Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 13 december 1991

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Draagkracht alimentatieplichtige onvoldoende om aan
alle aanspraken van kinderen uit eerste en uit tweede huwelijk
te voldoen. Het beschikbare bedrag dient tussen de kinderen
gelijkelijk verdeeld te worden tenzij er bijzondere
omstandigheden zijn.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 1 maart 1990 ter griffie van de Rechtbank Roermond
ingekomen verzoekschrift heeft verzoekster tot cassatie –
verder te noemen de vrouw – zich gewend tot de rechtbank
aldaar met het verzoek de bijdrage welke verweerder in
cassatie – verder te noemen de man – ingevolge het
echtscheidingsvonnis van die rechtbank van 12 juli 1984 diende
te betalen voor der partijen minderjarige zoon B. met ingang
van 1 maart 1990 te verhogen tot ƒ 880 per maand, althans tot
zodanig bedrag als de rechtbank redelijk zal oordelen.

De man heeft tegen dat verzoek verweer gevoerd in reconventie
verzocht de door hem te betalen bijdrage vast te stellen op
nihil, althans op een zodanig bedrag als de rechtbank in goede
justitie zal vermenen te behoren.

Bij beschikking van 14 september 1990 heeft de rechtbank
eerdergenoemd vonnis gewijzigd in die zin dat de door de man
te betalen bijdrage met ingang van 14 september 1990 werd
bepaald op ƒ 100 per maand.

Tegen de beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij
het Hof s’Hertogenbosch.

Bij beschikking van 1 februari 1991 heeft het hof de bestreden
beschikking bekrachtigd.

(…)

2. Het geding in cassatie.

(…)

De conclusie van A-G Meijers strekt tot verwerping van het
beroep.

3. Beoordeling van het middel.

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Partijen zijn met elkaar gehuwd geweest; hun huwelijk is in
1984 door echtscheiding ontbonden. In het echtscheidingsvonnis
is aan de man de verplichting opgelegd een bijdrage van

ƒ 250 per maand per kind te betalen in de kosten van
verzorging en opvoeding van hun zoon B., welke bijdrage
ingevolge de wettelijke indexering ten tijde van de
beschikking van de rechtbank ƒ 265,37 per maand bedroeg.

De man is opnieuw getrouwd en ook zijn tweede huwelijk is door
echtscheiding ontbonden. Ingevolge uitspraak van de Rechtbank
Maastricht dient de man ƒ 250 per maand per kind te betalen
ten behoeve van twee minderjarige kinderen uit dat tweede
huwelijk alsmede ƒ 41 per maand ten behoeve van zijn tweede
ex-echtgenote.

De rechtbank heeft, nadat zij de behoefte van B. had gesteld
op het door de Raad voor de Kinderbescherming genoemde
‘normbedrag’ van ƒ 402 per maand, op grond van de gewijzigde
draagkracht van de man de door hem voor B. te betalen bijdrage
verminderd tot ƒ 100 per maand.

De vrouw heeft tegen die beschikking twee grieven aangevoerd,
die beide door het hof zijn verworpen. Daartegen richt zich
het middel met twee onderdelen.

3.2. Onderdeel I richt zich tegen ’s hofs verwerping van de
tweede grief, die inhield dat de rechtbank ten onrechte na
bepaling van de draagkrachtruimte van de man de
alimentatieverplichtingen uit zijn tweede huwelijk heeft laten
voorgaan op de alimentatieverplichting ten behoeve van B.

Het hof heeft die grief verworpen op grond van zijn oordeel
dat de onderhoudsverplichting uit het tweede huwelijk (waarbij
het hof voor wat betreft de kinderen uitgaat van een bedrag
’thans’ van ƒ 516 per maand in totaal) in deze zaak niet aan
beoordeling door het hof zijn onderworpen ‘zodat deze
verplichtingen volledig in aanmerking dienen te worden
genomen’ (r.o. 4.4). Het – door het hof in zijn beschikking
als volgt weergegeven – standpunt van de vrouw’ dat bij de
beoordeling van de draagkracht van de man de draagkrachtruimte
gelijkelijk dient te worden verdeeld over alle
onderhoudsgerechtigden, zelfs indien de
onderhoudsverplichtingen bij verschillende rechterlijke
uitspraken zijn vastgesteld en ten aanzien van een of meer van
die uitspraken geen wijzigingsverzoek is ingediend’, heeft het
hof verworpen op de grond dat daarvoor in de wet geen
aanknopingspunten te vinden zijn (r.o. 4.5).

3.3. De klacht van het onderdeel dat het hof aldus oordelend
blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, is
ongegrond.

Op zichzelf is juist de overweging van het hof dat de wet geen
regeling geeft voor een situatie als de onderhavige waarin
iemand onderhoudsverplichtingen heeft jegens kinderen uit zijn
eerste en uit zijn tweede huwelijk, terwijl zijn draagkracht
niet voldoende is om aan die verplichtingen volledig te
voldoen. Een redelijke wetstoepassing brengt evenwel mede dat
in zulk een geval het voor onderhoud beschikbare bedrag tussen
die kinderen wordt verdeeld, in beginsel gelijkelijk tenzij
bijzondere omstandigheden tot een andere verdeling aanleiding
geven, zoals bijvoorbeeld het geval kan zijn bij een duidelijk
verschil in behoefte.

Een andere opvatting zou tot gevolg hebben dat toevallige
omstandigheden bepalen welk van de kinderen bij de anderen
wordt achtergesteld, of zelfs dat de onderhoudsplichtige het
in de hand heeft een of meer van zijn kinderen bij de anderen
achter te stellen – omdat immers wel de onderhoudsplichtige
maar niet de onderhoudsgerechtigde de mogelijkheid heeft
wijziging van de andere bijdragen te verzoeken – hetgeen uit
een oogpunt zowel van rechtszekerheid als van billijkheid
onaanvaardbaar is.

Het door het hof gesignaleerde probleem dat zich voordoet
indien de onderhoudsplichtige wijziging verzoekt van de voor
een van zijn kinderen te betalen bijdrage terwijl de rechter
die over dat verzoek heeft te oordelen niet in de gelegenheid
is om in samenhang daarmee de bijdragen voor de andere
kinderen van die onderhoudsplichtige bij te stellen omdat een
daartoe strekkend wijzigingsverzoek niet aan zijn oordeel is
onderworpen, dient in beginsel aldus te worden opgelost dat de
rechter de bijdrage waarvan wijziging aan hem is verzocht,
vaststelt op het bedrag waarop hij haar met inachtneming van
voormelde maatstaf zou hebben vastgesteld indien hij
tegelijkertijd, eveneens met inachtneming van die maatstaf,
over wijziging van de andere bijdragen verzoekt, de rechter
die op dat verzoek moet beslissen met deze vaststelling
rekening zal houden.

3.4. Onderdeel II betreft de door het hof bij de bepaling van
de draagkracht van de man in aanmerking genomen
hypotheeklasten. In de eerste plaats verwijt het onderdeel het
hof rekening te hebben gehouden met door de man genoten
fiscaal voordeel als gevolg van betaling door hem van
hypotheekrente. Deze klacht is gegrond. In het licht van ‘s
mans stelling dat hij ter zake van de betaling van
hypotheekrente geen fiscaal voordeel geniet omdat hij in
Duitsland werkt, is zonder nadere motivering niet begrijpelijk
waarom het hof niettemin zodanig voordeel in aanmerking heeft
genomen.

Geen doel treft evenwel de klacht over ’s hofs oordeel dat het
aflossingsgedeelte van de hypotheekbetalingen niet buiten
beschouwing behoeft te worden gelaten de op grond dat de
totale woonlasten niet als buitensporig kunnen worden
aangemerkt. De aan die klacht kennelijk ten grondslag liggende
opvatting dat betalingen die strekken tot aflossing van een
hypothecaire schuld nimmer in aanmerking mogen worden genomen
bij de vaststelling van de draagkracht, kan niet als juist
worden aanvaard; het oordeel van het hof is niet
onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.5. De gegrondbevinding van onderdeel I en van de eerste
klacht van onderdeel II brengt mee dat ’s hofs beschikking
niet in stand kan blijven.

4. Beslissing.

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het Hof ‘s-Hertogenbosch van 1
februari 1991;

verwijst de zaak naar het Hof Arnhem ter verdere behandeling
en beslissing;

compenseert de kosten van het beroep in cassatie aldus dat
iedere partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs. Royer, De Groot, Hermans, Haak, Boekman.

Instantie: Hoge Raad, 13 december 1991

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting


Als 16-jarig meisje krijgt verweerster een kind, dat
vervolgens bij haar ouders (verzoekers tot cassatie) wordt
opgevoed. Deze (groot)ouders worden benoemd tot voogdes en
toeziend voogd.

Nadat verweerster is gehuwd met verweerder, dienen zij bij de
kantonrechter een verzoek in te worden bekleed met de ouderlijke
macht over het kind, hetgeen wordt ingewilligd. De grootouders
gaan vervolgens in beroep en cassatie. De rechtbank is, met de
kantonrechter, van oordeel dat in beginsel de ouders met de
ouderlijke macht belast dienen te worden, tenzij er gegronde
vrees bestaat dat hierdoor de belangen van het kind worden
verwaarloosd. De rechtbank is van oordeel dat het behartigen van
de toekomstige belangen van het kind dient te prevaleren. De
ouders dienen in het belang van een goede evenwichtige uitgroei
van het kind een eigen zelfstandige plaats te krijgen in haar
verzorging en opvoeding.

Door, -na de vaststelling dat een geleidelijke overgang van
grootouders naar ouders niet mogelijk is gebleken-, op grond van
de aan de dag gekomen feiten en omstandigheden te oordelen dat
verder uitstel van een overgang van het gezin van de grootouders
naar dat van de ouders niet in het belang van het kind is, heeft
de Rechtbank volgens de Hoge Raad in toereikende mate blijk
gegeven de voor het kind aan een niet-geleidelijke overgang
verbonden bewaren bij haar oordeel te hebben meegewogen.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 18 augustus 1986 gedateerd verzoekschrift hebben
verweerders in cassatie -verder te noemen de ouders- zich gewend
tot de Kantonrechter te Groningen met verzoek te worden bekleed
met de ouderlijke macht over de op 22 januari 1984 uit een
eerdere relatie van de moeder geboren dochter Harmke.

Nadat verzoekers tot cassatie -verder te noemen de grootouders-
tegen het verzoek verweer hadden gevoerd, heeft de Kantonrechter
bij beschikking van 25 maart 1988 het verzoek van de ouders
toegewezen.

Tegen deze beschikking hebben de grootouders hoger beroep
ingesteld bij de rechtbank te Groningen. Bij tussenbeschikkingen
van 4 april 1989 en van 14 februari 1990 heeft de Rechtbank de
Raad voor de Kinderbescherming te Groningen om rapport en advies
verzocht en bij eindbeschikking van 12 april 1991 de bestreden
beschikking van de Kantonrechter bekrachtigd en haar
eindbeschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De eindbeschikking van de Rechtbank is aan deze beschikking
gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de eindbeschikking van de Rechtbank hebben de grootouders
beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze
beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot
verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel van cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Op 22 januari 1984 is Harmke geboren als dochter van de toen
minderjarige F. (hierna: de moeder); bij beschikking van de
Kantonrechter van 12 juni 1984 zijn de grootouders tot voogdes
resp. toeziend voogd over Harmke benoemd. Gedurende de periode
gelegen tussen de geboorte en het tijdstip waarop de Rechtbank
haar in cassatie bestreden beschikking gaf (12 april 1991), is
Harmke steeds bij haar grootouders gebleven en door hen opgevoed.

Op 11 augustus 1986 is de moeder gehuwd met K., die Harmke
voordien had erkend. Bij zijn hiervoor onder 1 vermelde
beschikking van 25 maart 1988 heeft de Kantonrechter op voet van
art. 1:218 BW de ouders te hunnen verzoeke met de ouderlijke
macht over Harmke bekleed. Vooropstellende dat in beginsel de
ouders met de ouderlijke macht moeten worden bekleed, tenzij er
gegronde vrees bestaat dat hierdoor de belangen van het kind
zouden worden verwaarloosd, heeft de Rechtbank bij haar in
cassatie bestreden beschikking zodanige vrees niet aanwezig
geoordeeld en de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd.

3.2 Het middel -dat, kennelijk abusievelijk, gewag maakt van
art. 1:287 lid 5 BW en niet van het overeenkomstige en te dezen
toepasselijke art. 1:218 lid 2 -gaat ervan uit dat van gegronde
vrees dat bij inwilliging van het verzoek de belangen van het
kind zouden worden verwaarloosd, niet alleen sprake kan zijn
indien de vrees bestaat dat de ouders, na met de ouderlijke macht
te zijn bekleed, in hun zorg voor het kind te kort zouden
schieten, maar ook indien moet worden gevreesd dat bij
inwilliging van het verzoek het kind een als gevolg daarvan te
verwachten overgang van een gezin waarin het sedert zijn geboorte
is verzorgd en opgevoed, naar het milieu van de ouders met wie
tot dusver geen of nauwelijks contact heeft bestaan, niet zal
kunnen verwerken. Dit uitgangspunt is juist (HR 11 november 1977,
NJ 1978, 120).

3.3 De door het middel aangevoerde rechtsklacht kan aldus worden
samengevat dat de Rechtbank, na in het licht van de belangen van
Harmke haar huidige opvoedingsstituatie bij de grootouders en een
mogelijke voortgezette opvoeding in het gezin van haar ouders te
hebben gewogen, in strijd met het hiervoor onder 3.2.
geformuleerde uitgangspunt heeft verzuimd om in de aan haar
beslissing ten grondslag gelegde belangenafweging te betrekken de
schadelijke gevolgen die voor Harmke van een “geforceerde
overgang” van het ene gezin naar het andere zijn te duchten.

3.4 De klacht mist feitelijke grondslag. Blijkens de stukken van
het geding heeft de Rechtbank zich doen voorlichten door middel
van zeer uitgebreide rapportage door de Raad voor de
Kinderbescherming en de Stichting Jeugd en Gezin, waarbij onder
meer de resultaten van onderzoeken van Harmke door de afd.
Kinder- en Jeugdpsychiatrie van het Academisch Ziekenhuis
Groningen en door een psycholoog zijn weergegeven; in deze
rapportage zijn de van een overgang van het ene gezin naar het
andere voor Harmke te verwachten psychische en andere gevolgen
uitvoerig ter sprake gebracht.

Door tegen de achtergrond hiervan in rechtsoverweging 5 van haar
beschikking, na de vaststelling dat een geleidelijke overgang van
grootouders naar ouders niet mogelijk is gebleken, op grond van
de aan de dag gekomen feiten en omstandigheden te oordelen dat
verder uitstel van een overgang van het gezin van de grootouders
naar dat van de ouders niet in het belang van Harmke is, heeft de
Rechtbank in toereikende mate blijk gegeven de voor Harmke aan
een niet-geleidelijke overgang verbonden bezwaren bij haar
oordeel te hebben meegewogen.

3.5 Het vorenoverwogene brengt mee dat ook de door het middel
aangevoerde motiveringsklachten vruchteloos worden voorgesteld.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs. Royer (voorzitter), De Groot, Hermans, Haak enBoekman (raadsheren)

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 12 december 1991

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Eiser is naar aanleiding van seksuele intimidatie, verplaatst, zonder
verlening van een tegemoetkoming in de mogelijke verplaatsingskosten. Deze
disciplinaire straf is naar het oordeel van de Raad niet onevenredig aan de
omvang en de ernst van het plichtsverzuim.

De aangevallen uitspraak wordt bevestigd.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Eiser heeft op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde
gronden hoger beroep doen instellen tegen de door het Ambtenarengerecht te
Roermond op 29 maart 1990 onder nr. AW 88/215 B., tussen partijen gegeven
uitspraak, waarnaar hierbij wordt verwezen.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van 22 november 1991, waar
eiser in persoon is verschenen, bijgestaan door mr. M.N. van Geenen, advocaat
en procureur te Venlo, en waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door
mr. A. Swart, werkzaam bij de Directie Personeel en Organisatie van de
Belastingdienst.

II. Motivering

Eiser was ten tijde in dit geding van belang werkzaam als assistent A.
van de Rijksbelastingen. Naar aanleiding van onbetamelijk gedrag jegens
personen van het vrouwelijke geslacht is hij bij het bestreden besluit met
ingang van 1 maart 1988 bij wijze van straf, met toepassing van artikel 81,
eerst lid, aanhef en sub j van het Algemeen Rijksambtenarenreglement,
verplaatst, zonder verlening van een tegemoetkoming in de mogelijke
verplaatsingskosten. De eerste rechter heeft met betrekking tot twee van de
drie gedragingen die eiser worden verweten geoordeeld dat niet van
plichtsverzuim is gebleken.

