Instantie: Kantonrechter Utrecht, 13 februari 1992

Instantie

Kantonrechter Utrecht

Samenvatting

X (41 jaar oud, acht jaar in dienst) stelt last te hebben van de avances van
een zelfstandig werkende medisch specialist (oogarts) in het ziekenhuis waar
zij werkzaam is. De oogarts stuurt haar voortdurend bloemen en andere
geschenken, noemt haar in het bijzijn van patiënten `schatje’ en valt haar
lastig met anonieme telefoontjes. X is ziek geworden en heeft pas daarna het
ziekenhuis op de hoogte gesteld van de problemen. Bemiddeling tussen de
specialist en X heeft niet tot een oplossing geleid.
Naar het oordeel van de kantonrechter is het in een situatie als de
onderhavige slechts dan billijk aan Y de betaling van een vergoeding op te
leggen, wanneer aan haar enig reëel verwijt kan worden gemaakt. De oogarts is
immers geen orgaan van Y (het ziekenhuis). Hij is zelfs niet eens in haar
dienst en is dus niet ondergeschikt aan Y. Van groot belang is dat niet is
komen vast te staan (en ook niet aannemelijk is gemaakt) dat Y voor het
tijdstip waarop X ziek werd van de gedragingen van de oogarts op de hoogte is
geweest. Tot dat tijdstip kon Y bij gebrek aan wetenschap niets doen. Haar
kan tot dit tijdstip niets worden verweten. X verwijt Y vooral dat Y geen
andere baan voor haar heeft gevonden (gecreëerd). Dit verwijt is niet reëel.
Van algemene bekendheid is de hachelijke positie van Y, waarin steeds weer
sluiting dreigt. X heeft ook niet nader aangegeven welke baan (buiten de
toegezonden vacatures) Y voor haar gehad zou moeten hebben. Bovenstaande
neemt niet weg dat de gebeurtenissen voor X een dramatische wending hebben
genomen. Naar het oordeel van de kantonrechter zal zij echter degene die
onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, moeten aanspreken. Dat is niet Y.
X vordert ontbinding van de arbeidsovereenkomst onder toekenning van een
vergoeding van ƒ 43.010 bruto, alsmede voor de kosten van outplacement ƒ
20.000 en immateriële schadevergoeding van ƒ 20.000. De Kantonrechter
ontbindt de arbeidsovereenkomst zonder schadevergoeding

Volledige tekst

(…)

Motivering

1. Vaststaat dat verzoekster vanaf 1 mei 1983 in dienst van verweerster is,
aanvankelijk voor bepaalde tijd, sedert 12 januari 1984 voor onbepaalde tijd.
Verzoekster was werkzaam als medisch secretaresse. Het salaris bedroeg
laatstelijk ƒ 3910 bruto per maand.
Verzoekster heeft aanvankelijk voor de maatschap van de cardiologen gewerkt.
Daarna (juli 1988) is zij voor de oogarts X (hierna aan te duiden als de
oogarts) gaan werken.
De oogarts was niet in dienst van verweerster. Hij is op grond van een
toelatingscontract in het ziekenhuis van verweerster werkzaam. De oogarts
heeft naast de praktijk in het ziekenhuis een privé-praktijk. In de
privé-praktijk assisteert zijn echtgenote.
Na verloop van tijd ontstonden problemen tussen de echtgenote van de oogarts
en verzoekster. Na een bemiddeling door verweerster zijn die problemen
opgelost omstreeks mei/juni 1990.
Onderwijl begon de oogarts, die op het werk bijzonder weinig sprak,
verzoekster met bloemen (na enige tijd zelfs rode rozen) en cadeaus (bonbons
en parfums) te overladen. Tegenover verzoekster gaf de oogarts te kennen
grote problemen met zijn echtgenote te hebben.
Verzoekster heeft de oogarts te kennen gegeven de bloemen en cadeaus niet op
prijs te stellen. Ook gaf zij aan niets te maken te hebben met zijn
echtelijke problemen. De geschenken bleven desalniettemin voortduren.
Voorts begon de oogarts, die al reeds weinig zei in de directe contacten
briefjes voor verzoekster achter te laten. Op bandjes, die verzoekster moest
uittypen, klonk muziek (die op verzoekster kon slaan) op de achtergrond. De
toon van deze briefjes en bandjes werd volgens verzoekster steeds ‘intiemer’.
De oogarts sprak op de banden eveneens over de privé-problemen met zijn
echtgenote. de oogarts noemde verzoekster eenmaal ‘lieverd’ in het bijzijn
van patiënten. Verzoekster bleef verklaren dit alles helemaal niet te willen.
Op 10 oktober 1990 is verzoekster ziek geworden. Via de huisarts belandde zij
bij een internist. Deze constateerde een maagzweer. Bloemen van de oogarts
werden tijdens de ziekte bij voortduring bezorgd.
Verzoekster werd bovendien steeds vaker anoniem telefonisch lastig gevallen.
Ten einde raad heeft verzoekster verweerster ingeschakeld.
Mevrouw Z heeft een gesprek met verzoekster en de oogarts gearrangeerd. Dat
leverde niet veel op, zij het dat verzoekster niet langer anoniem telefonisch
werd benaderd.
Na het gesprek heeft mevrouw Z als haar mening te kennen gegeven dat
verzoekster niet langer voor de oogarts kon werken. Zij heeft verzoekster op
de hoogte gehouden van interne en externe vacatures. Er zijn nadien twee
gesprekken van verzoekster met haar gemachtigde en verweerster (c.q. haar
raadsman) geweest. Verzoekster heeft op kosten van verweerster een cursus
Word-Perfect gevolgd.
Bij de behandeling van het verzoek is aan de orde geweest of verweerster een
medische secretaresse bereid zou kunnen vinden haar werkplek met die van
verzoekster bij de oogarts te ruilen.
Na de behandeling heeft verzoekster te kennen gegeven niet meer binnen
verweerster te kunnen werken. Hierdoor was een – eventuele – ruil van de
baan.

2. Verzoekster vraagt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Het is voor
haar door de gebeurtenissen met de oogarts onmogelijk geworden in het
ziekenhuis van verweerster te werken. Voor die gebeurtenissen houdt
verzoekster verweerster aansprakelijk.
Voorts verwijt zij verweerster dat deze haar onvoldoende begeleid heeft.
Verweerster heeft de zaak op haar beloop gelaten, waardoor alles uit de hand
gelopen is. Zowel lichamelijk als psychisch heeft verzoekster thans ernstige
klachten. Door haar persoonlijke omstandigheden (leeftijd – 43 jaar -, geen
diploma’s maar alleen praktijkervaring) zal zij moeilijk een andere baan
kunnen vinden.
Verzoekster vraagt een vergoeding van ƒ 43 010 bruto, alsmede voor kosten van
outplacement
ƒ 20 000 en een immateriële vergoeding van
ƒ 20 000.

3. Verweerster verzet zich niet tegen de verzochte ontbinding van de
arbeidsovereenkomst.
Volgens verweerster bestaat geen reden een vergoeding te haren laste te
bepalen. Pas nadat verzoekster arbeidsongeschikt geworden was, heeft
verweerster van de problemen met de oogarts vernomen. Hierin heeft zij direct
proberen te bemiddelen. Op haar verzoek heeft verweerster verzoekster van
alle vacatures op de hoogte gehouden. Slechts een keer is dit vergeten.
Mevrouw Z heeft steeds contact met verzoekster gehouden. Voor het gedrag van
de oogarts kan verweerster niet aansprakelijk gehouden worden.

4. Verzoekster kan en wil de arbeidsverhouding niet langer voortzetten.
Verweerster respecteert de beslissing. Er is derhalve sprake van een zodanige
wijziging van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst ontbonden kan worden
wegens gewichtige redenen.

5. De vraag waar dit geding in feite om gaat is of redenen aanwezig zijn aan
verzoekster ten laste van verweerster een vergoeding toe te kennen. Deze
vraag wordt ontkennend beantwoord.
Overwogen wordt als volgt.

6. Naar het oordeel van de kantonrechter is het in een situatie als de
onderhavige slechts dan billijk aan verweerster de betaling van een
vergoeding op te leggen, wanneer aan verweerster een reëel verwijt kan worden
gemaakt. De oogarts is immers geen orgaan van verweerster. Hij is zelfs niet
eens in haar dienst en is dus niet ondergeschikt aan verweerster.
Van groot belang is dat niet is komen vast te staan (en ook niet aannemelijk
is gemaakt) dat verweerster voor het tijdstip waarop verzoekster ziek werd
van de gedragingen van de oogarts op de hoogte is geweest. Tot dat tijdstip
kon verweerster bij gebrek aan wetenschap niets doen. Haar kan tot dit
tijdstip niets verweten worden.
Wellicht was het beter geweest indien verzoekster verweerster eerder had
ingelicht. Dan was misschien een oplossing gevonden (zoals indertijd bij de
problemen rond de echtgenote van de oogarts).
Verzoekster verwijt verweerster vooral dat verweerster geen andere baan voor
haar heeft gevonden (gecreëerd).
Dit verwijt is niet reëel. Van algemene bekendheid is de hachelijke positie
van verweerster, waarin steeds weer sluiting dreigt.
Verzoekster heeft ook niet nader aangegeven welke baan (buiten de toegezonden
vacatures) verweerster voor haar gehad zou moeten hebben.
Bovenstaande neemt niet weg dat de gebeurtenissen voor verzoekster een
dramatische wending hebben genomen. Naar het oordeel van de kantonrechter zal
zij echter degene die onrechtmatig jegens haar gehandeld heeft, moeten
aanspreken. Dat is niet verweerster.

7. Aan verzoekster wordt een termijn tot 1 maart 1992 gegund om het verzoek
in te trekken.

8. De kosten van de procedure worden gecompenseerd, zodat elke partij de
eigen kosten draagt.

Rechters

Mr. M.L.J.C. van Emden-Greenen

Instantie: Raad van State, 13 februari 1992

Instantie

Raad van State

Samenvatting

Als ouders besluiten hun kind ieder een deel van de week te verzorgen,
wordt de bijstandsuitkering gekort.

Volledige tekst

De feiten

Burgemeester en wethouders van X. hebben bij Beschikking van 4 juni 1986
aan mevrouw A. het volgende meegedeeld: ‘Naar aanleiding van het door u
overgelegde echtscheidingsconvenant waarin wordt bepaald dat u en uw
ex-echtgenoot er naar streven dat uw zoon telkens een aaneengesloten week
wordt verzorgd en opgevoed door een van u, en dat de kosten van verzorging en
levensonderhoud van uw zoon worden betaald door ieder van u gedurende de
periode dat hij bij u of uw ex-echtgenoot verblijft, hebben wij besloten de
berekening van uw uitkering ingevolge de ABW aan deze situatie aan te passen.
Uw uitkering wordt met ingang van 1 juni 1986 berekend naar de norm voor een
alleenstaande plus de helft van het verschil tussen genoemde norm en die voor
een een-oudergezin, in casu ƒ 1.045,- plus een half maal (f 1.343,55 min ƒ
1.045,-) is ƒ 1.194,28. De u reeds toegekende woonkostentoeslag wordt
ongewijzigd gecontinueerd.’

Nadat mevrouw A. tegen deze beschikking een bezwaarschrift had
ingediend, hebben burgemeester en wethouders de daarin vervatte bezwaren bij
hun Beslissing van 15 september 1986 ongegrond verklaard.

Burgemeester en wethouders hebben hierbij het volgende overwogen: U
voert aan dat de totale kosten verbonden aan het verzorgen van uw zoon doordat
hij de ene week bij zijn moeder en de andere week bij zijn vader verblijft
hoger zijn dan wanneer hij steeds bij een van zijn ouders verblijft.

Op de eerste plaats zouden de kosten van de huisvesting permanent op het
niveau “een-oudergezin” liggen. U stelt dat in de norm voor een een-oudergezin
een hoger bedrag is begrepen voor huur dan in de norm voor een alleenstaande.

Naar onze mening is dit niet juist; in beide normen is een gelijk bedrag
aan huur begrepen van ƒ 251,76. Verder voert u aan dat de kosten van de
onroerend goedbelastingen en de verzekeringen hoger zijn.

U hebt gekozen voor huisvesting in een eigen woning, in casu een
gedeelte van het kasteel, in de kosten waarvan (onder meer het
eigenaarsgedeelte onroerend goedbelastingen en de brandverzekering opstal) een
woonkostentoeslag wordt verstrekt. Op deze wijze wordt ons inziens voldoende
tegemoet gekomen aan genoemde kosten.

Ten slotte voert u aan dat twee woningen moeten worden ingericht op de
aanwezigheid van het kind, hetgeen extra kosten met zich brengt. Naar onze
mening is het redelijk te verwachten dat uw ex-echtgenoot, de heer C., het
nodige bijdraagt in deze kosten. Zijn inkomen krachtens de uitkering ingevolge
de Wet Werkloosheidsvoorziening bedraagt ƒ 153,55 per maand meer dan de “halve
een-oudernorm”, hetgeen dus toereikenend is om in de door u aangegeven
“meerkosten” van tweemaal ƒ 75,– per maand te voorzien.

We hebben derhalve besloten uw bezwaren ongegrond te verklaren.

Vervolgens is mevrouw A. in beroep gekomen bij GS, naar aanleiding
waarvan de Commissie administratieve geschillen bij haar Besluit van 23 maart
1987, het volgende heeft besloten:

‘Met handhaving van het overige van de Beslissing van burgemeester en
wethouders van 15 september 1986, te bepalen dat de bijstandsuitkering ten
name van betrokkene tot 10 juni 1986 ongewijzigd wordt voortgezet.’

Verweerster heeft hierbij het volgende overwogen:

Mevrouw H. beoogt met haar beroep te bereiken dat de haar verleende
bijstanduitkering wordt aangepast met ƒ 75,– per maand, omdat zij meer
bijdraagt in de kosten van verzorging van haar zoon Joris dan de haar
toegekende bijstand toelaat. Blijkens de overgelegde stukken is de
bijstandsuitkering van betrokkene per juni 1986 vastgesteld naar het
normbedrag van een alleenstaande, vermeerderd met de helft van het verschil
tussen het normbedrag van een een-oudergezin en een alleenstaande.

Aanleiding daartoe vormde een door betrokkene overgelegd
echtscheidingsconvenant waaruit blijkt dat zij en haar ex-echtgenoot ernaar
streven dat hun zoon telkens een aaneengesloten week wordt verzorgd en
opgevoed door een van hen, alsmede dat de daaruit voortvloeiende kosten van
verzorging en levensonderhoud door de desbetreffende ouder worden gedragen.

De voormalige echtgenoot van mevrouw H. heeft een inkomen uit een
uitkering ingevolge de Wet Werkloosheidsvoorziening dat hoger ligt dan de voor
hem in dit geval geldende bijstandsnorm.

Naar het oordeel van de commissie is op de van gemeentewege gehanteerde
wijze afdoende voorzien in de kosten van levensonderhoud en verzorging van het
kind. Dat betrokkenen afzonderlijk gehuisvest zijn en uit dien hoofde
afwijkende kosten hebben, doet daaraan niet af.

De gevraagde aanpassing van de bijstand is derhalve terecht niet
verleend, zodat de bestreden beslissing in zoverre moet worden gehandhaafd.

Overigens merkt de commissie op dat appellante eerst bij brief,
verzonden 10 juni 1986, van de wijziging per 1 juni 1986 in kennis is gesteld
van haar verleende bijstand.

De bijstand is derhalve met terugwerkende kracht ten nadele van
appellante gewijzigd. Een bijstandsuitkering dient niet te worden verminderd
voordat betrokkene daarvan in kennis is gesteld. Van een kennisgeving vooraf
is naar het oordeel van de commissie niet gebleken.

De bestreden beslissing dient in zoverre te worden herzien.

Tegen dit besluit heeft mevrouw A. beroep ingesteld krachtens art. 43
ABW.

Appellante voert daarbij aan:

In essentie komt haar standpunt er op neer dat de aan haar toekomende
bijstandsuitkering ten onrecht is vastgesteld op een bedrag gelijk aan de norm
voor een alleenstaande vermeerderd met de helft van het verschil tussen de
norm voor een alleenstaande en de norm voor een een-oudergezin, aangezien deze
benadering ten onrechte uitgaat van de veronderstelling dat de kosten voor
verzorging en opvoeding van een kind in geval van gezamenlijk ouderschap na
echtscheiding gelijk zijn aan de kosten in het geval het kind vrijwel
uitsluitend door een van beide ouders wordt verzorgd.

Volgens haar is het nogal evident dat bepaalde meerkosten onvermijdelijk
zijn, bijvoorbeeld als het gaat om de aanschaffing van gebruiksgoederen voor
het kind, zoals kleding en speelgoed. Het is immers ondoenlijk deze
gebruiksgoederen telkens van de ene ouder naar de andere over te huizen. Deze
meerkosten beperken het financiele voordeel voortvloeiende uit het feit, dat
zij niet onafgebroken met de zorg voor het kind is belast. En aangezien het
moeilijk is de exacte omvang van de meerkosten vast te stellen, ligt het voor
de hand deze kosten naar redelijkheid te schatten, iets wat in het kader van
de toepassing van de Algemene Bijstandswet toch ongebruikelijk is.

Gedeputeerde staten hebben aan de uitspraak geen eigen argumenten ten
grondslag gelegd, zodat daarop niet nader ingegaan behoeft te worden. Zij
verzoekt het besluit van gedeputeerde staten alsook de daaraan voorafgaande
beslissingen van de gemeente Asten te vernietigen en te bepalen dat haar
bijstandsuitkering behoort te worden vastgesteld op het niveau van een
een-oudergezin, onder aftrek van een bedrag van ƒ 75,– per maand.

Het geschil is op 31 januari 1989 behandeld in een openbare vergadering
van een Enkelvoudige Kamer van de Afdeling, waarin verweerster,
vertegenwoordigd door mr. F.A.M. Smit en burgemeester en wehouders van Asten,
vertegenwoordigd door drs. A.G. Krouwel, hun standpunten nader hebben
uiteengezet.

In rechte

Het onderwerpelijke geschil is aanhangig gemaakt door een beroep op de
Kroon.

Inmiddels is de Tijdelijke wet kroongeschillen in werking getreden.
Ingevolge art. 1, eerste lid, van deze wet is de Afdeling met de beslissing
van het geschil belast.

Mevrouw A. kan zich niet verenigen met het besluit van de Commissie
administratieve geschillen voor zover zij de beslissing van burgemeester en
wethouders, waarbij mevrouw A’s bijstandsuitkering is berekend naar de norm
voor een alleenstaande plus de helft van het verschil tussen genoemde norm en
die voor een een-oudergezin, heeft bevestigd.

