Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 7 mei 1992

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


M en V hebben van februari 1989 tot het voorjaar van 1991 een affectieve
relatie met elkaar gehad. V is zwanger geraakt van een kind waarvan M de
verwekker is. M heeft V meegedeeld bereid te zijn om bij te dragen in de
kosten in verband met de komst van het kind. V ontvangt een
bijstandsuitkering, M heeft een arbeidsinkomen van ongeveer ƒ 2000,00 tot ƒ
2500,00 per maand. V vordert van M betaling van een deel van de kosten (75%)
die moeten worden gemaakt in verband met de komst van het kind (door V
begroot op ƒ 8058,00). De President van de Rechtbank Amsterdam wijst op 18
september 1991 in kort geding de vordering tot een bedrag van ƒ 3000,00 toe,
door dit aan te merken als een voorschot op de bijdrage in de kosten van
verzorging en opvoeding die na de geboorte ex art. 1: 404 BW verschuldigd
zullen zijn. M gaat daarvan in hoger beroep. Volgens het hof bestaat er
tussen M en V geen verbintenis uit ongeschreven recht. De grondslag van de
vordering van de vrouw jegens de man is volgens het hof gelegen in de gedane
toezeggingen van de man om bij te dragen in de kosten. Het hof bekrachtigt
het vonnis in het principaal appel en verwerpt het incidenteel appel.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Bij exploit van 26 september 1991 is principaal appellant, hierna V.,
onder aanvoering van zeven grieven in hoger beroep gekomen van het door de
president van de arrondissementsrechtbank te Alkmaar onder rolnummer KG
197/1991 tussen partijen gewezen en op 18 september 1991 uitgesproken vonnis
met dagvaarding van principaal geintimeerde, hierna K., voor dit hof teneinde
te horen concluderen dat het hof dat vonnis zal vernietigen en opnieuw
rechtdoende, K. alsnog in haar vordering niet ontvankelijk zal verklaren, dan
wel haar het gevorderde zal ontzeggen, kosten rechtens.

1.2. Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft V. overeenkomstig de
dagvaarding geconcludeerd.

1.3. Bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel appel heeft K.
onder overlegging van een productie de grieven bestreden, met conclusie tot
verwerping van de door V. aangevoerde grieven met uitzondering van het eerste
gedeelte van grief I. Tevens voerde zij twee grieven in het incidenteel appel
aan. Zij concludeerde, zakelijk weergegeven, dat het hof de in haar grieven
aangevallen gedeelten van het vonnis a quo zal vernietigen, en dat het hof,
opnieuw rechtdoende, en zonodig met aanvulling van gronden, alsnog zal
toewijzen hetgeen K. in eerste instantie vorderde, te weten nakoming van de
verbintenis, derhalve veroordeling van V. tot betaling van een bedrag van ƒ
6.044,-, met veroordeling van V. in de kosten van beide instanties.

1.4. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel bestreed V. de door
K. voorgelegde grieven en concludeerde hij dat het hof in het incidenteel
appel, zonodig onder aanvulling c.q. verbetering der gronden het vonnis zal
vernietigen en opnieuw rechtdoende K. in haar vordering niet ontvankelijk zal
verklaren dan wel het gevorderde afwijzen.

1.5. Tenslotte hebben partijen de stukken van het geding in beide instanties,
waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt, aan het hof overgelegd voor het
wijzen van arrest.

2. De grieven

Deze luiden als volgt:

In het principaal appel

Grief I

Ten onrechte overweegt de president in de derde overweging dat V. er zich
bovendien op beroept dat nakoming van een verbintenis uit ongeschreven recht
niet kan worden afgedwongen.

Grief II

Ten onrechte overweegt de president dat V. bereid is een bijdrage in de
kosten te leveren en zulks ook aan K. heeft gezegd, doch dat hij niet in
staat is het door K. in eerste instantie verlangde bedrag van ƒ 5.000,- te
voldoen.

Grief III

Ten onrechte overweegt de president dat de door K. met betrekking tot de
primaire grondslag van haar vordering geponeerde stellingen echter ook aldus
kunnen worden opgevat, dat K. wenst vooruit te lopen op de verplichting die
na de geboorte van het kind op V. zal rusten, tot betaling van een bijdrage
in de verzorging en opvoeding van het kind door thans een bedrag ineens als
voorschot op de genoemde bijdrage te verlangen.

Grief IV

Ten onrechte overweegt de president dat V. erkent dat hij de verwekker is van
het kind.

Grief V

Ten onrechte overweegt de president dat hij rekening houdt met de draagkracht
van V.

Grief VI

Ten onrechte overweegt de President dat weliswaar artikel 1:408 BW bepaalt
dat de ex 1:404 e.v. BW vastgestelde bijdrage aan de Raad voor de
Kinderbescherming dient te worden betaald doch, nu zulks door K. niet is
gevorderd ook overigens niet gebleken is dat partijen dergelijke betaling
zouden verkiezen boven betaling aan K. zelf, de president V. zal veroordelen
tot betaling aan K.

Grief VII

Ten onrechte heeft de president V. veroordeeld aan K, te betalen ƒ 3.000,-.

In het incidenteel appel

Grief I

De president overweegt ten onrechte in het vonnis : ‘Voor zover K. haar
vordering baseert op een verbintenis uit ongeschreven recht – derhalve op een
natuurlijke verbintenis – gaat zij er ten onrechte aan voorbij dat nakoming
daarvan niet in rechte kan worden afgedwongen.’

Grief II

Ten onrechte overweegt de president dat op grond van de relatie tussen
partijen de proceskosten zullen worden gecompenseerd.

3. Waar het hof van uit gaat

In het principaal en incidenteel appel

3.1. In grief IV in het principaal appel klaagt V. over de overweging van de
president dat V. erkent dat hij de verwekker van het door K. verwachte kind
is.

3.2. Het hof begrijpt dat V. met die grief mede beoogt op te komen tegen
hetgeen de president onder 1 sub 2 heeft vastgesteld. De grief faalt: V.
heeft immers zowel in eerste instantie als in hoger beroep gesteld dat er
voor hem geen reden is om aan te nemen dat het kind dat K. verwacht, niet het
zijne is, op grond van welke stelling mag worden aangenomen dat hij zijn
vaderschap ontkent. In dit verband wijst het hof er op dat V., nu hij niet
betwist dat hij gemeenschap met K. heeft gehad in de periode als bedoeld in
artikel 1:394 BW op grond van laatstgenoemde artikel vermoed de vader van het
inmiddels op 11 november 1991 geboren kind te zijn. Mede gezien de affectieve
relatie die tussen partijen bestaan heeft, acht het hof het vaderschap van
V. in dit kort geding voldoende aannemelijk geworden.

3.3. Nu tegen het overige onder 1 sub 1 en 3 tot en met 5 overwogene geen
grieven zijn gericht zal het hof ook van deze feiten uitgaan.

4. Beoordeling

In het principaal en incidenteel appel

4.1. Kernvraag in dit geding is of V. gehouden is om aan K. een gedeelte van
de kosten die gemaakt moeten worden in verband met de komst van hun beider
kind te betalen.

4.2. K. beantwoordt deze vraag bevestigend en baseert de gehoudenheid van V.
primair op een verbintenis uit ongeschreven recht, op grond waarvan haar ƒ
6.044,- dient te worden toegewezen, subsidiair op een toezegging van V. dat
hij een bijdrage van ƒ 5.000,- aan haar zou voldoen, en tenslotte nog meer
subsidiair op een onrechtmatige daad van V..

4.3. Voor zover de president de primaire grondslag van de vordering van Kool
aldus heeft verstaan dat deze is gebaseerd op een natuurlijke verbintenis,
is de daartegen gerichte grief I in het incidenteel appel gegrond. De
president geeft er blijk van een verbintenis uit ongeschreven recht zonder
meer als een natuurlijke – en dus in rechte niet afdwingbare – verbintenis
te beschouwen, terwijl K. blijkens haar stellingen over de primaire grondslag
van haar vordering uitgaat van een per analogiam op de wet terug te voeren
verbintenis.

4.4. Gelet op het vooroverwogene is ook Grief I in het principaal appel
gegrond, hetgeen overigens geen gevolg heeft voor de uitkomst van dit appel.

4.5. Of de gegrondbevinding van grief I in het incidenteel appel leidt tot
vernietiging van het vonnis hangt af van de beantwoording van de vraag of in
het onderhavige geval tussen partijen een verbintenis als door K. primair
gesteld is ontstaan. Daaromtrent overweegt het hof als volgt. De door K.
gestelde verplichting van V. om, terwijl het door hem bij K. verwekte kind
nog geboren moet worden, een bijdrage als in 4.1. van dit arrest bedoeld te
betalen, is niet rechtstreeks terug te voeren op enig wetsartikel.

Niettemin meent K. dat tussen haar en V. een verbintenis is ontstaan nu een
bijdrage als door haar gevorderd past in het stelsel van de wet en aansluit
bij de wel daarin geregelde gevallen. Zij verwijst in dit verband naar de
artikelen 1:392 en 1:394 BW, welke zien op de onderhoudsverplichting van de
vader jegens het kind, met wie hij in familierechtelijke betrekking staat
respectievelijk de vader jegens zijn onwettig, niet erkend kind alsook naar
de artikelen 1:81 en 1:86 BW, welke artikelen, kort gezegd, zien op de
verplichting van echtgenoten elkaar het nodige te verschaffen.

4.6. Naar het voorlopig oordeel van het hof kan in dit geval waarin de
situatie aldus is dat geruime tijd voor de geboorte van het kind partijen hun
– niet huwelijkse – relatie is geeindigd en de vordering van K. duidelijk is
bedoeld om een bijdrage te verkrijgen in de door haar te maken kosten, die
samenhangen met de aanstaande geboorte van het kind, niet gezegd worden dat
de verplichting tot een dergelijke bijdrage in voldoende mate past in het
systeem der wet dan wel bij de wet aansluit.

4.7. De vordering van K., voor zover gebaseerd op een verbintenis uit
ongeschreven recht, is derhalve ongegrond, zodat grief I in het incidenteel
appel niet tot vernietiging van het vonnis kan leiden.

In het principaal appel

4.8. De president in rechtsoverweging 4 alinea 2 van het vonnis a quo de door
K. met betrekking tot de primaire grondslag van haar vordering geponeerde
stellingen vervolgens aldus opgevat dat K. wenst vooruit te lopen op de
onderhoudsverplichting van V. die zal voortvloeien uit hetzij artikel 1:392
BW hetzij artikel 1:394 BW. De tegen deze overweging gerichte grief II is
gegrond, nu de feitelijke stellingen die K. primair aan haar vordering ten
grondslag heeft gelegd niet kunnen leiden tot het ontstaan van de in die
artikelen bedoelde wettelijke onderhoudsverplichting.

4.9. Nu de primaire grondslag van de vordering van K. niet tot toewijzing
daarvan kan leiden, dient de subsidiaire grondslag aan de orde te komen, te
weten de beweerde toezegging van V. dat hij met een bedrag van ƒ 5.000,- in
de in 4.1. van dit arrest bedoelde kosten zal bijdragen.

4.10. V. is niet opgekomen tegen de vaststelling van de president onder 1.3.
van het beroepen vonnis, maar stelt in de toelichting op de tegen het onder
3 alinea 2 overwogene gerichte grief II dat hij nooit ongeclausuleerd heeft
gesteld een bijdrage in meerbedoelde kosten te zullen leveren; hij zou K.
slechts hebben laten weten dat hij zou zien wat hij kon doen. De hoogte van
een bedrag is nimmer aan de orde geweest, aldus V.

4.11. Grief II faalt. Dat een toezegging door v.V, aan K. is gedaan, is,
gezien het schriftelijk antwoord van v.V, van 26 juli 1991 op de brief van
de raadsvrouw van K. van 12 juli 1991, waarin aanspraak wordt gemaakt op een
bijdrage van ƒ 6.044,-, voldoende aannemelijk. Letterlijk schrijft V., voor
zover van belang:

‘… Met J.K. had ik al afspraken gemaakt over betaling. Daar ik dit geld niet
contant in handen heb, zal ik dit bedrag bij mijn bank moeten lenen, hierna
zal ik contact met U opnemen. …’

4.12. De grondslag van de vordering van v.V, dient dan ook, zoals zij
subsidiair stelt, gezocht te worden in een verbintenis uit overeenkomst, zij
het dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat V. zich bereid heeft
verklaard het door de raadsvrouwe in haar brief van 12 juli 1991 genoemde
bedrag van ƒ 6.044,- te voldoen, terwijl evenmin aannemelijk is geworden dat
de toezegging van V. een bijdrage van ƒ 5.000,-betreft.

4.13. De vraag op welk bedrag de door V. toegezegde bijdrage voorshands moet
worden vastgesteld, vindt zijn beantwoording in de redelijkheid en
billijkheid.

Hieromtrent wordt het volgende overwogen. In de voornoemde brief van 12 juli
1991 wordt een aantal kostenposten opgesomd, waarvan het bestaan en de hoogte
op zichzelf niet worden bestreden zodat van de juistheid daarvan kan worden
uitgegaan.

4.14. Voor de hoogte van de door V. te betalen bijdrage dient aansluiting
gezocht te worden bij die kosten die voor de geboorte van het kind gemaakt
moeten worden, zoals kennelijk ook de president blijkens het in
rechtsoverweging 4 pagina 3 alinea 1 overwogene heeft gedaan. Wat de
verhuiskosten betreft is het hof van oordeel dat voorshands onvoldoende
aannemelijk is dat deze kosten rechtstreeks verband houden met de komst van
het kind van partijen. Het hof is voorts met de president van oordeel dat de
kosten met betrekking tot de kinderstoel, buggy en het campingbedje niet op
dit ogenblik gemaakt hoeven te worden. Een en ander in aanmerking nemende
dient voorshands uitgegaan te worden van een totaalpost van circa ƒ 4.000,-.
Gelet op de verhouding tussen de inkomens van partijen is het redelijk de
hoogte van de bijdrage van V. vast te stellen op het in prima vastgestelde
bijdrage van ƒ 3.000,-. Dit bedrag is ook in overeenstemming met hetgeen ten
processe omtrent de draagkracht van V. naar voren gekomen is en moet
redelijkerwijs door hem opgebracht kunnen worden, hetgeen betekent dat grief
V faalt.

4.15. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis, zij het met
verbetering van gronden, dient te worden bekrachtigd.

4.16. Nu het aan K. toe te wijzen bedrag zijn grondslag vindt in een
toezegging van V. en niet in een wettelijke onderhoudsverplichting, heeft V.
bij een bespreking van grief VI geen belang meer. Grief VII mist zelfstandige
betekenis en behoeft evenmin bespreking.

In het incidenteel appel

4.17. In grief II komt K. op tegen de compensatie van de proceskosten in
eerste aanleg; met name heeft K. bezwaar tegen de motivering daarvan, die
volgens haar geen steun in de wet vindt. Wat daarvan zij, in de omstandigheid
dat aan K. in eerste aanleg slechts een gedeelte van haar vordering is
toegewezen, en het vonnis in zoverre wordt bekrachtigd, ziet het hof op
zichzelf reeds voldoende aanleiding om de proceskosten in prima op de
gebruikelijke wijze te compenseren, zodat de grief geen doel kan treffen.

Andermaal in het principaal appel

4.18. Nu het hoger beroep niet tot vernietiging van het vonnis leidt, dient
V. als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan te worden
verwezen.

Andermaal in het incidenteel appel

4.19. Het hoger beroep wordt verworpen; K. wordt als de in het ongelijk
gestelde partij in de kosten daarvan verwezen.

5. Beslissing

Het hof:

In het principaal appel

Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt V. in de kosten van het hoger beroep, tot op heden aan de zijde
van K. begroot op ƒ 1.525,-, waarvan ƒ 1.475,- op de voet van artikel 57b Rv
te voldoen aan de griffier van het hof.

In het incidenteel appel

verwerpt het beroep;

veroordeelt K. in de kosten van dit appel, tot op heden aan de zijde van V.
begroot op ƒ 700,-, op de voet van artikel 57b Rv te voldoen aan de griffier
van het hof.

Deze zaak is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Noot

Het Hof heeft in deze zaak op basis van de subsidiaire grondslag een
verbintenis tot betaling aangenomen. Daardoor zijn een aantal meer
principiele vragen onbeantwoord gebleven. Deze wil ik hieronder graag
belichten.

In de eerste plaats is dat de vraag of kosten die voor de geboorte van een
kind moeten worden gemaakt te beschouwen zijn als kosten van levensonderhoud
respectievelijk verzorging en opvoeding. Hiermee hangt samen de vraag hoe we
de verwekker van het kind precies moeten kwalificeren. Het kind is inmiddels
geboren maar nog niet erkend en dus is in eerste instantie art. 1: 394 BW van
toepassing op het onderhoud. Dit artikel voorziet in het verstrekken van
levensonderhoud, terwijl art. 1: 404 het kind recht geeft op voorziening in
de kosten van verzorging en opvoeding door zijn ouders, op het eerste gezicht
een ruimer begrip. Toch hebben niet-erkende kinderen op dit punt dezelfde
rechten als erkende of wettige kinderen. Art. 1: 404 is immers een algemene
uitwerking van de verplichtingen uit art. 1: 392 en 394 (zie Parl. Gesch.
Inv. wet Boek I BW, p. 1441). De kosten voor de babyuitzet vallen m.i. dus
gewoon onder art. 1: 394 en 404 BW. Anders ligt dit voor de bevallingskosten.
Art. 344 c oud BW regelde de aansprakelijkheid van de verwekker voor deze
kosten. Vanwege de verbeterde sociale voorzieningen is deze bepaling niet in
het nieuwe BW overgenomen (Parl. Gesch. Inv. wet Boek I BW, p. 1451 en 1452).

De volgende vraag luidt of al voor de geboorte een bijdrage in die kosten van
verzorging en opvoeding kan worden gevraagd. De wet laat zich over deze
mogelijkheid niet uit. Het recht op alimentatie heeft altijd een wat onzeker
karakter omdat het wordt bepaald door draagkracht en behoefte. Deze zijn in
de toekomst nooit met zekerheid te voorspellen. Alimentatiebijdragen kunnen
dan ook altijd worden gewijzigd. Is hier een verplichting uit ongeschreven
recht aan te nemen? Dan moet het gaan om een verplichting die past in het
stelsel van de wet en aansluit bij de wel geregelde gevallen. Dat is naar
mijn mening het geval, immers art. 1: 2 BW eist dat het kind waarvan een
vrouw zwanger is als reeds geboren wordt aangemerkt zo dikwijls zijn belang
dit vordert. In het licht van dit artikel kan een verplichting voor de
verwekker worden aangenomen om al voor de geboorte in bepaalde kosten bij te
dragen. De vordering had dus ook op de primaire grondslag toegewezen kunnen
worden.

Wendelien Elzinga

Rechters

Mrs. Cornelissen, Beukenhorst, De Vreeze-Oostvogel.

Instantie: Raad van Beroep Utrecht, 30 april 1992

Instantie

Raad van Beroep Utrecht

Samenvatting


Klaagster was sinds 22 februari 1986 werkzaam als oproepkracht bij een
schoonmaakbedrijf voor het schoonmaken van stands. Als er geen beurs was,
werd zij niet voor ander schoonmaakwerk opgeroepen. Na 3 augustus 1989 was
zij niet meer opgeroepen, per 15 september 1989 zou haar op haar verzoek
ontslag zijn verleend en op 26 september 1989 meldt zij zich ziek.

Er is geen sprake van een normale onderbreking van het dienstverband (korter
dan een maand) in de zin van art 6 lid 2 ZW.

Volgens de raad is er op grond van de overgelegde cijfers wel sprake van een
vermoeden van discriminatie. Het doel van de regeling van art. 6 lid 2 is om
misbruik te voorkomen; het gekozen middel – het in art. 6 lid 2 ZW maken van
uitzonderingen op de in art 3 ZW geformuleerde hoofdregel dat degene
verzekerd is die in dienstbetrekking staat – is een geschikt middel ook al
wordt niet in alle gevallen het beoogde doel bereikt. Een eventueel gemaakt
onderscheid acht de Raad van Beroep Utrecht objectief gerechtvaardigd.

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden beslissing.

Beslissing van verweerder van 16 februari 1990.

