.

De Raad acht de Wet van 6 juni 1991, Stb. 318, in dit opzicht gebrekkig.
Echter, van meer belang is dat het standpunt tijdens de behandeling van het
wetsvoorstel van regeringszijde ten aanzien van ‘de bewijslastproblematiek’
naar het oordeel van de Raad niet geheel verenigbaar is met een juiste
omzetting van het EEG-beginsel van gelijke behandeling in de nationale
wetgeving en dat dit standpunt verweerders heeft geinspireerd tot de
vaststelling van de door hen in acht te nemen criteria voor de uitvoering.
De Raad overweegt dienaangaande als volgt.

De Staatssecretaris heeft onder andere gesteld dat de aanvraagster bewijs
dient te leveren ten aanzien van de ontstaansvoorwaarden, dat dit weliswaar
minimaal hoeft te zijn, doch dat er tenminste iets moet zijn, zoals
bijvoorbeeld ‘een ontslagvergunning van het GAB, de bedrijfsvereniging, de
beslissing van de bedrijfsvereniging’. Indien gegevens bij de
uitvoeringsorganen, zoals de bedrijfsverenigingen, niet meer aanwezig zijn,
is dit volgens de Staatssecretaris weliswaar de aanvraagster niet te
verwijten, doch als de aanvraagster zelf ook geen afschriften van die
gegevens heeft, kan zij volgens de Staatssecretaris niet aantonen dat
destijds aan de voorwaarden werd voldaan. Daaraan is toegevoegd dat op dit
punt niet een soepele, doch een zorgvuldige uitvoering dient te worden
nagestreefd (Nota n.a.v. Eindverslag TK).

In de lijn van deze opvatting hebben verweerders als criterium voor aanname
van werknemerschap en voor het voldoen aan de dageneis gesteld dat een
aanvraagster moet aantonen dat zij uitkering ingevolge de Werkloosheidswet
heeft ontvangen, en wel middels een geschrift. Bovendien is aan dit criterium
een zodanig gewicht toegekend dat, indien geen geschrift kan worden
geproduceerd, de aanvraag wordt afgewezen, ook al zijn bewijsmiddelen
voorhanden met betrekking tot werknemerschap en dageneis, zoals verklaringen
van derden, loonopgaven en ziekenfondsinschrijvingen. Dit laatste is in de
loop van de gedingen weliswaar afgezwakt, doch verweerders zijn van oordeel
gebleven dat geen der klaagsters voldoende gegevens heeft bijgebracht.

Voorts is van belang dat verweerders op grond van de door hen beoogde werking
van evenvermeld criterium geen initiatief hebben genomen in de richting van
klaagsters om hen te bewegen tot een poging om alle mogelijke bewijsmiddelen
aan te wenden. Dit heeft er onder meer toe geleid dat ter terechtzitting door
een aantal klaagsters – desgevraagd – is gesteld dat waarschijnlijk nadere
gegevens kunnen worden bijgebracht, bijvoorbeeld middels verklaringen van
getuigen.

Deze niet in de (nationale) wet geregelde, verdeling van de bewijslast en de
eisen aan het door klaagsters bij te brengen bewijs, verdragen zich niet met
de toepasselijke EEG-regels. Het rechtstreeks werkende artikel vier, eerste
lid, van de Richtlijn 79/7, in samenhang met artikel 5 van het EEG- verdrag,
heeft in verband met de veel te late omzetting van het beginsel van gelijke
behandeling in de WWV, naar het oordeel van de Raad tot gevolg dat klaagsters
in de gelegenheid moeten worden gesteld om langs alle mogelijke wegen althans
een begin van bewijs van werknemerschap en het voldoen aan de dageneis te
leveren en dat, indien klaagsters daar in slagen, aangenomen dient te worden
dat aan werknemerschap en dageneis is voldaan, tenzij verweerder er in slaagt
te bewijzen dat dit niet het geval is.

De Raad verwijst in dit kader met name naar het arrest van het Hof van
Justitie der EEG in de zaak Dan Foss van 17 oktober 1989, nr. 109/88 (verkort
gepubliceerd in RSV 1990/176) over de invloed van een richtlijn over gelijke
behandeling op nationale bewijslastregels in bijzondere situaties, waarin
wijziging van die regels noodzakelijk is voor een doeltreffende toepassing
van het gelijkheidsbeginsel. Het bijzondere in de situaties van klaagsters
is, zoals gezegd, de veel te late omzetting van de Richtlijn 79/7, in
samenhang met het gegeven dat geen enkele overheidsinstantie, en met name
niet de bedrijfsverenigingen, nog beschikt over gegevens met betrekking tot
de tijd waarin klaagsters stellen te hebben gewerkt, werkloos te zijn
geworden en WW-uitkering te hebben genoten, terwijl klaagsters niet meer
beschikken over schriftelijke stukken waaruit (voldoende) duidelijk blijkt
dat zij WW-uitkering hebben genoten en ook overigens over minder stukken
beschikken dan hen destijds ter beschikking stonden.

De hiervoor geformuleerde regel toepassend op de bestreden beslissingen,
oordeelt de Raad als volgt.