De Commissie administratieve geschillen heeft daarbij overwogen dat uit
een echtscheidingsconvenant blijkt, dat mevrouw A. en haar ex-echtgenoot
ernaar streven dat hun zoon telkens een aaneengesloten week wordt verzorgd en
opgevoed door een van hen, alsmede dat de daaruit voortvloeiende kosten van
verzorging en levensonderhoud door de desbetreffende ouder wordt gedragen.

De Commissie administratieve geschillen is, mede gelet op de hoogte van
het inkomen van de voormalige echtgenoot van mevrouw A, van oordeel dat met de
in geding zijnde berekening van de uitkering van mevrouw A. afdoende is
voorzien in de kosten van levensonderhoud en verzorging van het kind, waaraan
niet afdoet dat de betrokkenen afzonderlijk zijn gehuisvest en uit dien hoofde
afwijkende kosten hebben.

Mevrouw A. beoogt met dit beroep dat haar bijstandsuitkering wordt
vastgesteld op de norm voor een een-oudergezin verminderd met een bedrag van ƒ
75,- per maand.

Uit de stukken blijkt dat uit het huwelijk van mevrouw A. en B. een kind
is geboren en dat dit huwelijk op 8 april 1986 door echtscheiding is
ontbonden.

De ouderlijke macht van de gewezen echtgenoten over hun minderjarig kind
is in stand gebleven.

Bij echtscheidingsconvenant van 18 april 1986 zijn de gewezen
echtgenoten overeengekomen met betrekking tot het zogenaamde co- ouderschap
regelingen te treffen, waaraan zij, nadat de ex- echtgenoot zelfstandige
huisvesting had verkregen, aldus vorm hebben gegeven, dat hun zoon telkens een
aaneengesloten week wordt verzorgd en opgevoed door een van hen en de kosten
van verzorging en levensonderhoud van het kind worden betaald door ieder van
de ouders gedurende de periode dat het kind bij hem of haar verblijft.

Ingevolge art. 1, sub c, onder 2, van het Bijstandsbesluit landelijke
normering (BLN), zoals dit destijds luidde, moet onder een onvolledig gezin
onder meer worden verstaan de vrouw met haar kind.

Onder kind wordt blijkens art. 1, sub f, BLN verstaan het in
gezinsverband levende en ten laste van zijn ouder(s) komende minderjarige
kind.

Hoewel het kind gedeeltelijk ten laste van mevrouw A. komt, heeft de
Commissie administratieve geschillen er naar het oordeel van de Afdeling bij
de beoordeling van de vraag, of mevrouw A. met haar kind als onvolledig gezin
moet worden aangemerkt, niet aan kunnen voorbijgaan, dat dit kind steeds na
een verblijf van een aaneengesloten week bij de moeder vervolgens een week
niet bij de moeder verblijft en gedurende die tijd door zijn vader wordt
verzorgd.

Mevrouw A. heeft het kind dan ook niet gedurende het gehele
uitkeringstijdvak van een maand te harer verzorging. Op grond hiervan moet
worden geoordeeld, dat de Commissie administratieve geschillen de situatie
waarin mevrouw A. verkeert terecht niet als die van een onvolledig gezin als
bedoeld in art. 1, sub c, onder 2, BLN, doch als die van een alleenstaande als
bedoeld in art. 1, sub d, onder 2, van evengenoemd besluit heeft aangemerkt.
Burgemeester en wethouders hebben het in verband met de omstandigheden van
mevrouw A. redelijk gevonden om met toepassing van art. 1, tweede lid, van de
ABW, juncto art. 2, derde lid, BLN de uitkering van mevrouw A. aan te passen
door deze weliswaar te berekenen naar de norm voor een alleenstaande, doch
deze vervolgens te vermeerderen met de helft van het verschil tussen genoemde
norm en die voor een een-oudergezin.

De Commissie administratieve geschillen heeft deze benaderingswijze
rechtvaardig geacht.

Mevrouw A. heeft aangevoerd, dat deze benadering ten onrechte uitgaat
van de veronderstelling dat de kosten voor verzorging en opvoeding van een
kind in geval van gezamenlijk ouderschap na echtscheiding gelijk zijn aan de
kosten in het geval het kind vrijwel uitsluitend door een van beide ouders
wordt verzorgd terwijl naar haar mening meer kosten onvermijdelijk zijn.

Het door mevrouw A. gestelde houdt naar het oordeel van de Afdeling een
miskenning in van het aan art. 1, tweede lid, ABW ten grondslag liggende
beginsel van de eigen verantwoordelijkheid, dat Haars inziens meebrengt, dat
kostenproblemen als de onderwerpelijke binnen de kring van de door de gewezen
echtgenoten zelf gekozen situatie tot een oplossing dient te worden gebracht.

De door burgemeester en wethouders toegekende en door de Commissie
administratieve geschillen aanvaardbaar geachte toeslag boven de norm voor een
alleenstaande, komt de Afdeling in het licht van de vorengenoemde feiten en
omstandigheden, gerechtvaardigd voor.

Niet is gebleken dat het bestreden besluit voor vernietiging op een der
in art. 2, eerste lid, van de TWK genoemde gronden in aanmerking komt.

Het beroep dient mitsdien te worden verworpen.

Beslissing

De Afdeling geschillen van bestuur van de Raad van State verwerpt het
beroep.

Rechters

M.H.M.F. Gardeniers-Berendsen, lid van de Enkelvoudige Kamer; Mr. Y.J.Klik, ambtenaar van Staat

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 10 februari 1992

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Klaagster heeft aangifte van verkrachting gedaan. Deze zaak is
geseponeerd wegens het ontbreken van voldoende wettig bewijs. Hiertegen heeft
klaagster een beklag ingediend. Het Hof wijst het beklag af omdat aan de
getuigenis van klaagster weinig waarde kan worden gehecht daar zij onder de
invloed van alcohol en verdovende middelen verkeerde op het moment dat de
beweerde verkrachting zou hebben plaatsgevonden. Klaagsters beklag hiertegen
is afgewezen.

Volledige tekst

1. Het beklag

Het beklag is – evenals een eerder beklag van klaagster, ingekomen ter
griffie van dit hof op 31 oktober 1990 en geboekt onder numer R 871/90, dat
het hof bij beschikking van 25 februari 1991 ongegrond heeft verklaard –
gericht tegen weigering van de officier van justitie in het arrondissement
Amsterdam een strafvervolging in te stellen tegen:

X., wonende te Amsterdam, terzake van klaagster, gepleegd te Amsterdam
in de nacht van 9 op 10 maart 1990.

2. Het verslag van de procureur-generaal

In zijn verslag, ingekomen ter griffie van dit hof op 10 januari 1992,
heeft de procureur-generaal geconcludeerd dat het hof klaagster niet
ontvankelijk zal verklaren in haar beklag, omdat de officier van justitie op 9
april 1991 een kennisgeving van niet verdere vervolging heeft doen uitgaan
tegen X.

3. De stukken betreffende het beklag

Het hof heeft behalve van voormelde stukken onder andere kennis genomen
van een kennisgeving van niet verdere vervolging, gedateerd 9 april 1991,
waarbij de officier van justitie X meedeelt dat hij hem niet verder zal
vervolgen wegens onvoldoende aanwijzing van schuld.

4. De ontvankelijkheid van het beklag

4.1. Ingevolge art. 255, lid 1, van het Wetboek van Strafvordering kan X
na de hem betekende kennisgeving van niet verder vervolging terzake van de
verkrachting waarvan klaagster hem beticht niet wederom in rechte worden
betrokken tenzij nieuwe bezwaren in de zin van het tweede lid van genoemd
artikel – verklaringen van getuigen of van de verdachte en stukken, bescheiden
en processen-verbaal welke later bekend zijn geworden of niet zijn onderzocht
– bekend zijn geworden.

4.2. Als nieuw bezwaar heeft klaagster genoemd de verklaring van een nog
niet gehoorde getuige – haar zuster L. – inhoudende dat zij heeft gezien dat
klaagster na de gebeurtenissen in de nacht van 9 op 10 maart 1990 blauwe
plekken op haar arm had. Dit is onvoldoende om als nieuw bezwaar in de zin van
genoemd artikel te worden aangemerkt. Het draagt niet rechtstreeks bij tot het
bewijs. Bovendien vermeldt een rapport van de Gemeentepolitie te Amsterdam,
bureau jeugd- en zedenpolitie, betreffende het medisch onderzoek van klaagster
van 11 maart 1990 onder hoofd ‘Sporen van verwondingen op en in het lichaam’
reeds de aanwezigheid links in de hals van drie krassen, zij het verder geen
ander uitwendig letsel.

4.3. Als nieuw bezwaar voert klaagster verder aan dat zij zich niet kan
verenigen met de overweging in de eerdere beschikking dat an haar verklaring
tegenover de rechter-commissaris weinig waarde kan worden gehecht, omdat zij
onder de invloed van alcohol en verdovende middelen verkeerde, toen de
beweerde verkrachting zou hebben plaatsgehad. Ook dit bezwaar verwerpt het hof
omdat het geen grond oplevert als bedoeld in art. 255, lid 2, van het Wetboek
van Strafvordering. Daaraan doet niet af dat klaagster achteraf – kennelijk om
dit bezwaar te ondersteunen – de verklaring van de deskundigen Van Brussel en
Polak heeft nagezonden.

4.4. Het vorenstaande brengt mee dat klaagster kennelijk niet
ontvankelijk is in haar beklag en dat de vraag of hetgeen klaagster in haar
tweede beklag heeft aangevoerd nieuwe omstandigheden oplevert als bedoeld in
art. 12d, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering kan blijven rusten.

5. De beslissing

Het hof verklaart klaagster niet ontvankelijk in haar beklag.

Rechters

Mrs Sluijter, Frijda, Donner-Coeterier.

Instantie: Rechtbank Utrecht, 5 februari 1992

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting

De dochter van eiser is op vijfjarige leeftijd seksueel misbruikt door
gedaagde en gedaagde heeft geprobeerd haar te vermoorden. Hiervoor is gedaagde
door het Gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot acht jaar gevangenisstraf en
TBS. De rechtbank veroordeelt gedaagde tot het betalen van ƒ 100.000,-
ÃƒËœ

ateriele schadevergoeding. De rechtbank overweegt dat hetgeen gedaagde de
dochter van eiser heeft aangedaan, dermate gruwelijk is dat het in wezen niet
met welke vergoeding in geld dan ook goed te maken is. De rechtbank ziet geen
reden om de vergoeding te matigen omdat de afweging van de belangen van dader
en slachtoffer daartoe geen ruimte zou bieden.

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure

1.1 Bij met de dagvaarding overeenstemmende conclusie van eis heeft
eiser, verder ook de vader van L. te noemen, gevorderd om gedaagde, verder ook
M. te noemen, bij vonnis voor zover mogelijke uitvoerbaar bij voorraad te
veroordelen om aan de vader van L. tegen kwijting te betalen een bedrag van ƒ
100,000,- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag

van de dagvaarding tot die der algehele voldoening, met veroordeling van
M. in de kosten van het geding.

De vader van L. verkreeg machtiging van de kantonrechter te Utrecht voor
het voeren van deze procedure.

1.2 M. heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd tegen de
vordering.

1.3 Daarop heeft de vader van L. gerepliceerd. Bij conclusie van repliek
heeft hij tevens zijn eis vermeerderd met die tot veroordeling, voor zover
mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, van M. tot betaling van de materiele schade
van L. op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerder met
de wettelijke rente ingaande de dag van dagvaarding, subsidiair de dag van de
conclusie van repliek, tot die der algehele voldoening.

1.4 Vervolgens heeft de vader van L. nog bij akte een produktie in het
geding gebracht.

1.5 Daarna heeft M. gedupliceerd, alsmede een afzonderlijke akte
genomen.

1.6 Tot slot hebben beide partijen hun stukken, waaronder van beide
zijden produkties, aan de rechtbank overgelegd en vonnis gevraagd.

2. De vaststaande feiten

2.1 Bij arrest van het gerechtshof te Amsterdam, zevende kamer belast
met de behandeling van strafzaken, van 27 september 1989 zijn de volgende, aan
M. ten laste gelegde gelegde feiten bewezen verklaard:

“hij op 2 september 1988 te Utrecht door geweld L. heeft gedwongen tot
het dulden van ontuchtige handelingen, immers heeft hij toen aldaar door het
opzettelijk gewelddadig: op de grond neerduwen van die L. (wier leeftijd
alstoen vijf jaren bedroeg) en vasthouden van de arm(en) van die L. en
dichtdrukken van de mond van die L. en naar beneden trekken van de broek(en)
van die L. en met zijn lichaam gaan liggen op het lichaam van die L. die L.
gedwongen te dulden, dat hij, verdachte, ontuchtig:

vingers heeft gebracht in de vrouwelijkheid en/of de anus van die L.
en/of zijn ontblote mannelijkheid heeft gebracht in de vrouwelijkheid en/of
anus van die L., terwijl dat misdrijf voor die L. zwaar lichamelijk letsel te
weten een scheur in de dikke darm en een open vaginatop ten gevolge heeft
gehad;”

“hij op 2 september 1988 te Utrecht ter uitvoering van het door hem
voorgenomen misdrijf om opzettelijk l. van het leven te beroven, opzettelijk
met kracht de keel van die L. (wier leeftijd alstoen vijf jaren bedroeg) heeft
dichtgeknepen en dichtgeknepen gehouden,

zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid, alleen
tengevolge van de van zijn, verdachte’s, wil onafhankelijke omstandigheid dat
die L. (weliswaar buiten bewustzijn is geraakt, doch) aan de gevolgen van dat
door verdachte op haar uitgeoefende geweld niet is overleden”.

2.2 Deze bewezen verklaarde feiten zijn door het gerechtshof te
Amsterdam bij hetzelfde arrest gekwalificeerd als de misdrijven:

feitelijke aanranding van de eerbaarheid, terwijl het misdrijf zwaar
lichamelijk letsel ten gevolge heeft, respectievelijk poging tot doodslag.

2.3 M. is door het gerechtshof te Amsterdam voor die misdrijven
strafbaar verklaard. Het gerechtshof heeft ten aanzien van de strafbaarheid
van M. overwogen, dat er geen omstandigheid aannemelijk is geworden, die zijn
strafbaarheid uitsluit.

Voorts heeft het gerechtshof zich verenigd met de conclusie van de
deskundigen van het Pieter Baan Centrum, de Psychiatrische Observatiekliniek
van het Gevangensiwezen, alwaar een onderzoek werd ingesteld naar de
geestvermogens van M., dat M. ten tijde van het plegen van de feiten lijdende
was aan een zodanige gebrekkige ontwikkeling van zijn geestvermogens dat deze
feiten hem slechts in verminderde mate kunnen worden toegerekend.

2.4 M. werd door het gerechtshof te Amsterdam terzake van de hierboven
vermelde strafbare feiten veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de tijd van
acht jaar. Tevens beval het gerechtshof, dat M. ter beschikking van de
regering zal worden gesteld, alsmede dat hij van overheidswege zal worden
verpleegd.

2.5 Blijkens het op 3 september 1988 door de hoofdagenten van
gemeentepolitie te Utrecht, B. en H, opgemaakte proces-verbaal heeft de
chirurg L. verbonden aan het Academisch Ziekenhuis te Utrecht, bij L. het
volgende waargenomen:

– blauw gelaat met stuwing in de nek en ogen, bloedingen in het
oogslijmvlies en oogwit, gestuwde halsvaten, striemen en drukplekken, alsmede
over het gehele lichaam van L. grote blauwe plekken en puntbloedingen;

– een drie centimeter lange scheur in de dikke darm op ongeveer 12 tot
15 centimeter afstand van de anus en een open vaginatop bij doorbroken
buikvlies.

2.6 Dit lichamelijke letsel van L. werd veroorzaakt door M.

2.7 L. heeft op 2 september 1988 een buikoperatie ondergaan, waarbij,
onder meer, de vaginatop werd gesloten en de dikke darm tijdelijk naar buiten
is geleid. Op 26 september 1988 is de darm weer teruggelegd. Op 6 oktober 1988
is L. uit het ziekenhuis ontslagen. Daarna vonden er geregeld poliklinische
controles plaats. Omdat er geen (fysieke) problemen waren is L. op 21 februari
1989 van verdere poliklinische controles ontslagen. Haar fysieke toekomst
wordt goed geoordeeld. Wel heeft zij als gevolg van de operaties littekens op
haar buik.

De door M. gepleegde strafbare feiten hebben eveneens psychische
gevolgen gehad voor L.

Deze gevolgen kunnen, naar dr. W., klinisch psycholoog, van 28 maart
1990 als volgt worden omschreven.

L. vertoonde eerst heel sterke pijnreactie met daarbij angst voor
medische ingrepen en onderzoeken. Dit leidde vaker tot paniekreacties. Deze
paniekreacties vertoonde ze ook later nog. Tijdens de opname vertoonde zij
duidelijk posttraumatische stressreacties, zoals heel sterke angstreacties,
paniekreacties, overalertheid, sterke betrekkingsgevoelens, plotseling
opkomende gevoelsafweer, sterke regressieve gedragingen, drink- en
eetproblemen, angst voor herhaling van het trauma, beschadiginsangsten en
dwangrituelen.

2.9 Tijdens de opname en gedurende ongeveer een half jaar nadien was L.
in speltherapie. Tijdens de therapie is gebleken, dat hetgeen M. met haar
heeft gedaan, bijzonder traumatisch voor haar geweest is. Tijdens de therapie
toonde zij met regelmaat sterke emoties.

2.10 Ook voor het gezin waaruit L. afkomstig is, en met name vor haar
ouders zijn de gebeurtenissen bijzonder traumatisch geweest. Dat heeft
secundair geleid tot vele en ernstige problemen voor L.

2.1 Het gezin werd voor verdere hulpverlening naar de Riagg Stad
Utrecht verwezen. Sedert februari 1990 hebben daar oudergesprekken en
contacten met L. plaatsgehad. De deskundigen van de Riagg hebben bevonden, dat
L. nog bijzonder angstig is. Tijdens een spelobservatie, bestaande uit vier
sessies, bleek L. zelfs te angstig om een adequate werkrelatie aan te gaan.
Zij was bang, dat de Riagg en haar speltherapeut haar wilden vermoorden en
sloot zich volledig af voor alles wat met het incident te maken had. Verder
gedroeg zij zich motorisch zeeronrustig en wantrouwig tijdens de sessie.

2.12 M. is sedert 13 september 1988 rechtens van zijn vrijheid beroofd.
Op 14 november 1990, de dag waarop de conclusie van antwoord genomen werd,
bevond hij zich in het PSC te ‘s- Gravenhage.

Zijn arbeidsinkomsten zijn thans van te negeren omvang. Over ander
inkomen dan wel vermogen beschikt hij niet.

