Instantie: Gerechtshof Arnhem, 3 december 1991

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting


Het Hof acht onvoldoende gronden aanwezig voor veroordeling van de
moeder-voogdes tot afgifte van de kinderen aan de vader. Het Hof overweegt
bovendien dat niet gebleken is van een zo dringende situatie dat een
spoedmaatregel van kinderbescherming niet kon worden afgewacht.

Volledige tekst

Het geding in eerste aanleg

Het Hof verwijst naar het vonnis van 12 juni 1991 van de president van de
arrondissementsrechtbank te Almelo, dat in fotocopie aan dit arrest is
aangehecht.

Het geding in hoger beroep

Bij exploit van 20 juni 1991 heeft appellante -S.- aan geintimeerde -N-
aangezegd in hoger beroep te komen tegen genoemd vonnis met zijn
gelijktijdige dagvaarding voor dit hof.

Zij vordert, dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende,
N. alsnog niet ontvankelijk zal verklaren in zijn vordering, hem althans die
vordering zal ontzeggen, met zijn veroordeling in de kosten van het geding
in beide instanties.

Bij memorie van grieven van 2 september 1991 voert S. vier grieven aan. Zij
concludeert, dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de gevraagde
voorziening alsnog zal weigeren met onmiddellijke afgifte van de kinderen aan
S. en veroordeling van N. in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord van 1 oktober 1991 bestrijdt N. de grieven. Hij
concludeert, dat het hof het vonnis zal bekrachtigen eventueel onder
aanvulling van gronden, en S. niet-ontvankelijk zal verklaren in haar appel
dan wel haar de vordering zal ontzeggen, met haar veroordeling in de kosten
van het geding in beide instanties.

Partijen hebben de zaak ter terechtzitting van 13 november 1991 doen
bepleiten, S. door mr. N.J. Batelaan, advocaat te Almelo en N. door mr.
E.J.M. Abels, eveneens advocaat te Almelo. Ter zitting is mondelinge
informatie verstrekt door mevrouw Mast namens de Raad voor de
Kinderbescherming te Almelo.

Tenslotte zijn de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

Grieven

1. Grief 1 is gericht tegen de vijfde rechtsoverweging van het bestreden
vonnis. De overige aangevoerde grieven luiden:

Grief 2

De president heeft zijn vonnis onder meer gegrond op ondeugdelijke
verklaringen van de leerkrachten van de kinderen en de huisarts van de
moeder.

3. Grief 3

Ten onrechte is de president niet ingegaan op de stelling van S. dat S. zeer
kort voor het Kort Geding door N. is geconfronteerd met een sommatie de
kinderen af te geven. Voordien is er zijdens N. nooit aangegeven dat S.
onrechtmatig jegens de kinderen zou handelen. Daar bestond overigens ook geen
aanleiding toe.

Eerst op 3 juni 1991 kreeg S. van de raadsman van N. een brief. In deze brief
kwam slechts de bestaande omgangsregeling tussen N. en de kinderen aan de
orde. S. brengt deze brief als produktie in het geding.

Pas op 5 juni 1991 werd bij S. de Kort Geding dagvaarding uitgebracht.
Voordien was S. nimmer onrechtmatig handelen jegens de kinderen verweten. Van
spoed en spoedeisend belang was derhalve geen sprake. De president is ten
onrecht niet op deze omstandigheid ingegaan.

Grief 4

Ten onrechte heeft de president, op de gronden als in het vonnis verwoord,
S. veroordeeld tot onmiddellijke afgifte van de kinderen van partijen aan N.

Vaststaande feiten

2. Geen grieven zijn aangevoerd tegen de door de president onder 1. van zijn
vonnis vastgestelde feiten. Het hof gaat van die feiten uit met dien
verstande dat de geboortedatum van I. moet worden gelezen als 19 december
1981.

3. In hoger beroep is nog komen vast te staan, dat ter uitvoering van het
bestreden vonnis de kinderen inmiddels zijn afgegeven aan N., bij wie zij
thans verblijven.

N. heeft voorts bij verzoekschrift van 11 juni 1991 de rechtbank te Almelo
verzocht hem met de voogdij over de beide kinderen te belasten. De rechtbank
heeft de Raad voor de Kinderbescherming te Almelo gevraagd daaromtrent te
rapporteren en advies uit te brengen. Dit rapport is nog niet gereed, maar
het advies staat al vast; blijkens de ter zitting in hoger beroep door de
vertegenwoordigster van de Raad voor de Kinderbescherming verstrekte
informatie zal de Raad adviseren tot toewijzing van het verzoek tot
voogdijwijziging aldus, dat N. wordt benoemd tot voogd en S. tot toeziend-
voogdes over hun kinderen. Het verzoek zal op 9 december 1991 door de
rechtbank worden behandeld.

De president heeft voorafgaand aan de terechtzitting en buiten aanwezigheid
van partijen of hun raadslieden telefonisch inlichtingen ingewonnen bij de
arts v.D. Ter zitting heeft de president melding gemaakt van dit
telefoongesprek.

Beoordeling van het appel

4. Het hof bespreekt eerst de grieven 1 en 2.

Met grief 1 wordt betoogd, dat de president – bij aanwezigheid van in de wet
geregelde en, naar hij overwoog, ‘wellicht meer voor de hand liggende’
procedures als voogdijwijziging, ondertoezichtstelling, ontheffing of
ontzetting uit de voogdij – onbevoegd was van de zaak kennis te nemen. Zijn
argument om de zaak toch te behandelen te weten, dat bij tegenspraak door de
moeder een tijdrovend onderzoek door de Raad voor de Kinderbescherming
noodzakelijk zou zijn, gaat niet op, nu de Raad op korte termijn een
dergelijk onderzoek had kunnen doen, aldus S.

Met grief 2 wordt kort gezegd gesteld, dat de president zijn beslissing heeft
genomen op grond van onvoldoende betrouwbaar feitenmateriaal en op grond van
een ondeskundig oordeel over het ziektebeeld, dat S. zou vertonen.

5. De president heeft de gevraagde voorziening noodzakelijk geacht op grond
van:

(a) een schriftelijke verklaring van v.d.R en S.-H., leerkrachten verbonden
aan de Vrije School Almelo, die de kinderen twee respectievelijk vier jaar
in de klas hebben gehad;

(b) een schriftelijke verklaring van P., arts, werkzaam in de praktijk van
de huisarts v.D., waar partijen staan ingeschreven;

(c) zijn eigen waarnemingen ter zitting, in het bijzonder die betreffende S.

6. De onder (a) bedoelde schriftelijke verklaring komt in hoofdzaak erop
neer, dat de kinderen het contact met hun omgeving verliezen en in een
uitzonderingssituatie terechtkomen als gevolg van de houding van hun moeder,
die er bijzondere opvattingen op nahoudt ten aanzien van maatschappelijke
verschijnselen als de auto; zo mogen de kinderen niet spelen bij vriendjes
wier ouders een auto bezitten. Verder zou haar gezag over de kinderen tanen
en zou het huis onverzorgd zijn (vuile vloerbedekking, matras op de grond,
behang van de muur). Hun conclusie luidt, dat de gegroeide situatie de
kinderen geen houvast en stabiliteit geeft.

7. Dr. P. schrijft, dat ‘gezien de recente ontwikkelingen in het
psychiatrisch ziektebeeld van mevrouw S, en de funeste invloed daarvan op de
kinderen’ zij het voortduren van de situatie voor allen een groot
gezondheidsrisico acht. Zij acht psychiatrisch onderzoek en behandeling van
S. dringend noodzakelijk. Nadere informatie valt onder het beroepsgeheim, als
het slot van de verklaring.

8. S. betwist deze verklaringen. De rommelige situatie thuis is volgens S.
goeddeels te wijten aan de voorbereidingen, die zij tijdens het bezoek van
de leerkrachten bezig was te treffen voor haar aanstaande en inmiddels
uitgevoerde verhuizing. S. ontkent voorts de noodzaak van een psychiatrisch
onderzoek. Zij zegt nooit onderzocht te zijn door dr. P., die zij slechts een
keer heeft bezocht, niet voor zichzelf maar ten behoeve van de kinderen.

9. Deze verklaringen van de leerkrachten en de arts signaleren een
onwenselijk lijkende situatie. Omtrent die situatie staat echter onvoldoende
vast, ook al omdat S. een en ander gemotiveerd (heeft) betwist. In het kader
van een kort geding ontbreekt de gelegenheid een nader onderzoek naar de
feiten te doen. Onder die omstandigheid kan reeds bij gebreke van voldoende
zekerheid niet worden uitgegaan van een zo dringende noodsituatie, dat de
zeer diep ingrijpende maatregel die de president heeft bevolen, is
gerechtvaardigd.

10. De president heeft zijn oordeel mede gegrond op zijn eigen waarneming ter
zitting ‘omtrent de denkwijze van de moeder over wat wel en niet goed is voor
haar kinderen’, echter zonder te vermelden wat die waarnemingen precies
inhielden. Deze waarnemingen brengen het hof dan ook niet tot een andere
slotsom.

11. Namens de Raad voor de Kinderbescherming is ter zitting door de president
gehoord mr. T., die als voorlopig oordeel van de Raad heeft kenbaar gemaakt,
dat uit de door de vader overgelegde verklaring van de huisarts van de moeder
en de kinderen blijkt, dat de situatie zorgwekkend is en de verzochte
voorziening rechtvaardigt. Hij heeft de president geadviseerd tot toewijzing
van de gevraagde voorziening.

Naar het oordeel van het hof is het belang van de verklaring van de
raadsvertegenwoordiger onduidelijk vanwege het feit dat hij zich zonder
kenbare redengeving schaart achter de verklaring van dr. P.