2. Terechtzitting.

Datum: 19 maart 1992.

Klaagster in persoon verschenen, bijgestaan door J. Hoens, werkzaam voor het
Buro voor Rechtshulp te Utrecht.

Verweerder verschenen bij gemachtigde mr. W.P.J.M. van Gestel, juridisch
medewerker van verweerders bedrijfsvereniging.

3. Feiten

Bij de bestreden beslissing heeft verweerder klaagster onder meer het
volgende medegedeeld:

“Op 22 februari bent u als oproepkracht bij G.O.M. b.v. in dienst getreden.
U heeft zich ziek gemeld met ingang van 26 september 1989 waarbij u hebt
opgegeven dat u voor het laatst hebt gewerkt op 3 augustus 1989.

Het bestuur van onze bedrijfsvereniging heeft beslist om met

ingang van 26 september 1989 ziekengeld te weigeren daar u niet als werknemer
in de zin van de Ziektewet bent aan te merken en daarom niet verplicht
verzekerd bent ingevolge de bepalingen van deze wet.

Werknemer in de zin van de Ziektewet is degene die in dienstbetrekking staat
waarbij geen dienstbetrekking aanwezig wordt geacht op dagen, waarop geen
arbeid wordt verricht en geen uitkering of een uitkering van minder dan de
helft van het normale loon van de werkgever wordt genoten. Nu u, volgens uw
zeggen, vanaf 3 augustus 1989 geen arbeid hebt verricht en geen uitkering (of
een uitkering van meer dan de helft van het normale loon) hebt ontvangen bent
u vanaf 3 augustus 1989 niet als werknemer in de zin van de Ziektewet aan te
merken. Hiervan kan worden afgeweken in de situatie dat er sprake is van een
normale werkonderbreking of verhindering tot het verrichten van de arbeid
zolang deze onderbreking niet langer dan een maand heeft geduurd, onder
andere de gebruikelijke vakantie-, snipper- en a.t.v. -dagen.

Een en ander mits deze zijn opgenomen voor de datum met ingang waarvan de
arbeidsverhouding is geeindigd.

Ten aanzien van de ziekmelding per 26 september 1989 kan niet gesproken
worden van een normale onderbreking en voorts heeft de onderbreking langer
dan 1 maand geduurd.

Verder wordt een dienstbetrekking aanwezig geacht indien de dienstbetrekking
ertoe strekt dat niet regelmatig in elke kalenderweek arbeid wordt verricht,
voorzover het betreft de kalenderweek waarin arbeid wordt verricht of zou
worden verricht indien de betrokkene niet arbeidsongeschikt zou zijn
geworden.

De aanvang van uw arbeidsongeschiktheid is niet gedateerd in een kalenderweek
waarin arbeid zou worden verricht zodat op grond hiervan geen verzekering
voor de Ziektewet bestaat. Voorts bent u niet binnen een maand na een periode
van 2 maanden onafgebroken verzekerd zijn arbeidsongeschikt geworden en bent
u ook niet binnen 8 dagen na het einde van de verzekering, na in de loop van
de 2 maanden voorafgaande aan het einde van uw verzekering op tenminste 16
dagen verzekerd te zijn geweest, arbeidsongeschikt geworden. U kunt derhalve
geen aanspraak maken op ziekengeld per 26 september 1989 alsware u verzekerd
gebleven.”

Namens klaagster is tegen deze beslissing beroep ingesteld.

4. Bewijsmiddelen.

De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting.

5. Motivering

In dit geding dient te worden beantwoord de vraag of verweerder terecht aan
klaagster terzake van haar ziekmelding met ingang van 26 september 1989
uitkering van ziekengeld heeft geweigerd om reden dat klaagster op die datum
niet verzekerd was ingevolge de Ziektewet (ZW). Dienaangaande is het volgende
overwogen.

Verzekerd ingevolge deze wet is de werknemer in de zin van de ZW. Ingevolge
artikel 3 van de ZW wordt onder de werknemer verstaan de natuurlijke persoon
jonger dan 65 jaar, die in privaatrechtelijke of publiekrechtelijke
dienstbetrekking staat.

Ingevolge artikel 6, lid 2 ZW wordt geen dienstbetrekking aanwezig geacht te
zijn op dagen waarop geen arbeid wordt verricht en geen uitkering van minder
dan de helft van het normale loon van de werkgever wordt genoten tenzij het
niet verrichten van die arbeid zijn oorzaak vindt in een van de onder a (een
normale onderbreking van of verhindering tot het verrichten van de arbeid,
zolang deze onderbreking of verhindering niet langer dan een maand heeft
geduurd) tot en met e van deze bepaling genoemde omstandigheden.

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de onder a genoemde
omstandigheid zich niet voordoet, zodat na 3 augustus 1989 geen sprake is van
een dienstverband.

Klaagster heeft doen aanvoeren dat sprake was van een ononderbroken
dienstverband tot 15 september 1989, met steeds normale onderbrekingen van
het verrichten van arbeid in de zin van artikel 6, lid 2, aanhef en onder a.

Alsdan zou klaagster onafgebroken op alle dagen verzekerd zijn geweest zodat
zij met toepassing van artikel 46 aanspraak had op ziekengeld terzake van
haar ziekmelding per 26 september 1989.

Partijen zijn verdeeld over de vraag of het niet verrichten van werkzaamheden
na 3 augustus 1989 kan worden beschouwd als een normale onderbreking in de
zin van artikel 6, lid 2, onder a ZW. Bij de beantwoording van die vraag is
het volgende van belang. Klaagster was als oproepkracht werkzaam voor het
schoonmaakbedrijf GOM BV. Klaagsters werkzaamheden bestonden uitsluitend uit
het schoonmaken van stands in het jaarbeursgebouw. Andere
schoonmaakwerkzaamheden verrichtte klaagster niet. Dit bracht mee, dat als
er geen beurs was zij niet voor andere werkzaamheden werd opgeroepen.

Na 3 augustus 1989 heeft klaagster geen werkzaamheden meer verricht. Aan
klaagster is – zo moet uit de stukken worden afgeleid – met ingang van 15
september 1989 op haar verzoek ontslag verleend. Op 26 september 1989 heeft
klaagster zich ziek gemeld. Voorts moet worden bezien wat het karakter van
het dienstverband van klaagster was.

In haar uitspraak van 6 juni 1990 (RSV 1991/41) is de Centrale Raad van
Beroep (CRvB) ten aanzien van een oproepcontract tot het oordeel gekomen, dat
het kon worden gekarakteriseerd als een doorlopend arbeidscontract voor
onbepaalde tijd, die in de civiele rechtspraak wel wordt aangeduid als een
arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht. De CRvB heeft in het
betreffende geval daarbij met name in aanmerking genomen, dat sprake was van
een contract voor onbepaalde tijd en dat van de betrokkene werd verwacht, dat
zij minstens 100 dagen per jaar werkzaam was.

In het geval van klaagster is onduidelijk of sprake is van een overeenkomst
voor onbepaalde tijd. In haar arbeidscontract was sprake van een contract
voor bepaalde tijd maar niet is aangegeven op welk tijdstip de overeenkomst
afliep. Wat daarvan zij, klaagsters arbeidsovereenkomst voorzag niet in een
clausule op grond waarvan zij tenminste een bepaald aantal dagen per jaar
arbeid zou moeten verrichten. Ook al zou klaagsters arbeidscontract als een
arbeidsovereenkomst met uitgestelde prestatieplicht moeten worden aangemerkt,
dan nog brengt dat niet mee, dat steeds sprake was van normale onderbrekingen
in de zin van artikel 6, lid 2, aanhef en onder a van de ZW. Daarbij kan er
allereerst op worden gewezen, dat de CRvB – zo kan uit haar eerdergenoemde
uitspraak worden afgeleid – in geval van een dergelijke arbeidsovereenkomst
kennelijk de onderbrekingen van de werkzaamheden die daaruit voortvloeien
niet als normale onderbrekingen in de zin van artikel 6, lid 2, aanhef en
onder a ZW ziet. Voorts kan er niet aan worden voorbijgezien, dat blijkens
de stukken in klaagsters geval geen sprake was van een wisselend aantal uren
per maand, ook buiten de stille periodes. Het is met name dit wisselend
aantal uren dat in de weg staat aan het oordeel, dat steeds sprake was van
normale onderbrekingen van de werkzaamheden. Het bovenstaande leidt tot de
slotsom, dat verweerder terecht heeft geoordeeld, dat zich ook na 3 augustus
1989 geen onderbreking voordeed als bedoeld in artikel 6, lid 2, aanhef en
onder a ZW. Tussen partijen bestaat geen verschil van mening, dat zich niet
een geval voordoet als bedoeld in artikel 6, lid 2, aanhef en onder e ZW.
Hieruit vloeit voort, dat tussen klaagster en haar werkgeefster geen
dienstbetrekking aanwezig kon worden geacht op de dagen waarop zij geen
arbeid verrichtte.

Van een gedurende twee maanden onafgebroken op alle dagen verzekerd zijn
geweest in de zin van artikel 46, lid 1, onder a is dan ook geen sprake.

Namens klaagster is voorts aangevoerd, dat toepassing van artikel 6, lid 2
ZW leidt tot discriminatie van vrouwen als bedoeld in artikel 4, lid 1 van
de Richtlijn 79/7/EEG van de Raad van Ministers van de Europese
Gemeenschappen d.d. 19 december 1978 betreffende de geleidelijke
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van mannen en
vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979, L 6), alsmede in
artikel 26 van het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke
rechten (hierna IVBPR).

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

In artikel 4, lid 1 van genoemde Richtlijn is bepaald dat het beginsel van
gelijke behandeling inhoudt dat iedere vorm van discriminatie op grond van
geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door verwijzing naar met name
echtelijke staat of gezinssituatie, is uitgesloten in het bijzonder met
betrekking tot

– de werkingssfeer van de regelingen alsmede de voorwaarden inzake toelating
tot de regelingen

– de berekening van de prestaties, waaronder begrepen verhogingen
verschuldigd uit hoofde van de echtgenoot en voor ten laste komende personen,
alsmede de voorwaarden inzake duur en behoud van het recht op de prestaties.

Aangezien de in geding zijnde bepaling in de ZW geen onderscheid maakt tussen
mannen en vrouwen kan van deze bepaling niet worden gezegd dat deze direct
discrimineert.

Indien een ogenschijnlijk neutraal criterium dat niet onder de reikwijdte van
een bepaald discriminatieverbod valt, in zijn effecten toch leidt tot een
onderscheid in behandeling van mannen en vrouwen, dat levert een dergelijk
onderscheid een vermoeden van discriminatie op. Wordt dit vermoeden niet
weggenomen door redelijke en objectieve rechtvaardigingsgronden, waaraan
daadwerkelijk iedere gedachte aan discriminatie vreemd is, dan is sprake van
indirecte discriminatie.

Door klaagsters gemachtigde is betoogd dat een dergelijk vermoeden van
discriminatie bestaat, waarbij hij heeft gewezen op gegevens afkomstig van
het Centraal Bureau van de Statistiek alsmede op een onderzoek van het
ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Uit deze gegevens kan worden
afgeleid, dat van de werknemers die in deeltijd werken het grootste gedeelte
uit vrouwen bestaat. Voorts kan daaruit worden afgeleid, dat 0,2 procent van
de mannelijke werknemers op grond van een of andere vorm van een
oproepcontract werkzaam is, terwijl dit percentage bij vrouwelijke werknemers
op 20,5 ligt.

In deze namens klaagster overgelegde gegevens – van de zijde van verweerder
zijn daar geen andersluidende tegenover gezet – zijn aanknopingspunten te
vinden om aan te nemen dat er een verschil bestaat tussen de aantallen mannen
en vrouwen die tengevolge van de regeling in artikel 6, lid 2 van de ZW geen
aanspraak op uitkering ingevolge die wet kunnen maken.

Hieruit kan in ieder geval een begin van een vermoeden van discriminatie
worden afgeleid.

De vraag is nu of dit vermoeden kan worden weggenomen door een objectieve
rechtvaardigingsgrond. Daartoe dient te worden nagegaan welke doeleinden met
de onderwerpelijke regeling kan worden nagestreefd en vervolgens moet worden
beoordeeld of deze regeling een (wettelijk) middel vormt dat geschikt en
noodzakelijk is om die doeleinden te bereiken.

Dienaangaande is ter terechtzitting namens verweerder het volgende betoogd:

‘ Doel van de ZW is om de verzekerden, indien zij ongeschikt zijn wegens
ziekte of gebrek tot het verrichten van hun arbeid, gedurende het eerste jaar
van die ongeschiktheid een uitkering te waarborgen, welke gerelateerd is aan
het door hen gederfde loon.

Hoofdregel is artikel 3 ZW waarin is bepaald dat verzekerd is degene die in
dienstbetrekking staat.

Om misbruik te voorkomen is in artikel 6 lid 2 de uitzondering geformuleerd
met als uitgangspunt dat, ook al bestaat een dienstbetrekking, toch geen
verzekering bestaat op dagen waarop niet gewerkt wordt en geen uitkering of
uitkering van minder dan de helft van het normale loon van de werkgever wordt
genoten. Uit de Memorie ven Toelichting blijkt dat de bedoeling hiervan was
dat met name personen geen rechten konden ontlenen aan zogenaamde ‘lege
dienstbetrekkingen’. Ten aanzien van artikel 6 lid 2 sub e ZW waren zowel de
Sociale Verzekeringsraad als de regering van oordeel dat in die gevallen de
verzekering niet onbeperkt moet voortduren, doch dat het gewenst is de
betrokkenen verzekerd te doen zijn gedurende de kalenderweek, waarin zij
hebben gewerkt of zouden hebben gewerkt, indien zijn niet arbeidsongeschikt
waren geworden.

Het doel om misbruik te voorkomen is uiteraard een objectief gerechtvaardigd
doel.

Het beperken van de kring van verzekerden is naar ons oordeel een redelijk
middel tot het bereiken van het door de wetgever beoogde doel, omdat bij
dergelijke oproepkrachten niet vaststaat dat, indien zij niet
arbeidsongeschikt waren geworden, inkomsten uit arbeid hebben ontvangen.’.

De raad kan zich vinden in het betoog van verweerder.

Van de zijde van klager is er in het aanvullend klaagschrift met name
aangevoerd, dat de regeling niet een geschikt en noodzakelijk middel is om
het doel – te weten voorkoming van misbruik – te bereiken.

Weliswaar kan niet worden ontkend, dat niet in alle gevallen via de regeling
het beoogde doel wordt bereikt, doch daarmede kan nog niet worden gezegd, dat
het gekozen middel niet geschikt is. Met name is met de in artikel 6, lid 2
genoemde uitzonderingsgevallen beoogd het effect van het middel te matigen
en te bereiken, dat juist die gevallen waarin door arbeidsongeschiktheid
inkomsten zouden worden gederfd binnen het bereik van de ZW te houden.

Het vorenstaande heeft tot het oordeel geleid, dat sprake is van een
objectieve rechtvaardigingsgrond, die het (begin van) vermoeden van
discriminatie wegneemt.

Derhalve brengt toepassing van artikel 6, lid 2 ZW geen verboden onderscheid
naar geslacht in de zin van artikel 4 van de EEG-Richtlijn 79/7 mee.

Dezelfde overwegingen leiden tot het oordeel dat aan de betreffende
bepalingen redelijke en objectieve factoren ten grondslag liggen, zodat hier
evenmin gesproken kan worden van een verboden onderscheid naar geslacht in
de zin van artikel 26 van het IVBPR.

Beslist moet worden als volgt.

6. Beslissing.

De raad van beroep te Utrecht,

Rechtdoende,

Verklaart het beroep ongegrond.

Rechters

Mr. Poustochkine.

Instantie: Raad van Beroep Rotterdam, 29 april 1992

Instantie

Raad van Beroep Rotterdam

Samenvatting


Klaagster is op 18 februari 1972 part-time gaan
werken. Op 20 april 1972 is zij arbeidsongeschikt geworden. Op
20 november 1989 (dus na de inwerkingtreding van de
Reparatiewet van 3 mei 1989) vraagt zij een AAW-uitkering aan,
welke aanvraag wordt afgewezen omdat zij niet aan de
inkomenseis voldoet.

De Raad oordeelt dat met toepassing van het arrest Emmott aan
klaagster niet kan worden tegengeworpen dat zij haar aanvraag
voor een AAW-uitkering te laat heeft ingediend (RN 1992, 220,
m.nt. Sacha Prechal). Art. III van de Wet van 4 mei 1989 wordt
onverbindend geacht. (Zie ook de noot van F.W.M. Keunen bij
het arrest Emmott, RSV 1992/189.)

Volledige tekst

1. Dagtekening der uitspraak.

29 april 1992.

2. Aanduiding der bestreden beslissing.

De beslissing van verweerder d.d. 23 februari 1990, nummer
028.14.21.31.0; JZ.nr. 028.4879.19.MMN.

3. Feiten welke de Raad als vaststaande aanneemt.

Klaagster, is op 18 februari 1972 als ambulant serveerster in
part-time dienst getreden bij Stichting `Werf de Merwede
Stichting’ te Hardinxveld-Giessendam.

Klaagster heeft deze arbeid ten gevolge van een hartinfarct op
20 april 1972 moeten staken. Verweerder heeft haar na
ommekomst van de wettelijke wachttijd met ingang van 19 april
1973 in aanmerking gebracht voor een uitkering ingevolge de
Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO), berekend
naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%. Bij
die beslissing werd klaagsters dagloon ingevolge de WAO op ƒ
1,08 gesteld.

Klaagster heeft op 20 november 1989 verweerder verzocht haar
in aanmerking te brengen voor een uitkering ingevolge de
Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (hierna te noemen: de
AAW).

Verweerder heeft bij de bestreden beslissing geweigerd
klaagster voor een dergelijke uitkering in aanmerking te
brengen, overwegende dat ingevolge artikel III van de Wet van
3 mei 1989 (Stb. 126) geen uitkering krachtens de AAW
toegekend kan worden aan degenen, die voor 1 januari 1979
arbeidsongeschikt zijn geworden en die eerst na 4 mei 1989
uitkering hebben aangevraagd, indien zij in het jaar
onmiddellijk voorafgaande aan het intreden van hun
arbeidsongeschiktheid (hierna te noemen: het refertejaar) niet
een bepaald inkomen uit of in verband met arbeid hebben
genoten.

Naar het oordeel van verweerder is klaagsters
arbeidsongeschiktheid op 20 april 1972 ingetreden. Uitgaande
van deze eerste dag van arbeidsongeschiktheid, kan ingevolge
het Besluit van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en
Werkgelegenheid van 31 mei 1989, nr. 89/2837 (Stcrt. 116),
getroffen op basis van artikel V van de Wet van 3 mei 1989
(Stb. 126), een betrokkene als klaagster slechts geacht worden
een inkomen genoten te hebben, indien haar inkomen uit of in
verband met het verrichten van arbeid in het bedrijfs- en
beroepsleven in het jaar onmiddellijk voorafgaande aan 20
april 1972 niet minder bedroeg dan ƒ 1.665,-. Dit vereiste
zal in het navolgende worden aangeduid als de inkomenseis.
Verweerder overweegt in zijn bestreden beslissing, dat
klaagster niet aan deze eis voldoet.

Klaagster, later daarin door haar gemachtigde bijgestaan,
heeft tegen deze beslissing beroep ingesteld.

De door verweerder overgelegde stukken zij op 24 april 1990 in
afschrift aan klaagster toegezonden.

4. De bewijsmiddelen.

De gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting van 16
april 1992.

5. De gronden.

Deze zaak is reeds eerder en wel op 4 maart 1992 door de
enkelvoudige kamer van deze Raad behandeld; die kamer heeft
het twistgeding naar deze kamer verwezen. Gelet op deze
verwijzing, heeft heden volledige behandeling van het beroep
plaatsgevonden.

Namens klaagster is primair gesteld dat verweerder na de
uitspraken van de Centrale Raad van Beroep d.d. 5 januari 1988
(RVS 1988, 198-200) ambtshalve had moeten onderzoeken of
klaagster aan de AAW aanspraken kon ontlenen, nu klaagster
reeds vanaf 19 april 1973 van verweerder uitkering ingevolge
de WAO ontving.