3. Het geschil

3.1 Stellende dat M. onrechtmatig ten opzichte van L. heeft gehandeld
door de hierboven vermelde strafbare feiten te plegen, vordert de vader van L.
vergoeding van de schade die de daden van M. voor L. hebben meegebracht.

De immateriele schade stelt hij, rekening houdende met de beperkte
financiele mogelijkheden van M. en, zo leidt de rechtbank af uit het in de
dagvaarding en de conclusie van repliek gestelde, met inbegrip van toekomstige
schade op ƒ 100,000,-. De materiele schade wil hij, na een daartoe strekkende
vermeerdering van eis, nader onderzocht en vastgesteld zien.

3.2 M. heeft de vordering bestreden.

In de eerste plaats heeft hij zich op het standpunt gesteld, dat hij
niet aansprakelijk is voor de schade van L., omdat hij geen schuld draagt aan
zijn daden. Ter ondersteuning van dit standpunt heeft hij zich beroepen op de
inhoud van het eerder genoemde arrest van het gerechtshof te Amsterdam, in het
bijzonder op het oordeel van het gerechtshof dat hij ten tijde van het plegen
van de delicten verminderd toerekeningsvatbaar was.

In de tweede plaats heeft M. subsidiair, de hoogte van de
schadevordering betwist. Zijn inziens bedraagt de immateriele schade ten
hoogste ƒ 15.000,-

Tot slot heeft M., meer subsidiar, betoogd, dat de aan L. toe te kennen
schadevergoeding in verband met zijn financiele positie op nihil moet worden
gesteld althans aanzienlijk moet worden gematigd.

4. Beoordeling van het geschil

4.1 Krachtens art. 173 Overgangswet NBW is op de gehele vordering van de
vader van L. het oude burgerlijke recht van toepassing. Grondslag van de
vordering is dus art. 1407 (oud) BW.

4.2 Op de voet van art. 188 Rv geldt hetgeen door het gerechtshof te
Amsterdam bij arrest van 27 september 1989 bewezen werd verklaard, zoals
hierboven in rechtsoverweging 2.1 geciteerd, als bewezen in deze procedure.
Die feiten vormen dus bij de verdere oordeelsvorming van de rechtbank
uitgangspunt.

4.3 Het eerste verweer van M., inhoudende dat hij geen schuld draagt aan
zijn daden, gat niet op. ten onrechte leidt M. uit het feit, dat hij door het
gerechtshof te Amsterdam verminderd toerekeningsvatbaar is geacht, af, dat hem
geen verwijt van zijn daden in de zin van art. 1401 (oud) BW kan worden
gemaakt. Het oordeel van het gerechtshof impliceert juist, dat aan M.
strafrechtelijk verwijt van zijn handelen kon worden gemaakt. Dat betekent,
dat uit het arrest geen steun kan worden geput voor het standpunt van M. dat
bij hem de voor civielrechtelijke aansprakelijkheid benodigde verwijtbaarheid
heeft ontbroken.

Dit oordeel strookt ook met de ontwikkeling die het begrip ‘schuld’ uit
art. 1401 (oud) BW heeft doorgemaakt.

4.4 In de tweede plaats moet tussen partijen de vraag worden beantwoord
hoe groot de door L. geleden immateriele schade is.

Bij de beantwoording van die vraag wil de rechtbank vooropstellen dat
het civiele aansprakelijkheidsrecht tot beoordeling van die kwestie dwingt,
doch dat hetgeen M. L. heeft aangedaan, dermate gruwelijk is dat het in wezen
niet met welke vergoeding in geld dan ook goed te maken is. Ieder oordeel van
de rechtbank zal dan ook in zoverre eigenlijk tekortschieten.

4.5 Bij de bepaling van de omvang van de immateriele schade van L.
dienen de aard en de ernst van het lichamelijke en psychische letsel van L.
maatstaf te vormen. Hetgeen hierboven in de rechtsoverwegingen 2.5 tot en met
2.11 werd omschreven, biedt een duidelijk en overtuigend beeld van het
lichamelijk letsel van L. en de psychische gevolgen ervan voor haar tot begin
1991. Voorts is op grond van die feiten en omstandigheden aannemelijk, dat L.
ook nadien nadelige gevolgen heft ondervonden van de daden van M. en dat zij
deze nog zal ondervinden.

4.6 Naar het oordeel van de rechtbank moeten het lichamelijk en
psychisch letsel van L. als zeer ernstig worden beschouwd. L. is als vijfjarig
weerloos kind immers niet alleen door de seksuele benadering van M.
lichamelijk
ernstig beschadigd, maar zij is in de letterlijke zin des woords haar leven
niet zeker geweest. Door toedoen van M. heeft zij een buitengewoon
beangstigende, traumatiserende ervaring opgedaan, die zij niet dan na veel
inspanning in haar leven zal kunnen integreren, in elk geval niet zonder
intensieve hulpverlening.

4.7 In zoverre is de aard en ernst van het letsel van L. onvergelijkbaar
veel groter dan die in de gevallen waarop M. zich beroepen heeft.

4.8 Naar het oordeel van de rechtbank is op grond van bovenstaande
overwegingen een immateriele schadevergoeding groot ƒ 100.000,-
gerechtvaardigd.

4.9 Die vergoeding komt naar het oordeel van de rechtbank niet voor
verdere matiging dan al door L.’s vader aangegeven in aanmerking.

Het enkele feit dat M. thans gedetineerd is en dientengevolge geen
arbeidsinkomsten geniet, vormt gezien alle andere omstandigheden van het geval
onvoldoende rechtvaardiging voor een verdere matiging. Die omstandigheid sluit
immers niet uit dat M. te zijner tijd wel over redelijke arbeidsinkomsten dan
wel andere inkomsten beschikt. Bovendien behoort naar het oordeel van de
rechtbank in een geval als het onderhavige waarin de schade het gevolg is van
een buitengewoon ernstige onrechtmatige daad niet te snel te worden
aangenomen, dat er voldoende reden is voor matiging van de te betalen
schadevergoeding. De afweging van de belangen van dader en slachtoffer biedt
daartoe geen ruimte.

4.10 Voor zover de vordering van de vader van L. vergoeding van
materiele schade betreft, is deze voor toewijzing vatbaar, vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf de dag van de conclusie van repliek, zijnde 20 februari
1991. uit de vaststaande feiten is de mogelijkheid van toekomstige materiele
schade in genoegzame mate af te leiden.

4.11 Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. M. zal als de
in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de
procedure.

5. Beslissing

5.1 De rechtbank veroordeelt M. tot betaling aan de vader van L., in die
hoedanigheid, van ƒ 100.000,- (honderdduizend gulden), vermeerderd met de
wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot de dag der voldoening.

5.2 Deze beslissing is uitvoerbaar bij voorraad.

5.3 De rechtbank veroordeelt M. tot betaling van de materiele schade van
L. aan de vader van L., op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 20 februari 1991.

5.4 Het meer of anders gevorderde wordt afgewezen.

5.5 M. wordt veroordeeld in de kosten van de procedure.

Die kosten worden aan de zijde van de vader van l. tot aan de uitspraak
van dit vonnis begroot op ƒ 2.400,- voor salaris procureur en ƒ 1.682,- voor
verschotten. M. moet die bedragen op de voet van artikel 57b RV aan de
griffier van deze rechtbank betalen.

Rechters

Mrs P.W. van Schendel, G.A.M.E. van der Berg-van Geest en G.B.C.M. vander Reep.

Instantie: Rechtbank Utrecht, 5 februari 1992

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting

B. is de juridische, niet de biologische vader van M. B. is
veroordeeld ter zake van incest met M. Eiseres vordert ƒ 40.000,-
immateriele schadevergoeding. De rechtbank wijst een deskundige aan die moet
vaststellen of M. psychische schade heeft opgelopen als gevolg van de in deze
procedure vastgestelde seksuele contacten in haar jeugd met B. en waaruit deze
schade bestaat. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure.

Voor het eerdere verloop van de procedure wordt verwezen naar het tussen
vonnis van 3 april 1991, waarvan een afschrift door partijen bij de stukken
is overgelegd.

Ingevolge dat vonnis heeft M. een akte uitlating deskundigen-onderzoek
genomen. B. heeft daarop gereageerd met een antwoordakte, waarbij hij een
productie heeft overgelegd.

Vervolgens hebben partijen de stukken wederom aan de rechtbank overgelegd en
vonnis gevraagd.

2. De beoordeling van het geschil.

2.1. De rechtbank neemt over en volhardt bij hetgeen zij in bovengenoemd
tussenvonnis heeft overwogen.

2.2. Bij dit tussenvonnis is aan M. gevraagd mede te delen of zij bereid is
aan een deskundigenonderzoek mede te werken en aan beide partijen om zich uit
te laten over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen en over het
aantal en de hoedanigheid van de te noemen deskundige(n).

2.3. M. heeft zich bereid verklaard mede te werken aan een deskundigen
onderzoek.

Zij heeft haar voorkeur uitgesproken voor het benoemen van een zo klein
mogelijk aantal deskundigen en heeft als deskundige voorgesteld drs. A. Donk,
klinisch psychologe, werkzaam bij het RIAGG Oost-Amsterdam.

2.4. B. heeft daarop geantwoord dat hij zich met benoeming van een deskundige
als door gedaagde (B. bedoelt hier kennelijk eiseres) voorgesteld, danwel een
(sociaal)pedagoog, kan verenigen.

2.5. De rechtbank zal overgaan tot benoeming van een deskundige, drs. A. Donk
voornoemd.

2.6. Aan de te benoemen deskundige worden de volgende vragen ter
beantwoording voorgelegd:

a. Heeft M. psychische schade opgelopen als gevolg van de in deze procedure
vastgestelde seksuele contacten in haar jeugd met B.? Zo ja:

b. Bestaat deze schade bij M. met name uit

1. een verstoorde identiteitsontwikkeling;

2. een verstoorde seksuele ontwikkeling;

3. problemen met betrekking tot de affectieve relatie met haar dochter
Stephanie, geboren op 3 maart 1987;

4. problemen met hierarchische (werk)verhoudingen/autoriteit?

5. Bestaat bedoelde psychische schade nog uit andere elementen of is deze op
andere wijze te kwalificeren en zo ja, welke, respectievelijk hoe?

c. Zijn er voor het overige nog op- of aanmerkingen te maken die van belang
zijn voor de oordeelsvorming van de rechtbank?

2.7. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

3. De beslissing.

De rechtbank:

3.1. Beveelt een deskundigenonderzoek betreffende de in onderdeel 2.6 van dit
vonnis geformuleerde vragen:

3.2. Benoemt tot deskundige ter beantwoording van deze vragen:

drs. A. Donk,

p/a RIAGG Oost-Amsterdam;

3.3. Draagt de deskundige op een schriftelijke en met redenen omkleed
bericht, met een duidelijke conclusie, in te leveren ter griffie van de
rechtbank;

3.4. Bepaalt de termijn waarbinnen het schriftelijk ondertekend bericht ter
griffie moet worden ingeleverd op drie maanden na de datum van dit vonnis;

3.5. Bepaalt dat aan M. en B. geen voorschot wordt opgelegd, nu aan beide
partijen een toevoeging krachtens de WROM is verleend;

3.6. Draagt de griffier op een afschrift van dit vonnis toe te zenden aan de
deskundige;

3.7. Bepaalt dat de verdere processtukken aan de deskundige ter beschikking
dienen te worden gesteld door M.;

3.8. Schrijft de deskundige voor dat zij bij het onderzoek partijen in de
gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, en dat
uit het schriftelijk bericht van de deskundige moet blijken of aan dit
voorschrift is voldaan, terwijl in het bericht tevens melding dient te worden
gemaakt van de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken;

3.9. Bepaalt dat deze zaak weer wordt uitgeroepen ter rolle van de
enkelvoudige kamer van de rechtbank van woensdag 3 juni 1992 te 9.00 uur en
wel voor conclusie na deskundigenonderzoek aan de zijde van M.;

3.10. Houdt iedere verdere beslissing aan.

Vonnis van de arrondissementsrechtbank te Utrecht, enkelvoudige kamer voor de
behandeling van burgerlijke zaken, in de zaak van: M, wonende te Amsterdam,
eiseres, procureur: mr. I. Corbey, advocaat: mr. M. Bonnema te Amsterdam,
tegen B., wonende te Amersfoort, gedaagde, procureur: mr. A.M.B. Koster.

1. Het verloop van de procedure

1.1. Eiseres (verder ook: M.) heeft, in overeenstemming met de aankondiging
in de dagvaarding, bij conclusie van eis gevorderd:

bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te
veroordelen om aan haar, M. te betalen een bedrag van ƒ 40.000,-, te
vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de dag der
dagvaarding tot aan de algehele voldoening en met veroordeling van gedaagde
in de kosten van het geding.

1.2. Gedaagde (wiens achternaam in de stukken ook als B. wordt vermeld) heeft
bij conclusie van antwoord verweer gevoerd. Gedaagde wordt verder aangeduid
als: B.

1.3. M. heeft daarop gerepliceerd en B. heeft vervolgens gedupliceerd.

1.4. Ten slotte hebben partijen de stukken aan de rechtbank overgelegd voor
het wijzen van vonnis. Bij de stukken bevinden zich van beide zijden
produkties. Bij de door M. overgelegde stukken heeft de rechtbank geen
afschrift van de conclusie van antwoord aangetroffen.

2. De vaststaande feiten

2.1. M. is geboren op 13 juli 1961. Zij verkreeg ten gevolge van haar
erkenning door B. 24 december 1963 de staat van natuurlijk kind van B. Ten
gevolge van het op 10 juni 1964 door haar moeder met B. gesloten huwelijk
verkreeg M. de staat van wettig kind van dat echtpaar.

2.2. B. isniet de biologische vader van M.

2.3. Op zeventienjarige leeftijd heeft M. haar ouderlijk huis verlaten en is
gaan samenwonen met J. de K. Zij is met hem op 17 augustus 1979 gehuwd. Dat
huwelijk werd ontbonden in februari 1980. Tijdens dat huwelijk werd M. door
haar toenmalige echtgenoot gedwongen tot prostitutie.

2.4. Op 5 september 1988 heeft M. bij de politie aangifte gedaan van meerdere
ten opzichte van haar door B. gepleegde zedendelicten waaronder verkrachting
meermalen gepleegd. Op 7 oktober 1988 heeft de rechter-commissaris, in de
Amsterdamse arrondissementsrechtbank belast met de behandeling van
strafzaken, een bevel tot bewaring van B. verleend en vervolgens diens
voorlopige hechtenis geschorst.

2.5. Bij op 1 mei 1989 uitgesproken vonnis van de arrondissmentsrechtbank te
Amsterdam is in de strafzaak tegen B. met parketnummer 13 35 227 8 bewezen
verklaard dat B.:

“1. op tijdstippen gelegen in de periode van oktober 1976 tot 13 juli 1977 te
Amersfoort telkens opzettelijk buiten echt vleselijke gemeenschap heeft gehad
met een vrouw, M., geboren op 13 juli 1961, die dus toen de leeftijd van 12
jaren, maar nog niet die van 16 jaren had bereikt;

2. op tijdstippen gelegen in de periode van oktober 1976 tot 13 juli 1979 te
Amersfoort met zijn minderjarige dochter, M., geobren op 13 juli 1961,
ontuchtige handelingen heeft gepleegd, bestaande uit het opzettelijk
ontuchtig betasten van de borsten en zijn geslachtsdeel in de mond brengen
van die M. en vleselijke gemeenschap hebben met die M.”

2.6. Bij voormeld vonnis (verder kortweg: het strafvonnis) werd aan B.
terzake van de bewezen verklaarde feiten een gevangenisstraf voor de duur van
tien maanden opgelegd met de bepaling dat een gedeelte daarvan groot 8
maanden niet ten uitvoer zal worden gelegd tenzij de tenuitvoerlegging alsnog
zal worden gelast omdat B. zich voor het einde van een proeftijd van twee
jaar schuldig heeft gemaakt aan een strafbaar feit. Dit vonnis is inmiddels
onherroepelijk.

2.8. Op 4 juni 1987 heeft M. een verzoekschrift ingediend tot wijziging van
haar geslachtsnaam B. in die van M., de geslachtsnaam van haar moeder. Bij
Koninklijk Besluit van 19 augustus 1989 is haar geslachtsnaam gewijzigd
overeenkomstig haar verzoek en komen te luiden zoals deze thans luidt:

3. Het geschil van partijen en de beoordeling daarvan

3.1. M. vordert hetgeen hiervoor onder 1.1. is vermeld. Zij legt aan haar
vordering ten grondslag dat B. ten opzichte van haar onrechtmatig heeft
gehandeld door haar vanaf haar vierde levensjaar tot en met haar negentiende
levensjaar seksueel te misbruiken.

3.2. Vorenbedoeld misbruik bestond volgens M. uit het navolgende:

a. B. heeft reeds in haar vierde levensjaar regelmatig seksueel getinte
handelingen jegens hem laten verrichten zoals het aanraken en betasten van
zijn geslachtsdeel;

b. Vanaf haar achtste levensjaar werd M. door B. gedwongen om onder meer met
hem, B., fellatio te plegen en hem, B. te masturberen. Ook betastte B. het
geslachtsdeel van M. en deed hij pogingen om met haar geslachtsgemeenschap te
hebben;

c. Op haar dertiende levensjaar heeft B. M. verkracht;

d. Vorenvermelde seksuele handelingen bleven met toenemende frequentie
plaatsvinden tot in M.’s negentiende levensjaar, op het laatst werd zij door
B. twee a drie keer per week gedwongen met hem seksuele handelingen te
verrichten.

3.3. M. stelt ten gevolge vorenbedoelde onrechtmatige handelingen van B.
immateriele schade te hebben geleden. Die schade dient, aldus M. naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid begroot te worden op ƒ 40.00,-.
Zij stelt B. voor die schade aansprakelijk.

3.4. Bij repliek heeft M. aldus verstaat de rechtbank hetgeen door haar
dienaangaande wordt betoogd, de door haar gestelde immateriele schade nader
onderbouwd door er op te wijzen dat zij ten gevolge van vorenomschreven
handelingen van B. schade lijdt en/of heeft geleden door een verstoorde
identiteitsontwikkeling, door een verstoorde seksuele ontwikkeling, niet kan
functioneren in een hierarchische verhouding en vanwege haar vooropleiding
daardoor geen inkomsten uit arbeid kan verweren en dientengevolge een
levensstandaard op ABW/AWW niveau heeft.

Ook wijst M. er in dit verband op dat het voor haar onverdragelijk was om de
achternaam van B. te hebben en dat zij in verband daarmede psychologische en
juridische bijstand heeft gehad en voor de wijziging van haar achternaam een
bijdrage van ƒ 250,- heeft moeten betalen.