Desalniettemin heeft het gerecht eisers beroep ongegrond verklaard onder
overweging dat de zwaarte van de opgelegde straf niet onevenredig is aan de
ernst van de gepleegde overtreding.

In hoger beroep heeft eiser doen aanvoeren dat hij de omvang van het
geding wenst te beperken tot de door de eerste rechter als plichtsverzuim
aangemerkte gedraging. De Raad merkt in de eerste plaats op dat het ingestelde
hoger beroep in beginsel het gehele bestreden besluit betreft. In het spoor
van zijn eerdere jurisprudentie, onder meer vervat in zijn uitspraak van 7
maart 1989, gepubliceerd in TAR 1989, 95, overweegt de Raad in dit verband,
dat de omstandigheid dat de tweede volzin van art. 45 van de Ambtenarenwet
1929, zoals die bepaling luidt sedert de wijziging daarvan bij Wet van 26
september 1984, Stb. 461, aan de rechter de bevoegdheid biedt om zijn
uitspraak te beperken tot het punt van geschil, niet betekent, dat onderdelen
van een besluit aan het oordeel van de rechter zouden zijn onttrokken, indien
en zodra daartegen in het ingediende beroepschrift geen grieven zijn
ingebracht. Voor gebruikmaking van de bevoegdheid om een uitspraak tot het
punt van geschil te beperken zal integendeel in het algemeen slechts
aanleiding gevonden kunnen worden indien uit het onderzoek, waartoe mede
behoort het onderzoek ter terechtzitting, is gebleken dat overige onderdelen
van het besluit dat met het instellen van beroep aan het rechterlijk oordeel
is onderworpen niet in de uitspraak behoeven te worden betrokken.

In het onderhavige geval is namens gedaagde ter terechtzitting van de
Raad verweer gevoerd tegen het oordeel van de eerste rechter voor zover
daarbij is uitgegaan van slechts een verwijtbare gedraging, terwijl het
bestreden besluit op drie gedragingen is gebaseerd.

De Raad zal zich dan ook over alle aan het bestreden besluit ten
grondslag liggende gedragingen dienen uit te spreken.

In het geval van de Duitse expeditiemedewerkster zijn met betrekking tot
de gebeurtenissen op 17 maart 1987 twee op onderdelen verschillende maar in
essentie gelijkluidende verklaringen afgelegd door collega’s tot hun
verklaringen zouden zijn gekomen omdat eiser een ook door hen geambieerde
functie is gaan vervullen, biedt onvoldoende tegenwicht tegen zijn erkenning
van het gebeurde tegenover zijn chef, zoals vastgelegd in diens rapport van 24
augustus 1987. Aan deze drie verklaringen in samenhang bezien ontleent de Raad
voldoende aanwijzingen om aannemelijk te achten dat hier sprake is geweest van
ongewenste omgangsvormen. De door eiser overgelegde verklaring waarin de
betrokken medewerkster te kennen geeft ‘weder belastigt noch unsittlich
angefast worden’ te zijn, sluit niet uit dat de gebeurtenissen zoals in eerder
genoemde verklaringen omschreven zich daadwerkelijk hebben voorgedaan.

Het door de eerste rechter gestelde met betrekking tot de medewerkster
van een schoonmaakbedrijf wordt door de Raad onderschreven.

Met betrekking tot eisers gedragingen ten opzichte van een vrouwelijke
collega ziet de Raad geen aanleiding om aan de juistheid van haar ten
overstaan van de teamleider afgelegde verklaring van 14 april 1987 te
twijfelen. De enkele ontkenning door eiser van (de meest belastende) gedeelten
van die verklaring, legt mede gelet op hetgeen overigens ter zake uit de
stukken blijkt, onvoldoende gewicht in de schaal om dit onderdeel van het ten
laste gelegde buiten beschouwing te laten.

Het vorenoverwogene leidt de Raad tot de conclusie dat eiser zich meer
dan eens heeft schuldig gemaakt aan ongewenste omgangsvormen, die tevens zijn
aan te merken als toerekenbaar plichtsverzuim. De disciplinaire straf van
overplaatsing (zonder verlening van een tegemoetkoming in de mogelijke
verplaatsingskosten), tot het opleggen waarvan gedaagde bevoegd was, is naar
het oordeel van de Raad niet onevenredeig aan de omvang en de ernst van het
plichtsverzuim. Al het overigens van de zijde van eiser aangevoerde kan
daaraan niet afdoen.

Beslist wordt als volgt:

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende in naam der Koningin!

Bevestigt de aangevallen uitspraak,

Rechters

Mrs. Bekker, Van den Brink, Schroder

Instantie: Kantonrechter Groningen, 12 december 1991

Instantie

Kantonrechter Groningen

Samenvatting


Vervolg op RN 1992, nr. 244. Geen materiele toetsing
ouderschapsverlof. Werkgeefster vraagt ontbinding arbeidsovereenkomst met
werknemer die tot ongenoegen werkgeefster ouderschapsverlof heeft opgenomen.
Ontbinding op termijn met toekenning van ƒ 150.000,-, waarvan ƒ 25.000,-
wegens immateriele schade.

Volledige tekst

Overwegingen

1. De mondelinge behandeling van het op 26 juli 1991 ter griffie van dit
kantongerecht ingekomen verzoekschrift met bijlagen strekkende tot ontbinding
van de arbeidsovereenkomst tussen partijen van verzoekster, de werkgeefster,
en van het op 22 augustus 1991 ter griffie ingekomen verweerschrift met
bijlagen van verweerder, de werknemer, is aanvankelijk bepaald en gehouden op
26 augustus 1991, doch op verzoek van beide partijen aangehouden voor een
voortzetting tot aanvankelijk 27 november 1991, later 10 december 1991, en is
tijdens laatstgenoemde zitting voortgezet. Van die mondelinge behandeling
zijn aantekeningen gemaakt door de griffier en aan het slot daarvan hebben
beide partijen beschiking gevraagd, waarvan de uitspraak is bepaald op
heden.

2. Uit de stukken van geding en de verklaringen van beide partijen tijdens de
mondelinge behandeling blijkt genoegzaam, dat de arbeidsverhouding tussen hen
zo ernstig is verstoord, dat een aanvaardbare mate van samenwerking tussen
partijen voor de toekomst definitief uitgesloten moet worden geacht doch
niet, dat van die situatie in overwegende mate aan de werknemer een verwijt
zou kunnen worden gemaakt.

3. Anderzijds is aldus weer wel gebleken, dat de werknemer tengevolge van de
wijze waarop en omstandigheden waaronder de werkgeefster beeindiging van de
arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft nagestreefd, niet alleen ten
onrechte in zijn eer en goede naam is aangetast, nu vele medewerkers van de
onderneming van de werkgeefster en ook klanten door haar (als getuigen) bij
deze zaak zijn betrokken, doch dat de werknemer dientengevolge ook in
ernstige mate levensvreugde heeft gederfd en naar verwachting nog zal derven,
doordat hij al op 23 april 1991 zwaar overspannen is geraakt en zich onder
deskundige behandeling heeft moeten stellen en een herstel binnen afzienbare
termijn nog niet in zicht is.

4. Op grond van de hiervoor in rechte vastgesteld gewijzigde omstandigheden
dient de arbeidsovereenkomst tussen partijen naar mijn oordeel met ingang van
1 mei 1992 te worden ontbonden, echter onder toekenning aan de werknemer ten
laste van de werkgeefster van een vergoeding naar billijkheid groot ƒ 150
000, waarvan een deel groot ƒ 25 000 ter zake van immateriele
schadevergoeding op de gronden als hiervoor vermeld en het overige deel bruto
welk laatste deel is bedoeld, althans kan worden aangewend, als aanvulling op
door de werknemer te verkrijgen uitkeringen krachtens de sociale
verzekeringswetgeving dan wel op inkomen elders.

5. Bij de vaststelling van de vergoeding ter zake van immateriele schade is
met instemming van beide partijen mede en volledig in de beoordeling
betrokken de vordering ter zake van immateriele schadevergoeding in de bij
dit kantongerecht onder rolnummer 1537/91 aanhangige ‘gewone’
arbeidsprocedure tussen partijen, welke procedure zal worden geroyeerd.

6. Op grond van de voorgaande overwegingen dient de werkgeefster tevens in de
proceskosten te worden veroordeeld, welke tot op dit moment worden begroot op
ƒ 2000 voor salaris van verweerders gemachtigde.

7. Aan de werkgeefster zal gedurende 14 dagen na de verzending van deze
beschikking de gelegenheid worden gegeven om het onderhavige verzoek weer in
te trekken, doch dan schriftelijk.

Rechters

mr. Bergsma

Instantie: Ambtenarengerecht Roermond, 6 december 1991

Instantie

Ambtenarengerecht Roermond

Samenvatting


Klaagsters hebben deelgenomen aan een loopbaanonderzoek. Het resultaat
was dat zij geschikt werden bevonden voor werkzaamheden behorend tot de
groepsfunctie F. Na diverse sollicitaties werd hen medegedeeld dat zij niet in
aanmerking komen voor de opleiding voor groepsfunctie F.

Deze zaak is voorgelegd aan de Commissie Gelijke Behandeling en die kwam
tot de conclusie dat het beleid in strijd is met art. 5 lid 1 WGB.

Het ambtenarengerecht volgt de Commissie niet en beslist dat van de
bestreden besluiten niet gezegd kan worden dat deze in strijd zijn met enig
algemeen verbindend voorschrift noch dat verweerder die besluiten bij afweging
van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen nemen of dat
anderszins een algemeen rechtsbeginsel of algemeen beginsel van behoorlijk
bestuur geschonden is. De beroepen worden ongegrond verklaard.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Klaagsters waren ten tijde hier van belang beiden werkzaam als ambtenaar
van de Belastingdienst. Hun waren werkzaamheden opgedragen, welke liggen op
het niveau van groepsfunctie C als omschreven in het Loopbaan- en
Bezoldigingsregelement Belastingdienst (LBB). Klaagster genoemd sub 1, werd
gesalarieerd volgens schaal 6 van en klaagster genoemd sub 2 volgens 7 van het
Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984 (BBRA 1984). Zij hebben
in 1989 ook beiden deelgenomen aan het zogeheten loopbaanonderzoek (hierna
LBO), waarbij de geschiktheid van belastingambtenaren voor werkzaamheden
behorend tot de groepsfunctis D. E. en F. wordt beoordeeld. Ten aanzien van
beide klaagsters was het resultaat van het LBO dat zij geschikt bevonden
werden voor werkzaamheden in groepsfunctie F. Zulks betekende dat zij terecht
kwamen in de zogenoemde wachtkamer voor een opleidingsplaats voor
groepsfunctie F. Klaagsters hebben vervolgens gesolliciteerd naar een aantal
vacatures, en voor zodanige opleidingsplaatsen. Bij brieven van 7 december
1990 is zowel aan klaagster sub 1 als aan klaagster sub 2 namens verweerder
meegedeeld:

‘dat, gelet op de door u ingediende voorkeuren en of plaats in de
wachtkamer, u niet in aanmerking komt voor de opleiding voor groepsfunctie
F.’

Tegen die besluiten (de bestreden besluiten) hebben klaagsters beroep
ingesteld bij dit gerecht. Bij gelijkluidende aanvullende klaagschriften d.d.
19 respectievelijk 20 februari 1991 zijn de beroepsgronden aangevoerd. Daarbij
is onder meer naar voren gebracht:

8 Klaagster is van mening dat de beslissing primair in strijd is met de
Wet en wel met de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid:

9. Klaagster meent dat er sprake is van een indirect onderscheid naar
sekse:

10. Klaagster baseert haar mening op het feit dat in de lagere
funktiegroepen vrouwen relatie oververtegenwoordigd zijn en daarbij nu de
situatie ontstaat dat zij niet, althans in ruimschoots geringere mate kansen
krijgt tot het volgen van de bedoelde opleiding c.q. tot het bezetten van de
hogere funkties:

11. Klaagster acht het des te opmerkelijker dat een tot vrij kort
bestaande voorrangsregeling voor vrouwen is afgeschaft: dat alleen al acht zij
in tegenstrijd met de wet gelijke behandeling nu daarbij geaccepteerd en vaak
zelfs bevorderd wordt, dat aan vrouwen extra mogelijkheden worden geboden:

12. Klaagster verzocht inmiddels een uitspraak aan de Commissie Gelijke
Behandeling mannen en vrouwen bij de arbeid.’

Klaagsters hebben voorts de ten aanzien van hen beiden gelijkluidende
oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid d.d. 8 februari 1991 ingezonden.

Het dictum van dit oordeel (ten aanzien van klaagster sub 1) luidt: ‘dat
de Minister van Financien, gezien de wijze waarop hij van het door hem
vastgestelde voorkeursbeleid is afgeweken, onderscheid naar geslacht heeft
gemaakt jegens mevrouw C. te K. en daarmee in strijd heeft gehandeld met
artikel 5 lid 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.’

Bij brief van 3 mei 1991 heeft verweerder van contra-memorie gediend. De
door verweerder overgelegde gedingstukken zijn op 17 juni 1991 respectievelijk
19 juni 1991 in afschrift aan klaagsters toegezonden.

De inhoud van deze gedingstukken wordt als hier herhaald en ingelast
beschouwd. Op 31 oktober 1991 is ter griffie van dit gerecht nog een
aanvullende standpuntbepaling van beide klaagsters ontvangen.

De beroepen zijn behandeld ter openbare terechtzitting van het gerecht
op 14 november 1991, waar beide klaagsters in persoon zijn verschenen en
verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door mw. mr. A.M.J. van Praat,
verbonden aan de Directie Personeel en Organisatie van de Belastingdienst.

II. Overwegingen

Het gerecht is van oordeel dat klaagsters door de bestreden besluiten,
waarbij geweigerd is hen in aanmerking te laten komen voor een plaats voor de
opleiding voor groepsfunctie F. rechtstreeks in hun belang als ambtenaar
getroffen zijn, hetgeen een voorwaarde is om hen in hun beroep te kunnen
ontvangen. Nu er ook overigens geen redenen zijn om de beroepen
niet-ontvankelijk te verklaren kan er worden overgegaan tot materiele toetsing
van die besluiten.

Blijkens de voorhanden gegevens heeft verweerder de bestreden besluiten
met name gebaseerd op zijn beleid ten aanzien van de plaatsing in een
opleidingsfunctie van degenen die bij het LBO 1989 gechikt bevonden zijn voor
groepsfunctie F en dientengevolge in de zogeheten wachtkamer terecht gekomen
zijn. Dat beleid is neergelegd in de Aanschrijving Personeel van 16 november
1990 (AP 2842). Bij die aanschrijving zijn voor het jaar 1991 100 vacatures
opengesteld en is de volgende plaatsingsvolgorde van de wachtkamerkandidaten
aangegeven:

1. Deurwaarders

In de eerste plaats komen in aanmerking de drie geschikt bevonden
kandidaten werkzaam in groepsfunctie D.

2. Vrouwen werkzaam in groepsfunctie E

In de tweede plaats komen in aanmerking geschikt bevonden vrouwelijke
kandidaten die op 31 december 1990 werkzaam zijn in groepsfunctie E (dus niet
in opleiding), alsmede vrouwelijke kandidaten met een individuele functie met
een bezoldiging van schaal 7 of hoger.

3. Mannen werkzaam in groepsfunctie E

In de derde plaats komen in aanmerking geschikt bevonden mannelijke
kandidaten die op 31 december 1990 werkzaam zijn in groepsfunctie E (dus niet
in opleiding), alsmede mannelijke kandidaten met een individuele functie met
een bezoldiging van schaal 7 of hoger.

4. Kandidaten in opleiding voor groepsfunctie E

In de vierde plaats komen in aanmerking geschikt bevonden kandidaten die
op 31 december 1990 de opleiding volgen voor solitair ambtenaar laagmiddelbaar
niveau, waarbij vrouwen voorgaan op mannen.

5. Overigen

Indien na toedeling van groepen 1 t/m 4 nog vacatures resten zal de
helft van de resterende plaatsen beschikbaar worden gesteld aan vrouwen.

Aangezien klaagsters vielen onder categorie 5 als genoemd in AP 2842 en
er in de wachtkamer op dat moment zoveel gegadigden waren dat niemand uit die
categorie 5 voor plaatsing in aanmerking kwam, zijn zij voor de lichting 1991
voor de opleiding van groepsfunctie F uit de boot gevallen. In totaal zijn er
aldus per 1 januari 1991 78 mannen en 22 vrouwen geplaatst (de laatsten allen
behorend tot categorie 2 van AP-2842), terwijl er in de wachtkamer 469
ambtenaren zaten.