12. Wellicht heeft de president zijn oordeel mede gebaseerd op de telefonisch
verkregen informatie. Dat doet niet af aan het voorgaande. Omtrent het
gesprek, noch omtrent de inhoud van die informatie wordt in het vonnis iets
vermeld. Partijen hebben daarop geen controle gehad.

13. Het hof voegt aan het voorgaande toe, dat in het algemeen de wettelijke
maatregelen van kinderbescherming voldoende mogelijkheden bieden om in
spoedeisende gevallen onmiddellijk in te grijpen in situaties, waarin het
belang van het kind zo’n ingreep vergt.

Niet ondenkbaar is, dat zich daarnaast gevallen voordoen waarin een taak voor
de president in kort geding is weggelegd, in het bijzonder wanneer de
situatie zo dringend is, dat zelfs een dergelijke spoedmaatregel niet kan
worden afgewacht. Het is niet gebleken, dat die situatie zich hier heeft
voorgedaan. N. heeft onvoldoende weersproken, dat in dit geval de Raad op
zeer korte termijn een onderzoek had kunnen instellen en kunnen rapporteren.
Ook is niet aannemelijk, dat een eventuele verhuizing van S. naar Amsterdam
daaraan in de weg zou hebben gestaan.

14. De grieven 1 en 2 gaan op, naar uit het voorgaande volgt. Het bestreden
vonnis kan niet in stand blijven. Bij de overige grieven bestaat geen belang
meer. De gevraagde voorziening dient alsnog te worden geweigerd.

15. Ter zitting in hoger beroep heeft S. desgevraagd uitdrukkelijk toegezegd
de kinderen bij N. te zullen laten totdat de rechtbank zal hebben beslist
over het ingediende verzoek tot wijziging van de voogdij.

16. De kosten van het geding zullen tussen partijen nu zij met elkaar gehuwd
zijn geweest, als volgt worden verrekend.

Beslissing

Het hof:

– vernietigt het bestreden vonnis van 12 juni 1991;

– weigert alsnog de gevraagde voorziening;

– verrekent de kosten van het geding in hoger beroep aldus, dat elk van
partijen de eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs. Hammerstein, Huber en Fokker

Instantie: Ambtenarengerecht Amsterdam, 3 december 1991

Instantie

Ambtenarengerecht Amsterdam

Samenvatting


Bij de Commissie Gelijke Behandeling had klaagster geklaagd over de gang
van zaken tijdens de benoemingsprocedure voor de functie van hoogleraar.
Volgens de Commissie was de procedure i.s.m. art 3, lid 1 van de Wet
Gelijke Behandeling omdat ten nadele van klaagster was afgeweken van het
oorspronkelijke profiel. Klaagster verzoekt het Ambtenarengerecht haar een
schadevergoeding toe te kennen. Het Gerecht overweegt als volgt: –
klaagster heeft zeker schade – het advies van de Commissie Gelijke
Behandeling is van invloed op de gehouden
…… van verweerder tot vergoeding van de schade – afwijking van het advies
kon alleen indien daarvoor deugdelijke motieven worden aangevoerd.
Vervolgens is het Ambtenarengerecht het een met verweerder, waar deze
stelt dat er geen sprake was van “ombuiging van het profiel”. Beroep
ongegrond verklaard.

Volledige tekst

1. Feiten en procesverloop Klaagster is sedert 1 augustus 1975
werkzaam bij de Universiteit van Amsterdam (UvA). Aanvankelijk als
kandidaat- assistente, later als adjunct wetenschappelijk ambtenaar en
wetenschappelijk medewerker. Met ingang van 1 september 1984 is klaagster
aangesteld in vaste diens als universitair docent bij de vakgroep
Slavische taal- en letterkunde.

In verband met het vertrek van de zittende hoogleraar is de leerstoel
Slavische en Baltische Taalkunde vacant gekomen. Klaagster heeft met een
aantal anderen naar deze functie gesolliciteerd. Verweerder heeft op 9
juni 1988 besloten niet klaagster, maar een van de andere kandidaten tot
hoogleraar Slavische en Baltische Taalkunde te benoemen. Bij brief van 14
juni 1988 heeft verweerder klaagster van dit besluit in kennis gesteld.
Klaagster heeft op 6 juli 1988 bij de Commissie Gelijke Behandeling van
mannen n vrouwen bij de arbeid in de burgerlijke openbare diens (in het
vervolg: commissie gelijke behandeling) een klacht ingediend over de gang
van zaken tijdens de benoemingsprocedure voor het Ordinariaat Slavische
en Baltische Taalkunde. De commissie gelijke behandeling geeft op 12
december 1988 zijn advies uitgebracht. Blijkens de overwegingen van het
advies is de commissie gelijke behandeling tot de conclusie gekomen dat
verweerder ten nadele van klaagster is afgeweken van het oorspronkelijke
profiel en bovendien van het voor hoogleraarsbenoemingen geldende
voorkeursbeleid voor vrouwen. De commissie gelijke behandeling heeft op
grond daarvan gesteld dat verweerder bij de vervulling van een openstaande
betrekking in strijd met artikel 3, lid 1 van de Wet gelijke behandeling
van mannen ven vrouwen (Stb. 1980, 86; in het vervolg: Wet gelijke
behandeling) heeft gehandeld. Verweerder heeft gan de gelegenheid om zijn
mening over dit advies te geven gebruik gemaakt, maar deze reaktie heeft
de commissie gelijke behandeling niet tot een ander oordeel gebracht.
Klaagster heeft naar aanleiding van het advies van de commissie gelijke
behandeling verweerder verzocht haar me te delen of het advies van die
commissie aanleiding vormt om klaagster genoegdoening te verschaffen voor
het haar aangedane onrecht en de door haar geleden schade. Verweerder
heeft klaagster bij brief van 29 maart 1989 in kennis gesteld van het
besluit geen aanleiding te zien klaagster de gevraagde genoegdoening te
verschaffen. Op 28 april 1989 is bij het Gerecht een brief van klaagster
ingekomen, waarin zij beroep instelt tegen heb besluit van verweerder haar
niet te benoemen tot hoogleraar Slavische en Baltische Taalkunde en tegen
het besluit van verweerder klaagster geen genoegdoening te verschaffen.

De fungerend voorzitter heeft op 18 december 1989 bij beschikking ex
artikel 68 van de Ambtenarenwet 1929 (AW) het beroep van klaagster tegen
verweerders besluit haar niet te benoemen tot hoogleraar niet-ontvankelijk
verklaard, omdat bij het instellen van beroep de beroepstermijn is
overschreden. Het beroep tegen het besluit van verweerder klaagster geen
genoegdoening te verschaffen is geregistreerd onder nummer AW 89/504.
Verweerder heeft de op dat geding betrekking hebbende stukken in afschrift
ter griffie van het Gerecht ingezonden. Deze stukken zijn in kopie aan
klaagster gezonde. Mr. H.M. Ten Haaft, advocaat te Amsterdam heeft zich
als gemachtigde van klaagster gesteld en in een aanvullend klaagschrift
de gronden van het beroep uiteengezet. Verweerder heeft vervolgens van
contra-memorie gediend. De contra-memorie is in kopie aanklaagsters
gemachtigde gezonden. Het geding is op 12 november 1991 behandeld ter
terechtzitting van het Gerecht waar klaagster in persoon is verschenen,
bij gestaan door een opvolgend gemachtigde, Mr. A.W.M. Willems, advocaat
te Amsterdam. Verweerder heeft zich ter terechtzitting laten
vertegenwoordigen door Mr. J.C. Haveman, werkzaam bij de centrale
juridische afdeling, bureau arbeidsrechtelijke zaken, van de UvA.

2. Motivering

Het gerecht moet in dit geding de vraag beantwoorden of het bestreden
besluit de toetsing aan artikel 58 AW kan doorstaan en overweegt in dat
verband het volgende.

Het bestreden besluit behelst in feite een weigering klaagster
schadevergoeding te verstrekken. De Centrale Raad van Beroep (CRvB) heeft
in zijn jurisprudentie criteria ontwikkeld aan de hand waarvan beoordeeld
dient te worden of een beroep tegen een dergelijk besluit kan slagen. (zie
bijvoorbeeld de uitspraak in TAR 91, 113) Deze criteria zijn de volgende.

Allereerst is voor het ontstaan van een op het administratief orgaan
rustende schadevergoedingsplicht jegens de ambtenaar vereist dat er sprake
is van een aan dat orgaan toe te rekenen optreden waardoor de ambtenaar
materiele of immateriele schade heeft geleden en dat dit optreden en die
schade van een zodanige aard zijn dat de schade in redelijkheid voor
vergoeding door dat orgaan in aanmerking dient te komen. Het volgende
criterium is dat voor het ontstaan van een vergoedingsverplichting ten
laste van het administratief orgaan mag worden gevergd dat de ambtenaar
binnen het redelijke alles heeft gedaan om de schade te beperken en de
oorzaken er van te bestrijden. Hiertoe behoort in het algemeen ook, dat
de ambtenaar, die vergoeding wenst van de schade, welke door een
appellabel besluit (handeling, weigering) zou zijn veroorzaakt, van de
primaire beroepsmogelijkheden, welke de AW biedt, gebruikt maakt. De
ambtenaar, die in een dergelijk geval de normale beroepsmogelijkheden
onbenut laat, is naar het oordeel van de CRvB in een beroep inzake een
later te entameren schadevergoedingsactie wel ontvankelijk doch zal dienen
te aanvaarden dat de rechter zich terughoudender opstelt en dat voor het
aanwezig achten van een schadevergoedingsverplichting van een
administratief orgaan zwaardere eisen worden gesteld. Ten derde hanteert
de CRvB het criterium dat de toetsing terughoudender dient te zijn
naarmate de ambtenaar meer tijd heeft laten verstrijken alvorens in actie
te komen. Alvorens een toetsing aan de hiervoor omschreven criteria uit
te voeren dient, met name gelet op verweerders stellingname zoals die
blijkt uit de contra-memorie en uit hetgeen ter terechtzitting naar voren
is gebracht, allereerst een duidelijke omschrijving van het geschil te
worden gegeven.