3.5. B. ontkent, aldus verstaat de rechtbank in navolging van M. hetgeen door
B. dienaangaande wordt betoogd, ten dele door M. aan hem verweten
handelingen. Met name wordt door hem ontkend dat hij andere seksuele
handelingen met M. heeft verricht dan die welke bij het strafvonnis bewezen
zijn verklaard.

3.6. Op grond van het bepaalde in art. 188 Rv. levert het strafvonnis,
behoudens tegenbewijs, tussen partijen dwingend bewijs op van de daarbij
bewezen verklaarde feiten. Nu B. dienaangaande geen tegenbewijs heeft
aangeboden moet in deze procedure als vaststaand worden aangenomen de
strafbare feiten zoals die bij het strafvonnis bewezen werden verklaard. De
bewezenverklaring is hiervoor onder 2.4. vermeld.

3.7. Uit het bepaalde in art. 184 lid 2 Rv volgt, nu B. dienaangaande geen
tegenbewijs heeft aangeboden, dat van de door M. aan B. verweten gedragingen
eveneens vaststaan die gedragingen waarover B. overeenkomstig hetgeen door M.
wordt gesteld tijdens zijn verhoren aan de politie heeft verklaard blijkens
de van die verhoren opgemaakte processen-verbaal, die zijn immers authentieke
akten zijn in de zin van dat artikel en leveren, nu geen tegenbewijs is
aangeboden, tussen partijen dienaangaande dwingend bewijs op.

3.8. M. heeft geen bewijs aangeboden van de door B. ontkende feiten. De
rechtbank acht geen termen aanwezig haar ambtshalve bewijs dienaangaande op
te dragen. De feiten zijn derhalve voor zover zij niet reeds op grond van het
vorenoverwogene in deze procedure als vaststaande feiten moeten worden
aangemerkt, niet komen vast te staan.

3.10. De bij het strafvonnis bewezen verklaarde handelingen en gedragingen
van B. zijn strafbaar gesteld bij de artikelen 245 en 249 Sr en derhalve
onrechtmatig ten opzichte van M. of M. zelf in die strafbare feiten heeft
bewilligd of, zoals B. stelt, ten dele zelf heeft uitgelokt, kan daaraan niet
afdoen. De wetgever heeft het strafbare karakter van dergelijke gedragingen
niet afhankelijk gesteld van de eventuele toestemming van of uitlokking door
minderjarige met wie dergelijke handelingen worden verricht.

3.11. Voorzover uit de onder 3,7 en 3,8 bedoelde gedragingen van B., M.
schade heeft geleden is B. verplicht die schade aan haar te vergoeden op
grond van het bepaalde op grond van artikel 1407 BW.

3.12. Aan het voorgaande kan niet afdoen dan B. heeft gesteld dat
vorenbedoelde gedragingen hem niet kunnen worden verweten in verband met de
seksuele normen binnen de kring waarin hij is opgegroeid en de seksuele normen
binnen het gezin waarvan partijen deel uitmaakten. B. heeft immers niet
gesteld (en dat is niet gebleken) dat zijn verstandelijke vermogens in zo
vergaande mate beperkt waren dat hij in generlei opzicht het ongeoorloofde
van zijn handelen kon in zien of niet in staat was bewust te handelen. De
rechtbank tekent in dit verband bovendien in de bewezen verklaarde seksuele
handelingen door hem opzettelijk zijn verricht zodat op grond van hetgeen
onder 3.6, is overwogen in deze procedure als vaststaand moet worden
aangenomen dat B. daar bij willens en wetens heeft gehandeld.

3.13. Hetgeen B. aanvoert dat het toewijzen van de vordering van M. voor hem
voor een tweede maal een bestraffing zou opleveren van dezelfde gedragingen
kan dit voor hem ten tweede male een bestraffing zou opleveren staat op zich
in generlei wijze in de weg aan een toewijzing van de vordering. De
privaatrechtelijke verplichting om door onrechtmatig handelen of nalaten te
wijten schade aan
het slachtoffer te vergoeden, wordt niet beinvloed door een strafrechtelijke
veroordeling van de aansprakelijke persoon.

3.14. Of voor M. voor het doen van vorenvermelde aangifte mogelijkerwijs
(zoals B. stelt) (mede) een rol gespeeld heeft dat door de politie in het in
het huis van B. een partij sloopgoud was aangetroffen die daar, aldus B.,
door een vriend van M. zou zijn verstopt, is in geen enkel opzicht van belang
voor de beoordeling van de onderhavige vordering.

3.15. Indien komt vast te staan dat M. door aan de schuld van B. te wijten
onrechtmatig handelen schade heeft geleden dient de rechtbank op grond van
het bepaalde in art. 1407 BW bij de vaststelling van een op te leggen
schadevergoeding mede acht moeten slaan op de financiele omstandigheden van
partijen. Zij zal daarom, voor zoveel nodig, partijen in een later stadium
van de procedure op nader te bepalen wijze in de gelegenheid stellen
dienaangaande nadere en recente gegevens te verstrekken. De rechtbank merkt
in dit verband op dat M. nog niet gereageerd heeft (en ook nog niet heeft
behoeven te reageren) op hetgeen door B. bij dupliek omtrent zijn financiele
omstandigheden is gesteld.

3.16. B. weerspreekt, aldus verstaat de rechtbank hetgeen door hem
dienaangaande wordt betoogd, dat M. tengevolge van het aan hem verweten
handelen schadelijke psychische gevolgen heeft ondervonden. In aansluiting
daarop bestrijdt B. de door M. gestelde immateriele schade.

3.17. De rechtbank houdt er rekening mee dat met betrekking tot de vraag of
en zo ja welke psychische gevolgen M. heeft ondervonden, nog ondervindt en/of
waarschijnlijk in de toekomst zal ondervinden ten gevolge van ten opzichte
van haar door B. gepleegde onrechtmatige handelingen zij een
deskundigen-onderzoek wenselijk of noodzakelijk zal achten. Alvorens zo’n
onderzoek te gelasten, wil de rechtbank van M. vernemen, of zij bereid is aan
een dergelijk onderzoek mee te werken. M. kan zich daarover bij akte of
conclusie uitlaten.

3.18. M. zal zich bij die gelegenheid ook mogen uitlaten over de haars
inziens aan de deskundige(n) voor te leggen vragen en over het aantal alsmede
de hoedanigheid van de te benoemen deskundigen. B. mag daarop bij
antwoord-akte of antwoord-conclusie reageren en van zijn kant op deze punten
voorstellen doen.

3.19. Omdat het voor het opleggen van een voorschot voor de kosten van de
eventueel te benoemen deskundige(n) van belang is of ook aan B. een
toevoeging krachtens de WROM is verleend, wordt hem verzocht wanneer opnieuw
vonnis wordt gevraagd, deze bij de door hem alsdan te fourneren stukken te
voegen.

3.20. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

4. De beslissing

De rechtbank:

4.1. Stelt de stukken wederom in handen van partijen en bepaalt dat de zaak
wederom zal worden uitgeroepen om 9.00 uur ter rolzitting van deze kamer van
woensdag 1991 voor het nemen van een nadere conclusie of akte door M. voor de
onder 3.17 en 3.18 omschreven doeleinden.

4.2. Houdt iedere verdere beslissing aan.

Rechters

mr. A.C. Groen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 4 februari 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij hanteert een VUT-regeling. Alleen personen die een
arbeidsovereenkomst hebben en een dienstverband met een omvang van meer dan
1/3 van de normale arbeidsduur komen in aanmerking voor de VUT-regeling.
Verzoekster komt niet aanmerking voor de VUT-regeling omdat zij volgends de
wederpartij aan beide criteria niet voldoet.

Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee indirect
onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de wet.

Er zijn bij de wederpartij relatief meer vrouwen dan mannen werkzaam
geweest op afroepbasis. Ook is er het vermoeden (bij gebrek aan gegevens) dat
er relatief meer vrouwen dan mannen niet voldoen aan het 1/3 criterium.
Derhalve worden vrouwen in overwegende mate nadeling getroffen. Aangevoerde
rechtvaardigingsgronden voldoen niet aan de eisen die de Commissie daaraan
stelt. Indirect onderscheid naar geslacht in strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 12 december 1990 verzocht mevrouw … (hierna: verzoekster) te
Maarn de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid
haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Vereniging van Nederlandse
Ziekenfondsen – inmiddels de … – (hierna: de wederpartij) te Zeist jegens
haar onderscheid maakt op grond van geslacht in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. Verzoekster is op afroep werkzaam bij de wederpartij. Verzoekster
komt niet in aanmerking voor een bij de wederpartij toepasselijke VUT-regeling
omdat zij een afroepkracht is. Zij is van mening dat de wederpartij hiermee
onderscheid op grond van geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid gehad hun
standpunten schriftelijk weer te geven.

De Commissie heeft tevens de betrokken CAO-partijen om nadere informatie
gevraagd op grond van artikel 18 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen
(WGB, Stb. 1989, 168).

2.2. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen hun standpunten
mondeling nader toe te lichten tijdens een zitting op 11 december 1991.

2.3. Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

– mw … (verzoekster)

– dhr … (toehoorder)

van de kant van de wederpartij

– dhr mr …

van de kant van de Commissie

– mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter)

– dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer)

– dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer)

– mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd in paragraaf 2.3..

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster is sinds 15 september 1980 werkzaam bij de wederpartij
als afroepkracht. Haar taak bestaat volgens haar contract uit het verzorgen
van serveerwerkzaamheden in het kantoorgebouw en in het daarbij behorende
congres- en vergadercentrum. In het contract staat verder -voor zover hier van
belang- vermeld: “Hiermee bevestigen wij de met u gemaakte afspraak dat u zich
per 15 september 1980 op afroep beschikbaar zult stellen […]”.

Verzoekster, die nu 58 jaar oud is (geboortedatum 3 juni 1933), heeft de
wederpartij gevraagd of zij, wanneer zij 60 wordt, in aanmerking komt voor de
VUT-regeling die de wederpartij hanteert. De wederpartij heeft haar meegedeeld
dat zij daarvoor niet in aanmerking komt omdat zij een afroepkracht is.

Verzoekster heeft nooit premies betaald voor de betreffende
VUT-regeling.

3.2. In de toepasselijke CAO (januari 1990 tot en met december 1991)
zijn onder andere de volgende bepalingen opgenomen:

artikel 1a: werkgever is onder andere de ziekenfondsorganisatie (de
wederpartij);

artikel 1b: werknemer is de persoon die een arbeidsverhouding voor
bepaalde of onbepaalde tijd heeft aangegaan met een onder 1a genoemde
werkgever, tenzij nadrukkelijk anders wordt vermeld;

artikel 3 lid 6: de CAO is niet van toepassing op:

a. werknemers met wie een arbeidsduur van minder dan 1/3 van de normale
arbeidsduur is overeengekomen, met dien verstande dat het bepaalde in de
hoofdstukken V, VII en VIII geacht wordt naar evenredigheid van de arbeidsduur
van toepassing te zijn (deze hoofdstukken gaan over vakantieregeling,
salariering, vakantietoeslag en eindejaarsuitkering);

b. vakantiewerkers;

c. stagiaires;

artikel 13 lid 1: de normale arbeidsduur voor de werknemer met een
volledig dienstverband bedraagt 36 uur per week, dan wel gemiddeld 36 uur per
week per periode van 2 weken;

artikel 14 lid 1: de werknemer met wie een arbeidsovereenkomst is
aangegaan voor minder uren dan is vermeld in artikel 13 lid 1 valt naar rato
van zijn overeengekomen arbeidsduur onder de bepalingen van de CAO, tenzij in
de desbetreffende bepaling hiervan wordt afgeweken;

artikel 86 (definitie deelnemer aan VUT-regeling): de werknemer wiens
arbeidsovereenkomst is geeindigd door middel van toepassing van de
VUT-regeling;

voorwaarden voor deelneming:

artikel 87 (geldend tot 1 juli 1990):

1. aan de regeling kan deelnemen de werknemer die:

a. 61 jaar of ouder is en direct voorafgaande aan de datum van
uittreding een ononderbroken diensttijd heeft in het ziekenfondswezen van ten
minste 10 jaar voor 50% of meer van de in artikel 13 lid 1 c.q. lid 2
bedoelde arbeidsduur […];

b. jonger is dan 61 jaar en direct voorafgaande aan de datum van
uittreding een al dan niet ononderbroken diensttijd heeft van 40 jaar in het
ziekenfondswezen;

artikel 87A (ingaande 1 juli 1990):

de verschillen met de voorwaarden in artikel 87 zijn dat de leeftijd
gesteld wordt op 60 jaar en dat het 50%-criterium geschrapt wordt;

artikel 96 lid 3: de werkgever zal met ingang van 1 juli 1990 van de
werknemer met een dienstbetrekking voor onbepaalde tijd een bijdrage in de
kosten van de VUT-regeling inhouden van 1% van het basissalaris met inbegrip
van vakantietoeslag en eindejaarsuitkering.

3.3. De wederpartij heeft de volgende gegevens overgelegd.

Bij haar zijn 86 mannen en 90 vrouwen werkzaam. Van de mannen werken er
75 voltijds (= n 87%), 10 in deeltijd (= n 12%) en 1 (= n 1%) op afroep.
Van de vrouwen werken er 43 voltijds (= n 48%), 21 in deeltijd (= n 23%) en 26
op afroep (= n 29%).

Er zijn geen werknemers met een dienstverband (arbeidsovereenkomst) van
minder dan 1/3 van de normale arbeidsduur.

Verzoekster heeft in het jaar 1988 gemiddeld 30,6 uur, in 1989 gemiddeld
31,9 uur en in 1990 gemiddeld 45,8 uur per maand gewerkt. Dat is minder dan
1/3 van de normale arbeidsduur (= n 156 uur per maand).

De betrokken CAO-partijen konden geen cijfers overleggen over het aantal
mannen en vrouwen dat in aanmerking komt voor c.q. uitgesloten is van de

-regeling. Evenmin konden zij cijfers overleggen omtrent het aantal mannen
en vrouwen dat minder uren dan 1/3 van de normale arbeidsduur werkt.

De standpunten van partijen

3.4. Verzoekster is van mening dat de wederpartij in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling handelt door haar niet in aanmerking te laten
komen voor de van toepassing zijnde VUT- regeling.

Met betrekking tot haar afroepcontract stelt verzoekster het volgende.
In principe is zij verplicht aan elke oproep gehoor te geven. Als zij
verhinderd is, dient zij dat van tevoren bij haar cheffin te melden. Wel
bestaat de mogelijkheid om van dienst te ruilen met een collega, in overleg
met de cheffin. Zij werkt in feite nooit in het congres- en vergadercentrum,
maar werkt voor het eigen personeel. Dat is in het begin, bij haar
indiensttreding, zo afgesproken.

Verzoekster brengt verder naar voren dat zij graag een vaste
arbeidsovereenkomst op deeltijdbasis had gewild. De wederpartij heeft daarin
echter nooit toegestemd omdat een arbeidscontract op deeltijdbasis volgens
haar niet mogelijk was.

3.5. De wederpartij stelt het volgende.

Verzoekster komt niet in aanmerking voor de VUT-regeling omdat zij een
afroepkracht is en dus geen arbeidsovereenkomst heeft. De betreffende CAO is
niet van toepassing op afroepkrachten. De wederpartij betwist dat verzoekster
verplicht is aan elke oproep gehoor te geven. De feitelijke situatie is dat
verzoekster op vrijdag gevraagd wordt of zij bereid is in de komende week
serveerwerkzaamheden te verrichten. Indien zij daarop positief reageert en er
afspraken gemaakt worden kan zij zich niet door een ander laten vervangen. Zij
kan zich nog wel afmelden.

De wederpartij betwist verder dat zij onderscheid naar geslacht maakt
aangezien er geen sprake is van gelijke gevallen die ongelijk behandeld
worden.

De wederpartij is van mening dat het om de volgende redenen
gerechtvaardigd is afroepcontractanten anders te behandelen dan degenen met
een arbeidsovereenkomst.

Een afroepcontract is van geheel andere aard dan een
arbeidsovereenkomst. Een afroepkracht heeft de vrijheid om niet te komen
werken. Bovendien is de wederpartij uit informatie van de afdeling
personeelszaken gebleken dat de vrouwen die op afroepbasis werken ook geen
vast contract willen omdat zij dan hun vrijheid kwijt zijn.

Er zijn bedrijfseconomische/organisatorische motieven om afroepkrachten
niet onder dezelfde arbeidsvoorwaarden te werk te stellen. De afroepkrachten
werken in het congres- en vergadercentrum met bezoekersrestaurant. Al naar
gelang de bezettingsgraad ervan, is er personeel nodig. Daarvoor worden de
afroepkrachten ingezet. De wederpartij kan niet de garantie geven dat deze
vrouwen iedere week worden afgeroepen. Indien dit congres- en vergadercentrum
er niet zou zijn, zouden er ook geen afroepkrachten nodig zijn.

Er zijn praktische redenen om afroepkrachten geen VUT- uitkering toe te
kennen. De VUT-uitkering wordt berekend op grond van het laatstgenoten
salaris. Bij een afroepcontractant is dit laatstgenoten salaris moeilijk te
bepalen.

De wederpartij merkt voorts op dat verzoekster ook in het geval zij wel
een arbeidsovereenkomst zou hebben, zij niet voor de VUT in aanmerking komt.
Zij voldoet immers niet aan het 1/3-criterium van artikel 3 lid 6 van de CAO.

De eis dat een werknemer een dienstverband van 1/3 van de normale
arbeidsduur heeft om de CAO van toepassing te laten zijn hebben CAO-partijen
ontleend aan de Wet minimumloon en minimum vakantietoeslag (WMM). Daarin wordt
immers ook het 1/3-criterium gehanteerd. Dit criterium zal echter naar alle
waarschijnlijkheid in de komende CAO-onderhandelingen geschrapt worden op
voorstel van de werkgeversorganisaties. Ook is een wijziging van de WMM
ophanden, welke inhoudt dat het 1/3-criterium geschrapt zal worden.

De wederpartij wijst er ten overvloede op dat de overige vrouwen die op
afroepbasis werken, geen behoefte hebben om vervroegd uit te treden.

3.5. De betrokken werknemers-partijen bij de CAO stellen het volgende.

Zij brengen naar voren dat afroepkrachten niet voor de VUT in aanmerking
komen omdat deze niet aan het 1/3-criterium voldoen. Zij zijn van mening dat
er geen objectieve rechtvaardigingsgronden zijn aan te voeren voor het 1/3-
criterium. Besloten is om per 1 januari 1992 deze grens te laten vervallen in
verband met de 4e EG-richtlijn, artikel 119 EEG-Verdrag, de arresten
Bilka-Weber/Kaufhaus en Barber van het EG-Hof.