Verweerder heeft dienaangaande gesteld van oordeel te zijn dat
zijn plichten in deze niet zover gaan dat hij naar aanleiding
van die uitspraken zijn gehele bestand aan uitkeringen diende
door te nemen teneinde in slechts een aantal gevallen tot
ambtshalve toekenning over te kunnen gaan. Verweerder stelt
dat zulks voor hem een onevenredige hoeveelheid werk zou
hebben opgeleverd, terwijl de media destijds uitgebreid
aandacht aan voornoemde uitspraken hebben besteed en zelf
gewezen hebben op het belang tijdig een uitkering aan te
vragen.

De Raad verenigt zich in grote lijnen met deze overwegingen en
is met verweerder van oordeel dat in casu op verweerder geen
onderzoeksplicht rustte naar klaagsters eventuele aanspraken
ingevolge de AAW.

Namens klaagster is voorts onder verwijzing naar SER-advies A
88… gesteld dat klaagsters aanvrage beoordeeld dient te
worden naar de wetgeving, zoals die gold voor de
totstandkoming van de Wet van 3 mei 1989. De Raad kan deze
redenering niet volgen, aangezien het onderhavige verzoek niet
aan te merken valt als een verzoek om herziening. Van
herziening kan immers eerst sprake zijn indien een uitkering
reeds toegekend is en op 20 november 1989 genoot klaagster
geen uitkering ingevolge de AAW grondslag berekende AAW-
uitkering. Van een vervanging van een WAO-uitkering kan
ingevolge bedoeld artikel echter eerst sprake zijn indien
vaststaat dat de betrokkene recht op een AAW-uitkering heeft.
Ingevolge de nationale wetgeving (artikel III van de Wet van 3
mei 1989) heeft klaagster echter niet een dergelijk recht.

Zijdens klaagster is niet aangevoerd dat in haar geval de
toepassing van artikel III van de Wet van 3 mei 1989 (Stb.
126) achterwege moet blijven, omdat dit artikel onverenigbaar
zou zijn met enige verdragsrechtelijke bepalingen. Deze
stelling is in diverse soortgelijke beroepszaken wel
betrokken. De Raad heeft – in meervoudige samenstelling – deze
stelling reeds verworpen in zijn uitspraak van 14 januari 1992
in de zaak nr. AAW 1990/4069R-C6 ten aanzien van personen, die
niet behoren tot de personele werkingssfeer van de derde
Europese richtlijn betreffende de geleidelijke
tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid d.d.
19 december 1978 (Rl. 79/7). De Raad dient thans na te gaan of
klaagster wel tot deze werkingssfeer behoort.

Blijkens artikel 2 van Rl. 79/7 is deze richtlijn (slechts)
van toepassing op de beroepsbevolking – met inbegrip van
zelfstandigen, van werknemers en van zelfstandigen wier arbeid
is onderbroken door ziekte, ongeval of onvrijwillige
werkloosheid en van werkzoekenden – en op gepensioneerde of
invalide werknemers en zelfstandigen.

Op grond van deze bepaling concludeert de Raad dat klaagster,
die ten tijde van het intreden van haar arbeidsongeschiktheid
in (part-time) dienstbetrekking werkzaam was, onder de
personele werkingssfeer van Rl. 79/7 valt.

De Raad dient de bestreden beslissing derhalve mede aan het
communautaire recht te toetsen.

Op 25 juli 1991 heeft het Europese Hof van Justitie het
zogenaamde Emmott-arrest (nr. C-208/90, gepubliceerd in AB
1992,1 en Rechtspraak Nemesis 1992, 1, p. 7-9) gewezen. De
belangrijkste overwegingen van dit arrest zijn:

– zolang een richtlijn niet op de juiste wijze in nationaal
recht is omgezet, zijn de rechtzoekenden niet in staat hun
rechten in volle omvang te kennen;

– De uit die situatie voortvloeiende onzekerheid blijft
bestaan na een arrest van het Hof, waarin is geoordeeld dat de
betrokken Lid-Staat niet of niet geheel heeft voldaan aan zijn
omzettingsverplichting;

– slechts de juiste omzetting van de richtlijn kan aan die
onzekerheid een einde maken. Eerst op dat tijdstip wordt de
rechtszekerheid geschapen die nodig is om van de
rechtzoekenden te verlangen, dat zij hun rechten doen gelden;

– tot het tijdstip van juiste omzetting van de richtlijn kan
een nalatige Lid-Staat, waartegen door een particulier een
geding in rechte aanhangig is gemaakt met het oog op
bescherming van de hem ingevolge de richtlijn toekomende
rechten, betrokkene niet tegenwerpen dat het beroep niet
tijdig is ingesteld. Eerst vanaf bedoeld tijdstip kan een naar
nationaal recht geldende beroepstermijn een aanvang nemen.

Bij de Wet van 20 december 1979, Stb. 708 (‘Wet invoering
gelijke uitkeringsrechten man en vrouw’) werd in de AAW de
inkomenseis ingevoerd. Het karakter van de AAW werd daardoor
gewijzigd: blijkens de uitspraak van de Centrale Raad van
Beroep in de zaak Ruzius-Wilbrink (RSV 1992/75, Rechtspraak
Nemesis 1991, nr. 200) kan de AAW aanvankelijk als een zuivere
volksverzekering worden aangemerkt, terwijl vanaf 1 januari
1980 het inkomensdervingsbeginsel voorop kwam te staan.

Deze wet van 20 december 1979 had – voor zover hier van belang
– onder meer tot gevolg dat

– gehuwde vrouwen, arbeidsongeschikt geworden voor 1 oktober
1975 geen recht op AAW-uitkering verkregen (tenzij zij
jeugdgehandicapte waren), dit in tegenstelling tot ongehuwde
vrouwen en mannen;

– mannen en ongehuwde vrouwen, arbeidsongeschikt geworden voor
1 januari 1979, de reeds toegekende uitkering (behoudens
statuswijziging) behielden, ook al voldeden zij niet aan de
inkomenseis. Gehuwde vrouwen, arbeidsongeschikt geworden voor
1 januari 1979 maar na 1 oktober 1975, die in vergelijkbare
omstandigheden verkeerden, moesten wel aan die eis voldoen om
AAW-uitkering toegekend te krijgen.

Deze regeling werd door de Centrale Raad van Beroep op 5
januari 1988 (RSV 1988/198-200) in strijd met het in artikel
26 van Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke
Rechten (IVBPR) neergelegde discriminatie-verbod bevonden.

Die Raad had in eerdere uitspraken (met name nr. WUV 1984/82,
gepubliceerd in AB 1987, 543 en in RSV 1987, 246) reeds
uitgesproken, dat aan genoemd artikel 26 vanaf 23 december
1984 rechtstreekse werking niet meer ontzegd kon worden. De
Raad sloot daarbij op grond van vooral praktische overwegingen
aan bij de datum, waarop de uitvoeringstermijn van Rl. 79/7 is
geeindigd. Op deze hoofdregel werd in de uitspraken van 5
januari 1988 een uitzondering gemaakt. De Centrale Raad
overwoog ondermeer dat de wetgever bij de Wet van 20 december
1979 had beoogd per 1 januari 1980 gelijke uitkeringsrechten
voor mannen en vrouwen in de AAW te scheppen. Daarom diende
naar zijn oordeel in de betreffende gevallen aan artikel 26
van het IVBPR reeds vanaf die datum rechtstreekse werking
toegekend te worden.

Ingevolge deze uitspraken komt vanaf 1 januari 1980 aan
gehuwde vrouwen, die voor 1 januari 1979 arbeidsongeschikt
zijn geworden, een zelfde recht op AAW-uitkering toe als vanaf
die datum toekomt aan gehuwde mannen in vergelijkbare
omstandigheden. Die uitspraken impliceren – voor zover hier
van belang – dat aan deze gehuwde vrouwen AAW-uitkering
toekomt

– zonder dat een grens wordt gesteld aan de periode waarin de
arbeidsongeschiktheid is ingetreden;

– zonder dat de inkomenseis wordt gesteld.

De Centrale Raad van Beroep heeft zijn uitspraken van 5
januari 1988 gebaseerd op artikel 26 van het IVBPR. Deze Raad
heeft geen enkele reden om aan te nemen dat toetsing van
artikel 4 van Rl. 79/7 niet evenzeer had geleid tot de
conclusie dat de overgangswetgeving, vervat in de Wet van 20
december 1979, voor de betreffende vrouwen (voor zover
behorend tot de personele werkingssfeer van Rl. 79/7) buiten
toepassing had moeten blijven. De Centrale Raad van Beroep
heeft niet aan dit artikel getoetst, omdat Rl. 79/7 eerst
vanaf 23 december 1984 rechtstreeks werkt. Toetsing aan
artikel 26 van het IVBPR kon reeds per 1 januari 1980
resulteren in buiten toepassing laten van de
overgangsregeling.

Op 23 december 1984 verstreek de termijn waarop Nederland zijn
wetgeving aan Rl. 79/7 aangepast had moeten hebben. Blijkens
de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep d.d. 5 januari
1988 is dat voor wat betreft de gehuwde vrouwen,
arbeidsongeschikt geworden voor 1 januari 1979, niet gebeurd.

De wetgever heeft (eerst) met zijn Wet van 3 mei 1989 (Stb.
126) getracht de nationale wetgeving in overeenstemming te
brengen met de uitspraken van 5 januari 1988. De Raad kan hier
in het midden laten in hoeverre de wetgever hierin succesvol
is geweest, aangezien zulks voor het vervolg van zijn betoog
niet van belang is.

Op basis van het Emmott-arrest en de daarin weergegeven
overwegingen is de Raad van oordeel dat de gehuwde vrouwen,
die arbeidsongeschikt zijn geworden voor 1 januari 1979, het
(te) laat aanvragen van een AAW-uitkering niet kan worden
tegengeworpen, totdat de nationale wetgever zijn wetgeving in
overeenstemming had gebracht met de uitspraken van de Centrale
Raad van Beroep d.d. 5 januari 1988. Uit het Emmott-arrest
leidt de Raad namelijk af dat slechts een juiste omzetting in
de nationale wetgeving van het in artikel 4 van Rl. 79/7
vervatte discriminatie-verbod kan bewerkstelligen dat een
betrokkene een nationale bepaling met betrekking tot een
aanvraagtermijn kan worden tegengeworpen. De Raad onderkent
dat in de Emmott-zaak een beroepstermijn aan de orde was,
terwijl de Raad thans over een aanvraagtermijn heeft te
oordelen. De Raad meent echter dat de overwegingen van het
Europese Hof van Justitie in de Emmott-zaak, die geleid hebben
tot ‘s-Hofs opvatting omtrent een nationale beroepstermijn,
evenzeer van toepassing zijn op een nationale termijn
waarbinnen een uitkering kan dan wel moet worden aangevraagd.

Dit betekent dat eerst vanaf 4 mei 1989 aan een gehuwde vrouw,
arbeidsongeschikt geworden voor 1 januari 1979 en behorend tot
de personele werkingssfeer van Rl. 79/7, uitkering krachtens
de AAW kan worden geweigerd in verband met het niet voldoen
aan de inkomenseis.

In artikel III van de Wet van 3 mei 1989 (Stb. 126) wordt deze
mogelijkheid gerealiseerd. Dit artikel III bewerkstelligt
daarnaast dat een betrokkene geen aanvraagtermijn wordt
gegund. Immers, gelet op de overwegingen van het Emmott-arrest
kan een betrokken vrouw eerst vanaf 4 mei 1989 in volle omvang
haar rechten kennen en is voor deze betrokkene eerst vanaf
deze datum de rechtszekerheid geschapen die nodig is om van
haar te verlangen dat zij haar rechten doet gelden. Door de
bepaling van artikel III dat een betrokkene, die op of na 4
mei 1989 AAW-uitkering aanvraagt, niet voor zulk een recht in
aanmerking komt, wordt aan zo’n betrokkene iedere mogelijkheid
ontnomen om haar rechten te effectueren. Blijkens de algemene
bewoordingen, waarin het Emmott-arrest ter zake is gesteld,
valt hiervoor geen rechtvaardiging te geven. De Raad acht
artikel III van de Wet van 3 mei 1989 (Stb. 126) daarom in een
geval als het onderhavige in strijd met het communautaire
recht en – derhalve – onverbindend.

Naast het oordeel van de Raad dient derhalve aan een
betrokkene als klaagster vanaf 4 mei 1989 een redelijke
termijn te worden gegund om zich met een aanvraag tot een
orgaan als verweerder te wenden. De Raad is van oordeel dat
het niet op de weg van de rechter ligt zelf een dergelijke
termijn vast te stellen. Daarom passeert de Raad ook
verweerders opvatting dat – ook al zou het Emmott-arrest
vorengeschetste consequenties hebben – klaagster haar aanvraag
niet binnen een redelijke termijn heeft gedaan, nu deze
aanvraag eerst op 20 november 1989 is gedaan.

Al het vorenoverwogene leidt de Raad tot de conclusie dat de
bestreden beslissing met name berust op een wettelijke
bepaling die in casu buiten toepassing moet blijven. Nu aan
deze beslissing de grondslag is ontvallen, dient deze -onder
gegrondverklaring van het beroep- vernietigd te worden.

6. Beslissing

De Raad van Beroep te Rotterdam,

Recht doende,

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt de bestreden beslissing,

bepaalt dat aan klaagster het door haar gestorte griffierecht
ad ƒ 25,- door verweerder wordt vergoed.

Rechters

Mrs. Bax-Luhrman, Francken en Degeling.

Instantie: Fungerend president Rechtbank Haarlem, 29 april 1992

Instantie

Fungerend president Rechtbank Haarlem

Samenvatting


Dochter is in haar jeugd seksueel misbruikt door
haar vader. Zij eist in kort geding onder andere een
sectorverbod. Deze vordering wordt toegewezen, ondanks het
feit dat de voorlopige hechtenis van de vader is geschorst
onder de voorwaarde dat hij gedurende de proeftijd noch direct
noch indirect contact zal opnemen met zijn dochter. De
rechtbank vindt dat zijn enkele lijfelijke tegenwoordigheid
ten opzichte van zijn dochter en zijn ex-echtgenote in
beginsel al als onrechtmatig moet worden aangemerkt.

Volledige tekst

1. Verloop van de procedure

1.1. Ter terechtzitting van 27 april 1992 hebben eiseressen,
overeenkomstig de inleidende dagvaarding gesteld en gevorderd
als hierna sub 2.2 vermeld.

1.2. Gedaagde heeft zich tegen de vordering verweerd. Na
verder debat in tweede termijn hebben partijen onder
overlegging van de stukken vonnis gevraagd. De uitspraak
daarvan is bepaald op heden.

2. Het geschil van partijen

2.1. De vaststaande feiten

In dit geding kan van het volgende worden uitgegaan.

– Eiseres sub 1, X, is de dochter en eiseres sub 2 de ex-
echtgenote van gedaagde.

– Gedaagde heeft X vanaf haar vijftiende jaar tot haar
achttiende jaar seksueel misbruikt. Eiseressen hebben in juli
1991 daarvan aangifte gedaan bij de politie.

Tevens is eiseres sub 2 in juli 1992 een
echtscheidingsprocedure begonnen tegen gedaagde. De
echtscheiding is op 18 februari 1991 ingeschreven in de
registers van de burgerlijke stand. Bij vonnis is bepaald dat
eiseres huurster is van de echtelijke woning.

– Gedaagde is in voorlopige hechtenis gesteld. De voorlopige
hechtenis is bij beschikking van de rechtbank te Haarlem met
ingang van 16 oktober 1991 geschorst onder onder meer de
voorwaarde dat verdachte gedurende de proeftijd noch direct,
noch indirect contact zal opnemen met zijn dochter. Gedaagde
woont thans op het adres …

2.2. De vordering met de grondslag ervan

Eiseressen vorderen een sectorverbod en een contactverbod.
Eiseres sub 1 vordert een bedrag van ƒ 1.500,- als
vergoeding van immateriele schade.

Zij leggen daaraan ten grondslag dat zij het gebeuren nog niet
hebben verwerkt, en dat zij zich gespannen en onveilig voelen
en de wraak vrezen van gedaagde die al jaren alcohol gebruikt
en dan regelmatig agressief wordt. Hun angst en nervositeit
zijn de laatste tijd verergerd als gevolg van confrontaties
met gedaagde.

Gedaagde heeft bekend in de strafzaak, zodat zijn onrechtmatig
gedrag vaststaat. Gedaagde is daarom schadeplichtig. Het
gevraagde voorschot op de schadevergoeding is voor eiseres sub
1 een erkenning van het haar aangedane leed en kan
therapeutisch werken en daardoor de uiteindelijke schade
verminderen.

2.3. Het verweer

Gedaagde betwist dat hij zich gedraagt in strijd met de hem
opgelegde voorwaarde en stelt dat hij ontmoetingen met zijn
ex-vrouw en dochter zoveel mogelijk probeert te vermijden.
Daarom zijn de gevraagde verboden overbodig. Indien opgelegd
zal het gevorderde straatverbod hem onredelijk in zijn
vrijheid van beweging belemmeren. Tegenover de woning waar
eiseressen wonen, woont een broer van hem. Hij is aangewezen
op die broer omdat hij als gevolg van het gebeuren in een
sociaal isolement dreigt te geraken, en omdat zijn huidige
woning geen functionerende douche heeft, zodat hij genoodzaakt
is nu en dan bij zijn broer te komen douchen.

3. Beoordeling van het geschil

3.1. In dit geding staat het – door gedaagde erkende – feit
vast dat hij ongeveer drie jaar lang seksueel misbruik heeft
gemaakt van zijn dochter. In de overgelegde brief van de
psychotherapeut B, verbonden aan de afdeling Jeugdzorg van het
Riagg Zuid Kennemerland, wordt een overduidelijk verband
gelegd tussen het seksueel misbruik dat van de dochter is
gemaakt, en de klachten die eiseressen ondervinden. Bij de
dochter, maar ook bij de moeder komen nare herinneringen
boven. Zij voelen zich vaak zeer gespannen, hebben last van
psychosomatische klachten (vooral hoofdpijn) en slapen slecht.
De moeder gebruikt kalmerende tabletten. Gedaagde heeft niet
tegengesproken dat dat zo is.

3.2. Eveneens heeft gedaagde niet weersproken dat er nog
geregeld confrontaties plaatsvinden tussen hem en zijn dochter
of zijn voormalige echtgenote. Gedaagde heeft gemotiveerd als
verweer aangevoerd, dat hij maatregelen neemt om dergelijke
confrontaties zoveel mogelijk te vermijden, en dat hij zich
indien zo’n confrontatie toch plaats vindt, zo snel mogelijk
verwijdert, mede om de schorsing van zijn voorlopige hechtenis
niet door overtreding van de voorwaarden in gevaar te
brengen.

3.3. Uit de bovengenoemde brief van B blijkt dat eiseressen de
confrontatie met gedaagde niet aan kunnen. Zij vrezen de wraak
van gedaagde, die in het verleden alcohol gebruikte en
daardoor agressief kan worden. Hun angst en nervositeit loopt
als gevolg van die confrontaties hoog op. X trekt zich steeds
meer terug. De moeder is op van de zenuwen en volgens de
therapeut nog maar net in staat de verantwoordelijkheid en de
zorg voor haar drie kinderen te dragen. De gegrondheid van
deze mededelingen is naar het oordeel van de fungerend-
president des te meer vast komen te staan omdat ter
terechtzitting kon worden waargenomen dat de behandeling van
de feiten vooral bij de dochter hevige emoties heeft
opgeroepen.

3.4. Op grond van deze feitelijke omstandigheden, gelet op de
strafrechtelijke aansprakelijkheid van gedaagde, moet
gedaagdes lijfelijke tegenwoordigheid ten opzichte van zijn
dochter en zijn voormalige echtgenote in beginsel als
onrechtmatig worden aangemerkt. Daarbij kan er evenmin aan
worden voorbij gegaan dat op gedaagde een onmiskenbare morele
verplichting rust om zoveel als in zijn macht ligt, bij te
dragen aan de verwerking door zijn dochter van het misbruik
dat hij van haar heeft gemaakt. Daarvoor is het gewenst dat
gedaagde geheel uit haar buurt blijft. Het is daarom
bepaaldelijk onvoldoende dat gedaagde zich beperkt tot een
vermijdingsgedrag en daarbij het risico neemt dat er nog meer
confrontaties tussen hem en eiseressen zullen plaatsvinden.