De bezwaren van klaagsters tegen verweerders besluiten en tegen het
daaraan ten grondslag liggende beleid liggen in de lijn van het op verzoek van
klaagsters uitgesproken oordeel van de Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid dienaangaande. Die Commissie heeft in haar
overwegingen met name aandacht geschonken aan het door verweerder gevoerde
voorkeursbeleid voor vrouwen, dat is vastgelegd in de nota ‘Beleidskaders met
betrekking tot emancipatie’ van september 1988 en is uitgewerkt in de
Aanschrijving Personeel van 25 juli 1990 (AP 2815). In die AP-2815 is als
uitgangspunt aangegeven:

‘Aangezien vrouwen bij de Belastingdienst een nog grotere
achterstandpositie innemen dan bij de Rijksoverheid als geheel, is het,
teneinde dit te veranderen, noodzakelijk een aantal verstrekkende
voorrangsbepalingen in te voeren. Deze voorrangsbepalingen vooralsnog voor de
jaren 1990 en 1991, waarna een evaluatie plaatsvindt. Het gaat hier om
maatregelen die (tijdelijk) ingebed worden in het algemene personeelsbeleid.

De voorrangspositie van vrouwen kan worden ingeperkt, wanneer voor
andere voorrangsgroepen een hogere mate van voorrang noodzakelijk blijkt te
zijn.’

Voorts is daarin gesteld dat:

‘in de wachtkamers vrouwen per startopleiding zodanig voorrang krijgen
dat de doorstroom, voor zover voldoende vrouwen beschikbaar zijn, voor 50% uit
vrouwen en voor 50% uit mannen bestaat: deze maatregel is noodzakelijk
teneinde het aandeel van vrouwen in de middelbare rangen te vergroten:

De Commissie heeft daaromtrent overwogen:

‘De Commissie stelt vast dat de nota “Beleidskaders voor het
emancipatiebeleid” alsmede de bedoelde AP van 25 juli 1990, gelet op de
achterstanden van vrouwen in de onderscheiden functiegroepen, als doel
formuleert deze feitelijke ongelijkheden op te heffen door middel van diverse
vormen van voorkeursbehandeling voor vrouwen. De in beide stukken gebruikte
term “voorrang” moet naar haar mening dan ook begrepen worden als “voorkeur”
in de zin van artikel 5 lid 1 WGB. Onder “andere voorrangsgroepen” moeten dan
ook worden verstaan die groepen die, evenals vrouwen, aantoonbaar in een
feitelijke achterstandspositie verkeren, zoals het geval kan zijn bij leden
van etnische minderheden of mindervaliden.

Zij wijst er op, dat de gekozen maatregel voor doorstroming van vrouwen
naar middelbare en hogere functies is afgestemd op de grote mate van
achterstand van vrouwen hierin en de eerdere ervaringen met zwakkere
maatregelen om deze achterstand op te heffen.

Niet is aangetoond dat de groepsfunctionarissen E. in een bovenbedoelde
feitelijke achterstandspositie verkeerden. De wederpartij kan bij de
toepassing van het begrip “andere voorrangsgroepen” dan ook geen beroep doen
op een hogere mate van voorrang voor groepsfunctionarissen E boven vrouwelijke
kandidaten op de wachtkamerlijsten.

De Commissie stelt vast dat de wederpartij geen deugdelijke redenen
heeft kunnen noemen die een afwijking van de voorkeursregels in haar
voorkeursbeleid kunnen billijken. Zij concludeert dat de wederpartij door te
beslissen dat verzoekster niet tot de opleiding voor groepsfunctie F is
toegelaten in strijd heeft gehandeld met artikel 5 lid 1 WGB.

Hoewel het gerecht, waar het gaat om het beantwoorden van de vraag of er
sprake is van schending van enige beperking (lees: bepaling) van de Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB), bijzondere betekenis hecht
aan het oordeel daaromtrent van de bij die wet ingestelde Commissie, is het
toch van oordeel dat in casu aan dat oordeel voorbijgegaan moet worden. Het
gerecht is namelijk van opvatting dat de overwegingen van de Commissie haar
oordeel niet kunnen dragen en dat er ook overigens in de WGB voor dit oordeel
geen steun te vinden is. Zulks om de volgende redenen.

Art. 5 lid 1 van de WGB luidt ‘van het in de artikelen 1a, 2, 3 en 4
bepaalde mag worden afgeweken indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen
in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op
te heffen.’

Deze bepaling kan derhalve pas aan de orde komen indien er sprake is van
een verboden onderscheid in de zin van een van de daarin genoemde
wetsartikelen en wel ten voordele van vrouwen. Dat er in de AP-2842 een
zodanig verboden onderscheid zou worden gemaakt is door de Commissie in haar
overwegingen niet gesteld. Nog daargelaten dat in artikel 5 lid 1 van de WGB
de term ‘voorkeur’ niet te vinden is, moet voorts worden vastgesteld dat het
in de AP-2842 niet gaat om voorkeursbehandeling van vrouwen, maar om het geven
van voorrang aan ambtenaren die ingedeeld zijn in een bepaalde groepsfunctie
(te weten groepsfunctie E). Het gerecht kan niet inzien dat de overwegingen
van de commissie betreffende de voorrangspositie van de ambtenaren die reeds
werkzaam waren in groepsfunctie E, kunnen leiden tot de gevolgtrekking dat
artikel 5 lid 1 van de WGB geschonden is.

Het gerecht voegt daaraan toe dat het ook niet via een andere weg tot
strijdigheid van de AP-2842 met enige bepaling van de WGB heeft kunnen
concluderen. Het gerecht is namelijk van mening dat er in de AP-2842 noch
sprake is van direct noch van indirect onderscheid dat verboden is bij de WGB.
Een element van direct onderscheid van de AP-2842 is weliswaar te vinden in
het beleid om binnen de categorie ambtenaren, belast met werkzaamheden in
groepsfunctie E. eerst alle vrouwelijke ambtenaren en dan pas de mannen voor
plaatsing op de opleiding in aanmerking te doen komen. Gelet op de voorhanden
gegevens met betrekking tot de verhouding tussen de aantallen mannen en
vrouwen bij de belastingdienst en met name in de hoger functiegroepen moet
zulks echter bepaald in overeenstemming met artikel 5 lid 1 van de WGB worden
geoordeeld. Van indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen zou sprake
kunnen zijn indien op getalsmatige gronden het vermoeden van ongelijke
behandeling zou zijn aan te wijzen, terwijl dat vermoeden niet ontzenuwd zou
kunnen worden door het bestaan van redelijke en objectieve redenen voor dat
verschil in behandeling. Uit het voorhanden cijfermateriaal kan een zodanig
vermoeden echter niet worden geput. In de wachtkamer voor groepsfunctie F
zaten namelijk 398 mannen en 71 vrouwen (vrouwen vormden dus bijna 18% van het
totaal) terwijl er van de 100 voor de opleiding geplaatsen 22 vrouwen waren.
Dat is dus een iets hoger percentage dan bij een exact evenredige verdeling
gelden. Van een voorkeursbehandeling van vrouwen is weliswaar aldus
weining terecht gekomen, maar benadeling van vrouwen levert dit ook niet op.

In de ogen van het gerecht komen de overwegingen van de Commissie en ook
het standpunt van klaagsters er in wezen op neer dat dezen van mening zijn dat
verweerder met de AP-2842 niet alleen in strijd komt met het eerder door hem
vastgestelde emanciptiebeleid dat onder andere neergelegd is in de nota
‘Beleidskaders met betrekking tot emancipatie’ en in de AP-2815 maar ook dat
deze inbreuk op zijn emancipatiebeleid ongeoorloofd is. Het gerecht kan echter
niet tot de conclusie komen dat enige rechtsnorm zich ertegen zou verzetten
dat de in de AP-2842 neergelegde plaatsings volgorde wordt gehanteerd.

Het gerecht laat daarbij in het midden wat er is van verweerders betoog
dat de voorkeur die toegekend is aan ambtenaren uit groepsfunctie E wel past
in de eerderweergegeven uizondering op het voorrangsbeleid ten behoeve van
vrouwen, die in AP-2815 is neergelegd. Zelfs als er bij de AP-2842 gekozen zou
zijn voor een beleidslijn die in strijd is met dat eerdervastgestelde
emancipatiebeleid, dan vermag het gerecht niet in te zien waarom zulks niet
toelaatbaar zou zijn. Op zichzelf is het immers niet ongeoorloofd dat
beleidsregels met elkaar in strijd zijn. In een situatie waarin tegenstrijdige
beleidslijnen bestaan dient het administratieve orgaan dat zich daarvan
bedient uiteraard wel ervoor te zorgen dat afdoende duidelijk is welke
beleidsregel op een bepaald geval van toepassing is.

Op dat punt kan in casu geen misverstand bestaan waar in de AP-2842
specifiek op de voor het jaar 1991 opengestelde opleidingsplaatsen voor
groepsfunctie F toegespitste criteria vermeld zijn.

Het gerecht ziet voorts geen aanleiding om te oordelen dat verweerder
beleid als neergelegd in de AP-2842 de grenzen van een redelijke
beleidsbepaling overschrijdt. Het heeft daarbij doen wegen, dat de
plaatsingsvolgorde als aangegeven in de AP-2842 tot stand gekomen is op basis
van overleg met de Bijzondere Commissie Belastingdienst, waarin de vakbonden
vertegenwoordigd zijn, en dat daaraan de overweging ten grondslag lag dat de
overbezetting binnen functiegroep E beperkt kan worden zonder dat de
doorstroomkansen van wachtkamerkandidaten verminderd werden.

Van de zijde van klaagsters is nog aangevoerd dat het
vertrouwensbeginsel geschonden zou zijn, gelet op de hen telefonisch gegeven
informatie. het gerecht kan deze opvatting echter niet delen. Uit de
voorhanden gegevens moet namelijk worden afgeleid dat het ging om inlichtingen
van globale aard, welke niet zodanig waren dat klaagsters er redelijkerwijs
van uit mochten gaan dat de duidelijke tekst van de AP-2842 geen opgeld meer
deed. Evenmin kan het gerecht zich vinden in de stelling van klaagsters dat de
bestreden besluiten niet in stand zouden kunnen blijven omdat deze
ontoereikend zouden zijn gemotiveerd. De tekst van de besluiten is weliswaar
summier, doch bevat een verwijzing naar de AP-2842, welke aanschrijving
klaagsters bekend was, althans kon zijn.

Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat het gerecht tot de slotsom is
gekomen dat van de bestreden besluiten niet gezegd kan worden dat deze in
strijd zijn met enig algemeen verbindend voorschrift noch dat verweerder die
besluiten bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet heeft
kunnen nemen of dag anderszins een algemeen rechtsbeginsel of algemeen
beginsel van behoorlijk bestuur geschonden is. De beroepen van klaagsters
dienen dan ook voor ongegrond te worden gehouden. Mitsdien wordt beslist als
volgt.

III. Beslissing

Het Ambtenarengerecht te Roermond,

rechtdoende:

verklaart de beroepen ongegrond.

Rechters

Mr.Schelfhout, drs. Hermans, Dassen

Instantie: Ambtenarengerecht Roermond, 6 december 1991

Instantie

Ambtenarengerecht Roermond

Samenvatting


Verweerder heeft geweigerd klaagster in aanmerking te laten komen
voor een plaats voor de opleiding voor groepsfunctie F. De Commissie
Gelijke Behandeling oordeelde deze weigering in strijd met art. 5 lid 1
WGB. Verweerder heeft geen deugdelijke redenen kunnen aanvoeren voor de
afwijking in haar voorkeursbeleid. Het Ambtenarengerecht volgt deze
redenering niet en verklaart het beroep ongegrond.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding.

Klaagsters waren ten tijde hier van belang beiden werkzaam als ambtenaar
van de Belastingdienst. Hun waren werkzaamheden opgedragen, welke liggen
op het niveau van groepsfunctie C als omschreven in het Loopbaan- en
Bezoldigingsreglement Belastingdienst (LBB). Klaagster genoemd sub 1, werd
gesalarieerd volgens schaal 6 en klaagster genoemd sub 2 volgens schaal
7 van het Bezoldigingsbesluit Burgerlijke Rijksambtenaren 1984 (BBRA
1984). Zij hebben in 1989 ook beiden deelgenomen aan het zogeheten
loopbaanonderzoek (hierna LBO), waarbij de geschiktheid van
belastingambtenaren voor werkzaamheden behorend tot de groepsfuncties D.,
E. en F. wordt beoordeeld. Ten aanzien van beide klaagsters was het
resultaat van het LBO dat zij geschikt bevonden werden voor werkzaamheden
in groepsfunctie F. Zulks betekende dat zij terecht kwamen in de
zogenoemde wachtkamer voor een opleidingsplaats voor groepsfunctie F.
Klaagsters hebben vervolgens gesolliciteerd naar een aantal vacatures, en
voorzodanige opleidingsplaatsen. Bij brieven van 7 december 1990 is zowel
aan klaagster sub 1 als aan klaagster sub 2 namens verweerder meegedeeld:

“dat, gelet op de door u ingediende voorkeuren en/of plaats in de
wachtkamer, u niet in aanmerking komt voor de opleiding voor groepsfunctie
F.”

Tegen die besluiten (de bestreden besluiten) hebben klaagsters beroep
ingesteld bij dit gerecht. Bij gelijkluidende aanvullende klaagschriften
d.d. 19 respectievelijk 20 februari 1991 zijn de beroepsgronden
aangevoerd. Daarbij is onder meer naar voren gebracht:

“8. klaagster is van mening dat de beslissing primair in strijd is met de
Wet en wel met de Wet Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid;

9. klaagster meent dat er sprake is van een indirect onderscheid naar
sekse;

10. klaagster baseert haar mening op het feit dat in de lagere
functiegroepen vrouwen relatief oververtegenwoordigd zijn en daarbij nu
de situatie ontstaat dat zij niet, althans in ruimschoots geringere mate
kansen krijgt tot het volgen van de bedoelde opleiding c.q. tot het
bezetten van de hogere functies;

11. klaagster acht het des te opmerkelijker dat een tot vrij kort
bestaande voorrangsregeling voor vrouwen is afgeschaft; dat alleen al acht
zij in tegenstrijd met de wet gelijke behandeling nu daarbij geaccepteerd
en vaak zelfs bevorderd wordt, dat aan vrouwen extra mogelijkheden worden
geboden;

12. klaagster verzocht inmiddels een uitspraak aan de Commissie Gelijke
Behandeling mannen en vrouwen bij de arbeid.”

Klaagsters hebben voorts de ten aanzien van hen beiden gelijkluidende
oordelen van de Commissie Gelijke Behandeling van mannen en vrouwen bij
de arbeid d.d. 8 februari 1991 ingezonden. Het dictum van dit oordeel (ten
aanzien van klaagster sub 1) luidt:

“dat de Minister van Financien, gezien de wijze waarop hij van het door
hem vastgestelde voorkeursbeleid is afgeweken, onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt, jegens C. te Koningsbosch en daarmee in strijd heeft
gehandeld met artikel 5 lid 1 van de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen.”

Bij brief van 3 mei 1991 heeft verweerder van contra-memorie gediend. De
door verweerder overgelegde gedingstukken zijn op 17 juni 1991
respectievelijk 19 juni 1991 in afschrift aan klaagsters toegezonden. De
inhoud van deze gedingstukken wordt als hier herhaald en ingelast
beschouwd. Op 31 oktober 1991 is ter griffie van dit gerecht nog een
aanvullende standpuntbepaling van beide klaagsters ontvangen.

De beroepen zijn behandeld ter openbare terechtzitting van het gerecht op
14 november 1991, waar beide klaagsters in persoon zijn verschenen en
verweerder zich heeft laten vertegenwoordigen door mw mr A.M.J. Praat,
verbonden aan de Directie Personeel en Organisatie van de Belastingdienst.

II. OVERWEGINGEN.

Het gerecht is van oordeel dat klaagsters door de bestreden besluiten,
waarbij geweigerd is hen in aanmerking te laten komen voor een plaats voor
de opleiding voor groepsfunctie F, rechtstreeks in hun belang als
ambtenaar getroffen zijn, hetgeen een voorwaarde is om hen in hun beroep
te kunnen ontvangen. Nu er ook overigens geen redenen zijn om de beroepen
niet-ontvankelijk te verklaren kan er worden overgegaan tot materiele
toetsing van die besluiten.