De werkgeverspartij bij de CAO is de wederpartij zelf.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid maakt naar
geslacht jegens verzoekster in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van
mannen en vrouwen door afroepkrachten uit te sluiten van de toepasselijke
VUT-regeling.

Artikel 1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek (BW) schrijft voor dat de
werkgever geen onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in de
arbeidsvoorwaarden. Artikel 1b WGB bepaalt dat artikel 1637ij BW van
overeenkomstige toepassing is op arbeidsverhoudingen anders dan krachtens
arbeidsovereenkomst. Daarmee wordt gedoeld op arbeidsverhoudingen waarbij een
natuurlijk persoon of rechtspersoon een ander onder zijn gezag arbeid laat
verrichten.

In lid 5 van artikel 1637ij BW is bepaald dat onder onderscheid zowel
direct als indirect onderscheid wordt verstaan.

Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van
andere hoedanigheden dan het geslacht, dat onderscheid op grond van geslacht
tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

4.2. Vaststaat dat de wederpartij geen direct onderscheid naar geslacht
maakt. Om te beoordelen of de wederpartij mogelijk indirect onderscheid maakt
naar geslacht, moet nagegaan worden hoeveel mannen en hoeveel vrouwen nadelig
getroffen worden door de gestelde eisen voor deelname aan de VUT-regeling.

Daarvoor moet eerst vastgesteld worden op grond van welke criteria
verzoekster niet aan de VUT-regeling mag deelnemen, wanneer zij 60 jaar is.

Blijkens artikel 86 van de toepasselijke CAO komt een werknemer in
aanmerking voor de VUT-regeling indien deze een arbeidsovereenkomst heeft.

In artikel 3 lid 6 van de CAO is bepaald dat de CAO niet van toepassing
is op werknemers met wie een arbeidsduur van minder dan 1/3 van de normale
arbeidsduur (36 uur) is overeengekomen.

De wederpartij heeft verklaard dat verzoekster niet voor de VUT-regeling
in aanmerking komt omdat zij een afroepcontract en dus -naar de mening van de
wederpartij- geen arbeidsovereenkomst heeft. Daarnaast voldoet verzoekster –
gesteld dat zij wel een arbeidsovereenkomst zou hebben- niet aan de 1/3-eis.
Deze eis zal echter volgens de wederpartij geschrapt worden in de komende
CAO-onderhandelingen.

De werknemers-CAO-partijen zijn van mening dat een afroepkracht
uitgesloten is van de VUT-regeling vanwege de 1/3-eis.

4.3. De Commissie stelt vast dat verzoekster door de wederpartij is
uitgesloten van de VUT-regeling omdat zij geen arbeidsovereenkomst heeft.

Wat betekent dit voor de casus van verzoekster?

De vraag zou gesteld kunnen worden of het wel juist is dat verzoekster
geen arbeidsovereenkomst heeft. Een als afroepcontract aangemerkte
overeenkomst kan in feite, al naar gelang de omstandigheden, een
arbeidsovereenkomst zijn, telkens wanneer daadwerkelijk arbeid wordt verricht.
Ook kan er sprake zijn van een overeenkomst tot het verrichten van enkele
diensten, wanneer daadwerkelijk arbeid wordt verricht (Zie HR,
Possemis/Hoogenboom, d.d. 25 januari 1980, NJ 1980, 264 m.n. P.A.S.).

Het is echter niet de taak van de Commissie, zoals zij reeds eerder
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 9
januari 1991, oordeelnummer 39-91-2.) heeft uitgesproken, om vast te stellen
wat naar burgerlijk recht de aard en inhoud van een overeenkomst is. Zij
oordeelt slechts over die gedingen die de interpretatie van de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen betreffen.

Bovendien is een feit dat, indien mocht blijken dat verzoekster tijdens
de gehele looptijd van het contract een arbeidsovereenkomst heeft, zij nog op
het 1/3-criterium stuit. Wel bestaat de mogelijkheid dat dit criterium tegen
de tijd dat verzoekster 60 jaar is, geschrapt is.

Op grond van bovenstaande zal de Commissie beide criteria onderzoeken op
mogelijke strijdigheid met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

Ten aanzien van het criterium arbeidsovereenkomst

4.4. De vraag ligt voor of de wederpartij jegens verzoekster indirect
onderscheid maakt naar geslacht in strijd met artikel 1b WGB jo 1637ij BW door
verzoekster deelname aan de VUT- regeling te weigeren omdat zij geen
arbeidsovereen- komst heeft.

Ter beantwoording van deze vraag moet eerst het effect naar geslacht van
dit criterium vastgesteld worden.

Bij de wederpartij werken 86 mannen en 90 vrouwen. Van de mannen werkt n
1% op afroep. Onder de vrouwen is dat n 29%. Duidelijk is dat er veel meer
vrouwen dan mannen nadelig getroffen worden door het feit dat personen die
niet op arbeidsovereenkomst werkzaam zijn bij de wederpartij uitgesloten zijn
van deelname aan de VUT-regeling (Een voorbeeld: een onderneming waarin 10
vrouwen werken en 1000 mannen. Van de vrouwen werken er 9 in deeltijd, van de
mannen ook. In absolute aantallen werkt onderscheid ten nadele van
deeltijdwerkers gelijk uit naar geslacht, terwijl duidelijk zal zijn dat toch
met name de vrouwen nadeling worden getroffen (9 van de 10 vrouwen tegenover 9
van de 1000 mannen).

De Commissie hanteert relatieve cijfers omdat daardoor rekening wordt
gehouden met het aandeel dat mannen respectievelijk vrouwen hebben in het
personeelsbestand. Bij een personeelsbestand waarin mannen en vrouwen niet een
ongeveer gelijk aandeel hebben zouden absolute aantallen een vertekend beeld
kunnen geven.

In de onderhavige situatie worden overigens ook bij gebruikmaking van
absolute cijfers vooral vrouwen door het gemaakte onderscheid nadelig
getroffen.

Het ligt dan op de weg van de wederpartij om aan te tonen dat er een
objectieve rechtvaardiging bestaat voor het gemaakte onderscheid.

Onder objectieve rechtvaardiging verstaat de Commissie (Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 5 maart 1990,
oordeelnummer 1-90-10.)

– dat het onderscheid gemaakt wordt om een objectief gerechtvaardigd
doel te dienen en

– daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit
doel te bereiken, terwijl

– dit doel niet is te bereiken op andere wijze waarbij geen indirect
onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

De wederpartij heeft, kort samengevat, voor het gemaakte onderscheid de
volgende rechtvaardigingsgronden aangevoerd:

– het contract dat met afroepkrachten gesloten is, is van geheel andere
aard dan een arbeidsovereenkomst: een afroepkracht heeft immers de vrijheid om
niet te komen werken;

– er zijn bedrijfseconomische/organisatorische motieven om
afroepkrachten niet onder dezelfde arbeidsvoorwaarden als vaste
arbeidscontractanten te werk te stellen. Het is namelijk niet met zekerheid te
zeggen of het congres-en vergadercentrum iedere week voldoende bezet wordt.
Aangezien de afroepkrachten daar werken, bestaat er niet de garantie dat zij
iedere week ingezet kunnen worden;

– er zijn praktische redenen om afroepkrachten geen VUT- uitkering toe
te kennen. De VUT-uitkering wordt berekend op grond van het laatstgenoten
salaris. Bij een afroepcontractant is dit laatstgenoten salaris moeilijk te
bepalen.

4.5. De Commissie overweegt met betrekking tot deze aangevoerde
rechtvaardigingsgronden als volgt.

Uit de toelichting van de wederpartij ter zitting is gebleken dat zij
met haar eerste argument (de andere aard van een afroepcontract) wil aangeven
dat afroepcontractanten een wezenlijk andere band met het bedrijf hebben dan
de werknemers die krachtens arbeidsovereenkomst werkzaam zijn. Of zulks het
geval is, is de vraag. In het geval van verzoekster hoeft deze stelling in
ieder geval niet te kloppen. Zij is immers al sinds 15 september 1980 in
dienst bij de wederpartij en werkt iedere week een bepaald aantal uren voor
het eigen personeel. Van een los en onregelmatig dienstverband kan dan ook
niet gesproken worden. Er bestaat bij verzoekster door toedoen van de
wederpartij juist een zeker verwachtingspatroon met betrekking tot haar
inschakeling in het arbeidsproces van wederpartij. Haar positie is
vergelijkbaar met die van degene die een arbeidsovereenkomst heeft op
deeltijdbasis. In dit concrete geval acht de Commissie de feitelijke
werkrelatie tussen verzoekster en wederpartij niet zodanig dat van een
wezenlijk andere band met het bedrijf kan worden gesproken.

Derhalve kan de aard van het contract op zich niet als objectieve
rechtvaardiging dienen.

De bedrijfseconomische/organisatorische motieven die de wederpartij
genoemd heeft, geven geen inzicht in de redenen waarom personen die geen
arbeidsovereenkomst hebben niet aan de VUT-regeling mogen deelnemen. Zij geven
slechts weer waarom de wederpartij liever niet een arbeidsovereen- komst voor
onbepaalde tijd aangaat met degenen die in het congres- en vergadercentrum
werken. Mede gelet op het feit dat verzoekster vrijwel uitsluitend in de
kantine voor het eigen personeel werkt, kunnen ook deze gronden daarom niet
als objectief gerechtvaardigd aangemerkt worden.

Het laatste argument -praktische redenen- dat de wederpartij heeft
aangevoerd, is evenmin overtuigend.

De grondslag voor de berekening van de VUT-uitkering kan immers ook
berekend worden aan de hand van bijvoorbeeld het gemiddelde loon in het
laatste jaar. Dienaangaande is ook niet gebleken dat de wederpartij op dit
punt enig onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid van een voor
afroepkrachten specifieke berekeningsmethode.

De Commissie concludeert op grond van bovenstaande overwegingen dat de
wederpartij niet heeft kunnen aantonen dat het onderscheid dat zij maakt ten
aanzien van diegenen die geen arbeidsovereenkomst hebben, objectief
gerechtvaardigd is. Hiermee staat vast dat de wederpartij, door dit criterium
te hanteren, jegens verzoekster indirect onderscheid maakt naar geslacht in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Ten aanzien van het 1/3-criterium

4.6. Indien zou blijken dat verzoekster in de praktijk wel een
arbeidsovereenkomst heeft, is het volgende van belang. Volgens de
toepasselijke CAO zou verzoekster dan nog niet in aanmerking komen voor de
VUT-regeling omdat zij -in de laatste drie jaren althans- gemiddeld minder dan
1/3 van 36 uren per week werkt. Maakt de wederpartij hiermee jegens haar
indirect onderscheid naar geslacht in strijd met artikel 1637ij BW?

Om deze vraag te beantwoorden moet eerst het effect naar geslacht
gemeten worden van het aangelegde criterium.

Zoals bekend, werken er bij de wederpartij 86 mannen en 90 vrouwen.

De wederpartij heeft verklaard dat er bij haar geen personen werken met
een arbeidsovereenkomst van minder dan 1/3 van de normale arbeidsduur. Zij
heeft niet aangegeven hoeveel uren de afroepkrachten die bij haar in dienst
zijn, gemiddeld per maand werken.

Evenmin konden de werknemers-CAO-partijen gegevens overleggen over het
aantal mannen en vrouwen dat minder uren dan 1/3 van de normale arbeidsduur
werkt in de desbetreffende sector.

De Commissie zal daarom, bij gebrek aan gegevens, de vraag of er in
overwegende mate personen van een geslacht nadelig getroffen worden door het
1/3-criterium, aan de hand van algemene gegevens beantwoorden. Een feit van
algemene bekendheid is dat vrouwen oververtegenwoordigd zijn onder de groep
deeltijdwerkers met een dienstverband van zeer beperkte omvang (Zie ook de
Memorie van Toelichting op pagina 4 bij de Wijziging van de Wet minimumloon en
minimumvakantietoeslag met betrekking tot de aanspraken van werknemers die als
regel gedurende niet meer dan een derde van de normale arbeidsduur arbeid
verrichten en van de Wet loonkostenreductie op minimumniveau. Tweede Kamer
vergaderjaar 1990-1991, 22 191, nummer 3. Daar staat het volgende vermeld:
[…] Gelet op het feit dat in de Nederlandse situtatie 80% van de
deeltijdwerkers vrouw is alsmede dat vrouwen onder de zogenaamde kleine
deeltijdwerkers een aanzienlijke meerderheid vormen […].

Het vermoeden bestaat dat niet alleen verzoekster, maar ook (een groot
deel van) de overige afroepkrachten die bij de wederpartij werken niet aan het
1/3-criterium voldoen. Alsdan is het effect naar geslacht overeenkomstig dat
genoemd in paragraaf 4.4. Dus: van de mannen wordt n 1% en van de vrouwen n
29% nadelig getroffen.

Ook hier is dan duidelijk dat er veel meer vrouwen dan mannen nadelig
getroffen worden door het 1/3-criterium.

Zoals gezegd, ligt het op de weg van de wederpartij om aan te tonen dat
er een objectieve rechtvaardiging bestaat voor het gemaakte onderscheid.

De wederpartij heeft aangevoerd dat in de WMM het 1/3-criterium ook
voorkomt (Zie noot 4).

4.7. De Commissie overweegt hierover als volgt. Zij heeft reeds eerder
(Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 4
december 1991, oordeelnummer 446-91-79.) haar oordeel uitgesproken over een
1/3-criterium in een CAO. De Commissie oordeelde dat een verwijzing naar dit
criterium om de volgende redenen niet als een objectieve rechtvaardigingsgrond
kan dienen. Het beginsel van gelijke beloning zoals neergelegd in artikel
1637ij BW is ontleend aan artikel 119 EEG-Verdrag dat over de gelijke beloning
van mannen en vrouwen gaat. Nationale wetgeving die in strijd is met dit
beginsel moet volgens vaste jurisprudentie van het EG- Hof buiten toepassing
blijven. In het eerdergenoemde wetsvoorstel tot wijziging van de WMM vraagt de
regering zich ook reeds af (Zie Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel.)
of deze wettelijke bepaling niet in strijd is met het Europees
Gemeenschapsrecht terzake. De regering heeft niet aangevoerd dat er objectieve
rechtvaardigingsgronden zijn voor het hanteren van het 1/3-criterium.

De verwijzing naar de WMM stuit ook reeds af daar het in de onderhavige
casus niet gaat om een met de WMM in verband staande materie. Een enkele
verwijzing naar die wet kan dan ook niet dienen als rechtvaardiging in een
geheel andere situatie. Een objectieve rechtvaardiging dient immers direct
gerelateerd te zijn aan de specifieke voorliggende rechtsverhouding. Een
dergelijke toegespitste rechtvaar- digingsgrond is door de wederpartij niet
aangevoerd.

De Commissie concludeert daarom dat de wederpartij jegens verzoekster
indirect onderscheid naar geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen door het hanteren van het 1/3-criterium.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de … te Zeist jegens
mevrouw … te Maarn indirect onderscheid maakt naar geslacht in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen door haar op grond van
artikel 3 lid 6 jo 86 van de toepasselijke CAO van deelname aan de
VUT-regeling uit te sluiten.

Voor zover verzoekster geen arbeidsovereenkomst heeft is dit in strijd
met artikel 1b Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen jo artikel 1637ij
Burgerlijk Wetboek.

Voor zover verzoekster wel een arbeidsovereenkomst heeft is dit in
strijd met artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek.

Rechters

mr C.H.S. Evenhuis, kamervoorzitter; drs C.M. Sjerps, secretaris … teZeist

Instantie: President Rechtbank Rotterdam, 4 februari 1992

Instantie

President Rechtbank Rotterdam

Samenvatting

De rechter oordeelt dat de VOR haar doelstelling veiligheid en
bescherming bieden aan mishandelde vrouwen en haar kinderen, ook kan vervullen
als zij informatie moet verschaffen over de kinderen of deze onder toezicht
van de vader moet stellen.

De VOR heeft tegen de beslissing hoger beroep aangetekend.

Volledige tekst

Overwegende:

Ten aanzien van de feiten:

Eiser heeft ter terechtzitting van 29 januari 1991 onder overlegging van
producties en pleitaantekeningen doen concluderen van eis overeenkomstig de
dagvaarding, van welk stuk een copie aan de minuut van dit vonnis is gehecht.

Gedaagde heeft onder overlegging pleitaantekennigen doen concluderen van
antwoord tot afwijzing van de gevraagde voorzieningen, met veroordeling van
eiser in de kosten van dit kort geding.

De raadslieden van partijen hebben nadere toelichtingen gegeven, waarna
de stukken zijn overgelegd voor het wijzen van vonnis, waarvan de uitspraak is
bepaald op heden.

Ten aanzien van het recht:

Eiser is de vader van de twee thans nog minderjarige kinderen C.,
geboren op 10 mei 1983 en V., geboren op 4 januari 1986.

Bij beschikking van de Kantonrechter te ‘s-Gravenhage van 22 januari
1990 is eiser tot voogd over die kinderen benoemd.

Bij een tussen eiser en de vrouw in kort geding gewezen vonnis van de
President van de arrondissementsrechtbank te ‘s- Gravenhage d.d. 9 oktober
1990 is ondermeer bevolen de onmiddellijke afgifte van de kinderen C. en V.
aan de man en werd de vrouw veroordeeld tot deze afgifte.

Eiser vordert van gedaagde kort gezegd, dat gedaagde eraan meewerkt dat
hij de kinderen te zijnen huize zal kunnen verzorgen en opvoeden. Hij stelt
dat gedaagde de verblijfplaats van de kinderen kent en daaromtrent informatie
kan geven en vordert die informatie op straffe ener dwangsom.

Gedaagde betwist de vordering, aanvoerende dat zij haar maatschappelijke
taak alleen deugdelijk kan vervullen wanneer zij in gevallen als deze
tegenover eenieder, ook overheidsinstanties, mag verzwijgen waar de kinderen
zijn, ook wanneer zij dat zou weten.

Dat de Stichting over de noodzakelijke informatie beschikt achten Wij
overheersend aannemelijk, omdat via de Stichting de bijstand van de moeder van
de kinderen loopt en omdat de Stichting heeft aangevoerd dat zij jegens de
moeder tekort zou schieten als zij de verblijfplaats van de kinderen zou
openbaren. Uit dit laatste is immers af te leiden dat de kinderen bij de
moeder verblijven.

Wij vermogen niet in te zien waarom gedaagde haar taak (het beschermen
en tot rust laten komen van ‘weggelopen’ vrouwen en het belemmeren van contact
tussen de veronderstellenderwijs mishandelende mannen en die vrouwen) niet
deugdelijk zou kunnen vervullen door te bevorderen dat de kinderen gewoon,
zoals de rechter heeft bepaald, worden gesteld onder het wettig gezag: in casu
van de vader.