Verweerder is namelijk van mening dat getoetst zou moeten worden of
klaagster schade heft gelden ten gevolge van het feit dat verweerder heeft
besloten het advies van de commissie gelijke behandeling naast zich neer
te leggen, terwijl klaagster stelt dat het schadetoebrengende feit
verweerders besluit is haar niet te benoemen tot hoogleraar Slavische en
Baltische Taalkunde. Het Gerecht onderschrijft het standpunt van
klaagster.

Verweerder heeft het bestreden besluit genomen in reaktie op klaagters
verzoek haar genoegdoening te verschaffen voor het haar aangedane onrecht
en de door haar gelden schade en aan dit verzoek ligt ten grondslag het
advies van de commissie gelijke behandeling, dat verweerder heeft
gehandeld in strijd met artikel 3, lid 1 van de Wet gelijke behandeling.
Klaagster kan dan ook geenszins gevraagd hebben om een schadevergoeding
vanwege het feit dat verweerder het advies van de commissie gelijke
behandeling naast zich neerlegt, want op het moment dat klaagster haar
verzoek deed was nog niet bekend dat verweerder zich op geen enkele wijze
gebonden acht aan het advies van de commissie gelijke behandeling. Dit
standpunt van verweerder is eerst kenbaar geworden door ontvangst van het
bestreden besluit.

Klaagster heeft onmiskenbaar schade gelden door verweerdes besluit haar
niet te benoemen tot hoogleraar Slavische en Baltische Taalkunde. De vraag
is dan ook of verweerder gehouden is deze schade te vergoeden. Toetsing
van het bestreden besluit aan de door de CRvB ontwikkelde criteria heeft
het Gerecht allereerst tot de volgende overwegingen gebracht.

Klaagsters beroep tegen verweerders besluit haar niet te benoemen tot
hoogleraar Slavisch en Baltische Taalkunde is op 18 december 1989 vanwege
termoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard. Dit betekent dat besluit,
nu geen verzet is ingesteld tegen de niet-ontvankelijkverklaring in
januari 1990 rechtens onaantastbaar is geworden. Gelet op de door de CRvB
aangelegde criteria brengt dit feit met zich mee, dat het Gerecht zich bij
de toetsing van het thans aangevallen besluit, de weigering klaagster
schadevergoeding te verstrekken vanwege de niet-benoeming tot hoogleraar
, iets terughoudener dient op te stellen dan bij een direkte toetsing van
het besluit klaagster niet tot hoogleraar te benoemen in de rede had
gelegen. Voor een verregaande terughoudendheid acht het Gerecht, gelet op
de omstandigheden van dit geval echter onvoldoende termen aanwezig.
Klaagster heeft zeer tijdig een klacht bij de commissie gelijke
behandeling ingediend naar aanleiding van het besluit haar niet te
benoemen tot hoogleraar. Verweerder is van dat feit reeds op 14 juli 1988
in kennis gesteld. Voorts zou, indien het beroep tegen het besluit
klaagster niet te benoemen tot hoogleraar gegrond zou zijn verklaard,
vrijwel zeker het bestreden besluit nietig zijn verklaard onder
gedektverklaring van die nietigheid, gelet op het feit dat de benoeming
van een ander tot hoogleraar Slavische en Baltische Taalkunde reeds was
gerealiseerd. Onder deze omstandigheden valt niet te verwachten dat
klaagster in haar schade zou hebben kunnen beperken door direkt beroep bij
het Gerecht in te stellen tegen het besluit haar niet te benoemen.

Het antwoord op de vraag of verweerder in dit geval gehouden is klaagster
de door haar geleden schade tengevolge van de niet-benoeming tot
hoogleraar te vergoeden wordt tenslotte beinvloed door de aanwezigheid van
een voor verweerder negatief advies van de commissie gelijke behandeling.
De vraag is dan welke status dit advies heeft in relatie tot het bestreden
besluit.

In een arrest van 13 november 1987 nr 13034 (NJ 89, 698) heeft de Hoge
Raad als zijn oordeel uitgesproken dat de Commissie gelijke behandeling
van vrouwen en mannen bij de arbeid specifieke deskundigheid bezit waar
het gaat om een beoordeling van een loonvordering als bedoeld in artikel
2 van de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen.

De hoge Raad kent aan een dergelijke advies zodanig gewicht toe, dat een
van dat advies afwijkende beslissing slechts mogelijke is, indien daarvoor
deugdelijke motieven kunnen worden aangevoerd. Het Gerecht is van oordeel
dat eenzelfde gedachtengang kan worden gevolgd waar het gaat om adviezen
van de commissie gelijke behandeling, hetgeen betekent dat verweerder
gehouden is het advies van de commissie gelijke behandeling op te volgen,
tenzij verweerder voldoende deugdelijke motieven heeft om dit advies naast
zich neer te leggen. Verweerder heeft gemeend het advies van de commissie
gelijke behandeling niet te moeten volgen omdat er in de visie van
verweerder geen sprake is geweest van ombuiging van het profiel en evenmin
van gelijkwaardige kandidaten. In verweeders visie voldoet de tot
hoogleraar benoemde kandidaat aan alle punten van het profiel in ruime
mate, terwijl klaagster niet of in mindere mate aan het profiel voldoet.

De commissie gelijke behandeling heeft zijn standpunt dat er sprake is
geweest van ombuiging van het profiel gebaseerd op een overweging uit het
rapport van de benoemisngscommissie met betrekking tot een andere
kandidaat dan klaagster of de tot hoogleraar benoemde kandidaat. De
betreffende passage luidt als volgt: “Aan het besluit m.b.t de kandidatuur
van dr. …, wiens publikaties vooral betrekking hebben op de Slavische
filologie, lag de gedacht ten grondslag dat bij een keuze voor ombuiging
van het profiel in een meer filologische richting, de voorkeur diende te
worden gegeven aan een ander filoloog onder de sollicitanten, namelijk
prof. dr.
.. , die al;s een in verschillende opzichten geschikter kandidaat
beschouwd diende te worden.”

De commissie gelijke behandeling heeft vervolgens uit het feit dat de
betreffende professor is benoemd tot hoogleraar Slavische en Baltische
Taalkunde geconcludeerd dat er dus sprake is geweest van ombuiging van het
profiel. Het Gerecht is echter van oordeel dat die conclusie daaruit niet
kan worden getrokken.

De vraag die beantwoord moet worden is of de tot hoogleraar benoemde
kandidaat nu wel of niet aan het profiel voldoet. Het Gerecht heeft
gemeend deze vraag te kunnen beantwoorden, zonder een diepgaand onderzoek
te entameren naar de theoretische grondslagen van de taal- en letterkunde
en de filologie. Uit de gedingstukken is althans voldoende duidelijk
geworden dat taal- en letterkundigen en kennelijk ook taalkundigen
onderling vanuit zeer verschillende theoretische concepties werkzaam zijn.
De filologen nemen daarbij een bijzondere positie in. Kennelijk zijn
filologen niet zonder meer als taal- of letterkundigen te bestempelen. Wat
daar verder ook van zijn, het Gerecht heeft zich bij beantwoording van de
vraag of de tot hoogleraar benoemde kandidaat al dan niet aan het profiel
voldoet in het bijzonder laten leiden door de overwegingnen van de
“minderheid” uit benoemingscommissie, door de ingewonnen adviezen van de
zusterfaculteiten in Groningen, Leiden en Nijmegen en niet in de laatste
plaats door de brief van de vertrekkend hoogleraar in de Slavische en
Baltische Taalkunde. Uit die gegevens heeft het Gerecht de conclusie
getrokken dat de tot hoogleraar benoemde kandidaat wel aan het profiel
voldoen. De meest kritische overwegingen in dit opzicht zijn afkomstig van
de “minderheid” uit de benoemingscommissie. Niettemin heeft ook deze
minderheid niet de conclusie getrokken dat de tot hoogleraar benoemde
kandidaat niet aan het profiel zou voldoen. Overwogen is dat die kandidaat
niet op voorhand geacht kan worden affiniteit te hebben met het
taalkundige onderzoek, zoals dat in de vakgroep wordt beoefend. Het
profiel eist in dit verband echter affiniteit met taalkundige
onderzoeksprojecten die in Amsterdam centraal staan of minsten de
bereidheid daaraan mee te werken en richting te geven. Uit de
gedingstukken kan met voldoende zekerheid worden opgemaakt dat die
bereidheid aanwezig is, zodat de conclusie gerechtvaardigd is dat ook in
dit opzicht de tot hoogleraar benoemde kandidaat aan het profiel voldoet.

Verweerder heeft eveneens bestreden het standpunt van de commissie gelijke
behandeling dat klaagster een gelijkwaardige kandidaat is en vanwege het
voorkeusbeleid voor vrouwen benoemd had moeten worden. In verweerders
visie bezit de tot hoogleraar benoemde kandidaat meer dan klaagster de
benodigde capaciteiten om tegenstellingen in de vakgroep te overbruggen
en beide richtingen binnen de groep taalkundigen optimale
ontplooiingskansen te bieden. Het Gerecht is van oordeel dat verweerder
op goede gronden tot deze stellingname is kunnen komen. Uit de
gedingstukken kan worden opgemaakt dat binnen de vakgroep Slavische Taal-
en Letterkunde geen homogeniteit heerst. Wat daaraan precies ten grondslag
ligt is voor het Gerecht niet duidelijk en hoeft dat voor het Gerecht in
het kader van deze beroepszaak ook niet te zijn. Dat onder dergelijke
omstandigheden bij de keus tussen twee goeden kandidaten de voorkeur van
het bevoegd gezag uitgaat naar de buitenstaander, valt naar het oordeel
van het Gerecht zeker te billijken. In die zin moet dan ook begrepen
worden dat klaagster niet in alle opzichten gelijkwaardig is te achten aan
de tot hoogleraar benoemde kandidaat. Tenslotte is het Gerecht niet
gebleken van duidelijk gebreken bij de totstandkoming van het besluit
klaagster niet tot hoogleraar Slavische en Baltische Taalkunde te
benoemen.