3.5. Gedaagde kan ook in zijn woning contact met zijn broer
houden. Evenmin is aannemelijk dat hij is aangewezen op de
woning van zijn broer om zich daar te douchen. Het ligt voor
de hand dat hij de douche in zijn eigen woning kan laten
repareren als die niet functioneert.

3.6. Na afweging van de wederzijdse in het geding zijnde
belangen is de vordering derhalve toewijsbaar in voege als na
te melden. De duur van het te geven sectorverbod behoort te
worden beperkt tot zes maanden. Indien daarvoor aanleiding is
kunnen eiseressen na het verloop van die termijn vragen om die
te verlengen.

3.7. Gedaagde heeft geen verweer gevoerd tegen de vordering
tot schadevergoeding, welke overigens gegrond en rechtmatig
voorkomt.

3.8. De proceskosten zullen, gelet op de familieverhoudingen,
worden gecompenseerd.

4. Beslissing

De Fungerend-President, rechtdoende in kort geding:

4.1. Verbiedt gedaagde, om zich na betekening van dit vonnis
tot zes maanden daarna te begeven in de wijken Parkwijk en
Zuiderpolder, dat is het gebied binnen de Schipholweg, de
Prins Bernhardlaan, de Amtserdamse Vaart en de Ringvaart en de
Buitenliede, te Haarlem;

4.2. Beveelt gedaagde om eiseressen met rust te laten en geen
contact meer te zoeken op welke wijze dan ook;

4.3. Bepaalt dat gedaagde een dwangsom verbeurt van ƒ 250,-
voor elke afzonderlijke overtreding van een der hier boven
genoemde verboden;

4.4. Machtigt eiseressen om deze verboden zonodig ten uitvoer
te doen leggen met behulp van de sterke arm van politie en
justitie;

4.5. Veroordeelt gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van
kwijting een bedrag van ƒ 1.500,- te betalen aan eiseres sub
1.

4.6. Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;

4.7. Compenseert de proceskosten van deze procedure, aldus dat
elke partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mr. G.H. Zweers

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 28 april 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Het Hof heeft W. veroordeeld ter zake van ‘ontucht plegen met een
aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd’.

Er worden twee middelen van cassatie ingediend door de verdachte.
1. Er zou geen sprake zijn van ‘op enige rechtsverhouding berustend gezag’
omdat de geldigheidsduur van de plaatsingsbeschikking was verstreken.

2. Het hof heeft niet beslist op het beroep op dwaling van W.

Beide verweren falen en daarmee wordt het beroep verworpen.

Volledige tekst

1. De bestreden uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep -behoudens ten aanzien van de strafoplegging-
bevestigd een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Breda van 12 december
1989, waarbij de verdachte tot straf is veroordeeld ter zake van “ontucht
plegen met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige, meermalen gepleegd”.
Het Hof heeft de verdachte deswege veroordeeld tot drie maanden
gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van een jaar, alsmede tot
geldboete van vierduizend gulden, subsidiair vijfenveertig dagen hechtenis.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. G. Spong,
advocaat te ‘s-Gravenhage, de volgende middelen van cassatie voorgesteld en
bij pleidooi toegelicht:

1. Deze zaak betreft een ten tijde van het beweerdelijk gepleegde delict 29
jarige groepsleider, die veroordeeld is terzake van het plegen van ontucht
met een aan zijn zorg toevertrouwde minderjarige in april 1982. (Art. 249
Sr.). Het geheel deed zich voor in huize te R.

2. Er zijn twee middelen van cassatie ingediend, die op een enkel punt nog
iets nader toegelicht worden.

3. Het eerste cassatiemiddel gaat over de vraag of de verwerping van het
verweer inhoudende dat tussen 2 april 1982 en 29 april 1982 geen sprake was
van een feitelijke toevertrouwing die op een formele juridische relatie
berust. Er zou aldus het verweer geen sprake zijn van “op enige
rechtsverhouding berustend gezag” omdat een plaatsingsbeschikking van de
kinderrechter op 2 april 1982 was geexpireerd en eerst op 29 april 1982
volgde een nieuwe beschikking. Uit de gebezigde bewijsmiddelen vloeit voort,
dat het bewezenverklaarde -op tijdstippen in april 1982- in die
tussenliggende periode zou zijn gepleegd, hetgeen ook volgt uit de
weerlegging van het verweer door het hof. Het hof neemt hierbij aan, dat de
betrokken minderjarige ook na 2 april 1982 toevertrouwd is gebleven aan de
zorg van de instelling en van verdachte en zij, gelet op de beschikking van
29 april 1982, ook ten tijde van de bewezenverklaarde feiten aldaar verbleven
heeft krachtens plaatsing door de kinderrechter.

4. In het eerste cassatiemiddel is onder verwijzing naar de artt. 909, 944,
945 Rv, betoogd, dat deze zienswijze van het hof onjuist is. Een beschiking
als hierbedoeld kan op grond van deze wettelijke voorschriften niet
terugwerken, althans op grond hiervan kan een reeds geexpireerde beschikking
niet voor de toekomst worden verlengd. De situatie is alleszins te
vergelijken met de bevelen tot voorlopige hechtenis. In beide gevallen wordt
immers een grondrecht beperkt. In het eerste geval het recht op een “family
life” als bedoeld in art. 8 EVRM en in het tweede geval het recht om niet
zonder wettige grond van de vrijheid te worden beroofd. (art. 5 EVRM). In HR
10 november 1981 NJ 1982, 45 heeft uw Raad beslist dat de woorden “de
verdachte die zich in bewaring bevindt” betekenen: de verdachte ten aanzien
van wie een bevel tot bewaring is verleend waarvan de geldigheidsduur niet is
verstreken.

5. Onder verwijzing -nogmaals- naar voormelde wettelijke voorschriften van
Rv. dient in casu -per analogiam- onder een “aan zijn zorg toevertrouwde
minderjarige” in de zin van art. 249 Sr. worden verstaan, de minderjarige,
die hetzij feitelijk aan de betrokken instelling c.q. rekwirant is
toevertrouwd, hetzij ten aanzien van wie een plaatsingsbeschikkig is verleend
waarvan de geldigheidsduur niet is verstreken. (vgl. HR 30 sept. 1986, NJ
1987, 414).

6. Uit de weerlegging van het verweer blijkt, dat het hof de hierbedoelde,
betwiste, toevertrouwing niet heeft gezocht in een “feitelijke” maar in een
toevertrouwing die gebaseerd is op een juridische gezagsverhouding.

In het eerste middel wordt zoals gesteld de juistheid hiervan bestreden.
Indien deze bestrijding succesvol is, rijst de vraag of -gelet op voormeld
arrest- uit ’s hofs arrest valt af te leiden, dat de minderjarige in ieder
geval feitelijk aan rekwirant was toevertouwd. Uit de enkele omstandigheid
dat zij in vorenbedoeld huis verbleef kan zulks evenwel niet volgen en gelet
op de nadruk die het hof op de juridische gezagsverhouding heeft gelegd heeft
het hof zulks klaarblijkelijk ook niet aannemelijk geacht.

7. Wat het tweede cassatiemiddel betreft zij het volgende opgemerkt. In dit
middel is gesteld dat rekwirant een beroep op dwaling heeft gedaan en dat het
hof ten onrechte daarop niet heeft beslist. Het is duidelijk dat dit verweer
met name van belang is, indien wordt aangenomen dat het eerste middel faalt
en wel degelijk sprake was van een aan de zorg van rekwirant toevertrouwde
minderjarige.

8. In de toelichting op dit middel is verwezen naar een onderdeel van de
verklaring van rekwirant, die, kort gezegd, hierop neerkomt, dat hij niet
wist waarom de betrokken minderjarige in huize te R. verbleef en dat hij
vanwege zijn korte dienstverband en het feit dat hij onopgeleid was de
soorten problemen nog niet herkende.

9. Dwaling betreffende de strafbaarheid van het gedrag kan behalve in dwaling
ten aanzien van het bestaan van een verbodsbepaling ook bestaan in een
dwaling van de nauwkeurige inhoud daarvan (vgl. W.H. Vellinga, Schuld in
spiegelbeeld pg. 161). In de schriftelijke toelichting op het middel is er op
gewezen, dat zo men het onderscheid tussen feitelijke- en rechtsdwaling wenst
te maken, de feitelijke dwaling kan bestaan uit een “niet weten” of zoals
Vellinga opmerkt een “verkeerd weten”. (Vellinga o.c. pg. 162). Een
illustratief voorbeeld van een door uw Raad opgevatte dwaling omtrent de
wederrechtelijkheid bestaande in het “niet weten” levert behalve de
leeftijdarresten (NJ 1959, 102 en 103) ook nog op HR 26 april 1977 NJ 1978,
200 betreffende een verdachte vervolgd wegens overtreding van de wet op de
geneesmiddelenvoorziening en het zogeheten “gladde banden” arrest van 13
febr. 1962, 430. In de literatuur is men verdeeld over de vraag of in dit
laatste arrest sprake was van een feitelijke danwel een rechtsdwaling. Anders
dan Pijls (vgl. H.M. Pijls, Strafrechtelijke dwaling, Mulderbundel pg. 270)
is Vellinga van mening dat het onderscheid tussen feitelijke dwaling en
rechtsdwaling, ofschoon dicht bij elkaar liggend, niet geheel gemist kan
worden, temeer nu in de rechtspraak, aldus deze auteur, minder strenge eisen
aan feitelijke dwaling kan worden gesteld. (Vgl. Vellinga, o.c., 19, 166).

10. In de schriftelijke toelichting op het middel is betoogd, dat indien wij
dit onderscheid toch maken, sprake is van een grensgeval in dier voege, dat
in de aangehaalde verklaring van rekwirant zowel een feitelijke als een
rechtsdwaling verscholen zit. In de visie van Vellinga en Van Veen (vgl.
Th.W. van Veen V.R. 1976 blz. 237 e.v.) zou het element van de feitelijke
dwaling en de minder stringente eisen, naar het de verdediging voorkomt in de
onderhavige zaak betekenen dat het hof hier zeker had moeten responderen.
Maar ook in het geval het onderscheid niet opgaat is gelet op de rechtspraak
van uw raad in de “niet weten” of “verkeerd weten” gevallen in casu een
dwalingsverweer aanwezig te achten nu zulks met name betrekking heeft op een
deliktsbestanddeel, dat -in het geval van een juridische gezagsverhouding-
aangemerkt moet worden als een geobjectiveerd deliktsbestanddeel. In de
schriftelijke toelichting op het middel is aangegeven, dat dwaling ten
aanzien van geobjectiveerde bestanddelen bij doleuze delicten mogelijk is en
waarom zulks in casu anders dan in de leeftijdsarresten van 1959 aan de
strekking van art. 249 Sr. in dit geval niet behoeft af te doen. In deze
arresten besliste uw raad dat gelet op de bescherming welke art. 245, 247 Sr.
beogen te geven het doel van deze strafbepalingen zou worden gemist, indien
het betrokken verweer haar toepassing zou vermogen uit te sluiten. De HR
wenste hiermee te bereiken dat de minderjarige (in het arrest: jeugdige
personen) ook beschermd zouden worden tegen verleiding, die mede van hen zelf
kan uitgaan.

In casu heeft het dwalingsverweer geen betrekking op dit verleidingsaspekt.
Inzoverre wordt het doel van art. 249 Sr. derhalve niet uitgesloten door dit
verweer.

Strijards merkt in dit verband op, dat men als het ware moet eisen, dat, wil
een dwaling (te dezer zake) verontschuldigen, die dwaling op uiterst
zorgvuldige wijze is tot stand gekomen. (Vgl. G.A.M. Strijards, Facetten van
dwaling in het strafrecht, pgs. 186 t/m 188). Een oordeel over die
zorgvuldigheid is evenwel een feitelijk oordeel en mitsdien voorbehouden aan
de feitenrechter. In beginsel staat dan ook niets een vernietiging van
‘s-hofs arrest op dit tweede middel in de weg.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.

4. Bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij

“op tijdstippen in de maand april 1982, in de gemeente R., als groepsleider
(te werk gesteld in huize te R.) met S. zijnde een aan zijn zorg
toevertrouwde minderjarige ontuchtige handelingen heeft gepleegd bestaande
die handelingen uit het opzettelijk ontuchtig tussen haar benen aanraken van
die S. en het opzettelijk ontuchtig strelen van de blote borsten van die S.”

4.2. Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. de verklaring van verdachte afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep
-zakelijk weergegeven- luidende:

De eerste drie weken van april 1982 werkte ik als groepsleider in huize R. S.
verbleef indertijd in huize te R. Ik was toen als groepsleider
verantwoordelijk voor S. en voor de andere meisjes in de groep.

In het paasweekend, dat in dat jaar op 11 en 12 april viel, was ik tezamen
met S. in huize R.

Ik heb haar toen over haar blote borsten gestreeld. Ook heb ik tussen haar
benen gewreven. Zij droeg een slipje. Ik wreef over dat slipje.

Hetzelfde is gebeurd op een moment later in die week, waarschijnlijk op de
16e of 17e april 1982 in huize te R. S. lag toen in haar eigen kamer op bed.
Zij had toen een nachthemd en een slipje aan. Ik ben toen met mijn hand onder
haar nachthemd gegaan.

2. het ambtsedig proces-verbaal nummer 19018910451906, d.d. 18 januari 1989,
opgemaakt door R.R.M. Paulssen, wachtmeester der rijkspolitie eerste klasse,
behorende tot de groep en het rayon Zunder, onder meer -zakelijk weergegeven-
inhoudende:

als de op 7 december 1988 aan de verbalisant voornoemd afgelegde verklaring

In 1980 ben ik op last van de kinderrechter geplaatst in huize te R. In 1982
werd W. aangesteld als groepsleider in huize te R. In april 1982, in de
paasvakantie, was ik samen met W. in huize te R. Hij streelde over mijn
ontblote borsten. Hij greep mij tussen mijn benen. Op 16 april 1982 of daar
in de buurt ben ik met W. naar de leiderskamer gegaan. Daar heb ik me toen
uitgekleed. Hij begon mij overal te strelen.

3. het uittreksel uit het geboorteregister van de ambtenaar van de
Burgerlijke Stand te R., d.d. 28 augustus 1990, ten name van S., geboren te
R. op —- 1964;

4. de “Beschikking plaatsing” van de kinderrechter in de
arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 2 april 1980, onder meer -zakelijk
weergegeven- inhoudende:

dat de onder toezicht staande minderjarige S. geboren te R. met ingang van 2
april 1980 voor een termijn van 12 maanden wordt opgenomen in huize te R.

5. de “Beschikking verlenging plaatsing” van de kinderrechter in de
arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 18 maart 1981, onder meer
-zakelijk weergegeven- inhoudende:

dat de termijn van de beschikking van 2 april 1980, krachtens welke de onder
toezicht staande minderjarige S. geboren in 1964 te R., verblijft in huize te
R. met ingang van 2 april 1981 wordt verlengd voor een termijn van zes
maanden;

6. de “Beschikking plaatsing”van de kinderrechter in de
arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 21 oktober 1981, onder meer
-zakelijk weergegeven- inhoudende:

dat de onder toezicht staande minderjarige S., geboren te R., met ingang van
17 oktober 1981 tot 2 april 1982 wordt opgenomen in huize te R.

7. de “Beschikking verlenging plaatsing” van de kinderrechter in de
arrondissementsrechtbank te Rotterdam d.d. 29 april 1982, onder meer
-zakelijk weergegeven- inhoudende:

dat de termijn van de beschikking van 21 oktober 1981, krachtens welke de
onder toezicht staande minderjarige S., geboren te R. verblijft in huize te
R., met ingang van 2 april 1982 wordt verlengd voor een termijn van twaalf
maanden.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. Het Hof heeft omtrent een blijkens het procesverbaal van terechtzitting
namens de verdachte gevoerd verweer overwogen en beslist:

Overwegende dat de raadsman van verdachte ter terechtzitting in hoger beroep
heeft aangevoerd dat de beschikking van de kinderrechter van 21 oktober 1981,
waarbij werd bepaald dat S. in huize te R. zou worden opgenomen, op 2 april
1982 was geexpireerd, op grond van deze beschikking eerst op 29 april 1982
werd verlengd;

dat derhalve ten tijde van het begaan van de feiten, geen “op enige
rechtsverhouding berustend gezag” aan de feitelijke toevertouwing ten
grondslag lag en S. dientengevolge destijds niet aan de verdachte was
toevertrouwd, noch rechtstreeks noch via de inrichting;

Overwegende, dat het hof dit verweer verwerpt;

dat uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de kinderrechter S.
reeds in 1980 in huize te R. heeft geplaatst en haar daarmee aan de zorg van
die instelling en haar medewerkers heeft toevertrouwd;

dat in deze feitelijke situatie geen wijziging is gekomen op en na 2 april
1982;

dat immers S. ook toen toevertrouwd is gebleven aan de zorg van de instelling
en van verdachte en zij, gelet op de beschikking van 29 april 1982, ook ten
tijde van de bewezenverklaarde feiten aldaar verbleven heeft krachtens
plaatsing door de kinderrechter.

5.2. Blijkens zijn hiervoren onder 5.1. weergegeven overwegingen heeft het
hof onder meer geoordeeld, en blijkens de inhoud van de gebezigde
bewijsmiddelen kunnen oordelen, dat S. ten tijde van de bewezenverklaarde
gedragingen feitelijk aan de zorg van verdachte, als medewerker van de
instelling waar S. alstoen verbleef, was toevertrouwd. Dat oordeel draagt de
verwerping van het verweer zelfstandig, zodat het middel tevergeefs is
voorgesteld.

6. Beoordeling van het tweede middel

Het middel faalt, aangezien het hof de verklaring van de verdachte, zoals in
het middel weergegeven, niet behoefde op te vatten als een beroep op
verschoonbare dwaling.

7. Slotsom

Nu geen van beide middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad ook
geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou
behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

8. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Vice-president Bronkhorst als voorzitter en de raadsherenBeekhuis, Keijzer, Govaerts en Koster, Sillevis Smitt-Mulder als griffier

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 24 april 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Mevrouw Bouma krijgt per maand ƒ 1.000 bruto minder dan het
zogenaamde ‘kernkorps’, een groep mannelijke pursers bij de KLM, hoewel zij
hetzelfde werk doet. Door de Kantonrechter en de rechtbank werd de KLM in het
gelijk gesteld. De Hoge Raad vernietigt de uitspraken van de lagere rechters
en vindt dat er geen objectieve rechtvaardiging is voor het verschil in
beloning. Als objectieve rechtvaardiging kan niet gelden dat de vrouwelijke
werknemers een ander perspectief hadden op grond van hun tijdelijke
aanstelling dan het ‘kernkorps’. Het tot 1976 gevoerde achterstellende
aanstellingsbeleid kan in ieder geval niet dienen als objectieve
rechtvaardiging voor het gemaakte onderscheid.

Zie ook: Kantongerecht Amsterdam 16 maart 1989, RN 1989, 53, m.nt. A.
Veldman, Rechtbank Amsterdam 11 juli 1990, RN 1990, 130, m.nt. A. Veldman.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 29 september 1987 gedateerd verzoekschrift heeft eiseres tot
cassatie -verder te noemen Bouma- in een procedure tegen verweerster in
cassatie -verder te noemen de KLM- zich gewend tot de Kantonrechter te
Amsterdam met verzoek:

1. vast te stellen dat KLM de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen
subsidiair de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen heeft overtreden;

2. KLM te veroordelen om tot inschaling van Bouma over te gaan in het
salarissysteem waarin haar mannelijke collega’s die in dienst waren voor 1
januari 1977, ingeschaald zijn;

3. KLM te veroordelen tot betaling van het achterstalling salaris waarop
Bouma recht heeft vanaf 1 december 1985 als purser, en vanaf 1 mei 1987 als
purser B 747/DC-10 voorlopig tot 1 september 1987 begroot op ƒ 15.869 met
de wettelijke verhoging en rente.

Nadat KLM tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de
Kantonrechter bij vonnis van 16 maart 1989 de vorderingen afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft Bouma hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te
Amsterdam.