Aangevoerd is dat gedaagde in haar zorgplicht jegens de moeder van de
kinderen tekort zou schieten, door op enigerlei wijze eraan mee te werken, dat
de kinderen weer bij de vader komen te wonen.

De zorgplicht houdt echter niet in: niets doen dat de moeder kan
mishagen.

Gesteld is ook, in iets ander verband, dat de vader geen rechthebbende
is (dat de door de moeder mogelijk geschonden norm – naleven van een
voogdijvoorziening – niet strekt tot bescherming van de vader) maar dat lijkt
onjuist: hij is juist degene die als eerste is aangewezen over het welzijn van
de kinderen te waken en hij kan dat niet doen wanneer hij niet weet waar de
kinderen zijn.

Het komt erop neer dat gedaagde heel wel haar doelstelling kan vervullen
ook als zij in een geval als het onderhavige informatie moet verschaffen,
althans de kinderen onder toezicht van de vader stelt of doet stellen. Het
past gedaagde dan ook niet op de aangevoerde grond de naleving van
rechterlijke beslissingen te frustreren.

Omdat een dwangsom dient als prikkel tot nakoming, zien Wij weinig
aanleiding de dwangsom lager te stellen dan gevorderd, maar Wij zullen er een
maximum aan verbinden van ƒ 50.000,=.

Gelet op het vorenstaande komt na te melden voorziening passend en
geboden voor.

Rechtdoende in kort geding:

Bevelen gedaagde om aan de gemeentepolitie te Rotterdam, Afdeling Jeugd-
en Zedenpolitie, Bureau Minderjarigen alle informatie waarover zij beschikt
over de minderjarigen C. en C. te verstrekken.

Bepalen dat gedaagde voor iedere dag dat zij na betekening van dit
vonnis aan bovenstaande veroordeling niet voldoet een dwangsom aan eiser zal
verbeuren van ƒ 1.000,-, een en ander met een maximum van ƒ 50.000,-.

Verklaren dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Wijzen het meer of andere gevorderde af.

Veroordelen gedaagde in de kosten van dit kort geding tot op deze
uitspraak aan de zijde van eiser begroot op: ƒ 187,50 voor het in debet
gestled deel van het vastrecht. ƒ 46,25 voor door R.J. Brugman, deurwaarder
te Rotterdam, in debet gestelde exploitkosten ƒ 1.000,= aan salaris voor de
procureur, welke kosten, tezamen bedragende ƒ 1.233,75, rechtstreeks aan de
griffier van deze rechtbank (postrekening 50 76 23) dienen te worden voldaan,
alsmede bepaald op ƒ 62,50 voor het ten laste van de procureur gebrachte,
voor zijn partij verschuldigde deel van het vastrecht, rechtstreeks aan deze
procureur te voldoen.

Noot

In deze zaak heeft de rechter in kort geding uitgesproken, dat de
Stichting Vrouwenopvang Rijnmond alle informatie, waarover zij beschikt
betreffende twee minderjarige kinderen, moet verstrekken aan de jeugd- en
zedenpolitie te Rotterdam.

De VOR voert aan een zwijgplicht te hebben op grond van de
hulpverleningsovereenkomst, die zij met een cliente aangaat, waardoor zij geen
mededelingen kan doen over haar cliente en haar omstandigheden.

Daarnaast claimt de VOR het verschoningsrecht op grond van het
maatschappelijk belang, namelijk dat er een laatste vertrouwenspersoon moet
zijn voor mishandelde of met mishandeling bedreigde vrouwen.

In de hulpverlening speelt de geheimhoudingsplicht een belangrijke rol.
Geheimhouding kan de hulpverlener soms voor een dilemma plaatsen. De
vertrouwensrelatie, die de hulpverlener met een cli nt is aangegaan, kan onder
druk komen te staan als gezagsdragers van hem eisen, bepaalde informatie
bekend te maken.

In het verleden zijn er meerdere rechtszaken geweest waar de
geheimhoudingsplicht van de hulpverlener aan de orde kwam. Vooral zaken
omtrent de hulpverlening aan van huis of tehuis weggelopen minderjarigen
hielden de gemoederen bezig.

Het betrof hier hulpverleners van instellingen als JAC en Sosjale
Joenit, die weigerden de verblijfplaats van weggelopen minderjarigen, die
zelfstandig bij hun hulp hadden gezocht, bekend te maken aan politie, justitie
en ouders. Ook zij voerden de vertrouwensrelatie met de cli nt aan als
reden voor hun weigering informatie te verstrekken over de verblijfplaats van
hun cli nt (HR 11 mei 1976, NJ 1976, 538), maar daarmee houdt de
vergelijking met de VOR-zaak op. Aan hun weigering lagen motieven ten
grondslag, die alles te maken hadden met de slechte rechtspositie van
minderjarigen.

De meeste rechtszaken hadden een strafrechtelijk karakter omdat de
hulpverleners vervolgd werden op grond van art. 280 Sr. Vr 1983 stond er in
dat artikel, dat diegene strafbaar is, die opzettelijk een minderjarige, die
onttrokken is of zich onttrokken heeft aan het wettig over hem gestelde gezag
verbergt of hem aan de nasporing van de ambtenaren van justitie en politie
onttrekt.

Hulpverleners vonden dat minderjarigen ook recht hadden op zelf gekozen
hulpverlening en dat hun hulpvraag serieus genomen moest worden. Om de
vertrouwensrelatie met de jongere niet te schaden, weigerden zij informatie te
verstrekken tegen de wil van de jongere in. Het doen van mededelingen over de
verblijfplaats van de minderjarige zou immers tot gevolg kunnen hebben, dat
deze door de politie direct weer naar huis of tehuis werd terug gebracht,
hetgeen de problemen van de jongere niet zou oplossen.

De hulpverleners stelden met hun acties de slechte rechtspositie van
minderjarigen aan de kaak. Daarnaast ageerden zij tegen het criminaliseren van
hun hulpverlening.

Uiteindelijk heeft dit ertoe geleid, dat in 1983 art. 280 Sr. werd
uitgebreid. Er werd aan toegevoegd, dat men niet strafbaar is, als men de raad
voor de kinderbescherming de verblijfplaats van de minderjarige meedeelt f als
men handelt in het kader van ‘zorgvuldige hulpverlening’. De melding, dat er
hulp gaande is, aan de persoon, die het wettig gezag over de minderjarige
heeft, maakt dan onderdeel uit van die ‘zorgvuldige hulpverlening’.

De wetgever heeft bij de invoering van art. 280 lid 2 Sr. gemeend, dat
het aan de strafrechter kon worden overgelaten om het begrip ‘zorgvuldige
hulpverlening’ nader uit te werken.

Uit de jurisprudentie blijkt dat de hulpverleners, zowel vr als na 1983,
er steeds toe over zijn gegaan het hulpverleningscontact met de minderjarige
te melden bij de politie en de ouders of voogd (zonder het verblijfadres
bekend te maken). Dit gebeurde niet alleen uit juridische overwegingen, maar
ook omdat men van mening was, dat het van zorgvuldig handelen getuigde, als de
ouders wisten, dat hun kind veilig was en dat dit de hulpverlening aan de
minderjarige ten goede zou komen.

In de rechtszaken na 1983 stond de verdere invulling van het begrip
‘zorgvuldige hulpverlening’ centraal.

In 1986 werd het JAC in een kort geding beticht van onrechtmatig
handelen op grond van het onttrekken van een minderjarige aan het wettige
gezag en het niet bekend willen maken van de verblijfplaats van de
minderjarige. De rechter oordeelde toen, dat het JAC zorgvuldig gehandeld had,
omdat de politie, de raad en de ouder op de hoogte waren gebracht van het
contact met de minderjarige en omdat het JAC steeds bereid was gesprekken te
voeren met de ouder om een oplossing voor het conflict te bereiken (Rb Almelo
22 december 1986, KG 1987, 77). In dit geval was de verblijfplaats van de
minderjarige overigens aan de politie meegedeeld.

Hoewel in de loop der tijd een aantal componenten van het begrip
‘zorgvuldige hulpverlening’ helder zijn geworden, is de inhoud van het begrip
als geheel nog niet duidelijk. De strafrechter gaat niet gaarne over tot
invulling, zoals onlangs nog bleek uit de uitspraak van het Gerechtshof
Amsterdam, 2 mei 1991, NJ 1991, 549. Het vaststellen van criteria voor
‘zorgvuldige hulpverlening’ hoort ook niet thuis bij de strafrechter, maar zou
beter in de Wet op de jeugdhulpverlening geregeld kunnen worden. Daarnaast
vergt de rechtspositie van minderjarigen nog steeds de aandacht van de
wetgevende macht. De Raad voor het Jeugdbeleid heeft hier reeds diverse
adviezen over opgesteld.

Het verschoningsrecht zoals de VOR dat claimt is in de hulpverlening aan
weggelopen jongeren een gepasseerd station, zoals blijkt uit bovenstaande
ontwikkeling. Het melden van het hulpverleningscontact aan de politie en de
ouders of voogd is een geaccepteerd onderdeel van de ‘zorgvuldige
hulpverlening’ aan minderjarigen.

Door het claimen van een absolute geheimhoudingsplicht komt men in de
VOR-zaak niet toe aan de vraag of er hulp wordt verleend aan de kinderen en zo
ja, of dit zorgvuldig gebeurt. Daarvoor zou de VOR eerst moeten erkennen, dat
er contact is met de kinderen en zou de zwijgplicht dus doorbroken moeten
worden.

De vraag is, of, als de VOR hiertoe over zou gaan en een
hulpverleningstraject voor de kinderen uit zou zetten, de gevolgen voor de
opvang van mishandelde vrouwen en hun kinderen wel zo ingrijpend zullen zijn
als de VOR nu meent. Een geheim adres zou deel uit kunnen maken van het
hulpverleningstraject.

Wellicht een alternatief in geval het beroep op het verschoningsrecht in
hoger beroep niet gehonoreerd wordt.

Rinka Kempen

juridisch medewerker JAC Amsterdam

Rechters

Mr. Boot

Instantie: Hof van Justitie EG, 4 februari 1992

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

Bij het toekennen van een hogere pensioenpremie worden verschillende
leeftijdsgrenzen gehanteerd voor mannen (70 jaar) en vrouwen (65 jaar).
Tengevolge hiervan komt mevrouw Smithson, op haar 67e jaar, niet meer in
aanmerking voor het hiervan afgeleide recht op een ‘housing benefit’.

De ‘housing benefit’ valt volgens het Hof niet onder de materiele
werkingssfeer van richtlijn 79/7 omdat zij niet rechtstreeks en daadwerkelijk
verband houdt met de bescherming tegen een van de in artikel 3 lid 1 genoemde
risico’s. Geen strijd met de Derde richtlijn.

Volledige tekst

Judgment

1 By an order of 26 June 1990, which was received at the Court of Justice on
9 August, the High Court of Justice, Queen’s Bench Division, referred to the
Court for a preliminary ruling under Article 177 of the EEC Treaty two
questions concerning the interpretation of Council Directive 79/7/EEC of 19
December 1978 on the progressive implementation of the principle of equal
treatment for men and women in matters of social security (OJ 1979 L 6, p.
24).

2. The questions arose in the course of a dispute between Miss Smithson and
the Secretary of State for Social Security concerning the determination of
housing benefit for Miss Smithson.

3. It appears from the documents in the main case that in the United Kingdom
housing benefit is paid pursuant to the Social Security Act 1986 to persons
whose real income is lower than a notional income known as the ‘applicable
amount’. One of the elements which may be taken into account in order to
determine that applicable amount is the ‘higher pensioner premium’ which is
applicable, inter alia, to persons aged between 60 and 80, who live alone and
are in receipt of one or more other social security benefits including, in
particular, an invalidity pension.

4. Under the Social Security Act 1975 an invalidity pension is payable up to
pensionable age, which is 60 for women and 65 for men. Persons who have
passed that age remained in regular employment are also paid an invalidity
pension for a period of five years after the date on which they reached
pensionable age. Anyone who has retired but not yet reached the age of 65
(for women) or 70 (for men) may elect to withdraw from the pension scheme in
order to obtain an invalidity pension.

5. Miss Smithson ceased at the age of 60 to draw the invalidity pension which
she had been receiving until then. She was informed that the higher pensioner
premium did not apply to her because she did not fulfil the supplementary
condition of being in receipt of an invalidity pension. Since she was 67,
Miss Smithson was also unable to elect to leave the pension scheme in order
to draw an invalidity pension.

6. When she brought proceedings challenging the refusal of the British
authorities to allow her the benefit of the premium the High Court of
Justice, Queen’s Bench Division, decided to stay the proceedings pending a
ruling from the Court of Justice in the following questions:

‘1. Does the inability of a woman aged between 65 and 70 to claim and receive
higher pension premium on the basis of paragraph 10(1)(b)(i) of Schedule 2
to the Housing Benefit (General) Regulations 1987 contravene Article 4 of
Council Directive 79/7?

2. Is a woman aged between 65 and 70 entitled, by reason of the combined
effect of Section 2 of the European Communities Act 1972 and Article 4 of
Council Directive 79/7, to give notice of de-retirement pursuant to 15 of
that Act, and to claim and receive higher pension premium on the basis of
paragraph 10(1)(b)(i) of Schedule 2 to the Housing Benefit (General)
Regulations 1987?’

7. By an order of 24 January 1992 the Court (Second Chamber) granted legal
aid to the executors of the will of Miss Smithson, now deceased.

8. Reference is made to the Report for the Hearing for a fuller account of
the facts of the case, the course of the procedure and the written
observations submitted to the Court, which are mentioned of discussed
hereinafter only in so far as is necessary the reasoning of the Court.

9. By way of introduction, it should be remembered that the Court has
consistently held that it has no jurisdiction in proceedings under Article
177 of the Treaty to rule on the conformity of national measures with
Community law. The Court may, however, extract from the wording of the
questions formulated by the national court, and having regard to the facts
stated by the latter, those elements which concern the interpretation of
Community law for the purpose of enabling that court to resolve the legal
issues before it (see, inter alia, Case 14/86 Pretore di Salo [1987] ECR
2545).

10. Accordingly, it is apparent that, by its first question, the national
court seeks to know whether Article 3(1) of Directive 79/7 is to be
interpreted as being applicable to a scheme for housing benefit the amount
of which is calculated on the basis of the relationship between a notional
income to which the beneficiary is deemed to be entitled and his or her
actual income, if criteria concerning protection against certain risks
covered by the directive, such as sickness or invalidity, are applied in
order to determine the amount of that notional income.

11. It should be noted that according to the first and second paragraphs of
the preamble to Directive 79/7 the purpose of the directive is to ensure the
progressive implementation of the principle of equal treatment for men and
women in matters of social security.

12. According to Article 3(1) the directive applies to statutory schemes
which provide protection against, inter alia, the risk of invalidity or old
age, and to provisions concerning social assistance, in so far as they are
intended to supplement the invalidity scheme. In order to fall within the
scope of Directive 79/7, therefore, a benefit must constitute the whole or
part of a statutory scheme providing protection against one of the specified
risks or a form of social assistance having the same objective (Case 150/85
Drake [1986] ECR 1995, paragraph 21).

13. In the judgment just cited (paragraph 24) the Court held that a benefit
constituted part of the statutory scheme providing protection against the
risk of invalidity despite the fact it was paid partly to the beneficiary
himself and partly to the person providing care; it emphasized in that regard
that the payment of the benefit to a person who provided care still depended
on the existence of invalidity inasmuch as the latter was an essential
condition for such payment, and pointed out the clear economic link between
the benefit and the disabled person, who derived an advantage from the fact
that an allowance was paid to the person caring for him.

14. It is therefore clear that although the mode of payment is not decisive
as regards the indentification of a benefit as one which falls within the
scope of Directive 79/7, in order to be so identified the benefit must be
directly and effectively linked to the protection provided against one of the
risks specified in Article 3(1) of the directive.

15. However, Article 3(1)(a) of Directive 79/7 does not refer to statutory
schemes which are intended to guarantee any person whose real income is lower
than a notional income calculated on the basis of certain criteria a special
allowance anabling that person to meet housing costs.

16. The age and invalidity of the benificiary are only two of the criteria
applied in order to determine the extent of the beneficiary’s financial need
for such an allowance. The fact that those criteria are decisive as regards
eligibility for the higher pensioner premium is not sufficient to bring that
benefit within the scope of Directive 79/7.

17. The premium is in fact an inseparable part of the whole benefit which is
intended to compensate for the fact that the beneficiary’s income is
insufficient to meet housing costs, and cannot be characterized as an
autonomous scheme intended to provide protection against one of the risks
listed in Article 3(1) of Directive 79/7.

18. Consequently, the answer to the first question referred by the High
Court, Queen’s Bench Division, must be that Article 3(1) of Directive 79/7
must be interpreted as not applying to a scheme for housing relationship
between a notional income to which the beneficiary is deemed to be entitled
and his or her actual income, even if criteria concerning protection against
some of the risks listed by the directive, such as sickness or invalidity,
are applied in order to dertermine the amount of the notional income.

19. The second question does not require an answer because, as the Commission
pointed out in its observations, it is concerned solely with the means
whereby the applicant in the main proceedings may pursue her rights if the
first question is answered in the affirmative.

Costs

20. The costs incurred by the United Kingdom and the Commission of the
European Communities, which submitted observations to the Court, are not
recoverable. As these proceedings are, in so far as the parties to the main
action are concerned, a step in the proceedings pending before the national
court, the decision as to costs is a matter for that court.

On those grounds,

The Court (Sixth Chamber)

in answer to the questions submitted to it by the High Court of Justice,
Queen’s Bench Division, by an order of 26 June 1990, hereby rules:

Article 3(1) of Council Directive 79/7/EEC of 19 December 1978 on the
progressive implementation of the principle of equal treatment for men and
women in matters of social security must be interpreted as not applying to
a scheme for housing benefit the amount of which is calculated on the basis
of the relationship between the notional income to which the beneficiary is
deemed to be entitled and his or her actual income, even if criteria
concerning protection against some of the risks listed by the directive, such
as sickness or invalidity, are applied in order to determine the amount of
the notional income.

Rechters

Mrs. Schockweiler, Mancini, Kakouris, A-G Tesauro.

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 3 februari 1992

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

De wederpartij past in haar bedrijf een -voor haar verplicht gestelde-
Collective Arbeidsovereenkomst (CAO) toe. In deze CAO is een overwerkregeling
opgenomen. In deze regeling wordt onderscheid gemaakt tussen voltijd- en
deeltijdwerkers. Indien de individuele werktijd van de deeltijdwerker wordt
overschreven binnen de gebruikelijke kantooruren tot 18.00 uur, ontvangt de
deeltijdwerker een additionele toeslag. Deeltijdwerkenden krijgen pas een
overwerktoeslag voor gewerkte uren, wanneer de arbeid uitgaat boven het
vastgestelde rooster van voltijdwerkenden.