Blijkens de voorhanden gegevens heeft verweerder de bestreden besluiten
met name gebaseerd op zijn beleid ten aanzien van de plaatsing in een
opleidingsfunctie van degenen die bij het LBO 1989 geschikt bevonden zijn
voor groepsfunctie F en dientengevolge in de zogeheten wachtkamer terecht
gekomen zijn. Dat beleid is neergelegd in de Aanschrijving Personeel van
16 november 1990 (AP-2842). Bij die aanschrijving zijn voor het jaar 1991
100 vacatures opengesteld en is de volgende plaatsingsvolgorde van de
wachtkamerkandidaten aangegeven:

“1. Deurwaarders

In de eerste plaats komen in aanmerking de drie geschikt bevonden
kandidaten werkzaam in groepsfunctie D.

2. Vrouwen werkzaam in groepsfunctie E

In de tweede plaats komen in aanmerking geschikt bevonden vrouwelijke
kandidaten die op 31 december 1990 werkzaam zijn in groepsfunctie E (dus
niet in opleiding), alsmede vrouwelijke kandidaten met een individuele
functie met een bezoldiging van schaal 7 of hoger.

3. Mannen werkzaam in groepsfunctie E

In de derde plaats komen in aanmerking geschikt bevonden mannelijke
kandidaten die op 31 december 1990 werkzaam zijn in groepsfunctie E (dus
niet in opleiding), alsmede mannelijke kandidaten met een individuele
functie met een bezoldiging van schaal 7 of hoger.

4. Kandidaten in opleiding voor groepsfunctie E

In de vierde plaats komen in aanmerking geschikt bevonden kandidaten die
op 31 december 1990 de opleiding volgen voor solitair ambtenaar
laag-middelbaar niveau, waarbij vrouwen voorgaan op mannen.

5. Overigen

Indien na toedeling van groepen 1 t/m 4 nog vacatures resteren zal de
helft van de resterende plaatsen beschikbaar worden gesteld aan vrouwen.”

Aangezien klaagsters vielen onder de categorie 5 als genoemd in AP-2842
en er in de wachtkamer op dat moment zoveel gegadigden waren dat niemand
uit die categorie 5 voor plaatsing in aanmerking kwam, zijn zij voor de
lichting 1991 voor de opleiding van groepsfunctie F uit de boot gevallen.
In totaal zijn er aldus per 1 januari 1991 78 mannen en 22 vrouwen
geplaatst (de laatsten allen behorend tot categorie 2 van AP-2842),
terwijl er in de wachtkamer 469 ambtenaren zaten.

De bezwaren van klaagsters tegen verweerders besluiten en tegen het
daaraan ten grondslag liggende beleid liggen in de lijn van het op verzoek
van klaagsters uitgesproken oordeel van de Commissie Gelijke Behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid dienaangaande. Die Commissie heeft in
haar overwegingen met name aandacht geschonken aan het door verweerder
gevoerde voorkeursbeleid voor vrouwen, dat is vastgelegd in de nota
“Beleidskaders met betrekking tot emancipatie” van september 1988 en is
uitgewerkt in de Aanschrijving Personeel van 25 juli 1990 (AP-2815). In
die AP- 2815 is als uitgangspunt aangegeven: “Aangezien vrouwen bij de
Belastingdienst een nog grotere achterstandspositie innemen dan bij de
Rijksoverheid als geheel, is het, teneinde dit te veranderen, noodzakelijk
een aantal verstrekkende voorrangsbepalingen in te voeren. Deze
voorrangsbepalingen gelden vooralsnog voor de jaren 1990 en 1991, waarna
een evaluatie plaatsvindt. Het gaat hier om maatregelen die (tijdelijk)
ingebed worden in het algemene personeelsbeleid. De voorrangspositie van
vrouwen kan worden ingeperkt, wanneer voor andere voorrangsgroepen een
hogere mate van voorrang noodzakelijk blijkt te zijn.”

Voorts is daarin gesteld dat:

“in de wachtkamers vrouwen per startopleiding zodanig voorrang krijgen dat
de doorstroom, voorzover voldoende vrouwen beschikbaar zijn, voor 50% uit
vrouwen en voor 50% uit mannen bestaat; deze maatregel is noodzakelijk
teneinde het aandeel van vrouwen in de middelbare rangen te vergroten;”.

De Commissie heeft daaromtrent overwogen:

De Commissie stelt vast dat de nota “Beleidskaders voor het
emancipatiebeleid” alsmede de bedoelde AP van 25 juli 1990, gelet op de
achterstanden van vrouwen in de onderscheiden functiegroepen, als doel
formuleert deze feitelijke ongelijkheden op te heffen door middel van
diverse vormen van voorkeursbehandeling voor vrouwen. De in beide stukken
gebruikte term “voorrang” moet naar haar mening dan ook begrepen worden
als “voorkeur” in de zin van artikel 5 lid 1 WGB. Onder “andere
voorrangsgroepen” moeten dan ook worden verstaan die groepen die, evenals
vrouwen, aantoonbaar in een feitelijke achterstandspositie verkeren, zoals
het geval kan zijn bij leden van etnische minderheden of mindervaliden.
Zij wijst er op, dat de gekozen maatregel voor doorstroming van vrouwen
naar middelbare en hogere functies is afgestemd op de grote mate van
achterstand van vrouwen hierin en de eerdere ervaring met zwakkere
maatregelen om deze achterstand op te heffen.

Niet is aangetoond dat de groepsfunctionarissen E, in een bovenbedoelde
feitelijke achterstandspositie verkeerden. De wederpartij kan bij de
toepassing van het begrip “andere voorrangsgroepen” dan ook geen beroep
doen op een hogere mate van voorrang voor groepsfunctionarissen E boven
vrouwelijke kandidaten op de wachtkamerlijsten.

De Commissie stelt vast dat de wederpartij geen deugdelijke redenen heeft
kunnen noemen die een afwijking van de voorkeursregels in haar
voorkeursbeleid kunnen billijken. Zij concludeert dat de wederpartij door
te beslissen dat verzoekster niet tot de opleiding voor groepsfunctie F
is toegelaten in strijd heeft gehandeld met artikel 5 lid 1 WGB.”

Hoewel het gerecht, waar het gaat om het beantwoorden van de vraag of er
sprake is van schending van enige beperking van de Wet gelijke behandeling
van mannen en vrouwen (WGB), bijzondere betekenis hecht aan het oordeel
daaromtrent van de bij die wet ingestelde Commissie, is het toch van
oordeel dat in casu aan dat oordeel voorbijgegaan moet worden. Het gerecht
is namelijk van opvatting dat de overwegingen van de Commissie haar
oordeel niet kunnen dragen en dat er ook overigens in de WGB voor dit
oordeel geen steun te vinden is. Zulks om de volgende redenen.

Art. 5 lid 1 van de WGB luidt “van het in de artikelen 1a, 2, 3 en 4
bepaalde mag worden afgeweken indien het gemaakte onderscheid beoogt
vrouwen in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke
ongelijkheden op te heffen.”

Deze bepaling kan derhalve pas aan de orde komen indien er sprake is van
een verboden onderscheid in de zin van een van de daarin genoemde
wetsartikelen en wel ten voordele van vrouwen. Dat er in de AP-2842 een
zodanig verboden onderscheid zou worden gemaakt is door de Commissie in
haar overwegingen niet gesteld. Nog daargelaten dat in artikel 5 lid 1 van
de WGB de term “voorkeur” niet te vinden is, moet voorts worden
vastgesteld dat het in de AP-2842 niet gaat om voorkeursbehandeling van
vrouwen maar om het geven van voorrang aan ambtenaren die ingedeeld zijn
in een bepaalde groepsfunctie (te weten groepsfunctie E). Het gerecht kan
niet inzien dat de overwegingen van de Commissie betreffende de
voorrangspositie van de ambtenaren die reeds werkzaam waren in
groepsfunctie E, kunnen leiden tot de gevolgtrekking dat artikel 5 lid 1
van de WGB geschonden is.

Het gerecht voegt daaraan toe dat het ook niet via een andere weg tot
strijdigheid van de AP-2842 met enige bepaling van de WGB heeft kunnen
concluderen. Het gerecht is namelijk van mening dat er in de AP-2842 noch
sprake is van direct noch van indirect onderscheid dat verboden is bij de
WGB. Een element van direct onderscheid in de AP-2842 is weliswaar te
vinden in het beleid om binnen de categorie ambtenaren, belast met
werkzaamheden in groepsfunctie E, eerst alle vrouwelijke ambtenaren en dan
pas de mannen voor plaatsing op de opleiding in aanmerking te doen komen.
Gelet op de voorhanden gegevens met betrekking tot de verhouding tussen
de aantallen mannen en vrouwen bij de belastingdienst en met name in de
hogere functiegroepen moet zulks echter bepaald in overeenstemming met
artikel 5 lid 1 van de WGB worden geoordeeld. Van indirect onderscheid
tussen mannen en vrouwen zou sprake kunnen zijn, indien op getalsmatige
gronden het vermoeden van ongelijke behandeling zou zijn aan te wijzen,
terwijl dat vermoeden niet ontzenuwd zou kunnen worden door het bestaan
van redelijke en objectieve redenen voor dat verschil in behandeling. Uit
het voorhanden cijfermateriaal kan een zodanig vermoeden echter niet
worden uitgeput. In de wachtkamer voor groepsfunctie F zaten namelijk 398
mannen en 71 vrouwen (vrouwen vormden dus bijna 18% van het totaal)
terwijl er van de 100 voor de opleiding geplaatsten 22 vrouwen waren. Dat
is dus een iets hoger percentage dan bij een exact evenredige verdeling
zou gelden. Van een voorkeursbehandeling van vrouwen is weliswaar aldus
weinig terecht gekomen, maar benadeling van vrouwen levert dit ook niet
op.

In de ogen van het gerecht komen de overwegingen van de Commissie en ook
het standpunt van klaagsters er in wezen op neer dat dezen van mening zijn
dat verweerder met de AP-2842 niet alleen in strijd komt met het eerder
door hem vastgestelde emancipatiebeleid dat onder andere neergelegd is in
de nota “Beleidskaders met betrekking tot emancipatie” en in de AP-2815
maar ook dat deze inbreuk op zijn emancipatiebeleid ongeoorloofd is. Het
gerecht kan echter niet tot de conclusie komen dat enige rechtsnorm zich
ertegen zou verzetten dat de in de AP-2842 neergelegde plaatsingsvolgorde
wordt gehanteerd.

Het gerecht laat daarbij in het midden wat er is van verweerders betoog
dat de voorkeur die toegekend is aan ambtenaren uit groepsfunctie E wel
past in de eerderweergegeven uitzondering op het voorrangsbeleid ten
behoeve van vrouwen, die in AP-2815 is neergelegd. Zelfs als er bij de
AP-2842 gekozen zou zijn voor een beleidslijn die in strijd is met dat
eerdervastgestelde emancipatiebeleid, dan vermag het gerecht niet in te
zien waarom zulks niet toelaatbaar zou zijn. Op zichzelf is het immers
niet ongeoorloofd dat beleidsregels met elkaar in strijd zijn. In een
situatie waarin tegenstrijdige beleidslijnen bestaan dient het
administratieve orgaan dat zich daarvan bedient uiteraard wel ervoor te
zorgen dat afdoende duidelijk is welke beleidsregel op een bepaald geval
van toepassing is. Op dat punt kan in casu geen misverstand bestaan, waar
in de AP-2842 specifiek op de voor het jaar 1991 opengestelde
opleidingsplaatsen voor groepsfunctie F toegespitste criteria vermeld
zijn.

Het gerecht ziet voorts geen aanleiding om te oordelen dat verweerders
beleid als neergelegd in de AP-2842 de grenzen van een redelijke
beleidsbepaling overschrijdt. Het heeft daarbij doen wegen dat de
plaatsingsvolgorde als aangegeven in de AP- 2842 tot stand gekomen is op
basis van overleg met de Bijzondere Commissie Belastingdienst, waarin de
vakbonden vertegenwoordigd zijn, en dat daaraan de overweging ten
grondslag lag dat de overbezetting binnen functiegroep E beperkt kan
worden zonder dat de doorstroomkansen van wachtkamerkandidaten verminderd
werden.

Van de zijde van klaagsters is nog aangevoerd dat het vertrouwensbeginsel
geschonden zou zijn, gelet op de hen telefonisch gegeven informatie. Het
gerecht kan deze opvatting echter niet delen. Uit de voorhanden gegevens
moet namelijk worden afgeleid dat het ging om inlichtingen van globale
aard, welke niet zodanig waren dat klaagsters er redelijkerwijs van uit
mochten gaan dat de duidelijke tekst van de AP-2842 geen opgeld meer deed.
Evenmin kan het gerecht zich vinden in de stelling van klaagsters dat de
bestreden besluiten niet in stand zouden kunnen blijven omdat deze
ontoereikend zouden zijn gemotiveerd. De tekst van de besluiten is
weliswaar summier, doch bevat een verwijzing naar de AP-2842, welke
aanschrijving klaagsters bekend was, althans kon zijn.

Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat het gerecht tot de slotsom is
gekomen dat van de bestreden besluiten niet gezegd kan worden dat deze in
strijd zijn met enig algemeen verbindend voorschrift noch dat verweerder
die besluiten bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet
heeft kunnen nemen of dat anderszins een algemeen rechtsbeginsel of
algemeen beginsel van behoorlijk bestuur geschonden is. De beroepen van
klaagsters dienen dan ook voor ongegrond te worden gehouden. Mitsdien
wordt beslist als volgt.

III. BESLISSING.

Het Ambtenarengerecht te Roermond, RECHT DOENDE: verklaart het beroep
ongegrond.

Rechters

Mrs Schelfhout, Hermans en Dassen

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 5 december 1991

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


De werkgever van verzoeker is lid van een werkgeversvereniging in de
desbetreffende bedrijfstak. CAO- partijen hebben een bijdrageregeling
getroffen voor kinderopvang, waarvoor alleen de vrouwelijke werknemers in
aanmerking komen.

De werkgever voert als eerste aan dat hij de regeling niet uitvoert en
derhalve niet verantwoordelijk is. De Commissie stelt vast dat de bijdrage
verstrekt wordt uit hoofde van de dienstbetrekking en de werkgever derhalve
als wederpartij te beschouwen is. De werkgever doet verder een beroep op de
wettelijk toegelaten uitzondering “voorkeursbeleid voor vrouwen”. Commissie is
van oordeel dat, wil dit beroep slagen, er sprake moet zijn van een regeling
die geschikt is voor en in redelijke verhouding staat tot het daarmee te
bereiken doel. In casu niet het geval. Strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 4 december 1990 verzocht de heer … (hierna: verzoeker) te
Geldrop de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid
haar oordeel uit te spreken over de vraag of … (hierna: de wederpartij) te
Eindhoven jegens hem onderscheid maakt op grond van geslacht in strijd met
artikel 1637ij van het Burgerlijk Wetboek (BW).

1.2. Verzoeker is werkzaam bij de wederpartij als administratief
medewerker. Hij heeft op grond van een kinderopvang-regeling in de
desbetreffende bedrijfstak een aanvraag ingediend voor een financiele
tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang. Deze aanvraag is afgewezen omdat
alleen vrouwelijke werknemers in aanmerking komen voor een tegemoetkoming.
Verzoeker is van mening dat de wederpartij hiermee onderscheid op grond van
geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft dit verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun standpunt
schriftelijk toe te lichten.

2.2. De Commissie heeft ook de … , een overlegorgaan waarin werkgevers
en werknemers vertegenwoordigd zijn, te Leidschendam om nadere informatie
verzocht.

2.3. De Commissie heeft partijen vervolgens uitgenodigd hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op

23 oktober 1991. De wederpartij heeft van deze gelegenheid geen gebruik
gemaakt.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

– dhr … (verzoeker)

van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

– mw mr C.B. Mol-Bronkhorst (lid Kamer)

– mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
kamer hebben zitting de leden als genoemd in paragraaf 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De … is een overlegorgaan waarin werkgevers- en
werknemersorganisaties in de … vertegenwoordigd zijn. De wederpartij is lid
van de werkgeversvereniging.

De CAO-partijen hebben ten tijde van de CAO-onderhandelingen over
1988/1989 een aantal maatregelen getroffen om de instroom van vrouwelijke
werknemers in de bedrijfstak te vergroten. Onder andere is voor de vrouwelijke
werknemer per 1 januari 1989 een bijdrageregeling getroffen voor kinderopvang,
bedoeld als experiment voor vrouwen die werkzaam zijn in de technische
beroepen. Mannen kunnen geen beroep doen op deze regeling. In de daarop
volgende CAO-periode van januari 1990 tot april 1991 is dit experiment
uitgebreid tot alle vrouwen in de bedrijfstak omdat het onderscheid naar
technische beroepen in de praktijk teveel problemen opriep. De
kinderopvangregeling is ook na maart 1991 verlengd.

Deze regeling maakt geen deel uit van de van toepassing zijnde CAO.