Het geheel overziend is het Gerecht tot de conclusie gekomen dat
verweerder in dit geval niet gehouden kan worden de schade te vergoeden
die klaagster heeft geleden tengevolge van verweerders besluit haar niet
tot hoogleraar te benoemen. Het thans bestreden besluit kan de toetsing
aan art. 58, lid 1 AW dan ook doorstaan, zodat als volgt moet worden
beslist.

3. Beslissing Het ambtenarengerecht te Amsterdam, Rechtdoende: verklaart
het beroep ongegrond.

Rechters

mr M.C. Bruning, mr T van Peijpe en mr drs. J.M. Vos

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 29 november 1991

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Geen recht voor gehuwde vrouwen in (semi-) overheidsdienst alsnog de
premie AOW/AWW te ontvangen die de werkgever in de jaren 1973 tot 1985 niet
voor hen had afgedragen. Geen wanprestatie van de werkgever noch strijdigheid
met art. 119 EEG-verdrag, wanneer de overheid premies volksverzekeringen (die
tot het brutoloon behoren en bij niet-verschuldigd-zijn ook tot het
nettoloon) niet ‘overneemt’ en de afdracht ervan afstemt op wat uiteindelijk
bij aanslag is verschuldigd.

Volledige tekst


De Hoge Raad ging echter voorbij aan artikel 119 EEG-Verdrag en besliste
negatief na een eveneens negatieve conclusie van de advocaat-generaal,
dezelfde persoon die als Nederlandse rechter in het Hof van Justitie in 1981
en in 1984 het sociale-zekerheidskonijn (mede) tevoorschijn had getoverd. De
ambtenarenbonden hadden niet hun heil willen zoeken in weer een verzoek om
een prejudiciele beslissing aan het EG-Hof. Daarom hadden zij hun visie dat
reeds artikel N9, eerste lid, Algemene Burgerlijke Pensioen Wet noopte tot
afdracht voor Bopa-gelaedeerden als voor anderen sterke nadruk gegeven. De
tekst luidde immers in de Bopa-jaren: ‘De premie die ingevolge de Algemene
ouderdomswet en de Algemene weduwen- en wezenwet van een ambtenaar wordt
geheven terzake van zijn ambtelijk inkomen voldoet het orgaan voor hen’.
Heffingstechnisch moet de werkgever de bij wijze van inhouding van de
werknemer geheven premie afdragen, dus ‘voldoen’. De maatstaf van heffing is
zuiver premieloon, in casu ‘het ambtelijk inkomen’. De tekst van artikel 9,
lid 1 slaat dus op de premieheffing bij wijze van inhouding. Daarentegen is
de maatstaf van heffing voor de premieheffing bij wege van aanslag het
premie- inkomen (voor een gehuwde man in die periode tevens bestaand uit het
premie-inkomen van zijn vrouw), waarin het ambtelijk inkomen niet meer
afzonderlijk is terug te vinden. Voor gehuwde vrouwen zou nimmer premie
hoeven te worden afgedragen, want die zijn bij aanslag niet premieplichtig.
En hoe zou het orgaan de aanslag van de ambtenaar/werknemer (met al die
cijfers die hem of haar persoonlijk treffen op de acceptgiro) kunnen voldoen?
Heffingstechnisch ontbreekt daarvoor de mogelijkheid. De Minister van
binnenlandse zaken was van die onmogelijkheid ook op de hoogte, want in de
Bopa- instructiecirculaire van 12 december 1972 schrijft hij de werkgevers
voor een aanslag, die een ambtenaar was opgelegd omdat te weinig premie
AOW/AWW over zijn ambtelijk inkomen was afgedragen, NIET te voldoen, maar te
vergoeden onder inhouding van loonbelasting volgens het bijzonder tarief. Zo
kreeg de ambtenaar dikwijls niet eens de helft netto vergoed om zijn aanslag
ZELF te voldoen; grotendeels uit eigen zak.

Niettemin was de Hoge Raad van oordeel dat de door de overheidswerkgevers
‘overgenomen’ premie AOW/AWW de bij wege van aanslag geheven premie was. ‘Ik
rotzooi maar wat aan in deze barbaarse tijd’, de roemruchte lijfspreuk van
Karel Appel, lijkt in de Bopa-kwestie de leidraad te zijn geweest van de
wetgever alsmede van de nationale rechters – met als gunstige uitzonderingen
de kantonrechter en de rechtbank – en de EG-rechter. Misschien kan het
Studiecentrum Rechtspleging eens een cursus geven voor leden van de
rechterlijke macht.

Hieke Snijders-Borst

Rechters

Mrs Martens, Haak, Roelvink, Boekman, Heemskerk.

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 29 november 1991

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Geen recht voor gehuwde vrouwen in (semi-) overheidsdienst alsnog de
premie AOW/AWW te ontvangen die de werkgever in de jaren 1973 tot 1985 niet
voor hen had afgedragen. Geen wanprestatie van de werkgever noch strijdigheid
met art. 119 EEG-verdrag, wanneer de overheid premies volksverzekeringen (die
tot het brutoloon behoren en bij niet-verschuldigd-zijn ook tot het
nettoloon) niet ‘overneemt’ en de afdracht ervan afstemt op wat uiteindelijk
bij aanslag is verschuldigd.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 14 januari 1982 gedateerd verzoekschrift heeft thans eiseres tot
cassatie -verder te noemen S.- zich gewend tot de Kanontrechter te Utrecht
met verzoek thans verweerster in cassatie -verder te noemen de Emmaschool-
te veroordelen haar de volledige premie AOW/AWW over het door haar genoten
salaris sedert 1 augustus 1978, althans met ingang van een door de
Kantonrechter in goede justitie te bepalen datum uit te betalen.

Nadat de Emmaschool tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de
Kantonrechter bij vonnis van 10 december 1982 de vordering afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft S. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Utrecht.
In hoger beroep heeft zij haar vordering aangevuld met een subsidiaire
vordering tot een verklaring voor recht dat de Emmaschool gehouden is alsnog
de verschuldigde premie AOW/AWW sedert 1 augustus 1978 te haren behoeve te
voldoen.

Bij tussenvonnis van 8 januari 1986 heeft de Rechtbank onder aanhouding van
iedere verdere beslissing de zaak naar de rolzitting verwezen voor het nemen
van een akte door S. Bij eindvonnis van 25 mei 1988 heeft de Rechtbank het
bestreden vonnis van de Kantonrechter te Utrecht bekrachtigd.

Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft S. beroep in cassatie ingesteld. De
cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Emmaschool heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot verwerping van het
beroep.

3. Beoordeling van het middel in het principaal beroep en van het middel in
het incidenteel beroep

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende:

(a) Totdat deze bepaling bij de (hierna onder (d) te noemen) Wet van 29 mei
1985 werd ingetrokken, luidde art. N9 lid 1 van de Algemene Burgerlijke
Pensioenwet (ABPW):

“De premie die ingevolge de Algemene Ouderdomswet en de Algemene Weduwen- en
Wezenwet van een ambtenaar wordt geheven ter zake van zijn ambtelijk inkomen
voldoet het orgaan voor hem”

(b) Mede als gevolg van de wijze waarop de desbetreffende wetten vaststelling
en afdracht van de premie AOW/AWW regelden, leidde van art. N9 ABPW in
bepaalde situaties ertoe dat het orgaan meer dan het aan premie AOW/AWW
maximaal verschuldigde bedrag voldeed aan de (met inning van deze premie
belaste) belastingdienst en dat dee de door het orgaan te veel betaalde
premie “terugbetaalde” aan de ambtenaar. Dit kon zich onder meer voordoen
wanneer van een echtpaar beide echtgenoten werkzaam waren in een zodanige
positie dat beiden moesten worden aangemerkt als ambtenaar in de zin van de
ABPW.

(c) In de jaren 1972/1973 is een reeks samenhangende maatregelen genomen om
aan deze als ongerechtvaardigd beschouwde “overcompensatie” een einde te
maken: de Wet gemeenschappelijke bepalingen overheidspensioenwetten (Wet van
9 november 1972, Stb. 650), het Uitvoeringsbesluit beperking meervoudige
overneming AOW/AWW-premie (KB van 21 februari 1973, Stb. 76) (BOPA I), de
krachtens art. 2 BOPA I door de Minister van Binnenlandse Zaken bij schrijven
van 12 december 1972 gegeven uitvoeringsvoorschriften, alsmede het bij
Beschikking van 29 december 1972 (Stcrt. 29 december 1972, no. 253) door de
Staatssecretarissen van Sociale Zaken en Financien in de
Uitvoeringsbeschikking premieheffing volksverzekeringen 1968 ingevoerde art.
6a.

Later is BOPA I vervangen door BOPA II (KB van 26 september 1979, Stb. 585),
wat tevens leidde tot wijziging van de uitvoeringsvoorschriften, doch deze
wijzigingen zijn in dit geding niet van belang.

Art. 1 lid 1 BOPA I droeg tot uitvoering van art. N9 ABPW geroepen organen
op zorg ervoor te dragen dat ten aanzien van “de betrokkene” in het totaal
niet meer premie wordt voldaan dan ingevolge de AOW en de AWW maximaal
verschuldigd is. Lid 2 voegde daaraan toe dat onder “betrokkene” mede is
begrepen zijn of haar echtgenoot.