De Commissie concludeert dat hetgeen in de additionele toeslag zit
verwerkt, voor een groot deel gelijk is aan hetgeen de voltijdwerkers in hun
normale pakket hebben. Vanuit de deeltijdwerkers bekeken blijft dan staan dat
het niet betalen van de overwerkvergoeding, die voltijdwerkers wel krijgen,
nadeel oplevert.

Geen objectieve rechtvaardiging, strijd met artikel 1637ij BW.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

Op 18 februari 1991 verzocht de ondernemingsraad van … hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of … te Koog aan de Zaan
(hierna: wederpartij) indirect onderscheid maakt op grond van geslacht in
strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

De wederpartij past in haar bedrijf een -voor haar verplicht gestelde-
Collectieve Arbeidsovereenkomst (CAO) toe. In deze CAO is een regeling
opgenomen met betrekking tot de beloning van overwerkuren. Daarbij wordt
onderscheid gemaakt tussen voltijd- en deeltijdwerkenden. Verzoeker is van
mening dat de wederpartij hiermee indirect onderscheid naar geslacht maakt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid gehad hun
standpunten weer te geven.

De Commissie heeft tevens de betrokken CAO-partijen gevraagd om nadere
informatie, op grond van artikel 18 Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB; Stb. 1989, 168).

2.2. In de loop van de procedure heeft de Commissie het onderzoek
conform de wens van verzoeker enige tijd stilgelegd, in verband met diens
intern overleg.

2.3. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 4 december 1991.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

– dhr … (secretaris Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (GBMV) van de ondernemingsraad (OR) van …

– dhr … (lid GBMV van de OR)

– mw … (lid GBMV van de OR)

– dhr … (lid GBMV van de OR)

– mw mr W. Zeijlstra (advocaat)

van de kant van de wederpartij

– dhr … (directeur)

– dhr mr G. Verburg (advocaat)

van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

– mw mr C.B. Mol-Bronkhorst (lid Kamer)

– mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. In 1990 heeft een samenvoeging plaatsgevonden van de industriele
cacaobelangen van enkele internationale bedrijven. Onder deze internationale
bedrijven bevond zich een B.V. van de wederpartij. Dit had tot gevolg dat er
een samenvoeging tot stand kwam van het management van de wederpartij en een
Nederlands bedrijf. In dit integratieproces zijn de arbeidsvoorwaarden van de
bedrijven gelijkgeschakeld en zijn de werknemers van het Nederlandse bedrijf
bij de wederpartij medio mei 1990 in dienst getreden.

Per 1 januari 1991 is het werknemersbestand ondergebracht bij twee
rechtspersonen. De wederpartij is een van deze rechtspersonen. Het totale
werknemersbestand valt wel onder een CAO. Het werknemersbestand van de
wederpartij is verdeeld over twee vestigingen, de locaties Koog en Wormer. Ten
tijde van het onderzoek bestond het werknemersbestand bij de wederpartij uit
491 personen, waaronder 70 vrouwen en 421 mannen. Hiervan werken 52 personen
in deeltijd, waarvan 47 vrouwen en 5 mannen. Dit betekent dat van de bij de
wederpartij werkende vrouwen n 69% in deeltijd werkt; van alle bij de
wederpartij werkende mannen werkt ruim 1% in deeltijd.

3.2. De wederpartij past in haar bedrijf een voor haar verplicht
gestelde CAO toe (looptijd 1 maart 1990 tot en met 29 februari 1992). Deze CAO
kent onder meer de volgende bepalingen:

Artikel 20 (arbeidsduur)

– lid 1:

Op kalenderjaarbasis bedraagt de arbeidsduur gemiddeld 36 uur per week.
Uitgangspunt bij deze berekening is een rooster van acht uur per dag
gedurende vijf dagen per week

– lid 2a:

Vaststelling van werkroosters geschiedt met inachtneming van onder
andere de voorwaarde dat de werktijd maximaal 42 uur en minimaal 32 uur per
week met een werkrooster van minimaal vier werkdagen per week bedraagt; de
werktijd bedraagt maximaal negen uur per dag.

Artikel 21 (overwerk, extra oproep en consignatie)

-lid 1a

Onder overwerk wordt verstaan arbeid die boven het vastgesteld
werkrooster uitgaat, gerekend over een periode van vier weken (een maand), met
uitzondering van de arbeid die verricht wordt door de werknemer die in
deeltijd werkzaam is c.q. een partieel-leerplichtige werknemer. Voor deze
categorie werknemers wordt onder overwerk verstaan arbeid die uitgaat boven
het vastgestelde rooster, dat geldt voor werknemers die in volle tijd werkzaam
zijn in de onderneming/afdeling danwel in een gelijke of nagenoeg gelijke
functie, gerekend over een periode van vier weken.

-lid 1c

Indien de werkgever zulks in het belang van de

onderneming noodzakelijk acht, is het verrichten van overwerk verplicht,
waarbij zoveel mogelijk met studie belangen van de werknemer rekening zal
worden gehouden.

– lid 2

Ingeval van overwerk worden de overuren uitbetaald vermeerderd met de
volgende toeslagen:

a 35% voor overuren tot 18.00 uur, respectievelijk 45% voor overuren
van 18.00 uur tot 7.00 uur, gewerkt op maandag t/m vrijdag;

b 80% voor uren, gewerkt op zaterdag en zondag.

3.3. De voltijdwerkende krijgt dus voor ieder uur dat hij/zij meer werkt
dan de met hem/haar afgesproken arbeidstijd een overwerktoeslag. De
voltijdwerker met variabele werktijden krijgt de overwerktoeslag alleen voor
gewerkte uren na 18.00 uur. Ingeval de voltijder vaste werktijden heeft, wordt
de overwerktoeslag uitbetaald voor alle gewerkte uren, ook voor de uren voor
18.00 uur.

Indien de deeltijdwerkende meer uren werkt dan de individueel
afgesproken arbeidstijd, en de gewerkte uren vallen binnen het voltijdrooster,
geldt geen overwerktoeslag. De deeltijdwerkende krijgt pas een overwerktoeslag
wanneer hij/zij meer uren werkt dan het voltijdrooster.

De deeltijdwerkende ontvangt wel een vergoeding bovenop het normale
uurloon wanneer hij/zij meer werkt dan de individueel afgesproken arbeidstijd
en de gewerkte uren binnen het voltijdrooster vallen. Deze vergoeding is een
toeslag, varierend van 32% tot 50,48%, voor vakantiegeld, dertiende maand,
vakantiedagen en roostervrije dagen (hierna: additionele toeslag). Van de
additionele toeslag zijn de componenten dertiende maand, vakantiedagen en
roostervrije dagen volgens bestendig gebruik van de wederpartij, het recht op
vakantietoeslag ligt vast in de CAO. De additionele uren worden ook meegenomen
in de pensioengrondslag. Bij overwerk van voltijdwerkers is dit niet het
geval.

Samenvattend, uitgaande van een vast voltijdrooster van 40 uur:

– Een voltijdwerkende krijgt een overwerktoeslag vanaf het 41e uur,
bovenop het normale uurloon.

– Een deeltijdwerkende die 20 uur werkt krijgt vanaf het 21e uur tot het
41e uur een additionele toeslag, en pas vanaf het 41e uur een
overwerktoeslag.

Voor alle werknemers ligt er een zekere verplichting tot overwerk. Er is
geen ongelijkwaardigheid betreffende deze verplichting tussen de voltijdwerker
en de deeltijdwerker.

3.4. De CAO is een bedrijfstak-CAO. De CAO-partijen hebben geen precieze
naar geslacht uitgesplitste gegevens kunnen overleggen over de
personeelssamenstelling binnen de bedrijfstak waarvoor de CAO geldt.

Volgens informatie van een vakbond werken in de bedrijfstak ongeveer
14.000 mensen, waarvan n 3400 vrouwen. Van deze vrouwen werkt ongeveer 1/3 in
deeltijd (1133). Van het totale bestand werkt 17% in deeltijd (2500). Van deze
2500 deeltijdwerkers zijn 1133 vrouwen, dit is ongeveer 45%.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker is van mening dat de wederpartij onderscheid maakt naar
geslacht door artikel 21 lid 1a van de CAO toe te passen (Zie paragraaf 3.1.).
Verzoeker vindt dat werkuren in principe individueel zijn vastgesteld en dat
bij overschrijding van deze werktijd een vergoeding moet worden gegeven voor
het ongemak en de extra inspanning die in zo’n geval worden geleverd. Een en
ander dient los te staan van het werkrooster dat tussen de werknemer en de
onderneming is overeengekomen.

Verzoeker stelt voorts dat het merendeel van de deeltijdwerkers vrouwen
zijn. De bepaling van de CAO benadeelt dan ook voornamelijk vrouwen ten
opzichte van het overige personeel.

Tevens wijst verzoeker op het feit dat in een aantal deeltijdcontracten
de bereidheid tot het verrichten van overwerk is vastgelegd. Overwerk komt
zowel bij deeltijdwerkers als bij voltijdwerkers voor. Structureel overwerk
bij deeltijdwerkers leidt echter niet tot contractuitbreiding.

Verzoeker ontkent de stelling van de wederpartij dat de meerderheid van
het personeel het onrechtvaardig zou vinden indien deeltijdwerkers een
overwerktoeslag ontvangen voor overwerk binnen de gebruikelijke kantoor

uren.

Tenslotte verwijst verzoeker naar een oordeel van de Commissie in een
-zijns inziens- vergelijkbare zaak (Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid, d.d. 5 maart 1990, oordeelnummer 1-90-10).

3.6. De wederpartij is van mening dat de Commissie zich ten onrechte tot
haar heeft gewend. Zij is wettelijk verplicht om de CAO na te leven in haar
bedrijf. Zijzelf is niet betrokken bij de totstandkoming van de CAO. Zij vindt
dat de CAO- partijen in deze zaak wederpartij zouden moeten zijn.

3.7. Overigens is de wederpartij van mening dat de bestaande regeling
rechtvaardig is. Zij wijst erop dat voltijdwerkenden het niet rechtvaardig
zouden vinden wanneer andere werknemers -die in deeltijd werken- binnen de
gebruikelijke kantooruren meer zouden verdienen dan degene die een
voltijdprestatie levert. De overwerktoeslag wordt uitgekeerd voor werk buiten
de gebruikelijke kantooruren.

Voorts stelt de wederpartij dat deeltijdwerkers bij overwerk binnen de
gebruikelijke kantooruren een additionele toeslag ontvangen. Ingeval de
wederpartij overwerktoeslag zou moeten betalen aan deeltijdwerkers binnen de
gebruikelijke kantooruren, zal geen additionele toeslag meer worden betaald.

De wederpartij is ook van mening dat de Commissie zich moet buigen over
de
vraag hoe de verhouding van de cijfers van de bedrijfstak is ten opzichte
van de cijfers van het bedrijf.

3.8. Ten aanzien van de bereidheid tot overwerk die in de contracten met
deeltijdwerkers is vastgelegd stelt de wederpartij dat dit een contractuele
verplichting is en geen verplichting op grond van de CAO.

De wederpartij is in beginsel bereid tot uitbreiding van het
deeltijdcontract ingeval er sprake zou zijn van structureel overwerk bij
deeltijdwerkers.

3.9. De werknemerspartijen bij de CAO hebben aangegeven dat zij de
regeling willen wijzigen, zodanig dat overwerk zal beginnen wanneer de
overeengekomen werktijd wordt overschreden. Volgens hen is de enige reden voor
het blijven bestaan van het verschil in behandeling tussen voltijd- en
deeltijdwerkenden dat de werkgevers de regeling niet willen wijzigen.

De werkgeverspartijen bij de CAO hebben de Commissie laten weten dat
huns inziens de grond van het gemaakte onderscheid ligt in de extra belasting
die overwerk met zich meebrengt voor voltijdwerkenden (ten opzichte van
deeltijdwerkenden).

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij indirect onderscheid maakt
naar geslacht in strijd met artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek (BW) door
artikel 21 lid 1a van de onderhavige CAO in haar onderneming toe te passen.

4.2. In artikel 1637ij lid 1 BW is onder meer bepaald dat de werkgever
geen onderscheid mag maken naar geslacht bij de arbeidsvoorwaarden. Dit verbod
geldt zowel voor direct als voor indirect onderscheid.

Het vijfde lid van artikel 1637ij BW geeft aan wat in dit verband onder
indirect onderscheid wordt verstaan: onderscheid op grond van andere
hoedanigheden dan het geslacht, bijvoorbeeld echtelijke staat of
gezinsomstandigheden dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft,
tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is.

4.3. Alvorens bovenstaande vraag te beantwoorden merkt de Commissie,
gelet op het gestelde onder paragraaf 3.1., het volgende op.

De Commissie beschouwt als wederpartij de onderneming met de locaties
Koog en Wormer (Zie paragraaf 3.1.), nu de OR van deze onderneming een verzoek
om een oordeel heeft ingediend.

Nu verzoeker een klacht heeft ingediend over een bepaling in een CAO
zoals die wordt toegepast in de eigen onderneming (conform artikel 14 lid 2d
van de WGB), kan alleen in deze onderneming een onderzoek naar indirect
onderscheid worden gedaan.

De arbeidsvoorwaarden, waaronder de in het geding zijnde
overwerktoeslag, zijn een onderdeel van de arbeidsovereenkomst, die tussen
werkgever en werknemer wordt afgesloten. Het verbod van onderscheid tussen
mannen en vrouwen, in onder meer de arbeidsvoorwaarden, richt zich voorts tot
de werkgever (artikel 1637ij lid 1 BW). Het is dan ook de werkgever die in het
kader van deze procedure als wederpartij wordt aangesproken.

De Commissie kan, gelet op het onderhavige verzoek om een oordeel, niet
de toelaatbaarheid van deze CAO-bepaling in de hele bedrijfstak onderzoeken.
De Commissie toetst hier gezien het verzoek immers slechts de toepassing van
de CAO in de onderneming van de wederpartij en niet in de bedrijfstak.

4.4. Om de onder 4.1. gestelde vraag te kunnen beantwoorden, moet eerst
vastgesteld worden of het bepaalde in artikel 21 lid 1a van de CAO in
overwegende mate personen van een geslacht treft en derhalve in effect
onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft.

Uit de definitie van overwerk blijkt dat hieronder verstaan wordt arbeid
die wordt verricht boven het vastgesteld werkrooster, dat geldt voor
werknemers die in volle tijd werkzaam zijn. Deeltijders krijgen pas een
overwerktoeslag voor gewerkte uren wanneer de arbeid uitgaat boven het
vastgestelde rooster van voltijdwerkers. Alleen voltijdwerkers krijgen een
overwerktoeslag boven hun vastgestelde rooster. Hierdoor worden
deeltijdwerkers benadeeld.

Bij de wederpartij werkt 76% van de vrouwen en 2% van de mannen in
deeltijd. Ingeval zij overuren maken is artikel 21 lid 1a van de CAO dan ook
op hen van toepassing.

Als gevolg van deze gegevens kan worden geconcludeerd dat door de
betreffende overwerktoeslagregeling voornamelijk vrouwen worden getroffen.
Bovendien is bij zowel deeltijdwerkers als voltijdwerkers de verplichting
aanwezig om opgedragen overwerk te aanvaarden.

Op grond van bovenstaande komt de Commissie tot het oordeel dat de
overwerktoeslagregeling van de bij de wederpartij toegepaste CAO, nadelige
gevolgen heeft voor in overwegende mate personen van een bepaald geslacht, te
weten vrouwen.

4.5. Indien evenwel voor dit onderscheid een objectieve rechtvaardiging
bestaat, is er geen indirect onderscheid naar geslacht zoals verboden door
artikel 1637ij BW. Onder zulk een objectieve rechtvaardiging wordt verstaan
dat het onderscheid wordt gemaakt om een objectief gerechtvaardigd doel te
dienen en dat daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn
om dit doel te bereiken, terwijl dit doel niet is te bereiken op een andere
wijze waarbij geen indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt (Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen in de zaak 170/84, Bilka-
Weber/Kaufhaus d.d. 13-05-1986, en in de zaak 171/88, Rinner- Kuhn/Spezial
Gebaudereinigung GmbH & Co d.d. 13-07-1989).

4.5.1. Volgens de wederpartij is een rechtvaardigingsgrond voor het
gemaakt onderscheid dat zij verplicht is om de toepasselijke CAO na te leven.

Los van de vraag of de betreffende CAO-bepaling in strijd is met de
wetgeving gelijke behandeling, heeft de werkgever, gezien de tekst van artikel
1637ij BW, een eigen verantwoordelijkheid voor de naleving van de wetgeving
gelijke behandeling. Het beroep van de wederpartij dat zij geen partij is
geweest bij de vaststelling van de CAO, kan dan ook niet opgaan (Zie onder
meer Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid d.d. 27
juni 1991, oordeelnummer 170-91-39 en d.d. 1 juli 1991, oordeelnummer
167A-91-41).

4.5.2. Daarnaast noemt de wederpartij als rechtvaardigingsgrond het
rechtvaardigheidsgevoel zoals dat binnen het bedrijf in brede kring heerst.
Door voltijdwerkers wordt het als niet rechtvaardig ervaren dat in deeltijd
werkzame werknemers binnen de gebruikelijke kantooruren meer zouden verdienen
dan degenen die een voltijdsprestatie leveren. Verzoeker ontkent dat er bij de
meerderheid van het personeel een onrechtvaardigheidsgevoel zou bestaan
betreffende deze kwestie.

Uit de gegevens zoals die ter zitting naar voren kwamen is gebleken dat
het uitgangspunt van de wederpartij is dat overuren een grotere belasting
betekenen voor voltijdwerkers dan voor deeltijdwerkers (binnen de gebruikelijk
kantooruren). De Commissie heeft al eerder (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid d.d. 5 maart 1990, oordeelnummer 1-90-10 en
d.d. 12 juni 1991, oordeelnummer 353- 91-34.) beslist dat dit uitgangspunt
niet juist is. Die extra belasting is in zijn algemeenheid niet vast te
stellen, nu een en ander afhankelijk is van gestel, persoonlijkheid en
persoonlijke omstandigheden van degene die het overwerk verricht.
Deeltijdwerkers die bij de wederpartij werken kunnen daarnaast nog een andere
baan hebben, hun werk met een studie combineren, vrijwilligerswerk verrichten,
of zorgtaken hebben te verrichten. In dergelijke gevallen zal het verrichten
van overwerk eveneens een extra belasting met zich meebrengen, waarvoor
compensatie evenzeer gerechtvaardigd is. De door de wederpartij aangevoerde
gedachte terzake van rechtvaardigheidsgevoelens is dan ook onvoldoende om als
objectieve rechtvaardiging voor de van kracht zijnde overwerktoeslagregeling
te kunnen dienen.

