Instantie: Kantonrechter Rotterdam, 10 maart 1992

Instantie

Kantonrechter Rotterdam

Samenvatting


Bij het eerste ontbindingsverzoek is niet aannemelijk gemaakt, volgens de
kantonrechter, dat de seksuele intimidatie heeft plaatsgevonden, omdat een
eenmalige gebeurtenis niet als seksuele intimidatie of ongewenste intimiteit
gekwalificeerd kan worden. De buiten rechte afgelegde verklaring van de
stagiaire en een ex-stagiaire blijken bij het horen van de betrokkenen ter
zitting overdreven. Het feit dat een aantal collega-werknemers verklaard
hebben geen vertrouwen meer te hebben in V doet daaraan niet af, nu die
werknemers na de schorsing van V alleen door de werkgever zijn voorgelicht en
V, ondanks zijn verzoek, niet in de gelegenheid is gesteld met het JAC
daarover een gesprek te hebben.
Zes maanden na het afgewezen ontbindingsverzoek vraagt het JAC opnieuw
ontbinding, omdat is gebleken dat een herstel van de goede verhoudingen
tussen partijen niet mogelijk was. De kantonrechter is nu van oordeel dat de
noodzakelijke vertrouwensbasis ontbreekt en dat ontbinding moet volgen, onder
toekenning van een schadevergoeding aan V. Hij kent nu ook smartengeld toe,
hetgeen volgens de kantonrechter slechts in uitzonderlijke gevallen kan
worden toegewezen, namelijk wanneer zich bijzondere feiten en omstandigheden
hebben voorgedaan, waaruit blijkt dat de betrokkene in eer of goede naam is
gekwetst. In casu is dat het geval nu het JAC V in en buiten rechte heeft
beticht van seksuele intimidatie, welke beschuldiging niet aannemelijk is
geworden.
Ontbinding van de arbeidsovereenkomst met toekenning van een schadevergoeding
van ƒ 12.500 (netto) voor kosten van rechtskundige bijstand in alle tussen
partijen plaatsgevonden hebbende procedures, ƒ 15.000 netto aan smartengeld
en ƒ 26.000 aan bruto-vergoeding voor te derven inkomen.

Volledige tekst

Kantongerecht Rotterdam
18 juni 1991, nr. 4330/91/ah
De motivering
Verweerder is sinds 1 oktober 1986 bij verzoekster in dienst. Hij vervult
daar de functie van hulpverlener. Zijn loon bedroeg laatstelijk ƒ 2.351,59
bruto per maand. Zijn leeftijd is 42 jaar.
Voorzover thans van belang heeft verzoekster onder meer gesteld dat een goede
samenwerking tussen partijen niet meer mogelijk is omdat de arbeidsverhouding
tussen partijen ernstig is verstoord.
Ter adstructie hiervan heeft verzoekster gesteld, dat een – met name genoemde
– stagiaire, een klacht bij haar heeft ingediend t.a.v. een tweetal punten,
namelijk:
1. Verweerder zou jegens die stagiaire gehandeld hebben in strijd met de
uitgangspunten van het JAC.
2. Hij zou zich schuldig hebben gemaakt aan sexuele intimidatie ten opzichte
van die stagiaire.
Het eerste punt, dat onvoldoende door feiten is geadstrueerd, kan buiten
beschouwing blijven, nu niet gebleken is dat het voor de aan deze procedure
voorafgaande schorsing ooit als punt van gesprek tussen het bestuur van
verzoekster en/of de staf met verweerder aan de orde is geweest. Alle
aandacht is voor en tijdens deze procedure gericht geweest op het tweede
punt, namelijk de sexuele intimidatie.
In het gesprek dat de kantonrechter met de stagiaire heeft gehouden zijn niet
zodanige feiten en omstandigheden naar voren gekomen, dat er van sexuele
intimidatie c.q. ongewenste intimiteiten gesproken kan worden. De
gebeurtenissen, die zich hebben afgespeeld op dinsdag 5 februari 1991 zijn
weliswaar door de stagiaire zodanig geduid, doch verweerder geeft daaraan een
geheel andere gevoelswaarde en betekenis – die niet zonder meer onaannemelijk
voorkomt.
Nagegaan is of er argumenten zijn die de lezing van de stagiaire c.q. die van
verweerder kunnen ondersteunen.
In eerste plaats valt op, dat de handeling op 5 februari 1991 door de
stagiaire in haar schriftelijke verklaring wordt aangeduid als ‘het
beetpakken van haar borst’, terwijl zij ter zitting heeft verklaard, dat
verweerder bezig was in de keuken met het afdrogen van de afwas. Zij wilde
iets weggooien in een prullenbak, die in de hoek stond waar verweerder bezig
was. Zij bukte zich, waarbij haar borst werd ‘aangeraakt’.
In de keuken, waren op dat moment twee andere vrouwelijke functionarissen van
het JAC aanwezig, die niet alleen van het gebeuren niets hebben gemerkt,
doch aan wie de stagiaire noch op dat moment, noch de volgende morgen ook
maar iets heeft medegedeeld.
Tevens is in ogenschouw genomen of de verklaringen van de stagiaire worden
ondersteund door ervaringen van andere personeelsleden. Het valt de
kantonrechter op, dat uit de kring van hulpverleners die bij het JAC
werkzaam zijn of geweest – er zijn ook enkele verklaringen van ex-medewerkers
overgelegd – geen enkele indicatie voor ongepast gedrag van verweerder valt
af te leiden. Een medewerkster legde een schriftelijke verklaring over dat
een tweede ex-stagiaire tijdens de stageperiode last heeft gehad van sexuele
intimiteiten en tweemaal te maken zou hebben gehad met ‘aanranding’. Deze
tweede stagiaire heeft echter zelf een uitvoerige schriftelijke verklaring
opgesteld, die in rechte is overgelegd. Zij is ook ter zitting door de
kantonrechter gehoord. uit haar verklaring volgt, dat verweerder wel een
opmerking heeft gemaakt, waarvan zij niet gediend was – hetgeen zij ook heeft
laten blijken – en dat zij op haar laatste werkdag achter op de fiets bij de
verweerder zat. Hij bracht haar naar het station. Zij wilde hem een
afscheidszoen op de wang geven. Hij maakte van de gelegenheid gebruik om haar
een zoen te geven, waarna zij is weggelopen. Wat er moge zijn van dit
gebeuren, het geeft onvoldoende aanleiding om te spreken van ‘seksuele
intimidatie’.
Het vorenstaande brengt mee, dat de stellingen van verzoekster onvoldoende
aannemelijk zijn geworden, en dat er niets is gebleken van zodanige
gewichtige redenen, dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst
gerechtvaardigd zou zijn.
Een aantal medewerkers van het JAC heeft een verklaring opgesteld, waarin
wordt gesteld: ‘op grond van het gedrag wat heeft geleid tot het besluit van
het bestuur om te komen tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst, hebben
wij als team geen vertrouwen meer in de werkhouding van verweerder’.
Deze verklaring kan niet tot een andere beslissing in deze zaak leiden,
enerzijds omdat deze andere werknemers mochten aannemen dat er sprake was van
zwaarwichtige feiten, nu het bestuur verweerder heeft geschorst, en nadien op
non-actief gesteld en
anderzijds omdat het bestuur, ondanks een uitdrukkelijk verzoek daartoe,
verweerder niet in de gelegenheid heeft gesteld om na de schorsing een
gesprek met hem te hebben, zodat het team ook slechts eenzijdig, namelijk
alleen door het bestuur van verzoekster is voorgelicht.
Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek afgewezen dient te
worden.
Verzoekster dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het
geding veroordeeld te worden.

De beslissing
De kantonrechter:
Wijst het verzoek af:
verwijst de verzoekster in de kosten van het geding aan de zijde van
verweerder gevallen, tot heden begroot op nihil aan verschotten en op ƒ 1.500
aan salaris voor de gemachtigde van verweerder.

Kantongerecht Rotterdam
10 maart 1992, nr. 5282/91/MO

De motivering

Verweerder is sinds 1 oktober 1986 bij verzoekster in dienst
Hij vervult daar de functie van hulpverlener. Zijn loon bedroeg laatstelijk ƒ
3.340,25 bruto per maand. Bij verzoekster bestaat een zogenaamde
nivelleringsovereenkomst, krachtens welke alle medewerkers, die verschillende
bruto CAO-lonen hebben, hetzelfde netto-loon ontvangen. Dit netto-loon
bedroeg voor verweerder in november 1991 ƒ 2.669,03 per maand. Zijn leeftijd
is 42 jaar.
Voorzover thans van belang heeft verzoekster onder meer gesteld, dat een
goede samenwerking tussen partijen niet meer mogelijk is, dat de
arbeidsverhouding tussen partijen ernstig is verstoord alsmede dat de
terugkeer van verweerder, die in februari 1991 is geschorst, nadien door het
bestuur van verzoekster op non-actief is gesteld en sindsdien niet meer voor
verzoekster feitelijk werkzaam is geweest, onmogelijk is geworden.
Bij de behandeling van het verzoek is genoegzaam gebleken dat er sprake is
van een duurzame en ernstige ontwrichting van de relatie tussen het bestuur
van verzoekster en verweerder enerzijds en het team van medewerkers van
verzoekster en verweerder anderzijds. Na de beschikking van de kantonrechter
te Rotterdam d.d. 18 juni 1991, waarnaar voor zoveel nodig wordt verwezen, is
er uitvoerig schriftelijk en mondeling contact geweest tussen partijen, hun
gemachtigden en het team met zijn gemachtigde, hetgeen evenwel niet heeft
geleid tot een herstel van de goede verhoudingen tussen partijen, terwijl
evenmin sprake is geweest van een werkhervatting door verweerder.
De kantonrechter is van oordeel dat de noodzakelijke vertrouwensbasis tussen
partijen niet meer bestaat en dat voortzetting van de dienstbetrekking niet
meer zinvol moet worden geacht.
Deze geconstateerde situatie levert een verandering in de omstandigheden op
van dien aard dat deze een gewichtige reden voor de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst vormt. De ontbinding zal worden uitgesproken per 1 april
1992.
Niet is komen vast te staan dat de schuld aan de ontstane situatie geheel of
in belangrijke mate bij verweerder berust, zodat de beëindiging van de
arbeidsovereenkomst aan hem niet kan worden verweten. Er bestaat onder deze
omstandigheden aanleiding om hem een vergoeding toe te kennen ten laste van
verzoekster. Ter zitting zijn uitvoerig behandeld de diverse onderdelen van
een vergoeding voor verweerder.

a. de proceskosten van verweerder
Tussen partijen zijn niet alleen twee procedures gevoerd voor de
kantonrechter, doch is eveneens een kort geding geweest, door de President
van de Arrondissementsrechtbank te Rotterdam behandeld op 10 januari 1992,
terwijl nog tevens een bodemprocedure aanhangig is voor de
Arrondissementsrechtbank te Rotterdam, waarin verweerder vordert een
immateriële schadevergoeding van ƒ 60.000 alsmede een bedrag van
ƒ 5.000.
Partijen hebben ter zitting medegedeeld, dat zij genoemde procedures zullen
royeren en hebben de kantonrechter verzocht om het in genoemde procedures
gevorderde zo mogelijk in deze beschikking op te nemen. Aan dit verzoek
gevolg gevende, acht de kantonrechter het in casu redelijk, dat verzoekster
aan verweerder een redelijke bijdrage geeft voor de door hem gemaakte kosten
verband houdende met zijn schorsing en met de vier tussen partijen gevoerde
procedures, door verweerder in totaal begroot op circa ƒ 20.000,=; Deze
bijdrage wordt naar billijkheid vastgesteld op ƒ 12.500,= (netto).

