Instantie: Raad van Beroep Roermond, 21 april 1992

Instantie

Raad van Beroep Roermond

Samenvatting

Klaagster, gehuwd en geen kostwinster, kwam
tengevolge van de discriminerende regelgeving niet in
aanmerking voor een WWV-uitkering en voldoet zodoende niet aan
de inkomenseis van de AAW.

De Raad van Beroep beslist dat voor klaagster art. 26 BuPo-
verdrag de werking dient te hebben dat de vrouw geacht moet
worden na haar WW-uitkering een WWV-uitkering te hebben
genoten. De vrouw voldoet daarmee alsnog aan de inkomenseis.

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING.

Bij de in de aanhef genoemde beslissing heeft verweerder
klaagster op een aanvraag van haar uitkering ingevolge de
Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) geweigerd. Die
weigering is gebaseerd op de overweging dat klaagster ter zake
van de sedert 1 juni 1982 bestaande arbeidsongeschiktheid niet
voldoet dan wel geacht kan worden te voldoen aan voor de
toekenning van een uitkering ingevolge de AAW geldende
zogenaamde inkomenseis.

Tegen deze beslissing is beroep ingesteld.

De op de zaak betrekking hebbende gedingstukken zijn in
afschrift aan klaagster verzonden. Verweerder heeft bij bij
brief d.d. 21 mei 1990 op verzoek van de voorzitter nader
inlichtingen verstrekt onder meer met betrekking tot
klaagsters uitkeringsverleden. Op verzoek van de voorzitter
heeft de deskundige A.M.A. Groot, psychiater te Sittard, op 1
augustus 1990 schriftelijk van verslag en advies gediend.

Bij beschikking d.d. 19 juli 1991 heeft de fungerend
voorzitter van de raad het beroep ongegrond verklaard. Namens
klaagster is tegen deze beschikking verzet gedaan. Het beroep
is behandeld ter openbare terechtzitting van de raad op 31
maart 1992. Daar is klaagster in persoon verschenen bijgestaan
door mr. L. Bovenkamp, medewerker van het Buro voor Rechtshulp
te Maastricht, terwijl verweerder zich heeft doen
vertegenwoordigen door P.G. J. Pacquay, medewerker van de
afdeling beroepszaken van het Gemeenschappelijk
Administratiekantoor (GAK) te Maastricht.

II. OVERWEGINGEN.

Door het tijdig daartegen gedane verzet is de in rubriek I
vermelde beschikking van de voorzitter komen te vervallen.
Daarom moet de raad nu alsnog oordelen over de onderhavige
bestreden beslissing en het daartegen gerichte beroep.

Te beoordelen is of verweerder aan klaagster terecht en op
goede gronden arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de AAW
heeft ontzegd ter zake van haar melding van

arbeidsongeschiktheid die zij op 21 juli 1989 heeft gedaan.

Bij de beoordeling van die melding heeft verweerder in

navolging van de Gemeenschappelijke Medische Dienst (GMD)
geconcludeerd dat deze arbeidsongeschiktheid is ontstaan op of
omstreeks 1 juni 1982. Op grond van het advies van de
deskundige Groot, vermeld onder rubriek I, kan deze conclusie
voor juist worden gehouden. Van de zijde van klaagster wordt
de genoemde datum van intreden van haar arbeidsongeschiktheid
niet (langer) bestreden.

Verweerder heeft bij de bestreden beslissing aangevoerd dat
klaagster, die is geboren op 9 februari 1953 en gehuwd is
geweest van 1979 tot 1987, niet in aanmerking kon komen voor
een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de AAW, omdat
zij niet zou hebben voldaan aan de krachtens artikel 6 van de
AAW gestelde inkomenseis. Daarbij heeft verweerder meegewogen,
dat klaagster sinds begin 1980 niet langer als zelfstandige of
in loondienst werkte en in de periode van een jaar voor het
intreden van haar arbeidsongeschiktheid geen uitkering

krachtens de Werkloosheidswet (WW) of Wet
Werkloosheidsvoorziening (WWV) ontving.

In artikel 6, eerste lid, aanhef en onder a van de AAW is
bepaald, dat recht op toekenning van

arbeidsongeschiktheidsuitkering heeft de verzekerde van 17
jaar of ouder die arbeidsongeschikt wordt, indien hij in het
jaar onmiddellijk voorafgaande aan de dag, waarop de
arbeidsongeschiktheid is ingetreden, inkomen heeft verworven
uit of in verband met het verrichten van arbeid in het
bedrijfs- en beroepsleven. Het tweede lid van dat artikel
geeft verder aan, dat voor de toepassing van het eerste lid,
onderdeel a de verzekerde geacht wordt geen inkomen te hebben
verworven indien dit inkomen minder bedroeg dan 48 maal het
minimum loon, bedoeld in artikel 10, tweede lid, voor een
persoon van 23 jaar of ouder, zoals dat gold op de dag waarop
arbeidsongeschiktheid is ingetreden.

Ingevolge het derde lid van artikel 6 kan bij of krachtens
algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat verzekerden
dan wel groepen van verzekerden die in het jaar onmiddellijk
voorafgaande aan de dag, waarop de arbeidsongeschiktheid is
ingetreden geen inkomen hebben verworven als bedoeld in de
vorige leden, zonodig en onder daarbij te stellen voorwaarden,
geacht worden een inkomen te hebben verworven als bedoeld in
die leden.

In de thans vervallen beschikking heeft de voorzitter op
daartoe gestelde overwegingen geoordeeld dat klaagster niet
heeft voldaan of geacht kan worden te hebben voldaan aan de
inkomenseis van de AAW. Verder heeft hij geoordeeld dat de
regeling betreffende deze inkomenseis niet in strijd is met
bindende supra- of internationaalrechtelijke bepalingen,
waarin een verboden onderscheid naar geslacht is neergelegd.
Met dit laatste oordeel verenigt de raad zich op grond van de
zelfde overwegingen als gegeven in de vervallen beschikking.
Deze overwegingen worden als hier herhaald en ingelast
beschouwd.

De raad heeft naar aanleiding van hetgeen in verzet en ter
terechtzitting namens klaagster is aangevoerd onderzocht of
inderdaad gezegd moet worden dat klaagster niet geacht kan
worden te hebben voldaan aan de inkomenseis.

Klaagster heeft in het jaar direct voorafgaande aan het
intreden van haar arbeidsongeschiktheid geen inkomen uit of in
verband met arbeid uit bedrijfs- of beroepsleven genoten zodat
zij naar de bepalingen van artikel 6 van de AAW en het daarop
gebaseerde Inkomensbesluit AAW niet voldeed aan de
inkomenseis.

Op grond van de gegevens die namens klaagster ter
terechtzitting zijn overgelegd kan als voldoende aannemelijk
worden beschouwd dat klaagster tot aanvang 1979 in loondienst
heeft gewerkt in het bedrijf van haar ouders en daarna vanaf
13 februari 1979 uitkering ingevolge de WW 1967 heeft genoten
tot 20 december 1979.

Aangezien klaagster gehuwd was en niet kon worden aangemerkt
als kostwinster kwam zij daarna niet in aanmerking voor een
uitkering krachtens de WWV, vanwege het bepaalde in artikel
13, eerste lid, aanhef en onder 1 van die wet zoals die
toentertijd gold. Zou zij wel aan de kostwinnerseis van die
bepaling hebben voldaan, dan zou zij – theoretisch – in
aanmerking zijn gekomen voor een uitkering krachtens de WWV
voor een periode van twee jaren, derhalve tot einde 1981, een
tijdstip gelegen binnen de referteperiode voor de toetsing aan
de inkomenseis.

Artikel 3, tweede lid aanhef en onder c van het
Inkomensbesluit AAW gaf en heeft aan dat voor de toepassing
van artikel 6, eerste lid, onderdeel a, en tweede lid van de
AAW (waar de inkomenseis is neergelegd) onder opbrengst van
arbeid mede wordt beschouwd een uitkering ingevolge de WWV.
Een zodanige uitkering heeft klaagster – zoals hierboven
aangegeven – niet genoten zodat de tekst van deze bepaling
geen plaats laat voor de conclusie dat er in klaagsters
situatie sprake is van opbrengst van arbeid.

Bovendien was in artikel 5, tweede lid van het Koninklijk
Besluit van 28 april 1980, Staatsblad 263 (ter uitvoering van
het bepaalde in artikel 6, derde lid van de AAW) uitzondering
geschapen op de regel dat alleen feitelijk genoten uitkering
meetelde door als zodanig ook mee te tellen uitkering die niet
werd ontvangen, door uitsluiting of verlaging op grond van
artikel 13, eerste lid, aanhef en onder f, g en h of van
artikel 14, eerste lid van de WWV, mits die uitsluiting of
verlaging voorafging aan WWV-uitkering of een onderbreking
daarvan was.

De zojuist genoemde bepaling van het Inkomensbesluit AAW in
samenhang met het bepaalde in artikel 13, eerste lid, aanhef
en onder 1 van de WWV brengt echter met zich dat de gehuwde
vrouw bij de toetsing van de inkomenseis ongelijk wordt
behandeld ten opzichte van de man. Voor een man in een
situatie vergelijkbaar aan die van klaagster gold immers de
kostwinnerseis voor het verkrijgen van een uitkering krachtens
de WWV niet, zodat deze wel aan de inkomenseis zou kunnen
voldoen en in aanmerking zou zijn gekomen voor een AAW-
uitkering. Het Koninklijk Besluit d.d. 28 april 1980 kent noch
in artikel 5, tweede lid noch elders een bepaling, die het
mogelijk zou maken als fictief inkomen aan te merken, inkomen
dat niet is genoten omdat niet is voldaan aan de
kostwinnerseis. Deze ongelijke behandeling is in strijd te
achten met het discriminatieverbod van artikel 26 van het
Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke
rechten (IVBPR). De raad verwijst hiertoe naar onder meer de
uitspraken van de Centrale Raad van Beroep d.d. 10 mei 1989,
WWV 1988/63 en WWV 1987/50, gepubliceerd in Rechtspraak
Sociale Verzekering (RSV) 1990, nrs. 230 en 231. Niet gezegd
kan worden dat het effect van ongelijke behandeling ontbreekt
aan artikel 3 tweede lid, aanhef en onder c van het
Inkomensbesluit, nu volgens die bepaling alleen feitelijk
genoten uitkering zou kunnen worden meegeteld; dat effect van
ongelijke behandeling is immers juist veroorzaakt doordat aan
de mogelijkheid van het feitelijk genieten van de uitkering
voor de gehuwde vrouw de voorwaarde van kostwinnerschap was
gesteld.

Nu vastgesteld moet worden dat er sprake is van strijd met het
bepaalde in artikel 26 van het IVBPR komt de vraag aan de orde
met ingang van wanneer voor het onderhavige geval op die
bepaling met resultaat een beroep kan worden gedaan.

De Centrale Raad van Beroep heeft in zijn hiervoren genoemde
uitspraken geconcludeerd dat voor de WWV vanaf 23 december
1984 niet langer rechtstreekse werking kan worden ontzegd aan
artikel 26 van het IVBPR en dat de gehuwde vrouw, niet zijnde
kostwinster eerst per die datum in beginsel aanspraak kan
maken op uitkering ingevolge de WWV.

Het zou in de lijn van deze uitspraak liggen voor het
onderhavige geval de ingangsdatum van rechtstreekse werking
van artikel 26 eveneens op 23 december 1984 te stellen.

In uitspraken van 5 januari 1988, gepubliceerd in RSV 1988,
nrs. 198, 199 en 200, heeft de Centrale Raad van Beroep ten
aanzien van de AAW echter geoordeeld dat er geen reden is
artikel 26 van het IVBPR rechtstreekse werking te ontzeggen
vanaf het tijdstip waarop naar de kennelijke bedoeling van de
wetgever de AAW met dat artikel in overeenstemming is
gebracht, te weten 1 januari 1980. De Centrale Raad van Beroep
heeft daarbij uitdrukkelijk het oog gehad op de aanpassingen
in de AAW door de Wet invoering gelijke uitkeringsrechten voor
mannen en vrouwen. Bij die aanpassing van de AAW aan artikel
26 van het IVBPR is echter het onderscheid van de gehuwde
vrouw, niet zijnde kostwinner, ten opzichte van de man in
diezelfde positie in stand gelaten en zijn de bepalingen in
het Inkomensbesluit AAW alsmede in het Koninklijk Besluit van
28 april 1980, Staatsblad 263 niet zodanig geformuleerd dat
dit onderscheid ongedaan gemaakt werd. In de Nota van
Toelichting bij artikel 5, tweede lid van het laatstgenoemde
Koninklijk Besluit is uitdrukkelijk alleen stilgestaan bij de
opzet om onevenredige gevolgen van gedragingen of nalatigheden
van een belanghebbende voor het al dan niet voldoen aan de
inkomenseis op te vangen.

De raad moet dan ook vaststellen dat de Nederlandse wetgever
de opzet om de AAW in overeenstemming te brengen met artikel
26 van het IVBPR niet volledig heeft uitgevoerd op een
onderdeel waar het onderscheid naar geslacht en status voor
het ontstaan van recht op AAW-uitkering duidelijk aanwezig
was. Voor het handhaven van dit onderscheid na 1 januari 1980
is geen objectieve en redelijke grond aanwezig.

Voor klaagster dient artikel 26 van het IVBPR de werking te
hebben dat zij geacht moet worden na haar WW-uitkering wel
WWV-uitkering te hebben genoten. Nu voorts op grond van de ter
terechtzitting overgelegde inkomensgegevens (in het bijzonder
betreffende de WW-uitkering) kan worden gezegd dat zij geacht
moet worden door de voldoening aan de inkomenseis toereikend
inkomen te hebben genoten is te concluderen, dat verweerder
bij de thans bestreden beslissing aan klaagster ten onrechte
uitkering ingevolge de AAW heeft geweigerd op de daar
gehanteerde gronden. Verweerder dient een nieuwe beslissing te
nemen over klaagsters aanspraken op zodanige uitkering met
inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

III. BESLISSING.

De raad van beroep te Roermond,

RECHT DOENDE:

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de bestreden beslissing en bepaalt dat verweerder
een nieuwe beslissing neemt met inachtneming van het gestelde
in deze uitspraak;

bepaalt, dat verweerder aan klaagster het door deze gestorte
griffierecht volledig vergoedt.

Rechters

Mrs. Schelfhout, Huijbers, Voncken.

Instantie: Gerechtshof Arnhem, 21 april 1992

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting

Bij huwelijkse voorwaarden is onder meer overeenge- komen: uitsluiting van
gemeenschap van goederen; een bijdrage in de kosten van het huishouden
naar evenredigheid met verre- keningsbeding (vervaltermijn). Appellante
vordert na echt- scheidingverrekening van de door haar meer dan naar
evenredig- heid geleverde bijdragen en stelt dat de vervaltermijn in
strijd met art. 2025 BW is. De Rechtbank verwerpt deze stel- ling. Hof
bekrachtigd het vonnis. Ook afgewezen wordt de aanspraak van appellante
op een deel van het door geintimeerde tijdens het huwelijk gespaarde
vermogen. Appellante stelde dat geintimeerde dit vermogen slechts heeft
kunnen sparen dankzij de door haar verrichte huishoudelijke arbeid.

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure in eerste aanleg 1.1 Met betrekking tot
het verloop van de procedure, alsmede de overwegingen en beslissingen in
eerste aanleg wordt verwe- zen naar de inhoud van het op 28 maart 1991
door de rechtbank te Arnhem tussen partijen gewezen vonnis, hetwelk in
fotokopie aan dit arrest is gehecht.

2. Het verloop van de procedure in hoger beroep 2.1. Appellante – verder
L te noemen – is bij exploit van 24 juni 1991 van voormeld vonnis in hoger
beroep gekomen, met gelijktijdige dagvaarding van geintimeerde – verder
T te noe- men – voor dit hof

2.2. Bij memorie van grieven zijn door L zes grieven tegen genoemd vonnis
aangevoerd en toegelicht, met conclusie dat het hof, voor zover rechtens
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, dit vonnis zal vernietigen en, opnieuw
rechtdoende, T alsnog zal veroordelen om bij wege van vergoeding als
omschreven bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg, aan L te betalen
een bedrag van ƒ 96.675,= , vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel
1268 BW vanaf de datum van dagvaarding en met veroor- deling van T in de
kosten van beide instanties.

2.3. T heeft bij memorie van antwoord deze grieven bestreden, met
conclusie dat het hof meergenoemd vonnis zal bekrachtigen, al of niet met
aanvulling van gronden, kosten rechtens.

2.4. Tenslotte hebben partijen op 31 december 1991 de proces- stukken voor
arrest aan het hof overgelegd.

3. De grieven 3.1. De grieven luiden als volgt:

Grief 1. Ten onrechte overweegt de rechtbank in overweging 4 onder a, dat
verval en verjaring onderscheiden rechtsfiguren zijn en dat daarom art.
2025 BW, dat verjaring tussen echtgenoten uitsluit, niet naar analogie
toepasselijk is op de door par- tijen overeengekomen vervaltermijn.