Klaagster 1

Klaagster heeft aangetoond middels de overlegging van schriftelijke
arbeidsovereenkomst d.d. 24 maart 1975 en 4 november 1981 dat zij sedert 30
december 1974 een werktijd van 12 uur per week had tegen een daarbij passende
beloning en dat de werktijd sedert 16 juni 1975 6 uur per week is gaan
bedragen. Dit is voldoende om te oordelen dat klaagster aannemelijk heeft
gemaakt dat zij op 16 juni 1975 voor 6 uur per week uit een dienstbetrekking
werkloos is geworden en op dat moment aan de dageneis voldeed. Verweerder
heeft geen tegenbewijs geleverd.

Klaagster 2

Op grond van de door klaagster overgelegde werkgeversverklaringen ZFW en de
verklaring van de heer J.K. Etten d.d. 7 februari 1991, aan de
betrouwbaarheid waarvan de Raad geen reden heeft te twijfelen, oordeelt de
Raad dat klaagster aannemelijk heeft gemaakt dat zij samen met mw. G. Lubbers
gedurende een aantal jaren als schoonmaakster in dienstbetrekking van de heer
Etten heeft gewerkt en tegelijk met mw. Lubbers op 1 juli 1982 werkloos is
geworden in eenzelfde omvang. Verweerder heeft geen tegenbewijs geleverd.

Klaagster 3

Op grond van de door klaagster overgelegde verklaringen van de heer G. Lohr,
van diens boekhouder en van twee ex-collega’s, heeft klaagster aannemelijk
gemaakt dat zij in de tijd van 30 september 1974 tot 20 september 1975 in
dienst van de heer Lohr werkzaam is geweest en op 20 september 1975 werkloos
is geworden. Verweerder heeft geen tegenbewijs geleverd.

Klaagster 4

Op grond van de door klaagster overgelegde verklaring van de Nederlandse
Unilever Bedrijven B.V. in samenhang met de drie loonspecificaties, heeft
klaagster aannemelijk gemaakt dat zij op 8 augustus 1981 werkloos is geworden
uit een dienstbetrekking met Unilever, welke sedert 14 april 1980 heeft
bestaan. Klaagster heeft overigens ter terechtzitting aangegeven dat
waarschijnlijk nog meer stukken worden geproduceerd. Verweerder heeft geen
tegenbewijs geleverd.

Klaagster 5

Verweerder heeft bij schrijven van 2 april 1991 en ter terechtzitting van 14
november 1991 medegedeeld dat klaagster heeft aangetoond waar zij als
werkneemster heeft gewerkt (Van Engelen B.V. en Stichting Wescon Schoonebeek)
en hoe lang. Klaagster voldoet op basis van die aanname aan werknemerschap
en dageneis. Verweerder heeft geen tegenbewijs geleverd. De Raad vat de
stelling dat klaagster niet heeft aangetoond dat zij WW-uitkering heeft
ontvangen en deswege, ondanks voorgaande mededeling van verweerder, niet aan
de ontstaansvoorwaarden voldoet, althans niet in die zin op.

Klaagster 6

Op grond van de verklaring van de Stichting gezinsverzorging in de gemeente
Emmen d.d. 26 juli 1990 heeft klaagster aannemelijk gemaakt dat zij op 22
september 1975 werkloos is geworden uit een dienstbetrekking, welke sedert
10 mei 1971 bestond. Klaagster heeft overigens ter terechtzitting aangegeven
dat waarschijnlijk een nog gedetailleerder verklaring door de ex-werkgeefster
kan worden geproduceerd. Verweerder heeft geen tegenbewijs geleverd.

Klaagster 7

Op grond van de door klaagster overgelegde verklaring van de heer H.W. van
Etten, inhoudend dat klaagster gedurende 10 jaar bij hem (Hanett c.v.)
gewerkt heeft en in 1970/1971 ontslagen is in verband met reorganisatie,
heeft klaagster aannemelijk gemaakt dat zij werkloos is geworden uit een
dienstbetrekking en aan de dageneis voldeed. Verweerder heeft geen
tegenbewijs geleverd.

Klaagster 8

Op grond van de verklaring van de Stichting ‘de Samenwerking’, Pensioenfonds
voor het Slagersbedrijf, heeft klaagster aannemelijk gemaakt dat zij als
werkneemster heeft gewerkt. Uit die verklaring valt niet op te maken hoe lang
dit het geval is geweest. Klaagster kan dit niet laten bevestigen door een
van haar ex-werkgevers, aangezien deze bij een auto- ongeluk om het leven
zijn gekomen. Klaagster heeft ter terechtzitting van 10 april 1992 echter
gesteld dat er wel een getuigenverklaring van een of meer andere personen
afgelegd kan worden en heeft een tweetal afschriften van girale
bijschrijvingen overgelegd, welke volgens haar de destijds door haar
ontvangen WW-uitkering betreffen.

Onder deze omstandigheden, in samenhang met het ontbreken van enige levering
van tegenbewijs van verweerder en diens negatieve, althans passieve houding
ten opzichte van klaagster waar het haar bewijspositie betreft (op de
mogelijkheid van getuigenbewijs is niet gewezen), is de Raad van oordeel dat
klaagster aannemelijk heeft gemaakt dat zij in 1973 werkloos is geworden uit
een dienstbetrekking en aan de dageneis voldeed. Voorts is de Raad van
oordeel dat klaagster aannemelijk heeft gemaakt dat zij destijds niet aan de
kostwinnereis voldeed, aangezien de door klaagster verstrekte gegevens niet
onaannemelijk voorkomen en door haar echtgenoot worden bevestigd.