b. immateriële schade
De kantonrechter pleegt een dergelijk verzoek slecht in uitzonderingsgevallen
toe te wijzen, namelijk indien zich bijzondere feiten en omstandigheden
hebben voorgedaan, waaruit blijkt dat de betrokkene in eer of goede naam is
gekwetst. In casu zijn er goede gronden om aan te nemen, dat zulks bij
verweerder het geval is, nu verzoekster in en buiten rechte verweerder heeft
beticht van sexuele intimidatie, welke beschuldiging niet aannemelijk is
geworden: zie beschikking van de kantonrechter te Rotterdam d.d. 18 juni
1991. Gelet op alle omstandigheden van dit geval acht de kantonrechter het in
casu passend en billijk om verzoekster terzake van vergoeding van immateriële
schade van verweerder te veroordelen tot een bedrag van ƒ 15.000,= (netto).

c.vergoeding ex artikel 1639w lid 8 BW
Gelet op de duur van de overeenkomst, de hoogte van het door verweerder
genoten loon en de omstandigheid dat hij – naar redelijkerwijze mag worden
aangenomen – niet gemakkelijk een vergelijkbare en/of gelijkwaardige
betrekking zal vinden, wordt het redelijk en billijk geacht om verweerder ter
zake van de vermoedelijke inkomstenderving een vergoeding van ƒ 26.000,=
(bruto) toe te kennen. Dit bedrag is het equivalent van circa zes maanden
bruto loon met vakantiegeld.
Nu in bovengenoemde zin zal worden beslist, behoort volgens de wet een
termijn te worden bepaald binnen welke verzoekster bevoegd is het verzoek in
te trekken.
Gelet op de aard van het geschil, de gebleken omstandigheden en het feit dat
hiervoor reeds een beslissing is genomen ten aanzien van de proceskosten van
verweerder worden termen aanwezig geacht om de kosten van de procedure te
compenseren in die zin dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt.

De beschikking
De kantonrechter:
Geeft verzoekster tot en met 28 maart 1992 de gelegenheid het verzoek in te
trekken,
en voor het geval het verzoek niet wordt ingetrokken
Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1
april 1992;
Kent aan verweerder ten laste van verzoekster de navolgende vergoedingen toe:
a. terzake van bijdrage in de proceskosten van verweerder de somma van ƒ
12.500,= (twaalfduizend vijfhonderd gulden) netto;
b. terzake van vergoeding van immateriële schade van verweerder de somma van
ƒ 15.000,= (vijftienduizend gulden) netto;
c. terzake van vergoeding de somma van ƒ 26.000,= (zesentwintigduizend
gulden) bruto:
en veroordeelt verzoekster om deze bedragen tegen kwijting aan verweerder te
betalen uiterlijk op 15 mei 1992;
Compenseert de kosten van de procedure in die zin dat iedere partij de eigen
kosten draagt.

Rechters

Mr. Houtman

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 6 maart 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


De zoon verzoekt de vader te veroordelen tot betaling van een bijdrage
in de kosten van zijn levensonderhoud en studie. Rechtbank en Hof hebben
hierover beslist. Het Hof heeft de bijdrage van de vader vastgesteld op ƒ
463,96 per maand. Het Hof heeft overwogen dat ‘prioriteit moet worden
toegekend aan de alimentatie voor de kinderen boven die van de vroegere
echtgenote’. De Hoge Raad is het met eiser eens dat dit een schending van het
recht is.

De Hoge Raad vernietigt de beschikking van het Gerechtshof en verwijst
de zaak.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 6 maart 1990 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot
cassatie -verder te noemen de zoon- zich gewend tot de Rechtbank te Breda met
verzoek primair om met wijziging van de beschikking van de Rechtbank van 23
oktober 1986 de door verweerder in cassatie -verder te noemen de vader- ten
behoeve van zijn zoon te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud en
studie te bepalen op ƒ 349,33 per maand in de maanden juli en augustus 1989 en
op een bedrag van ƒ 452,02 per maand vanaf september 1989, subsidiair om de
bijdrage op een zodanig hoger bedrag te stellen als de Rechtbank juist zal
achten.

Nadat de vader tegen het verzoek verweer had gevoerd en in reconventie
met wijziging van voormelde beschikking nihilstelling van de bijdrage voor
zijn zoon verzocht had, heeft de Rechtbank bij beschikking van 25 oktober 1990
de beschikking van 23 oktober 1986 aldus gewijzigd dat de daarbij vastgestelde
bijdrage ten behoeve van genoemde zoon met ingang van 1 juli 1989 nader wordt
vastgesteld op nihil en het meer of anders verzochte afgewezen.

Tegen de beschikking van 25 oktober 1990 heeft de zoon hoger beroep
ingesteld bij het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch, waarbij hij verzocht met
wijziging van de beschikking van 23 oktober 1986 de door de vader voor hem
maandelijks te betalen bijdrage vast te stellen vanaf juli 1989 op ƒ 349,33
vanaf september 1989 op ƒ 452,02 vanaf januari 1990 op ƒ 463,96 en vanaf
september 1990 op 500,–.

Bij beschikking van 4 april 1991 heeft het Hof de bestreden beschikking
vernietigd en met wijziging van de beschikking van de Rechtbank van 23 oktober
1986 de bijdrage in de kosten van levensonderhoud en studie van de zoon met
ingang van 14 november 1990 vastgesteld op ƒ 463,96 per maand en het meer of
anders verzochte afgewezen.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de zoon beroep in cassatie
ingesteld, waarna de vader incidenteel beroep heeft ingesteld. Het
cassatierekest en het verweerschrift houdende het incidenteel beroep zijn aan
deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer verzocht de beroepen te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Asser strekt tot vernietiging van
de beschikking van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 4 april 1991 en tot
verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep

3.1 Het Hof heeft vastgesteld dat de vader een “draagkrachtruimte” heeft
van ƒ 3.052,– per maand, waaruit moeten worden voldaan de onderhoudsbijdragen
ten behoeve van de kinderen en de vroegere echtgenote. Deze vaststelling is in
cassatie niet bestreden.

Vervolgens heeft het Hof overwogen dat “prioriteit moet worden toegekend
aan de alimentatie voor de kinderen, ook in geval als het onderhavige waarin
bij convenant een onderhoudsbijdrage ten behoeve van de ex-echtgenote is
overeengekomen met beding van niet-wijziging”.

Het middel voert aan dat het Hof, aldus overwegende, het recht heeft
geschonden omdat er geen algemene rechtsregel bestaat die inhoudt dat
prioriteit moet worden toegekend aan de alimentatie voor de kinderen boven die
voor de vroegere echtgenote.

Het middel is gegrond. Voor het geval dat zowel een vroegere echtgenote
als een of meer kinderen aanspraak maken op een onderhoudsbijdrage van
dezelfde alimentatieplichtige en, zoals het Hof in deze zaak kennelijk heeft
aangenomen, diens draagkracht onvoldoende is om aan alle aanspraken te
voldoen, is er geen rechtsregel die meebrengt dat alsdan in het algemeen
prioriteit toekomt aan de alimentatie voor de kinderen. De bepaling van de
wijze waarop in een zodanig geval aan de aanspraken moet worden tegemoet
gekomen, moet van geval tot geval worden beoordeeld aan de hand van de
omstandigheden waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding van
de alimentatieplichtige tot ieder van de gerechtigden, de vraag of de hoogte
van enige onderhoudsbijdrage bij overeenkomst is bepaald en of die
overeenkomst voor wijziging vatbaar is, en de gevolgen (bijvoorbeeld met
betrekking tot de studie) die het niet of niet geheel toekennen van een
onderhoudsbijdrage voor ieder van de gerechtigden zal kunnen hebben.

Op grond van het vorenstaande kan ’s Hofs arrest niet in stand blijven
en moet verwijzing volgen.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

Het middel faalt voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het Hof niet
vrij was om de wijziging van de opgelegde uitkering te doen ingaan op een
later tijdstip dan dat waarop de wijziging van de omstandigheden was
ingetreden of waarop “effectief aanspraak” was gemaakt op verlaging van de
uitkering in verband met laatstgenoemde wijziging.

Het middel behoeft voor het overige geen behandeling omdat vaststelling
van de ingangsdatum aan de hand van de omstandigheden van het geval na de
verwijzing opnieuw zal moeten plaatsvinden en zulks dan ter beoordeling van de
verwijzingsrechter staat.

5. Beslissing

De Hoge Raad:

In het incidentele beroep:

vernietigt de beschikking van het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch van 4
april 1991;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling
en beslissing;

In het principale beroep:

verwerpt het beroep;

In het principale en het incidentele beroep:

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij
de eigen kosten draagt.

Rechters

Vice-president Snijders, als voorzitter en de raadsheren Bloembergen,Roelvink, Davids en Heemskerk

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 6 maart 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Onvoldoende draagkracht van alimentatieplichtige
voor het voldoen van alle aanspraken van ex-echtgenote en
kinderen. Geen prioriteit voor de alimentatie van de
kinderen.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties.

Met een op 6 maart 1990 gedateerd verzoekschrift heeft
verzoeker tot cassatie – verder te noemen de zoon – zich
gewend tot de Rechtbank Breda met verzoek primair om met
wijziging van de beschikking van de rechtbank van 23 oktober
1986 de door verweerder in cassatie – verder te noemen de
vader – ten behoeve van zijn zoon te betalen bijdrage in de
kosten van levensonderhoud en studie te bepalen op ƒ 349,33
per maand in de maanden juli en augustus 1989 en op een bedrag
van ƒ 452,02 per maand vanaf september 1989, subsidiair om de
bijdrage op een zodanig hoger bedrag te stellen als de
rechtbank juist zal achten.

Nadat de vader tegen het verzoek verweer had gevoerd en in
reconventie met wijziging van voormelde beschikking
nihilstelling van de bijdrage voor zijn zoon verzocht had,
heeft de rechtbank bij beschikking van 25 oktober 1990 de
beschikking van 23 oktober 1986 aldus gewijzigd dat de daarbij
vastgestelde bijdrage ten behoeve van genoemde zoon met ingang
van 1 juli 1989 nader wordt vastgesteld op nihil en het meer
of anders verzochte afgewezen.

Tegen de beschikking van 25 oktober 1990 heeft de zoon hoger
beroep ingesteld bij het Hof ‘s-Hertogenbosch, waarbij hij
verzocht met wijziging van de beschikking van 23 oktober 1986
de door de vader voor hem maandelijks te betalen bijdrage vast
te stellen vanaf juli 1989 op ƒ 249,33, vanaf september 1989
op ƒ 452,02, vanaf januari 1990 op ƒ 463,96 en vanaf september
1990 op ƒ 500.

Bij beschikking van 4 april 1991 heeft het hof de bestreden
beschikking vernietigd en met wijziging van de beschikking van
de rechtbank van 23 oktober 1986 de bijdrage in de kosten van
levensonderhoud en studie van de zoon met ingang van 14
november 1990 vastgesteld op ƒ 463,96 per maand en het meer of
anders verzochte afgewezen.

3. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep.

3.1. Het hof heeft vastgesteld dat de vader een
‘draagkrachtruimte’ heeft van ƒ 3752 per maand, waaruit moeten
worden voldaan de onderhoudsbijdragen ten behoeve van de
kinderen en de vroegere echtgenote. Deze vaststelling is in
cassatie niet bestreden.

Vervolgens heeft het hof overwogen dat ‘prioriteit moet worden
toegekend aan de alimentatie voor de kinderen ook in een geval
als het onderhavige waarin bij convenant een
onderhoudsbijdrage ten behoeve van de ex-echtgenote is
overeengekomen met beding van niet-wijziging’.