Bij vonnis van 11 jui 1990 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis
bekrachtigd.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonis van de Rechtbank heeft Bouma beroep in cassatie
ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan
deel uit.

KLM heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot vernietiging
van het aangevalen vonnis van de Rechtbank te Amsterdam en van het daarbij
bekrachtigde vonnis van de Kantonrechter te Amsterdam, en tot verwijzing van
de zaak naar het Gerechtshof aldaar.

De raadsman van KLM heeft in een brief gedateerd 20 februari 1922 onder
verwijzing naar art. 328, tweede lid, Rv. zich over de conclusie van het
Openbaar Ministerie uitgelaten. Van de zijde van Bouma is aangevoerd dat deze
brief buiten beschouwing behoort te blijven. Dit geschilpunt behoeft geen
behandeling omdat, zoals uit het hierna overwogene zal blijken, het in de
brief van de raadsman van KlM aan de orde gestelde voor de beslissing van de
Hoge Raad zonder belang is.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan:

(i) Bouma is in 1973 in dienst van KLM gekomen; van 11 juni tot 17
november 1973 is zij werkzaam geweest als seizoenstewardess; aansluitend was
zij werkzaam op vijfjarig kort-verbandcontract; per 1 november 1977 kreeg zij
de functie van eerste stewardess, op 5 december 1985 die van purser en op 18
april 1987 die van purser B 747/DC-10.

(ii) Per 1 januari 1977 is bij KLM een nieuwe salarisregeling voor het
cabinepersoneel tot stand gekomen. De CAO bevat sindsdien en salarisschaal,
thans bijlage 2a bij de CAO, genaamd ‘Salarisregeling voor mannelijke
werknemers, als zodanig in dienst op 31 december 1976′ en een salarisschaal,
thans bijlage 2b bij de CAO, genaamd ‘Salarisregeling voor werknemers, niet
vallende onder bijlage 2a’.

(iii) Schaal 2a is uitsluitend van toepassing op het zogenaamde
‘kernkorps’ en voorziet in 22 (assistent purser), respectievelijk 26
periodieken (purser en purser B 747/DC-10); de salarissen zijn aanzienlijk
hoger dan in schaal 2b; het ‘kernkorps’ bestond in 1977 en bestaat ook thans
nog uitsluitend uit voor 1962 voor onbepaalde tijd in dienste genomen
mannelijk cabinepersoneel; per 1 januari 1977 was er afgezien van het
‘kernkorps’ geen mannelijk cabinepersoneel in dienst.

(iv) Schaal 2b is van toepassing op het overige cabinepersoneel,
derhalve zowel op het na 1 januari 1977 in dienst genomen mannelijke en
vrouwelijke personeel als op het toen reeds in dienst zijnde personeel, dat –
afgezien van het ‘kernkorps’ – uitsluitend uit vrouwen bestond; deze schaal
voorziet in 13 (steward(ess)), respectievelijke 16 (assistent purser) en 17
(purser en purser B 747/DC-10) periodieken.

(v) De vrouwen die op 1 januari 1977 in dienst waren, hadden een
tijdelijke aanstelling op basis van kort- verbandcontracten; na 1 januari 1977
werd voortaan al het mannelijk en vrouwelijk cabinepersoneel aangesteld op
basis van vijfjaarscontracten, met daaraan verbonden het recht dit contract
bij het einde van de vijfjaarstermijn om te zetten in een contract voor
onbepaalde tijd.

(vi) De per 31 december 1976 in dienst zijnde stewardessen, waaronder
Bouma, konden bij het einde van hun vijfjaarscontract dit omzetten in een
contract voor onbepaalde tijd; zij behielden hun oude salarissen tot het
ogenblik dat hun salaris volgens de nieuwe schaal – bijlage 2b – daarboven
uitsteeg.

(vii) Wat betreft de pursers was de situatie op 1 augustus 1987 aldus
dat 177 van de 181 mannelijke pursers B 747/DC-10 in schaal 2a en de 33
vrouwelijke pursers B 747/DC-10 in schaal 2b vielen.

(viii) Tot de eerstbedoelde groep mannelijke pursers B 747/DC- 10
behoort de van het ‘kernkorps’ deel uitmakende en derhalve onder schaal 2a
vallende B; hij is tegelijk met Bouma tot purser aangesteld en twee maanden
eerder dan Bouma tot purser B 747/DC-10 benoemd; Bouma en hij verrichten
arbeid van gelijke waarde.

In dit geding vordert Bouma, kort gezegd, een verklaring voor recht dat
KLM de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL) en de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB) heeft overtreden, alsmede
achterstallig salaris sedert 1 december 1985, waarbij zij ervan uitgaat dat
haar salaris volgens schaal 2a moet worden berekend. De Kantonrechter heeft
dezer vorderingen afgewezen. De Rechtbank heeft het vonnis van de
Kantonrechter bekrachtigd.

3.2. Uitgangspunt is dat de vorderingen van Bouma voor zover zij
betrekking hebben op het tijdperk tot 1 juli 1989 moeten worden beoordeeld aan
de hand van de WGL en sedertdien aan de hand van de WGB in verbinding met art.
1637ij BW.

De hier van belang zijnde bepalingen van de WGL luiden als volgt:

Art. 2 lid 1: ‘Uit een arbeidsovereenkomst heeft een werknemer jegens de
werkgever aanspraak op een loon dat gelijk is aan het loon dat een werknemer
van de andere kunne voor arbeid van gelijke waarde pleegt te ontvangen.’

Art. 3 lid 1: ‘Bij de vergelijking van de in art. 2 bedoelde lonen wordt
uitgegaan van het loon dat in de onderneming waar de werknemer in wiens belang
de loonvergelijking wordt gemaakt, werkzaam is, door een werknemer van de
andere kunne voor arbeid van gelijke waarde dan wel, bij gebreke daarvan, voor
arbeid van nagenoeg gelijke waarde pleegt te worden ontvangen.’

Art. 5 lid 1: ‘Voor de toepassing van art. 2 wordt het loon van de
belanghebbende werknemer geacht gelijk te zijn aan het loon dat de werknemer
van de andere kunne voor arbeid van gelijke waarde pleegt te ontvangen, indien
het is berekend op grondslag van gelijkwaardige maatstaven.’

Bij de Wet van 27 april 1989, Stb. 168, betreffende herziening van
wetgeving inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen, in werking
getreden op 1 juli 1989, is de WGL ingetrokken. De hiervoor geciteerde
bepalingen zijn geintegreerd in de WGB in verbinding met art. 1637ij BW. Zij
maken nu in voege als hierna vermeld deel uit van par. 2 van Hoofdstuk I van
de WGB, getiteld: ‘Gelijke beloning voor arbeid van gelijke waarde’.

Art. 2 WGL is daarbij niet overgenomen. Dit ‘vindt zijn oorzaak in het
feit dat met de gelijk-loon-paragraaf in de Wet gelijke behandeling een
uitwerking wordt gegeven van het tot de werkgever gerichte verbod om
onderscheid te maken in de arbeidsvoorwaarden’. Aldus de memorie van
toelichting op de Wet van 27 april 1989 (Bijl. Hand. II 1986-1987, 19908, nr.
3) blz. 22. De memorie doelt hierbij klaarblijkelijk op het in art. 1637ij BW
lid 1 vervatte verbod.

De artt. 3 lid 1 en 5 lid 1 zijn in nagenoeg gelijkluidende bewoordingen
overgenomen in art. 7 lid 1 en 9 lid 1 WGB. Daarbij is echter de aanhef van
art. 7 lid 1 aldus komen te luiden: ‘Bij de toepassing van art. 1637ij van het
Burgerlijk Wetboek wordt voor de vergelijking van de in dat artikel bedoelde
arbeidsvoorwaarden met betrekking tot het loon uitgegaan van …’.

3.3. Thans moet de vraag onder ogen worden gezien hoe, voor zover in
deze zaak van belang, de stelsels van de WGL en de WGB (in verbinding met art.
1637ij BW) in hun onderlinge verhouding moeten worden begrepen.

Wat betreft de WGL valt op te merken dat niet de enkele omstandigheid
dat in een onderneming de werknemer van de ene kunnen voor arbeid van gelijke
waarde een hoger loon verdient dan een werknemer van de andere kunne,
meebrengt dat laatstbedoelde werknemer aanspraak heeft op een loon dat gelijk
is aan het loon van eerstbedoelde werknemer.

De WGL weert immers alleen verschil in beloning dat voortvloeit uit
onderscheid naar geslacht. Art. 5 WGL komt dan ook erop neer dat niet gelijk
loon aanvaardbaar is indien de ongelijkheid voortvloeit uit toepassing van
voor beide geslachten ‘gelijkwaardige maatstaven’. Op deze voet is
bijvoorbeeld in beginsel geoorloofd een onderscheid in beloning dat
voortvloeit uit verschil in diensttijd, mits een dergelijk verschil naar de
betrokken maatstaven voor mannen en vrouwen gelijkelijk uitwerkt in de hoogte
van het individuele loon. Evenzo is in beginsel geoorloofd een onderscheid in
beloning dat voortvloeit uit een bepaalde aanstellingsdatum (in dier voege dat
een ieder die nadien in dienst is getreden, lager wordt beloond dan wie reeds
voordien was aangesteld), wederom: mits dat verschil voor mannen en vrouwen
gelijkelijk doorwerkt in het individuele loon.

Wat betreft de Wet van 27 april 1989 is het volgende van belang. Het
ging bij deze wet om ‘incorporatie’ of ‘integratie’ – beide woorden worden
gebruikt in de memorie van toelichting, blz. 5 – van de WGL in de WGB, waarbij
werd voorgesteld ‘om in deze wet een nieuw paragraaf op te nemen van gelijke
strekking als de huidige materiele bepalingen van de Wet gelijk loon voor
mannen en vrouwen’ (memorie van toelichting, blz. 22). Maar het ging ook ‘om
een uitwerking (…) van het verbod onderscheid te maken in de
arbeidsvoorwaarden in de artikelen 1637ij van het Burgerlijk Wetboek en 1 van
de wet voor zover deze het loon betreffen’ (memorie van toelichting, blz.
22).

Zowel in de WGB (art. 1) als in art. 1638ij wordt – in overeenstemming
met de rechtsontwikkeling na de totstandkoming van de WGL – onder onderscheid
tussen mannen en vrouwen direct en indirect onderscheid verstaan. Direct
onderscheid is verboden, tenzij er sprake is van een uitzondering in de wet.
Indirect onderscheid – onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan
geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft – is eveneens
verboden, zij het dat er geen sprake is van dit onderscheid als het objectief
gerechtvaardigd is.

Nu in art. 7 WGB uitdrukkelijk wordt gezegd dat het gaat om toepassing
van art. 1637ij en nu par. 2 van Hoofdstuk I van de WGB moet worden aangemerkt
als een ‘uitwerking’ van art. 1637ij en art. 1 WGB, moet worden aangenomen dat
ook met betrekking tot het loon direct onderscheid is verboden, tenzij er
sprake is van een uitzondering in de wet en dat indirect onderscheid is
verboden, indien niet kan worden aangetoond dat daarvoor een objectieve
rechtvaardiging bestaat. Een en ander komt in andere bewoordingen tot
uitdrukking in art. 9 lid 1 WGB, ingevolge welke bepaling loon berekend op
grond van ‘gelijkwaardige maatstaven’ als gelijk loon wordt aangemerkt.

in overeenstemming met de hiervoor geciteerde uitlating in de memorie
van toelichting heeft aldus de WGB voor wat betreft het loo eenzelfde
strekking als de WGL. Het stelsel van de WGL, zoals dat met name tot
uitdrukking komt in art. 5 lid 1 – dat overeenstemt met art. 9 lid 1 WGB –
laat immers, naar in het hiervoor daaromtrent overwogene ligt besloten, ruimte
voor eenzelfde benadering.

3.4. De Rechtbank heeft eerst onderzocht (rov. 7-11) of ‘het inkomen dat
mannelijke pursers c.q. pursers B 747/DC-10 plegen te verdienen is berekend op
grondslag van gelijkwaardige dan wel gunstiger maatstaven dan dat van
vrouwelijke pursers c.q. pursers B 747/DC-10′. De Rechtbank is tot de slotsom
gekomen dat het inkomen van Bouma moet worden vergeleken niet met het inkomen
van het ‘kernkorps’, maar met het inkomen van de na 1961 – dat wil in feite
zeggen: na 1 januari 1977 (zie hiervoor 3.1 onder (iii) slot) – aangenomen
mannelijke collega’s. De inkomens blijken dan op grond van gelijkwaardige
maatstaven (schaal 2b) te zijn berekend.

De Rechtbank heeft vervolgens (rov. 12), uitgaande van de in de vierde
grief vervatte stelling dat het verschil in indeling in elk geval indirect
onderscheid naar geslacht oplevert, onderzocht of er een objectieve
rechtvaardiging was. Zij heft aangenomen dat die er was en dat die ‘ook nu
nog’ bestaat.

Tegen deze oordelen richt zich het middel.

3.5. Er is hier hoogstens sprake van indirect onderscheid: Bouma
ontvangt voor arbeid van gelijke waarde een lager loon dan B. – en andere tot
het ‘kernkorps’ behorende pursers – , niet omdat zij vrouw is, doch
uitsluitend als gevolg van het feit dat er sedert 1 januari 1977 een aparte
salarisschaal is voor het ‘kernkorps’, d.w.z. voor werknemer die in 1961 of
daarvoor in dienst zijn getreden.

Dat in deze salarisschaal uitdrukkelijk het woord ‘mannelijk’ wordt
vermeld, brengt niet mede dat er sprake is van direct onderscheid. De
Rechtbank heeft immers in rov. 11 vastgesteld dat dit woord niet een vereiste
voor toepassing van deze schaal tot uitdrukking brengt, doch slechts een
gevolg is van het gegeven dat er per 1 januari 1977 geen in of voor 1961
aangenomen vrouwen in dienst waren. Onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd
is deze vaststelling niet, zodat het hiertegen gerichte onderdeel i van het
middel faalt.

3.6. Nu de vorderingen van Bouma betrekking hebben op de periode vanaf 1
december 1985, kan in het midden blijven hoe de juridieke situatie voor dat
tijdstip was.

Beslissend is of sprake is van indirect onderscheid in de hiervoor
(onder 3.3.) aangegeven zin en zo ja, of KLM heeft aangetoond dat daarvoor een
objectieve rechtvaardiging bestaat. De eerste vraag moet bevestigend, de
tweede ontkennend worden beantwoord.

Het op 1 januari 1977 ingevoerde verschil in salarisschalen en de
daaruit voortvloeiende verschillen in beloning voort soortgelijke arbeid
troffen toen immers uitsluitend vrouwen. Van het op die datum in dienst zijnde
personeel hebben alleen mannelijke werknemers – het ‘kernkorps’ – hun (wat de
Rechtbank noemt) ‘salarisperspectief’ behouden; de vrouwelijke werknemers
kwamen, voor zover zij een contract voor onbepaalde tijd verkozen, te eniger
tijd terecht in de veel ongunstiger salarisschaal 2b.

Ter rechtvaardiging van dit indirect onderscheid naar geslacht is
aangevoerd dat het salarisniveau van het ‘kernkorps’, ook in vergelijking met
andere luchtvaartmaatschappijen, te hoog was en dat daarom invoeren van
salarisschaal 2b om economische redenen noodzakelijk was. De omstandigheid dat
het salarisniveau van het ‘kernkorps’ te hoog was, kan evenwel, ook in het
kader van noodzakelijke bezuinigingen, bezwaarlijk wettigen dat niveau
uitsluitend voor het per 1 januari 1977 in dienst zijnde mannelijke
cabinepersoneel tot in lengte van jaren te handhaven. Genoemde omstandigheden
kunnen daarom niet worden aanvaard als een objectieve rechtvaardiging voor
evenbedoeld indirect onderscheid naar geslacht, dat ten gevolge heeft dat op 1
januari 1977 reed in dienst zijnde vrouwelijke werknemers voor arbeid die
gelijkwaardig is aan die van mannelijke werknemers uit diezelfde categorie,
aanzienlijk minder worden beloond. Daarbij weegt mede dat dit onderscheid,
voorzienbaar, van zeer lange duur is: het bestond nog op 1 december 1985; het
duurt, naar moet worden aangenomen, ook thans nog voort en kan, zo blijkt uit
de stukken, nog geruime tijd bestaan.

Als rechtvaardiging kan ook niet gelden dat vrouwelijke werknemers eind
1976 als gevolg van het feit dat zij een tijdelijke aanstelling op basis van
kort-verbandcontracten hadden, een ander perspectief hadden dan het
‘kernkorps’. Nog daargelaten dat dit andere perspectief mede een gevolg was
van het tot dan toe door KLM ten opzichte van vrouwen gevoerde achterstellende
aanstellingsbeleid, kan het in ieder geval niet dienen als rechtvaardiging
voor het maken van een onderscheid in en na 1985.

Tenslotte doe t niet ter zake dat er ook mannelijke pursers in schaal 2b
zijn ingedeeld, nu die pursers na 1 januari 1977 zijn aangesteld.

3.7. Al het vorenstaande moet tot de slotsom leiden dat, anders dan de
Rechtbank heeft geoordeeld, de beloningen die Bouma gedurende het relevante
tijdvak telkens voor haar werkzaamheden heeft ontvangen, niet voldeden aan de
daaraan door de WGL, respectievelijk de WGB gestelde eisen. In het middel ligt
een klacht van deze strekking besloten, welke klacht derhalve slaagt. Voor het
overige behoeft het middel geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Amsterdam van 11 juli 1990;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere
behandeling en beslissing;

veroordeelt KLM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Bouma begroot op ƒ 665,35 aan verschotten en ƒ
3000 voor salaris.

Noot

1. Vijf jaar na St. Bavo (HR 13 nov. 1987, NJ 1989, 698) is het nu dan
de tweede keer dat de HR zich inhoudelijk over de wettelijke
gelijk-loonbepalingen uitspreekt. De eerste keer heeft het een periode van
twaalf jaar gekost (de WGL werd in 1975 ingevoerd), dus het gaat vooruit.
Gezien de helaas nog altijd beperkte expertise op het gebied van gelijke
behandeling bij vele kantonrechters en ook rechtbanken (als uitschieter
bijvoorbeeld President Rechtbank Den Haag 22 maart 1991, RN 1991, 179), is er
duidelijk behoefte aan de rechtseenheid die de HR geacht wordt te leveren. In
casu neemt de HR een aantal interessante rechtsvragen mee, zij het dat de
meeste van deze kwesties tamelijk impliciet in het verhaal verweven zitten,
waardoor de antwoorden, spijtig genoeg, niet altijd uitblinken in helderheid.
Ik neem een drietal punten door.

2. Zowel in het vonnis van de kantonrechter en de rechtbank als in het
cassatiemiddel, hebben de sporen van de WGL en de WGB verwarrend door elkaar
heen gelopen. Een en ander lijkt het gevolg van het feit dat het hier om de
doorwerking van discriminatie uit het verleden gaat. In 1977, toen bij
bezuinigingen op de salarissen een overgangsregeling werd getroffen voor de
(mannelijke) werknemers in dienst voor 1961 (het ‘kerncorps’), was de WGL van
kracht maar niet de WGB. De effecten van de overgangsregeling die een open
einde kent, werken echter door in de toekomst. In de periode 1985-nu, waarover
de eis zich uitstrekt gezien de verjaringstermijn van twee jaar voor
loonvorderingen in de WGB, zijn zowel het loondiscriminatieverbod als het
‘algemene’ discriminatieverbod bij de arbeid van kracht (vanaf 1989
geintegreerd in de gewijzigde WGB).

Het ‘loonverbod’ (Art. 2 WGB) en het ‘algemeen verbod’ (art. 1637ij BW)
kennen, om de verwarring te verhogen, verschillende juridische constructies.
Het loonverbod vraagt een paarsgewijze vergelijking tussen een man en een
vrouw die, ingeval van arbeid van gelijke waarde, een loon moeten ontvangen
berekend op grond van gelijkwaardige maatstaven. Bij het algemeen verbod staat
de gewraakte regeling of handeling zelf centraal. Onderzocht wordt of deze
direct of indirect discriminerend is. Indirect onderscheid wordt daarbij
vastgesteld door een groepsgewijze vergelijking: is de regeling of handeling
met name nadelig voor vrouwen? Vervolgens komt dan de vraag aan de orde of er
een objectieve rechtvaardigingsgrond voor het indirecte onderscheid bestaat.
Wat er nu bijvoorbeeld bij de rechtbank gebeurde, was dat er een paarsgewijze
vergelijking werd gemaakt met een maatman, vervolgens werd vastgesteld dat er
sprake was van gelijkwaardige maatstaven, maar daarna nog eens werd overwogen
of er sprake was van een rechtvaardigingsgrond.