(d) De hiervoor onder (c) genoemde voorschriften worden hierna te zamen ook
wel aangeduid als: de “BOPA-regeling”. De BOPA- regeling trad per 1 januari
1973 in werking en heeft gegolden tot 1 juni 1985, de datum van
inwerkingtreding van de Wet afschaffing overneming premie AOW/AWW (Wet van
29 mei 1985, STb. 288). Intussen was reeds per 1 januari 1985 in werking
getreden de Wet invoering gelijke behandeling van mannen en vrouwen op het
terrein van de premieheffing ingevolge de volksverzekeringen (Wet van 6
december 1984, Stb. 622) waardoor aan de BOPA-regeling voor gevallen als in
dit geding aan de orde haar belang kwam te ontvallen.

e) Voor zover thans van belang kwam de BOPA-regeling voor wat betreft de
hiervoor, aan het slot van (b) aageduide echtparen erop neer dat als eerste
tot het voldoen van de premie werd aangewezen het orgaan dat daartoe
ingevolge art. N9 ABPW was gehouden jegens de man en dat het orgaan dat
jegens de vrouw tot voldoen van de premie was gehouden, aan zijn verplichting
slechts gevolg behoefde te geven in zoverre als eerstbedoeld orgaan niet de
door het echtpaar maximaal verschuldigde premie had voldaan. Dit betekende
dat wanneer dit orgaan in verband met de hoogte van het inkomen van de man
reeds deze maximaal verschuldigde premie had voldaan, het jegens de vrouw tot
voldoen van de premie gehouden orgaan voor haar geen premie aan de
belastingdiens voldeed.

(f) S. was sedert 1 augustus 1978 in dienst van de Emmaschool en als zodanig
ambtenaar in de zin van de ABPW. Haar echtgenoot was toen eveneens ambtenaar
in de zin van de ABPW. Diens ambtelijk inkomen was over de gehele in
aanmerking te nemen periode zodanig dat de Emmaschool in deze periode,
ingevolge de BOPA-regeling, geen premie AOW/AWW voor S. heeft voldaan.

(g) S. vordert in dit geding van de Emmaschool (primair) betaling van de
volledige AOW/AWW premie verschuldigd over het door haar bij de Emmaschool
sedert 1 augustus 1978 genoten salaris. Terwijl zij deze vordering in eerste
aanleg daarop baseerde dat de BOPA-regeling onverbindend was wegens strijd
met art. 119 EEG-verdrag, heeft zij deze onverbindendheid in hoger beroep
mede gebaseerd op strijd met art. N9 ABPW en met art. 1637ij BW. Aan deze
vordering tot nakoming ligt kennelijk de opvatting ten grondslag dat de
Emmaschool door niet de premie AOW/AWW voor haar te voldoen jegens haar
wanprestatie heeft gepleegd, immers te kort is geschoten in haar
verplichtingen ingevolge art. N9 ABPW, welke wanprestatie niet kan worden
gerechtvaardig met een beroep op de BOPA-regeling aangezien deze om voormelde
redenen onverbindend is.

(h) De Kantonrechter heeft de vordering van S. afgewezen en de Rechtbank
heeft diens vonnis bekrachtigd.

Tegen dit laatste keert zich het middel.

3.2 Onderdeel 1 van het middel klaagt erover dat de Rechtbank is
voorbijgegaan aan het door S. gedaan beroep op onverbindendheid van de
BOPA-regeling wegens strijd met art. N9 ABPW. Deze klacht berust op de
stelling dat in de BOPA- regeling ter bepaling van de omvang van de
verplichting tot voldoening van de premie AOW/AWW als bedoeld in art. N9 een
ander criterium is aanvaard dan dat waarvan deze wetsbepaling uitgaat:
ingevolge art. N9, aldus de klacht, wordt de omvang van bedoelde verplichting
bepaald door de premie die van de ambtenaar wordt geheven bij wijze van
inhouding, in de BOPA- regeling door de premie die door de ambtenaar is
verschuldigd bij heffing bij wege van aanslag.

De klacht kan niet tot cassatie leiden omdat zij steunt op een onjuiste
opvatting van het bepaalde in art. N9. Met de woorden “de premie die (…)
van een ambtenaar wordt geheven” bedoelt deze bepaling uitsluitend de premie
welke de ambtenaar (uiteindelijk) verschuldigd is.

Art. N9 is de opvolger van en, voor zover hier van belang, gelijk aan art.
5 lid 1 van de Wet Pensioenmaatregelen 1963 (Wet van 29 mei 1963, Stb. 210).
In deze wet werd onder meer het bodempensioen krachtens de AOW in het
ambtelijk pensioen geintegreerd. Dat moest, zo drukte de Memorie van
Toelichting het uit, “tot gevolg hebben, dat de ambtenaar wordt ontheven van
de premielast voor de bodempensioenen”; “deze premie dient voor hem te worden
voldaan door zijn werkgever, het desbetreffend overheidsorgaan”; de regering
sprak in dit verband van “overneming” van de bodempremielast” (Bijl. Hand II
1962-1963 7072, nr. 3, blz. 2/3). Tot het vastleggen van dit overnemen
strekte genoemd art. 5 en nadien ook art. N9 (zie de op laatstgenoemde
bepaling gegeven toelichting (Bijl. Hand. II 1964-1965 7980, nr. 4, blz. 32,
1.k.): “Het overnemen van de premie ingevolge de AOW en de AWW die ambtenaren
moeten betalen, is een maatregel die in het verband van de
Pensioenmaatregelen 1963 (…) is genomen en onder de nieuwe wet dient te
worden voortgezet.”).

Tegen deze achtergrond kan art. N9 ABPW niet anders worden verstaan dan dat
deze bepaling het orgaan slechts verplicht tot voldoen van premie voor zover
deze door de ambtenaar (uiteindelijk) is verschuldigd. Deze conclusie vindt
bevestiging in het vijfde lid van art. N9.

3.3. Uit het zojuist overwogene volgt dat ook de overige klachten van het
middel, die alle betrekking hebben op de vraag of de BOPA-regeling
onverbindend is, niet tot cassatie kunnen leiden omdat S. bij deze klachten
geen belang heeft. Uit het onder 3.2 overwogene volgt immers dat, ook al zou
een of meer van die klachten gegrond zijn, na verwijzing niet een andere
beslissing kan volgen dan die waartoe de Rechtbank is gekomen, aangezien niet
kan worden gezegd dat de Emmaschool door gedurende vorenbedoelde periode niet
de AOW/AWW premie voor S. te voldoen jegens haar wanprestatie heeft gepleegd,
en voor toewijzing van de onderhavige, door S. op zodanige wanprestatie
gebaseerde (primaire) vordering tot nakoming geen grond bestaat.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

compenseert de kosten van het geding in cassatie des dat ieder der partijen
de eigen kosten draagt.

Rechters

Mrs Martens, Haak, Roelvink, Boekman, Heemskerk.

Instantie: Europees Hof voor de rechten van de mens, 29 november 1991

Instantie

Europees Hof voor de rechten van de mens

Samenvatting


A. De feiten

Klaagster is het erkende onwettige kind van J. Vermeire die reeds in 1939
overleed. Nadat beide grootouders intestaat overleden waren (in resp. 1975 en
1980) werd de erfenis verdeeld over de twee wettige kleinkinderen. Klaagster
was hiervan uitgesloten ingevolge het burgerlijk wetboek (oud). Nadat in een
door klaagster aangespannen procedure de rechter in eerste aanleg op de voet
van het Marckx-arrest had beslist dat aan haar dezelfde rechten toekwamen als
aan de wettige kleinkinderen, oordeelde het Brusselse Hof van Beroep dat het
niet op de weg van de rechter lag om op dit punt aan het Marckx-arrest gevolg
te geven. Het Hof van Cassatie bevestigde deze uitspraak.

B. Procedure voor de Commissie

De klacht van 1 april 1987 werd op 8 november 1988 door de Commissie
ontvankelijk verklaard. In het rapport van 5 april 1990 werd geconcludeerd
dat geen schending van art. 8 juncto art. 14 EVRM had plaatsgevonden voor wat
betreft de nalatenschap van de grootmoeder (met zeven stemmen tegen zes),
maar wel tenaanzien van de erfenis van de grootvader (unaniem).

Op 11 juli 1990 legde de Commissie de zaak aan het Hof voor.

C. In rechte

Het Hof wijst op de passage in het Marckx-arrest (par. 58) waarin het
overweegt dat het rechtszekerheidsbeginsel de Belgische Staat ontslaat van de
verplichting om rechtshandelingen of situaties die van voor het arrest
dateren (d.w.z. voor 13 juni 1979) te heroverwegen. Dit brengt mee dat in
casu ten aanzien van de nalatenschap van de grootmoeder sprake is van zo’n
anterieure situatie. Weliswaar werd de erfenis pas verdeeld op een na het
Marckx-arrest gelegen datum, maar de verdeling had door haar declaratoire
karakter gevolgen vanaf het moment van het overlijden in 1975 (met acht
stemmen tegen een).