Het middel voert aan dat het hof, aldus overwegende, het recht
heeft geschonden omdat er geen algemene rechtsregel bestaat
die inhoudt dat prioriteit moet worden toegekend aan de
alimentatie voor de kinderen boven die voor de vroegere
echtgenote.

Het middel is gegrond. Voor het geval dat zowel de vroegere
echtgenote als een of meer kinderen aanspraak maken op een
onderhoudsbijdrage van dezelfde alimentatieplichtige en, zoals
het hof in deze zaak kennelijk heeft aangenomen, diens
draagkracht onvoldoende is om aan alle aanspraken te voldoen,
is er geen rechtsregel die meebrengt dat alsdan in het
algemeen prioriteit toekomt aan de alimentatie voor de
kinderen. De bepaling van de wijze waarop in een zodanig geval
aan de aanspraken moet worden tegemoet gekomen, moet van geval
tot geval worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden
waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding
van de alimentatieplichtige tot ieder van de gerechtigden, de
vraag of de hoogte van enige onderhoudsbijdrage bij
overeenkomst is bepaald en of die overeenkomst voor wijziging
vatbaar is, en de gevolgen (bij voorbeeld met betrekking tot
de studie) die het niet of niet geheel toekennen van een
onderhoudsbijdrage voor ieder van de gerechtigden zal kunnen
hebben.

Op grond van het vorenstaande kan ’s hofs arrest niet in stand
blijven en moet verwijzing volgen.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep.

Het middel faalt voor zover het tot uitgangspunt neemt dat het
hof niet vrij was om de wijziging van de opgelegde uitkering
te doen ingaan op een later tijdstip dan dat waarop de
wijziging van de omstandigheden was ingetreden of waarop
‘effectief aanspraak’ was gemaakt op verlaging van de
uitkering in verband met laatstgenoemde wijziging.

Het middel behoeft voor het overige geen behandeling omdat
vaststelling van de ingangsdatum aan de hand van de
omstandigheden van het geval na de verwijzing opnieuw zal
moeten plaatsvinden en zulks dan ter beoordeling van de
verwijzingsrechter staat.

5. Beslissing.

De Hoge Raad:

In het incidentele beroep:

vernietigt de beschikking van Hof ‘s-Hertogenbosch 4 april
1991;

verwijst de zaak naar het Hof Arnhem ter verdere behandeling
en beslissing;

In het principale beroep:

verwerpt het beroep;

noot

1. In deze arresten komt de vraag aan de orde hoe de beperkte
draagkrachtruimte over verschillende alimentatiegerechtigden
moet worden verdeeld. Art. 1:400 lid 1 BW geeft voor een
dergelijk geval geen rangorde als het gaat om ex-echtgenote en
kinderen of kinderen onderling.

Uit deze arresten blijkt dat een onderscheid moet worden
gemaakt tussen de situatie waarin de verdeling moet
plaatsvinden tussen kinderen uit verschillende huwelijken van
de alimentatieplichtige (in casu de vader) en de situatie
waarin het gaat om kinderen en de ex-echtgenote uit hetzelfde
huwelijk.

Duidelijk is nu dat alle alimentatiegerechtigde kinderen in
beginsel recht hebben op eenzelfde bedrag aan alimentatie. De
rechter die op grond van wijziging van omstandigheden moet
oordelen over de alimentatie van een van de kinderen zal bij
de vaststelling van de bijdrage tevens rekening moeten houden
met de bijdrage aan de andere kinderen. Hij moet er daarbij
van uit gaan dat de beschikbare draagkrachtruimte over alle
kinderen gelijkelijk moet worden verdeeld, ook al wordt op dat
moment geen wijziging gevraagd van de andere bijdragen. Dit
voorkomt dat het aan de vader wordt overgelaten te bepalen hoe
de bijdragen over de kinderen worden verdeeld, immers alleen
hij bepalen of alle alimentatiebeschikkingen tegelijk aan de
rechter ter wijziging worden voorgelegd.

Terzake van samenloop van alimentatieverplichtingen tussen

ex-echtgenote en kinderen ligt de zaak ingewikkelder. Het Hof
Den Bosch stelde in de zaak van 6 maart 1992 eenvoudig dat de
aanspraak van kinderen dan voorgaat. In de lagere rechtspraak
wordt dit uitgangspunt wel meer gehanteerd, zij het vaak
impliciet. Deze vuistregel wordt door de Hoge Raad duidelijk
afgewezen. Uit dit arrest is m.i. af te leiden dat er in
beginsel geen prioriteit is, maar dat op grond van
omstandigheden van het concrete geval wel tot een
prioriteitstelling kan worden gekomen. Van belang zijn daarbij
de volgende factoren:

a. de feitelijke verhouding tussen de alimentatieplichtige en
elk van de alimentatiegerechtigden;

b. het feit dat een van de alimentatieaanspraken bij
overeenkomst is bepaald;

c. het feit dat aan een dergelijke overeenkomst een beding van
niet wijziging is verbonden;

d. de gevolgen die het niet of niet geheel toekennen van de
onderhoudsbijdrage voor de alimentatiegerechtigde heeft.

In dit geval was er sprake van een alimentatieovereenkomst met
een beding van niet wijziging. Het is voor de man dan niet
eenvoudig om die bijdrage te wijzigen. Art. 1: 159 lid 3 BW
kan slechts worden ingeroepen in zeer uitzonderlijke
omstandigheden, die een wanverhouding doen ontstaan tussen de
draagkracht van de man en de alimentatie voor de vrouw (zie
daarover onder meer HR 15 juli 1985, NJ 1986, 489 m.nt. EAAL).

2. Welke schulden mogen in mindering worden gebracht op de
draagkracht? Behoort een aflossing op een hypothecaire schuld
daar ook toe? Over deze laatste vraag bestond discussie. De
Hoge Raad oordeelde in zijn arrest van 15 juli 1985, NJ 1986,
398 m.nt. EAAL, dat schulden die leiden tot vermogensvorming
buiten beschouwing kunnen worden gelaten. In dat geval had de
man echter zijn hypothecaire schuld verhoogd wegens
overbedeling bij de boedelscheiding. Zou daar bij het
berekenen van de alimentatie rekening mee worden gehouden dan
zou de vrouw in zekere zin via de verminderde alimentatie haar
eigen vordering uit de boedelscheiding gaan betalen. Dat kan
natuurlijk niet de bedoeling zijn.

Anderzijds kan worden betoogd dat de man de vrijheid heeft om
zelf te kiezen welke vorm van financiering hij kiest voor zijn
woning. De Hoge Raad verwerpt in zijn arrest van 13 december
1991 de stelling dat aflossingen van hypotheekschulden nooit
in aanmerking mogen worden genomen. Het lijkt mij daarom
waarschijnlijk dat de norm zal worden dat een hypothecaire
aflossing die niet of nauwelijks afwijkt van een redelijke en
gebruikelijke huurprijs, bij de draagkrachtberekening niet
buiten beschouwing hoeft te blijven. Dit kan gunstig zijn voor
een vrouw die een (aanvullende) alimentatieuitkering deels wil
gebruiken voor financiering van een eigen huis of
appartement.

In het arrest HR 21 februari 1992, NJ 338 rees de vraag of
kosten in verband met de viering van een tweede huwelijk bij
de draagkrachtberekening mee moeten worden gerekend. Voorzover
deze kosten redelijk zijn moeten zij in aanmerking worden
genomen, aldus de Hoge Raad. De rechter kan van deze regel
afwijken, mits goed gemotiveerd.

Wendelien Elzinga

Rechters

Mrs. Snijders, Bloembergen, Roelvink, Davids,Heemskerk.

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 6 maart 1992

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Bij het bepalen van het te verrekenen pensioen van de man moet in casu
het bijzonder weduwenpensioen verrekend worden, mede aangezien dit in de
praktijk op grond van het Boon/van Loon arrest in aanmerking pleegt te worden
genomen en het in dit concrete geval niet in strijd met de redelijkheid en
billijkheid is. De waarde van het te verrekenen pensioen per datum
echtscheiding is bepalend, derhalve dient bij het verrekenen van het
ouderdomspensioen uitgegaan te worden van de AOW-inbouw voor ongehuwden en
niet van de AOW-inbouw voor gehuwden. Dit leidt tot een hoger te verrekenen
ouderdomspensioen.

Volledige tekst

Het geding.

Bij exploit van 28 november 1990 is de vrouw in hoger beroep gekomen van het
vonnis van 5 september 1990 door de rechtbank te ‘s-Gravenhage tussen
partijen gewezen.

Voor de loop van het geding in eerste instantie verwijst het hof naar hetgeen
de rechtbank daaromtrent in de tussenvonnissen van 20 oktober 1987 en 30
september 1989 en in het aangevallen vonnis heeft vermeld.

Bij memorie van grieven heeft de vrouw vijf grieven aangevoerd.

Bij memorie van antwoord (met bijlage) heeft de man de grieven van de vrouw
bestreden. Vervolgens hebben partijen hun standpunten mondeling doen
toelichten ter zitting van het hof van 13 december 1991, de vrouw door mr.
L. Steendijk, advocaat te Groningen, de man door mr. J. Langeler, advocate
te Hengelo. Daarbij is door partijen onder overlegging van de procesdossiers
arrest gevraagd.

De conclusies van partijen in hoger beroep worden als hier ingelast
beschouwd.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP.

1. De grieven I en II betreffen de beslissing van de rechtbank dat bij de
berekening van het aan de vrouw toekomende deel van het door de man
opgebouwde militair ouderdomspensioen dient te worden uitgegaan van een
AOW-inbouw voor gehuwden. De grieven III, IV en V betreffen de beslissing van
de rechtbank dat het bijzonder weduwenpensioen daarbij voor verrekening in
aanmerking komt.

2. Het hof ziet aanleiding om de grieven III, IV en V eerst te behandelen en
wel gezamenlijk. In deze grieven en de toelichting daarop wordt betoogd dat
bij de berekening van het aan de vrouw toekomende deel van het
ouderdomspensioen van de man geen rekening dient te worden gehouden met het
aan de vrouw toekomende bijzonder weduwenpensioen.

3. De Hoge Raad heeft in het arrest van 27 november 1981, NJ 1982, 503 (het
Boon/Van Loon-arrest) overwogen dat bij de verrekening van de pensioenrechten
het weduwenpensioen in beginsel in aanmerking dient te worden genomen. Van
deze regel kan – zo overweegt de Hoge Raad – worden afgeweken indien de
waarde van het deel van het ouderdomspensioen dat de man na het overlijden
van de vrouw wegens het eindigen van de uitkering aan de vrouw zelf weer zal
gaan genieten opweegt tegen de waarde van het weduwenpensioen dat de vrouw
na het overlijden van de man zal verkrijgen. Tussen partijen is niet in
geschil dat deze situatie zich in casu niet voordoet.

4. Dit betekent dat de hoofdregel dat het weduwenpensioen in aanmerking moet
worden genomen in het onderhavige geval zal dienen te gelden. Het hof wil
niet verhelen dat op grond van redelijkheid en billijkheid argumenten zijn
aan te voeren voor een systeem van pensioenverrekening waarbij de waarde van
het weduwenpensioen niet in aanmerking wordt genomen. Dit blijkt reeds uit
het feit dat in het aanhangige wetsontwerp Verevening Pensioenrechten bij
Scheiding gekozen is voor een dergelijk systeem. Het hof is evenwel van
oordeel dat een keuze als deze door de wetgever en niet door de rechter
gemaakt dient te worden. Dit geldt temeer nu op grond van het arrest van de
Hoge Raad van 1981 in de praktijk het weduwenpensioen bij de
pensioenverrekening in aanmerking pleegt te worden genomen.