Grief 2. Ten onrechte overweegt de rechtbank, dat partijen zich wel bewust
moeten zijn geweest van de rechtsgevolgen van de ver- valtermijn en zich
moeten hebben gerealiseerd, dat het recht op verrekening van ieders
aandeel in de kosten van de huishou- ding na verloop van de overeengekomen
termijn verviel.

Grief 3. Ten onrechte overweegt de rechtbank, dat de redelijkheid en
billijkheid met zich brengen dat partijen elkander mogen houden aan
hetgeen zij nadrukkelijk zijn overeengekomen, behoudens bijzondere
omstandigheden.

Grief 4. Ten onrechte overweegt de rechtbank dat van een vermogensver-
schuiving (tussen echtgenoten c.q. hun vermogens) naar het oordeel van de
rechtbank in beginsel geen sprake is in geval een van de echtgenoten
huishoudelijke arbeid heeft verricht, die heeft bijgedragen tot de
vermogensvorming of -vermeerde- ring bij de andere echtgenoot, zodat voor
gedaagde, in casu geintimeerde, geen al dan niet rechtens afdwingbare
verplich- ting tot verrekening aanwezig kan zijn.

Grief 5. Ten onrechte overweegt de rechtbank onder 4.d dat een beroep op
art. 258 NBW ongegrond is.

Grief 6. Ten onrechte overweegt de rechtbank, dat de vordering van
appellante, eiseres in prima, moet worden afgewezen en dat zij als de in
het ongelijk gestelde partij moet worden veroordeeld in de proceskosten.

4. De vaststaande feiten 4.1. De door de rechtbank vastgestelde feiten zij
onbestreden gebleven, zodat hiervan ook in hoger beroep kan worden uitge-
gaan. Het betreft de volgende feiten.

a) L en T zijn op 26 augustus 1972 met elkaar gehuwd na vooraf
huwelijksvoorwaarden te hebben gemaakt blijkens akte van 24 augustus 1972
, voor notaris mr. J.K. te Leiderdorp verleden.

b) Bij vonnis van de rechtbank te Arnhem van 10 december 1987 is de
echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Dit vonnis is op 3 maart 1988
ingeschreven in de registers van de burger- lijke stand van de gemeente
Leiden.

c) Blijkens voormelde akte zijn partijen onder meer het vol- gende
overeengekomen: “Artikel 1: Tussen de echtgenoten zal generlei
vermogensrech- telijke gemeenschap van goederen bestaan.

Artikel 3: Ieder der echtgenoten draagt naar evenredigheid van zijn of
haar inkomsten bij ter bestrijding van de kosten der huishouding daaronder
begrepen de kosten der verzorging en opvoeding van de kinderen, uit het
huwelijk geboren en/of door de echtgenoten geadopteerd.

Artikel 5.: Het aandeel van ieder der echtgenoten in de kosten als bedoeld
in artikel 3 over een kalenderjaar zullen tussen de echtgenoten verrekend
worden naar de basis als in artikel 3 gemeld voor een augustus van het
daaropvolgende kalenderjaar; daarna kan geen der echtgenoten een zodanige
verrekening over een afgelopen kalenderjaar vorderen.”

d) Partijen hebben nimmer verrekend overeenkomstig het bepaal- de in
artikel 5 van de huwelijksvoorwaarden.

5. De beoordeling in hoger beroep 5.1 L wenst op grond van voormelde
huwelijksvoorwaarden verre- kening met T van de kosten van de huishouding
ondanks de hieraan verbonden vervaltermijn en stelt dat zij uit eigen
inkomsten (rente-opbrengsten, spaartegoeden en intering op eigen vermogen)
gedurende het huwelijk in totaal ƒ 70.940,= meer in de kosten van de
huishouding heeft bijgedragen dan waartoe zij op grond van de verhouding
tussen de inkomens van partijen (1:3 ten nadele van L) gehouden was. Zij
maakt tevens aanspraak op een volgens dezelfde verhouding berekend
gedeelte ad ƒ 25.735,= van het door T tijdens het huwelijk uit zijn
inkomen gespaarde vermogen.

5.2. Op grond van het bepaalde in artikel 74, lid 3 van de Overgangswet
NBW zal het voor 1 januari 1992 geldende vermo- gensrecht worden
toegepast, nu dit geding op die datum in hoogste feitelijke instantie in
staat van wijzen verkeerde en niet tot voortzetting van het geding wordt
beslist.

5.3. Door middel van grief 1 maakt L bezwaar tegen de afwij- zing van de
door haar voorgestane analogische toepassing van artikel 2025 BW (oud) op
de vervaltermijn. Ingevolge dit artikel heeft geen verjaring plaats tussen
echtgenoten. Het zou volgens L in strijd zijn met deze norm indien een
derge- lijk teniet gaan van vorderingen tussen echtgenoten onderling door
opneming van een vervaltermijn in de huwelijksvoorwaarden toch weer zou
worden binnengehaald.

5.4. Voorop moet worden gesteld dat wetsbepalingen betreffende verjaring
betrekking hebben op rechtsvorderingen en niet be- doeld en ook niet
geeigend zijn om op vervaltermijnen met betrekking tot bevoegdheden te
worden toegepast. Het bepaalde in artikel 2025 BW (oud) vormt hierop geen
uitzondering. De ratio van deze opschorting van d toepasselijke
verjaringster- mijn was vroeger gegrond op de handelingsonbekwaamheid van
de gehuwde vrouw, maar sedert de opheffing hiervan wordt algemeen
aangenomen dat deze thans gelegen is in het bewaren van de huiselijke
vrede, die niet is gediend met rechtsvorderingen tussen echtgenoten.

5.5 Eenzelfde gedachte is de reden geweest waarom bij de tot- standkoming
van het huidige artikel 1:84 BW is afgezien van een wettelijke
vervaltermijn voor het inroepen van de plicht tot het (alsnog) naar
evenredigheid van hun inkomens bijdragen in de kosten van de huishouding.
Er is daarbij ook bewust afgezien van het stellen van een termijn voor de
verrekening hiervan na beeindiging van het huwelijk omdat het onbillijk
werd geacht indien slechts de laatste uitgaven ter tafel zouden kunnen
komen, terwijl daarvoor mogelijk een andere verhouding tussen de bijdragen
zou hebben bestaan. Anderzijds is de wetgever niet zover gegaan om een met
artikel 2025 BW (oud) vergelijkbare bepaling ter wering van tussen
partijen afgesproken vervaltermijnen voor verrekeningsvorderingen tijdens
en na het huwelijk in te voeren. Blijkens de parlemen- taire geschiedenis
heeft men (aanstaande) echtgenoten de gelegenheid willen geven om een
vervaltermijn bij huwelijks- voorwaarden overeen te komen (zie met
betrekking tot al het voorgaande Van Zeben, Parlementaire geschiedenis van
het NBW, Invoeringswet Boek 1, blz. 1145 t/m 1151, en dan met name blz.
1148).

5.6. Het voorgaande is begrijpelijk, omdat het zeer wel voor- stelbaar is
dat echtgenoten er weloverwogen voor kiezen om na een bepaalde termijn
rechtsvorderingen over huishoudelijke kosten onmogelijk te maken, juist
om hierover later tijdens of na hun huwelijk geen problemen op te roepen.
Zulks is niet strijdig met de ratio van artikel 2025 BW (oud) (thans
artikel 6:321, lid 1 sub a BW). Integendeel, het spoort ermee. De eerste
grief faalt dan ook.

5.7. Ter toelichting op grief 2 voert L aan dat partijen destijds niet
weloverwogen hebben gekozen voor het opnemen van een vervaltermijn in hun
huwelijksvoorwaarden. Zij zou kort voor de huwelijksvoltrekking van de
akte kennis hebben genomen en toen gevraagd hebben of er wel een
vervaltermijn diende te worden opgenomen. De akte zou door haar zijn
getekend op aandringen van T en vanwege het door de notaris gewekte ver-
trouwen dat dit gebruikelijk was. De notaris zou haar hebben voorgehouden
dat zij geen bedenkingen behoefde te hebben en dat huwelijksvoorwaarden
zonder vervaltermijn geen zin zouden hebben. T betwist de aldus geschetste
wijze van totstandkoming en stelt dat L zeer goed wist wat zij wilde.
Daarbij benadrukt T dat het initiatief tot het aangaan van
huwelijksvoorwaarden afkomstig was van T daartoe geadviseerd door haar
vermogende vader. L heeft volgens T het concept van de akte thuis kunnen
bestuderen.

5.8. Het door T gestelde is in hoger beroep onweersproken gebleven en uit
hetgeen L beweert over de gang van zaken bij de notaris, aan wie zij heeft
gevraagd of er wel een verval- termijn diende te worden opgenomen, kan
worden afgeleid dat zij zich realiseerde dat er een dergelijke termijn
voor de verrekening van de huishoudelijke kosten in de huwelijksvoor-
waarden was opgenomen. Ook indien zij zich de gevolgen van het niet
jaarlijks verrekenen onvoldoende mocht hebben gereali- seerd en niet
weloverwogen in het beding heeft toegestemd, dan leidt zulks op zichzelf
nog niet tot aantastbaarheid van hetgeen eenmaal is overeengekomen. Ook
de tweede grief slaagt dan ook niet.

5.9. Met grief 3 beoogt T te worden toegelaten tot het bewijs van
bijzondere omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden dat de
door partijen jegens elkaar in acht te nemen redelijkheid en billijkheid
(goede trouw) zich tegen toepas- sing van de vervaltermijn verzetten. L
laat echter na derge- lijke omstandigheden te stellen. Zij refereert
slechts aan de hiervoor reeds besproken omstandigheden bij het verlijden
van de akte en de toenmalige algemene notariele praktijk. Een en ander
weegt echter niet op tegen de omstandigheid dat T in beginsel van de
rechtsgeldigheid van het verrekenbeding met de daaraan verbonden
vervaltermijn mocht uitgaan en hij zijn financiele en administratieve
positie hierop mocht afstemmen. De redelijkheid en billijkheid verzetten
zich er in deze situatie niet tegen dat hij een beroep op het beding doet.
Het bewijsaanbod is mitsdien enerzijds te vaag en heeft anderzijds
betrekking op feiten en omstandigheden die het hof niet tot een ander
oordeel kunnen brengen, zodat het moet worden gepas- seerd. De derde grief
faalt derhalve evenzeer.

5.10. De met grief 4 naar voren gebrachte aanspraak van L op een gedeelte
van het door T tijdens het huwelijk gespaarde vermogen omdat zij onbetaald
huishoudelijke arbeid heeft verricht en T juist daardoor in de gelegenheid
zou zijn ge- weest om dit vermogen te verwerven, wordt niet gehonoreerd.
De bij huwelijksvoorwaarden overeengekomen uitsluiting van een
vermogensrechtelijke gemeenschap van goederen staat daaraan in de weg, nu
er ook geen bijzondere bepaling in deze voorwaarden is opgenomen die tot
vergoeding van de huishoudelijke arbeid noopt of vanwege deze arbeid een
recht op een deel van het vermogen van T vestigt. De stelling van L dat
al hetgeen door gemeenschappelijke inspanningen van echtgenoten wordt
verkre- gen, onafhankelijk van het geldende huwelijksgoederenregime,
tussen hen verdeeld of verrekende zal moeten worden, gaat in haar
algemeenheid niet op. Er zijn overigens geen feiten en omstandigheden
gesteld op gebleken die in casu een vergoe- dingsrecht zouden hebben doen
ontstaan. De vierde grief is mitsdien ongegrond.

5.11. L staat blijkens grief 5 toepassing van het bepaalde in artikel
6:258 BW voor. Dit stuit echter af op hetgeen eerder (in r.o. 5.2) over
het in casu toepasselijk recht is overwo- gen. Voor zover L bedoelt om
naar het voor 1 januari 1992 geldende recht een beroep op onvoorziene
wijzigingen van om- standigheden te doen, komt zulks neer op een beroep
op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid (goede trouw).
Dit beroep gaat om dezelfde redenen niet op als hier- boven ten aanzien
van grief 3 overwogen. Ook het argument van L dat partijen bij het aangaan
van de huwelijksvoorwaarden niet hebben stilgestaan bij de mogelijkheid
van een echtschei- ding stelt de vervaltermijn tussen partijen niet buiten
wer- king. Een dergelijke omstandigheid werd wellicht niet verwacht maar
was toch ook in die tijd niet onvoorzienbaar en in ieder- geval niet van
dien aard dat T op grond hiervan naar voornoem- de maatstaven ongewijzigde
instandhouding van de huwelijks- voorwaarden op dit punt niet zou mogen
verwachten. De vijfde grief is derhalve evenzeer ongegrond.

5.12 Grief 6 heeft, gelet op de daarbij gegeven toelichting, geen
zelfstandige betekenis en deelt in het lot van de vorige grieven. De
slotsom luidt dan ook dat het vonnis moet worden bekrachtigd met
veroordeling van L in de kosten van dit be- roep.

Beslissing Het hof in hoger beroep: Bekrachtigd het tussen partijen
gewezen vonnis van de recht- bank te Arnhem d.d. 28 maart 1991.

Veroordeelt L in de kosten van dit beroep, tot op deze uit- spraak aan de
zijde van T begroot op ƒ 250,= aan verschotten en op ƒ 2.200,= aan
salaris.

Rechters

Van Eupen, Van Raalte, Van der Poel

Instantie: Gerechtshof Arnhem, 14 april 1992

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting

Gedaagde heeft met eiseres, zijn toenmaals minderjarige dochter, gedurende
meer jaren meermalen vleselijke gemeenschap gehad. Dit gebeurde tot haar
zestiende jaar. Toegewezen: ƒ 25.000,=. In hoger beroep wordt dit verlaagd
naar ƒ 20.000,=. Gevorderd: niet bekend. Een inbreuk op lichamelijke
integriteit, zoals eiseres in casu heeft ondergaan, levert (direct) voor
betrokkene het ondervinden van smart en het derven van levensvreugde op.
Zulks geldt te meer nu vast staat dat eiseres zich heeft moeten voorzien
van ondersteuning door deskundigen, terwijl laastbedoelden
(maatschappelijk werker en zenuwarts) in een schriftelijke verklaring
hebben gesteld – zakelijk weergegeven- dat zulks geschiedde naar
aanleiding van het bovenbedoelde seksuele misbruik. De inbreuk op de
lichamelijke integriteit zoals eiseres in casu gedurende meer jaren op
jeugdige leeftijd heeft ondergaan, biedt gezien de ernst ervan, reeds in
beginsel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid grondslag tot
vaststelling van een immateriele schadevergoeding op een omvang zoals
gevorderd. Gedaagde voert aan dat hij, gezien de omvang van zijn inkomen,
slechts ƒ 50,= per maand zou kunnen betalen. Dit zou volgens hem betekenen
dat hij gedurende eenenveertig jaren belast wordt met maandelijkse
betalingen. De rechtbank: de wet bepaalt dat de schuldenaar met zijn
gehele vermogen en derhalve niet alleen met zijn inkomen, voor zijn
schulden instaat. Het gestelde omtrent het vermogen van beide partijen
biedt geen grondslag voor matiging. Gedaagde is strafrechtelijk
veroordeeld. In hoger beroep is hem door Hof Arnhem een hogere
vrijheidsstraf opgelegd dan in eerst aanleg was gebeurd. Gedaagde wordt
veroordeeld in de kosten van het geding. Hof Arnhem heeft het bedrag van
ƒ 25.000,= in hoger beroep verminderd tot een bedrag van ƒ 20.000,=. Dit
gelet op de klachten die eiseres ondervindt/ondervondenheeft, alsmede
gelet op de in soortgelijke zaken toegekende bedragen aan smartegeld. (Het
Hof verwijst daarbij naar het Smartegeldnummer van Verkeersrecht, 11e
druk, nrs 641 en 643).

Volledige tekst

Het geding in eerste aanleg Het hof verwijst naar het door de rechbank te
Almelo op 22 mei 1991 tussen partijen gewezen vonnis. Dit vonnis is in
fotokopie aan dit arrest gehecht.

Het geding in hoger beroep Appellante -verder ook te noemen K- is bij
exploit van 25 juni 1991 in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis, met
gelijktijdige dagvaarding van geintimeerde -verder ook te noemen K
..r- voor dit hof. Bij memorie van grieven zijn de hierna vermelde
grieven aangevoerd en toegelicht met conclusie dat het hof het vonnis
waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, alsnog de
vordering van K
..r zal afwijzen. Bij memorie van antwoord is verweer gevoerd en
geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep. Daarna
hebben partijen ter rolle van 4 februari 1992 de stukken aan het hof
overgelegd voor het wijzen van arrest.

De grieven K heeft de volgende grieven aangevoerd tegen het vonnis.

I. Ten onrechte heeft de rechtbank overwogen dat een onderzoek naar de
verdere gevolgen in casu overbodig is daar, kort weergegeven, voldoende
vaststaat dat K smart heeft ondervonden en levensvreugde heeft gederfd ten
gevolge van de, op zichzelf niet betwiste, handelingen als vorenaangeduid
(r.o. 5).

II. Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 5 voorts dat de inbreuk
op de lichamelijke integriteit van K
..r reeds op zichzelf oplevert het ondervinden van smart en het derven van
levensvreugde, hetgeen door de rechtbank wordt gekwalificeerd als feit van
algemene bekendheid.

III. Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 6 dat K de afwezigheid
van de verdere gevolgen uitsluitend stellenderwijs zou hebben opgeworpen.

IV. Ten onrechte overweegt de rechtbank in r.o. 8 dat, kort weergegeven,
de gevorderde immateriele schade tot een bedrag van ƒ 25.0000,= voor
toewijzing in aanmerking komt.

V. Ten onrechte overweegt de rechtbank dat een schadevergoeding ad ƒ
25.000,= als minimum is te beschouwen en dat een hoger bedrag tot de
mogelijkheden zal kunnen behoren indien uit een nader onderzoek zou
blijken dat er in casu sprake zou zijn (geweest) van verdere gevolgen.

VI. Ten onrechte heeft rechtbank K in de kosten veroordeeld.

D vaststaande feiten De grieven zijn niet gericht tegen de door de
rechtbank in rechtsoverwegingen 2 als vaststaand aangenomen feiten, zodat
ook het hof daarvan uitgaan.

Beoordeling van het geschil in hoger beroep 1. De eerste drie grieven
lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij komen ertegen op dat de
rechtbank zonder meer aanneemt dat K
..r smart heeft ondervonden en levensvreugde heeft gederfd ten gevolge van
de door K gepleegde incest, zonder dat de rechtbank een ander onderzoek
naar de door K
..r gestelde verdere gevolgen (zoals nachtmerries, slaapwandelen,
depressieve buien, onzindelijkheid tot het 17e levensjaar en ontbreken van
lustgevoelens bij seksueel verkeer) alsmede naar het causale verband
daaromtrent nodig acht.

2. Wat hiervan ook zij, het hof is van oordeel dat K
..r door de door haar overgelgede stukken in voldoende mate heeft
aangetoond dat ten gevolge van de door K gepleegde incest: – haar ernstige
psychisch leed is aangedaan (zie het arrest van dit hof van 19 oktober
1989 waarbij K in hoger beroep tot een langere vrijheidstraf is
veroordeeld dan in eerste aanleg aan hem opgelegd); – zij ernstig
psychische schade heeft gelden en levensvreugde heeft gederfd (zie brief
zenuwarts P.L. Los, d.d. 13 oktober 1990) – zij psychosomatische klachten
heeft (zie brief maatschappelijk werker W. Hessel, d.d. 31 oktober 1990
en brief gynaecoloog F.J. Brummelhuis, d.d. 31 oktober 1990); – zij
aversie/apathie heeft ten opzichte van seksueel contact waardoor zij
huwelijksproblemen heeft gekregen (zie brief maatschappelijk werker G.
v.d. Vegte, d.d. 4 november 1991)

3. Hetgeen K hiertegen heeft ingebracht, is op geen enkele wijze
onderbouwd. De eerste drie grieven worden derhalve verworpen.

4. De vierde en vijfde grief hebben betrekking op de hoogte van het
toegewezen smartegeld van ƒ 25.000,=. K betwist dat dit bedrag een reele
vergoeding is voor de gestelde immateriele schade. Voorts voert hij aan
dat zijn vermogen geen ruimte biedt voor betaling van dit bedrag.

5. Gelet op de in rechtsoverweging 2 vermelde gevolgen alsmede gelet op
de in soortgelijke zaken toegekende bedragen aan smartegeld (zie het
Smartegeldnummer van Verkeersrecht, 11e druk, 1991, nrs. 641 en 643) acht
het hof de door de rechtbank toegekende vergoeding aan de hoge kant. Het
hof zal -ex aequo et bono – een bedrag van ƒ 20.000,= toekennen dat,
rekening houdend met de financiele positie van K, op de hierna te bepalen
wijze in termijnen kan worden voldaan. Het hof verwerpt het verweer van
K dat zijn vermogen betaling van dit bedrag niet zou toelaten. Uit de door
hem verstrekte gegevens blijkt dat hij in elk geval voldoende overwaarde
heeft in zijn huis. Ten aanzien van de door K gestelde schuld aan de
belastingdienst en een vroegere werkneemster, welke schulden hij niet in
eerste aanleg had genoemd, is het hof van oordeel dat hij onvoldoende
concrete gegevens heeft verstrekt om daarmee rekening te houden.

6. De grieven 4 en 5 zijn, nu het hof het smartegeld vaststelt op een
lager bedrag dan de rechtbank had gedaan en het hof bovendien de
gelegenheid biedt om in termijnen te betalen. Derhalve gedeeltelijk
gegrond.

7. Dit is evenwel voor het hof geen aanleiding om de beslissing van de
rechtbank dat K de kosten van de procedure moet dragen, te vernietigen.
Het hof beschouwt K als de in het ongelijk gestelde partij, omdat zijn
verweer – betwisting van de aard van de gevolgen van de incest, ontbreken
van causaal verband, geen reden voor smartegeld – is verworpen. De zesde
grief faalt derhalve.

Slotsom Uit het voorgaande volgt dat het vonnis waarvan beroep moet worden
vernietigd voor wat betreft de hoogte van het toegekende bedrag en dat het
voor het overige moet worden bekrachtigd. K zal als de grotendeels in het
ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding
in hoger beroep.

Beslissing Het hof rechtdoende in kort geding: vernietigd het vonnis
waarvan beroep uitsluitend voor wat betreft de veroordeling tot betaling
van het bedrag van ƒ 25.000,= plus rente en in zoverre opnieuw
rechtdoende: veroordeelt K om aan K
..r te betalen op 1 mei 1992 een bedrag ƒ 5.000,= (zegge vijfduizend
gulden) en vervolgens op de eerste dag van elke volgende maand een bedrag
van ƒ 250,= (zegge tweehonderdvijftig gulden) totdat in totaal een bedrag
van ƒ 20.000,= is voldaan, met dien verstande dat bij te late betaling van
enige termijn het alsdan nog openstaande bedrag in zijn geheel opeisbaar
wordt te verhogen met de wettelijke rente vanaf het moment van te late
betaling; bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;
veroordeelt K in de kosten van het geding in hoger beroep, tot aan deze
uitspraak aan de zijde van K
..r begroot op ƒ 1800,= ; betaling dient te geschieden aan de griffier van
dit hof; wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

mrs. Knijp, Drewes

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 13 april 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Verzoekster is begin 1987 zwanger geraakt. Zij was toen niet gehuwd. In
1989 is zij arbeidsongeschikt geworden, nadat de werkgever een aanvraag om een
ontslagvergunning bij het arbeidsbureau had ingediend omdat naar diens mening
verzoekster teveel verzuimde en slecht functioneerde. De directeur van het
arbeidsbureau heeft de vergunning niet verleend omdat verzoekster hiertegen
verweer voerde. In 1991 is wel een ontslagvergunning verleend omdat
verzoekster op dat moment reeds 2 jaar arbeidsongeschikt was.

Verzoekster is van mening dat haar ontslag grotendeels te wijten is aan
een gesprek dat zij met de personeelsfunctionaris gevoerd had, begin 1987,
waarin hij haar zou hebben aangeraden abortus te laten plegen.

Het staat niet vast en het is niet erg waarschijnlijk dat verzoekster,
indien het incident met de personeelsfunctionaris niet zou zijn voorgevallen,
niet slechter zou zijn gaan functioneren en minder verzuimd zou hebben. Geen
strijd met de wet.

Volledige tekst

1.1.Op 5 maart 1991 verzocht mevrouw (hierna: verzoekster) te Aalden
de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar
oordeel uit te spreken over de vraag of (hierna: de wederpartij) te Emmen
jegens haar onderscheid heeft gemaakt naar geslacht in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

1.2.Verzoekster was werkzaam bij de wederpartij als monteuse. Zij is in
maart 1991 ontslagen. Verzoekster stelt dat zij ontslagen is vanwege
gebeurtenissen die in het verleden hebben plaatsgevonden en verband hielden
met haar zwangerschap en ongehuwd moederschap destijds. Verzoekster is van
mening dat de wederpartij, door haar te ontslaan, in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen handelt.

2.DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1.De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder de gelegenheid gekregen hun
standpunten nader toe te lichten.

De Commissie heeft een onderzoek ter plaatse ingesteld. Van de
gesprekken die gevoerd zijn tijdens het onderzoek ter plaatse zijn verslagen
gemaakt. De verslagen zijn aan partijen toegezonden.

2.2.De Commissie heeft partijen vervolgens uitgenodigd te verschijnen
tijdens een zitting op 26 februari 1992. Partijen hebben van deze uitnodiging
geen gebruik gemaakt.

De beraadslagingen hebben plaatsgevonden op 26 februari 1992.

Hierbij waren van de kant van de Commissie aanwezig:

-mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter)

-dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer)

-dhr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer)

-mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.3.Het oordeel is vastgesteld door Kamer I. In deze Kamer hebben
zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3.DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

3.1.Verzoekster is op 1 november 1983 in dienst getreden bij de
wederpartij als leerling monteuse. Nadat zij inmiddels bevorderd was tot
monteuse heeft zij omstreeks augustus 1986 intern gesolliciteerd naar de
functie van voorbeeldbouwster op de afdeling production engineering (PE). Zij
is daarvoor aangenomen. Kort daarna is verzoekster zwanger geworden. Zij heeft
daarom in januari/februari 1987 haar afdelingschef verzocht om in deeltijd te
mogen werken. Hij heeft haar meegedeeld dat zulks niet mogelijk was in de
functie van voorbeeldbouwster. Hij zou wel nagaan of zij wellicht in haar oude
functie in deeltijd kon werken.

Verzoekster heeft ook met de personeelsfunctionaris besproken of zij in
deeltijd kon gaan werken.

Daarna echter, werd de relatie tussen verzoekster en de vader van het
nog ongeboren kind verbroken. Verzoekster zag zich daarom genoodzaakt haar
verzoek om in deeltijd te mogen werken te herroepen. Zij wilde weer op de
afdeling PE als voorbeeldbouwster geplaatst worden. Verzoekster heeft toen
weer een gesprek gevoerd met de personeelsfunctionaris. De
personeelsfunctionaris, die inmiddels niet meer werkzaam is bij de
wederpartij, en verzoekster verschillen van mening over de inhoud van het
gesprek dat zij gevoerd hebben (zie paragraaf 3.4. en paragraaf 3.5.).

Uit een notitie van een chef van verzoekster op de afdeling waar zij
voorbeeldbouwster was, d.d. 12 februari 1987, gericht aan personeelszaken
blijkt dat deze niet tevreden was over verzoekster. Hij schrijft: “Tot op
heden is zij van de 3,5 maand circa 2,5 maand afwezig geweest (ziekte en
verwachting). Ook voor de toekomst is een geringe aanwezigheid op de afdeling
te verwachten”. Aangezien de afdeling grote capaciteitsproblemen heeft, stelt
hij in deze notitie aan personeelszaken voor om verzoekster weer over te
plaatsen naar de montage-afdeling. Verzoekster is vervolgens, op 20 februari
1987, tegen haar zin op de afdeling OM3 geplaatst. Dit terwijl zij aan de
personeelsfunctionaris had meegedeeld dat zij in ieder geval niet op de
afdeling OM3 geplaatst wilde worden. Het werk op die afdeling lag haar
namelijk niet en bovendien kon zij niet goed met de afdelingscheffin
opschieten. De wederpartij had haar te kennen gegeven dat zij niet meer
geplaatst kon worden op haar vroegere afdeling omdat er inmiddels iemand
anders was aangetrokken.

3.2.Eind 1987, toen haar kind al was geboren, heeft verzoekster een
beoordeling gekregen omtrent haar functioneren in dat jaar. Verzoekster heeft
volgens deze beoordeling slecht gefunctioneerd. In het desbetreffende
gespreksverslag van 25 januari 1988 is, naast allerlei opmerkingen omtrent
verzoeksters functioneren, onder andere opgemerkt: “langdurig ziek in verband
met zwangerschap”.

De wederpartij heeft vervolgens in april en juni 1988 verzoekster
tussentijds beoordeeld. Ook deze beoordelingen vielen slecht uit voor
verzoekster. In het beoordelings- verslag van 29 april 1988 staat vermeld dat
verzoekster geen andere verklaring heeft voor haar slechte functioneren dan
dat zij prive-problemen heeft. Bij de beoordeling in juni 1988 is een aantal
afspraken gemaakt. De weder-partij zou geen ontslagvergunning aanvragen voor
verzoekster onder de voorwaarde dat zij een bepaald programma zou volgen. Dit
programma hield in dat verzoekster aan een monteuse-training moest deelnemen
in augustus 1988. Verder diende verzoekster prive-problemen met de
bedrijfsmaatschappelijk werkster te bespreken. Een definitieve herbeoordeling
zou op 9 december 1988 plaatsvinden (is uiteindelijk op 9 november 1989
gehouden). Indien op deze datum de beoordeling nog onvoldoende zou zijn, zou
de wederpartij een ontslagvergunning voor verzoekster aanvragen. Verzoekster
heeft alle gespreks- verslagen ondertekend.

Verzoekster heeft naar aanleiding van de functionerings- gesprekken een
aantal cursussen gevolgd en gesprekken gehouden met de bedrijfsmaatschappelijk
werkster.

De beoordeling van 9 november 1988 was eveneens negatief voor
verzoekster. In het gesprek van 9 november 1988 heeft verzoekster te kennen
gegeven de functie van monteuse niet meer te kunnen uitoefenen. Partijen
hebben toen afgesproken dat de wederpartij gedurende de periode tot 1 maart
1989, voor verzoekster naar ander werk, binnen of buiten het bedrijf, zou gaan
uitzien.

Verzoekster heeft daarop nog enige tijd als inpakster gewerkt. Zij heeft
gesolliciteerd naar een vacature op deze inpakafdeling maar is daar niet
geplaatst.

3.3.Verzoekster heeft zich vervolgens ziek gemeld. Zij is sinds 23
januari 1989 arbeidsongeschikt. Op 7 november 1989 heeft de wederpartij een
ontslagvergunning aangevraagd bij het Gewestelijk Arbeidsbureau (GAB) vanwege
frequent kort ziekteverzuim (13 keer) in 1986 en 1987 van verzoekster en
achteruitgang (kwalitatief en kwantitatief) van het door haar afgeleverde
werk. Bovendien voerde de wederpartij als reden aan dat er een verstoorde
verhouding was tussen verzoekster en de afdeling waar zij werkte. Verzoekster
heeft in een brief aan de directeur van het GAB d.d. 7 november 1989 laten
weten de door de wederpartij weergegeven visie omtrent haar functioneren niet
te betwisten. Zij schrijft slechts verweer te voeren om haar uitkering zeker
te stellen. Verzoekster heeft daarna echter, wel inhoudelijk verweer gevoerd.
De wederpartij heeft daarop haar ontslagaanvraag ingetrokken.

Op 21 januari 1991 heeft de wederpartij nogmaals een ontslagvergunning
bij het Arbeidsbureau aangevraagd wegens blijvende arbeidsongeschiktheid van
verzoekster (volgens de Gemeenschappelijke Medische Dienst) om bij de
wederpartij te werken. De directeur van het Arbeidsbureau heeft op 26 maart
1991 de gevraagde ontslagvergunning verleend. De wederpartij heeft de
arbeidsovereenkomst met verzoekster opgezegd.

De standpunten van partijen

3.4.Verzoekster stelt, voor zover hier van belang, het volgende. De
personeelsfunctionaris heeft haar, nadat zij het verzoek om in deeltijd te
mogen werken had ingetrokken, gezegd dat zij als alleenstaande moeder absoluut
onvoldoende stressbestendig zou zijn om haar werkzaamheden als
voorbeeldbouwster te kunnen verrichten. Hij heeft haar daarom in overweging
gegeven abortus te laten plegen. Dit gesprek en daarnaast de emoties vanwege
de verbroken relatie en haar zwangerschap hadden geen gunstige uitwerking op
haar functioneren.

Verzoekster vraagt zich af hoe het mogelijk is dat zij vier jaar goed
gefunctioneerd heeft en vervolgens slechte beoordelingen kreeg. Voordat zij
die slechte beoordelingen kreeg, was haar nooit meegedeeld dat zij haar werk
slecht deed. Verzoekster brengt in dit verband naar voren dat zij en de
afdelingscheffin niet altijd goed met elkaar overweg konden.

Omdat zij, volgens de wederpartij, slechter functioneerde moest zij
delen van een opleidingscursus die zij reeds had afgerond, nogmaals doorlopen.
Al spoedig kwam, naar de mening van verzoekster, echter vast te staan dat de
desbetreffende onderdelen bij haar voldoende bekend waren. De wederpartij
heeft haar eveneens aangeraden gesprekken te voeren met de
bedrijfsmaatschappelijk werkster. Uit het gesprek met de
bedrijfsmaatschappelijk werkster bleek dat voortzetting van de gesprekken niet
noodzakelijk was.

Verzoekster is verder van mening dat herplaatsing als monteuse of
inpakster tot de reele mogelijkheden behoorde. Dit werd echter op allerlei
manieren verhinderd. Verzoekster stelt dat de chef van de inpakafdeling waar
verzoekster tijdelijk gewerkt had, bereid was om haar op die afdeling te
plaatsen. Dat verzoek is echter om voor haar onduidelijke redenen, afgewezen.
Volgens haar heeft de personeelsfunctionaris hierover zijn veto uitgesproken.
Hij heeft haar namelijk gezegd dat dit in verband met haar beoordeling op 1
maart 1989 niet mogelijk was.