Ten aanzien van de erfenis van de grootvader overweegt het Hof dat de feiten
in de onderhavige zaak nauw overeenstemmen met die waarvan het in het
Marckx-arrest had geoordeeld dat zij discriminatie oplevert in de zin van
art. 14. Niet valt in te zien wat de Belgische appel- en cassatierechter zou
kunnen hebben weerhouden om het Marckx-arrest na te leven, net als de rechter
in eerste aanleg had gedaan. Er was niets onnauwkeurigs of onvolledigs aan de
regel die discriminatie van onwettige (klein)kinderen verbiedt. De door de
Belgische regering aangevoerde noodzaak van een algehele en grondige
herziening van de wetgeving ter zake wordt door het Hof niet erkend als
essentiele voorwaarde voor naleving van de Conventie als in het Marckx-arrest
geinterpreteerd. De vrijheid van keuze van de Staten bij de tenuitvoerlegging
van arresten van het Hof (art. 53 EVRM) vermag hen niet toe te staan de
toepassing van de Conventie op te schorten in afwachting van een herziening
van de wetgeving, in dier voege dat het Hof in 1991 een klacht over een
erfopvolging die in 1980 speelde zou moeten afwijzen terwijl het een
identieke klacht in 1979 had gehonoreerd. In latere Belgische jurisprudentie
is aan het Marckx-arrest bovendien wel gevolg gegeven.

Schending van art. 14 juncto art. 8 EVRM (unaniem).

Volledige tekst

PROCEDURE

1. The case was referred to the Court by the European Commission of Human
Rights (“the Commission”) on 11 July 1990, within the three-month period laid
down by Article 32 1 and Article 47 of the Convention. It originated in an
application (no. 12849/87) against the Kingdom of Belgium lodged with the
Commission under Article 25 by Mrs Astrid Vermeire, a Belgian national, on 1
April 1987.

The Commission’s request referred to Articles 44 and 48 and to the
declaration whereby Belgium recognised the compulsory jurisdiction of the
Court (Article 46). The object of the request was to obtain a decision as to
whether the facts of the case disclosed a breach by the respondent State of
its obligations under Articles 8 and 14.

2. In response to the enquiry made in accordance with Rule 33 3 (d) of the
Rules of Court, the applicant stated that she wished to take part in the
proceedings and designated the lawyer who would represent her (Rule 30).

3. The Chamber to be constituted included ex officio Mr J. De Meyer, the
elected judge of Belgian nationality (Article 43 of the Convention), and Mr
R. Ryssdal, the President of the Court (Rule 21 3 (b). On 27 August 1990, in
the presence of the Registrar, the President drew by lot the names of the
other seven members, namely Mr Thor Vilhjalmsson, Mrs D. Bindschedler-Robert,
Mr B. Walsh, Mr A. Spielmann, Mr S.K. Martens, Mr A.N. Loizou and Mr J.M.
Morenilla (Article 43 in fine of the Convention and Rule 21 4 of the Rules
of Court).

4. Mr Ryssdal assumed the office of President of the Chamber (Rule 21 5)
and, through the Registrar, consulted the Agent of the Belgian Government
(“the Government”), the Delegate of the Commission and the lawyer for the
applicant on the need for a written procedure (Rule 37 1). In accordance
with the order made in consequence, the Registrar received the applicant’s
memorial on 7 February 1991 and the Government’s memorial on 18 February
1991. On 13 March the Delegate of the Commission informed the Registrar that
he would submit his observations at the hearing.

5. On 9 April the Secretary to the Commission produced certain documents from
the proceedings before it, as the Registrar had requested on the instructions
of the President.

6. Having consulted, through the Registrar, those who would be appearing
before the Court, the President had directed on 12 October 1990 that the oral
proceedings should open on 23 May 1991 (Rule 38).

7. The hearing took place in public in the Human Rights Building, Strasbourg,
on the appointed day. The Court had held a preparatory meeting beforehand.

There appeared before the Court:

(a) for the Government

Mr J. Lathouwers, Legal Officer,

Ministry of Justice, Agent,

Mr F. Huisman, avocat Counsel;

(b) for the Commission

Mr H. Danelius, Delegate;

(c) for the applicant

Mr K. van Hoecke, avocat, Counsel.

The Court heard addresses by Mr Huisman for the Government, Mr Danelius for
the Commission and Mr Hoecke for the applicant, as well as their replies to
its questions.

AS TO THE FACTS

I. The particular circumstances of the case

8. Mrs Astrid Vermeire is a Belgian national resident in Brussels. She is the
recognised illegitimate daughter of Jerome Vermeire, who died unmarried in
1939. He was the son of the late Camiel Vermeire and his late wife Irma
Vermeire nee Van den Berghe, who also had two other children, Gerard and
Robert. They died in 1951 and 1978 respectively, Gerard unmarried and without
issue, Robert survived by two children of his marriage, Francine and Michel.

9. The applicant’s grandparents, who had brought her up after her father’s
death, both died intestate, Irma Vermeire nee Van den Berghe on 16 January
1975 and Camiel Vermeire on 22 July 1980. As the grandmother’s heirs had
remained
co-owners in undivided shares up to the grandfather’s death, the two estates
were realised and distributed to the legitimate grandchildren Francine and
Michel in a single procedure. Astrid Vermeire was excluded under the old
Article 756 of the Civil Code (see paragraph 13 below).

10. On 10 June 1981 she brought an action to claim a share in the estates
before the Brussels Court of First Instance. In a judgment of 3 June 1983
that Court allowed her the same rights as a legitimate descendant in the
estates in question.

It based its decision in particular on paragraph 59 of the judgment given by
the European Court in the Marckx case on 13 June 1979 (Series A no. 31, p.
26), and took the view that “the prohibition on discrimination between
legitimate and illegitimate children as regards inheritance rights [was]
formulated in the judgment sufficiently clearly and precisely to allow a
domestic court to apply it directly in the cases brought before it”.

11. The legitimate grandchildren appealed and on 23 May 1985 the Brussels
Court of Appeal set aside the judgment. It held in particular that:

” in so far as Article 8 entails negative obligations prohibiting arbitrary
interference by the State in the private or family life of persons residing
within its territory, it lays down a rule which is sufficiently precise and
comprehensive and is directly applicable, but this is not the case in so far
as Article 8 imposes a positive obligation on the Belgian State to create a
legale status in conformity with the principles stated in the said provision
of the Convention; (…) given that on this point the Belgian State has
various means to choose from for fulfilling this obligation, the provision is
no longer sufficiently precise and comprehensive and must be interpreted as
an obligation to act, responsibility for which is on the legislature, not the
judiciary.”

The Court of Appeal thus refused to give direct effect to the passages in the
Marckx judgment relating to an illegitimate child’s inheritance rights on
intestacy with respect to relatives of the parent by whom he or she has been
recognised.

12. The Court of Cassation concurred substantially with the reasons for this
decision, which was moreover consistent with its own case-law, and dismissed
the applicant’s appeal on 12 February 1987.

II. Relevant domestic law

13. The former Articles 756 and 980 of the Civil Code provided as follows:

Article 756

“Illegitimate children shall not be heirs; the law does not allow them any
rights in the estates of their deceased father and mother unless they have
been legally recognised. It does not allow them any rights in the estates of
the relatives of their father or mother.”

Article 908

“Illegitimate children may receive by disposition inter vivos or by will no
more than their entitlement under the title ‘Inheritance on Intestacy’.”

14. These provisions were repealed by a law of 31 March 1987, which came into
force on 6 June. That Law also inserted into the Civil Code a new Article
334, according to which:

“Whatever the method used to establish affiliation, children and their
descendants shall have the same rights and obligations in respect of their
father and mother and their relatives by blood and by marriage, and the
father and mother and their relatives by blood and by marriage shall have the
same rights and obligations in respect of the children and the children’s
descendants.”

15. Section 107 of the Law down the following transitional provisions:

“The provisions of this Law shall apply to children born before the date of
its coming into force and still alive at that date, but shall not give rise
to any rights in respect of successions taking place before that date.

However, the validity of acts and distributions done before the coming into
force of this Law, under which a child born out of wedlock has been accorded
rights greater than those allowed him by the provisions repealed by this Law,
shall not be subject to challenge.”

16. Regard should also be had to Articles 718, 724 and 883 of the Civil

Article 718

“Succession shall take place on death.”

Article 724

(wording in force at the time of the grandmother’s death)

“The legitimate heirs shall acquire as of right the possessions, rights and
legal actions of the deceased, subject to the obligation to pay all the debts
of the estate. Illegitimate children, the surviving spouse and the State must
obtain a court order for possession in accordance with the procedures to be
specified.”

(wording in force at the time of the grandfather’s death)

“The legitimate heirs shall acquire as of rights the possessions, rights and
legal actions of the deceased, subject to the obligation to pay all the debts
of the estate. Illegitimate children and the State must obtain a court order
for possessions in accordance with the procedures to be specified.

(wording following the Law of 31 March 1987)

“The heirs shall acquire as of right the possessions, rights and legal
actions of the deceased, subject to the obligation to pay all the dects of
the estate. The State must obtain a court order for possession in accordance
with the procedures specified below.”

Article 883

“Each co-heir shall be deemed to have succeeded solely and immediately to all
the property included in his share or which has come to him on a sale of
undivided joint property, and never to have had ownership of the other
property in the estate.”

PROCEEDINGS BEFORE THE COMMISSION

17. In her application to the Commission of 1 April 1987 (no 12849/87), Mrs
Astrid Vermeire complained that the Belgian courts had denied her the status
of an heir of her grandparents. She claimed that she had thereby suffered a
discriminatory interference with the exercise of her right to respect for her
private and family life, which was not compatible with Article 8 in
conjunction with Article 14 of the Convention.

18. On 8 November 1988 the Commission declared the application admissible. In
its report of 5 April 1990 (made under Article 31) it expressed the opinion
that the decisions in questions had not violated the said Articles as regards
her grandmother’s estate (by seven votes to six), but they had violated them
with respect to her grandfather’s estate (unanimously). The full text of the
Commission’s opinion and of the dissenting opinions contained in the report
is reproduced as an annex to this judgment.

(Note by the Registrar: For practical reasons this annex will appear only
with the printed versions of the judgment (volume 214-C of Series A of the
Publications of the Court), but a copy of the Commission’s report is
obtainable from the registry.)