5. De grieven III, IV en V treffen derhalve geen doel.

6. De grieven I en II van de vrouw zijn gericht tegen het oordeel van de
rechtbank dat bij de verrekening van de te verdelen pensioenaanspraken die
jegens het Algemeen Burgerlijk Pensioenfonds kunnen worden geldend gemaakt
dient te worden uitgegaan van de AOW-inbouw voor gehuwden. Daarbij wordt
aangevoerd dat de berekening van het gedeelte van het ouderdomspensioen
waarop een vrouw krachtens de pensioenverrekening aanspraak kan maken
plaatsvindt na het tot stand komen van de echtscheiding en dat de man op dat
tijdstip aanspraak heeft op een ouderdomspensioen dat berekend is op basis
van de ongehuwden-AOW.

7. Het hof merkt in dit verband op dat het bedrag dat het Algemeen Burgerlijk
Pensioenfonds hanteert als ‘AOW-inbouw voor gehuwden’ in feite het totaal is
van de twee bedragen van de AOW-uitkering die een echtpaar ontvangt indien
zowel de man als de vrouw 65 jaar of ouder is. Nu de partijen en de rechtbank
voor dit totaal bedrag steeds de term ‘AOW-inbouw voor gehuwden’ hebben
gebezigd zal het hof deze (in wezen niet geheel juiste) term ook gebruiken.

8. De man heeft tegen de stellingen van de vrouw aangevoerd dat verrekend
dienen te worden de pensioenaanspraken die tijdens het huwelijk zijn
opgebouwd en dat in die periode zijn ouderdomspensioen bepaald werd op basis
van de inbouw van een gehuwden-AOW. Het hof verwerpt dit verweer. Door het
tot stand komen van een echtscheiding wijzigen de aanspraken van de beide
echtgenoten. De aanspraak van de vrouw verandert van een normaal
weduwenpensioen in een bijzonder weduwenpensioen en wordt derhalve lager. De
aanspraak van de man verandert eveneens: zijn aanspraak op ouderdomspensioen
is zolang hij gehuwd is gebaseerd op de gehuwden-AOW en vanaf het tijdstip
van de echtscheiding gebaseerd op de ongehuwden-AOW. Doordat de AOW voor
ongehuwden lager is dan de AOW voor gehuwden in de zin als onder 7 aangeduid,
wordt zijn aanspraak op ouderdomspensioen door het tot stand komen van de
echtscheiding derhalve hoger.

9. Bij de verrekening van de pensioenrechten wordt aan de zijde van de vrouw
het pas na de echtscheiding bestaande bijzonder weduwenpensioen in aanmerking
genomen. Gezien deze situatie is het consequent en in overeenstemming met de
eisen van redelijkheid en billijkheid dat aan de zijde van de man eveneens
wordt uitgegaan van de situatie zoals die voor hem geldt na het tot stand
komen van de echtscheiding. Het hof is daarom van oordeel dat bij de
berekening van het bij de verrekening in aanmerking te nemen
ouderdomspensioen dient te worden uitgegaan van de inbouw van de
ongehuwden-AOW.

10. Ook het door de man aangevoerde argument dat hij inmiddels opnieuw gehuwd
is en dat hij derhalve feitelijk een ouderdomspensioen zal ontvangen dat
gebaseerd is op een gehuwden-AOW wordt door het hof verworpen. De hoogte van
de uitkering aan een vrouw krachtens de pensioenverrekening dient niet
afhankelijk te zijn van de vraag of haar voormalige echtgenoot na de
echtscheiding al dan niet hertrouwt en de vraag of het eventueel opvolgend
huwelijk op zijn 65ste jaar nog bestaat.

11. De grieven I en II treffen derhalve doel zodat het aangevallen vonnis
voor wat betreft de uitspraak over de AOW- inbouw niet in stand kan blijven.

12. Nu ieder van de partijen voor een gedeelte in het gelijk is gesteld zal
het hof de kosten van de procedure compenseren.

BESLISSING

Het hof

vernietigt het vonnis van de rechtbank te ‘s-Gravenhage van 5 september 1990
tussen partijen gewezen;

bepaalt dat bij de verrekening van de pensioenaanspraken van partijen dient
te worden uitgegaan van een AOW-inbouw voor ongehuwden en dat het bijzonder
weduwenpensioen daarbij in aanmerking moet worden genomen;

compenseert de proceskosten in beide instanties aldus, dat iedere partij de
eigen kosten draagt.

Deze zaak is gegarandeerd door het proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Noot

Ruim tien jaar na het pensioenverrrekeningsarrest van de Hoge Raad (Boon/van
Loon, HR 27 november 1991, NJ 1982, 503) is hier dan eindelijk eens een
gerechtelijk college dat een begin maakt met het toepassen van de nuances die
voortvloeien uit deze uitspraak van de Hoge Raad. Beter laat dan nooit,
zullen we maar zeggen, al nadert het Wetsvoorstel pensioenverevening na
scheiding (TK 21893; zie ook elders in deze aflevering van Nemesis) momenteel
met rasse schreden publicatie in het Staatsblad.

Het Hof Den Haag maakt een begin, meer niet, want de uitspraak is mijns
inziens nog te beperkt en niet genuanceerd genoeg.

Bij het verrekenen van pensioenen wordt in de huidige
pensioenverrekeningspraktijk de contante waarde van het ouderdomspensioen
en het nabestaandenpensioen als uitgangspunt genomen. De contante waarde van
het opgebouwde pensioen is het bedrag dat het pensioenfonds nu nodig heeft
om straks – als (meestal) de man 65 jaar is respectievelijk overlijdt – de
pensioentoezegging te kunnen voldoen. Daarbij hanteert het pensioenfonds naar
sekse gescheiden sterftetabellen, waarin voorspeld wordt hoe lang een
gemiddelde representant van een bepaald geboortejaar statistisch nog te leven
heeft. Aangezien de statistische sterftekansen voor mannen hoger zijn dan die
voor vrouwen, wordt het ouderdomspensioen van de man met een lagere
actuariele factor vermenigvuldigd dan het nabestaandenpensioen van de vrouw
(de kans dat hij van zijn ouderdomspensioen kan genieten is lager dan de kans
dat zij hem overleeft).

In de huidige pensioenverrekeningspraktijk wordt vervolgens vrijwel standaard
de volgende verrekeningsmethode toegepast: de contante waarden van het
opgebouwde ouderdomspensioen en bijzonder weduwenpensioen worden bij elkaar
opgeteld. Het bedrag wordt door twee gedeeld: de man heeft recht op de ene
helft, de vrouw op de andere. Omdat de vrouw na overlijden van de man het
bijzonder weduwenpensioen ontvangt, wordt de contante waarde van het
bijzonder weduwenpensioen afgetrokken van haar helft. Een voorbeeld in
guldens spreekt immer boekdelen:

Waarde ouderdomspensioen ƒ 36.000

Waarde bijzonder weduwenpensioen 22.000

Totaal 58.000

Man krijgt toebedeeld: ƒ 58.000 : 2 = 29.000

Vrouw krijgt toebedeeld: ƒ 58.000 : 2 = 29.000 minus 22.000 = ƒ 7.000.

Een soortgelijke uitkomst zal de vrouw in de onderhavige zaak hebben gedreven
tot de procedure en de vordering dat het bijzonder weduwenpensioen buiten
beschouwing moet blijven (dat levert immers een aanspraak op een
ouderdomspensioen van ƒ 18.000 voor ieder, waarbij het deel van de man nog
kan aangroeien zolang hij niet gepensioneerd is). Het valt ook moeilijk te
vatten waarom je als vrouw zo’n forse aftrek van het te verdelen pensioen
moet accepteren; een aftrek die louter is gebaseerd op de kans dat je je
ex-echtgenoot overleeft. Geld dat nooit ontvangen wordt en als sneeuw voor
de zon verdwijnt met ieder jaar dat de ex-echtgenoot in strijd met zijn
statistische levensverwachting op aarde blijft rondhangen – in het genot van
veel meer dan de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde
ouderdomspensioen.

De berekenings-methode is uiteraard voor pensioenfondsen en verzekeraars
geschikt om de omvang van de noodzakelijke reserves te bepalen. Maar in de
privaatrechtelijke verhoudingen tussen echtgenoten is de betekenis van
nabestaandenpensioen een andere: de vrouw bouwt immers via haar echtgenoot
mee aan de gezamenlijke oudedagsvoorziening. Totdat de echtgenoot overlijdt
bestaat dat uit het gedeelde ouderdomspensioen van de man, daarna komt
daarvoor weduwenpensioen in de plaats. Dit is niet anders voor de gescheiden
vrouw. Totdat de ex-echtgenoot overlijdt, deelt zij mee in het
ouderdomspensioen, daarna komt daarvoor – een substantieel lager – bijzonder
weduwenpensioen in de plaats.

Er zijn dus goede redenen om aftrek van het bijzonder nabestaandenpensioen
achterwege te laten. (Zoals ook wordt voorgeschreven in het Wetsvoorstel
pensioenverevening na scheiding, zie elders in deze aflevering van Nemesis.
Zie hierover uitgebreider J.R. Dierx en M.H.H. Kraamwinkel,
Pensioenverrekening en pensioenvereffening na echtscheiding. Het kan allebei
beter, NJB 1991, p. 247-256.). Toch doet het gerechtshof dat in casu niet.
Het hof overweegt daarbij dat de hoofdregel volgens de Hoge Raad is dat het
weduwenpensioen in aanmerking moet worden genomen en dat daarvan kan worden
afgeweken op grond van de redelijkheid en billijkheid en wanneer de waarde
van het bijzonder weduwenpensioen opweegt tegen de waarde van het
ouderdomspensioen dat de man ‘herkrijgt’ wanneer de vrouw vooroverlijdt. Om
een aantal redenen gaat het hof hier te kort door de bocht.

De Hoge Raad overwoog in het Boon/van Loon-arrest: ‘Komt mede een
weduwenpensioen in aanmerking, dan zal zulks in voormelde uitkering kunnen
worden verwerkt door deze met een naar overeenkomstige maatstaf te bepalen
bedrag te verminderen. Naargelang van de omstandigheden, waaronder de
leeftijd van elk der echtgenoten, kan echter de waarde van het
weduwenpensioen dat de vrouw na de dood van de man krijgt, opwegen tegen de
waarde van het voor de ontbinding van de gemeenschap opgebouwde deel van het
ouderdomspensioen dat de man bij vooroverlijden van de vrouw wegens het dan
eindigen van de uitkering voor het volle bedrag zal gaan genieten. In dat
geval kan verrekening achterwege blijven” (r.o. 13; curs. JD).

Wanneer de waarde van het weduwenpensioen opweegt tegen de waarde van het
ouderdomspensioen dat de man ‘herkrijgt’ na vooroverlijden van de vrouw,
behoeft dus niet verrekend te worden. Behulpzaam had Schoordijk al in
februari 1982 becijferd dat “zulks het geval lijkt indien de vrouw
bijvoorbeeld 12 jaar ouder is dan de man” (De civielrechtelijke aspecten van
verevening van pensioenrechten bij echtscheiding, meer in het bijzonder die
tussen in algehele gemeenschap gehuwde echtgenoten, Weekblad voor Fiscaal
Recht 1982, p. 205-235), terwijl dat volgens van Yperen het geval is wanneer
de vrouw 5 jaar ouder is dan de man (Pensioen en scheiding, Advocatenblad
1982, p. 424-430).