Deze oordelen brengen mee dat de bestreden beslissingen vernietigd dienen te
worden.

Gelet op de beperkte inhoud van de bestreden beslissingen en op de onjuiste
benadering van de vaststelling van het uitkeringsrecht van klaagsters tot
dusver, overweegt de Raad ten overvloede het volgende.

Ook voor de vaststelling van het dagloon (met andere woorden de omvang van
het uitkeringsrecht), dient een benadering te gelden als hiervoor door de
Raad is uiteengezet. Dit betekent onder meer dat waar exacte loongegevens
(blijken te) ontbreken en een klaagster stelt dat alsdan van het toenmalige
minimumloon moet worden uitgegaan, op dit aanbod moet worden ingegaan.

Aannemend dat over de ontstaans- en continueringsvoorwaarden (voorzover van
toepassing : zie hierna), welke een (meer) gedragsgebonden karakter hebben,
geen geschil tussen partijen hoeft te ontstaan, gezien de benadering van de
wetgever op dit punt, acht de Raad nog slechts het volgende van belang.

Indien alsnog uitkering ingevolge de WWV (een of meer der) klaagsters wordt
toegekend, dient deze naar het voorlopige oordeel van de Raad in te gaan op
23 december 1984. De Raad verwijst in dit verband naar het arrest van het Hof
van Justitie ten name van T. Emmott d.d. 25 juli 1991, C208/90 in samenhang
met het arrest Francovich en Bonifaci d.d. 19 november 1991, C6/90 en C9/90.
De Raad laat hierbij in het midden of dit in een uitkering in een dient te
geschieden (vergelijk Voorlopig Verslag EK 21543, blz. 2).

III. Beslissing.

De Raad van Beroep te Groningen,

RECHT DOENDE !

verklaart de beroepen gegrond en vernietigt de bestreden beslissingen;

bepaalt dat verweerders nieuwe beslissingen dienen te nemen met inachtneming
van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

bepaalt voorts dat verweerders de gestorte griffierechten ad. ƒ 25,= per
klaagster aan klaagsters dienen te vergoeden.

Rechters

Mrs. Lennaerts, V.d. Bosch, De Kwaasteniet

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 8 mei 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


S. is een Surinaamse vrouw die met een Nederlandse man
gehuwd is geweest, uit welk huwelijk een kind is geboren dat de
Nederlandse nationaliteit aan zijn vader ontleende en waarover na
echtscheiding de moeder met de voogdij is belast. S. dreigt te
worden uitgezet. Zolang op haar herzieningsverzoek nog niet
definitief is beslist, wil zij bij haar Nederlandse kind blijven.
S. beroept zich op haar recht op een gezinsleven (art. 8 EVRM) en
het belang van haar kind als Nederlander om in Nederland te
kunnen opgroeien en een opleiding te krijgen. De Hoge Raad
bekrachtigt de uitspraak van het Hof, dat o.m. het volgende
overwoog:

In geval van uitzetting van S. komt zij voor de keus te staan
hetzij haar zoontje mee naar Suriname te nemen, in welk geval het
hierboven genoemde belang van het zoontje, welk belang S. heeft
heeft te behartigen, wordt geschaad, hetzij haar zoontje in
Nederland achter te laten, in welk geval dat belang eveneens
wordt geschaad, zomede het in artikel 8 lid 1 EVRM genoemde
recht, terwijl in dit geding niet kan worden aangenomen dat lid 2
van dat artikel toepassing moet vinden alleen omdat S. in
Nederland op een bijstandsuitkering is aangewezen.

Voorts is het belang van de Staat om S. te kunnen uitzetten
alvorens definitief is beslist op haar verzoek om een vergunning
tot verblijf niet zo aanzienlijk dat het niet zou behoren te
wijken voor de belangen van in het bijzonder het zoontje die
beslissing in rust, dat wil zeggen hier te lande, te kunnen
afwachten.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie -verder te noemen S.- heeft bij exploit
van 22 juli 1988 eiser tot cassatie -verder te noemen de Staat-
in kort geding gedagvaard voor de President van de rechtbank te
‘s-Gravenhage en gevorderd de Staat te verbieden om haar uit
Nederland te (doen) zetten zolang niet op haar verzoek om
herziening van de afwijzende beslissing van de Staatssecretaris
van Justitie van 13 april 1988, uitgereikt 24 mei 1988, is
beslist.

Nadat de Staat tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de
President bij vonnis van 29 september 1988 de vordering
afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft S. hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te ‘s-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft zij
haar eis gewijzigd door te vorderen dat haar oorspronkelijke
vordering alsnog zal worden toegewezen “in dier voege dat ingeval
reeds op bedoeld herzieningsverzoek is beslist met de
oorspronkelijke vordering wordt bedoeld de beslissing op haar
verzoek om herziening in hoogste instantie waaronder mede
begrepen het door appellante ingestelde beroep bij de Afdeling
rechtspraak van de Raad van State”.

Bij arrest van 7 juni 1990 heeft het Hof het bestreden vonnis
vernietigd en de Staat verboden S. uit Nederland te zetten zolang
niet is beslist op haar verzoek om herziening en, indien dat
verzoek is of wordt afgewezen en S. daarvan in beroep is gegaan
of gaat bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, zolang
niet door die afdeling is beslist.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de Staat beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en
maakt daarvan deel uit. S. heeft geconcludeerd tot verwerping van
het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun
advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot
verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 S. bezit de Surinaamse nationaliteit en is vreemdeling in de
zin van de Vreemdelingenwet. Zij is op 28 maart 1985 Nederland
binnengereisd.
Op 6 november 1985 is S. gehuwd met een Nederlander. In verband
hiermee werd aan haar op 27 februari 1986 een vergunning tot
verblijf verleend onder de beperking “verblijf bij Nederlandse
echtgenoot”.