De HR stelt in deze enige orde op zaken. Op grond van de (nationale)
wetsgeschiedenis wordt uitgemaakt dat de loonconstructie in wezen hetzelfde
behelst als de algemene constructie, zij het in andere woorden uitgedrukt
(r.o. 3.3.). Dat is een belangrijke bevestiging van dat wat ook de gang van
zaken bij de Commissie gelijke behandeling is. ‘Gelijkwaardige maatstaven’
moet worden uitgelegd als maatstaven die noch direct, noch indirect
discriminerend zijn. Dit zal restrictief moeten worden beoordeeld, daar er
sprake is van een ’tenzij- constructie’. Elk direct en indirect onderscheid is
in principe verboden, tenzij er respectievelijk een wettelijke of ongeschreven
rechtvaardigingsgrond bestaat. Dat is van belang omdat de meeste
beloningscriteria indirect discriminerende effecten kennen voor vrouwen bij de
huidige arbeidsverdeling (leeftijd, opleiding, diensttijd, werktijd etc.).

De HR doet de zaak verder af volgens de constructie van het algemeen
verbod, zonder nog aan de specifieke loonbepalingen (‘maatman’;
‘gelijkwaardige maatstaven’) te refereren. Daarmee lijkt het alsof deze
loonbepalingen geen eigenlijke functie (meer) hebben. Toch blijft er een
belangrijk, door de HR niet uitgewerkt, verschil. De loonconstructie vergt een
paarsgewijze vergelijking, de algemene constructie, ingeval van indirect
onderscheid, een groepsgewijze. Het zal van de omstandigheden van het geval
afhangen wat eenvoudiger te bewijzen is. Bij duidelijk vastgelegde indirect
discriminerende criteria, zoals deeltijd-werken, ancienniteit of hier ‘in
dienst voor 1961′, is een groepsgewijze vergelijking handig. Wanneer echter de
reden van het ontstaan van loonverschillen niet duidelijk is, moeten bepaalde
zaken tegen elkaar afgewogen worden. Een groepsgewijze vergelijking vergt
grootschaliger onderzoek (vergelijk Danfoss, JUR 1989, 3199), een paarsgewijze
vergelijking kan makkelijker ’ten onder gaan’ aan breed uitgesponnen
individuele verschillen (vergelijk Rechtspraak Vrouw en Recht 1992, 78).
Voordeel van dit arrest is dat kan worden afgeleid (of het nu zo bedoeld is of
niet), dat de loonconstructie, hoewel naar de letter een lex specialis, niet
dwingend is ingeval van loondiscriminatie. Beide wegen blijven open.

3. De HR spreekt uit dat sprake is van indirect onderscheid in de
overgangsregeling. B. ontvangt een lager loon niet omdat zij vrouw is, doch
uitsluitend omdat er een aparte salarisschaal is voor het ‘kerncorps’, dat wil
zeggen zij die in vaste dienst waren voor 1961. De Advocaat-Generaal Koopmans
meende in zijn conclusie dat er wel sprake van direct onderscheid is
(conclusie van 14 februari 1992, nr. 14.567). Het loonverschil vloeit zijn
inziens voort uit het feit dat de mannen in 1977 in een gunstigere schaal zijn
geplaatst dan de vrouwen (overweging 6).

Wat hier aan de orde is, speelt in veel zaken maar wordt tot nu toe in
de literatuur niet of nauwelijks aan de orde gesteld. Het gaat om de vraag of
het wettelijk criterium ‘direct onderscheid’ eigenlijk (subjectief)
onderscheid dat rechtstreeks gerelateerd is aan sekse veronderstelt, dan wel
dat een meer ‘geobjectiveerde’ wijze van vaststelling volstaat. Bij vormen van
wat formeel indirect onderscheid heet, zoals hier een gunstigere
overgangsregeling treffen voor werknemers in vaste dienst die allen mannen
blijken, is het heel wel voorstelbaar dat feitelijk sekse, bewust of onbewust,
toch op directe wijze deel heeft uitgemaakt van de achterliggende
overwegingen. Zeker nu in casu de vrouwen niet in vaste dienst konden komen
voor 1977. Is er dan dus eigenlijk sprake van al dan niet opzettelijk direct
onderscheid?

De HR lijkt, anders dan de AG en zij het zeer impliciet, voor de
geobjectiveerde methode te kiezen. Men gaat niet op zoek naar de ‘eigenlijke’
beweegredenen, maar gaat af op dat wat uit de formele argumenten is af te
leiden (r.o. 3.5, overigens de zinsnede dat daarbij ‘hoogstens van indirect
onderscheid sprake is’, is wel weer het andere uiterste). Hoewel dit nadelig
lijkt voor vrouwen, moet wel bedacht worden dat een aan het strafrecht verwant
‘schuld-onderzoek’ naar de eigenlijke drijfveren van werkgevers zeer veel
bewijsrechtelijke problemen kan creeren. Wel zou ingeval van de
geobjectiveerde methode meer eisen kunnen worden gesteld aan het bewijs van
het door de werkgever gestelde neutrale beleid dat ‘slechts’ indirect
onderscheidende effecten veroorzaakt. Bijvoorbeeld door de voorwaarde te
stellen dat sprake moet zijn van een bestendig ondernemingsbeleid, zodat niet
ad hoc argumenten zijn aan te voeren die direct onderscheid dienen te
verhullen. Bij gebrek aan beleid of een ondoorzichtig beleid, zou een
vermoeden van direct onderscheid kunnen worden aangenomen.

4. In het geval van de KLM, komen de AG en de HR ondanks het
beoordelingsverschil voor wat betreft direct en indirect onderscheid,
uiteindelijke toch tot dezelfde uitkomst. Dat hoeft uiteraard in andere
gevallen niet zo te zijn. Indirect onderscheid laat immers de mogelijkheid van
ongeschreven rechtvaardigingsgronden toe. De AG beargumenteert dat het feit
dat de mannen in vaste dienst waren en de vrouwen in tijdelijke dienst niets
af doet aan direct onderscheid. Het is een gevolg van een discriminatoir
aannamebeleid dat, hoewel destijds niet verboden, nu een historische grond
vormt voor een huidig verschil. De HR komt tot langs de weg van indirect
onderscheid tot een zelfde afweging. Het verschil in (salaris)perspectief eind
1976 als gevolg van tijdelijke dienst, kan niet als rechtvaardigingsgrond
dienen voor een loonverschil in en na 1985. De HR bevestigt hiermee het
bovengenoemde St. Bavo-arrest: doorwerking van discriminatie is niet
toegestaan. Dit is conform de jurisprudentie van het EG-Hof (Clarke, JUR 1987,
2865; Dik, JUR 1988, 1601; Verholen, RVR 1992, nr. 151).

Daarvoor heeft de HR de rechtvaardigingsgrond van ‘noodzakelijk
bezuinigingen’ afgewezen, op grond van het feit dat dit ‘bezwaarlijk het
handhaven kan wettigen van het hogere salarisniveau voor uitsluitend in dienst
zijnde mannelijke (cursivering AV) cabinepersoneel tot in lengte van jaren’.
Dat is tamelijk inconsequent. Dezelfde rechtsoverweging opent met de opmerking
dat sekse geen rol speelt in het loonverschil, maar het bestaan van een aparte
schaal voor werknemers in dienst voor 1961. Het hogere salaris wordt dan,
consequent doorgeredeneerd, niet gehandhaafd voor mannelijke werknemers, maar
voor hen in dienst voor 1961. Het laatste kan ook niet door de beugel, maar
dat vanwege de doorwerking van discriminatie uit het verleden (vrouwen werden
voor 1977 niet vast aangenomen). Het gaat hier dan feitelijk om twee keer
dezelfde rechtvaardigingsgrond. Het zou, op de keper beschouwd, kunnen lijken
dat de HR toch niet zo zeker is van het indirecte onderscheid, gezien de
formulering dat mannelijk personeel het betere salaris heeft behouden. De
uitspraak over direct of indirect onderscheid aan het begin van r.o. 3.5. is
echter zeer uitgesproken en moeilijk anders uit te leggen. Daarbij zou de
latere ‘verspreking’ altijd nog geinterpreteerd kunnen worden als dat slechts
bedoeld is dat het het gevolg is van de overgangsregeling dat alleen het
mannelijk personeel het salaris behoudt.

5. De conclusie mag zijn dat het arrest een welkome uitwerking biedt op
de punten van de onderlinge relatie van de loonbepalingen en de algemene
verbodsbepaling van onderscheid in de arbeidsvoorwaarden, de wijze van
beoordeling van direct en indirect onderscheid en de doorwerking van
discriminatie uit het verleden. Ook is echter duidelijk dat niet al deze
vragen op even heldere of onomwonden wijze zijn beantwoord. Veel moest
impliciet worden afgeleid. Verdere rechtsvorming blijft dan ook wenselijk.
Minimaal voor wat betreft de twee rechtsvragen die in deze zaak zijn blijven
rusten. Ten eerste de status van het Commissie-oordeel. Zowel de kantonrechter
als de rechtbank maken weinig woorden vuil aan het Commissie- oordeel, zoals
ook de AG opmerkt. Omdat het punt in cassatie niet langer is meegenomen, heeft
de HR zijn oordeel dat de rechter een eventuele afwijzing nader moet motiveren
(eveneens St. Bavo-arrest) niet kunnen bevestigen. Dat zou wenselijk zijn
omdat inmiddels deze oordelen ook voor loonzaken niet langer verplicht zijn,
een gegeven dat deel uitmaakte van de motivering van de HR destijds. Een
tweede vraag die nog open staat, is de lengte van de verjaringstermijn voor
loonvorderingen in de WGB van twee jaar. De verjaringstermijn voor ‘gewone’
loonvorderingen is namelijk langer. Interessant is de vraag naar de relatie
tot de EG-jurisprudentie op dit punt. Een voorwaarde voor de handhaving van
aan het gemeenschapsrecht ontleende rechten is dat de nationale procedure niet
ongunstigere mag zijn dan in vergelijkbare nationale gevallen (bijvoorbeeld
Emmott, RVR 1992, nr. 134). Er zitten hier echter nog wel wat haken en ogen
aan, omdat het hier niet zoals in Emmott om een te laat geimplementeerde
richtlijn gaat, maar aan de andere kant het gelijk-loon- beginsel wel weer een
rechtstreeks werkende verdragsbepaling vormt (art. 119).

Albertine Veldman

Rechters

Mrs Marter, Bloembergen, Roelvink, Neleman en Heemskerk.

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 24 april 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


De arbeidsovereenkomst van een zwangere vrouw wordt door de
kantonrechter ontbonden wegens de melding van de zwangerschap aan de werkgever
wat een ernstige verstoring van de arbeidsrelatie oplevert.

De vrouw gaat in beroep en vervolgens in cassatie. Art. 1639w BW bepaalt
dat hoger beroep tegen een beschikking krachtens dit artikel is uitgesloten
tenzij:

Het geven van een discriminatoire beslissing waartegen geen hoger beroep
openstaat, levert geen verzuim van essentiele vormen op. De vrouw heeft geen
gelegenheid gehad bij de kantonrechter het standpunt van de CGB in deze nader
te formuleren, dit levert geen strijd op met het beginsel van hoor en
wederhoor. De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Zie verder Kantongerecht Hilversum, 9 mei 1990, RN 1990, 111 m.nt. Mies
Monster.

Anne Legeland, Kinderen krijgen in Hilversum, Nemesis 1991, nr. 6, pag.
32.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 20 maart 1990 gedateerd verzoekschrift heeft verweerster in
cassatie -verder te noemen Intershow- in een procedure tegen verzoekster in
cassatie -verder te noemen W.- zich gewend tot de Kantonrechter te Hilversum
met het verzoek de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met
onmiddellijke ingang althans op een in goede justitie te bepalen datum wegens
gewichtige redenen te ontbinden.

Nadat W. tegen het verzoek verweer had gevoerd en in reconventie een
vergoeding wegens immateriele schade van ƒ 10.000,– en een vergoeding ter
hoogte van zes maanden bruto salaris alsmede aanvulling gedurende een jaar van
haar uitkering tot 100% van haar loon verzocht had, heeft de Kantonrechter bij
beschikking van 9 mei 1990 de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst
per 15 mei 1990 ontbonden.

Tegen deze beschikking heeft W. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank
te Amsterdam.

Bij beschikking van 3 oktober 1990 heeft de Rechtbank W. niet
ontvankelijk in haar hoger beroep verklaard.

De beschikking van de Rechtbank is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de Rechtbank heeft W. beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan
deel uit.

Intershow heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Leijten strekt tot verwerping van
het beroep.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

De Kantonrechter heeft bij zijn beschikking de arbeidsovereenkomst van
W. en Intershow ontbonden op grond van art. 7A:1639w BW, overwegende dat
sprake was van een ernstige verstoring van de arbeidsrelatie, nadat W. op 17
januari 1990 (17 dagen na de datum van haar indiensttreding) voor het eerst
melding had gemaakt dat zij in verwachting was (de uitgerekende
bevallingsdatum zou 28 mei 1990 zijn).

De Rechtbank heeft W. niet ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep,
op grond van het elfde lid van art. 1639w dat bepaalt dat hoger beroep tegen
een beschikking krachtens dit artikel is uitgesloten. Voor een uitzondering
voortvloeiend uit de omstandigheid dat het artikel ten onrechte is toegepast,
dan wel dat sprake is van verzuim van essentiele vormen, bestond naar het
oordeel van de Rechtbank geen grond. De middelen richten zich tegen dit
oordeel.

3.2. Een hoger beroep tegen een op de voet van art. 7A:1639w gegeven
beschikking is volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad niettegenstaande het
bepaalde in lid 11 van dat artikel ontvankelijk indien wordt geklaagd dat de
Kantonrechter het artikel ten onrechte buiten toepassing heeft gelaten of
buiten het toepassingsgebied ervan is getreden, dan wel dat bij de
totstandkoming van de beschikking essentiele vormen zijn verzuimd. Van verzuim
van essentiele vormen is in dit verband echter slechts sprake wanneer een zo
fundamenteel rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en
onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken, zoals in
het geval van veronachtzaming van het beginsel van hoor en wederhoor.

3.3. Het eerste middel voldoet niet aan de eisen van art. 407 Rv.
aangezien het zich zonder nadere precisering richt tegen de gehele inhoud van
de bestreden beschikking. Het komt dus niet voor behandeling in aanmerking.

3.4. Het tweede middel richt zich tegen de overweging van de Rechtbank
dat de bevoegdheid van de kantonrechter om een ontbindingsverzoek in te
willigen, in geval met de indiening daarvan een verboden onderscheid zou
worden gemaakt, niet in de wet is beperkt. Een dergelijke beperking zou naar
het oordeel van W. voortvloeien uit art. 5 van de Tweede Richtlijn van de Raad
van de EEG van 9 februari 1976, nr. 76/207, inzake de gelijke behandeling van
mannen en vrouwen, PB 1976, L. 39.

Aldus strekt het middel klaarblijkelijk ten betoge dat de Kantonrechter,
door het ontbindingsverzoek in te willigen, buiten het toepassingsgebied van
art. 1639w is getreden. Dit betoog is onjuist. Ook al zou de Kantonrechter, in
verband het Europese recht op dit punt, ten onrechte de arbeidsovereenkomst
hebben ontbonden op de door hem gebezigde hiervoor onder 3.1. omschreven
grond, dan toch kan niet worden gezegd dat zijn – in dit geval onjuiste –
beslissing valt buiten het toepassingsgebied van art. 1639w.

3.5. Voorzover het derde middel ten betoge strekt dat de in art. 1639w
lid 11 neergelegde uitsluiting van hoger beroep tegen door de Kantonrechter op
de voet van dat artikel gegeven beschikkingen in strijd is met de in het
middel genoemde bepalingen van het EVRM en/of van genoemde Richtlijn, verliest
het uit het oog dat deze bepalingen geen aanspraak op dat rechtsmiddel
bieden.

Voor het overige kan het middel evenmin tot cassatie leiden, aangezien
het in zoverre berust op de onjuiste veronderstelling dat het geven van een
naar haar inhoud discriminatoire beslissing waartegen geen hoger beroep
openstaat, een verzuim van essentiele vormen als vorenbedoeld oplevert.

3.6. Het vierde middel richt zich tegen de overweging van de Rechtbank
dat de omstandigheid dat door W. aan de Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid een onderzoek was gevraagd, er niet aan in de
weg stond dat de Kantonrechter tot toepassing van art. 1639w overging.
Bovendien richt het middel zich tegen de overweging van de Rechtbank dat niet
kan worden gezegd dat de Kantonrechter, door geen rekening te houden met (de
resultaten van) het onderzoek door de Commissie art. 1639w ten onrechte heeft
toegepast.

Het middel faalt aangezien de bestreden oordelen van de Rechtbank juist
zijn.

3.7. Het vijfde middel betoogt dat de Rechtbank ten onrechte heeft
overwogen dat de Kantonrechter, door W. niet in de gelegenheid te stellen haar
standpunt in verband met de zienswijze van de Commissie gelijke behandeling
nader te formuleren, niet het beginsel van hoor en wederhoor heeft
veronachtzaamd. Het oordeel van de Rechtbank, dat mede is gebaseerd op de
feitelijke vaststelling dat door W. niet is gevraagd om de gelegenheid tot een
andere formulering van haar standpunt, geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting omtrent het beginsel van hoor en wederhoor. Dat brengt mee dat
ook dit middel faalt.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt W. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze
uitspraak aan de zijde van Intershow begroot op ƒ 350,– aan verschotten en ƒ
2.000,– voor salaris.

Rechters

Mrs Royer, Roelvink, Davids, Neleman en Nieuwenhuis

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 24 april 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


V. en S. hebben relatie gehad. Een dag voor de geboorte van hun
kind wordt de relatie door S. verbroken. V. heeft het kind na de
geboorte 7 weken lang in het ziekenhuis bezocht buiten aanwezigheid van
de moeder. Daarna heeft V. geen contact meer gehad. Zowel de rechtbank
als Hof wijzen V’s verzoek tot omgang af. De Hoge Raad verwerpt het
beroep van V. s’Hofs oordeel dat door de bezoeken van de vader in het
ziekenhuis niet een zodanige nauwe persoonlijke band tussen de vader en
het kind is ontstaan, dat deze kan worden aangemerkt als “vie
familiale/family life” in de zin van art. 8 EVRM en dat voor zover deze
toen al aanwezig is geweest, daarvan nu in elk geval niet meer kan
worden gesproken, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 3 augustus 1990 ter griffie van de Rechtbank te Zwolle
ingediend verzoekschrift heeft verzoeker tot cassatie -verder te noemen
de vader- zich gewend tot die Rechtbank met verzoek -kort gezegd- een
omgangsregeling vast te stellen tussen hem en zijn uit een relatie met
verweerster in cassatie -verder te noemen de moeder- op 19 juli 1989
geboren dochter P.

Nadat de moeder tegen het verzoek verweer had gevoerd en had verzocht de
vader niet ontvankelijk in zijn verzoek te verklaren, heeft de Rechtbank
bij beschikking van 11 februari 1991 het verzoek afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de vader hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Arnhem, waarna de moeder incidenteel hoger beroep heeft
ingesteld.

Bij beschikking van 11 juni 1991 heeft het Hof in het incidenteel beroep
de bestreden beschikking vernietigd en de vader niet onvankelijk in zijn
verzoek verklaard. De beschikking van het Hof is aan deze beschikking
gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit.

De moeder heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot verwerping
van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. De vader is de
verwekker van het kind dat op 19 juli 1989 is geboren. De vader en de
moeder hebben ongeveer vier jaar een relatie gehad, en zij hebben toen
met onderbrekingen samengewoond. Een dag voor de geboorte van het kind
heeft de moeder de relatie met de vader verbroken. Het Hof is er
klaarblijkelijk -en in cassatie onbestreden- van uitgegaan dat deze
relatie niet in voldoende mate met die van een huwelijk op een lijn valt
te stellen om haar te kwalificeren als “vie familiale/family life”.