Zou de Hoge Raad hier werkelijk bedoeld hebben – zoals het Hof Den Haag
voetsstoots aanneemt – dat pas wanneer de waarde van het weduwenpensioen
opweegt tegen de waarde die weer aangroeit bij de ex-man na haar overlijden,
verrekening van het weduwenpensioen achterwege kan blijven? Of bedoelde de
Hoge Raad met ‘een naar een overeenkomstige maatstaf te bepalen bedrag’ dat
met de glijdende schaal tussen ‘alles of niets’ verrekenen rekening gehouden
moet worden. Mij lijkt dat laatste waarschijnlijk en redelijk en billijk. In
de praktijk die na het Boon/van Loon arrest is ontstaan gebeurt dit echter
niet en het is op z’n zachtst gezegd jammer dat het gerechtshof deze voor
vrouwen zo nadelige en onbillijke praktijk in stand laat met de opmerking dat
het nu eenmaal in de praktijk zo gebeurt.

Zoals Margriet Kraamwinkel en ondergetekende in eerdergenoemd artikel in het
NJB uiteen hebben gezet, moet veeleer worden aangenomen dat de Hoge Raad de
aftrek van weduwenpensioen vooral in de methode heeft opgenomen als
mogelijkheid om de vordering van de vrouw te kunnen matigen. De Hoge Raad
heeft willen voorkomen dat de vrouw zonder meer recht op de helft van het
ouderdomspensioen krijgt. In gevallen waarin dat rechtvaardig is, heeft de
Hoge Raad dan echter niet willen uitsluiten. Dat blijkt ook uit het feit dat
de Hoge Raad slechts een voorbeeld geeft van een omstandigheid die tot het
buiten beschouwing laten van het weduwenpensioen kan leiden.

Belangrijk is ook dat het in het Boon/van Loon-arrest ging om
pensioenvoorzieningen die ten behoeve van de man en de vrouw ten laste van
een BV waren getroffen. Zowel voor het ouderdomspensioen als voor het
weduwenpensioen was uit de gemeenschap van goederen van Boon en Van Loon
premie betaald. Om die reden moest volgens de Hoge Raad verrekening van het
weduwenpensioen plaatsvinden.

Bij een aanvullende pensioenregeling voor werknemers – zoals in de
onderhavige zaak – is sprake van een doorsneepremie die voor alle werknemers
gelijk is, of ze nu wel of niet een of meerdere nabestaanden achterlaten. Er
is dus geen sprake van een weduwenpensioen dat uit de gemeenschap wordt
bekostigd: er is sprake van een weduwenpensioen dat wordt bekostigd uit de
solidariteit van werkgevers en werknemers bij de pensioenregeling. Deze wijze
van premie-betaling ontlast de man in de onderhavige casus dus niet alleen
van het betalen van premie voor nabestaandenpensioen, het gerechtshof ontlast
de man vervolgens ook nog eens van de plicht om tenminste het opgebouwde
ouderdomspensioen voor de helft te delen. En dat zou redelijk en billijk
zijn?

Over het voordeel dat het weduwenpensioen van de volgende echtgenote door
vooroverlijden van de vorige echtgenote weer aangroeit (sterft de man eerder,
dan moeten de weduwen het weduwenpensioen delen), rept het gerechtshof al
helemaal niet. Aangezien in deze zaak geen cassatie is ingesteld, zullen
anderen deze kwestie moeten voorleggen aan de Hoge Raad.

De tweede kwestie in deze zaak – het berekenen van de contante waarde van het
ouderdomspensioen gebaseerd op de gehuwde burgerlijke staat van de man – is
ook schering en inslag in de huidige pensioenverrekeningspraktijk, maar wordt
door het Hof Den Haag wel – en terecht – afgekeurd. Alle aanvullende
pensioenregelingen houden op de een of andere manier rekening met het
basis-pensioen, de AOW. Dit gebeurt, zoals bij ABP- pensioenen, meestal in
de vorm van een franchise. De franchise is een gedeelte van het loon dat bij
de pensioenberekening buiten beschouwing wordt gelaten. Voor alleenstaanden
wordt een lager bedrag buiten beschouwing gelaten dan voor gehuwden, omdat
de AOW voor twee gehuwde partners hoger is dan die voor een alleenstaande.
Dat betekent dat de waarde van het ouderdomspensioen voor gehuwden lager is
dan voor alleenstaanden. Als bij de echtscheiding wordt uitgegaan van een
gehuwde burgerlijke staat is de contante waard dus lager dan wanneer men
uitgaat van de ongehuwde burgerlijke staat. Het gerechtshof overweegt terecht
dat bij het verrekenen nu eenmaal de waarden per datum van totstandkoming van
de echtscheiding worden verrekend en dat dat ook voor het ouderdomspensioen
van de man moet gelden.

Duizenden Nederlandse vrouwen – zowel vrouwen wiens echtgenoten bij het ABP
zijn aangesloten (al dan niet ten behoeve van een militair pensioen) als de
vrouwen van werknemers in het bedrijfsleven of non-profit sector – doen er
verstandig aan te bezien of herziening van de pensioenverrekeningsafspraken
met een beroep op dit arrest nog mogelijk zijn.

Advocaten in lopende echtscheidingszaken weten uiteraard wat hen te doen
staat.

Ook voor Tweede Kamerleden is er nog wat werk aan de winkel. Het Wetsvoorstel
pensioenverevening bij scheiding (zie ook elders in dit nummer) gaat immers
bij de verevening – per datum echtscheiding! – ook uit van fictie dat de
vereveningsgerechtigde gehuwd is.

Janny Dierx

Rechters

Mrs Pieters, Van den Wildenberg en Van Oldenborgh

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 5 maart 1992

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Het hof is van oordeel dat zich op het moment dat de voorziening werd
aangevraagd, geen botsing van grondrechten voordoet. De inbreuk op de
grondrechten van de vrouw heeft reeds in het verleden plaatsgevonden. Het
gevraagde bloedonderzoek daarentegen is wel een inbreuk op een grondrecht van
de man. Maar ook zonder een botsing van grondrechten kan een inbreuk op een
grondrecht gerechtvaardigd zijn. Het belang van de man dient in dit geval
zwaarder te wegen dan dat van de vrouw. Terughoudendheid bij het toestaan van
een inbreuk op art. 11 Gw in de verhouding tussen burgers onderling is
volgens het hof geboden. De vrouw is in cassatie gegaan. Zie ook: President
Rechtbank Amsterdam 11 juli 1991, RN 1992, 231, Gedwongen aidstest: hoe ver
mag de rechter gaan?, Gabi van Driem; Prima vonnissen maar geen
gidsuitspraken. Theo de Roos; Kort geding is geen travestie van het
strafrecht. Heikelien Verrijn Stuart. Nemesis 1992, 1, p. 18-25; Ben
Vermeulen, Horizontale werking van grondrechten, Nemesis 1992, 6, p. 5 e.v.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep

1.1. Bij exploiten van 19 juli 1991 is appellant in het principaal appel,
hierna X, in hoger beroep gekomen van het door de president van de
arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder rolnummer KG 91/1286A tussen
partijen gewezen en op 11 juli 1991 uitgesproken vonnis met dagvaarding van
geintimeerden, hierna A c.s., voor dit hof teneinde te horen concluderen dat
het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal
vernietigen, en opnieuw rechtdoende A c.s. niet ontvankelijk zal verklaren
in hun vordering tegen X., althans hun deze zal ontzeggen en A. c.s. zal
veroordelen in de kosten van beide instanties.

1.2. Bij conclusie van eis in hoger beroep heeft X. overeenkomstig de
dagvaarding geconcludeerd.

1.3. Bij memorie van antwoord hebben A. c.s. een productie overgelegd, de
grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het appel niet-ontvankelijk
zal verklaren en het beroepen vonnis zal bekrachtigen, met uitzondering van
het gedeelte van de uitspraak dat grief I in het incidenteel appel betreft,
subsidiair (voor zover de incidentele grief mocht worden afgewezen) dat het
hof het beroepen vonnis zal bekrachtigen. Tevens stelden zij incidenteel
appel in onder aanvoering van een grief en concludeerden zij tot toewijzing
van grief I in het incidenteel appel, zonodig onder verbetering der gronden
en tot bekrachtiging van het beroepen vonnis voor wat betreft het overige.

Tenslotte concludeerden zij in het principaal en in het incidenteel appel tot
veroordeling van X. in de kosten van beide instanties.

1.4. Bij memorie van antwoord in het incidenteel appel legde X. een productie
over en concludeerde hij dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en
opnieuw rechtdoende, zal beslissen als gevorderd in het appelexploit van 19
juli 1991.

1.5. Tenslotten hebben partijen de stukken van het geding in beide
instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt, aan het hof
overgelegd voor het wijzen van arrest.

2. De grieven

De grieven in het principaal appel luiden als volgt:

Grief I

Ten onrechte overweegt de president (r.o. 8) dat bij de beoordeling van de
vordering voorop staat dat er sprake is van een botsing tussen de zowel aan
A als aan X toekomende grondrechten als neergelegd in de artikelen 10 en 11
van de Grondwet, inhoudende het recht op eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer en onaantastbaarheid van het lichaam en het hun beide toekomende
in art. 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van het priveleven.

Grief II

Indien er sprake is van botsing der grondrechten en de president tot afweging
van de belangen had kunnen komen, dan nog had de president niet tot
toewijzing van de gevorderde HIV-test kunnen komen.

Grief III

Ten onrechte heeft de president in r.o. 9 overwogen dat de inbreuk als
zodanig voor X zich beperkt tot het laten afnemen van enig bloed.

Grief IV

Ten onrechte heeft de president overwogen (r.o. 9) dat aan de wens van X om
geen kennis te nemen van de uitslag van het onderzoek zal worden tegemoet
gekomen.

Grief V

Ten onrechte heeft de president overwogen gelijk is geschied en ten onrechte
heeft de president dan ook een aantal stellingen van X onbesproken gelaten.

De grief in het incidenteel appel luidt als volgt:

Ten onrechte oordeelde de president dat X – zo hij de uitslag van de HIV-test
niet persoonlijk wenst te vernemen – dit naar keuze via een machtiging aan
zijn arts, door de arts aan de raadsman van A dient te laten mededelen.

3. Waar het hof van uit gaat

De eerste overweging van het vonnis is in hoger beroep niet bestreden zodat
ook het hof zal uitgaan van de juistheid van de punten 1 tot en met 4 in het
lichaam van de inleidende dagvaarding en van het in die overweging onder a.
vermelde.

4. De omvang van het hoger beroep

Ontvankelijkheid

4.1. Het hof constateert dat de grieven in het principaal appel gericht zijn
tegen de veroordeling van X onder 4 (en 5) van het dictum van het beroepen
vonnis, welke veroordeling op vordering van de geintimeerde A heeft plaats
gehad. Geen grieven zijn gericht tegen de overige op vordering van A
uitgesproken veroordelingen. Evenmin zijn grieven gericht tegen de op
vordering van de geintimeerden B en W uitgesproken veroordelingen. Het hoger
beroep, voorzover tegen deze geintimeerden ingesteld, is dus niet
ontvankelijk.

4.2. Het hof constateert voorts dat het incidenteel appel is beperkt tot de
tegen X ten aanzien van de incidenteel appellante A uitgesproken veroordeling
onder 4, voorzover betreffende het – naar keuze van X – meedelen van de
uitslag van het bloedonderzoek aan de raadsvrouwe van A dan wel het verlenen
van een machtiging aan de arts of de dienst die het onderzoek verricht om de
uitslag daarvan aan de raadsvrouwe van A mee te delen.

4.3. Nu de incidenteel appellanten B en W geen grieven hebben aangevoerd
tegen het vonnis voorzover dit op hen betrekking heeft, zijn zij in het
incidenteel appel niet ontvankelijk.