Op 12 maart 1986 is uit het huwelijk een zoon geboren, die de
Nederlandse nationaliteit bezit. Sedert maart 1986 woont S. niet
meer samen met haar echtgenoot; sedert 1 mei 1986 geniet zij een
uitkering krachtens de Algemene Bijstandswet.

Bij beschikking van 2 oktober 1986 van de Staatssecretaris van
Justitie is de vergunning tot verblijf ingetrokken; aan het
herzieningsverzoek werd schorsende werking verleend. Op 25
november 1986 is tussen S. en haar echtgenoot de echtscheiding
uitgesproken. Bij beschikking van 27 november 1986 is het kind
aan S. toevertrouwd en is een omgangsregeling tussen het kind en
de vader vastgesteld. Bij beschikking van 2 februari 1987 is door
de Staatssecretaris overeenkomstig het eenstemmig advies van de
Adviescommissie voor vreemdelingenzaken afwijzend op het
herzieningsverzoek beslist.

Het door S. op 16 februari 1987 bij de Afdeling rechtspraak van
de Raad van State ingestelde beroep is op 30 juli 1987 niet
ontvankelijk verklaard. Op 14 oktober 1987 heeft S. een
verblijfsvergunning voor verblijf bij haar Nederlandse zoon
aangevraagd. Bij beschikking van 13 april 1988 heeft de
Staatssecretaris dit verzoek afgewezen. Aan het
herzieningsverzoek is schorsende werking onthouden. S. vordert
met een beroep op art. 8 EVRM een verbod tot uitzetting als
hiervoor onder 1 vermeld. De President heeft de vordering
afgewezen op grond van zijn oordelen, kort samengevat, dat niet
aannemelijk is geworden dat sprake is van een gezinsleven tussen
de vader en het kind, dat zelfs indien hiervan wel sprake zou
zijn het nog de vraag is of S. daaraan een in rechte te
respecteren belang kan ontlenen, dat niet aannemelijk is geworden
dat aan S. op grond van klemmende redenen van humanitaire aard
verblijf in Nederland moet worden toegestaan, en dat S. zich
tevergeefs op het vertrouwensbeginsel heeft beroepen.

Het Hof heeft de vordering echter toegewezen, zulks op gronden
welke door de Staat in cassatie worden bestreden.

3.2. Voor zover onderdeel 1a ervan uitgaat dat het Hof in rov. 4,
tweede zin, heeft geoordeeld dat aan S. verblijf in Nederland
moet worden toegestaan “op basis van het enkele gegeven dat zij
hier te lande het leven heeft geschonken aan een kind dat de
Nederlandse nationaliteit heeft en krachtens rechterlijke
beschikking aan S. is toevertrouwd”, berust het op een verkeerde
lezing van ’s Hofs arrest en mist het dus feitelijke grondslag.
De bestreden overweging van het Hof geeft voorts niet blijk van
een onjuiste rechtsopvatting. De door het onderdeel aangevoerde
rechtsklacht faalt derhalve.

3.3 Het door het Hof in voormelde overweging aanvaarde
uitgangspunt geldt in de zienswijze van het Hof “als regel”, dus
niet “meer speciaal” in het onderhavige geval, zoals onderdeel 1
b veronderstelt. Dit onderdeel mist dan ook feitelijke grondslag.

3.4 Onderdeel 1 c miskent de gedachtengang van het Hof. Het Hof
heeft met zijn verwijzing naar artikel 3 van het Vierde Protocol
bij het EVRM slechts tot uitdrukking gebracht dat aan de gedachte
die ten grondslag ligt aan dat artikel afbreuk wordt gedaan door
S. voor de keus te stellen hetzij haar zoontje naar Surniname mee
te nemen, hetzij haar zoontje in Nederland achter te laten. Het
Hof heeft niet het oog gehad op dreigende uitzetting van het
kind.

3.5 Onderdeel 1 d mist feitelijke grondslag. Het Hof heeft niet
geoordeeld dat zijn in rov. 4 geformuleerde uitgangspunt dwingt
tot de conclusie dat het herzieningsverzoek c.q. het beroep op de
Afdeling rechtspraak een redelijke kans van slagen heeft. Het
heeft, mede gelet op dat uitgangspunt, op grond van de
omstandigheden van het geval een redelijke kans van slagen
aanwezig geacht.

3.6 Onderdeel 2 a komt tevergeefs op tegen ’s Hofs oordeel dat,
indien S. het dilemma oplost door haar zoontje met het oog op
diens in rov. 4 aangegeven belang in Nederland achter te laten,
het in art. 8 lid 1 EVRM genoemde recht wordt “geschaad”. Dit
oordeel is noch onjuist noch onvoldoende gemotiveerd.