3.2. De wederpartij noch de … konden exacte gegevens overleggen over
het aantal mannen en vrouwen dat werkzaam is in de desbetreffende bedrijfstak
en evenmin over het aantal mannen en vrouwen dat werkzaam is in de technische
beroepen. De … heeft wel gegevens overgelegd over het aantal verzekerde
personen met een of meer arbeidsverhoudingen, uitgesplitst naar leeftijd en
geslacht. Deze gegevens zijn afkomstig uit het jaarverslag 1989 van de
Bedrijfsvereniging voor de Metaal- en Electrotechnische industrie. Daarbij
moet aangetekend worden dat bepaalde ondernemingen een eigen CAO hebben,
terwijl de daar werkzame personen wel in het bestand van de bedrijfsvereniging
zijn opgenomen. De hierna volgende cijfers geven derhalve slechts een
indicatie over het aantal werknemers dat onder de CAO in de … valt.

Aantal verzekerde personen uitgesplitst naar leeftijd en geslacht

leeftijd mannen vrouwen

15 t/m 19 4.170 600

20 t/m 34 88.020 18.000

35 t/m 49 89.180 9.140

50 t/m 65 48.340 3.060

totaal 229.710 30.800

3.3. De kosten voor de kinderopvangregeling worden bestreden uit een
fonds waarvan de middelen door de CAO-partijen (oorspronkelijk voor andere
doeleinden) zijn opgebracht.

De … voert de regeling uit.

Deze heeft daartoe een commissie kinderopvang ingesteld.

De bijdrage dient door de werkneemster bij de … aangevraagd te worden.
De hoogte van de bijdrage wordt als volgt berekend. De bijdrage zal maximaal
50% bedragen van de door de betreffende ouder/verzorger feitelijk te betalen
totale ouderbijdrage, met een maximum van ƒ 300,- per maand voor voltijdse
opvang.

De bijdrage kan worden toegekend aan de werkneemster zelf, maar kan op
haar verzoek ook uitbetaald worden aan de desbetreffende instelling voor
kinderopvang.

Vanaf januari 1990 kan de toelage bovendien ook aan de werkgever
uitgekeerd worden. De werkgever komt hiervoor in aanmerking indien hij een
kindplaats bij een instelling voor kinderopvang heeft gereserveerd waarvan de
werkneemster gebruik maakt. In zo’n geval ontvangt niet de werkneemster maar
de werkgever een subsidie.

Overigens stelt de wederpartij geen kindplaatsen ter beschikking van
zijn werkneemsters.

3.4. Verzoeker is van beroep administratief medewerker. Op 20 juli 1990
is hij vader geworden. Nadat hij een kinderdagverblijfplaats voor zijn kind
gevonden had, heeft hij op

31 oktober 1990 bij de … een aanvraag ingediend voor een financiele
tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang. De … heeft op 8 november 1990
zijn aanvraag afgewezen, omdat de mannelijke werknemers geen beroep kunnen
doen op de bijdrageregeling.

De standpunten van partijen

3.5. Verzoeker stelt het volgende.

De Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB, Stb. 1989, 168)
verbiedt dat mannen en vrouwen ongelijk beloond worden. Verzoeker is er van op
de hoogte dat een voorkeursbehandeling van vrouwen in de Wet wordt toegestaan
indien daardoor de feitelijke achterstand wordt ingelopen.

Hij erkent ook dat vrouwen een achterstand hebben op de arbeidsmarkt.
Zijns inziens is hier echter geen sprake van een toegestane
voorkeursbehandeling, maar van het aantrekkelijker belonen van vrouwen zodat
deze eerder een baan zullen aanvaarden. Verzoeker is van mening dat men net zo
goed had kunnen kiezen voor meer reisgeld voor vrouwen. Een bijdrageregeling
als de onderhavige zorgt er immers niet voor dat een kind geplaatst kan worden
op een kinderdagverblijf. De wachtlijsten zijn en blijven op deze wijze
namelijk te lang. Volgens verzoeker is het tekort aan
kinderopvangmogelijkheden en niet het tekort aan beloning voor vrouwen een
drempel om te (blijven) werken.

Hij is van mening dat de toelageregeling kinderopvang in strijd is met
de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en met artikel 119 van het
EEG-Verdrag.

3.6. De wederpartij stelt het volgende.

De toelageregeling kinderopvang houdt in dat een vrouwelijke werknemer
jegens de … en niet jegens de werkgever aanspraak heeft op een
tegemoetkoming. De regeling wordt volledig uitgevoerd door de … . De bij de
CAO betrokken werkgevers hebben daar geen bemoeienis mee. De wederpartij
plaatst derhalve vraagtekens bij de toepasselijkheid van artikel 1637ij BW.
Dit artikel gebiedt immers de werkgever om geen onderscheid te maken tussen
mannen en vrouwen, terwijl enerzijds de … geen werkgever is, en anderzijds
zijzelf -als werkgever- niet beslist over de toekenning van de
tegemoetkoming.

Voorts verwijst de wederpartij naar het vierde lid van artikel 1637ij
BW. Genoemd lid staat onderscheid toe wanneer dat ten doel heeft werknemers
van een bepaald geslacht in een bevoorrechte positie te plaatsen teneinde
feitelijke ongelijkheden op te heffen. De wederpartij is van mening dat de
kinderopvangregeling gezien moet worden als een maatregel in het kader van
voorkeursbeleid voor vrouwen. De wederpartij brengt in dit verband naar voren
dat algemeen bekend is dat de combinatie van betaalde arbeid en de verzorging
van (jonge) kinderen met name voor vrouwen een knelpunt is bij het aanvaarden
van werk en/of het blijven werken. Vrouwen hebben in het algemeen een
duidelijke achterstand op de arbeidsmarkt. Het staat ook vast dat vrouwen in
de metaalindustrie ondervertegenwoordigd zijn, met name in de technische en
hogere functies. De wederpartij acht de toelageregeling een geschikt middel om
de achterstandspositie van vrouwen terug te dringen. De wederpartij verwijst
op dit punt naar een uitspraak van de Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid de dato 22 augustus 1990 (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, d.d. 22 augustus 1990,
oordeelnummer 130-90-121.)

3.7. De … stelt dat de CAO-partijen een aantal maatregelen hebben
getroffen, waaronder de bijdrageregeling kinderopvang, om de instroom van
vrouwelijke werknemers te vergroten. Hiernaar wordt gestreefd vanwege de
beperkte deelname van vrouwen in de bewuste bedrijfstak en de schaarste op de
arbeidsmarkt, met name in de technische beroepen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij jegens verzoeker
onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen doordat deze vanwege zijn geslacht niet in
aanmerking komt voor een financiele tegemoetkoming in de kosten van
kinderopvang.

Aangezien de bewuste bijdrageregeling kinderopvang als een
arbeidsvoorwaarde opgevat moet worden, dient de regeling getoetst te worden
aan het bepaalde in artikel 1637ij BW.

In artikel 1637ij lid 1 BW is bepaald dat de werkgever geen onderscheid
mag maken tussen mannen en vrouwen in onder andere de arbeidsvoorwaarden.

4.2. Gelet op het verweer van de wederpartij dat niet zij, maar de …
als wederpartij beschouwd moet worden, moet hier allereerst aan de orde
gesteld worden of de werkgever van verzoeker aangesproken kan worden in het
kader van deze procedure.

De Commissie acht van doorslaggevende betekenis voor het antwoord op
deze vraag dat in casu de bijdrage verstrekt wordt uit hoofde van de
dienstbetrekking tussen de werkneemster en de werkgever (vergelijk Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen, Barber versus Guardian Royal Exchange
Assurance Group rechtsoverweging 26, zaak C-262/88, d.d. 17 mei 1990 Nemesis
1990, nummer 116: [….] Secondly, such schemes are not compulsorily
applicable to general categories of workers. On the contrary, they apply only
to workers employed by certain undertakings, with the result that affiliation
to those schemes derives of necessity from the employment relationship with a
given employer. […]). Vast staat immers dat de werkneemster, waar verzoeker
zich qua rechtspositie mee vergelijkt, de bijdrage ontvangt vanwege het
bestaan van de dienstbetrekking en dat de regeling gefinancierd wordt door de
werkgevers- en werknemerspartijen bij de CAO.

Op grond van bovenstaande is de Commissie van oordeel dat de werkgever
van verzoeker als wederpartij te beschouwen is.

De Commissie wijst er bovendien op dat de … weliswaar de regeling
uitvoert, maar dat de werkgevers- en werknemersorganisaties de omstreden
regeling hebben getroffen. Aangezien de wederpartij lid is van de
werkgeversorganisatie, kan zij ook invloed uitoefenen op de inhoud van de
toelageregeling kinderopvang.

De Commissie merkt hier overigens op dat zij, gelet op de betrokkenheid
van de … bij de onderhavige materie, deze haar oordeel ter kennisneming zal
toezenden.

4.3. Met betrekking tot de in geding zijnde vraag overweegt de Commissie
als volgt.

Van het bepaalde in het eerste lid van artikel 1637ij BW mag worden
afgeweken indien het bedingen betreft die vrouwelijke arbeiders in een
bevoorrechte positie beogen te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op
te heffen (artikel 1637ij lid 4 BW).

De wederpartij heeft een beroep gedaan op deze wettelijk toegelaten
uitzonderingsgrond. Zij heeft betoogd dat het doel van de omstreden
kinderopvangregeling is om het knelpunt weg te nemen dat voor vrouwen gelegen
is in de combinatie van betaalde arbeid en de verzorging van (jonge kinderen),
wanneer zij willen (blijven) werken. Zij acht de ‘bijdrageregeling
kinderopvang’ een geschikt middel voor het terugdringen van de
achterstandspositie van vrouwen.

Reeds eerder (Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid, oordeelnummer 130-90-121, d.d. 22 augustus 1990) heeft de Commissie
uitgesproken dat, wil een regeling die vrouwen bevoordeelt niet in strijd
komen met de WGB er niet alleen sprake moet zijn van feitelijke ongelijkheden
tussen mannen en vrouwen, maar er tevens sprake moet zijn van een regeling die
in ieder geval geschikt is voor en in redelijke verhouding staat tot het
daarmee te bereiken doel.

In dit verband geldt het volgende. Een feit van algemene bekendheid is
dat vrouwen in verband met de verzorging van kinderen vaker afzien van (de
voortzetting van) een dienstverband dan mannen. In zoverre concludeert de
Commissie dan ook dat er in zijn algemeenheid op dit punt feitelijke
ongelijkheden zijn van vrouwen ten opzichte van mannen. Niet gebleken is dat
de vrouwen die bij de onderhavige arbeidsorganisatie (willen) werken zich wat
dit betreft zouden onderscheiden van vrouwen in het algemeen. Wel wijst de
Commissie er op dat cijfers over de in- en uitstroom van vrouwen en mannen in
de onderhavige organisatie een indicatie zouden kunnen geven over de mate
waarin genoemd knelpunt bij vrouwen optreedt.

Vervolgens moet onderzocht worden of het middel geschikt is om het doel
dat de wederpartij zich kennelijk stelt te realiseren. De Commissie acht het
onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de tegemoetkoming in de kosten van
kinderopvang de geformuleerde doelstelling helpt te bereiken. Het knelpunt
voor vrouwen is in het algemeen immers vooral gelegen in het tekort aan
kinderopvangplaatsen. Door alleen een financiele bijdrage te verstrekken
indien een plaats beschikbaar is en geen kinderdagverblijfplaats te zoeken of
te creeren voor de werkneemsters, zal dit tekort naar verwachting niet
opgeheven worden. De werkneemster dient immers zelf een
kinderdagverblijfplaats te zoeken en is daarbij aangewezen op de bestaande
schaarse mogelijkheden.

De Commissie is op grond van bovenstaande van oordeel dat de financiele
tegemoetkoming in de kosten van kinderopvang geen geschikt middel is om het
daarmee beoogde doel te bereiken dan wel om daartoe een bijdrage te leveren.

Hiermee staat vast dat het beroep van de wederpartij op de wettelijk
toegelaten uitzondering van artikel 1637ij lid 4 BW niet kan slagen en zij
derhalve in strijd met artikel 1637ij lid 1 BW jegens verzoeker onderscheid op
grond van geslacht heeft gemaakt in de arbeidsvoorwaarden.

5. HET OORDEEL

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat … te Eindhoven jegens de
heer … te Geldrop onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in strijd
met artikel 1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek.

Rechters

prof. mr P.F. van der Heijden, kamervoorzitter; drs. C.M. Sjerps,secretaris … te Eindhoven

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 5 december 1991

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


De werkgever in kwestie verstrekt aan gehuwde werknemers een hogere
gratificatie-uitkering dan aan ongehuwde werknemers. Verzoeker stelt voorts
dat het verkopend personeel en caissieres alleen contracten van hooguit 30 uur
krijgen aangeboden. Verzoeker is van mening dat de werkgever op beide punten
indirect onderscheid naar geslacht maakt omdat er veel meer vrouwen dan mannen
ongehuwd zijn respectievelijk tot het verkopend personeel/cassieres behoren.
De Commissie is met betrekking tot het eerste punt van oordeel dat het
verschil in effect naar geslacht niet zodanig is, dat daaruit geconcludeerd
kan worden dat vrouwen in overwegende mate nadelig getroffen worden. Met
betrekking tot het tweede punt blijkt uit de beschikbare cijfers dat er ook
verkoopsters en caissieres zijn die voltijds werken. De oorzaak voor het feit
dat er meer vrouwen in deeltijd werken kan ook gelegen zijn in de vrije keuze
van de werkneemsters voor een deeltijdbaan. Geen strijd met de wet.

N.B. Verzoeker is belangenorganisatie.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 17 januari 1991 verzocht de … (hierna: verzoeker) te Woerden
de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar
oordeel uit te spreken over de vraag of… (hierna: de wederpartij) te Sneek
onderscheid maakt op grond van geslacht in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. De wederpartij keert vijfmaal per jaar gratificaties uit aan haar
werknemers. Gehuwde werknemers ontvangen een hogere gratificatie dan ongehuwde
werknemers. Voorts biedt de wederpartij het verkopend personeel en caissieres
slechts contracten aan met een maximum van 30 uren. Verzoeker is van mening
dat de wederpartij hiermee indirect onderscheid maakt op grond van geslacht in
strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB, Stb. 1989,
168), omdat daardoor vrouwen in overwegende mate nadelig getroffen worden.

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

2.1. Verzoeker is een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, met
een doelstelling zoals bedoeld in artikel 14 lid 2 onder e van de WGB. Hiermee
voldoet verzoeker aan de eisen die de Wet stelt voor het bij de Commissie
kunnen instellen van een groepsactie.

3. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

3.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder de gelegenheid gehad hun
standpunten schriftelijk nader toe te lichten.

3.2. Partijen zijn vervolgens uitgenodigd hun standpunten toe te lichten
tijdens een zitting van de Commissie op

23 oktober 1991. Zij hebben van deze gelegenheid geen gebruik gemaakt.

Bij de beraadslagingen waren van de kant van de Commissie aanwezig:

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw mr C.B. Mol-Bronkhorst (lid Kamer)

– mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 3.2.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

4.1. De wederpartij is een levensmiddelenbedrijf. Zij keert vijfmaal per
jaar een gratificatie uit aan haar werknemers. De gratificatie bedroeg in 1990
voor de gehuwde werknemers ƒ 80,- en voor de ongehuwde werknemers ƒ 55,- bij
een 40-urige werkweek. Deeltijdwerkers ontvangen een uitkering naar rato van
de omvang van hun dienstbetrekking. Deze gratificatieregeling is in de plaats
gekomen van het kortingbonnen-systeem dat de wederpartij vroeger hanteerde.
Werknemers kregen toen korting op de artikelen die ze bij de wederpartij
kochten.

De wederpartij biedt voorts de caissieres en het verkopend personeel
contracten aan van maximaal 30 uur. Het (assistent- )kaderpersoneel krijgt een
voltijds dienstverband aangeboden.

4.2. Het personeelsbestand van de wederpartij bestaat uit 207 vrouwen en
189 mannen. De wederpartij heeft gegevens overgelegd over de volgende
onderwerpen:

a. aantal gehuwde en ongehuwde werknemers, uitgesplitst naar geslacht;

b. de omvang van het dienstverband van alle werknemers, uitgesplitst
naar geslacht;

c. aantal vrouwen en mannen dat werkzaam is als verkopend
personeel/caissieres c.q. kaderpersoneel.

Ad a: aantal gehuwde en ongehuwde werknemers uitgesplitst naar
geslacht:

vrouwen mannen

gehuwd 63 30,4% 84 44,5%

ongehuwd 144 69,6% 105 55,5%

Totaal 207 100% 189 100%

Van de vrouwen is 30,4% gehuwd en van de mannen 44,5%. Van de vrouwen is
69,6% ongehuwd en van de mannen 55,5%.