De vader heeft het kind na de geboorte zeven weken lang dagelijks in het
ziekenhuis bezocht, bij welke bezoeken de moeder niet aanwezig was.

Na 6 september 1989 heeft de vader geen contact meer met het kind gehad.
In cassatie gaat het uitsluitend om de vraag of de vader door het Hof
terecht niet ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek tot het
vaststellen van een omgangsregeling.

3.2 Onderdeel I bevat geen klacht.

3.3 Onderdeel II bestrijdt tevergeefs het oordeel van het Hof dat door
de bezoeken van de vader in het ziekenhuis niet een zodanig nauwe
persoonlijke band tussen de vader en het kind is ontstaan, dat deze kan
worden aangemerkt als “vie familiale/family life” in de zin van art. 8
EVRM. Anders dan het onderdeel veronderstelt, noopte de omstandigheid
dat gedurende de zeven weken na de geboorte geen ander contact mogelijk
was dan in feite heeft plaatsgevonden, het Hof geenszins tot het oordeel
dat dus van een “vie familiale/family life” in de zin van art. 8 EVRM
sprake was.

3.4 De onderdelen III, IV en V richten zich met rechts- en
motiveringsklachten tegen de overwegingen van het Hof (rov. 2) dat door
de bezoeken van de vader in het ziekenhuis niet een zodanige nauwe
persoonlijke band tussen de vader en het kind is ontstaan, dat deze kan
worden aangemerkt als “vie familiale/family life”, en dat voor zover
deze toen al aanwezig is geweest, daarvan nu in elk geval niet meer kan
worden gesproken. Deze onderdelen kunnen niet slagen. s’Hofs oordeel dat
de bezoeken van de vader in het ziekenhuis niet tot gevolg hebben gehad
dat een band als hiervoor bedoeld is ontstaan geeft niet blijk van een
onjuiste rechtsopvatting, terwijl het zozeer verweven is met
waarderingen van feitlijke aard dat het in cassatie niet verder op zijn
juistheid kan worden getoetst. Dit oordeel is ook niet onbegrijpelijk en
behoefde geen nadere motivering.

In het midden kan blijven of, zo het Hof wel een band als hiervoor
bedoeld zou hebben aanvaard en aldus zou hebben aangenomen dat tussen
vader en kind “vie familiale/family life” is ontstaan, daarvan nu in
elke geval niet meer kan worden gesproken. In de zienswijze van het Hof
deed dit geval zich immers niet voor, zodat wat het Hof over dit geval
overweegt een overweging ten overvloede oplevert.

Voor zover de voormelde onderdelen van een andere lezing van ’s Hofs
beschikking uitgaan, missen zij feitelijke grondslag.

Derhalve behoeft in deze zaak niet aan de orde te komen of zwaardere
eisen aan het eventueel verloren gaan van een band als voormeld moeten
worden gesteld naar mate de contacten die tot deze band hebben geleid
duurzamer en intensiever zijn geweest en de gronden waarop de moeder die
contacten heeft verbroken als onredelijker moeten worden beschouwd.

3.5 Nu geen der onderdelen tot cassatie kan leiden, moet het beroep
worden verworpen.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

mrs. Snijders, Davids, Neleman, Heemskerk en Nieuwenhuizen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 22 april 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


RPD Advies, een onderdeel van de wederpartij (Ministerie Binnenlandse
Zaken) voert psychologische tests uit bij kandidaten voor functies bij de
Rijksoverheid. Verzoekster (Stichting Landelijke Ombudsvrouw) heeft de
Commissie verzocht te onderzoeken of bij het testen van kandidaten voor hogere
functies (schaal 12 en hoger) onderscheid wordt gemaakt naar geslacht. Twee
extern deskundigen op het terrein van de psychologische tests hebben voor de
Commissie een onderzoek ingesteld naar de tests. Uit de onderzoeksresultaten
en de gegevens die de wederpartij zelf heeft overgelegd blijkt, dat op diverse
punten onverklaarde verschillen optreden tussen de gemiddelde scores van
mannen en vrouwen. Tevens ontbreken bij de wederpartij inzichtelijke,
controleerbare en systematisch uitgevoerde procedures die kunnen voorkomen dat
bewust of onbewust onderscheid naar geslacht plaatsvindt.

Onderscheid in strijd met artikel 3 WGB.

Volledige tekst


Ofschoon dit niet als een rechtvaardiging kan dienen voor het maken van
direct of indirect onderscheid, wil de Commissie uitdrukkelijk haar waardering
uitspreken voor de intenties en inspanningen van de wederpartij.

5.4.Om de voorliggende vraag te kunnen beantwoorden zal de Commissie
allereerst onderzoeken of, en zo ja op welke onderdelen, verschillen optreden
bij het psychologisch testen van mannen en vrouwen. Vervolgens zal zij nagaan
of de verklaringen die de wederpartij daarvoor geeft en de oplossingen die zij
kiest toereikend zijn in de zin van de Wet. Daarbij zal zij in het bijzonder
aandacht schenken aan het bestaan van inzichtelijke, controleerbare en
systematisch uitgevoerde procedures. Reeds in eerdere oordelen heeft de
Commissie gewezen op de noodzaak van zodanige procedures, die immers kunnen
voorkomen dat bewust of onbewust een verboden onderscheid naar geslacht
plaatsvindt en die rechterlijke controle mogelijk maken (Onder andere in
oordeel 380-91-74). Ook het EG-Hof van Justitie heeft meermalen gewezen op de
noodzaak van doorzichtigheid van procedures teneinde ongelijke behandeling te
voorkomen (Zie EG-Hof van Justitie, arresten van

30-6-1988 in zaak 318/86 (jurisprudentie 1988, 3559); Commissie van de
EG versus Frankrijk;

17-10-1989 in zaak 109/88 (jurisprudentie 1989, 3199); Handels-og
Kontorfunktionaerernes Forbund i Danmark versus Dansk Arbejdsgiverforening,
optredend voor Danfoss;

17-5-1990 in zaak C-262/88; Barber versus Guardian Royal Exchange
Assurance Group.

5.5.Het is onbetwist dat op onderdelen van de psychologische tests zoals
de wederpartij die hanteert en uitvoert, nog onverklaarde verschillen optreden
tussen de gemiddelde scores van mannen en vrouwen, terwijl over grote delen
van de testmethodiek niets bekend is. Verschillen doen zich bijvoorbeeld voor
bij de intelligentietests, bij de persoonlijkheidsvragenlijst en bij het
eindadvies.

Uit het onderzoek van de Commissie is het volgende gebleken.

Ten aanzien van de verschillen in gemiddelde scores:

De wederpartij stelt dat onderdelen van tests verschillende resultaten
voor vrouwen en mannen op kunnen leveren, en toch voor beide geslachten valide
kunnen zijn. Alleen als sprake is van ongerechtvaardigde verschillen in
resultaten, en dus van sekse-bias, acht zij de test niet valide en moet deze
worden aangepast.

Het is niet bekend hoe de testpsycholoog de vrijheid gebruikt die hij
heeft om de uitkomsten op die onderdelen waar vrouwen een gemiddeld lagere
score hebben dan mannen, bijvoorbeeld ruimtelijk inzicht, al dan niet bij zijn
advies mee te wegen, ook indien dat onderdeel niet relevant is voor de te
vervullen functie. Hetzelfde geldt voor die onderdelen waar mannen gemiddeld
lager scoren dan vrouwen, zoals de taalfactor.

Het is evenmin bekend welke keuzes de testpsycholoog maakt bij het geven
van vrije opdrachten en de vragen bij de interviews en welke overwegingen hij
bij deze keuzes hanteert.

Tenslotte blijken voor vrouwen andere onderdelen van de tests
doorslaggevend te zijn dan voor mannen. Hoewel vrouwen gemiddeld lager scoren
dan mannen, krijgen zij toch even vaak een positief advies.

Ten aanzien van de normgroepen:

De normgroepen die de wederpartij bij de intelligentietests en de
persoonlijkheidsvragenlijst hanteert zijn zodanig samengesteld dat mannen
hierin (sterk) zijn oververtegenwoordigd. Of en in hoeverre dit ten nadele van
vrouwen werkt is niet bekend.

Ten aanzien van de procedures:

De wederpartij kent geen systeem, noch een verplichting voor de
testpsycholoog om aan te geven, hoe hij de voor mannen en vrouwen
verschillende scores meeweegt, welke vragen hij de kandidaat stelt, welke
vrije opdrachten hij geeft, hoe hij de resultaten van interviews en opdrachten
beoordeelt of welke afweging hij maakt voor het eindadvies.

De wederpartij vermoedt dat testpsychologen bij de opstelling van het
eindadvies hun beoordelingsvrijheid gebruiken ten gunste van vrouwen om de
achterstand van vrouwen te compenseren. Zij heeft hierover echter geen harde
gegevens.

In het proces van weging van de verschillende resultaten kan met andere
woorden sprake zijn van een onderscheid op grond van geslacht. Of dat het
geval is kan echter niet worden vastgesteld noch worden uitgesloten. Daarvoor
is de gehanteerde procedure te weinig inzichtelijk.

5.6.De Commissie is van mening, dat de wederpartij onvoldoende
verklaring geeft voor het feit dat zij ondanks de door haar erkende
verschillen in testresultaten de tests toch valide acht.

Wat betreft de normgroepen merkt zij op dat deze in beginsel evenwichtig
behoren te zijn, in de zin dat deze in gelijke of evenredige mate uit vrouwen
en mannen moet bestaan. De normgroepen die de wederpartij hanteert zijn in
ieder geval niet evenwichtig samengesteld.

De Commissie plaatst kanttekeningen bij de opmerking van de wederpartij
dat de testpsycholoog, gezien de gemiddeld lagere scores van vrouwelijke
kandidaten, maar de vrijwel gelijke kans voor vrouwen op een positief
eindadvies, wellicht bij zijn eindafweging voor vrouwen de lagere scores
compenseert.

Zo er van een dergelijke compensatie sprake zou zijn, dan geldt dit
alleen voor het gemiddelde resultaat van alle vrouwelijke kandidaten tezamen.
Het is echter zeer goed mogelijk dat een individuele vrouw, die in een
bepaalde fase van het testen ten onrechte wordt achtergesteld, deze
achterstelling niet gecompenseerd krijgt bij het eindadvies, en vice versa.

5.7.De Commissie is voorts van mening dat, mede gelet op het ontbreken
van procedures bij de wederpartij die inzicht geven in de onderscheiden keuzes
en beoordelingen door de testpsycholoog en deze controleerbaar maken, de
wederpartij niet heeft kunnen aantonen dat zij ondanks de geconstateerde
verschillen geen onderscheid maakt naar geslacht. De wederpartij houdt immers
geen gegevens bij, zeker niet systematisch, wat betreft de keuzes voor de
vrije opdrachten, de vragen bij de interviews en -gelet op de verschillen in
resultaten op de diverse test-onderdelen- de totstandkoming van het
eindadvies. Voorzover de wederpartij wel mogelijke oorzaken van ongelijke
behandeling constateert, laat zij na de testpsychologen een werkwijze voor te
schrijven die deze oorzaken kunnen wegnemen. Het geven van voorlichting is
immers te vrijblijvend zolang de testpsychologen de vrijheid houden om daar al
dan niet consequenties aan te verbinden.

Indien het zo zou zijn dat de testonderdelen en de weging van de
verschillende resultaten geen onderscheid naar geslacht inhouden, dan rijst de
vraag of de geconstateerde verschillen in uitkomst een ongerechtvaardigd
onderscheid naar geslacht betekenen. Over de vraag of dergelijke verschillen
in uitkomst toch in voorkomende gevallen gerechtvaardigd kunnen worden,
bijvoorbeeld omdat zij voortvloeien uit noodzakelijke functie- eisen, bestaat
geen helderheid.

5.8.Op grond van het bovenstaande concludeert de Commissie dat de
wederpartij er niet in is geslaagd om aan te tonen dat de ook door haarzelf
erkende verschillen in testresultaten van en advisering over mannen
respectievelijk vrouwen, niet terug te voeren zijn tot verschil in behandeling
door haarzelf. De wederpartij heeft haar werkwijze niet zodanig vormgegeven
dat deze inzichtelijk, controleerbaar en systematisch wordt uitgevoerd.

Daarmee staat vast dat de wederpartij handelt in strijd met artikel 3
WGB.

6 .HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Minister van
Binnenlandse Zaken onderscheid maakt naar geslacht bij het psychologisch
testen van kandidaten, in strijd met artikel 3 lid 1 Wet gelijke behandeling
van mannen en vrouwen.

Rechters

Mw. mr. C.H.S. Evenhuis, voorzitter, dhr. mr. A.W. Heringa, dhr. mr.R.A.C.M. Langemeijer, mw. drs. C.M. Sjerps, secretaris

Instantie: Raad van Beroep Roermond, 21 april 1992

Instantie

Raad van Beroep Roermond

Samenvatting


In deze gevoegde zaak inzake korting op de AOW- uitkering van vrouwen
omdat hun echtgenoot werkzaam was in het buitenland, beslist de raad van
beroep dat overschrijding van de beroepstermijn in casu niet aan deze vrouwen
kan worden tegengeworpen. Zie ook: Emmott, EG-Hof 25 juli 1991, RN 1991, 220
m.nt. S. Prechal.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN DE GEDINGEN.

Bij beslissing van 25 september 1990 is aan de in aanhef van deze
uitspraak sub 1 genoemde klaagster (klaagster 1) een ouderdomspensioen
ingevolge de Algemene Ouderdomswet (AOW) teogekend met ingang van oktober
1990.

Dat ouderdomspensioen is door verweerder vastgesteld op 96% van het
krachtens de AOW geldende volledige ouderdomspensioen, zulks omdat klaagster 1
niet verzekerd zou zijn geweest ingevolge die wet gedurende in de bestreden
beslissing genoemde periodes.

Tegen die beslissing is beroep ingesteld bij brief van 7 januari 1991.
Op 7 februari 1991 heeft de echtgenoot van klaagster 1 zich telefonisch tot de
griffie van deze raad gewend, hetgeen aanleiding vormde tot een brief
harerzijds van dezelfde datum, welke -onder meer- luidt als volgt:

“En u wilde weten, waarom dat ik te laat ben, maar ze hebben mij
verkeerd ingelicht over het pensioen van Duitsland van mijn man, maar ik heb
niet in Duitsland gewerkt ik heb altijd in Nederland gewerkt en betaald.”

Op 18 maart 1991 heeft verweerder van contra-memorie gediend en stukken
betreffende dit beroep ingezonden. De door verweerder terzake van dit beroep
overgelegde stukken en de contra-memorie zijn op 2 april 1991 aan klaagster 1
toegezonden. Bij brief van 10 december 1991 heeft de voorzitter van de raad
nadere informatie gevraagd aan de gemachtigde van klaagster 1. Op 12 december
1991 zijn de gevraagde inlichtingen verstrekt.

Bij beslissing van 28 november 1990 is aan de in aanhef van deze
uitspraak sub 2 genoemde klaagster (klaagster 2) een ouderdomspensioen
ingevolge de AOW toegekend, dat is vastgesteld op 68% van het volledige
ouderdomspensioen. Als reden daarvoor is aangegeven dat klaagster 2 gedurende
een aantal tijdvakken niet verzekerd is geweest.

Het tegen die beslissing gerichte klaagschrift is ter griffie van de
raad binnengekomen op 18 februari 1991. In het klaagschrift is onder meer
vermeld:

“Waarom dit schrijven zo laat?

Wij zijn oudere mensen en dachten dat de beslissing wel goed zou zijn.
Gesprekken echter met mensen die meer deskundig op dit terrein zijn, leerden
mij dat om de nu volgende reden de beslissing op zijn minst twijfelachtig mag
worden genoemd. Ik verzoek u dan ook het beroepschrift toch in behandeling te
willen nemen.

Het beroep richt zich tegen het feit dat ik gekort wordt op mijn
AOW-uitkering omdat mijn echtgenoot gedurende een bepaald aantal jaren in het
buitenland heeft gewerkt. Daar echter vanaf 1986 individualisering heeft
plaatsgevonden van beide echtgenoten voor wat betreft het recht op een
AOW-uitkering, ben ik van mening dat het arbeidsverleden van mijn echtgenoot
niet op mij mag worden toegepast.”

De door verweerder terzake van het beroep van klaagster 2 ingezonden
stukken zijn op 28 oktober 1991 in afschrift aan haar toegezonden. Desgevraagd
heeft klaagster 2 bij brief van 1 november 1991 nog inlichtingen verstrekt.

Beide beroepen zijn gevoegd behandeld ter terechtzitting van de raad
d.d. 31 maart 1992, waar klaagster 1 in persoon is verschenen vergezeld van
haar echtgenoot en van mr. Y.L.S. Schipper, verbonden aan de Rechtskundige
Dienst van het FNV als haar raadsvrouwe en waar verweerder zich heeft doen
vertegenwoordigen door L.A. Jongen en W.J. Coerver. Klaagster 2 is niet ter
zitting verschenen.

II. Motivering

Ten aanzien van beide beroepen is de vraag aan de orde of klaagsters in
hun beroepen kunnen worden ontvangen. Ter beantwoording van die vraag moet in
de eerste plaats worden geconstateerd dat de ingevolge art. 83 van de
Beroepswet geldende beroepstermijn van een maand in beide gevallen ruimschoots
is overschreden, terwijl niet ingesteld of gebleken dat klaagsters niet
aanstonds na verzending van de bestreden beslissing daarvan hebben kunnen
kennisnemen, zodat er geen reden is om op de voet van art. 84, eerste lid, van
de Beroepswet de klaagschriften als tijdig ingekomen te beschouwen. Voorzover
hetgeen klaagsters hebben aangevoerd zou zijn aan te merken als en beroep op
het bepaalde in art. 84, tweede lid, van de Beroepswet – hetgeen inhoudt dat
de raad van beroep bevoegd is te bepalen dat een na de beroepstermijn
ingediend klaagschrift geacht wordt tijdig te zijn ingekomen, indien de klager
redelijkerwijs niet geacht kan worden in verzuim te zijn geweest – zou dat,
uitgaande van de over dit onderwerp bestaande jurisprudentie van de Centrale
Raad van Beroep, niet tot het door klaagsters gewenste resultaat kunnen
leiden. Uit die rechtspraak kan namelijk worden afgeleid dat onwetendheid c.q.
onjuiste voorlichting door een uitvoeringsorgaan omtrent de rechtspositie van
de betrokken uitkeringsgerechtigde in het algemeen geen reden vormt om
overschrijding van de beroepstermijn te verontschuldigen.

De raad is desalniettemin van oordeel dat er in deze gevallen voldoende
aanleiding bestaat om de bepalingen van de Bw c.q. de eerderbedoelde
jurisprudentie niet zonder meer toe te passen. Aanleiding daarvoor vormt het
arrest van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen inzake Theresa
Emmott van 25 juli 1991, waarvan de authentieke, Engelstalige tekst is
gepubliceerd in AB/NJ 1992, nr. 1. Voor de duidelijkheid wordt hier volstaan
met het weergeven van de Nederlandstalige samenvatting van dat arrest zoals
die door de redactie van voornoemd tijdschrift is geformuleerd:

‘1. De lidstaten zijn gehouden daadwerkelijk de volledige toepassing van
richtlijnen op voldoende duidelijke en nauwkeurige wijze te verzekeren, zodat,
ingeval een richtlijn rechten voor particulieren in het leven beoogt te
roepen, de begunstigden al hun rechten kunnen kennen en deze zonodig voor de
nationale rechterlijke instanties kunnen doen gelden.

2. Zolang een richtlijn niet op de juiste wijze is omgezet in nationaal
recht, zijn de rechtzoekenden niet in staat hun rechten in volle omvang te
kennen. De uit die situatie voortvloeiende onzekerheid blijft bestaan na een
arrest van het Hof, waarin is geoordeeld dat de betrokken lidstaat niet heeft
voldaan aan de uit hoofde van de richtlijn op hem rustende verplichtingen, ook
indien het Hof heeft erkend dat een richtlijnbepaling voldoende nauwkeurig en
zonder voorbehoud is geformuleerd om voor de nationale rechter te worden
ingeroepen.