3.7 Het door de onderdelen 2 b en 2 c bestreden oordeel van het
Hof komt erop neer dat in dit geding niet kan worden aangenomen
dat het enkele feit dat S. in Nederland op een bijstandsuitkering
is aangewezen, voldoende is om inmenging in het gezinsleven
tussen S. en haar kind te kunnen rechtvaardigen krachtens het
bepaalde in art. 8 lid 2 EVRM. Dit oordeel geeft niet blijk van
een onjuiste rechtsopvatting en is zozeer verweven met
waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet verder
op zijn juistheid kan worden getoetst. Het behoefde geen nadere
motivering, gelet op de aan een uitspraak in kort geding te
stellen motiveringseisen.

3.8 Onderdeel 3 a veronderstelt dat het Hof door te spreken van
“een niet te verwaarlozen kans”, iets anders heeft bedoeld dan
een “redelijke kans” van slagen van het herzieningsverzoek c.q.
van het beroep op de Afdeling rechtspraak. Deze veronderstelling
mist feitelijke grondslag.

Dat het Hof een te strenge maatstaf zou hebben gehanteerd, valt
evenmin af te leiden uit s’ Hofs opmerking dat de Staat geen
melding heeft gemaakt van “vaste en duidelijke jurisprudentie van
de ARRS waaruit zou voortvloeien dat zulk een kans niet of
nauwelijks bestaat”; hiermee heeft het Hof kennelijk slechts
bedoeld dat uit de jurisprudentie van de Afdeling rechtspraak
niet blijkt dat in een geval als het onderhavige geen redelijke
kans van slagen aanwezig is.

3.9 Anders dan onderdeel 3 b aanvoert, heeft het Hof voldoende
duidelijk gemaakt welke belangen het tegenover elkaar heeft
gesteld en welk gewicht het daaraan heeft toegekend. Het heeft
immers enerzijds het aangewezen zijn van S. op een
bijstandsuitkering in aanmerking genomen en anderzijds de door
art. 8 lid 1 EVRM beschermde belangen, welke laatste naar ’s Hofs
oordeel zwaarder moeten wegen.

3.10 De omstandigheid dat het kind niet als procespartij in het
geding was betrokken, stond aan ’s Hofs afweging van belangen
niet in de weg. Onderdeel 3 c is dus tevergeefd voorgesteld.

3.11 Het Hof heeft de door S. bij memorie van grieven gewijzigde
vordering kennelijk en begrijpelijkerwijs aldus begrepen dat zij
ook voor het geval dat op haar herzieningsverzoek afwijzend mocht
worden beslist een verbod van uitzetting verlangt en wel een
verbod geldende zolang niet door de Afdeling rechtspraak zal zijn
beslist op een tegen die afwijzing gericht beroep. Anders dan
onderdeel 4 a beweert, is het Hof dan ook niet buiten de grenzen
van het gevorderde getreden.

3.12 Onderdeel 4 b ziet eraan voorbij dat elke beslissing van de
Staatssecretaris omtrent het al dan niet toestaan van
(voortgezet) verblijf in Nederland onder omstandigheden
onrechtmatig jegens de betrokken vreemdeling kan zijn. Het
onderdeel faalt derhalve.

3.13 Nu blijkens het voorgaande geen van de onderdelen van het
middel doel treft, moet het beroep worden verworpen.

4. Beslissing

De Hoge Raad:
verwerpt het beroep;
veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in cassatie, tot
op deze uitspraak aan de zijde van S. begroot op ƒ 2.875,– op de
voet van art. 57b Rv te voldoen aan de Griffier.

Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 7 juni 1990

rolnr. 88/1193

Rb. rolnr. 88/1357

Het geding

1. Het hoger beroep richt zich tegen een kortgedingvonnis d.d. 29
september 1988 van de President van de rechtbank te ‘s-Gravenhage
waarbij is afgewezen de vordering van S. de Staat te verbieden
haar uit Nederland te zetten zolang niet is beslist op haar
verzoek tot herziening van een beslissing d.d. 13 april 1988
waarbij de Staatssecretaris van Justitie heeft afgewezen haar
verzoek om een vergunning tot verblijf.

2. Bij memorie voert S. twee grieven aan met conclusie tot
vernietiging van het vonnis en toewijzing van haar vordering in
dier voege dat, ingeval reeds zou zijn beslist op het
herzieningsverzoek, het verlangde verbod dient te gelden totdat
zal zijn beslist door de Afdeling Rechtspraak van de Raad van
State. De Staat bestrijdt de grieven bij memorie van antwoord en
concludeert tot bekrachtiging van het vonnis.

Beoordeling van het hoger beroep

3. Wat betreft de feiten wordt verwezen naar hetgeen is vermeld
in paragraaf 1 van het bestreden vonnis.

4. Bij beoordeling door de Staatssecretaris in het kader van het
herzieningsverzoek en, eventueel door de ARRS, van de vraag of S.
een vergunning tot verblijf moet worden verleend, is ondermeer
een factor van gewicht dat het op 12 maart 1986 uit het inmiddels
ontbonden huwelijk van S. geboren zoontje de Nederlandse
nationaliteit heeft en dat S. wenst dat haar zoontje hier te
lande opgroeit en een opleiding krijgt. Voorts moet ervan worden
uitgegaan dat als regel het belang van een Nederlander meebrengt
dat hij in de gelegenheid wordt gesteld in Nederland minstgenomen
zijn jeugdjaren door te brengen en onderwijs te ontvangen en te
worden opgevoed door zijn ouders of een van hen, zodat hij kan
wortelen in het land waarvan hij de nationaliteit heeft.