Ad b: de omvang van het dienstverband per week, uitgesplitst naar
geslacht:

vrouwen mannen

> 30 uur 46 22,2% 177 93,7%

o 30 uur 161 77,8% 12 6,3%

Totaal 207 100% 189 100%

Van de vrouwen heeft 22,2% en van de mannen 93,7% een dienstverband van
meer dan 30 uur per week. Van de vrouwen heeft 77,8% en van de mannen 6,3% een
dienstverband van 30 uur of minder.

Ad c: verkopend personeel/caissiere c.q. kaderpersoneel uitgesplitst
naar geslacht:

vrouwen mannen

verkopend personeel/ 195 94,2% 85 45%

caissieres

(assistent-)kader 12 5,8% 68 36%

overig +++++++++ 36 19%

Totaal 207 100% 189 100%

De bedrijfsleiders behoren ook tot het kader. De assistent-
bedrijfsleiders, groentechefs en het kantoorpersoneel worden wel het
assistent-kader genoemd.

Van de vrouwen behoort 94,2% en van de mannen behoort 45% tot het
winkelpersoneel of de caissieres.

Van de vrouwen is 5,8% werkzaam in het (assistent-)kader en van de
mannen 36%.

4.3. Verzoeker stelt het volgende.

Hij is van mening dat de wederpartij op tweeerlei wijze indirect
onderscheid op grond van geslacht maakt in strijd met de WGB.

Ten eerste doet de wederpartij dat door aan gehuwde werknemers een
hogere gratificatie-uitkering te verstrekken dan aan ongehuwde werknemers. De
groep gehuwde werknemers bestaat namelijk in zeer overwegende mate uit mannen.
De vrouwelijke werknemers zijn in zeer overwegende mate ongehuwd.

In de tweede plaats maakt de wederpartij indirect onderscheid op grond
van geslacht in strijd met de WGB door aan het verkopend personeel en de
caissieres slechts een contract van maximaal 30 uren aan te bieden en aan het
kaderpersoneel een contract van 40 uren. Het verkopend personeel en de
caissieres zijn vrijwel uitsluitend vrouwen.

Volgens verzoeker bestaat bij de wederpartij het idee dat meisjes en
vrouwen toch maar kort in dienst blijven en niet voor hun levensonderhoud
afhankelijk zijn of blijven van een eigen inkomen. Tevens vraagt de
bedrijfsvoering om een flexibele inzet van het personeel en dat gaat nu
eenmaal gemakkelijker met deeltijdwerkers dan met voltijdwerkers. Toezeggingen
dat ook het verkopend personeel een volledige werkweek kan werken, worden in
de praktijk niet waargemaakt.

4.4. De wederpartij stelt het volgende.

De gratificatieregeling is gebaseerd op het vroeger gehanteerde
kortingbonnen-systeem. Dit systeem hield in dat werknemers korting kregen op
de boodschappen die zij bij de wederpartij haalden. Dit systeem wordt sinds
1981 niet meer gehanteerd. In die tijd haalden gehuwden meer boodschappen in
huis dan ongehuwden, die in de meeste gevallen thuis woonden. De gehuwden
kregen dus ook meer korting. Vandaar dat er een verschil in uitkering is voor
gehuwden en ongehuwden.

Met betrekking tot hetgeen verzoeker gesteld heeft omtrent het aanbieden
van contracten brengt de wederpartij het volgende naar voren.

Zij stelt zich op het standpunt dat het in verband met de grote
werkloosheid in Friesland en derhalve het grote arbeidsaanbod, beter is om 4
mensen voor 30 uur dan 3 mensen voor 40 uur aan te nemen. Dit wordt ook
openlijk met de sollicitanten besproken. Mocht het zo zijn dat door de
toenemende drukte er meer personeel ingezet moet worden, dan krijgen de mensen
met een 30-urige werkweek de mogelijkheid om meer uren te werken, ook tijdens
ziekte van andere personeelsleden.

Verder wijst de wederpartij erop dat er ook mannen zijn die 30 uur per
week werken. Daarnaast zijn er ook vrouwelijke werknemers die eerst een
30-urige werkweek hadden en later 40 uur per week zijn gaan werken. Bovendien
zijn er werkneemsters die 40 uur per week werkten, maar op eigen verzoek
minder zijn gaan werken in verband met persoonlijke omstandigheden. Het zijn
met name gehuwde vrouwen of vrouwen die gaan trouwen die vaak op eigen verzoek
20 of 30 uur per week willen werken.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij indirect onderscheid op
grond van geslacht maakt in strijd met artikel 1637ij lid 1 Burgerlijk Wetboek
(BW).

A. in de arbeidsvoorwaarden door aan gehuwde werknemers een hogere
gratificatie-uitkering te verstrekken dan aan ongehuwde werknemers en

B. bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst door aan het verkopend
personeel en de caissieres een contract van 30 uur en aan het kaderpersoneel
een contract van 40 uur aan te bieden.

5.2. In artikel 1637ij lid 1 BW is bepaald dat de werkgever geen
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen in de arbeidsvoorwaarden en bij
het aangaan van de arbeidsovereenkomst.

Het vijfde lid van 1637ij BW geeft aan wat in dit verband onder indirect
onderscheid wordt verstaan: onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan
het geslacht, bijvoorbeeld echtelijke staat of gezinsomstandigheden, dat
onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft, tenzij dit onderscheid
objectief gerechtvaardigd is.

Indirect onderscheid ontstaat wanneer het nadelig effect van een
regeling in overwegende mate personen van een geslacht treft, terwijl daarvoor
geen of onvoldoende objectieve rechtvaardigingsgronden aanwezig zijn.

5.3. De Commissie overweegt omtrent de in geding zijnde vragen als
volgt.

Met betrekking tot vraag A:

Allereerst merkt de Commissie hier op dat in het eerste lid van artikel
1637ij BW niet bepaald is, dat een werkgever geen onderscheid mag maken tussen
gehuwden en ongehuwden in de arbeidsvoorwaarden, terwijl dit verbod naar
echtelijke staat wel genoemd wordt in het zevende lid van artikel 1637ij BW
bij het aangaan en beeindigen van de arbeidsovereenkomst.

Hier is dus alleen aan de orde de vraag of de werkgever mogelijk
indirect onderscheid naar geslacht maakt door het hanteren van de criteria
gehuwd/ongehuwd. Om deze vraag te kunnen beantwoorden, moet eerst onderzocht
worden of in overwegende mate personen van een bepaald geslacht nadelig
getroffen worden.

Uit de overgelegde gegevens blijkt dat van de bij de wederpartij
werkzame vrouwen 69,6% ongehuwd is en van de mannen 55,5% ongehuwd is. De
Commissie heeft al eerder (commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 1-90-10, d.d. 5 maart 1990) opgemerkt dat
zij meer gewicht gehecht aan de relatieve dan de absolute cijfers. Relatief
meer vrouwen dan mannen ontvangen derhalve een lagere gratificatie-uitkering.
De Commissie is echter van oordeel dat het verschil in effect naar geslacht
niet zodanig is, dat daaruit geconcludeerd kan worden dat vrouwen in
overwegende mate nadelig getroffen worden.

Ook indien naar de absolute cijfers gekeken wordt, blijkt niet dat in
overwegende mate vrouwen nadelig getroffen worden. De groep ongehuwden bestaat
immers uit 144 vrouwen (=57,8%) en uit 105 mannen (=42,2%).

Op grond van deze gegevens kan derhalve geen vermoeden van indirect
onderscheid naar geslacht rijzen.

Met betrekking tot vraag B:

De stelling van verzoeker is dat het verkopend personeel en caissieres
alleen contracten van 30 uur krijgen aangeboden en dat deze groep werknemers
in overwegende mate uit vrouwen bestaat. De wederpartij heeft niet betwist dat
zij het verkopend personeel/caissieres een 30-urig contract aanbiedt, maar
daaraan wel het volgende toegevoegd:

– veel vrouwen werken op eigen verzoek in deeltijd;

– er zijn bovendien ook vrouwen die aanvankelijk 30 uren werkten en
vervolgens de mogelijkheid kregen 40 uren te werken;

– er zijn ook mannen die in deeltijd werken.

Uit de gegevens blijkt het volgende. 94,2% van de vrouwen en 45% van de
mannen behoort tot het verkopend personeel/de caissieres. Voor zover verzoeker
stelt dat deze groep werknemers in overwegende mate uit vrouwen bestaat,
bevestigen de cijfers dit. Uitgaande van de stelling van verzoeker dat aan
deze werknemers alleen contracten van 30 uur worden aangeboden, moeten de
genoemde percentages corresponderen met de percentages vrouwen en mannen die
30 uur of minder per week werken. Dit is niet het geval. Immers 94,2% van de
vrouwen behoort tot het verkopend personeel/caissieres, maar slechts 77,8% van
de vrouwen heeft een baan van 30 uur of minder (verschil is 16,4%). Van de
mannen behoort 45% tot het verkopend personeel, terwijl uiteindelijk slechts
6,3% ervan een werkweek van minder dan 30 uur heeft (verschil is 38,7%).

Welke betekenis moet nu aan deze cijfers gehecht worden? Uit deze
gegevens kan in ieder geval afgeleid worden dat vrouwen die werkzaam zijn als
verkoopster/caissiere kennelijk wel de mogelijkheid hebben om -evenals de
mannen- in afwijking van het aanbod een contract te vragen van meer dan 30
uur. Weliswaar blijft er dan nog een significant verschil bestaan tussen het
aantal vrouwen en het aantal mannen dat in deeltijd werkt, maar dit verschil
kan ook zijn oorzaak vinden in de vrije keuze van de werkneemsters voor een
deeltijdbaan. Een feit van algemene bekendheid is immers dat meer vrouwen dan
mannen in deeltijd (willen) werken in verband met de verzorging van kinderen.
Het gegeven dat een werkgever deeltijdcontracten aanbiedt aan het (vrouwelijk)
personeel, hoeft dan ook niet per definitie in het nadeel van vrouwen te
werken. Het kan integendeel, gelet op de maatschappelijke werkelijkheid, zelfs
overeenkomen met hun wensen.

De Commissie kan derhalve wegens het ontbreken van nadere gegevens op
grond van bovenstaande overwegingen niet concluderen dat vrouwen in
overwegende mate nadelig getroffen worden.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat niet is komen vast te
staan dat …indirect onderscheid op grond van geslacht maakt door

aan gehuwde werknemers een hogere gratificatie-uitkering te verstrekken
dan aan ongehuwde werknemers

aan het verkopend personeel/caissieres conracten van 30 uur aan te
bieden en aan het kaderpersoneel contracten van 40 uur.

Rechters

prof. mr P.F. van der Heijden, kamervoorzitter; drs. Sjerps, secretaris… te Woerden; wederpartij … te Sneek

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 4 december 1991

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Wederpartijen bij de CAO hebben, in overleg met de betrokken
werknemerspartijen, de Commissie verzocht om een oordeel uit te spreken over
de vraag, of onderdelen van de CAO in strijd zijn met de wetgeving gelijke
behandeling. In een spoedprocedure zijn zes onderdelen van de CAO op verzoek
van partijen bij voorrang onderzocht en beoordeeld. Na afronding van de
onderhandelingen over een nieuwe CAO zal het onderzoek naar de overige
bepalingen worden voortgezet.

Het oordeel over de zes onderzochte bepalingen luidt als volgt:

Verschil in basislonen voor werknemers ouder dan 21 jaar tussen
voltijders en deeltijders levert indirect onderscheid op in strijd met de wet.
Deeltijders zijn overwegend vrouwen.

Aangedragen rechtvaardigingsgrond gaat niet op.

Een derde criterium uit wet minimumloon is in CAO overgenomen.
Deeltijdnemers die minder dan 13 uur werken hebben geen garantie op het
minimumloon. Indirect onderscheid in strijd met de wet. Deeltijders zijn
overwegend vrouwen. Geen onderscheid in strijd met de wet.

De toeslag bij overwerk wordt wel aan voltijders, niet aan deeltijders,
betaald. Overwerk is een feitelijke verplichting voor zowel vol- als
deeltijders. Deeltijders zijn overwegend vrouwen. Aangedragen
rechtvaardigingsgrond voldoet niet. Indirect onderscheid in strijd met de
wet.

Verschil in recht op een hoogte van doorbetaling loon/aanvulling op
ziektewetuitkering tussen voltijders en deeltijders. Deeltijders zijn
overwegend vrouwen. Aangedragen rechtvaardigingsgrond voldoet niet. Indirect
onderscheid in strijd met de wet.

Volledige tekst


Verzoekster is van mening dat hier geen sprake is van strijd met de
wetgeving gelijke behandeling.

Overwerk wordt voor iedereen met een toeslag vergoed vanaf het 41e uur.
Vanaf het 41e uur wordt extra werk als een inconvenient gezien die vergoed
moet worden.

Deeltijders zijn niet verplicht over te werken. In plaats van hen te
laten overwerken kan de werkgever ook meer deeltijders aantrekken. In de
branche wordt getracht zoveel mogelijk met vaste werktijden te werken maar
gelet op de benodigde flexibiliteit komt het regelmatig voor dat de
afgesproken uren worden overschreden.

Verzoekster heeft ter zitting aangegeven dat het moeilijk is, gelet op
de verhouding werkgever/werknemer, om psychologisch gezien van echte
vrijwilligheid te spreken wanneer een werkgever een medewerk(st)er vraagt om
meer te werken dan het afgesproken aantal uren. Dit geldt voor zowel
voltijders als deeltijders.

Verzoekster wijst er voorts op dat de werkgelegenheid in de branche in
gevaar komt wanneer zij voor al het extra werk een overwerktoeslag moet
betalen.

7.3. De standpunten van de werknemersorganisaties

De -bond verwijst naar het standpunt van verzoekster.

De -bond stelt dat op dit punt veel klachten binnenkomen van
werknemers/sters uit de branche. De begintijden van het werk zijn bekend, de
eindtijden niet. Wanneer een werkgever vraagt of mensen meer dan de
afgesproken uren willen werken zullen werknemers/sters, gelet op de ongelijke
machtsverhouding, zich gedwongen voelen dit werk toch te verrichten, ook al
zijn ze daartoe officieel niet verplicht. Zij ervaren dit als overwerk. Het
komt veelvuldig voor dat er extra gewerkt moet worden door de manier waarop de
branche is gestructureerd.

De bond is van mening dat ook deeltijders een overwerktoeslag moeten
krijgen wanneer zij meer dan het afgesproken aantal uren werken.

7.4. De overwegingen van de Commissie

7.4.1. In geding is de vraag, of artikel 15 indirect onderscheid
oplevert naar geslacht in strijd met artikel 1637ij BW.

7.4.2. De bepaling in de CAO is zodanig geredigeerd dat deze niet ten
nadele van deeltijdwerkers hoeft te werken. Immers, er is volgens de CAO pas
sprake van overwerk wanneer er meer dan 40 uur per week is gewerkt, terwijl
het langer werken dan afgesproken voor deeltijders niet verplicht is.

Uit de gegevens die partijen ter zitting hebben verstrekt is echter
duidelijk naar voren gekomen dat door de wijze waarop het werk in de branche
feitelijk is georganiseerd, extra werk met grote regelmaat voorkomt en voorts
feitelijk dikwijls een voor werknemers/sters, deeltijders zowel als voltijders
een als verplicht ervaren karakter draagt. Een opdracht moet immers door een
aangewezen ploeg worden afgehandeld en bij ziekte van een van hen of bij extra
werkaanbod zal de ploeg de opdracht in zijn totaliteit af moeten handelen.

Niet gebleken is dat in de branche structureel op andere wijze
geprobeerd wordt het werk zo te organiseren, dat veelvuldig (feitelijk
verplicht) overwerk niet voorkomt; dat zou bijvoorbeeld kunnen doordat er
wordt gewerkt met zogenaamde ‘vliegende brigades’ die invallen bij ziekte of
extra werkaanbod.

Gelet op die omstandigheden is er sprake van een feitelijk nadeel voor
deeltijdwerkenden. De voltijder ontvangt immers een extra vergoeding voor het
eerste extra uur (het 41e), een deeltijder niet. Aangezien het merendeel van
de mensen minder dan 13 uur werkt zullen zij feitelijk nooit in aanmerking
komen voor een overwerktoeslag.

7.4.3. De vraag is dan, of een dergelijke regeling die in het nadeel van
deeltijdwerkenden uitpakt, ook in effect onderscheid maakt naar geslacht.
Gelet op de eerder aangehaalde gegevens (zie paragraaf 3.3. en 4.4.3.) is dit
inderdaad het geval: met name vrouwen worden door het deeltijdcriterium
getroffen.