Verder zou er in januari 1989 een nieuwe cursus starten waaraan zij
misschien deel zou kunnen nemen. Verzoekster mocht uiteindelijk de cursus niet
volgen omdat zij volgens de personeelsfunctionaris de cursus toch niet met
goed gevolg zou kunnen doorlopen.

Verzoekster heeft, omdat zij niet meer tegen de spanningen kon, in een
gesprek met de personeelsfunctionaris gezegd, dat het haar allemaal niet zo
veel meer kon schelen aangezien zij in september 1989 ging trouwen. Hij heeft
haar toen een aantal maanden betaald verlof aangeboden indien zij
daadwerkelijk haar ontslag zou aanbieden. Verzoekster is niet op dit aanbod
ingegaan, maar heeft zich ziek gemeld.

Samenvattend stelt verzoekster dat zij van haar arbeidstijd bij de
wederpartij gedurende vier jaren goed gefunctioneerd heeft en het feit dat zij
minder goed functioneerde te wijten is aan de situatie binnen het bedrijf.
Indien de personeelsfunctionaris niet gezegd zou hebben dat zij abortus moest
laten plegen, dan zou zij minder gespannen geweest zijn. Ook zou zij, als zij
als inpakster had mogen werken, beter gewerkt hebben, omdat de wederpartij
haar dan met rust gelaten zou hebben.

3.5.De wederpartij stelt het volgende.

Zij heeft verschillende beoordelingsgesprekken met verzoekster gevoerd,
die echter weinig resultaat hadden. In de periode van november 1988 tot maart
1989 zou de wederpartij naar ander werk voor verzoekster zoeken. Gedurende
deze periode deed zich volgens de wederpartij geen mogelijkheid voor om
verzoekster elders in een passende functie te plaatsen.

De wederpartij betwijfelt ten zeerste of de personeelsfunctionaris zijn
veto heeft kunnen uitspreken over de plaatsing van verzoekster op de
inpakafdeling. Het is namelijk de afdelingschef die beslist of hij iemand wil
aannemen. De afdelingschef heeft voor een ander gekozen. De
personeelsfunctionaris heeft volgens de wederpartij niet zoveel macht dat hij
een dergelijke beslissing kan blokkeren.

De wederpartij heeft, toen geen passende functie voorhanden was, met
verzoekster in 1989 overleg gevoerd over een eventueel ontslag. Verzoekster
had namelijk te kennen gegeven haar werk bij de wederpartij niet meer te
willen hervatten. Bovendien wilde zij zich niet meer beschikbaar stellen voor
arbeid omdat haar moeder niet meer op haar kind kon passen. Zoals hierboven
reeds vermeld is, heeft de wederpartij de aanvraag bij het Arbeidsbureau om
een ontslagvergunning weer ingetrokken.

De wederpartij is van mening dat de aanvraag om een ontslagvergunning in
januari 1991 niets van doen heeft met ongelijke behandeling op grond van
geslacht. Deze aanvraag was immers gebaseerd op de blijvende
arbeidsongeschiktheid, sinds 23 januari 1989, van verzoekster. Het ontslaan
van een werknemer is toegestaan als een werknemer twee jaar ziek is, ongeacht
het geslacht van de werknemer.

Zij is dan ook van mening dat de lezing van verzoekster omtrent de
voorgaande gebeurtenissen niet ter zake doet en bovendien onjuist is.

Tot slot voert de wederpartij aan dat zij (van huis uit Scandinavisch)
beslist een vrouwvriendelijk beleid voert.

De bedrijfsmaatschappelijk werkster waar verzoekster destijds mee
gesproken heeft en die inmiddels personeelsfunctionaris is geworden bij de
wederpartij heeft het volgende verklaard. Verzoekster had inderdaad met haar
over de personeelsfunctionaris gesproken. Het bewuste gesprek waarin
verzoekster en de personeelsfunctionaris gesproken zouden hebben over een
abortus is aan de orde geweest. De personeelsfunctionaris heeft tegenover haar
ontkend dat hij de suggestie had gedaan om abortus te laten plegen.

De personeelsfunctionaris heeft verklaard dat hij zich niet kan
herinneren dat hij verzoekster een abortus in overweging heeft gegeven. Hij
kan zich niet voorstellen dat hij dat aangeraden zou hebben aangezien het een
gevoelig onderwerp is. Het is mogelijk dat hij gevraagd heeft of zij het zelf
overwogen heeft. Wellicht heeft hij gevraagd of ze zich realiseerde in wat
voor situatie ze zich bevond en of ze in die situatie wel een kind op de
wereld kon zetten. Hij vraagt zich echter af of hij het woord abortus genoemd
heeft. Misschien dat verzoekster het zo vertaald heeft. Het zou kunnen dat hij
de indruk heeft gewekt dat hij haar voor de keus stelde.

Hij kan zich niet herinneren dat verzoekster een cursus wilde volgen en
evenmin kan hij zich de vacature op de inpakafdeling herinneren.

4.DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1.In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt op
grond van geslacht in strijd met artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) bij de
beeindiging van de arbeidsovereenkomst met verzoekster.

Artikel 1637ij lid 1 BW schrijft voor dat de werkgever geen onderscheid
tussen mannen en vrouwen mag maken bij onder andere de beeindiging van de
arbeidsovereenkomst.

Onder onderscheid tussen mannen en vrouwen wordt verstaan zowel direct
als indirect onderscheid. In het vijfde lid is bepaald dat onder direct
onderscheid mede wordt begrepen onderscheid op grond van zwangerschap,
bevalling en moederschap. Onder indirect onderscheid wordt verstaan
onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het geslacht, bijvoorbeeld
echtelijke staat of gezins- omstandigheden, dat onderscheid op grond van
geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd
is.

4.2.Verzoekster stelt dat haar zwangerschap/aanstaand ongehuwd
moederschap een van de achterliggende oorzaken vormden voor de verstoorde
arbeidsrelatie tussen partijen met als gevolg haar ontslag.

De wederpartij heeft aangevoerd dat de ontslagvergunning voor
verzoekster in 1991 is aangevraagd omdat zij op dat moment reeds twee jaar
arbeidsongeschikt was. Met ongelijke behandeling zou het ontslag niets van
doen hebben.

4.3.Het verweer van de wederpartij dat zij de ontslagaanvrage in 1991
heeft gebaseerd op de twee jaar durende arbeidsongeschiktheid van verzoekster,
hetgeen met ongelijke behandeling niets van doen heeft, sluit op zich niet uit
dat er een relatie is met de door verzoekster gestelde feiten. Er moet dan ook
worden nagegaan of en in hoeverre die feiten kunnen worden vastgesteld en
welke invloed zij (kunnen) hebben gehad op de ontslagaanvrage van 1991.

4.4.De vraag ligt derhalve voor of de langdurige arbeidsongeschiktheid,
die de reden vormt voor de ontslagaanvrage in 1991, (mede) verband houdt met
(het gesprek over) de zwangerschap van verzoekster en haar (aanstaand)
ongehuwd moederschap dat zij in begin 1987 met de toenmalige
personeelsfunctionaris heeft gevoerd.

De Commissie overweegt hierover het volgende.

Verzoekster is van mening dat haar arbeidsongeschiktheid grotendeels
terug te voeren is tot het gesprek dat de toenmalige personeelsfunctionaris
begin 1987 met haar heeft gevoerd. Daarbij zou hij haar hebben aangeraden
abortus te laten plegen. De betreffende personeelsfunctionaris heeft destijds
tegenover de toenmalige bedrijfsmaatschappelijk werkster verklaard dat hij
zich een dergelijk advies niet kan herinneren. Hij sluit echter niet uit dat
hij bij verzoekster de indruk heeft gewekt haar voor de keus te stellen.

De Commissie acht het daarmee voldoende aannemelijk dat de
personeelsfunctionaris in het bewuste gesprek het onderwerp ‘abortus’ ter
sprake heeft gebracht. De wijze waarop dit is gebeurd en de woorden die
daarbij zijn gebruikt zijn niet precies vast te stellen. Duidelijk is wel dat
het gesprek en het aansnijden van dit onderwerp bij verzoekster spanningen
opriep. Tenslotte had het bewuste gesprek mede een officieel karakter omdat
het werd gevoerd met de personeelsfunctionaris in zijn professionele
hoedanigheid.

Onbetwist is dat in ieder geval vanaf begin 1987 ook andere factoren,
zowel op het werk als in het prive-leven van verzoekster, een negatieve
invloed hadden op haar functioneren. Zo kon zij na haar overplaatsing niet
goed opschieten met de afdelingscheffin van OM3, terwijl het werk op die
afdeling haar ook niet goed beviel. Gebeurtenissen in haar prive-leven, zoals
de begin 1987 verbroken relatie met de vader van het kind, brachten extra
psychische druk met zich mee.

De wederpartij heeft in de loop van de twee daaropvolgende jaren
meerdere functioneringsgesprekken met verzoekster gehad. Daarbij is
verzoekster voor haar persoonlijke problemen doorverwezen naar de
bedrijfsmaatschappelijk werkster, terwijl daarnaast afspraken zijn gemaakt om
het slechtere functioneren te verbeteren.

Hoewel het gesprek met de personeelsfunctionaris de nodige extra
spanningen heeft opgeroepen, is de Commissie er niet van overtuigd dat
verzoekster niet slecht of minder slecht zou zijn gaan functioneren en minder
verzuimd zou hebben indien het gesprek met de personeelsfunctionaris begin
1987 anders was verlopen.

Mede gelet op de tijd die sinds begin 1987 is verstreken, acht de
Commissie het in ieder geval onvoldoende aannemelijk dat er een direct verband
bestaat tussen de arbeidsongeschiktheid die de reden vormde voor de
ontslagaanvrage in 1991 en het bewuste gesprek met de personeelsfunctionaris
over haar zwangerschap.

4.5.De Commissie kan derhalve niet tot de conclusie komen dat de
wederpartij onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de wetgeving
gelijk behandeling van mannen en vrouwen bij de beeindiging van de
arbeidsovereenkomst.

5.HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat niet is komen vast te
staan dat te Emmen jegens mevrouw te Aalden onderscheid op grond
van geslacht in strijd met artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek heeft gemaakt.

Rechters

mr. C.H.S. Evenhuis, voorzitter, dhr. Mr. A.W. Heringa, dhr. R.A.C.M.Langemeijer en mw. drs. C.M. Sjerps, secretaris

Instantie: President Rechtbank Alkmaar, 9 april 1992

Instantie

President Rechtbank Alkmaar

Samenvatting

De rechter bepaalt in dit kort geding dat gedaagde de hulpverlener, de
videoband die is gemaakt tijdens de incest-therapie van eisers, niet verder
mag vertonen op straffe van een dwangsom omdat niet aannemelijk is dat alle
gezinsleden toestemming voor vertoning hebben gegeven. Voor deze
privacy-gevoelige, zeer persoonlijke opnamen is het vereiste van unanieme
toestemming van alle betrokkenen gerechtvaardigd. De rechter wijst het
voorschot op de schadevergoeding af omdat hij dit te gecompliceerd vindt voor
dit kort geding.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Ter terechtzitting van 24 maart 1992 hebben eiseres gesteld en gevorderd
overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding, die als
hier ingelast wordt beschouwd. Gedaagde heeft de vordering bestreden.

Na verder debat hebben partijen de stukken, waaronder van beide zijden
pleitnotities met bijlagen, voor vonniswijziging overgelegd.

Behandeling van de zaak

Uitgangspunten:

1.1 Eiser, alsmede de echtgenoot en een dochter van .., hebben in 1987
bij R. therapie ondergaan naar aanleiding van onder meer met de zoons
gepleegde incest.

In het kader van deze therapie zijn video-opnamen van het gezin gemaakt.
Partijen zij overeengekomen dat deze opnamen slechts met toestemming van
eisers -en de overige gezinsleden- aan derden vertoond zouden worden, en wel
uitsluitend voor therapeutische doeleinden (en eventueel in verband met
strafrechtelijke vervolging van de echtgenoot van ..).

1.2 In 1991 zijn (delen van) de opnamen zonder toestemming van eiseres
in Engeland op televisie uitgezonden, naar aanleiding waarvan in Nederland een
schriftelijke publicatie is verschenen, waarin de therapie van eisers
gedetailleerd wordt beschreven.

STANDPUNT VAN PARTIJEN:

2.1 Eisers baseren het thans gevraagde gebod resp. verbod op de stelling
dat R. onzorgvuldig en in strijd met de privacy van eisers, en mitsdien
onrechtmatig, heeft gehandeld door de opnamen zonder hun toestemming aan
derden ter beschikking te stellen.

2.2 R. stelt allereerst dat de opnamen in het kader van voormelde
strafvervolging zijn gemaakt en mitsdien een openbaar karakter hebben. Voorts
betwist hij de onrechtmatigheid van zijn handelingen met het argument dat uit
de overgelegde verklaringen van zijn echtgenoot en de directeur van de
Stichting Additieve Geneeswijzen blijkt dat alle gezinsleden, met uitzondering
van …, impliciet toestemming tot vertoning hebben verleend. Bovendien
ontbreekt volgens R. het belang van eisers bij de vordering, nu de betreffende
videoband vernietigd is en hij niet beschikt over de kopieen van de opnamen,
terwijl de bezitters van deze kopieen bij eisers bekend zijn.

2.3 Eisers vorderen tevens een voorschot op geleden schade ad in totaal
ƒ 60.000,- welke zou voortvloeien uit de schending van hun privacy en de
daardoor noodzakelijk geworden nieuwe therapie.

2.4 Ook dit onderdeel van de vordering wordt betwist door R., die stelt
dat de schade niet juist is aangetoond en eisers onvoldoende belang hebben bij
een voorschot.

Beoordeling van het gevorderde

3.1. Dat de toestemming tot de genoemde vertoning door alle gezinsleden
zou zijn gegeven is niet aannemelijk te achten, en kan ook niet uit de door R.
overgelegde verklaringen worden afgeleid. Met name is gebleken dat X niet met
vertoning heeft ingestemd. Nu de opname in het kader van de therapie van
eisers zijn gemaakt en een zeer persoonlijk karakter dragen, acht de president
het vereiste van unanieme toestemming an alle betrokkenen in deze
gerechtvaardigd. Hieraan doet niet af, dat de opnamen tevens waren bedoeld
voor de strafzaak tegen de echtgenoot van X – welke overigens niet heeft
plaatsgevonden -, nu dit duidelijk niet het hoofddoel is geweest. Het handelen
van R. kan mitsdien in strijd met genoemd toestemmingsvereiste worden geacht,
en is daarmee onrechtmatig jegens eisers.

Nu is gebleken dat (kopieen van) de betreffende opnamen door R. zijn
verspreid, en derhalve moet worden gevreesd voor herhaalde vertoning aan
derden, worden eisers geacht voldoende belang te hebben bij het sub 1, 2 en 3
gevorderde. De vordering zal mitsdien in zoverre worden toegewezen, met dien
verstande dat de president termen aanwezig acht den dwangsom te beperken tot
ƒ 5.000,- met een maximum van ƒ 100.000,- .

3.2. Of eisers schade hebben geleden tengevolge van het onrechtmatig
handelen van R. kan in het kader van dit kort geding niet worden vastgesteld,
aangezien zulks een te vergaand onderzoek, al dan niet door deskundigen, zou
vergen. Weliswaar hebben eisers slechts een voorschot gevraagd, maar zelfs
daarvoor zou toch met een grote mate van waarschijnlijkheid moeten worden
vastgesteld dat de huidige gepretendeerde schade het gevolg is van het thans
aan R. verweten onrechtmatige gedrag. Ook die vaststelling kan in het kader
van dit geding niet plaatsvinden. Het sub 4 gevorderde zal mitsdien worden
afgewezen.

3.3. R. dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden
veroordeeld in de kosten van het geding.

Beslissing

De president:

1. Verbiedt R. het verder vertonen van bovengenoemde video- opnamen van
eisers, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ 5.000,- voor iedere
overtreding van dit verbod;

2. Gebiedt R. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan
eisers af te geven al het in zijn bezit zijnde filmmateriaal met betrekking
tot de therapeutische behandeling van eisers, zulks op verbeurte van een
dwangsom van ƒ 5.000,- voor iedere dag dat hiermee in gebreke wordt
gebleven;

3. Gebiedt R. om binnen twee dagen na betekening van dit vonnis aan
eisers af te geven een lijst van personen en instanties die een kopie van
genoemd filmmateriaal hebben, zulks op verbeurte van een dwangsom van ƒ
5.000,- voor iedere dag dat hiermee in gebreke wordt gebleven;

4. Bepaalt dat de maximaal te verbeuren dwangsommen een totaal van ƒ
100.000,- niet te boven zullen gaan.

Verwijst R. in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de
zijde van eisers begroot op ƒ 1.147,65 en veroordeelt R. mitsdien om te
voldoen:

a. aan de griffier van deze rechtbank:

1. ƒ 187,50 voor in debet gesteld griffierecht;

2. ƒ 97,65 voor kosten dagvaarding;

3. f.800,- voor salaris van de procureur;

derhalve in totaal f.1.085,15, met welk bedrag de griffier zal dienen te
handelen en overeenkomstig het bepaalde bij artikel 57b van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering;

b. aan eisers:

ƒ 62,50 voor niet in debet gesteld griffierecht.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Mr F.J.P. Veenhof

Instantie: Kantonrechter Amsterdam, 7 april 1992

Instantie

Kantonrechter Amsterdam

Samenvatting

Werkneemster werkt jarenlang in het bedrijf van haar en haar echtgenoot;
een BV waarvan zij beiden enig aandeelhouder zijn. Na echtscheiding wordt
zij ziek; na 2 jaar arbeidsongeschiktheid wordt zij met vergunning GAB
ontslagen. Door de BV is geen enkel financiele voorziening voor haar
getroffen. Ex-echtgenoot heeft voor eigen pensioen grote bedragen
gereserveerd en de belangrijkste activiteiten van de BV in andere
vennootschap ondergebracht. Vergoeding van ƒ 50.000,= toegekend.