Onder meer dat belang wordt beschermd door artikel 3 van Protocol
no 4 bij het EVRM. In dit korte geding is niet gesteld of
gebleken dat ten aanzien van het zoontje van S. iets anders
geldt, terwijl er, alreeds gezien diens leeftijd, er voorshands
tevens van moet worden uitgegaan dat diens belang meebrengt dat
hij thans door S. wordt verzorgd en opgevoed.

5. In geval van uitzetting van S. komt zij voor de keus te staan
hetzij haar zoontje mee naar Suriname te nemen, in welk geval het
hierboven bij 4 genoemde belang van het zoontje, welk belang S.
heeft te behartigen, wordt geschaad, hetzij haar zoontje in
Nederland achter te laten, in welk geval dat belang eveneens
wordt geschaad, zomede het in artikel 8 lid 1 EVRM genoemde
recht, terwijl in dit geding niet kan worden aangenomen dat lid 2
van dat artikel toepassing moet vinden alleen omdat S. in
Nederland op een bijstandsuitkering is aangewezen.

6. Op grond van het vorenoverwogene acht het hof een niet te
verwaarlozen kans aanwezig dat de Staatssecretaris, c.q. de ARRS,
de bij 4, aanhef, genoemde vraag bevestigend beantwoord. Een
vaste en duidelijke jurisprudentie van de ARRS waar uit zou
voortvloeien dat zulk een kans niet of nauwelijks bestaat, is
door de Staat niet vermeld.

De het hof bekende beslissing van de ARRS d.d. 8 mei 1989, no RO
2.87.0359 (Feyereisen/Staat) levert zulk een jurisprudentie niet
op. Voorts is het belang van de Staat om S. te kunnen uitzetten
alvorens definitief is beslist op haar verzoek om een vergunning
tot verblijf niet zo aanzienlijk dat het niet zou behoren te
wijken voor de belangen van in het bijzonder het zoontje die
beslissing in rust, dat wil zeggen hier te lande, te kunnen
afwachten.

7. Al het voorgaande in aanmerking nemend acht het Hof voldoende
reden aanwezig om in het onderhavige geval de verlange voorlopige
maatregel te nemen.

Beslissing

Het Gerechtshof:

vernietigt het bestreden vonnis van 29 september 1988 van de
president van de rechtbank te ‘s-Gravenhage;

verbiedt de Staat S. uit Nederland te zetten zolang niet is
beslist op het hierboven bij 1 genoemde verzoek om herziening en,
indien dat verzoek is of wordt afgewezen, en S. daarvan in beroep
is gegaan of gaat bij de Afdeling Rechtspraak van de Raad van
State, zolang niet door die Afdeling is beslist;

veroordeelt de Staat in de kosten van het geding in beide
instanties;

begroot de aan de zijde van S. gevallen kosten van het geding in
eerste aanleg op ƒ 1.200,– te voldoen aan de griffier van
genoemde rechtbank die daarmee zal handelen overeenkomstig
artikel 57b van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering, en
de aan de zijde van S. gevallen kosten van het hoger beroep tot
de uitspraak van dit arrest op ƒ 1.600,– te voldoen aan de
griffier van dit hof die daarmee zal handelen overeenkomstig
genoemd wetsartikel.

Rechters

Mrs. Martens, vice-president (voorzitter), Roelvink,Davids, Neleman, Heemskerk (raadsheren)

Instantie: Rechtbank Rotterdam, 8 mei 1992

Instantie

Rechtbank Rotterdam

Samenvatting


Gedaagde is strafrechtelijk veroordeeld. Hij ontkent hetgeen in het
strafvonnis bewezen is verklaard. De rechtbank oordeelt dat het
strafvonnis het bewijs levert van de gepleegde handelingen. Toewijzing van
een bedrag van ƒ 12.500,= immateriele schadevergoeding.

Volledige tekst

1. de loop van het geding 1.1. Eiseres verder “Van E” te noemen, heeft
overeenkomstig de dagvaarding bij conclusie van eis gevorderd bij vonnis,
voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde, verder “Van Y” te
noemen te veroordelen aan Van E tegen kwijting te betalen de som van
ƒ 12.500 vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der
dagvaarding tot aan die van voldoening, een en ander met veroordeling van
Van Y in de kosten van het geding. 1.2. Van Y heeft voor antwoord
geconcludeerd Van E in haar vordering niet ontvankelijk te verklaren,
althans haar die te ontzeggen met veroordeling van Van E in de kosten van
het geding. 1.3. Van E heeft onder overlegging van een produktie
gerepliceerd. Van Y heeft gedupliceerd. Daarop hebben partijen de stukken
overgelegd en vonnis gevraagd.

2. De vaststaande feiten. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan
wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de
inhoud der overgelegde produkties, voor zover onweersproken, staat tussen
partijen het volgende vast: Blijkens het repliek overgelegde, in kracht
van gewijsde gegane en op tegenspraak gewezen vonnis van de rechtbank te
Dordrecht is Van Y op 29 november 1990 strafrechtelijk veroordeeld,
waarbij onder meer het volgende werd bewezen verklaard: “dat verdacht (1.)
op 8 juni 1990 in de gemeente Dordrecht met de vrouw Van E, van wie hij
verdachte wist dat zij (mede) als gevolg van medicijngebruik in staat van
onmacht verkeerde, ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaaande uit
het betasten en aanraken van de borsten en de vagina van Van E en het
brengen van een of meer van zijn, verdachtes, vingers in de vagina van die
Van E en het hebben van vleselijke gemeenschap met die Van E.