AS TO THE LAW

I. ALLEGED VIOLATION OF ARTICLE 14 IN CONJUNCTION WITH ARTICLE 8

19. The applicant complaint of having been excluded from inheritance rights
in her paternal grandparents’ estates. She relied on Article 8 in conjunction
with Article 14 of the Convention, according to which:

Article 8

“1. Everyone has the right to respect for his private and family life, his
home and his correspondence.

2. There shall be no interference by a public authority with the exercise of
this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a
democratic society in the interests of national security, public safety or
the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or
crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the
rights and freedoms of others.”

Article 14

“The enjoyment of the rights and freedoms set forth in [the] Convention shall
be secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour,
language, religion, political of other opinion, national or social origin,
association with a national minority, property, birth or other status.”

She pointed out that in the Marckx judgment of 13 June 1979 the European
Court had held that the total lack of inheritance rights on intestacy by
reason solely of the “illegitimate” nature of the affiliation between one of
the applicants and her near relatives on her mother’s side was discriminatory
and hence incompatible with these Articles (Series A no. 31, p. 26, 59). Mrs
Vermeire maintained that the domestic courts should have applied Articles 8
and 14, so interpreted, directly to the estates in which she was interested;
at the very least the Belgian legislature should have given the Law of 31
March 1987, amending the legislation
complained of, retrospective effect as from the date of the said judgment
(see paragraphs 14 and 15 above).

20. The Court stated in the Marckx case that the principle of legal certainty
dispensed the Belgian State from reopening legal acts or situations that
antedated the delivery of the judgment (same judgment, pp. 25-26, 58).

The present case concerns the estates of a grandmother who died before and a
grandfather who died after that date.

A. The grandmother’s estate

21. The applicant maintained that the succession to her grandmother’s estate
could not be regarded as having taken place before 13 June 1979. The date of
death was indeed 16 January 1975, but the distribution, which alone
determined the nature and extent of the heir’s claims, had not been carried
out until after the said judgment, jointly with that of the grandfather’s
estate.

22. The succession to Irma Vermeire nee Van den Berghe took place on her
death and the estate devolved on her “legitimate” heirs as of that date
(Articles 718 and 724 of the Civil Code, see paragraph 16 above).

The estate was undoubtedly not wound up until after 13 June 1979, but by
reason of its declaratory nature the distribution had effect as from the date
of death, that is to say, 16 January 1975 (Article 883 of the Civil Code,
ibid).

What is in issue here is therefore a legal situation antedating the delivery
of the Marckx judgment. There is no occasion to reopen it.

B. The grandfather’s estate

23. With reference to her grandfather’s estate, the applicant alleged that it
was for the Belgian authorities to ensure that it was distributed in a manner
consistent with Articles 8 and 14 as interpreted by the European Court in the
Marckx judgment. In her opinion they could have performed their obligation
either by direct application of those Articles or by amending the
legislation, retrospectively if need be.

24. The Government stated that they did not dispute the principles which
followed from the Marckx judgment; they considered, however, that these
principles compelled the Belgian State to carry out a thorough revision of
the legal status of children born out of wedlock. Responsibility for this
fell exclusively on the legislative power as the only body in a position to
make full use of the freedom left to the State to choose the means to be
utilised in its domestic legal system for fulfilling its undertaking under
Article 53 (same judgment, pp. 25-26, 58). Articles 8 and 14 were not
sufficiently precise and comprehensive on the points at issue in this case,
and were thus not suitable for direct application by the domestic courts.

The Government further maintained that the legislature could not be
criticised for any want of diligence. At first draft reform had been
introduced on 15 February 1978 (see the above-mentioned Marckx judgment,
Series A no. 31, p. 25, 57). That it had taken over nine years to complete
the task could be explained both by the acknowledged complexity of the issue
and by Parliament’s foresight. Rather than partial, fragmentary alterations,
Parliament had preferred an overall and
systematic revision, extending inter alia to the delicate question of the
status of children born in adultery. It had also pondered long over the
temporal extent to be given to the new provisions; in the end concern for the
legal certainty to be preserved in the interests of families, third parties
and the State, together with the fear that a large number of lawsuits would
follow, had induced it not to give the Law of 31 March 1987 any retrospective
effect (see paragraph 15 above).

25. The Marckx judgment held that the total lack of inheritance rights on
intestacy, based only on hte “illegitimate” nature of the affiliation, was
discriminatory (pp. 25 and 26, 56 and 59).

This finding related to facts which were so close to those of the instant
case that it applies equally to the succession in issue, which took place
after its delivery.

It cannot be seen what could have prevented the Brussels Court of Appeal and
the Court of Cassation from complying with the findings of the Marckx
judgment, as the Court of First Instance had done. There was nothing
imprecise or incomplete about the rule which prohibited discrimination
against Astrid Vermeire compared with her cousins Francine and Michel, on the
grounds of the “illegitimate” nature of the kinship between her and the
deceased.

26. An overall revision of the legislation, with the aim of carrying out a
thoroughgoing and consistent amendment of the whole of the law on affiliation
and inheritance on intestacy, was not necessary at all as an essential
preliminary to compliance with the Convention as interpreted by Court in het
Marckx case.

The freedom of choice allowed to a State as to the means of fulfilling its
obligation under Article 53 cannot allow it to suspend the application of the
Convention while waiting for such a reform to be completed, to the extent of
compelling the Court to reject in 1991, with respect to a succession which
took effect on 22 July 1980, complaints identical to those which it upheld on
13 June 1979.

27. In a case similar to the present one, from the point of view of Articles
6 and 6bis of the Belgian Constitution according to which all Belgians are
equal before the law and must be able to enjoy their rights and freedoms
without discrimination, the Belgian Court of Arbitration, relying in
particular on the Marckx judgment, held that “the old Article 756 of the
Civil Code, preserved in force by virtue of section 107 of the Law of 31
March 1987, breach(ed) Articles 6 and 6bis (aforesaid) in so far as it
appli(ed) to successions taking place from 13 June 1979 on” (judgment no.
18/91 of 4 July 1991, case of Verryt c. Van Calster et consorts, published in
the “Moniteur belge/Belgisch Staatsblad” of 22 August 1991, p. 18144, 18149
and 18153).

28. Similary, it should be found that the applicant’s exclusion form the
estate of her grandfather Camiel Vermeire violated Article 14 in conjunction
with Article 8 of the Convention.

II. APPLICATION OF ARTICLE 50

29. Under Article 50,

“If the Court finds that a decision or a measure taken by a legal authority
or any other authority of a High Contracting Party is completely or partially
in conflict with the obligation arising from the …. Convention, and if the
internal law of the said Party allows only partial reparation to be made for
the consequences of this decision or measure, the decision of the Court
shall, if necessary, afford just satisfaction to the injured party.”

Mrs Vermeire claimed in the first place 40, 175, 787 Belgian francs (BEF) as
compensation, this being equivalent to her share in the two estates in
question, after deducing inheritance tax and adding interest payable since
the two deaths. She also claimed BEF 2, 486, 399 in respect of her costs and
expenses before the domestic courts and the Strasbourg institutions.

30. In the Government’s opinion, were the Court to find that there had been a
breach of the Convention, the judgment would in itself constitute just
satisfaction. The figures put forward by the applicant could in any event not
be relied on, as they were based solely on the declarations of inheritance,
which were unilateral and incomplete.

31. The Court agrees with the Commission that the applicant suffered
pecuniary damage, the amount of which is equivalent to the share of her
grandfather’s estate which she would have obtained had she been his
“legitimate” granddaughter. Inheritance taxes and interest due must be taken
into account in calculating the compensation.

32. However, as the Government dispute the information supplied by Mrs
Vermeire, and as some of the costs claimed appear liable to revision on the
basis of this judgment, the question of the application of Article 50 is not
ready for decision. It should therefore be reserved.

FOR THESE REASONS, THE COURT

1. Holds by eight votes to one that the Belgian State was under no obligation
to reopen the succession to the estate of Irma Vermeire nee Van den Berghe;

2. Holds unanimously that the applicant’s exclusion from the estate of Camiel
Vermeire violated Article 14 in conjunction with Article 8 of the
Convention;

3. Holds unanimoulsy that the question of the application of Article 50 is
not ready for decision; accordingly,

(a) reserves it in whole;

(b) invites the Government and the applicant to submit to it in writing
within the next three months their observations on the question and in
particular to communicate to it any agreement wich they may reach;

(c) reserves the subsequent procedure and delegates to the President of the
Court power to fix the same if need be.

Rechters

mr Ryssdal, President, mrs. Vilhjalmsson, Bindschedler-Robert,Walsh, Spielmann, De Meyer, Martens, Loizou, Morenilla, Eissen, Registrar,and mr. Petzold, Deputy Registrar

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 28 november 1991

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Gedaagde is van zijn werkplek verwijderd omdat hij zich heeft misdragen,
seksuele intimidatie.
Dit dient slechts te gebeuren na een behoorlijke afweging
van belangen.

Eiser is ervan uitgegaan dat gedaagde ontuchtige handelingen met een of
meerdere minderjarige vrouwelijke stagiaires zou hebben gepleegd tijdens de
werksituatie. Eiser heeft dit niet verder onderzocht.

Volgens de raad heeft eiser de belangen niet op behoorlijke wijze
afgewogen en derhalve kan het bestreden besluit niet worden gehandhaafd.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Bij besluit van 15 september 1988 is gedaagde als dierenverzorger te
werk gesteld op de kinderboerderij X te Rotterdam.

Het Ambtenarengerecht te Rotterdam heeft dit besluit bij uitspraak van 9
november 1989, nr. AW 1988/609 B3 nietig verklaard.