Volledige tekst

Gronden van de beslissing
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend of niet (voldoende)
weersproken, alsmede op grond van de overgelegde en in zoverre niet
bestreden bewijsstukken staat in dit geding in elk geval het volgende
vast:
a. Vanaf 1959 heeft eiseres haar toenmalige echtgenoot A bijgestaan bij
diens werkzaamheden in zijn eenmanszaak. Deze zaak is per 1 mei 1973
omgezet in de besloten vennootschap A BV (gedaagde). Per die datum is
eiseres als secretaresse en haar echtgenoot als directeur bij gedaagde in
dienst getreden. De aandelen van de BV zijn gezamenlijk eigendom van
eiseres en A, die in gemeenschap van goederen waren gehuwd.
b. Van 1 december 1975 tot en met 31 juli 1985 is (ook) eiseres statutair
directeur van gedaagde geweest.
c. A. is van 1981 tot 19 juli 1990 arbeidsongeschikt geweest. Op 20 maart
1985 is hij als directeur afgetreden. Per 31 juli 1985 is hij echter weer
als zodanig benoemd onder gelijktijdig aftreden als directrice van
eiseres. De laatste is toen administratief medewerkster bij gedaagde
geworden tegen een salaris van laatstelijk ƒ 3717,41 bruto per maand
vermeerderd met vakantietoeslag. Tevens is toen vastgesteld dat bij ziekte
100% van het salaris werd uitbetaald.
d. Het huwelijk van eiseres en A is ontbonden per 23 juli 1986. Eiseres
is bij gedaagde in dienst gebleven.
e. Op 4 januari 1988 werd eiseres ziek als gevolg van borstkanker. Bij
brief van 5 mei 1988 heeft gedaagde een ontslagvergunning voor eiseres
aangevraagd bij de directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau wegens
incomptabilite des humeurs tussen eiseres en A. De aanvraag is wegens de
ziekte van eiseres toen niet verder behandeld.
d. Eiseres is op 20 oktober 1989 per 4 januari 1990 100% arbeidsongeschikt
verklaard. Op 18 december 1989 heeft gedaagde aan de directeur GAB
verzocht om de aanvraag voor een ontslagvergunning voor eisseres per 4
januari 1990 opnieuw in behandeling te nemen.
e. Na verkregen toestemming heeft gedaagde op 14 februari 1990 de
arbeidsovereenkomst met eiseres opgezegd tegen 1 september 1990.
f. De aandelen in gedaagde zijn nog niet – in het kader van de
boedelscheiding – verdeeld tussen eiseres en A.

2. Eiseres vordert nu de veroordeling van gedaagde om aan haar betalen te
ƒ 50 000 bruto als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag,
vermeerderd met de wettelijke rente en de kosten van de procedure. Zij
stelt daartoe dat het ontslag in werkelijkheid niet gegeven is op grond
van haar ziekte maar op grond van de slechte verhouding tussen haar en A.
Gelet op de leeftijd van eiseres (ten tijde van het inleidend
verzoekschrift 59 jaar), de omstandigheden van het ontslag en de grote
verdienste van eiseres voor de onderneming, mocht eiseres verwachten dat
er voor haar een financiele voorziening getroffen zou worden, temeer nu
eiseres in het geheel geen pensioenvoorziening heeft. Bij de hoogte van
de vordering is rekening gehouden met de financiele situatie van gedaagde.

3. Gedaagde voert hiertegen aan:
a. De ontslagvergunning is niet op grond van verkeerde of misleidende
informatie verleend.
b. Er was geen pensioenvoorziening voor eiseres getroffen omdat zij recht
had en heeft op 50% van de waarde van de aandelen van de BV. Hetzelfde
geldt voor de directeur van gedaagde.
c. Gedaagde beschikt niet over de middelen om het gevorderde bedrag uit
te keren.
d. Het ontslag is niet kennelijk onredelijk gegeven. Gedaagde heeft al
meer dan voldoende gedaan door de arbeidsongeschiktheidsuitkering van
eiseres onverplicht te suppleren.

4. Het staat vast dat de ontslagvergunning is verleend op grond van de
aanvraag die is gebaseerd op de slechte verhouding tussen eiseres en
directeur A van gedaagde, in combinatie met de reeds twee jaar durende
arbeidsongeschiktheid van eiseres. Er is derhalve geen drogreden aan het
ontslag ten grondslag gelegd, zoals eiseres heeft aangevoerd.

5. In verband met de vraag of de gevolgen van het ontslag voor eiseres te
ernstig zijn in vergelijking met het belang van gedaagde daarbij, in het
bijzonder nu aan eiseres geen vergoeding is toegekend, is het volgende van
belang.

6. Partijen zijn het erover eens dat er aanvankelijk geen
pensioenvoorziening voor eiseres en A is getroffen omdat de waarde van de
aandelen van de door hen gedreven onderneming als zodanige voorziening
werd beschouwd.

7. In de toelichting op de jaarrekening 1990 van de onderneming heeft de
betreffende accountant echter vermeld: `Over 1989 is een jaarrekening
uitgebracht zonder de pensioenreservering teneinde een objectieve
waardebepaling van de aandelen te verkrijgen. Deze was nodig voor de
voorgenomen overdracht van aandelen, welke echter tot heden niet
geeffectueerd is. In verband met de fiscale verantwoording is deze
jaarrekening opgesteld met verwerking van de pensioenreserve. Teneinde
inzicht te bevorderen treft u tevens een balans aan van de onderneming,
waarbij er van uitgegaan is dat geen pensioenreservering heeft
plaatsgevonden’. Als pensioenreservering is vervolgens opgenomen voor het
jaar 1989 ƒ 106 975 en voor het jaar 1990 ƒ 133 085. Als gevolg daarvan
is het aanvankelijk positieve bedrijfsresultaat over 1989 gewijzigd in een
aanzienlijk negatief bedrijfsresultaat. Ook het resultaat over 1990 is na
aftrek voor pensioenreservering negatief.

8. Gelet op het in deze procedure ingenomen standpunt van gedaagde staat
vast dat deze pensioenreservering niet mede ten behoeve van eiseres is
getroffen. Het moet er daarom voor gehouden worden dat de reservering
slechts ten behoeve van de directeur van gedaagde is gedaan.

9. Uit voormelde toelichting van de accountant blijkt voorts dat A in 1990
het voornemen had de aandelen in gedaagde van de hand te doen. In dit
verband is van belang het aan de gemachtigde van eiseres uitgebrachte
rapport d.d. 13 december 1991 van Business Control Services. Daarin staat
dat de belangrijkste activiteiten van gedaagde, het voeren van agenturen
van een vijftal Duitse ondernemingen, zijn overgenomen door Rometel Trade
BV, gevestigd aan hetzelfde adres als gedaagde. Directeur tevens enig
aandeelhouder is de heer B, de enige (voormalige) werknemer van gedaagde
naast A. Gedaagde ontkent dat de door haar gevoerde onderneming is
verkocht aan Rometel Trade BV. Zij ontkent echter niet dat voormelde
activiteiten aan Rometel Trade BV zijn overgedaan.

10. Uit het voorgaande blijkt dat de waarde van de aandelen in gedaagde
vanaf 1989/1990 onder spanning is komen te staan. Het beleid van de
directeur is er kennelijk op gericht om, in plaats van die waarde zoveel
mogelijk intact te laten als oudedagsvoorziening voor eiseres en hemzelf,
zichzelf van een pensioen te voorzien en de activiteiten van de
onderneming af te bouwen, alles ten koste van de waarde der aandelen in
gedaagde. Dit beleid van de directeur moet volledig aan gedaagde worden
toegerekend. Het onder deze omstandigheden beeindigen van de
arbeidsovereenkomst met eiseres zonder op enigerlei wijze rekening te
houden met haar gerechtvaardigde financiele belangen, moet als kennelijk
onredelijk worden geoordeeld.

11. Gedaagdes standpunt dat zij reeds voldoende voor eiseres heeft gedaan
door onverplicht haar arbeidsongeschiktheidsuitkering aan te vullen is
onheus. Gedaagde was ingevolge de arbeidsovereenkomst wel degelijk
verplicht tot die aanvulling. Deze kan dan ook niet gezien worden als een
vorm van schadevergoeding in het kader van het ontslag.

12. Gelet op de duur en de aard van het dienstverband, de leeftijd van
eiseres en de hoogte van de voor de directeur van gedaagde getroffen
pensioenreservering, komt het door eiseres gevorderde bedrag van ƒ 50 000
bruto als vergoeding van de door eiseres geleden en te lijden schade
wegens gederfde inkomsten en ondermijnde oudedagsvoorziening, zeker niet
te hoog voor. De vordering is daarom toewijsbaar. (Zou er voor de eiseres
niet meer in hebben gezeten? Afgezet tegen de voor de pensioenvoorziening
gereserveerde bedragen is ƒ 50 000 bruto zeker erg bescheiden, zeker als
wordt bedacht als tegenover die vergoeding ten laste van de BV staat een
waardevermeerdering van de aandelen tot eenzelfde bedrag, welke
waardevermindering in feite voor de helft ten laste van de eiseres komt.
Men kan van de directeur van A BV zeker niet zeggen dat hij zijn eigen
belang helemaal ondergeschikt heeft gemaakt aan dat van die BV of aan dat
van zijn – mede-aandeelhoudster – gewezen echtgenote!

Rechters

mr. M.L. Tan

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 3 april 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Op 28 november 1986 is de dochter van partijen geboren. De moeder is
voogdes. De man is de verwekker, maar weigert de dochter te erkennen. Hij
heeft geen contact met haar.

Hoge Raad is van mening dat de man niet kan worden gedwongen het kind te
erkennen. Wetgeving hieromtrent wordt voorbereid en de rechter kan zich
hierin niet mengen.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 14 juli 1989 gedateerd verzoekschrift heeft verzoekster tot
cassatie – verder te noemen de vrouw – optredende voor zich en in haar
hoedanigheid van wettelijke vertegenwoordigster van haar dochter M, geboren
te Rotterdam in november 1986, in een procedure tegen verweerder in cassatie
– verder te noemen de man – zich gewend tot de Rechtbank te Rotterdam en na
wijziging van het verzoek verzocht:

I. primair: de ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Rotterdam te gelasten
een akte van erkenning op te maken krachtens welke de man M als zijn
natuurlijk kind erkent en deze akte in de daartoe bestemde registers op te
nemen;

II. subsidiair: de ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Rotterdam te
gelasten een akte van erkenning op te maken, krachtens welke wordt
vastgesteld, dat M het natuurlijk kind is van de man en deze akte in de
daartoe bestemde registers op te nemen;

III. primair en subsidiair dan wel (IV) meer subsidiair: het bedrag dat de
man ten titel van levensonderhoud van M aan de vrouw moet verstrekken met
ingang van december 1986, althans met ingang van zodanige datum als de
rechtbank zal vermenen te behoren, te bepalen op ƒ 400 per maand.

Nadat de man tegen de verzoeken verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij
beschikking van 25 juni 1990 het sub I verzochte afgewezen, het sub II
verzochte toegewezen en iedere verdere beslissing omtrent de vaststelling van
een bijdrage in het levensonderhoud van M aangehouden.

Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Hof te

‘s-Gravenhage. De vrouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij
beschikking van 1 maart 1991 heeft het hof de bestreden beschikking voor
zover het beroep van de man daartegen was gericht, vernietigd en de vrouw
alsnog niet ontvankelijk in haar (gewijzigd) subsidiaire verzoek verklaard.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld.
Het casatierekest is aan deze beschikking gehecht, en maakt daarvan deel uit.
De man heeft verzocht het beroeop te verwerpen. De zaak is voor partijen
toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot verwerping van het
beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

De vrouw heeft vanaf 1982 tot begin 1986 met de man een relatie gehad, over
de intensiteit waarvan door partijen is gestreden. Op november 1986 is uit
de vrouw M geboren. De vrouw is voogdes over haar.

De man is de verwekker van M. Hij heeft de relatie in verband met de
zwangerschap verbroken en heeft nimmer enig contact met M gehad. De man
weigert haar te erkennen. M is niet door een andere man erkend.

De vrouw heeft – voor zover thans nog van belang – zo voor zich als in haar
functie van voogdes verzocht de ambtenaar van de Burgerlijke Stand te
Rotterdam te gelasten een akte van erkenning op te maken, krachtens welke
wordt vastgesteld dat M het natuurlijk kind is van de man en deze akte in de
daartoe bestemde registers op te nemen. Zij heeft daarbij gewezen:

a op het belang van M dat zij een vader krijgt en die ook juridisch als
zodanig wordt aangemerkt en tot wiens familie zij gaat behoren, terwijl haar
onderhoudsaanspraken jegens de man ten opzichte van de aanspraken op grond
van art. 1:394 BW worden uitgebreid en zij tevens erfrechtelijke aanspraken
jegens de man en diens familie verkrijgt; en b op het belang van de vrouw
zelf bij de mogelijkheid dat de man aldus tevens juridisch ouderschap over
M verkrijgt.

De rechtbank heeft voormeld verzoek toegewezen. Het hof heeft de vrouw alsnog
in dit verzoek niet ontvankelijk verklaard. Daartegen richt zich het middel.

3.2. Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Het middel gaat terecht ervan uit dat de Nederlandse wetgeving geen
mogelijkheid kent om, in geval de man een door hem verwekt kind niet erkent,
een erkenning op de in deze zaak verzochte wijze tot stand te brengen. Het
voert evenwel aan dat dit leidt tot een achterstelling van een onwettig kind
als M bij wettige en door de vader erkende onwettige kinderen, die in strijd
komt met hetgeen voortvloeit uit art. 8 in verbinding met art. 14 EVRM,
alsook met het bepaalde in art. 26 IVBP.

Het hof heeft echter terecht geoordeeld dat het de rechtsvormende taak van
de rechter te buiten zou gaan om deze achterstelling op te heffen, nu zulks
zou dwingen tot het maken van keuzen van ingrijpende aard, die, mede in
aanmerking genomen de aard van de betrokken belangen, aan de wetgever dienen
te worden overgelaten. Daarbij heeft het hof – eveneens terecht – betekenis
toegekend aan het feit dat een wetsvoorstel over deze materie aanhangig is
bij de Staten-Generaal (Herziening Afstammingsrecht, 1987-1988, 20 626)
waarover in en buiten het parlement een levendige discussie is ontstaan,
waaruit blijkt dat in dit kader ter zake van een reeks problemen keuzen
zullen moeten worden gemaakt. In het midden kan blijven of het voorgaande
iedere mogelijkheid om erkenning door de vader van een door hem verwekt kind
af te dwingen uitsluit, ook als het nalaten van erkenning in strijd komt met
hetgeen de vader in het maatschappelijk verkeer betaamt jegens het kind,
onderscheidenlijk de moeder, bijv. omdat op goede gronden – die verband
kunnen houden met een samenlevingscontract – mocht worden vertrouwd dat wel
erkenning zou plaatsvinden. In dat geval zal echter de aangewezen weg zijn
om te vorderen: a dat wordt vastgesteld dat een verplichting van de vader te
dier zake in de bijzondere omstandigheden van het geval inderdaad moet worden
aanvaard en b dat op grondslag van deze vaststelling art. 3:300 in verbinding
met art. 3:326 BW wordt toegepast.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Hof:

2. Beoordeling van het hoger beroep

1. Het beroep van de man en zijn grieven zijn gericht tegen de beschikking
van de rechtbank voorzover luidende:

,,Gelast de ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Rotterdam een akte van
erkenning op te maken, krachtens welke wordt vastgesteld, dat M, geboren te
Rotterdam (in) november 1986, en wonende te Rotterdam, het natuurlijk kind
is van B, geboren (in) februari 1946, eveneens wonende te Rotterdam, en deze
akte op te nemen in de daartoe bestemde registers.”

2. Het voorwaardelijk incidenteel beroep van de vrouw, voor zichzelf en als

voogdes over M, betreffen alleen rechtsoverwegingen van de beschikking en
niet de beslissing zelf.

3. Partijen hebben (in elk geval) vanaf begin 1982 tot begin 1986 een relatie

met elkaar gehad waarbij de vrouw, met instemming van de man,

voorzorgsmaatregelen ter voorkoming van zwangerschap nam (spiraaltje, pil).