4.5.3. Tenslotte meent de wederpartij dat zij deeltijdwerkers niet
benadeelt. Immers, indien de individuele werktijd van de deeltijdwerker wordt
overschreden binnen de gebruikelijk kantooruren tot 18.00 uur, ontvangt de
deeltijdwerker een additionele toeslag (Zie paragraaf 3.7.). Bij overwerk
buiten de gebruikelijk kantooruren, ontvangt de deeltijdwerker dezelfde
overwerktoeslag als de voltijdwerker.

Indien de wederpartij overwerktoeslag zou moeten betalen aan
deeltijdwerkers binnen de gebruikelijke kantooruren, zal geen additionele
toeslag meer worden

betaald.

De Commissie is er van overtuigd dat het de bedoeling is van de
wederpartij uiterst zorgvuldig om te gaan met de rechten van deeltijdwerkers.

Geconcludeerd moet echter worden dat op zichzelf het betalen van
additionele toeslagen aan deeltijdwerkers bij overwerk, niet wegneemt dat er
nog verschil bestaat bij het betalen van de overwerkvergoeding, die wel aan
voltijdwerkers en niet aan deeltijdwerkers wordt betaald. Hetgeen in de
additionele toeslag verwerkt zit is voor een groot deel gelijk aan hetgeen de
voltijdwerkers in hun normale pakket hebben. Vanuit de deeltijdwerkers bekeken
blijft dan staan dat het niet betalen van de overwerkvergoeding, die
voltijdwerkers wel krijgen, nadeel oplevert. Daarmee wordt indirect
onderscheid gemaakt naar geslacht in strijd met artikel 1637ij BW (Vergelijk
ook Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen d.d. 17-5-1990 zaak
C-262/88, Barber versus Guardian Royal Exchange Assurance Group. In dit arrest
spreekt het EG-Hof uit dat de beoordeling, of er sprake is van gelijke
beloning van mannen en vrouwen, alleen kan geschieden door ieder onderdeel van
het beloningspakket op zich aan het beginsel van gelijke beloning te toetsen
en niet door totale pakketten met elkaar te vergelijken (r.o. 34.).

De door de wederpartij aangevoerde redenen zijn aldus onvoldoende om als
objectieve rechtvaardiging voor de van kracht zijnde overwerktoeslagregeling
te kunnen dienen. De conclusie is dan ook dat de wederpartij in strijd handelt
met artikel 1637ij BW door artikel 21 lid 1a van de onderhavige CAO toe te
passen

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat … te Koog aan de Zaan
door toepassing van artikel 21 lid 1a van de geldende CAO indirect onderscheid
maakt jegens vrouwelijke werknemers in haar bedrijf en daarmee in strijd
handelt met artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek.

Rechters

prof. mr P.F. van der Heijden, kamervoorzitter; drs C.M. Sjerps,secretaris

Instantie: Surrogate’s Court, 30 januari 1992

Instantie

Surrogate’s Court

Samenvatting

Adoptie door meemoeder van kind van vriendin/moeder. Het kind is verwekt
door middel van kunstmatige inseminatie met zaad van een bekende donor. De
Surrogate’s Court New York vindt dat deze adoptie in het belang is van het
kind. Het kind verkrijgt hierdoor een aantal financiele voordelen, wettelijke
rechten en erfrechtelijke aanspraken. Het emotioneel voordeel voor het kind
is wellicht nog van groter belang. Geen vereiste bij adoptie is dat de
adoptief ouder van een bepaald geslacht is. Bovendien mag geen onderscheid
gemaakt worden op grond van homoseksualiteit. Wel moet de biologische moeder
toestemming geven voor adoptie evenals de biologische vader. De vader heeft
in casu afgezien van alle rechten met betrekking tot het kind. Een kind wat
goede verzorging, scholing en onderdak geniet met bovendien twee liefhebbende
ouders behoort tot de bevoordeelden in de maatschappij. Er is geen reden te
bedenken om een zo wenselijke situatie tegen te gaan.

Volledige tekst

The petitioners in this adoption proceeding are two women: V., the
biological mother of a six year old boy and her life partner, D. They have
raised the boy together since his birth and now seek legal recognition of
their mutual status as parents. This appears to be the first such application
in New York.

Because of the significant issues of first impression and the importance of
the infant, the Court appointed Professor L., distinguished Professor of
Family Law and Social Policy at New York University Law School, as guardian
ad litem for the child. Professor L. was asked to investigate whether the
proposed adoption is in the child’s best interest. Her thoughtful and
thorough Report found that it was and recommends that the Court grant the
petition.

A home study by a licensed social worker retained by the Petitioners also
found the adoption to be in the best interest of the child. The Court
appointed a second licensed social worker to conduct a independant
investigation. She agreed that the proposed adoption was in the boy’s best
interest. The reports of Professor L. and the two social workers reveal the
following facts:

the petitioners, D. en V. have lived together in a committed, long term
relationship, which they perceive as permanent, for the past fourteen years.
D., age 39, is an Assistant Professor of Pediatrics and an attending
physician at a respected teaching hospital. V., age 40, holds a Ph. D. in
developmental psychology and teaches at a highly regarded private school.

In 1985 D. and V. decided to have a child together.

Pursuant to their joint plan, V. was artificially inseminated with sperm
obtained from a friend who formally relinquished any claim he might otherwise
have had in relation to the child.

Evan was born in November of 1985 and has lived with the parties since his
birth. Both home studies describe D. as a warm, loving and nurturing woman
who is committed to Evan and is an effective parent to him. Evan himself is
evaluated as a bright, confident and independent young boy with a strong
parental bond with both women. He ‘seems to accept the fact that he has two
mothers and seems to have an equal bond with both’ (Kling Study p. 2) and is
a ‘charming, well nourished and articulate child who relates well to peers
and adults’ (Walter Study p. 3). He has a strong parental relationship with
D., whom he calls Mama D. and an equal relationship with his biological
mother, V. whom he refers to as Mama V.

It seems clear that the proposed adoption is in Evan’s best interest. He is
part of a family unit that has been functioning succesfully for the past six
years. The adoption would bring no change or trauma to his daily life; it
would serve only to provide him with important legal rights which he does not
presently possess. It would afford him additional economic security because
D. would become legally obligated to support him (Domestic Relations Law Ã‚ÂºÃ‚Âº
236, 240). He would also be entitled to inherit from D. and her family under
the law of intestate succession (EPTL Ã‚ÂºÃ‚Âº 2-1.3, 4-1.1) and be eligible for
social security benefits in the event of her disability or death (42 USC Ã‚Âº
402 (d)(1983)). Of immediate practical import, he would be able to
participate in the medical and educational benefits provided by her
employment, which are more generous than those possessed by V.

There is another potential benefit to Evan if he is adopted by D. Although
today Evan enjoys the devotion and support of two parents who love him and
each other, in the event of their separation, it would be beneficial for Evan
to retain his filial ties to D. In such event, it is known to be better for
a child to continue its relationship with both parents, and the law
recognizes this by ‘presum(ing) that parental visitation is in the best
interests of the child, absent proof that such visitation would be harmful’
(Wise v.Del Toro, 122 AD2d 714 (1st Dept. 1986); see also, Resnick v. Zoldar,
134 AD2d 246 (2d Dept 1987); Bubbins v. Bubbins, 114 AD2d 346 (2d Dept 1985).
Yet if petitioners were to separate in the absence of adoption, under the law
of New York (Matter of Alison D. Y. Virginia M., 77 NY2d 651 (1991) and some
other jurisdictions Sporleders Y. Hermes, 471 NW2d 202 (Wis. 1991); Nancy
S.Y. Michele G., 228 Cal. App. 3d 831, 279 Cal. Rptr. 212 (1991) Diana would
have no right to visitation even if it were demonstrated that denying
visitation would be harmful to Evan. In Alison D., supra, the Court of
Appeals recognized that adoption would avoid this unfortunate result see 77
NY2d at 656. The California court in Nancy S., supra, recommended adoption
as a solution, noting that “we see nothing in (our) statutory provisions
(similar to those in New York) that would preclude a child from being jointly
adopted by someone of the same sex as the natural parent”. 279 Cal. Rptr. at
219 n.8.

Even if, as anticipated, the petitioners remain together, there is a
significant emotional benefit to Evan from adoption which is perhaps even
more crucial than the financial. Separate or together, the adoption brings
Evan the additional security conferred by formal recognition in an organized
society. As he matures, his connection with two involved, loving parents will
not be a relationship seen as outside the law, but one sustained by the
ongoing, legal recognition of an approved, court ordered adoption.

Having determined that adoption would, for all above reasons, be in Evan’s
best interests, the issue remains whether there is anything in the law of
this state which would prohibit it. The Court has scrutinized the relevant
statutes and finds no obstacle.

Under New York Law, ‘(a)n adult unmarried person or an adult husband and his
adult wife together may adopt another person’ (Domestic Relations Law Ã‚Âº
110). As an unmarried adult, D. is thus qualifies to adopt. While the second
phrase – requiring that husband and wife jointly agree to adopt a child – is
not literally applicable here, the underlying policy also supports adoption
in this case. The petitioners are a committed, timetested life partnership.
For Evan, they are a marital relationship at its nurturing supportive best
and they seek second-parent adoption for the same reasons of stability and
recognition as any couple might.

No provison of New York law requires that the adoptive parent be of any
particular gender. Indeed, New York specifically prohibits discrimination
against homosexuality in granting adoption (18 NYCRR Ã‚Âº 421.16 [h][2]).

New York law does require the consent of certain parties to an adoption. All
of the consent requirements have been met in the instant case. Ordinarily a
child over the age of 14 must consent to be adopted (Domestic Relations Law Ã‚Âº
111 [1] [a]), but Evan is only six. The biological mother must consent (DRL Ã‚Âº
111 [1] [c]), and is one of the petitioners in this case. The biological
father must consent if he has maintained ‘substantial and continuous or
repeated contact with the child,'(DRL Ã‚Âº 111 [1][d] and [e]). Here the
biological father has not met the standards that entitle him to object to
adoption, and, in any event, he has explicitly waived any right to do so.

The only statutory provision which could be contrued as impeding the instant
adoption is DRL par. 117(1), which provides that “the natural parents of the
adoptive child shall be relieved of all parental duties toward and of all
responsibilities for and shall have no rights over such adoptive child. “If
this provision were strictly enforced it would require termination of the
parental rights of V. upon granting the adoption to D. This would be an
absurd outcome which would nullify the advantage sought by the proposed
adoption: the creation of a legal family unit identical to the actual family
setup. The Court of Appeals has recognized, in another context, that

“par. 117 itself does not pretend to discourage all contacts between an
adoptive child and its natural relatives. Rather, the law contemplates that
such contacts may exist and that the natural relatives may desire to
perpetuate the sense of family. An adopted child may not … be isolated from
his or her natural family.” (People v. Sheppard, 54 NY2d 320, 325, 326,
(1981).

Thus, particularly in situations in which the adoptive and biological
relatives are known to one another and where the child has significant
contacts with them, New York recognizes the value of continued relationship.

For example, in Matter of A.J.J. (108 Misc 2d 657 (NY Co. Sur. Ct. 1981), the
natural father of a child born out of wedlock sought to adopt the child with
the mother’s consent. The Court granted the adoption and allowed the mother
to retain her parental rights, stating that

“the child should not be denied the privilege of legitimacy as well as the
care and concern of his natural mother’s property and her rights of intestacy
simply because these adult natural partens refused to marry …(and)
contravene New York’s policy of fostering the child’s best interests above
all else.” (Id. at 659).

The Court exercised its equitable power to confer back to the consenting
mother custodial rights and responsibilities in the child supra at 660 but
see, Matter of Adoptions of Hope and Rebecca, 571 NYS2d 182 (Westchester Fam.
Ct. 1991).

See also, in Matter of Adoption of Anthony (113 Misc 2d 26, 32 (Bronx Co.
Fam. Ct. 1982) where the court found that contact and invitation with the
siblings was “necessary to promote the child’s best interests”.

This Court has heretofore declined to apply the cut-off provisions of DRL
par. 117 when special circumstances exist. In Matter of Adoption of N. (355
NYS2d 956 (Sur. Ct., N.Y. 1974), Surrogate Midonick found that the best
interests of the child would be served by allowing the new stepfather to
adopt, and, at the same time, ordered substantial visitation for the
biological father. The court said, “(i)f affection and regard remains between
members of a natural family, the law should not in the name of consistency
undertake to thwart the expression of those feelings when the encouragement
thereof does not hinder the adoptive relationships” (355 NYS2d at 961
(quoting Matter of Scranton y Hutter, 40 AD2d 296, 299).

Thus where the adoptive and biological parents are in fact co- parents such
as the instant case, New York law does not require a destructive choice
between the two parents. Allowing continuation of the rights of both the
natural and adoptive parent where compelled by the best interests of the
child, is the only rational result and well within the equitable power of
this court (see, Matter of A.J.J., supra at 660).

Other jurisdictions have taken a similar approach to cut-off provisions. In
Matter of the Petition of L.S. and V.L. for the Adoption of Minors (T) and
(M) (D.C. Super, Ct Fam Div. Nos. A269-90 and A270-90, Aug. 30, 1991, 17 FLR
1523 (Sept. 17, 1991) the District of Columbia granted adoptions to two
lesbian parents in al long term committed relationship, who sought to adopt
each other’s biological child. After finding that adoptions would serve the
children’s best interests, the Court considered the effect of a statute
providing that upon adoption, “All rights and duties including those of
inheritance and succession between the adoptee, his natural parents, their
issue, collateral relatives, and so forth, are cut off, …… ” (D.C. code
par. 16-312 (a) (1989 Rept.). The court concluded that this should be read
as directory rather than mandatory, citing the principle of statutory
construction that

“where no apparent actual or potential injury results to anyone from a
failure to adhere to the provisions of a statute, a directory construction
usually prevails in the absence of facts indicating that a mandatory
construction was intended …”

(2A Singer Sutherland on Statutory construction, par. 57,03 p 644 (4th Ed.
1984). The court observed that there, as here, to require a choice between
the biological and adoptive parent

“would be a particularly counterproductive and even ludicrous result, given
the purpose underlying the filing of the petition and the court’s finding
that the petitioned adoptions would be in the best interest of each child.”
… (The provision) “is obviously not intended to apply to the situation
presented by these cases … At bottom adoption cases are decided by
application of the best interests of the child standard, and whenever
possible other considerations give away to that standard if there is a
conflict.”

Slip opinion pp 5,7.

In another similar case. In re Adoption of R.C. (Vt. P. Ct, Addison Co. No.
9088, Dec. 9, 1991) a Vermont court also rejected a literal application of
its cut off provision, approving the statement that “it would be unfortunate
if the court were compelled to conclude that adoptions so clearly in the best
interests of the (child) could not be granted because of a literal reading
of a statutory provision obviously not intended to apply to the situation
presented ….This is particularly so where no party to these proceedings
objects to the adoptions ….”

In re Adoption of R.C., citing Matter of L.S. and V.L., supra.

The fact that the petitioners here maintain an open lesbian relationship is
not a reason to deny adoption. New York law recognizes that a child’s best
interest is not predicated or controlled by parental sexual orientation. The
law explicitly provides that agencies evaluating people who seek to adopt
shall not reject applicants ‘solely on the basis of homosexuality.’ Rather
decisions shall be made in relation to the best interests of adoptive
children (18 NYCRR Ã‚Âº 421.16 [h][2]). This is consistent with the more
general principle that a parent’s sexual orientation or sexual practices are
presumptively irrelevant in resolving custody disputes and may be considered
‘only if they are shown to adversely affect the child’s welfare’ (Guinan v.
Guinan, 102 AD2d 963, 964 [3rd Dept 1984]). Consideration of sexual
orientation or life style of a parent ‘must be limited to its present or
reasonably predictable effect upon the children’s welfare’ (Distefano v.
Distefano, 60 AD2d 976, 977 [4th Dept 1978]).

It is thus apparent that nothing in New York law prevents the granting of
this adoption. Other jurisdictions have reached simular results. While there
have been no appellate decisions, several trial courts have approved
adoptions recognizing both partners in a lesbian couple as the legal parents
of the children they are jointly raising. In some cases the non- biological
mother has been permitted to adopt the child born to her lesbian partner,
without terminating the parental rights of the biological mother.

In the Matter of the Petition of L.S. and V.L., supra; In the Matter of the
Adoption Petition of Nancy M. (Cal. Super. Ct, San Francisco Co. No. 18744
(1990), In re child

1 and child

2 (Wash. Super, Ct. Thurston Co. No. 89-5-0067-7, Nov. 16, 1989). In re
B.B.G. (Wash. super. Ct, Thurston Co. No. 87-5- 00137-5, March 29, 1989); In
the Matter of the Adoption Petition of Carol (Cal. Super, Ct. San Francisco
Co. No. 18573 (1989); In the Matter of Adoption Petition of Roberta
Achtenberg (Cal. Super. Ct., San Francisco Co No. AD 18490 (1989); In re
Adoption of a Minor Child (Ala. Super Ct, Juneau No. 1 Ju-86-73 P/A, Feb. 6,
1987); In re Adoption of A.O.L. (Ala. Super. Ct, Juneau No. 154-85-25 P/A
1985). Adoptions have been granted with the approval of the state agency or
the guardian ad litem (In the Matter of the Petition of L.S. and V.L., supra;
In the Matter of the Petition of Nancy L. and Donna J., (Cal. Super. Ct, San
Francisco Co No. 17945 (1986); In re Adoption of a Minor child, supra) and
over their objection (In re E.B.G., supra; In the Matter of the Adoption
Petition of Nancy M., supra).

Lesbian couples have also been permitted to jointly adopt the children they
are raising in cases where neither is the biological mother (In the Matter
of Adoption Petition of Anne and Rebecca [Ca. Super. Ct, Alameda Co No 17350
(1986)];

In the Matter of the Petition of Nancy L. and Donna J., supra).

Finally, this is not a matter which arises in a vacuum.

Social fragmentation and the myriad configurations of modern families have
presented us with new problems and complexities that can not be solved by
idealizing the past. Today a child who receives proper nutrition, adequate
schooling and supportive sustaining shelter is among the fortunate, whatever
the source. A child who also receives the love and nurture of even a single
parent can be counted among the blessed. Here this Court finds a child who
has all of the above benefits and two adults dedicated to his welfare, secure
in their loving partnership, and determined to raise him to the very best of
their considerable abilities. There is no reason in law, logic or social
philosophy to obstruct such a favorable situation.

Petition granted.

Rechters

onbekend