3. Slechts de juiste omzetting van de richtlijn maakt aan die
onzekerheid een einde. Eerst op dat tijdstip wordt de rechtszekerheid
geschapen, die nodig is om van de rechtzoekenden te verlangen, dat zij hun
rechten doen gelden.

Tot het tijdstip van juiste omzetting van de richtlijn kan derhalve een
nalatige lidstaat, waartegen door een particulier een geding in rechte
aanhangig is gemaakt met het oog op bescherming van de hem ingevolge de
richtlijn toekomende rechten, betrokkene niet tegenwerpen dat het beroep niet
tijdig is ingesteld. Eerst vanaf bedoeld tijdstip kan een naar nationaal recht
geldende beroepstermijn een aanvang nemen.’

De onderwerpelijke beroepen kunnen nu geacht worden ertoe te strekken
dat op de in vorengeciteerd dictum bedoelde richtlijn van de Raad van de
Europese Gemeenschappen (de derde richtlijn), althans op
(internationaalrechtelijke) voorschriften waarbij discriminatie naar geslacht
wordt verboden, een beroep gedaan wordt teneinde te verhinderen dat een
korting op het aan klaagster toekomende pensioen ingevolge de AOW wordt
toegepast. Gelet op het Emmott-arrest ontkomt de raad er niet aan om in het
kader van de beoordeling van de ontvankelijkheid van de beroepen eerst in te
gaan op de vraag of ten aanzien van de in de onderhavige gevallen toegepaste
richtlijn door de Nederlandse wetgever niet of niet correct uitvoering is
gegeven. Daaromtrent is het volgende overwogen.

De in geding zijnde kortingen zijn gebaseerd op een voor 1 april 1985
geldende bepaling, welke was vervat in opeenvolgende Koninklijke Besluiten
inzake uitbreiding en beperking van de kring van verzekerden ingevolge de
volksverzekeringen, zulks laatstelijk in art. 2, eerste lid sub j van het
Koninklijk Besluit van 19 oktober 1976, Staatsblad 557. Die bepaling hield in
dat van verzekering krachtens (onder meer) de AOW was uitgezonderd de
echtgenote van een man die wegens (onder meer) arbeid in het buitenland zelf
niet ingevolge de AOW verzekerd was. Die uitsluiting was van kracht, zelfs al
had de desbetreffende vrouw, gedurende de periode(s) van arbeid in het
buitenland van de echtgenoot in Nederland als werkneemster gewerkt. Een
dergelijke uitsluiting gold echter niet voor de man wiens echtgenote in het
buitenland werkzaam was.

In het kader van de bedoeling van de wetgever om ingaande 1 april 1985
de gelijkstelling van mannen en vrouwen in de AOW te bewerkstelligen, is de
vorenbedoelde bepaling van het Besluit inzake uitbreiding en beperking van de
kring van verzekerden ingevolge de volksverzekeringen per die datum geschrapt.
Na 1 april 1985 is echter in de AOW (art. 13) – zij het in gewijzigde vorm –
het systeem gehandhaafd waarbij een korting op het ouderdomspensioen wordt
toegepast voor in het verleden – op basis van de destijds geldende bepalingen
– niet verzekerde tijdvakken.

Vastgesteld moet dan ook worden dat de vorenomschreven vervallen
bepaling van het Besluit inzake uitbreiding en beperking van de kring van
verzekerden ingevolge de volksverzekeringen na 1 april 1985 blijft doorwerken
zowel in reeds toegekende als in nog toe te kennen ouderdomspensioenen. Gevolg
daarvan is dat een aantal vrouwen door de toepassing van deze bepaling wordt
getroffen, terwijl dit voor mannen, die overigens in gelijke omstandigheden
verkeren, niet het geval is.

In eerdere uitspraken heeft deze raad reeds als zijn oordeel te kennen
gegeven dat een zodanige doorwerking in strijd is met de derde richtlijn en
heeft hij toepassing van de desbetreffende bepalingen in zoverre als
ontoelaatbaar gekenschetst. Voor zover aan de juistheid van dat oordeel
twijfel zou bestaan, wordt deze weggenomen door het arrest van het Hof van 11
juni 1991 inzake onder meer Verholen, waarin in antwoord op vragen van de raad
van beroep te ‘s-Hertogenbosch omtrent de onderhavige materie onder meer voor
recht is verklaard:

‘Richtlijn 79/7 moet aldus worden uitgelegd, dat het de Lid- Staten niet
is toegestaan, na het verstrijken van de in art. 8 vastgestelde
omzettingstermijn de gevolgen te handhaven van een oudere nationale wettelijke
regeling die onder bepaalde omstandigheden gehuwde vrouwen van het recht op
ouderdomspensioen uitsloot.’.

Geconcludeerd moet dan ook worden dat de Nederlandse wetgeving, voor
zover deze voorziet in korting op het ouderdomspensioen van gehuwde vrouwen
als afgeleide van niet verzekerde tijdvakken van haar echtgenoot, niet
afdoende is aangepast aan de derde richtlijn. Een correcte omzetting van de
richtlijn in de Nederlandse wetgeving had ten tijde hier van belang nog niet
plaatsgevonden, terwijl er evenmin sprake was van een (kenbare)
uitvoeringspraktijk conform de eisen van de derde richtlijn.

De raad verbindt aan het vorenstaande de gevolgtrekking dat de gehuwde
vrouw ten aanzien van wie een korting als vorenbedoeld is toegepast, indien
zij tegen de desbetreffende beslissing in rechte opkomt, overschrijding van de
beroepstermijn niet tegengeworpen kan worden zolang de Nederlandse wetgeving
op dit punt niet in overeenstemming gebracht is met de derde richtlijn, zij
het dat op grond van art. 2 van die richtlijn een voorwaarde daarvoor is dat
de betrokken vrouw tot de personenkring daarvan behoort.

Consequenties ten aanzien van het beroep van klaagster 1

klaagster 1 is tot 1979 werkzaam geweest in loondienst en aansluitend is
zij tot haar vijfenzestigste verjaardag in het genot geweest van
arbeidsongeschiktheidsuitkering. Zij valt derhalve onmiskenbaar onder de
werkingssfeer van de derde richtlijn. Nu op het haar per 1 oktober 1990
toekomende ouderdomspensioen ingevolge de AOW een korting is toegepast louter
op basis van de bepaling, waarover eerder in deze uitspraak is geoordeeld dat
deze niet in overeenstemming is met de derde richtlijn, kan het overschrijden
van de beroepstermijn haar in casu niet worden tegengeworpen. Zij dient
derhalve in haar beroep te worden ontvangen.

Gelet op hetgeen in het kader van de ontvankelijkheid van klaagsters
beroep reeds aan de orde is geweest kan de raad omtrent het materiele punt van
geschil in het beroep van klaagster 1 kort zijn. De ten aanzien van haar
genomen kortingsbeslissing is gebaseerd op een bepaling welke vanwege
strijdigheid met de derde richtlijn buiten toepassing had dienen te blijven.
De bestreden beslissing van 25 september 1990 kan derhalve niet in stand
gelaten worden en verweerder dient omtrent de hoogte van het klaagster
toekomende ouderdomspensioen een nieuwe beslissing te nemen met inachtneming
van het in deze uitspraak overwogene.

Consequenties ten aanzien van het beroep van klaagster 2

Uit de door klaagster 2 verstrekte informatie blijkt dat zij sinds haar
twintigste jaar geen inkomensvormende arbeid verricht heeft. Zij kan derhalve
niet tot de personenkring van de derde richtlijn worden gerekend en kan dus
die richtlijn niet inroepen om haar rechten in het kader van de AOW te
beschermen. Die richtlijn kan daarom ook niet het effect hebben dat
overschrijding van de beroepstermijn haar niet tegengeworpen kan worden.

Dit betekent echter niet dat klaagster 2 per se niet- ontvankelijk in
haar beroep moet worden verklaard. De raad is namelijk van oordeel dat aan het
Emmott-arrest voor degenen die niet onder de werkingssfeer van de derde
richtlijn vallen, betekenis toekomt in het raam van toepassing van art. 84,
tweede lid, van de Beroepswet, waarvan de inhoud aan het begin van deze
rubriek is weergegeven. Bij die bepaling is aan de raad van beroep een zekere
beoordelingsvrijheid toegekend ten aanzien van omstandigheden die
termijnoverschrijding kunnen verontschuldigen. De raad acht in dit verband in
de eerste plaats van belang dat – althans naar zijn oordeel –
materieelrechtelijk gezien de positie van vrouwen die niet onder de
werkingssfeer van de derde richtlijn vallen ten aanzien van de onderwerpelijke
kortingsbepaling dezelfde is als die van de vrouwen die wel tot de
personenkring van die richtlijn behoren. In een aantal uitspraken
(bijvoorbeeld die van 6 februari 1991, nr. AOW 90/1420.B) heeft de raad de
zienswijze neergelegd dat ook art. 26 van het International Verdrag inzake
burgerrechten en politieke rechten (IVBPR), welke verdragsbepaling een
algemeen verbod voor de wetgever om onderscheid te maken naar – onder meer –
geslacht bevat, van af 23 december 1984 in de weg staat aan het toepassen van
een korting op een ouderdomspensioen ingevolge de AOW op grond van de
litigieuze kortingsbepaling. Daaraan kan worden toegevoegd dat de Centrale
Raad van Beroep in zijn uitspraak van 21 december 1990 (AAW 1985/S 79) –
overigens in het kader van de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet – heeft
overwogen dat het bewuste voorschrift, zijnde een bepaling van een Koninklijk
Besluit, dat vatbaar is voor toetsing aan de Grondwet, met ingang van 17
februari 1983 buiten toepassing moet worden gelaten wegens het missen van
verbindende kracht uit hoofde van strijd met art. 1 van de Grondwet.

In samenhang met de vooraangegeven overwegingen van gelijkheid is de
raad – daargelaten of uit art. 26 IVBPR en/of art. 1 van de Grondwet
rechtstreeks kan voortvloeien dat de beroepstermijn wordt opgeschort – voort
van opvatting dat in verband met de genoemde discriminatieverboden, welke
fundamentele burgerrechten inhouden, in ieder geval gesteld kan worden dat bij
de beoordeling in het kader van art. 84, tweede lid van de Beroepswet,
substantieel gewicht toekomt aan de centrale overweging van het Emmott-arrest
inhoudende dat de burger zich dient te kunnen orienteren op de nationale
wetgeving om zijn rechten te kennen en dat van de betrokkenen niet zonder meer
verwacht kan worden dat hij onderkent dat die wetgeving in strijd is met een
voorschrift van inter- of supranationaal recht.

Op basis van (de combinatie van) voorgaande overwegingen acht de raad
het al met al aangewezen om in een geval als het onderwerpelijke de
beoordelingsvrijheid als gegeven in art. 84, tweede lid van de Beroepswet
aldus in te vullen dat overschrijding van de beroepstermijn wordt
verontschuldigd.

De raad is dan ook van oordeel dat klaagster 2 in haar beroep kan worden
ontvangen. Uit het vorenoverwogene vloeit tevens voort dat de ten aanzien van
klaagster 2 toegepaste korting op haar ouderdomspensioen ingevolge de AOW in
rechte geen stand kan houden, nu deze berust op een ongeoorloofd c.q.
onverbindend wettelijk voorschrift. Verweerder zal derhalve ook omtrent de
hoogte van het klaagster 2 toekomende ouderdomspensioen een nieuwe beslissing
dienen te nemen met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene.

Uit het vorenoverwogene vloeit de volgende beslissing voort.

III. Beslissing

De raad van beroep te Roermond,

RECHT DOENDE,

verklaart beide klaagsters ontvankelijk in hun respectieve beroepen;

vernietigt beide bestreden beslissingen voorzover deze de hoogte van de
aan klaagsters toegekende ouderdomspensioenen ingevolge de AOW betreffen;

bepaalt dat verweerder terzake van de hoogte van de aan beide klaagsters
toekomende pensioenen nieuwe beslissingen neemt met inachtneming van het in
deze uitspraak overwogene;

bepaalt dat verweerder aan beide klaagsters het door hen gestorte
griffierecht volledig vergoedt.

Noot

In deze uitspraak van de raad van beroep Roermond worden
beroepstermijnen in het sociaal verzekeringsrecht, zoals neergelegd in de
beroepswet (Bw) terzijde geschoven, onder verwijzing naar een recente
uitspraak van het Europese Hof van Justitie, zaak C-208/90 (Emmott), RN 1992,
220, m.nt. S. Prechal. In de zaak Emmott besliste het Hof dat overschrijding
van de beroepstermijn een justitiabele niet mag worden tegengeworpen als de
lidstaat heeft nagelaten een (rechtstreeks werkende) richtlijn op de juiste
wijze om te zetten in nationaal recht.

In de betreffende (gevoegde) zaken lagen de feiten als volgt: beide
klaagsters kregen een korting op hun AOW-pensioen omdat hun echtgenoot in het
verleden in het buitenland had gewerkt. Tegen deze beslissing van de Sociale
Verzekeringsbank gingen de beide vrouwen in beroep, maar overschreden daarbij
de in art. 83 Bw gestelde beroepstermijn van een maand ruimschoots. Dit leidt
tot niet-ontvankelijkheid, tenzij de raad van beroep, op grond van zijn
bevoegdheid ex art. 84 lid 2 Bw, verklaart dat een klaagschrift tijdig is
ingekomen als klager redelijkerwijs niet kan worden geacht in verzuim te zijn
geweest. Onwetendheid of onjuiste voorlichting leiden echter volgens vaste
jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep niet tot dit resultaat.

Het is deze jurisprudentie die volgens de raad van beroep Roermond op de
helling moet. Hij motiveert deze beslissing als volgt: de wetgever heeft in
1985 de AOW gewijzigd in die zin, dat de ongelijke behandeling van mannen en
vrouwen zou zijn opgeheven. De wet kent echter nog steeds een bepaling (art.
13 AOW), waarin wordt bepaald dat het ouderdomspensioen met 2 procent wordt
gekort voor ieder jaar dat iemand in het verleden niet verzekerd is geweest.
Blijkens het KB uitbreiding en beperking kring van verzekerden
volksverzekeringen, is iemand die in het buitenland werkt niet verzekerd (art.
10 Besluit 3 mei 1989, Stb. 164). Deze uitsluiting gold in het verleden ook
voor de vrouwen van mannen die in het buitenland werkten (art. 2 lid 1 sub j
Besluit 19-10-1976, Stb. 557), ook al waren de betreffende vrouwen zelf wel
werkzaam in Nederland. De uitsluiting hield verband met het feit dat gehuwde
vrouwen geen zelfstandige verzekeringsplicht hadden. Bij de wetswijziging in
1985 is verzuimd de nawerking van deze discriminerende bepaling (hij geldt
immers niet voor mannen) te wijzigen, waardoor de facto echtgenotes van mannen
die in het buitenland hebben gewerkt een korting krijgen op hun AOW-
uitkering, waar mannen deze korting niet krijgen, ook al werkte hun vrouw in
het buitenland. Het Europese Hof van Justitie heeft zich al gebogen over deze
materie en heeft bepaald dat ook deze gevolgen destijds bij de wetswijziging
ongedaan hadden moeten worden gemaakt. (zaken C-87/90, C-88/90 en C-89/90,
11-6-1991, Verholen e.a., RN 1991, 212). Richtlijn 79/7, de Derde richtlijn,
is volgens het Hof derhalve niet juist geimplementeerd.

Deze twee uitspraken van het Europese Hof met elk combinerend komt de
raad tot de conclusie dat overschrijding van de beroepstermijn niet relevant
is bij deze AOW kortingen en dat de korting als zodanig in rechte geen stand
kan houden. Vervolgens past de raad bovenstaande theorie toe op de twee
voorliggende zaken. Het lijkt daarbij te gaan om twee nagenoeg identieke
gevallen. Er is echter een belangrijk verschil tussen de twee casus. In de
eerste zaak betreft het een vrouw die zelf ook in loondienst werkte in
Nederland in de periode waarin zij later, op grond van de werkzaamheden van
haar man in het buitenland, een korting kreeg op haar AOW-uitkering. In de
tweede zaak was de vrouw niet in loondienst. Het Europese recht is derhalve op
mevrouw 1 onverkort van toepassing, maar bij mevrouw 2 ligt dit anders. Omdat
zij in de bedoelde tijdvakken geen werknemer was hoort zij in feite niet tot
de kring van personen die onder de werkingssfeer van Richtlijn 79/7 valt. Dat
de positie van vrouwen die niet onder de werkingssfeer van de Derde richtlijn
vallen minder wordt beschermd dan die van vrouwen waar dit wel het geval is
acht de raad niet gewenst (en heeft daarvan in eerdere uitspraken ook al blijk
gegeven MD). Hij kiest daarom een andere constructie en overweegt dat art. 26
van het BuPo-verdrag, dat een algemeen verbod op onderscheid naar onder andere
geslacht bevat, van toepassing is. Daarnaast kan een beroep op schending van
het gelijkheidsbeginsel van art. 1 GW worden gedaan, omdat de discriminatoire
bepaling voortvloeit uit een Koninklijk Besluit en niet uit een wet. Op grond
van (een van) beide bepalingen moet het betreffende KB buiten toepassing
worden gelaten en de kortingsbeslissing worden herzien.

Voor wat betreft overschrijding van de beroepstermijn komt de raad in
dit geval tot de conclusie dat de uitspraak in de Emmott-zaak de rechter in
ieder geval dwingt zijn beoordelingsvrijheid ex art. 84 lid 2 Bw conform deze
uitspraak uit te leggen, wat wil zeggen dat overschrijding van de
beroepstermijn verontschuldigbaar is. Wellicht dwingt schending van art. 26
BuPo en art. 1 GW hier ook toe; de raad laat dat wat in het midden.

Dat het Emmott-arrest van belang zou zijn voor het Nederlandse sociale
zekerheidsrecht mocht aanstonds worden aangenomen, omdat tal van wettelijke
regelingen op dit gebied in strijd zijn bevonden met de rechtstreeks werkende
bepalingen van met name de Derde richtlijn. Beslissingen, genomen in het
verleden door uitvoeringsorganisaties, waarin vrouwen ten onrechte werden
uitgesloten van bepaalde sociale verzekeringen (men denke bijvoorbeeld aan de
AAW) of waarbij bepaalde verzekeringen juist op vrouwen van toepassing werden
verklaard (bijvoorbeeld de AWW) kunnen met terugwerkende kracht worden
aangevochten, nu overschrijding van de beroepstermijn niet meer kan worden
tegengeworpen. Deze uitspraak van de raad van beroep Roermond is een van de
eerste uitspraken waarbij de uitkomsten van de Emmott-zaak in de overwegingen
zijn betrokken. De raad van beroep ’s Hertogenbosch ging de Roermondse raad
voor. In zijn uitspraak van 17 december 1991 (RN 1992, nr 229) merkt deze raad
zelfs op dat de Emmott-zaak niet slechts van belang is voor overschrijding van
beroepstermijnen, maar eventueel zelfs van toepassing is bij het niet tijdig
aanvragen van uitkeringen.

De hier besproken uitspraak heeft gevolgen voor alle vrouwen van wie de
echtgenoten in het verleden grensarbeid hebben verricht. Hij creeert de
mogelijkheid om met terugwerkende kracht tot 23 december 1984 in beroep te
gaan tegen kortingsbeslissingen van de Sociale Verzekeringsbank inzake de AOW.
Ontvankelijkheid is, gezien de uitspraak van het Hof in de zaak Emmott, geen
probleem. Ook de korting als zodanig moet ongedaan worden gemaakt, omdat de
bepaling die de korting ‘regelde’ buiten toepassing moet worden gelaten. Het
buiten toepassing laten kan op twee manieren bereikt worden: of er is sprake
van schending van de Derde richtlijn (Verholen-arrest), of er is sprake van
schending van art. 26 BuPo of art. 1 GW. De redenering is, zeker voor wat
betreft toepassing van het Europese recht, valide. De Centrale Raad van Beroep
kan mijns inziens niet anders dan bovenstaande uitspraak bevestigen.

Malva Driessen

Rechters

Mrs Th.M. Schelfhout, P.J. Voncken, F.J.C. Huijbers