In het begin van de relatie zijn partijen eenmaal samen op
wintersportvakantie geweest.

Op november 1986 is uit de vrouw M geboren; de man is de verwekker van M. De

zwangerschap van de vrouw was reden voor de man de relatie tussen hen te

beeindigen. Tussen de man en M heeft nimmer enig contact plaatsgehad.

De man weigert haar te erkennen.

M is ook niet door een andere man erkend.

4. Het Nederlandse wettelijke afstammingsrecht is geregeld in de art. 221
e.v.

Boek 1 BW.

Art. 221 Boek 1 luidt:

1. Een onwettig kind heeft de staat van natuurlijk kind van zijn moeder. Het

verkrijgt door erkenning de staat van natuurlijk kind van zijn vader.

2. Onder de vader van een natuurlijk kind wordt verstaan hij die het kind
heeft erkend.

Art. 222 Boek 1 luidt: Een onwettig kind en zijn afstammelingen staan in

familierechtelijke betrekkingen tot de moeder van het kind en haar

bloedverwanten en, na erkenning van het kind, ook tot de vader en diens

bloedverwanten.

Art. 224 Boek 1 luidt: 1. Een erkenning is nietig, indien zij is gedaan:

a. door een man, tussen wie en de moeder van het kind krachtens artikel 41
van dit boek geen huwelijk zou mogen worden gesloten;

b. door een gehuwde man, wiens huwelijk meer dan 306 dagen voor de
geboortedag van het kind is voltrokken;

c. door een minderjarige, tenzij de erkenning op de dag van voltrekking van
zijn huwelijk heeft plaats gehad;

d. bij het leven van de moeder zonder haar voorafgaande schriftelijke

toestemming;

e. tijdens de meerderjarigheid van het kind zonder diens voorafgaande
schriftelijke toestemming.

2. De in het vorige lid onder d en e vereiste toestemming kan ook worden

gegeven bij de akte die van de erkenning wordt opgemaakt.

5. De vrouw – en de rechtbank met haar – zijn van oordeel dat de uit deze

bepalingen volgende vrijheid van de man als verwekker van M om al dan niet
tot erkenning van M over te gaan in strijd is met art. 8 en art. 14 van het
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM).

6. Voor toepasselijkheid van art. 8 (en 14) EVRM is naast biologisch
vaderschap nodig dat tussen de verwekker en het kind een als ,,family-life”
aan te merken relatie bestaat.

In dit verband heeft de vrouw gesteld dat, hoewel het kind na het uiteengaan

van partijen is geboren en er nooit enig contact tussen de man en M is
geweest, toch sprake is van ,,family-life” gelet op de tussen partijen
bestaan hebbende relatie.

De vraag kan opgeworpen worden of de eisen die aan ,,family-life” gesteld

dienen te worden, dienen te verschillen naar gelang van de aard van het recht

waarop aanspraak wordt gemaakt.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 3 is overwogen bestaat er naar het oordeel
van het hof in het onderhavige geval evenwel geen enkele als ,,family-life”
aan te merken relatie tussen de man en het kind, ook al zou de tussen
partijen bestaan hebbende relatie gekenmerkt zijn geweest door de door de
vrouw gestelde – maar door de man betwiste – intensiteit. Niet uit het oog
moet immers worden verloren dat het feit dat, toen de vrouw – anders dan
partijen hadden bedoeld – in verwachting raakte, dit juist leidde tot de
definitieve breuk van partijen en tot het weigeren van de man enige relatie
met M aan te gaan.

Het door de vrouw terzake aangeboden getuigenbewijs zal het hof derhalve, als

niet relevant, passeren.

7. Nu er geen ,,family-life” tussen de man en M was en is, kan de vrouw niet

op grond van art. 8 EVRM er aanspraak op maken dat in rechte een relatie
tussen M en de man ontstaat als door haar gevraagd.

8. De vrouw heeft voorts in appel nog een beroep gedaan op art. 26 van het

Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBP),

luidende:

Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak op

gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet discriminatie

van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige bescherming

tegen discriminatie op welke grond ook, zoals ras, huidskleur, geslacht,
taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of
maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status.

9. Naar het oordeel van het hof levert de onbeperkte vrijheid van de man als

verwekker van M om, zonder toetsingsmogelijkheid door de rechter, niet tot

erkenning van M over te gaan, een discriminatie in de zin van gemeld artikel
26 op ten opzichte van de vrouw en/of ten opzichte van M.

10. De vraag of de rechter deze ongelijkheid dient op te heffen beantwoordt
het hof evenwel ontkennend. Er bestaat aanleiding tot terughoudendheid nu
niet aanstonds duidelijk is in welke mate voormelde vrijheid van de verwekker
dient te worden ingeperkt, gelet ook op de (voor een deel in de toekomst
verscholen) belangen van de moeder en van het kind. Erkenning heeft in het
geldend Nederlands recht veel verder strekkende gevolgen dan een ,,louter
zakelijke vaststelling van het vaderschap” zoals de vrouw, blijkens haar
toelichting ter zitting van het hof beoogt; zo zou in het onderhavige geval
een (gedwongen) erkenning door de biologische vader een erkenning en
wettiging door een eventuele toekomstige sociale vader verhinderen. Ook dient
gewezen te worden op naam- en erfrechtelijke gevolgen van een erkenning. Het
hof verwijst in dit verband voorts, naar het wetsontwerp ,,Herziening van het
afstammingsrecht” (nr. 20 626), waarin is voorzien de mogelijkheid van
gerechtelijke vaststelling van het vaderschap met staatsgevolg, over de
inhoud van welk wetsontwerp en van het voorontwerp de commentaren vooralsnog
verdeeld zijn. Het is dan ook ongewenst dat de rechter – ongewild – de
discussie tussen Regering en Staten-Generaal over een aanhangig wetsvoorstel
zou beinvloeden.

11. Naar huidig Nederlands recht kan derhalve niet gezegd worden dat de man,

door niet tot erkenning over te gaan hoewel hij de verwekker van het kind is,

misbruik van recht maakt nu de erkenning een rechtshandeling is welke primair

beoogt ,,vaderschap” voor het kind te creeren, eventueel gevolgd door

wettiging hetgeen de man ten aanzien van M nu juist uitdrukkelijk niet wil.

12. Ook het beroep op het Europees Verdrag inzake de rechtspositie van

onwettige kinderen faalt omdat Nederland bij dat verdrag geen partij is.

13. Uit de voorafgaande overwegingen volgt dat de grief van de man tegen de

bestreden beslissing van de rechtbank opgaat, de beschikking in zoverre niet
in stand kan blijven en de vrouw alsnog niet-ontvankelijk in haar subsidiaire

verzoek dient te worden verklaard.

14. Het hof acht termen aanwezig, gelet op de aard van de procedure, de
kosten daarvan in hoger beroep te compenseren. (enz.)

Cassatiemiddel:

Schending van het recht, meer in het bijzonder van de art. 1, 93 en 94 Gr.w,
8 en 14 EVRM, 23, 24 en 26 IVBP, en verzuim van op straffe van nietigheid in
acht te nemen vormen, omdat het Hof heeft overwogen en rechtgedaan als is
vermeld in de beschikking waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende,
mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen:

1. De moeder wenst de positie van haar onwettige kind M te versterken door

rechterlijke vaststelling dat B (die M heeft verwekt, doch weigert het kind
te erkennen) de vader is van M met consequentie dat tussen M en B

familierechtelijke betrekkingen ontstaan. De moeder heeft getracht dit doel
te bereiken d.m.v. een verzoek op de voet van art. 1:29 BW waarin zij (na

wijziging) o.m. verzocht:

,,de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Rotterdam te gelasten een akte van

erkenning op te maken, krachtens welke M het natuurlijk kind is van B en deze

akte in de daartoe bestemde registers op te nemen.”

De Rechtbank te Rotterdam heeft dit verzoek gehonoreerd bij beschikking van
25 juni 1990 (zie over deze uitspraak De Bruijn-Luckers in FJR 1990, p. 176).

Het hof heeft het hoger beroep van B tegen deze beschikking gegrond bevonden
en de beschikking van Rechtbank Rotterdam van 25 juni 1990 in zoverre
vernietigd.

Ten onrechte leidt het hof uit de omstandigheid dat tussen B en M nooit enig

contact is geweest af, (r.o. 6 en 7) dat er geen enkele als ,,family-life”
aan te merken relatie tussen B en M bestaat en dat de moeder niet op grond
van art. 8 EVRM aanspraak erop kan maken dat in rechte een relatie tussen M
en B ontstaat als door haar gevraagd.

Het hof miskent dat het enkele biologische vaderschap ook zonder dat de

verwekker enig contact met het door hem verwekte kind heeft (gehad),
meebrengt dat er een relatie tussen vader en kind bestaat die (al dan niet
als ,,family life/vie familiale”) rechtens bescherming verdient in dier
voege dat op vordering of ten verzoeke van het kind in rechte behoort te
kunnen worden vastgesteld wie de vader is van het kind met gevolg dat tussen
vader en kind familierechtelijke betrekkingen ontstaan. Indien voor onwettige
kinderen geen mogelijkheid zou bestaan om rechtens te doen vaststellen wie
hun vader is en zodoende erkenning te bewerkstelligen van familierechtelijke
betrekkingen tussen hen en hun vader, zouden deze onwettige kinderen in
ernstige mate ten achter worden gesteld bij wettige en door de vader erkende
onwettige kinderen, hetgeen art. 14 EVRM niet toelaat.

2. Ook heeft het hof ten onrechte, hoewel van mening (r.o. 9) dat de
onbeperkte vrijheid van B als verwekker van M om, zonder
toetsingsmogelijkheid door de rechter, niet tot erkenning van M over te gaan,
een discriminatie in de zin van art. 26 IVBP ten opzichte van de moeder en/of
ten opzichte van M oplevert, geoordeeld (r.o. 10) dat de rechter deze
ongelijkheid niet dient op te heffen en dat er aanleiding tot
terughoudendheid bestaat nu niet aanstonds duidelijk is in welke mate
voormelde vrijheid van de verwekker zou moeten worden ingeperkt, gelet ook
op de (voor een deel in de toekomst verscholen) belangen van de moeder en van
het kind. Waar het hof naar deze belangen geen onderzoek instelt en ook niet
vaststelt dat de toewijzing van het verzoek van de moeder niet in haar belang
of niet in het belang van M zou zijn, bestond er voor de door het hof
betrachte terughoudendheid geen aanleiding. ’s Hofs verwijzing in dit verband
naar het wetsontwerp ,,Herziening van het afstammingsrecht” (nr. 20 626) en
’s hofs streven om de discussie tussen Regering en Staten-Generaal niet
(ongewild) te beinvloeden kan ’s hofs terughoudendheid evenmin
rechtvaardigen, aangezien de rechter hem in concrete zaken voorgelegde

rechtsvragen behoort op te lossen en niet moet afschuiven naar de wetgever.

3. Ten onrechte oordeelt het hof dan ook (in r.o. 11) dat ,,derhalve” naar

huidig Nederlands recht niet gezegd kan worden dat B, door niet tot erkenning

over te gaan hoewel hij de verwekker van het kind is, misbruik van recht
maakt nu de erkenning een rechtshandeling is die primair beoogt
,,vaderschap” voor het kind te creeren.

Rechters

Mrs. Snijders, voorzitter; Bloembergen, Davids, Heemskerk enNieuwenhuis, raadsheren

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 2 april 1992

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Het betreft hoger beroep van Ambtenarengerecht Zwolle 16-05-1990, AW 88/266.
K vecht (vergeefs) in beide instanties het strafontslag aan, dat is gegeven
op grond van het feit dat hij langdurig een (seksuele) relatie heeft
onderhouden met een geestelijk onvolwaardige WSW-werkneemster, die werkzaam
was bij dezelfde werkvoorziening als K. De Centrale Raad bevestigt de
aangevallen uitspraak en overweegt daarbij het volgende: Het (door Het Laar
in het bestreden besluit gevolgde) advies van de bedrijfsarts en het rapport
van psychiater S waarop dit advies was gebaseerd, brengen de Raad tot de
slotsom dat K’s – in de gegeven omstandigheden door Het
aar terecht als plichtverzuim aangemerkte – gedragingen hem ten volle konden
worden toegerekend, zodat aan Het Laar de bevoegdheid toekwam K ter zake
disciplinair te straffen. De straf is niet onevenredig aan het
plichtsverzuim. De Raad kan er in dit verband niet aan voorbijgaan dat zich
gedurende het dienstverband van K bij Het Laar eerdere gebeurtenissen hebben
voorgedaan, die bij K tenminste de grenzen van hetgeen aangaande relaties met
WSW-werkneemsters aanvaardbaar is, ingeprent zouden moeten hebben. Aan de
omstandigheden dat K zijn feitelijke werkzaamheden naar tevredenheid
verrichtte en dat hij nog slechts enkele jaren verwijderd was van de
VUT-leeftijd, kan in dit verband onvoldoende betekenis worden gehecht.
Eis tot vernietiging besluit tot onvoorwaardelijk strafontslag is afgewezen.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Namens eiser is op de daartoe bij het beroepsschrift aangevoerde en bij het
schrijven van 1 oktober 1990 nader aangevulde gronden hoger beroep ingesteld
tegen het door het Ambtenarengerecht te Zwolle op 16 mei 1990 onder nr. AW
88/266 gegeven uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.
Gedaagde heeft van contra-memorie gediend. Namens eiser is een reactie hierop
aan de Raad toegezonden en is voorts met het oog op de terechtzitting nog een
nadere uiteenzetting ingezonden.
Het geding is behandeld ter terechtzitting van 12 maart 1992, waar eiser niet
is verschenen en zich evenmin heeft doen vertegenwoordigen, en war voor
gedaagde zijn opgetreden mr J.M.M.B. Maes, verbonden aan het Centraal
Adviesbureau voor Publiek Recht en Administratie BV te ‘s-Gravenhage, en J.
Klein, hoofd Sociale Zaken en Personeelszaken van gedaagdes
werkvoorzieningsschap.

II. Motivering

Bij het bestreden besluit heeft gedaagde eiser, sedert 1969 in dienst van
gedaagdes werkvoorzieningsschap werkzaam, laatstelijk in de functie van
afdelingschef bij het industriele werkverband DEVEO, disciplinair gestraft
met onvoorwaardelijk ontslag ter zake van plichtsverzuim, bestaande in het
gedurende een ruim aantal jaren onderhouden van een diepgaande relatie met
een geestelijk onvolwaardige werkneemster die in het kader van de Wet Sociale
Werkvoorziening (WSW) bij gedaagdes werkvoorzieningsschap was geplaatst.
De eerst rechter heeft eisers beroep tegen dit besluit bij zijn uitvoering
gemotiveerde aangevallen uitspraak ongegrond verklaard.
De Raad deelt het oordeel van die rechter en onderschrijft ook de
overwegingen waarop dat oordeel steunt. Ook voor de Raad is genoegzaam komen
vast te staan, dat gedurende een aanmerkelijke tijdsperiode sprake is geweest
van een voor de werkgever verborgen gehouden relatie die naar de aard en
inhoud aanmerkelijk intensiever is geweest dan kan worden aanvaard in de
specifieke situatie die zich ten aanzien van de werknemers die op grond van
hun handicap in de sociale werkvoorziening zijn geplaatst en hun
leidinggevenden voordoet.
De Raad neemt hiertoe met name in aanmerking hetgeen blijkt uit het verslag
van de bespreking die op 8 januari 1988 in het kader van een door gedaagde
uitgevoerd onderzoek naar de zich voordoende feiten en omstandigheden met
eiser is gevoerd, waarin eiser de bedoelde relatie heeft erkend op een wijze
die over de aard en intensiteit daarvan weinig twijfel liet bestaan.
Dat eiser zich bij die gelegenheid met het oog op een spoedige afwikkeling
van deze aangelegenheid tot een verzinsel zou hebben laten verleiden acht de
Raad tegen de achtergrond van de overigens beschikbare gegevens niet
geloofwaardig. Tot laatstbedoelde gegevens behoort mede het rapport dat de
psychiater R.P. Soeters te Zwolle op 8 maart 1988 op een, mede door eiser
geïnstigeerde, adviesaanvrage van de bedrijfsarts heeft uitgebracht. De in
hoger beroep aangevoerde grief dat dit rapport buiten de aanhangige procedure
zou behoren te worden gelaten, nu genoemde psychiater niet met
eenlettergrepige beantwoording van de hem voorgelegde vragen heeft volstaan,
kan de Raad zeker niet onderschrijven. Naar zijn oordeel zou juist een
ongenuanceerde en niet onderbouwde beantwoording van de voorgelegde vragen
uit een oogpunt van behoorlijke procesvoering bezwaren hebben moeten
ontmoeten. Geconstateerd moet worden dat genoemde psychiater zijn conclusies
heeft doen steunen op het door hem uitgevoerde onderzoek en daarbij door
eiser, die aan dit onderzoek volledige medewerking heeft gegeven, verstrekte
gegevens, gegevens die stroken met hetgeen in de bespreking op 8 januari 1988
naar voren is gekomen en die de nuanceringen die eiser tussentijds en in de
thans aanhangige procedure beoogd heeft aan te brengen van geringer betekenis
doen zijn. De Raad vindt ook overigens in de beschikbare gegevens onvoldoende
aanknopingspunten om te twijfelen aan het waarheidsgehalte van de door eiser
op 8 januari gegeven uiteenzettingen.
Het (door gedaagde in het bestreden besluit gevolgde) advies van de
bedrijfsarts en het evengenoemde rapport van de psychiater Soeters waarop dit
advies was gebaseerd brengen de raad tot de slotsom dat eisers in de
gegeven omstandigheden door gedaagde terecht als plichtsverzuim aangemerkte
gedragingen hem ten volle konden worden toegerekend, zodat aan gedaagde de
bevoegdheid toekwam eiser ter zake disciplinair te straffen.
Ook de Raad heeft niet kunnen komen tot het oordeel dat de aan eiser
opgelegde straf onevenredig is te achten aan dit plichtsverzuim. De Raad kan
er in dit verband niet aan voorbijgaan dat zich gedurende eisers
dienstverband bij gedaagdes werkvoorzieningsschap eerdere gebeurtenissen
hebben voorgedaan, die bij eiser tenminste de grenzen van hetgeen aangaande
relaties met WSW-werknemers aanvaardbaar is, ingeprent zouden moeten hebben.
Aan de omstandigheid dat eiser zijn feitelijke werkzaamheden naar
tevredenheid verrichtte en dat hij nog slechts enkele jaren van de
VUT-leeftijd verwijderd was, kan in dit verband onvoldoende betekenis worden
gehecht om tot een ander oordeel te komen dan door de eerste rechter gegeven.
Beslist wordt derhalve als volgt:

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,
Recht doende
Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Rechters

Mrs Bekker, Van den Brink, Van Dienpenbeek

Instantie: President Rechtbank Arnhem, 2 april 1992

Instantie

President Rechtbank Arnhem

Samenvatting

Gedaagden zijn veroordeeld aan eiseres een immateriele schadevergoeding
te betalen van ƒ 15.000,- te voldoen in tien achtereenvolgende termijnen van
ƒ 1.500,-. Gedaagden hebben de vervallen termijn niet betaald en daarom
vordert eiseres dat bovengenoemd vonnis uitvoerbaar zal worden verklaard bij
lijfsdwang. De wet laat in dit geval lijfsdwang van kinderen tegen hun ouders
niet toe. De rechter zoekt aansluiting bij de regels omtrent levensonderhoud
en oordeelt dat toepassing van het betreffende artikel in dit geval naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure

Eiseres heeft gedaagden ter terechtzitting in kort geding doen
dagvaarden en bij mondelinge conclusie van eis gevorderd als weergegeven in de
dagvaarding. Gedaagden hebben geconcludeerd tot weigering van de gevorderde
voorzieningen. De procureur van eiseres en de procureur van gedaagden hebben
de zaak bepleit, overeenkomstig de door hen overgelegde pleitnotities. Daar
bij heeft eerstgenoemde produkties in het geding gebracht. Tenslotte hebben
partijen de processtukken voor het wijzen van vonnis overgelegd.

De vaststaande feiten

Op grond van de stellingen van partijen en de inhoud van de produkties –
alles voorzover niet dan wel onvoldoende weersproken – staat voorshands het
navolgende vast.

1. Eiseres, thans 21 jaar, is de dochter van beide gedaagden, hierna te
noemen W. respectievelijk V.

2. Bij vonnis van deze rechtbank van 26 april 1988 is W. veroordeeld tot
2 jaar gevangenisstraf. Na hiertegen door hem ingesteld hoger beroep heeft het
gerechtshof te Arnhem bij arrest van 4 oktober 1988 W. veroordeelt tot 8
maanden gevangenisstraf waarvan 6 maanden voorwaardelijk. Daarbij heeft het
hof bewezen geacht dat W. in de periode oktober 1985 tot 15 oktober 1986
meermalen opzettelijk vleselijke gemeenschap heeft gehad met eiseres, die toen
de leeftijd van 16 jaar nog niet had bereikt.

Ten aanzien van V. heeft het Openbare Ministerie afgezien van
strafvervolging.

3. Op vordering van eiseres en in verband met de onder 2 bedoelde
strafbare feiten zijn W. en V. bij vonnis van deze rechtbank van 4 januari
1990 veroordeeld om aan eiseres een immateri le schadevergoeding te betalen
van ƒ 15.000,-, te voldoen in tien achtereenvolgende jaarlijkse termijnen van
ƒ 1.500,-, voor het eerst op 1 juli 1990 en vervolgens jaarlijks per die
datum, vermeerderd met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag der
dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, welke rente telkens per 1
juli tegelijk met de hoofdsom dient te worden voldaan. Daarbij heeft de
rechtbank, voorzover hier van belang, overwogen: ‘Derhalve moet er van worden
uitgegaan, dat de door eiseres en gedaagden afgelegde en onderling
overeenstemmende verklaringen op de eerder aangegeven onderdelen de ware
toedracht weergeven. Op grond daarvan is in dit geding komen vast te staan dat
W. ook na oktober 1986 geslachtsverkeer – en dat veelvuldig – met eiseres
heeft gehad tot april 1987 en dat V. daar niet alleen van op de hoogte was en
dat mede mogelijk heeft gemaakt, maar dat zij ook zelf seksueel contact met
eiseres heeft gehad (…) Blijkens de repliek heeft het Hof in eerdergenoemd
arrest eveneens overwogen “dat aan verdachte een vrijheidsstraf van
aanmerkelijke duur moet worden opgelegd, doch de toedracht – in het bijzonder
gelet op de houding die de moeder van het slachtoffer daarbij heeft aangenomen
– (…) het hof juist doet voorkomen een groot deel van die straf
voorwaardelijk op te leggen”. Deze overweging is voor de rechtbank mede reden
om bij W. en V., gezien ook hun beider verantwoordelijkheid als ouders, van
dezelfde mate van schuld uit te gaan’.

W. en V. zijn van dit vonnis niet in hoger beroep gegaan. Op 24 april
1990 is het vonnis aan hen betekend.

4. De per 1 juli 1990 vervallen termijn van ƒ 1.500,-, met rente,
hebben W. en V. niet betaald.

5. Op 26 juli 1990 heeft eiseres uit kracht van het onder 3 genoemde
vonnis ten laste van W. en V. executoriaal beslag laten leggen onder het
verspreidingsbureau RDR B.V. te Nijmegen, waar W. op dat moment als
krantenbezorger werkte (overigens waren en zijn W. en V. aangewezen op een
RWW- uitkering). Uit dit beslag is ƒ 717,32 ten goede gekomen aan eiseres.

W. heeft, nadat bedoeld beslag was gelegd, niet meer bij RDR gewerkt. In
augustus 1990 heeft eiseres ten laste van W. en V. beslag doen leggen onder de
Postbank op hun rekeningen, maar hierop stond geen positief saldo.

6. De per 1 juli 1991 vervallen termijn van ƒ 1.500,-, met rente,
hebben W. en V. evenmin betaald.

7. Op 11 oktober 1991 heeft (de procureur van) eiseres W. en V.
gesommeerd om aan haar binnen 14 dagen te betalen een bedrag van ƒ 3.782,68
(de twee vervallen termijnen, vermeerderd met rente en verminderd met genoemd
bedrag van ƒ 717,32), onder de volgende aanzegging: ‘Indien ik geen betaling
van u ontvang, dan zal ik mij opnieuw tot de rechter wenden, waarbij ik wegens
voortgaande weigerachtigheid in kort geding zal vragen u te gijzelen’.

W. en V. hebben aan deze sommatie niet voldaan.

Het geschil

8. Eiseres vordert in dit geding W. en V. te veroordelen om binnen 14
dagen na betekening van dit vonnis te voldoen aan het hiervoor onder 3
genoemde vonnis, met bepaling dat dit vonnis uitvoerbaar zal zijn bij
lijfsdwang voor de tijd van ten hoogste een jaar voor iedere termijn die
verloopt.

Zij legt daaraan ten grondslag de stelling dat W. regelmatig ‘zwart’
werkt, en dat zijn maandelijks inkomen aanzienlijk boven het bestaansminimum
ligt zodat, nu W. en V. desondanks weigeren om aan voormeld vonnis te voldoen,
sprake is van onwil en zij op grond van het bepaalde in art. 585 onder 7 Rv.,
nu overige dwangmiddelen nutteloos zijn gebleken, recht en belang heeft bij
het gevorderde. Het kan, zo stelt eiseres voorts, niet de bedoeling van de
wetgever zijn geweest dat in gevallen als het onderhavige het bepaalde in art.
588 lid 1 Rv. aan toewijzing van de vordering in de weg staat.

9. W. en V. hebben het gevorderde gemotiveerd weersproken.

De beoordeling van het geschil

10. Eiseres heeft een spoedeisend belang bij het gevorderde. Dat zij na
de sommatie van oktober 1991 enige tijd heeft gewacht met het instellen van de
onderhavige vordering doet daaraan niet af. Het valt te begrijpen dat eiseres,
alvorens een zo ingrijpende vordering in te stellen, enige tijd voorbij heeft
laten gaan in de hoop dat alsnog (vrijwillig) aan vermeld vonnis zou worden
voldaan. Die houding mag eiseres niet worden tegengeworpen.

11. Ingevolge het bepaalde in art. 585 onder 7 Rv. is lijfsdwang
mogelijk ‘voor de vergoeding van kosten, schaden en interessen, de som van
honderd en vijftig gulden te boven gaande, waartoe iemand jegens de beledigde
partij is veroordeeld, terzake van een strafbaar feit’. Dat in dit geval de
vordering tot schadevergoeding – in verband met haar omvang of om andere
redenen – niet langs de wet van art. 332 Sv. aanhangig is gemaakt, maakt niet
dat lijfsdwang op grond van genoemd artikel niet mogelijk zou zijn, zoals
gedaagden betoogden. Dit volgt niet slechts uit de omstandigheid dat het
begrip ‘beledigde partij’ niet staat of valt met het zich als zodanig voegen
in de strafzaak, maar ook en sterker uit de geschiedenis van art. 585 Rv.,
waaruit blijkt dat geen voorafgaand strafvonnis is vereist en dat voldoende is
dat er een strafbaar feit is begaan waardoor degene die de gijzeling verzoekt
is benadeeld.

Dit laatste is met betrekking tot W. en V. het geval, zoals uit het
vonnis van 4 januari 1990 valt af te leiden (zie r.o. 3).

12. Vast staat dat W. en V. de uit kracht van voormeld vonnis van 4
januari 1990 vervallen termijnen niet (vrijwillig) hebben voldaan.

Voorshands moet worden aangenomen dat tenuitvoerlegging van dat vonnis
door beslag op gelden/zaken van W. en V. geen uitkomst biedt. Dat volgt
enerzijds uit hetgeen hiervoor onder 5 is weergegeven en anderzijds uit de
omstandigheid dat is gebleken dat eiseres de mogelijkheid van beslag op
roerende zaken van W. en V. heeft overwogen, maar dat haar daarbij door de
betreffende deurwaarder is te kennen gegeven dat de kosten van een dergelijk
beslag vermoedelijk de baten zouden overtreffen. Dit laatste wordt gestaafd
door de verklaring van W. zelf, die zegt over niet meer dan wat oude rommel te
beschikken.

Bij het voorgaande komt dan nog dat ingevolge de overgangsbepaling van
de Wet van 13 december 1990, S. 605 beslag op de uitkering van W. en V. voor
de vordering van eiseres niet mogelijk is.

13. Vervolgens dient aan de orde te komen de vraag of het niet voldoen
aan het vonnis van 4 januari 1990 niet een gevolg is van een W. en V. niet
toerekenbare onmacht.

Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord op grond van het volgende.

a. W. heeft in het verleden, naast zijn uitkering, inkomsten gehad uit
nevenwerkzaamheden (bezorgen van kranten, hetgeen hij volgens eiseres thans
nog doet, maar wat door hem wordt ontkend). W. heeft niet aannemelijk gemaakt
dat hij in verband met zijn gezondheidstoestand op dit moment dergelijke
werkzaamheden in het geheel niet meer zou kunnen verrichten. Zijn stelling dat
zulks ook geen zin heeft omdat de Sociale Dienst in dat geval alle inkomsten
kort op zijn uitkering gaat niet op, omdat een uitkeringsgerechtigde van
inkomsten uit werkzaamheden in beginsel 25 procent mag behouden (tot een
maximum van ƒ 257,14 per maand voor gehuwden).

b. Aangenomen moet worden dat W. zijn onder 5 genoemde werkzaamheden
onmiddellijk na beslaglegging vrijwillig heeft gestaakt omdat hij niet wilde
dat hetgeen hij verdiende aan eiseres werd afgedragen. De stelling van W. dat
hij is ontslagen enkel en alleen op grond van de omstandigheid dat ten laste
van hem beslag werd gelegd is ongeloofwaardig: als W. zou hebben ingestemd met
afdracht aan eiseres van hetgeen door hem werd verdiend, zou het beslag voor
de betrokken werkgever slechts aan ander betaaladres hebben betekend.

c. W. en V. hebben tot nu toe op vrijwillige basis niets aan eiseres
betaald. Zij zijn dat in de toekomst kennelijk ook niet van plan, hetgeen valt
af te leiden uit de afwijzende reactie van W. ter zitting op een voorstel om
conform de nieuwe regeling van het beslag op uitkeringen op vrijwillige basis
enig bedrag aan eiseres te betalen. Volgens W. laat gedaagde de hoogte van de
uitkering betaling van enig bedrag aan eiseres gewoonweg niet toe. De
wettelijke regeling van het beslag op uitkeringen valt moeilijk met het
standpunt van W. te rijmen en daarop valt ook in zoverre iets af te dingen dat
ter zitting is komen vast te staan dat W. en V. in januari 1991, derhalve na
het vervallen van de eerste termijn, een nieuwe parketvloer hebben
aangeschaft.

Het voorgaande, in onderling verband en samenhang bezien, rechtvaardigt
de conclusie dat er bij W. en V. geen sprake is van onmacht, doch van onwil om
te betalen.

14. Tenslotte moet de vraag worden beantwoord of art. 588 lid 1 Rv. zich
tegen toewijzing van de vordering van eiseres verzet. Dit artikel luidt als
volgt: ‘In geen geval wordt lijfsdwang aan kinderen en verdere afstammelingen
toegestaan tegen hunne bloed- en aanverwanten in de opgaande linie’.

Het artikel berust op de gedachte dat afstammelingen eerbied
verschuldigd zijn aan hun (voor)ouders. Eiseres stelt met recht dat haar
ouders daarop geen aanspraak meer kunnen maken, gelet op hetgeen zij eiseres
hebben aangedaan. Indien de door W. en V. gepleegde strafbare feiten eerder
aan het licht waren gekomen zou dat tot ontzetting uit de ouderlijke macht
over eiseres hebben kunnen leiden. In verband met het voorgaande dient de
betekenis van art. 588 lid 1 Rv. voor het onderhavige geval te worden
gerelativeerd.

In zaken betreffende levensonderhoud laat de wet lijfsdwang van kinderen
tegen hun ouders toe. In de memorie van toelichting bij het betrokken
wetsontwerp werd gesteld ‘dat niet kan worden geduld dat personen, die
verplicht zijn tot het doen van een uitkering tot onderhoud en bij goede wil
hun verplichting kunnen nakomen, de verplichting negeren en zich daaraan
onttrekken zonder zich te bekommeren om het lot van de tot onderhoud
gerechtigde’. Dat geldt ook in dit geval waarin eiseres niet alleen recht
heeft op de haar door de rechtbank toegekende schadevergoeding, doch ook
volstrekt aannemelijk is dat zij daaraan in elk opzicht behoefte heeft. Ook
hier geldt dus het in de memorie van antwoord bij voornoemd wetsontwerp
genoemde motief voor toekenning van het executiemiddel van lijfsdwang,
namelijk dat de tot betaling gerechtigde ‘in een zodanige noodtoestand kan
verkeren, dat het rechtsgevoel geschokt zou zijn indien de ongelijkheid van
lijfsdwang niet bestond’. De door de rechtbank toegekende schadevergoeding
bedraagt 15.000,- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en is in
tien jaarlijkse termijnen betaalbaar gesteld. Die termijnen zijn niet hoger
dan hetgeen volgens de gebruikelijke norm als alimentatie voor kinderen dient
te worden betaald. Ook in dat opzicht gaat vergelijking met een uitkering tot
levensonderhoud op. Toepassing van art. 588 lid 1 Rv. in dit geval zou dus
betekenen dat een qua strekking niet toepasselijk artikel juist dat verhindert
wat in vergelijkbare gevallen onmisbaar wordt geacht, namelijk executie bij
lijfsdwang. Het voorgaande voert tot de slotsom dat toepassing van art. 588
lid 1 Rv. in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar zou zijn.

15. In overeenstemming met de wettelijke bepalingen omtrent lijfsdwang
in zaken betreffende levensonderhoud zal eiseres als hierna vermeld verlof
worden verleend tot tenuitvoerlegging van het vonnis van 4 januari 1990 door
middel van lijfsdwang, met beperking van de duur van de lijfsdwang tot drie
Ãƒâ€”
nden en met bepaling van het bedrag door betaling waarvan W. en V.
(verdere) tenuitvoerlegging van de lijfsdwang kunnen voorkomen.