5. Beoordeling

5.1. Kernvraag van het geschil, voorzover aan het oordeel van het hof
onderworpen, is of van X verlangd kan worden dat hij tegen zijn wil meewerkt
aan een bloedonderzoek teneinde te kunnen vaststellen of bij A een besmetting
met het HIV-virus is ontstaan.

5.2. Bij de beantwoording van deze vraag stelt het hof voorop enerzijds dat
de door X jegens A gepleegde gedraging – verkrachting – onrechtmatig is en
anderzijds dat het door A gevorderde bloedonderzoek een aantasting van de
lichamelijke integriteit en de persoonlijke levenssfeer van X inhoudt.

5.3. In grief I bestrijdt X het oordeel van de president dat er in casu
sprake is van een botsing tussen de zowel aan A als aan X toekomende
grondrechten. Op basis van dit oordeel is de president, om te kunnen bepalen
wie van partijen een inbreuk op de lichamelijke integriteit zal moeten dulden
teneinde A de kennis omtrent haar mogelijk seropositief zijn te verstrekken,
overgegaan tot een afweging van de wederzijdse belangen. X meent dat de
president niet tot die belangenafweging had mogen over gaan. In grief II
bestrijdt X de uitkomst van de belangenafweging.

5.4. Anders dan de president is het hof van oordeel dat zich op het moment
dat de voorziening werd gevraagd, geen botsing van grondrechten voordoet. De
in de verkrachting gelegen ernstige aantasting van het grondrecht van A op
haar lichamelijke integriteit had immers reeds geruime tijd voordat A zich
met haar vordering tot de rechter wendde, plaats gehad. Wel zou het door A
gevraagde bloedonderzoek daarentegen een inbreuk van het grondrecht van A
inhouden.

5.5. Voorts zijn zowel het door de verkrachting scheppen van het risico dat
bij A een besmetting met het HIV-virus is ontstaan, als de bij A ontstane
psychische verwarring tengevolge van de door haar ondergane eerste HIV-test,
welke – alleszins begrijpelijke – ontreddering voor haar een psychische
belemmering vormt om een tweede onderzoek te ondergaan teneinde zich de door
haar gewenste wetenschap omtrent haar al dan niet besmet zijn te verschaffen,
als een gevolg van de schending te beschouwen; op grond van deze
omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat de schending na de
verkrachting voortduurt.

5.6. Tenslotte kan het feit dat A, om die gewenste wetenschap te verkrijgen
(in het geval dat X zich niet onderwerpt aan een bloedonderzoek) zelf een
tweede onderzoek dient te ondergaan, ook niet als een schending van de haar
toekomende grondrechten aangemerkt worden.

5.7. Nu er geen sprake is van collisie van grondrechten, had in dat kader
derhalve geen belangenafweging dienen plaats te hebben. In zoverre is grief
I gegrond.

5.8. De gegrondheid van grief I brengt echter nog niet met zich mee dat de
vordering van A op die grond moet worden afgewezen.

5.9. In deze context dient voorop te worden gesteld dat, ook zonder dat van
collisie van grondrechten en dus van een afweging van twee grondrechten
sprake is, inbreuk op een grondrecht gerechtvaardigd kan zijn, met name
indien in de omstandigheden van het geval grond bestaat om de schadelijke
gevolgen van een onrechtmatig handelen zoveel mogelijk te beperken. Te denken
valt in dit verband aan het – ook in deze zaak gevorderde – opleggen van een
zogenaamd straatverbod in die gevallen waarin, ook zonder dat een reele
dreiging voor een hernieuwde inbreuk op de lichamelijke integriteit van de
eisende partij gevreesd behoeft te worden, sprake was van een reeds gepleegde
ernstige aantasting van de lichamelijke integriteit, zoals verkrachting, en
de inbreuk op de vrijheid van beweging van de dader gerechtvaardigd wordt,
doordat het voorkomen van contact bijdraagt aan het herstel van de door dat
onrechtmatig handelen opgelopen schade. Het gaat dan om een vorm van
schadevergoeding in natura. In casu, waarin sprake is van een ernstige
inbreuk op de lichamelijke integriteit van A, is het door haar van X
verlangde onderzoek door de president terecht als een verzoek om
schadevergoeding in natura gezien.

5.10. Bij een beslissing op dit verzoek zal uiteindelijk een belangenafweging
de doorslag geven.

5.11. In het licht van het onder 5.9. en 5.10. overwogene gaat het hof thans
over tot een belangenafweging. Het belang van A is daarin gelegen dat zij –
zonder dat de ernstige psychische ontreddering waarin zij door de
verkrachting en de daaropvolgende HIV-test is komen te verkeren, verergert
doordat zij een tweede test dient te doorstaan – zekerheid wil verkrijgen
over de vraag of zij al dan niet besmet is geraakt met het HIV-virus.

5.12. Het belang van X is daarin gelegen dat hij niet tegen zijn wil een
onderzoek aan zijn lichaam dient te ondergaan en dat hij er van gevrijwaard
wordt (en blijft) dat hij en/of derden bekend worden gemaakt met de uitslag
van het onderzoek.

5.13. Het hof is zich ervan bewust dat het zelf ondergaan van de tweede
HIV-test voor A een zware emotionele belasting betekent, gezien de aard en
de ernst van de door X jegens A begane feiten. Niettemin dient het belang van
X zwaarder te wegen dan dat van A. Daargelaten of de aantasting van de
lichamelijke integriteit van X gerechtvaardigd zou zijn indien daarmee het
door A gestelde belang – zekerheid over een eventuele besmetting met het
HIV-virus – gewaarborgd zou zijn, in het onderhavige geval is voorshands
onvoldoende aannemelijk geworden dat het onderzoek A voldoende uitsluitsel
biedt over een eventuele besmetting. Een negatieve uitslag bij X geeft
immers, tengevolge van de zogenaamde ‘windowperiod’, nog geen zekerheid over
de afwezigheid van besmettingsgevaar, terwijl een positieve uitslag nog geen
besmetting van A hoeft te betekenen. Teneinde echte zekerheid te krijgen zou
A derhalve ook zelf nog een onderzoek moeten ondergaan.

5.14. Het hof heeft bij zijn oordeel in aanmerking genomen, dat schending van
het in art. 11 Grondwet bedoelde grondrecht als een ernstige inbreuk wordt
beschouwd. Het feit dat de wetgever in de verhouding tussen overheid en
burger inbreuken, die een onvrijwillig onderzoek aan het lichaam impliceren,
slechts in uitzonderlijke en met strenge waarborgen omgeven gevallen toelaat,
wijst daar alleszins op. Terughoudendheid bij het toestaan van dergelijke
inbreuken in de verhouding tussen burgers onderling is dan ook geboden.

5.15. Grief II is derhalve gegrond. De overige grieven in het principaal
appel en het incidenteel appel behoeven geen verdere behandeling meer.

5.16. De gegrondbevinding van het principaal appel leidt tot vernietiging van
het vonnis voor wat betreft het onder 4 van het dictum gegeven gebod en de
onder 5 opgelegde dwangsom. Deze voorzieningen dienen alsnog te worden
afgewezen. Voor het overige dient het vonnis te worden bekrachtigd.

5.17. A dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het
principaal appel veroordeeld te worden. A c.s. dienen in de kosten van het
incidenteel appel te worden veroordeeld.

6. Beslissing

Het hof:

In het principaal appel:

verklaart X niet ontvankelijk in het hoger beroep voorzover dit is ingesteld
tegen de geintimeerden B en W;

vernietigt het vonnis waarvan beroep voorzover aan ’s hofs oordeel verworpen
en in zoverre opnieuw rechtdoende: weigert alsnog de voorzieningen als
bedoeld onder 4 en 5 in het dictum van het vonnis;

bekrachtigt het vonnis voor het overige;

veroordeelt A in de kosten van dit hoger beroep, tot op heden aan de zijde
van X begroot op ƒ 1.300,-, op de voet van art. 57 b Rv. te voldoen aan de
griffier van dit hof.

In het incidenteel appel:

verklaart dit hoger beroep, voorzover ingesteld door B en W niet ontvankelijk
en verwerpt dit voorzover ingesteld door A;

Deze zaak wordt gegarandeerd door het Proefprocessenfonds Rechtenvrouw.

Rechters

Mrs Cornelissen, De Brauw-Huydecoper, De Vreeze- Oostvogel.

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 5 maart 1992

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


De mannelijke collega van gedaagde, ambtenares, wordt volgens een
hogere schaal bezoldigd, terwijl hij (abusievelijk) hetzelfde werk
blijft doen. Volgens het advies van de Commissie Gelijke Behandeling van
24 oktober 1988 heeft eiseres onderscheid gemaakt in beloning dat
strijdig is met art. 1 lid 1 WGB. Zowel de CRvB als het
Ambtenarengerecht Haarlem is van oordeel dat het advies van de CGB niet
doorslaggevend is. De hogere inschaling van de mannelijke collega,
terwijl de beoogde uitbreiding van zijn werkzaamheden en
verantwoordeljkheden tengevolge van een communicatiestoornis binnen de
organisatie van eiseres abusievelijk niet terstond werd gerealiseerd,
kan er naar het oordeel van de CRvB niet toe leiden dat gedaagde met
vrucht eveneens aanspraak op bezoldiging volgens een hogere schaal zou
kunnen maken.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Bij besluit van 4 december 1986 heeft eiseres geweigerd gedaagde
ingaande 1 januari 1984 in te delen en te bezoldigen volgens schaal 8,
een en ander onder aanbieding van een schadevergoeding ten bedrage van
bruto ƒ 5245,34.

Het Ambtenarengerecht te Haarlem heeft bij uitspraak van 28 mei 1990,
geregistreerd onder nr. AW 86/492/Z, (zie TAR 1990, 176) met
gegrondverklaring van het door gedaagde tegen voormeld besluit
ingestelde beroep voorzover het beroep strekte tot nietigverklaring van
het bestreden besluit, dit besluit nietig verklaard, verstaan dat
(thans) eiseres een nader besluit diende te nemen met inachtneming van
het in de uitspraak overwogene en het beroep voor het overige
niet-ontvankelijk verklaard.

Partijen zijn van deze uitspraak op de daartoe bij aanvullende
beroepschriften aangevoerde gronden in hoger beroep gekomen.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van 13 februari 1992, waar
eiseres zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. J.C. Binnerts,
advocaat en procureur te Haarlem, en D.C. Kruit, secretaris van eiseres,
en waar gedaagde in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. W.M.U.
van der Blom, advocaat en procureur te Haarlem.

Als door eiseres voorgebrachte getuige is ter terechtzitting gehoord V.,
medewerker van de afdeling Vestigingswetten van eiseres.

II. Motivering

Gedaagde is vanaf 1973 werkzaam bij eiseres; met ingang van 1 maart 1979
is zij als ambtenaar in vaste dienst aangesteld. Zij was werkzaam op de
afdeling Handelsregister- en Middenstandswetten, alwaar zij met twee
collega’s alle voorkomende werkzaamheden verrichtte. Gedaagde en haar
beide collega’s werden bezoldigd volgens schaal 7 van eisers
bezoldingsregeling.