3. De grondslag van de vordering Naast het feit van de strafrechtelijke
veroordeling van Van Y, heeft Van E – zakelijk weergegeven – aan haar
vordering de volgende stellingen ten grondslag gelegd: 3.1 De in het
strafvonnis bewezen verklaarde gebeurtenis wordt door Van E gezien als
verkrachting. Haar psychische en lichamelijke integriteit is door die daad
ernstig geschonden. Zij heeft grote geestelijke schade geleden, waarvan
de aard omschreven kan worden als “post traumatische verwerkingsstoornis”.
Bij Van E hebben zich zekere klachten geopenbaard, die rechtstreeks uit
de traumatische gebeurtenissen voortvloeien: nachtmerries, depressieve
buien, extreme minderwaardigheidsgevoelens, een overmatig wantrouwen ten
aanzien van andere personen, gevoelens van onveiligheid, van vervreemding
van haar eigen lichaam en van vernedering. Dit alles heeft negatieve
gevolgen voor het functioneren van Van E in haar leven en haar sociale
contacten. Het is waarschijnlijk dat zij ook in de toekomst gedurende
langere periodes geestelijk onstabiel zal zijn. 3.2 De hierdoor door Van
E geleden en nog te lijden immateriele schade bedraagt ƒ 12.500,= Deze
schade is rechtstreeks gevolg van de vaststaande onrechtmatige daad van
Van Y. Deze is daarvoor jegens Van E aansprakelijk ex artikel 1407 lid 3
van het Burgerlijk Wetboek (oud).

4. De verweren Van Y heeft de vordering gemotiveerd bestreden en daartoe
– zakelijk weergegeven – het volgende gesteld: 4.1. Het begaan van het
feit dat in het strafvonnis bewezen is verklaard wordt door Van Y ontkend.
4.2. Subsidiair bestrijdt Van Y, dat tussen zijn handelen en de gestelde
gevolgen voor Van E causaal verband bestaat. Daarbij acht hij tevens van
belang, dat van E “al voor het gebeuren de nodige medische klachten
vertoonde en daarvoor medicijnen gebruikte”. Naar zijn mening is het
daarom geenszins denkbeeldig dat de gestelde psychische klachten hun
oorsprong vinden in het destijds reeds bestaande “ziektebeeld”.

5. De beoordeling van het geschil De enkele ontkenning door van Y, als
hiervoor in 4.1 genoemd neemt niet weg dat het strafvonnis van de
rechtbank te Dordrecht bewijst, dat Van Y tegen de wil van Van E de in dat
vonnis bewezen verklaarde handelingen met haar heeft verricht. Deze
leveren een onrechtmatige daad op jegens Van E. 5.2.Van Y is aansprakelijk
voor de schade die Van E als gevolg van zijn genoemde onrechtmatige daad
lijdt. Het betoog van Van Y, dat Van E ook eerder medische klachten had
en daarvoor medicijnen gebruikte, is te algemeen geformuleerd om af te
doen aan het door Van E gestelde causaal verband tussen het handelen van
Van Y en de psychische klachten van Van E. Daarom staat dit causaal
verband ten processe voldoende vast. 5.3. Van Y bestrijdt niet de aard en
de ernst van de genoemde psychische klachten en van de prognose voor de
toekomst daaromtrent, een en ander zoals door Van E beschreven. De omvang
van de immateriele schade die Van E op grond daarvan stelt te lijden wordt
door Van Y evenmin betwist. De door Van E gevorderde schadevergoeding
dient daarom geheel te worden toegewezen. 5.4. Van Y heeft zich niet
verweerd tegen de door Van E gevorderde uitvoerbaarheid bij voorraad.
Ingevolge het bepaalde in artikel 17 twaalfde gedeelte Invoeringswet Nieuw
Burgerlijk Wetboek, komt aan artikel 52 en verder (nieuw) Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering onmiddellijke werking toe. Met toepassing van
deze bepalingen, zal de rechtbank dit vonnis ook ten aanzien van de kosten
uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

6. De beslissing De arrondissementsrechtbank te Rotterdam, enkelvoudige
kamer:

Rechtdoende veroordeelt Van Y aan Van E tegen kwijting te betalen de som
van ƒ 12.500=, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag
der dagvaarding tot aan die van voldoening; veroordeelt Van Y in de
proceskosten, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Van E bepaald op
ƒ 1.517,95, te weten: – ƒ 187,50 voor het in debet gestelde deel van het
vast recht; – ƒ 67,95 voor door de deurwaarder te Rotterdam gestelde
exploitatiekosten; – ƒ 1.200,= aan salaris voor de procureur; welke kosten
rechtstreeks aan de griffier van deze rechtbank dienen te worden
overgemaakt; alsmede ƒ 62,50 voor het door de procureur betaalde, voor zijn
partij verschuldigde deel van het vast recht, rechtstreeks aan deze te
voldoen; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