Voor het overige dient de vordering van eiseres te worden afgewezen.

16. In verband met het bepaalde in art. 56 lid 1 Rv. zullen de
proceskosten worden gecompenseerd.

Beslissing

De president

verleent eiseres verlof tot tenuitvoerlegging van het tussen partijen
gewezen vonnis van de rechtbank van 4 januari 1990 door middel van lijfsdwang,
echter niet eerder dan 14 dagen na betekening van dit vonnis,

beperkt de duur van de lijfsdwang voor ieder van de gedaagden tot
maximaal drie maanden,

bepaalt dat de lijfsdwang niet of niet verder zal worden
tenuitvoergelegd wanneer gedaagden en een van hen het onder r.o. 7 bedoelde
bedrag van ƒ 3.782,68 aan eiseres betaalt,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten
draagt en

wijst het meer of ander gevorderde af.

Rechters

Mr E. van Rossum, vice-president

Instantie: Rechtbank Arnhem, 2 april 1992

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting

Volgens de rechtbank slaagt eiseres in conventie er niet in te
bewijzen dat zij door haar hypnotherapeut tijdens de behandeling seksueel
is misbruikt.

Volledige tekst

Het verloop van de procedure.

Voor het verdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het in
deze zaak gewezen tussenvonnis van 24 januari 1991. V. heeft ingevolge
dat vonnis getuigen doen horen. M. heeft in contra-enquete eveneens
getuigen doen horen. Van deze verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt
die zich in afschrift bij de stukken bevinden. De comparitie van
partijen heeft op verzoek van de partijen plaatsgevonden. Nadat de zaak
weer naar de rol was verwezen heeft V. een akte na contra-enquete
verzocht en heeft M. een conclusie na enquete genomen, waarna partijen
de stukken, waaronder produkties van beide zijden opnieuw hebben
overgelegd voor vonnis.

De verdere beoordeling van het geschil.

In conventie en in reconventie.

1. De rechtbank volhardt bij hetgeen is overwogen in het tussenvonnis
van 24 januari 1991.

2. Nu de inleidende dagvaarding voor 1 januari 1992 is betekend zullen
op grond van artikel 15 Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw BW
(twaalfde gedeelte) in deze procedure in beginsel de voor die datum
gegolden hebbenden voorschriften van procesrechtelijke aard worden
toegepast.

3. V. heeft haar vordering primair gebaseerd op een door M. gepleegde
onrechtmatige daad. M. heeft zijn vordering gebaseerd op een door V.
gepleegde onrechtmatige daad. Nu de aan de vorderingen van partijen ten
grondslag liggende stellingen impliceren dat voor 1 januari 1992 aan
alle vereisten voor aansprakelijkheid van de wederpartij is voldaan (in
het bijzonder ook dat voordien de schade is ingetreden), moeten de
vragen of en in hoeverre M. jegens V. en V. jegens M. aansprakelijk voor
de door hen gestelde schade is, op voet van artikel 69 in samenhang met
artikel 68a lid 2 Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek (Overg. W. I)
worden beantwoord aan de hand van de bepalingen van het Burgerlijk
Wetboek, zoals deze voor 1 januari 1992 golden.

Voor zover V. haar vordering subsidiair heeft gebaseerd op de stelling
dat M. jegens haar voor 1 januari 1992 wanprestatie heeft gepleegd,
geldt voor de vordering van V. ingevolge artikel 182 in samenhang met
artikel 68a lid 2 Verg. W. I eveneens het voordien geldende recht.

In conventie.

4. V. is toegelaten te bewijzen dat zij door M. als hypnotherapeut is
behandeld en dat hij haar tijdens de behandeling seksueel heeft
misbruikt.

4.1. Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft V. twee getuigen doen
horen.

De getuige N. echtgenoot van V. heeft onder meer, voor zover hier van
belang, verklaard dat V. in het jaar 1986 met haar vriendin mevrouw E.,
die toen in therapie was bij M, naar M. is gegaan en dat V. op 28
november 1986 om 9.30 uur bij M. op bezoek is geweest. V. vertelde
volgens N. aan hem dat zij die laatste keer in het kader van de therapie
met M. naar bed was geweest. N. is volgens hem ook in therapie geweest
bij M. en heeft daarvoor telkens ƒ 50,– contant per behandeling
betaald.

N. heeft voorts verklaard:

“Daarna, dat was op 22 juli 1987, op een vierdaagse middag, ben ik samen
met mijn vrouw bij M. geweest. M. suggereerde toen dat de problemen van
mijn vrouw opgelost zouden kunnen worden door seksueel contact tussen hem
en mijn vrouw. Volgens hem zou ik aan deze therapie kunnen meewerken
door ook daar in zijn praktijk seksueel contact te hebben met mijn vrouw.
M. kon volgens hem alleen bij de gevoelens van mijn vrouw komen door
seksueel contact. Mijn vrouw en M. hebben eerst seksueel contact gehad. Ik
was daarbij aanwezig. Daarna heb ik op aandringen van M. seksueel contact
gehad met mijn vrouw. M. was daarbij aanwezig. Toen M. seksueel contact
had met mijn vrouw was hij geheel ontkleed. Ik heb hem zo gezien. Er is
mij toen geen bijzonder lichaamskenmerk bij M. opgevallen. Het was toen
licht. Met seksueel contact bedoel ik steeds gemeenschap hebben. Deze
behandeling hebben wij niet betaald. Mijn vrouw wilde wel betalen, maar
M. zei dat het zo al betaald was.

Op 24 juli 1987 is volgens N., M. in het kader van de therapie bij hen
thuis geweest en zij hebben toen aan M. niets betaald.

N. heeft vervolgens verklaard:

“op 14 februari 1989 ben ik naar M. gegaan. Dat was om 10.15 uur. Hij
vertelde mij dat mijn vrouw therapie nodig had, een therapie met seksuele
contacten. Ik was daar niet voor, ons huwelijk was toen erg slecht en ik
wilde ons huwelijk redden. Er was geen andere mogelijkheid dan die
therapie. M. gaf mij toen het vertrouwen dat hij mijn vrouw nooit van
mij zou afpakken. Ik heb aan hem toen ƒ 75,– betaald. Mijn vrouw is op
16 februari 1989 op bezoek geweest bij M. Dat was om 09.00 uur. Zij
heeft toen met M. een gesprek gehad en daarvoor ƒ 75,– betaald. Dat
heeft mijn vrouw aan mij verteld. Mijn vrouw vertelde mij ook dat zij
bang was voor M. omdat het volgens hem weer op sex moest uitdraaien.”

De getuige H. heeft onder meer, voor zover van belang, verklaard dat hij
op 18 februari 1989 voor het eerst in contact is gekomen met V., dat zij
hem toen opbelde en om hulp vroeg en dat zij op 22 februari 1989 voor
een intake-gesprek bij hem is geweest.

H. heeft voorts verklaard:

“Tijdens het intake-gesprek bleek mij dat er tussen mevrouw V. en de
hypnotherapeut iets was gebeurd. Wat er precies gebeurd was, was mij
toen nog niet duidelijk. Mevrouw V. is bij mij in therapie gegaan. Het
was mij toen wel duidelijk dat er zich iets op het seksuele vlak had
afgespeeld. De oorzaken van de problemen van mevrouw V. lagen mijns
inziens voornamelijk in de eigen ontwikkelingsgeschiedenis van haar.
Hetgeen gebeurd zou zijn tussen haar en de hypnotherapeut de heer M.
activeerde mijns inziens de gevolgen van een latent aanwezige
problematiek.

Ik heb mevrouw V. ongeveer een half jaar in therapie gehad, daarna is
zij nog bij mij geweest voor vervolgsessies. Er zijn ook een aantal
zittingen geweest met de heer N. hij had last van faalangst. Mevrouw V.
heeft mij een chronologisch overzicht gegeven m.b.t. hetgeen gebeurd zou
zijn tussen haar en de heer M. Ik had geen redenen daaraan te
twijfelen.”

V. heeft voorts een schriftelijke verklaring van de huisarts S. in het
geding gebracht. Daaruit blijkt dat S. op 19 februari 1989 in zijn
hoedanigheid van huisarts bij de familie N. op bezoek is geweest en dat
hij toen twee ontredderde mensen aantrof. V. heeft toen volgens die
verklaring onder meer aan hem verteld dat zij intiem contact had gehad
met haar hypnotherapeut.

5. M. heeft in contra-enquete vier getuigen, waaronder zichzelf, doen
horen.

M. heeft onder meer, voor zover hier van belang, verklaard dat V. op
verzoek van mevrouw E. die bij hem in therapie was, met mevrouw E. in
april 1986 op een zaterdagmorgen bij hem op de praktijk is geweest, dat
V. toen onder meer een opmerking maakte in de trant van “mannen willen
altijd wel wat” en dat V. hem daarna driemaal heeft gebeld in verband
met de behandeling van mevrouw E. Pas in februari of maart van het jaar
1987 heeft volgens M., V. hem weer telefonisch gesproken. Volgens M.
hebben V. en N. twee jaar later, in februari 1989, een afspraak met hem
gemaakt. M. heeft voorts verklaard:

“N. kwam het eerst. Volgens mijn agenda die ik nu raadpleeg, kwam hij op
14 februari 1989. N. vertelde over zijn problemen. Ik zag hem toen voor
het eerst. Na het gesprek met hem vertelde ik hem dat ik nu eerst zijn
vrouw wilde spreken en dat hij mij na dat gesprek op moest bellen.
Enkele dagen later kwam mevrouw V. Volgens mijn agenda die ik nu weer
raadpleeg, was dat op 16 februari 1989. Zij vertelde mij dat zij geen
problemen had en dat alle problemen van haar man afkomstig waren. Zij
was snel weer buiten.

Ik heb mevrouw V. nooit in therapie gehad. Ik heb haar slechts twee keer
bij mij op bezoek gehad, een keer in april 1986, samen met mevrouw E.,
en een keer op 16 februari 1989. Ik heb nooit seksueel contact gehad met
mevrouw V. N. is een keer bij mij geweest, dat was op 16 februari 1989.
Voordat gesprek dat toen plaatsvond, heeft hij ƒ 75,– betaald.”

De getuige E. heeft met name een verklaring afgelegd over hetgeen heeft
plaatsgevonden in april 1986, toen zij samen met V. bij M. op bezoek is
geweest. V. begon toen volgens haar bij M. te praten over sex.

De getuigen O. en H. hebben met name een verklaring afgelegd over de
handelwijze van M. in zijn praktijk. Zij hebben onder meer verklaard dat
zij van M. een afspraken-kaartje en een door M. samengesteld
cassettebandje kregen. H. heeft voor zover zij zich kan herinneren V.
nooit bij M. gezien.

M. heeft voorts een schriftelijke verklaring van de arts J. in het
geding gebracht. Volgens die verklaring heeft M. enkele duidelijke
lichamelijke kenmerken, te weten onder andere beharing over het gehele
lichaam in zeer forse mate (zwart), een klein scrotum met zeer forse
penis en kalknagels. M. heeft die verklaring onder ede onderschreven. M.
heeft tevens verklaard dat hij gesteriliseerd is.

6. Aan de zijde van V. heeft alleen de getuige N., haar echtgenoot,
deels een verklaring afgelegd over uit eigen waarneming bekende feiten.
De getuige H. heeft slechts een verklaring afgelegd over hetgeen hij van
V. heeft gehoord. S. geeft in zijn schriftelijke verklaring met
betrekking tot het vermeende seksuele contact van V. met M. slechts weer
hetgeen hij daarover van V. op 19 februari 1989 heeft gehoord V. heeft
geen verklaring onder ede afgelegd.

Tegenover die verklaringen staat met name de verklaring van de
partijgetuige M., die uitdrukkelijk ontkent dat V. bij hem in therapie
is geweest en dat hij ooit seksueel contact heeft gehad met V.

Uit de door getuigen afgelegde verklaringen kan naar het oordeel van de
rechtbank niet worden afgeleid dat V. in therapie is geweest bij M.
Voorts staat vast dat V. anders dan O. en H. patienten van M, geen
afspraken-kaartje en cassette-bandje van M. heeft gekregen, zaken die
blijkbaar door M. gewoonlijk aan zijn patienten werden verstrekt.

Voor zover er tussen V. en M. seksueel contact heeft plaatsgevonden –
hetgeen de rechtbank niet aannemelijk voorkomt, met name gelet op het
feit dat N. geen bijzondere lichamelijke kenmerken bij M. heeft
opgemerkt en gelet op het feit dat V. naar aanleiding van een vraag van
de rechtercommissaris slechts heeft verklaard dat M. iets aan zijn
teennagel van zijn grote teen had – kan uit de verklaringen ter zake
niet worden afgeleid dat sprake is geweest van een onvrijwillig seksueel
contact tussen hen.

Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat V. niet in het bewijs is
geslaagd en dat haar vordering derhalve dient te worden afgewezen.

In reconventie.

7. De vordering van M. tot vergoeding van immateriele schade moet
eveneens worden afgewezen.

In de eerste plaats kan onder het begrip schade in de artikelen 1401 tot
en met 1403 van het B.W. (oud), zoals uit het stelsel van de wet volgt,
niet worden begrepen het nadeel in eer en goede naam geleden (zie HR 4
februari 1983, NJ 1984, 631).

Voorts heeft M., indien hij de vordering tot vergoeding van immateriele
schade voor wat betreft de beschadiging van eer en goede naam heeft
willen gronden op de artikelen 1408 e.v. van het B.W. (oud), het oogmerk
om te beledingen niet gesteld.

In de derde plaats is de rechtbank van oordeel dat M. met de door hem
gestelde schadefactoren (te weten: spanningen in zijn huwelijksrelatie,
een sterke remming van M. in zijn praktijk in zijn benadering van
clienten en het niet meer kunnen opbrengen om clienten te behandelen met
een seksuele problematiek), te weinig heeft gesteld om te kunnen dienen
als grondslag voor een vordering tot vergoeding van immateriele schade.

8. M. vordert daarnaast vergoeding van materiele schade, onder meer de
betaling van ƒ 5.000,– wegens omzetvermindering, aangezien volgens hem
V. de door haar jegens geuite beschuldiging heeft verspreid en daardoor
klanten zijn weggebleven. Door M. zijn echter geen feiten of
omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat V. haar
beschuldiging aan het adres van M. heeft verspreid. Door V. wordt deze
stelling ook gemotiveerd betwist. Deze vordering moet reeds om die
redenen worden afgewezen.

9. M. vordert voorts vergoeding van ƒ 4.000,– voor kosten
rechtsbijstand.

Redelijke kosten van rechtsbijstand ter vaststelling van schade en
aansprakelijkheid en ter voldoening buiten rechte kunnen mede ter
vergoeding in aanmerking komen, behoudens voor zover, indien tussen
partijen een rechtsgeding volgt, deze kosten betrekking hebben op
verrichtingen waarvoor de in de artikelen 56 en 57 Rv (oud) bedoelde
kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals die ter voorbereiding
van gedingstukken en ter instructie van de zaak. M. heeft niet gesteld
waaruit de hier bedoelde kosten bestaan. Om die reden moet ook deze
vordering van M. worden afgewezen.

10. Hetgeen resteert is de vordering van M. tot betaling van ƒ 835,–
(kosten verweer Commissie Hypnotherapie). Deze door M. gemaakte en door
V. niet betwiste kosten komen, nu in deze procedure, gelet op hetgeen in
conventie is overwogen en beslist, niet is komen vast te staan dat V. M.
terecht heeft beschuldigd en gelet op hetgeen hierboven onder 9 is
overwogen, voor vergoeding in aanmerking. V. zal derhalve worden
veroordeeld deze door M. gemaakte kosten aan hem te voldoen.

In conventie en in reconventie.

11. Nu V. in conventie en M. in reconventie grotendeels in het ongelijk
is gesteld ziet de rechtbank, gelet ook op de nauwe samenhang van de
conventie en de reconventie, aanleiding de proceskosten te compenseren
in voege als na te melden.

12. De partijen, V. in conventie en M. in reconventie, hebben verzocht
dat dit vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad zal worden
verklaard. Aangezien dit vonnis na 31 decmber 1991 wordt uitgesproken
dient op grond van artikel 17 lid 1 Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 nieuw
BW (twaalfde gedeelte) artikel 52 Rv, zoals dat met ingang van 1 januari
1992 luidt, te worden toegepast. De rechtbank ziet aanleiding om dit
vonnis uitvoerbaar bij voorraad te verklaren zoals in het dictum
vermeld.

De beslissing.

De rechtbank,

in conventie,

wijst de vordering af,

in reconventie,

veroordeelt V. om aan M. te betalen een bedrag van ƒ 835,– vermeerderd
met de wettelijke rente daarover vanaf 25 januari 1990 tot aan de dag
van de algehele voldoening,

wijst af het meer of anders gevorderde,

in conventie en in reconventie,

compenseert de proceskosten in die zin tussen partijen dat iedere partij
de eigen kosten draagt.

verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Rechters

Mrs. E. van Rossem, J.A.Z. Hooft Graafland en D.A. van Steenbeek