Het ligt derhalve op de weg van CAO-partijen (degenen die het
onderscheid teweeg brengen) en in casu van verzoekster in het bijzonder, om
aan te tonen dat het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is (zie
4.4.3.).

7.4.4. De gronden die als objectieve rechtvaardiging zijn aangevoerd
zijn:

het feit dat vanaf het 41e uur sprake is van een inconvenient
(bezwarende werkomstandigheid)

en het feit dat de werkgelegenheid wordt bedreigd wanneer ook
deeltijders recht hebben op een overwerkvergoeding.

Deze gronden voldoen niet aan de eisen die de Commissie daaraan stelt.

De gedachte dat pas bij het 41e uur een extra belasting ontstaat die
vergoed moet worden is te algemeen om als rechtvaardiging te kunnen dienen.

Die extra belasting valt immers in zijn algemeenheid niet vast te
stellen, afhankelijk als zij is van gestel, persoonlijkheid en persoonlijke
omstandigheden van degene die het overwerk verricht.

Deeltijdwerkers die in de branche bij een werkgever arbeid verrichten
kunnen daarnaast nog een andere baan hebben, hun baan met een studie
combineren, vrijwilligerswerk, of zorgtaken hebben te verrichten.

In dergelijke gevallen zal het moeten verrichten van overwerk eveneens
een extra belasting met zich meebrengen, waarvoor compensatie evenzeer lijkt
gerechtvaardigd. (Zie op dit punt ook Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid oordeelnummer 1-90-10, d.d. 5 maart 1990.)

Het argument dat de werkgelegenheid wordt bedreigd is ook te algemeen om
als rechtvaardiging te kunnen dienen. De Commissie is er niet van overtuigd
dat het doel (vergoeden van overwerk zonder bedreiging van de werkgelegenheid)
niet op andere wijze te bereiken zou zijn. Het beginsel van gelijke
behandeling brengt immers op zich niet met zich mee dat overwerk op een
bepaalde manier geregeld en vergoed moet worden, doch slechts dat bij het
regelen en vergoeden van overwerk geen onderscheid naar geslacht mag worden
gemaakt. Het is aan CAO-partijen om daarvoor de juiste organisatorische en
financiele vorm te vinden.

De conclusie is dan ook dat de huidige overwerkvergoeding door de feitelijke
toepassing ervan indirect onderscheid naar geslacht teweegbrengt, in strijd
met artikel 1637ij BW.

8. DE MINIMUMVAKANTIETOESLAG

8.1. De feiten

8.1.1. Artikel 29 lid 1 luidt als volgt (voorzover hier van belang):

“1. Aan de werknemer wordt uiterlijk in de maand juni een
vakantietoeslag verstrekt ten bedrage van 8% van zijn jaarinkomen, waarbij
echter voor volwassen werknemers die tenminste gedurende de normale
arbeidsduur per week werkzaam zijn, een minimum zal gelden van ƒ 2300 vanaf
1 januari 1991 (…).”

8.1.2. Deze bepaling werkt in het nadeel van deeltijdwerkenden en van
degenen die nog niet volwassen zijn. Met volwassen wordt in de CAO overigens
bedoeld: vakvolwassen (22 jaar en ouder).

De toeslag van ƒ 2300 is 8% van een jaarinkomen van ƒ 28 750
omgerekend een weekloon van ƒ 552,88. Dit is hoger dan het weekloon in de
loongroepen 2 en 3 (zie paragraaf 4.1.1.). Voor deze loongroepen zou de
bepaling een verhoging van hun vakantietoeslag kunnen betekenen ten opzichte
van een berekening volgens de 8% regeling.

Doordat normaliter echter bovenop het basisloon als genoemd in artikel
12 CAO ook andere toeslagen (bijvoorbeeld functiejaartoeslag) komen, is deze
bepaling niet van grote betekenis. Doorgaans komt de 8% vakantietoe-
slagregeling dan ook hoger uit dan de uitkering van ƒ 2.300,-.

8.2. Het standpunt van verzoekster

Verzoekster stelt dat deze bepaling haast geen betekenis heeft. De
bepaling is in de CAO opgenomen omdat de vakbonden in het verleden een bodem
wilden voor voltijders, aangezien deze op het inkomen uit de branche zijn
aangewezen. Ook verzoekster wilde een bodem opnemen, maar dan wel een die
feitelijk een geringe betekenis zou hebben.

Verzoekster is van mening dat het onderscheid naar leeftijd niet
verschillend uitwerkt naar geslacht.

8.3. De standpunten van de werknemersorganisaties

De -bond verwijst naar het standpunt van verzoekster.

De -bond is van mening dat de ontstaansgeschiedenis van deze bepaling
niet als rechtvaardigingsgrond kan dienen. Zij ziet geen rechtvaardigingsgrond
voor het verschil tussen vol- en deeltijders. Zij is van mening dat deze
bepaling voor bijna iedereen in loongroep 2 van belang is.

8.4. De overwegingen van de Commissie

8.4.1. In geding is de vraag, of artikel 29 lid 1 indirect onderscheid
oplevert naar geslacht in strijd met artikel 1637ij BW.

8.4.2. Partijen zijn verdeeld over de vraag, of de
minimumvakantietoeslag voor veel werknemers van belang is. Of de bepaling veel
of weinig wordt toegepast is voor de Commissie niet relevant; wel relevant is,
of deze ten nadele van vrouwen werkt in de gevallen dat zij wordt toegepast.

De minimumvakantietoeslag is een bodem die alleen voor voltijders ouder
dan 21 jaar geldt.

De Commissie heeft geen aanleiding om in dit geval te veronderstellen
dat het onderscheid tussen wel/niet vakvolwassen zijn in overwegende mate
werknemers van een geslacht benadeelt.

Wel is uit het voorgaande reeds duidelijk geworden dat onderscheid
tussen deeltijders en voltijders ten nadele van deeltijders, in overwegende
mate vrouwen treft. Het ligt derhalve op de weg van CAO-partijen, en in casu
in het bijzonder van verzoekster, om aan te tonen dat het gemaakte onderscheid
tussen vol- en deeltijders objectief gerechtvaardigd is.

8.4.3. Verzoekster verwijst op dit punt naar het argument dat voltijders
op het inkomen uit de branche zijn aangewezen en deeltijders niet.

Deze grond voldoet niet aan de eisen die de Commissie daaraan stelt. Het
argument is immers te algemeen om als rechtvaardigingsgrond te kunnen dienen.
Zolang het loon (in ruime zin) in het algemeen niet is gekoppeld aan behoefte
dient dit ook niet -bij wijze van algemene vooronderstelling- ten nadele van
deeltijdwerkenden te geschieden.

De Commissie ziet ook overigens geen rechtvaardigingsgronden voor het
onthouden aan deeltijders van een recht (berekend naar rato van het aantal
gewerkte uren) op de minimumvakantietoeslag.

Derhalve moet worden geconcludeerd dat artikel 29 lid 1 indirect
onderscheid naar geslacht oplevert in strijd met artikel 1637ij BW.

9. UITKERING BIJ ARBEIDSONGESCHIKTHEID

9.1. De feiten

9.1.1. Artikel 35 luidt (voorzover hier van belang) als volgt:

“Bij ziekte of ongeval gelden de bepalingen van de Ziektewet en/of de
Wet op de Arbeidsongeschiktheidsverzekering met uitzondering van de volgende
afwijkingen/aanvullingen:

A. Gedurende het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid.

1. Bij ziekte of ongeval niet tijdens het werk.

Voor de werknemer die op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid in een
onafgebroken dienstverband van tenminste een half jaar werkzaam is bij een
werkgever en bovendien in de aan de arbeidsongeschiktheid voorafgaande dertien
weken in de regel naar analogie van artikel 1 lid 11 een arbeidsduur kende van
tenminste 20 uur per week met een basisloon van een 21-jarige of ouder in de
groep waarin hij is ingedeeld, gelden de uitkeringen zoals onder a. en b. van
dit lid aangegeven.

a. Tot 90% van het netto dagloon

– voor iedere hier bedoelde werknemer vanaf de 2e tot en met de 5e dag
van de arbeidsongeschiktheidsperiode, met dien verstande dat de werkgever aan
iedere hier bedoelde werknemer ook tweemaal per jaar de eerste dag van de
arbeidsongeschiktheidsperiode deze aanvulling zal verstrekken.

– voor de hier bedoelde werknemer, die 55 jaar en ouder is, vanaf de 1e
dag van de arbeidsongeschiktheidsperiode.

b. Tot 100% van het netto dagloon

– voor iedere hier bedoelde werknemer, na de 5e dag van de
arbeidsongeschiktheidsperiode.

2. De werknemer die in de regel naar analogie van artikel 1 lid 11 de
normale arbeidsduur (40 uur per week) werkt, en overigens voldoet aan het
bepaalde onder 1, ontvangt een aanvulling tot 100% van het netto dagloon vanaf
de 2e dag van de arbeidsongeschiktheidsperiode onder handhaving van het
bepaalde onder artikel A.1.a.

3. Bij ongeval tijdens het werk: aan de werknemer wordt vanaf de eerste
werkdag van arbeidsongeschiktheid een aanvullende uitkering gegeven tot 100%
van het netto dagloon.

Vanaf de dagen hierboven aangegeven worden de uitkeringen,
respectievelijk aanvullende uitkeringen vanwege de werkgever gedaan indien
door een van de uitvoeringsorganen van de sociale wetgeving een uitkering
wordt gedaan op grond van de Ziektewet. De bepalingen van de Ziektewet zijn
voor deze CAO van toepassing op basis van deze Wet per 1 juli 1988.

B. Gedurende het tweede jaar van arbeidsongeschiktheid.

Aan de werknemer, die in aanmerking is gekomen voor een aanvullende
uitkering als bedoeld onder sub A., worden door de werkgever de navolgende
aanvullende uitkeringen verstrekt:

1. bij een arbeidsongeschiktheid van minstens 80% in de zin van de
W.A.O.: een aanvulling tot 100% van het netto-dagloon;

2. bij een arbeidsongeschiktheid van minstens 15% in de zin van de
W.A.O.: een aanvulling tot een percentage van het netto-dagloon, gelijk aan
het arbeidsongeschiktheidspercentage in de zin van de W.A.O.;

3. bij een arbeidsongeschiktheid van minder dan 15% in de zin van de
W.A.O. wordt geen aanvullende uitkering verstrekt;

4. bij gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid wordt naast bovengenoemde
aanvulling, bij het verrichten van arbeid het normale uurloon volgens deze CAO
betaald.

5. Indien een werknemer gedurende het tweede jaar van
arbeidsongeschiktheid gedeeltelijk in de NWW-situatie komt, zal de aanvulling
in geld uitgedrukt, nominaal, dezelfde blijven als deze was volgens de punten
B 1 t/m 4 voordat de NWW-situatie ontstond.

Indien en voorzover door het uitvoeringsorgaan van de sociale wetgeving
een lager bruto dagloon is, respectievelijk wordt vastgesteld, dan volgens
artikel 1 lid 10, dan geschieden de uitkeringen onder A en B slechts tot de
hoogte van het met het door het uitvoeringsorgaan vastgestelde bruto dagloon
corresponderende netto dagloon.”

9.1.2. Deze bepaling maakt onderscheid a) tussen degenen jonger
respectievelijk ouder dan 21 jaar, b) tussen degenen jonger, respectievelijk
ouder dan 55 jaar c) en tussen degenen die minder dan 20 uur werken, degenen
die 20 tot en met 39 uur werken en degenen die voltijd (40 uur) werken.

Voor het eerste arbeidsongeschiktheidsjaar geldt het volgende. De eerste
groep (minder dan 20 uur) ontvangt geen aanvulling op de Ziektewetuitkering
en/of de WAO-uitkering. De tweede groep (20 – 39 uur) ontvangt twee- maal per
jaar een aanvulling tot 90% voor de eerste ziektedag en voorts voor de tweede
tot en met de vijfde dag een aanvulling tot 90%, daarna een aanvulling tot
100%.

Voor de derde groep, de voltijdwerkenden, geldt een aanvulling tot 100%
vanaf de tweede dag, en tweemaal per jaar een 90% aanvulling voor de eerste
dag.

Voor alle werknemers geldt een aanvulling tot 100% vanaf de eerste dag
wanneer de arbeidsongeschiktheid terug te voeren is tot een ongeval op het
werk.

Voor het tweede arbeidsongeschiktheidsjaar geldt dat de eerste groep
(minder dan 20 uur) nog steeds geen aanvulling ontvangt.

De anderen (20 uur of meer) ontvangen een aanvulling naar rato van het
arbeidsongeschiktheidspercentage.

9.2. Het standpunt van verzoekster

Verzoekster ziet geen aanleiding om te veronderstellen dat het
onderscheid naar leeftijd in artikel 35 overwegend ten nadele van werknemers
van een geslacht werkt.

Op het punt van het onderscheid tussen vol- en deeltijders voert
verzoekster het volgende aan.

De rechtvaardiging voor het onderscheid is gelegen in het feit dat het
organisatorisch, administratief en kostentechnisch onmogelijk is om tot
aanvulling voor alle werknemers, ongeacht het aantal te werken uren, over te
gaan.

De bedrijfsvereniging kan pas op de derde dag controleren en zij
controleert niet ’s avonds, terwijl het meeste werk juist ’s avonds dient te
gebeuren.

Verzoekster verwacht dat het (kort) verzuim zal toenemen wanneer men
direct vanaf de eerste dag recht heeft op doorbetaling van (een flink deel
van) het loon.

Deeltijdwerkenden hebben een geringere betrokkenheid bij het bedrijf dan
voltijdwerkenden en het feit dat het werk wordt verricht in het pand van een
ander dan de werkgever maakt de betrokkenheid nog geringer.

Voorts wijst verzoekster nogmaals op het feit dat voltijders wel en
deeltijders niet van het inkomen uit de branche afhankelijk zijn.

Tenslotte dient naar haar mening het werkgelegenheidsaspect zeer zwaar
te tellen:

gelijktrekking van rechten op dit punt brengt hoge kosten met zich mee,
hetgeen de werkgelegenheid in gevaar brengt.

9.3. De standpunten van de werknemersorganisaties

De -bond verwijst voor zijn standpunt naar het standpunt van
verzoekster.

De -bond is van mening dat er geen rechtvaardigingsgrond is voor het
gemaakte onderscheid. De bond heeft ervaringen uit andere branches waar veel
nachtarbeid wordt verricht. Bedrijfsverenigingen zijn zeer wel in staat om bij
ziekte een snelle en adequate controle uit te voeren.

In deze sector wordt pas op de derde dag gecontroleerd omdat de eerste
twee dagen wachtdagen zijn. Deze dagen komen bij verzuim geheel voor rekening
van de werkgever.

De bond acht voorts het werkgelegenheidsargument niet terecht. De
branche is de laatste jaren enorm gegroeid. Het is voorts aan de werkgever om
een afdoende hoge prijs bij de klant af te dwingen.

9.4. De overwegingen van de Commissie

9.4.1. In geding is de vraag, of artikel 35 indirect onderscheid
oplevert naar geslacht in strijd met artikel 1637ij BW.

9.4.2. De Commissie heeft geen aanleiding om in dit geval te
veronderstellen dat het onderscheid naar leeftijd in deze bepaling in
overwegende mate werknemers van een geslacht benadeelt.

9.4.3. Voor wat betreft het onderscheid naar deeltijd: duidelijk is dat
de bepaling ten nadele van deeltijders werkt. Zij krijgen geen respectievelijk
een lagere aanvulling op de Ziektewet- en WAO-uitkering dan voltijders.

Dit onderscheid werkt gedurende de volle twee jaar dat een aanvulling
kan worden uitgekeerd, door.

Uit het voorgaande is duidelijk gebleken dat het onderscheid tussen vol-
en deeltijders overwegend vrouwen treft. In de overgelegde gegevens (zie
paragraaf 3.3.) wordt geen uitsplitsing gemaakt naar meer/minder dan 20 uur,
maar er is geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat het beeld uit
paragraaf 3.3. plotseling heel anders zou worden wanneer er ook een
onderverdeling naar meer/minder dan 20 uur zou zijn gemaakt. Ook de
CAO-partijen gaan er van uit dat het algemene beeld -hoe geringer het aantal
uren, hoe meer vrouwen relatief getroffen worden- ook hier opgaat.

Het ligt derhalve op de weg van CAO-partijen, en in casu in het
bijzonder van verzoekster, om aan te tonen dat het gemaakte onderscheid
objectief gerechtvaardigd is.