mr. Los

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 7 mei 1992

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Ook nadat de betrokken collega te kennen had gegeven geen seksuele contacten
meer te willen, heeft de magazijnmeester dit onder toepassing van dwang en
dreiging voortgezet. Dit heeft de magazijnmeester zelf ook herhaaldelijk
verklaard. Eiser stelt dat de aan dit plichtsverzuim vereiste verwijtbaarheid
zou ontbreken, onder verwijzing naar de opmerking die een psycholoog in een
politierapport heeft gemaakt over eisers persoonlijkheid. De Raad merkt op
dat hetzelfde politierapport als conclusie vermeldt dat eiser volledig
toerekeningsvatbaar is te stellen voor de hem verweten gedragingen. De Raad
is dan ook van oordeel dat hier sprake is van zeer ernstig plichtsverzuim. De
opgelegde straf van onvoorwaardelijk ontslag kan niet als onevenredig worden
aangemerkt
De eis wordt afgewezen.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Namens eiser is op daartoe bij beroepschrift (met bijlagen) aangevoerde
gronden hoger beroep ingesteld tegen de door het Ambtenarengerecht te
Rotterdam onder nummer AW 1990/384-Dt-C4 gegeven uitspraak, waarnaar hierbij
wordt verwezen.
Namens gedaagde is van contra-memorie gediend.
Het geding is behandeld ter terechtzitting van 16 april 1992, waar eiser in
persoon is verschenen, bijgestaan door mr C. Andre de la Porte, advocaat en
procureur te Dordrecht, en waar gedaagde zich heeft laten vertegenwoordigen
door mr J.M.M.B. Maes, verbonden aan het Centraal Adviesbureau voor Publiek
Recht en Administratie BV te ‘s-Gravenhage.

II. Motivering

Onder verwijzing naar de aangevallen uitspraak voor een meer uitgebreide
weergave van de in dit geding van belang zijnde feiten volstaat de Raad thans
met vermelding van het volgende:
Eiser was ten tijde hier van belang bij gedaagdes werkvoorzieningsschap
werkzaam als magazijnmeester. Bij het bestreden besluit heeft gedaagde eiser
disciplinair gestraft met onvoorwaardelijk ontslag ter zake van
plichtsverzuim, bestaande in het gedurende geruime tijd, soms tegen haar wil,
een aantal keren gepaard met het geven van geld aan de betrokkene, in
diensttijd en daarbuiten, onder bedreigingen en met toepassing van
geestelijke dwang plegen van seksuele handelingen met een geestelijk
onvolwaardige werkneemster die in het kader van de Wet Sociale
Werkvoorziening (WSW) bij gedaagdes werkvoorzieningsschap was geplaatst.
De eerste rechter heeft eisers beroep tegen dit besluit ongegrond verklaard.
De Raad deelt het oordeel van die rechter en onderschrijft de overwegingen
waarop het oordeel steunt. Ook voor de Raad is genoegzaam komen vast te staan
dat eiser gedurende geruime tijd een seksuele relatie heeft onderhouden met
de betrokken werkneemster en deze relatie, ook nadat betrokkenen te kennen
had gegeven zulks niet meer te willen, onder toepassing van dwang heeft
voortgezet. Eiser heeft weliswaar ontkend bedoelde relatie onder dwang te
hebben voortgezet, maar die ontkenning acht de Raad onvoldoende geloofwaardig
nu eiser tegenover de politie herhaaldelijk heeft verklaard druk en dreiging
te hebben uitgeoefend om betrokken werkneemster ertoe te bewegen seksuele
handelingen met hem te plegen.
De Raad is dan ook met gedaagde van oordeel dat eiser zich sc huldig heeft
gemaakt aan zeer ernstig plichtsverzuim. Dat aan dit plichtsverzuim de
vereiste verwijtbaarheid zou ontbreken, zoals namens eiser is gesteld onder
verwijzing naar de kanttekeningen die de psycholoog drs. J.S. Nagtzaam heeft
geplaatst bij eisers persoonlijkheid is in het door de psycholoog op verzoek
van de rechter-commissaris van de arrondissementsrechtbank te Dordrecht
uitgebracht rapport, wordt door de Raad niet aanvaard nu datzelfde rapport
immers als conclusie vermeldt dat eiser volledig toerekeningsvatbaar is te
stellen voor de hem in dit geding verweten gedragingen.
Naar het oordeel van de Raad was gedaagde dan ook bevoegd eiser met
toepassing van artikel G1 van het in casu toepasselijke ambtenarenreglement
disciplinair te straffen. Gedaagde heeft in de gegeven omstandigheden in
redelijkheid van die bevoegdheid gebruik kunnen maken. Gelet op de aard en de
ernst van het plichtsverzuim is de Raad voorts van opvatting dat de opgelegde
straf van onvoorwaardelijk ontslag niet als onevenredig kan worden
aangemerkt.
De Raad tekent hierbij aan dat hij, gezien de volstrekt ontoelaatbare aard
van eisers gedragingen, aan de omstandigheid dat gedaagde geen richtlijnen
heeft gesteld omtrent de tussen de bij zijn werkvoorzieningsschap in dienst
zijnde werknemers en degenen die in het kader van de WSW bij dat
werkvoorzieningsschap zijn geplaatst in acht te nemen omgangsvormen betekenis
kan hechten die eiser daaraan toegekend wenst te zien. Ook het gegeven dat
eisers functioneren gedaagde overigens geen aanleiding heeft gegeven tot
aanmerkingen, heeft de Raad niet tot een ander oordeel kunnen leiden.
Gelet op het voorgaande wordt dan ook beslist als volgt:

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende:
Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

Mrs. Bekker, Van den Brink, Van Diepenbeek