Nadat gedaagde in december 1985 had vernomen dat haar collega V. sedert
1 januari 1984 werd bezoldigd volgens schaal 8 heeft zij zich tot de
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid
gewend. Medio maart 1986 is binnen de organisatie van eiseres bekend
gemaakt dat de bevordering van V. ingaande 1 januari 1984 verband hield
met een uitbreiding van zijn verantwoordelijkheden, aan welke
uitbreiding abusievelijk tot dan toe geen praktische uitvoering was
gegeven. In haar advies van 17 juli 1986 is voornoemde Commissie tot het
oordeel gekomen dat gedaagde en haar voornoemde collega tot begin 1986
arbeid van gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde hebben verricht, om
welke reden gedaagde aanspraak kon maken op hetzelfde salaris als haar
collega. Eiseres heeft gedaagde vervolgens aangeboden haar over de
periode van 1 januari 1984 tot 15 maart 1986 bij wijze van
schadevergoeding het verschil na te betalen tussen het door haar in die
periode genoten salaris en het salaris dat zij zou hebben genoten als
zij in die periode naar schaal 8 zou zijn bezoldigd. Op het door
gedaagde gedane verzoek haar met ingang van 1 januari 1984 te bezoldigen
naar schaal 8 heeft eiser afwijzend beslist.

In haar advies van 24 oktober 1988 is de commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid in de burgerlijke openbare dienst,
tot welke commissie gedaagde zich als ambtenares had gewend, tot de
conclusie gekomen dat eiseres ten nadele van gedaagde onderscheid heeft
gemaakt in de beloning en bij de bevordering in strijd met artikel 1,
eerste lid, van de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen in de
burgerlijke openbare dienst.

De Raad overweegt het volgende:

Met de eerste rechter is de Raad van oordeel dat het advies van
laatstgenoemde Commissie niet doorslaggevend is en dat de algemeen
verbindende bezoldigingsvoorschriften geen grond bieden om gedaagde te
bezoldigen naar een hogere dan de op basis van functiewaardering voor
haar functiewaardering voor haar functie vastgestelde schaal 7.

De Raad heeft zich daarentegen niet kunnen verenigen met het standpunt
van de eerste rechter dat het bestreden besluit wegens strijd met het
willekeurverbod en het gelijkheidsbeginsel niet in stand kan blijven. De
omstandigheid dat V. vanaf 1 januari 1984 naar schaal 8 werd bezoldigd,
terwijl de beoogde uitbreiding van zijn werkzaamheden en
verantwoordelijkheden tengevolge van een communicatiestoornis binnen de
organisatie van eiseres abusievelijk niet terstond werd gerealiseerd,
kan er naar het oordeel van de Raad niet toe leiden dat gedaagde met
vrucht eveneens vanaf 1 januari 1984 aanspraak op bezoldiging volgens
schaal 8 zou kunnen maken. Met het aanbieden van een financiele
tegemoetkoming als vorenomschreven over de periode van 1 januari 1984
tot 15 maart 1986 heeft eiseres bovendien op ruimhartige wijze ten
opzichte van gedaagde het gepleegde verzuim willen goedmaken.

Tussen partijen is niet in geschil dat de door V. na 15 maart 1986
feitelijk verrichte werkzaamheden deels andere zijn dan de door gedaagde
verrichte werkzaamheden. Reeds deze omstandigheid brengt met zich dat
geen plaats is voor het oordeel dat het besluit om gedaagde ook na 15
maart 1986 niet volgens schaal 8 te bezoldigen wegens strijd met het
gelijkheidsbeginsel niet in stand zou kunnen blijven.

Al hetgeen namens gedaagde in hoger beroep is aangevoerd heeft de Raad
niet tot het oordeel kunnen brengen dat de door de eerste rechter
uitgesproken niet-ontvankelijk verklaring niet in stand zou kunnen
blijven.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende:

Vernietigt de aangevallen uitspraak, voorzover daarbij het beroep
gegrond is verklaard, het bestreden besluit nietig is verklaard en is
verstaan dat eiseres een nieuw besluit diende te nemen:

Verklaart het primaire beroep van gedaagde, voorzover die strekte tot
nietigverklaring van het bestreden besluit, alsnog ongegrond;

Bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige.

Rechters

Mrs. Dekkers, Van den Brink, Van Diepenbeek

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 4 maart 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Belanghebbende is m.i.v. januari 1985 een vennootschap
onder firma aangegaan met haar echtgenoot. De vennootschap zette
de exploitatie voort van het bedrijf, welke voorheen in de vorm
van een eenmanszaak werd uitgeoefend.

De inspecteur ging ervan uit dat de feitelijke situatie niet
veranderd was bij de vaststelling van de aanslag.

N.a.v. een bezwaarschrift van belanghebbende en echtgenoot komt
de inspecteur tot de conclusie dat wel degelijk de exploitatie
van de onderneming voor rekening en risico van beiden werd
gedreven en legt een navordering op. De Hoge Raad is van oordeel
dat het Hof niet in strijd met de Algemene Wet inzake
Rijksbelastingen heeft gehandeld door een verandering van inzicht
bij de inspecteur toe te laten als grondslag voor een
navordering.

Volledige tekst

1. Aanslag en geding voor het Hof.

Aan belanghebbbende, aan wie aanvankelijk in de
inkomstenbelasting voor het jaar 1985 een aanslag van nihil was
opgelegd, met toepassing van een heffingsrente als bedoeld in
artikel 30a, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen
tot een bedrag van negatief ƒ 470,–, is over dat jaar een
navorderingsaanslag opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ
38.981,– met inachtneming van een belastingvrije som van ƒ
7.168,–, zonder verhoging, waarbij bij beschikking van de
Inspecteur een heffingsrente van ƒ 821,– is vastgesteld.

Belanghebbende is tegen die navorderingsaanslag en de beschikking
inzake heffingsrente in beroep gekomen bij het Hof, dat de
navorderingsaanslag heeft verminderd tot een aanslag berekend
naar een belastbaar inkomen van ƒ 38.981,= met inachtneming van
een belasingvrije som van ƒ 7.565,= en met handhaving van de
overige elementen en de beschikking inzake de heffingsrente heeft
bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Geding in cassatie.

Belanghebbende heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie
ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest
gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Staatssecretaris van Financien heeft bij vertoogschrift het
cassatieberoep bestreden, en daarbij aangevoerd dat het Hof ten
onrechte heeft geoordeeld dat tegen de op het aanslagbiljet
vermelde heffingsrente rechtstreeks beroep openstaat.

3. Beoordeling van de middelen.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:

Belanghebbende is met ingang van 1 januari 1985 een vennootschap
onder firma aangegaan met haar echtgenoot. De vennootschap zette
de exploitatie voort van de detailhandel in kantoorbenodigdheden,
welke tot genoemde datum in de vorm van een eenmanszaak voor
rekening en risico van de echtgenoot werd uitgeoefend.

In de aangifte over het onderhavige jaar heeft belanghebbende een
bedrag van ƒ 52.322,= als winst uit onderneming aangegeven. De
inspecteur stelde zich op het standpunt dat de onderneming in dat
jaar niet mede voor rekening en risico van belanghebbende werd
gedreven, en heeft een aanslag van nihil vastgesteld. Het door
haar echtgenoot aangegeven belastbaar inkomen heeft de inspecteur
gecorrigeerd met het door belanghebbende aangegeven aandeel in de
winst onder toepassing van een meewerkaftrek van ƒ 5.649,=. Tegen
de aan de echtgenoot opgelegde aanslag is een bezwaarschrift
ingediend.

Naar aanleiding van de motivering van het bezwaarschrift is de
Inspecteur tot de slotsom gekomen dat belanghebbende en haar
echtgenoot voor gezamenlijke rekening en risico genoemde
onderneming hebben uitgeoefend. Bij de uitspraak op het
bezwaarschrift heeft de Inspecteur het belastbare inkomen van de
echtgenoot nader vastgesteld overeenkomstig diens aangifte. Aan
belanghebbende heeft de Inspecteur de onderhavige
navorderingsaanslag opgelegd.

3.2. De middelen strekken ten betoge dat het Hof in strijd met
artikelen 16, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen
(hierna: AWR), een verandering van inzicht bij de Inspecteur
heeft toegelaten als grondslag voor navordering.

3.3. Het Hof heeft evenwel op grond van de bepaling van artikel
16, lid 2, aanhef en letter b, AWR, volgens welke navordering
mede kan plaatsvinden in alle gevallen waarin te weinig belasting
is geheven doordat een bij de belastingplichtige in aanmerking te
nemen bestanddeel van het voorwerp van enige belasting ten
onrechte in aanmerking is genomen bij hem of bij zijn
echtgenoot, geoordeeld dat belanghebbendes opvatting volgens
welke deze bepaling in het onderhavige geval niet van toepassing
zou zijn, geen steun vindt in de tekst of geschiedenis van
totstandkoming ervan. Tezamen met ’s Hofs oordeel dat de
navordering niet in strijd is met beginselen van behoorlijk
bestuur, kan voornoemd -in cassatie niet bestreden- oordeel ‘s
Hofs beslissing zelfstandig dragen, zodat de middelen -die zich
uitsluitend richten tegen ’s Hofs oordeel dat een nieuw feit in
de zin van artikel 16, lid 1, AWR voorhanden is- bij gebreke aan
belang niet tot cassatie kunnen leiden.

4. Beslissing.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs. Jansen (voorzitter), Van der Linde, Bellaart,Korthals Altes en De Moor (raadsheren)

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 28 februari 1992

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Het verzoek in cassatie van een grootmoeder tot vaststelling van
een omgangsregeling met haar kleinkind R., wordt door de Hoge Raad
niet-ontvankelijk verklaard wegens overschreiden van de cassatietermijn.
Hiermee blijft de uitspraak van het Hof (s-Gravenhage, uitspraak van 17
mei 1991, registratienummer 8-H-91) in stand. K. is kind van verslaafde
ouders en wordt na enige jaren in een kindertehuis geplaatst door de
kinderrechter. De moeder is overleden, en de vader wordt, na een
afkickperiode, samen met nieuwe partner, benoemd tot voogd, en hij
krijgt het kind weer thuis. De grootmoeder dient een verzoek tot
vaststelling van een omgangsregeling in bij de kinderrechter, stellende
dat zij de eerste levensjaren van R. regelmatig contact heeft gehad en
er derhalve van een ‘gezinsleven’ sprake was tussen haar en R. De vader
is tegen omgang.

Het Hof oordeelt dat de grootmoeder weliswaar veel hulp heeft geboden en
daardoor veelvuldige incidentele contacten met het kind heeft gehad,
maar dat daardoor nog niet sprake is van een zo nauwe persoonlijke
betrekking tussen haar en haar kleinkind, dat die kan worden aangemerkt
als ‘family life’. De omstandigheden acht het Hof onvoldoende om op
grond daarvan aan te nemen dat tussen de grootmoeder en het kind een
effectief familieleven, blijkend uit zorg en langdurige
verantwoordelijkheid, heeft bestaan.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties.

Met een op 23 oktober 1990 gedateerd verzoekschrift heeft verzoekster
tot cassatie -verder te noemen de grootmoeder- zich gewend tot de
kinderrechter in de Arrondissementsrechtbank te s’-Gravenhage met
verzoek te bepalen, dat alsnog een regeling voor een omgang tussen haar
en haar kleinkind R., geboren op 28 maart 1985 wordt getroffen, in
principe een bezoek per week, althans een zodanige regeling als de
Kinderrechter zal vermenen te behoren.

Nadat verweerder in cassatie – verder te noemen de vader – tegen het
verzoek verweer had gevoerd, heeft de Kinderrechter bij beschikking van
19 december 1990 de grootmoeder niet ontvankelijk in haar verzoek
verklaard.

Tegen deze beschikking heeft de grootmoeder hoger beroep ingesteld bij
het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage. Bij beschikking van 17 mei 1991 heeft
het Hof de bestreden beschikking van de Kinderrechter bekrachtigd. De
beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de grootmoeder beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt
daarvan deel uit. De vader heeft verzocht het beroep te verwerpen. De
conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot
niet-ontvankelijkverklaring van de grootmoeder in haar verzoek tot
cassatie.

3. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep

In de onderhavige verzoekschriftprocedure, betreffende een verzoek van
een grootmoeder tot vaststelling van een omgangsregeling met haar
kleinkind, geldt op grond van art. 910 lid 4 en 426 lid 2 Rv. een
termijn van zes weken voor het instellen van het beroep in cassatie (HR
11 maart 1988, NJ 1988, 507). Nu de beschikking van het Hof is
uitgesproken ter openbare terechtzitting van 17 mei 1991 en het
verzoekschrift waarbij de grootmoeder beroep in cassatie heeft
ingesteld, ter griffie van de Hoge Raad is binnengekomen op 10 juli 1991
-derhalve na het verstrijken van de cassatietermijn van zes weken-, moet
de grootmoeder niet ontvankelijk worden verklaard in haar beroep.

4. Beslissing

De Hoge Raad verklaart de grootmoeder niet ontvankelijk in haar beroep.

Rechters

mrs. Bloembergen, als voorzitter, Roelvink en Davids en A-GMotmaker

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 27 februari 1992

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Omschrijving zaak: In deze procedure wordt art. 2 van het
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen aangevochten. Hierin wordt bepaald
dat de ontslagbescherming van het BBA niet van toepassing is op het ontslag
van vrouwelijke huishoudelijke hulpen. Dit houdt mede in dat de
dienstbestrekking met een vrouwelijke alphahelpster kan worden beeindigd
zonder ontslagvergunning van de directeur van het arbeidsbureau.
Stand van zaken: de Stichting Landelijke Ombudsvrouw heeft de rechtbank
gevraagd te verklaren dat het genoemde artikel in strijd is met het
discriminatieverbod, zoals vastgelegd in internationale verdragen en daarom
niet meer toegepast mag worden.

De rechter meende dat een uitspraak niet op zijn plaats is, nu de regering
een wetsvoorstel heeft ingediend om art. 2 BBA te wijzigen: de Ombudsvrouw
werd niet-ontvankelijk verklaard.

Het argument dat dit wetsvoorstel indirect zou discrimineren, werd
gepasseerd, aangezien dit voorstel op dat moment nog geen wet was, zodat de
eventuele onrechtmatigheid ervan niet kan worden aangevochten. In 1989 heeft
de wetswijziging plaatsgevonden. In hoger beroep is de St. Landelijke
Ombudsvrouw opnieuw niet-ontvankelijk verklaard.

Het hof heeft de St. Landelijke Ombudsvrouw niet-ontvankelijk verklaard om
namens alphahulpen op te treden: “de aard van de vorderingen en de
uiteenlopende belangen verzetten zich tegen bundeling in groepsbelang”.
Volgens advocate en cassatie-adviseur is dit een constatering van feitelijke
aard en niet cassabel.

Volledige tekst

HET GEDING

1. Tot 1 december 1988 luidde artikel 2 lid 1 aanhef en onder d van het
Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 als volgt:

“1. Dit besluit is niet van toepasing op de arbeidsverhouding van:

d. vrouwelijke werknemers die uitsluitend of in hoofdzaak huishoudelijke of
persoonlijke diensten in de huishouding van private personen verrichten.”

2. De ombudsvrouw heeft in eerste aanleg (conclusie van eis dd 18 maart 1986)
gevorderd -zakelijk weergegeven- :

a. een verklaring voor recht dat ten aanzien van werkneemsters in de
gezinszorg (de zgn. alpha-hulpen) artikel 2 lid 1 sub d BBA in strijd is met
een aantal internationale nondiscriminatie bepalingen en buiten toepassing
gelaten dient te worden;

b. een verklaring voor recht dat een wijziging van artikel 2 lid 1 aanhef en
onder d BBA in die zin dat die werneemsters uitgezonderd zullen blijven van
de werkingssfeer van het BBA evenzeer in strijd is met bedoele
non-discriminatie bepalingen;

c. een bevel aan de Staat om aan alle Gewestelijke Arbeidsbureaux van
Nederland en aan alle instellingen voor de gezondheidszorg in Nederland -in
hun hoedanigheid van zowel werkgeefster als van bemiddelingsinstantie voor
Alphahulp- een circulaire te sturen waarin vermeld wordt dat artikel 2 lid 1
sub d BBA in strijd is met
bedoelde nondiscriminatie bepalingen en derhalve buiten toepassing gelaten
dient te worden.

3. Bij vonnis van 2 september 1987 heeft de rechtbank te ‘s-Gravenhage de
Ombudsvrouw in haar vorderingen niet-ontvankelijk verklaard.

4. Bij memorie voert de Ombudsvrouw vier grieven aan tegen het vonnis waarvan
zij vernietiging verlangt met alsnog toewijzing van haar vorderingen.

De Staat heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd met conclusie tot
(voor zover van belang) bevestiging van het vonnis; hierna heeft de Staat nog
een akte genomen.

Vervolgens -en wel per 1 december 1988- is voormelde wetbepaling gewijzigd
zoals hieronder weergegeven. Partijen hebben nadien hun standpunten doen
bepleiten, de Ombudsvrouw door mr. W.G.M.F. van Essen-de Witte, advocaat te
Gouda, en de Staat door mr. A.A. van Rossum, advocaat alhier. Bij die
gelegenheid heeft de Ombudsvrouw betoogd dat haar vorderingen zoals deze in
1986 zijn geformuleerd, niet meer toegewezen kunnen worden.

BEOORDELING VAN HET HOGER BEROEP

5. Met ingang van 1-12-1988 luidt artikel 2 lid 1 aanhef en onder d BBA:

“1. Dit besluit is niet van toepassing op de arbeidsverhouding van:

d. werknemers die doorgaans op minder dan drie dagen per week uitsluitend of
hoofdzakelijk huishoudelijke of persoonlijke diensten in de huishouding van
een natuurlijk persoon verrichten”.

6. Uit het hierboven onder 4 weergegeven standpunt van de Ombudsvrouw
aangaande de niet-toewijsbaarheid van de vorderingen na de wetswijziging,
volgt dat zij thans geen belang meer heeft bij de in 1986 geformuleerde
vorderingen. Zij dient daarin thans niet-ontvankelijk te worden verklaard.

7. De ombudsvrouw stelt dat dit evenwel anders lag voor de wetswijziging van
1 december 1988. Het hof begrijpt hieruit dat het belang bij dit hoger beroep
thans alleen nog is gelegen in de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.

8. Het hof heeft ambtshalve te onderzoeken of aan de Ombudvrouw de
bevoegdheid toekomt om in rechte op te komen voor belangen als die welke zij
met de onderhavige vorderingen nastreefde.

9. Die vorderingen strekten er in wezen toe te bewerken dat op de individuele
contractuele arbeidsverhouding tussen de alpha-hulp (werknemer) en de
hulpontvanger (werkgever) het BBA van toepassing werd.

Naar het hof uit de stukken heeft begrepen, zijn alpha-hulpen hulpverleners
die in de gezinsverzorging werkzaam zijn, in dienst van de hulpontvanger,
gedurende minder dan drie dagen per week en maximaal gedurende twaalf uren
per week, van wie het dienstverband tot stand komt door bemiddeling van een
gesubsidieerde instelling voor gezinsverzorging.

10. De aard van de vorderingen en van de daarbij betrokken belangen van niet
alleen de individuele werknemers -van wie de belangen onderling niet gebleken
zijn gelijkgericht te liggen-, maar ook van de individuele werkgevers verzet
zich ertegen om aan te nemen dat de belangen van de alpha-hulpen zouden
kunnen worden gebundeld en als een collectief- of groepsbelang aan de rechter
zouden kunnen worden voorgelegd. Mitsdien komt aan de Ombudsvrouw geen eigen
recht toe om
zich door middel van vorderingen als de onderhavige op te werpen als
behartigster van de belangen van de alpha-hulpen.

11. Nu het dictum van het bestreden vonnis juist is, kan dit vonnis worden
bekrachtigd, met veroordeling van de Ombudsvrouw in de proceskosten van het
hoger beroep.

BESLISSING

Het Gerechtshof:

-bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

-veroordeelt de Ombudsvrouw in de proceskosten van het hoger beroep, tot
dusver aan de zijde van de Staat begroot op ƒ 3.900.

Rechters

mrs. Van Nieuwkuyk, Ritter en Van den Brink

Instantie: Schadefonds geweldsmisdrijven, 24 februari 1992

Instantie

Schadefonds geweldsmisdrijven

Samenvatting


Een van de slachtoffers van F., psychiater- directeur van de
Heldringstichtingen te Zetten, heeft zich voor vergoeding van de door haar
geleden materiele en immateriele schade tot het schadefonds geweldsmisdrijven
gewend. Haar verzoek is gehonoreerd, zij krijgt ƒ 6.000, immateriele
schadevergoeding en de maximale materiele schadevergoeding (ƒ 25.000,)
uitgekeerd. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat zij een verminderd
vermogen tot verwerven van inkomsten uit arbeid heeft.

Volledige tekst

Geachte mevrouw C.,

1. Op 24 augustus 1990 heeft mevrouw mr A. van BonMoors, advocaat te
Nijmegen, namens u de Commissie Schadefonds Geweldsmisdrijven verzocht een
uitkering uit het fonds aan u toe te kennen.

Bij beslissing van 23 mei 1991 heeft de Commissie aan u een voorschot
toegekend van ƒ 2.500, terzake van een jegens u in de periode april 1982 tot
1983 te Zetten opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf. De door u en uw
gemachtigde nadien verstrekte inlichtingen zijn bevestigd en zo nodig
aangevuld door het onderzoek, namens de Commissie ingesteld.

2. Materiele letselschade

Op grond van de door u tot heden geleden materiele letselschade, zoals
deze uit het onderzoek is gebleken, stelt de Commissie het bedrag van de voor
uitkering vatbare schade naar redelijkheid en billijkheid vast op ƒ 25.000,
wegens kosten van telefoon en administratie, geneesmiddelen, vervoer,
therapie, verhuizing en herinrichting en eigen bijdrage verblijf elders,
alsmede wegens de vermindering van uw vermogen tot het verwerven van inkomsten
uit arbeid.

Dit is het hoogste bedrag dat ingevolge de Wet wegens materiele
letselschade kan worden toegekend.

3. Immateriele letselschade

Een uitkering is ook mogelijk voor andere dan vermogensschade, te weten
voor verlies van levensvreugde. De Commissie bepaalt naar redelijkheid en
billijkheid dat aan u voor de door u geleden en mogelijk nog te lijden
immateriele schade ƒ 6.000, toekomt.

Hierbij is uitgangspunt de wettelijke maximumuitkering voor immateriele
schade van ƒ 10.000,.

Voorts is rekening gehouden met de hoogte van de uitkeringen welke aan
andere verzoekers in vergelijkbare omstandigheden zijn toegekend.

4. De Commissie kent u derhalve een uitkering uit het Schadefonds
Geweldsmisdrijven toe ten bedrage van ƒ 31.000,, gespecificeerd als volgt:

materiele schade ƒ 25.000,-

immateriele schade ƒ 6.000,-

++++++++++

totaal ƒ 31.000,-

Af: voorschot ƒ 2.500.-

++++++++++

resteert uit te keren ƒ 28.500,-

5. De Commissie gaat er van uit dat u aan het Schadefonds zult
terugbetalen het bedrag dat de dader van het jegens u gepleegde misdrijf aan u
zal vergoeden, voor zover dit bedrag betrekking heeft op de schade waarvoor
aan u de uitkering uit het fonds is toegekend.

Rechters

Mevrouw mr M.A.F. Tan-De Sonnaville, drs. M.L.M. Brand, drs. G. vanEssen, mevrouw dr. J. Smit, E.G.W. van der Spek.