9.4.4. Hetgeen verzoekster op dit punt aandraagt komt er in feite op
neer dat zij bang is voor een sterke stijging van kort verzuim en -daarmee-
van de kosten wanneer zij ook voor deeltijders onder de 20 uur de aanvulling
zou betalen. Zij noemt hier tevens het probleem dat de controle moeilijker is
bij deeltijdwerkenden.

De Commissie kan zich goed voorstellen dat verzoekster het (kort)
verzuim zoveel mogelijk wil tegengaan. Dit is echter ook op andere wijze te
bewerkstelligen dan door deeltijders een lager percentage loon door te betalen
c.q. geen of minder aanvulling te geven op het ziekengeld.

Het probleem van het verzuim, de controle erop en de kosten, geldt in
het algemeen voor zowel voltijders als deeltijders.

Het beperken van de rechten van alleen de deeltijders is daarop geen
adequaat antwoord. Een betere aanpak lijkt te zijn gelegen in het maken van
nadere afspraken met de bedrijfsvereniging over snelle en adequate controle,
voor vol- zowel als deeltijders.

Het argument dat deeltijders een geringere band met de werkgever hebben
en dat daarom het verzuimprobleem bij hen groter zou zijn is te algemeen om
als rechtvaardigingsgrond te kunnen dienen. Hoe groot die band is kan per
persoon verschillen, ongeacht het aantal gewerkte uren. (Zie EG-hof van
Justitie in Rinner-kuhn versus FWW Spezial Gebaudereinigung GmbH & Co. KG;
zaak 171-88, r.r. 14 d.d. 13- 7-1989.)

Ook om andere redenen is de gekozen aanpak niet geschikt om het doel,
terugdringen van kort verzuim, te bewerkstelligen.

Het onderscheid tussen vol- en deeltijders is immers niet beperkt tot
het kort verzuim, maar werkt gedurende de gehele periode van twee jaar door.

Het tweede argument van verzoekster is het kostenargument en daarmee
samenhangend het werkgelegenheidsargument. Zoals al eerder opgemerkt kan dat
argument in zijn algemeenheid niet opgaan. De wetgeving gelijke behandeling
schrijft niet voor, of en zo ja hoe een aanvulling op ziekengeld moet worden
verstrekt. Zij schrijft slechts voor dat bij het verstrekken van een
aanvulling geen onderscheid naar geslacht mag worden gemaakt. Het is aan
partijen om de daarbij horende financiele en organisatorische oplossingen te
vinden.

Ook is hiervoor al aangegeven dat daarbij niet -in het algemeen- een
geringere inkomensbehoefte aan deeltijders dan aan voltijders kan worden
toegerekend.

Daarmee is komen vast te staan dat artikel 35 indirect onderscheid naar
geslacht oplevert in strijd met artikel 1637ij BW.

10. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat door toepassing van de
volgende CAO-bepalingen in de betrokken branche indirect onderscheid naar
geslacht wordt gemaakt in strijd met artikel 1637ij lid 1 BW:

artikel 12 lid 1;
artikel 12 lid 2;
artikel 15;
artikel 29 lid 1;
artikel 35.

Geen indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt door toepassing
van artikel 13 lid 3.

Rechters

prof. mr P.F. van der Heijden, kamervoorzitter; drs C.M. Sjerps,secretaris, namens deze mr M.J.M.G. van Dorsten, adjunct-secretaris… te Tilburg

Instantie: Raad van Beroep Rotterdam, 3 december 1991

Instantie

Raad van Beroep Rotterdam

Samenvatting


A is ontslagen op de grond dat er voor hem niet langer arbeid beschikbaar is
noch op korte termijn beschikbaar komt (art. 28 lid 2 eerste zin en onder c
WSW). Aan de orde is de vraag of zich deze situatie ten aanzien van de eiser
voordoet. Verweerder gaat ervan uit dat is komen vast te staan dat A niet in
staat is werk te verrichten in een omgeving waarin vrouwelijke WSW-werknemers
aanwezig zijn. Een aantal van de beweerde aanrakingen zijn niet bewezen. Het
geding spitst zich toe op de vraag of A de zwakbegaafde werkneemster over het
hoofd mocht strijken. De Raad kan in een dergelijk contact niet een zodanige
overschrijding zien van de grenzen die in acht dienen te worden genomen bij
het samenwerken met geestelijk minder valide medewerksters, dat gezegd zou
moeten worden dat A niet langer werkzaam kan zijn in een functie waarin hij
tezamen met vrouwelijke werknemers zijn werkzaamheden moet verrichten. De
Raad heeft bij zijn oordeelsvorming met name belang gehecht aan het feit dat
de werkgever omtrent de wijze waarop een werkneemster met zijn geestelijk
gehandicapte ondergeschikten moet omgaan, géén duidelijk kenbaar beleid heeft
gevoerd en ook onvoldoende concrete begeleiding van de werkmeesters heeft
plaatsgevonden, gelet op de normen die verweerder kennelijk voor ogen staan.
De Raad is van oordeel dat de werkgever bij het zoeken naar arbeid zich ten
onrechte heeft beperkt tot functies waarbij de werkmeester niet met
vrouwelijke werkneemsters in contact kan komen. De Raad overweegt dat de
werkgever niet op de genoemde grond bevoegd is de dienstbetrekking met de
werkmeester te beëindigen.
Het ontslagbesluit wordt vernietigd.

Volledige tekst

De feiten

A. geboren in 1933, is op 2 oktober 1972 als medewerker aangesteld bij het
Werkvoorzieningschap B. te X. Vanaf 1975 is A werkzaam in de functie van
werkmeester. Op 9 mei heeft het dagelijks bestuur van het
werkvoorzieningsschap (hierna te vernoemen de verweerder) aan A schriftelijk
mededeling gedaan van zijn voornemen A eervol te ontslaan. Omtrent dit
voornemen is A in aanwezigheid van zijn raadsman op 17 mei 1990 en 7 juni
1990 door de directeur van het schap en het hoofd Personeel & Organisatie
gehoord. In zijn vergadering van 25 juni 1990 heeft verweerder – na daartoe
advies te hebben ontvangen van de WSW commissie – besloten het dienstverband
met A per 24 september 1990 te beëindigen in verband met het niet langer
beschikbaar zijn noch op korte termijn beschikbaar komen van arbeid in de zin
van de WSW. A’s gemachtigde heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Omtrent
A’s bezwaren heeft de Bezwaarschriften- en Klachtencommissie van B (verder te
noemen: de Commissie) op 18 september 1990 geadviseerd. Naar aanleiding van
dit advies heeft verweerder onderzocht of het mogelijk was A in een passende
functie te plaatsen.
Nadat gebleken was dat A op medische gronden niet in de functie van
meewerkend voorman in de buitendienst kon worden geplaatst, heeft de
commissie op 5 december 1990 geadviseerd A’s bezwaren ongegrond te verklaren.
Bij de thans bestreden beslissing heeft verweerder overeenkomstig dit advies
besloten.

RAAD VAN BEROEP

Overwegingen ten aanzien van de feiten
Art. 28, tweede lid, eerste volzin en onder c, WSW luidt als volgt: ‘Het
gemeentebestuur kan de dienstbetrekking beëindigen, indien c. arbeid in de
zin van deze wet niet langer beschikbaar is noch op korte termijn beschikbaar
komt.’
De raden en colleges van B en W van de gemeenten A, C, D en E hebben bij
gemeenschappelijke regeling als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke
regelingen het openbaar lichaam Werkvoorzieningschap B ingesteld.
In die regeling is bepaald dat het dagelijks bestuur het personeel van B,
anders dan de algemeen directeur, de administrateur en de bedrijfsarts,
benoemt, schorst en ontslaat.
In dit geding is in de eerste plaats de vraag aan de orde of verweerder zich
op goede gronden op het standpunt stelt dat er niet langer arbeid in de zin
van de WSW beschikbaar is voor A.
Daarbij gaat verweerder er vanuit dat is komen vast te staan dat A niet in
staat is werk te verrichten in een omgeving waarin vrouwelijke WSW-werknemers
aanwezig zijn. In dit verband heeft de gemachtigde van verweerder onder meer
het volgende aangevoerd:
‘Omtrent het gedrag van A is komen vast te staan dat hij in meerdere of
mindere mate toenadering heeft gezocht tot meisjes. Een eerste situatie heeft
zich in 1983 voorgedaan en in 1989 wordt een klacht ingediend over zijn
bejegening van mejuffrouw F. A heeft zelf aangegeven dat hij – al dan niet
desgevraagd – meisjes en jongens met zijn hand over het haar streelt (gesprek
op 31 juli 1989, productie 3.23) Genoemd is verder een incident met
mejuffrouw P. Het Bestuur van B wenst te benadrukken dat een werkneemster
zeer zorgvuldig moet omgaan met degenen over wie hij de leiding heeft en die
aan zijn zorgen zijn toevertrouwd (en overigens ook andere binnen de
onderneming). Het betreft zwakbegaafde en zwakzinnige personen, die zeer
kwetsbaar zijn. Juist het leidinggevende en in enige mate ook hulpverlenende
karakter van de functie van werkmeester maakt dat het gedrag van een
werkmeester boven iedere twijfel verheven moet zijn. Een werkmeester mag zijn
taak en positie niet uit het oog verliezen. Hij heeft de leiding over en zorg
voor mensen die – meer dan anderen – behoefte hebben aan steun, een
aanmoediging, een complimentje, erkenning en genegenheid, maar die
tegelijkertijd uitingen daarvan snel verkeerd zullen opvatten. In deze
omstandigheden moet men dan ook met over het haar strelen al voorzichtig zijn
en goed proberen in te schatten of dit in de betreffende situatie op zijn
plaats is. Het doen van uitlatingen als waarover mevrouw F heeft geklaagd,
zijn uit den boze. Deze passen in het geheel niet in het behoeftenpatroon van
ondergeschikten van A.
Uit de situatie van 1983 moet het A duidelijk zijn geweest dat B dergelijk
gedrag – of dat nu geheel bewezen moet worden geacht of niet – onacceptabel
acht en daarvan moet toch zeker een waarschuwende werking zijn uitgegaan.
Voorts komt het onderwerp ‘lichamelijke aanrakingen’ regelmatig terug in het
overleg dat het afdelingshoofd, mevrouw K, heeft met de
medewerkers in leidinggevende functies zoals A. Overleg tussen mevrouw K en
de werkmeesters vindt – afgezien van de gebruikelijke, niet gestructureerde
contacten – tweemaal per dag plaats, namelijk aan het begin en aan het eind
van de dag. Bij dit overleg komen zaken als planning, zieke medewerkers en
dergelijke aan de orde, maar wordt ook gesproken over de bejegening van de
medewerkers, zoals in het algemeen als na concrete situaties voor zover
daartoe aanleiding bestaat. Mevrouw K heeft regelmatig gewezen op de
noodzakelijke voorzichtigheid, juist omdat er medewerkers zijn met een grote
behoefte aan aandacht en die ook in zekere zin ‘vragen om aanrakingen’,
terwijl deze aanrakingen tegelijkertijd snel verkeerd, negatief worden
opgevat. Concreet is A hierop aangesproken naar aanleiding van (onder andere)
het incident met P.
(…)
Met betrekking tot mejuffrouw F is nog van belang dat zij in het verleden het
slachtoffer van ongewenste intimiteiten is geweest en nog midden in het
verwerkingsproces zat. A wist dit. Het had hem extra alert moeten doen zijn.
Het Bestuur van B heeft gemeend te moeten concluderen dat A – niet
tegenstaande zijn – terechte – opvatting over de hogere loonschaal voor de
functie van werkmeester (aanvullend klaagschrift punt 2, alinea 2; C.M. punt
2.2, prod. 1.3 t/m 1.7) – zijn bijzondere verantwoordelijkheden in deze niet
lijkt te beseffen en dat hij, ondanks de hiervoor gememoreerde aanwijzingen
en waarschuwingen, gedrag heeft getoond dat ontoelaatbaar is.
Dit heeft geleid tot de beslissing dat A overgeplaatst dient te worden oom
confrontaties met mejuffrouw F te vermijden en aldus haar en overige
vrouwelijke werkneemsters en A te beschermen tegen nieuwe ongewenste
situaties. Overplaatsing zou dan uiteraard plaats dienen te vinden naar een
functie en afdeling binnen de organisatie waarbij de kans op incidenten wordt
uitgesloten of in ieder geval wordt geminimaliseerd’.

Overwegingen ten aanzien van het geschil
Dienaangaande merkt de raad allereerst op dat uit de door verweerder
overgelegde gedingstukken blijkt dat verweerder bij brief van 22 januari 1985
aan A heeft medegedeeld dat het onderzoek naar de in oktober 1983 tegen A
geuite beschuldigingen geen enkel bewijsmateriaal heeft opgeleverd waaruit
zou kunnen blijken dat deze beschuldiging op waarheid berust, alsmede dat A
niet schuldig werd geacht aan de tegen hem gedane beschuldiging, dat zijn
functioneren bij B geen nadelige gevolgen zou mogen hebben door deze affaire
en dat dit voor zover mogelijk zou worden voorkomen.
De raad kan niet inzien dat verweerder, gezien de inhoud van die brief van 22
januari 1985, de thans bestreden beslissing – mede – kan doen steunen op dit
voorval uit 1983.
Ook met betrekking tot het incident waarbij P betrokken zou zijn geweest
heeft de raad geen duidelijk inzicht kunnen verkrijgen in hoeverre A zich
toen niet zou hebben gedragen als van een werkmeester zou mogen worden
verwacht. A heeft dienaangaande ter zitting medegedeeld dat de betrokken
medewerkster een vlek in haar kleding had en dat zij angstig was voor
reacties thuis en hem om hulp had gevraagd bij het verwijderen van die vlek.
Verweerder heeft dienaangaande niets aangevoerd waaruit het tegendeel van die
versie zou kunnen blijken. Ook aan dit incident vermag de raad derhalve geen
belangrijke betekenis te hechten.
F ten slotte heeft verklaard dat A haar herhaaldelijk heeft aangeraakt en
kwetsende opmerkingen heeft gemaakt. A heeft ontkend dat hij dergelijke
opmerkingen tegen de betrokkene heeft gemaakt. Wel heeft hij erkend dat hij
haar ter aanmoediging over haar hoofd heeft gestreken. Naar A’s oordeel
hebben de aan zijn toezicht onderworpen medewerksters soms behoefte aan een
dergelijk gebaar.
De raad kan verweerder toegeven dat – achteraf deze gebeurtenis beoordelend –
en vooral lettend op de reactie van de betrokkene, A er verstandiger aan had
gedaan indien hij zich ten opzichte van deze medewerkster had onthouden van
iedere lichamelijke aanraking. De raad kan echter in een dergelijk contact
niet een zodanige overschrijding zien van de grenzen die in acht dienen te
worden genomen bij het samenwerken met geestelijk minder valide medewerksters
dat gezegd zou moeten worden dat A niet langer werkzaam kan zijn in een
functie waarin hij tezamen met vrouwelijke werknemers zijn werkzaamheden moet
verrichten.
De raad heeft bij zijn oordeelsvorming met name belang gehecht aan het feit
dat verweerder omtrent de wijze waarop een werkneemster met zijn geestelijk
gehandicapte ondergeschikten moet omgaan, geen duidelijk kenbaar beleid heeft
gevoerd, terwijl naar het oordeel van de raad de werkmeesters voorts
onvoldoende concrete begeleiding op dit gebied hebben gehad, gelet op de
normen die verweerder – kennelijk – voor ogen staan.
Het feit dat er sprak is van een vaag grensgebied tussen hetgeen nog kan
worden toegestaan en datgene wat niet meer kan worden geduld, kan hieraan
naar het oordeel van de raad niet afdoen. Indien verweerder immers zelf niet
kan aangeven in welke situatie de werkmeester de geestelijk gehandicapte
werkneemster wel een pluim mag geven en haar daarbij over het hoofd mag aaien
en in weke situatie zulks niet meer is te dulden, kan verweerder van zijn
werkmeester niet verwachten dat hij deze grenzen scherp weet te
trekken.
De raad is gelet op het hiervoor overwogene van oordeel dat verweerder zich
bij het zoeken naar arbeid in de zin van de WSW ten onrechte beperkt heeft
tot functies waarbij A niet met vrouwelijke werknemers in contact kan komen.
Gelet op het hiervoor overwogene, is de raad van oordeel dat verweerder niet
op grond van het bepaalde in art. 28, tweede lid, eerste volzin en onder c,
WSW bevoegd is de dienstbetrekking met A te beëindigen. A’s beroep moet dan
ook gegrond worden verklaard.

Beslissing
De Raad van Beroep,
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt de bestreden beslissing;
beveelt dat aan A de door hem gestorte griffierecht ad ƒ 25 wordt vergoed
door verweerder.

Rechters

onbekend