Eiser is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van 7 november 1991. Eiser
heeft, na ambtshalve oproeping zich doen vertegenwoordigen door mevr. mr. B.M.
van der Meide, juridisch adviseur bij de Bestuursdienst Rotterdam, H. Haven,
hoofd stafafdeling Beleidsontwikkeling en Planning, drs. H. Postema, hoofd
stafafdeling Personeels- en Organisatiezaken en Informatievoorziening, en
mevr. B. van Hassel – van Roon, destijds medewerkster Directie personeel en
organisatie. Gedaagde, ambtshalve opgeroepen, is in persoon verschenen,
bijgestaan door mr. R.E.N. Ploum, advocaat te Rotterdam.

II. Motivering

Gedaagde was sinds 1970 als dierenverzorger werkzaam op de
kinderboerderij Y. In juni 1987 werd gedaagde in voorlopige hechtenis genomen
op verdenking van een zedendelict. Daarop volgden verschillende
schorsingsbesluiten. In juli 1988 besloot de Officier van Justitie tot een
voorwaardelijke niet-vervolging met een proeftijd van 2 jaren, waarop gedaagde
verzocht de schorsing op te heffen. Dit geschiedde bij brief van 15 september
1988.

In die brief waren verschillende besluiten vervat, waaronder het in dit
geding bestreden besluit, te weten de beeindiging van gedaagdes werkzaamheden
op Y en te werk stelling op X.

De eerste rechter heeft het bestreden besluit aangemerkt als een
overplaatsing als bedoeld in art. 111 van het Ambtenarenreglement van de
gemeente Rotterdam en, na te hebben geconstateerd dat niet was voldaan aan het
voorschrift dat de ambtenaar over de voorgenomen overplaatsing moet worden
gehoord, het besluit wegens dat gebrek nietig verklaard. De Raad overweegt het
volgende.

Gedaagdes bekwaamheid voor de werkzaamheden op Y is niet in geding.
Evenmin liggen aan de te werk stelling op X overwegingen van organisatorische
aard ten grondslag. Het bestreden besluit is uitsluitend gemotiveerd met een
verwijzing naar gedaagdes misdraging, de door kranteberichten gevoede opspraak
en de verwerping van gedaagdes gedrag door zijn collega’s.

Zoals de Raad reeds eerder heeft overwogen dient het daadwerkelijk
verwijderen van een ambtenaar van zijn werkplek te berusten op een behoorlijke
afweging van de daarvoor in aanmerking komende belangen.

Daarbij dient dan een afweging plaats te vinden waarin onder andere de
aard en de ernst van de aan de maatregel ten grondslag liggende feiten en het
met die maatregel beoogde doel moeten worden betrokken, alsmede de
repercussies van de betreffende feiten voor de functievervulling van de
ambtenaar en voor de ambtelijke dienst, de schade die eventueel is of bij
voortzetting van de werkzaamheden mogelijk zal worden toegebracht aan het
aanzien van die dienst en de nadelige gevolgen voor betrokkene zelf, waaronder
diens belang bij het voorlopig normaal voortzetten van zijn gewone
werkzaamheden. Daarbij zal aan het morele oordeel en de reacties van collegae
slechts een ondergeschikte betekenis toekomen. De hierbedoelde afweging heeft
naar ’s Raads oordeel onvoldoende plaats gevonden.

Eiser is er van uitgegaan, dat gedaagde ontuchtige handelingen met een
of meerdere minderjarige vrouwelijke stagiaires zou hebben gepleegd en dat
deze handelingen tijdens de werksituatie zouden hebben plaats gevonden. Eiser
heeft deze berichten evenwel niet op hun juistheid doen onderzoeken.

Ter terechtzitting heeft gedaagde gesteld, dat hij eenmaal seksueel
contact met een stagiaire heeft gehad doch dat dit een meerderjarige stagiaire
betrof en dat dit weliswaar op de kinderboerderij maar op een avond buiten de
normale werktijden is gebeurd. Van de zijde van eiser is dit door gebrek aan
inzicht in het gebeurde niet tegengesproken.

Van die zijde werd dit meerdere inzicht in de feitelijke toedracht ook
niet nodig geacht omdat eiser in de ontstane rumor een toereikend dienstbelang
aanwezig achtte gedaagde van Y te verwijderen. Door de benadering was eiser
naar ’s Raads bevinden onvoldoende in staat zich een evenwichtig oordeel over
de gerechtvaardigheid van de getroffen maatregel te vormen en kon hij ook de
kranteberichten niet op hun juiste waarde inschatten.

Dat gedaagde zich niet heeft gedragen zoals een goed ambtenaar betaamt
staat ook voor de Raad vast.

Dat heeft eiser evenwel niet kunnen ontheffen van de plicht tot
belangenafweging als bovenvermeld. Eiser heeft deze afweging in onvoldoende
mate verricht, met het gevolg, dat het bestreden besluit niet kan worden
gehandhaafd.

Het bovenstaande brengt mede, dat de vraag naar de toepasselijkheid van
art. 111 van het Ambtenarenreglement buiten beschouwing kan blijven. Wel zij
ter vermijding van misverstand opgemerkt, dat de nietigheid van het in dit
geding bestreden besluit geen gevolgen heeft voor eventuele latere in het
kader van reorganisatie plaats gevonden hebbende te werk stellingen.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende in naam der Koningin!

Bevestigt, zij het op andere gronden, de aangevallen uitspraak.

Rechters

Mrs. Boesjes, Janssen, De Vrey

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 27 november 1991

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is werkzaam als personeels- en organisatie-adviseur. Zij
wordt lager beloond dan haar mannelijke collega’s die arbeid van gelijke
waarde verrichten. Criteria opleiding, ervaring (dit laatste weerspiegeld in
het laatstgenoten salaris) op zichzelf sekse-neutraal. Vraag of sprake is van
indirect onderscheid. In zaken als de onderhavige -verzoekster is
herintreedster- dient de werkgever van geval tot geval en van tijd tot tijd na
te gaan of belang van ontbrekende ervaring/opleiding nog aanwezig is. Relatief
lage inschaling bij indiensttreding objectief gerechtvaardigd, echter niet
meer vanaf moment waarop verzoekster had aangetoond haar functie goed te
vervullen.

Volledige tekst


5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het College van
Burgemeester en Wethouders van de gemeente Deventer vanaf 1 januari 1989
indirect onderscheid maakt naar geslacht jegens mevrouw … te Deventer en
daarmee heeft gehandeld in strijd met artikel 1 Wet gelijke behandeling van
mannen en vrouwen in de burgerlijke openbare dienst, respectievelijk handelt
in strijd met artikel 1a Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid.

Rechters

mr. E.F.A. van Buitenen, kamervoorzitter; drs. C.M. Sjerps, secretaris

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 22 november 1991

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


De constructie waarin werknemers onafgebroken werkzaam zijn in een
onderneming, afwisselend uit hoofde van een arbeidsovereenkomst en als
uitzendkracht, leidt niet tot het ontnemen van ontslagbescherming. Met
betrekking tot de wettelijke ontslagregels wordt deze constructie als een
voortgezette dienstbetrekking aangemerkt.

Volledige tekst

B c.s. zijn allen gedurende een aantal jaren onafgebroken werkzaam geweest
in de onderneming van Campina, afwisselend als uitzendkracht en uit hoofde
van een arbeidsovereenkomst met Campina voor bepaalde tijd. Na een periode
als uitzendkracht volgde steeds aansluitend een dienstverband met Campina
voor bepaalde tijd, waarna telkens opnieuw een periode als uitzendkracht
volgde, etc. Op 8 juli 1988, toen de laatste door Campina met ieder van
B c.s. voor bepaalde tijd gesloten arbeidsovereenkomst ten einde liep,
heeft Campina hen ontslagen in dier voege dat zij aan ieder van hen een
ontslagbewijs heeft toegezonden, inhoudende dat de dienstbetrekking
eindigde op 9 juli 1988 wegens het einde van de arbeidsovereenkomst. B
c.s. zijn vervolgens weer als uitzendkracht bij Campina tewerkgesteld
(tot 10 januari 1989). Eind 1988 werd aan B c.s. duidelijk dat noch Keser
Uitzendgroep noch Campina verder van hun diensten gebruik wenste te maken.
Zij hebben toen de nietigheid ingeroepen van voormelde ontslagen. ( …)

3.2 In cassatie gaat het enkel om de vraag of juist is het uitgangspunt
van B c.s. dat de tussen ieder van B c.s. en Campina laatst gesloten
arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd moet gelden als een voortgezette
dienstbetrekking tussen hen en Campina als bedoeld in art. 1639f BW, en
dat dientengevolge de dienstbetrekking niet van rechtswege eindigde wegens
het verstrijken van de overeengekomen tijd doch voor de beeindiging
daarvan voorafgaande opzegging nodig was, terwijl bovendien art. 6 BBA van
toepassing was. Daartoe hadden B c.s. onder meer gesteld dat, hoewel door
hen de arbeid in de onderneming van Campina formeel werd verricht
afwisselend in dienst van Keser Uitzendgroep en in dienst van Campina, hun
dienstbetrekking materieel steeds ongewijzigd werd voorgezet
(rechtsoverweging 4.1 van de rechtbank). Het Hof heeft, evenals de
rechtbank, dit uitgangspunt van B c.s onjuist geoordeeld. Daartegen richt
zich het middel met 9 onderdelen.

3.3 Het Hof is ervan uitgegaan dat in de perioden tussen de telkens met
Campina gesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ‘dezelfde arbeid
wordt verricht doch via een uitzendbureau’. Het heeft voorts geoordeeld:
‘Het effect van de door Campina gehanteerde formule, welke een structureel
karakter draagt, komt inderdaad in strijd met de door de wetgever beoogde
ontslagbescherming’ (rechtsoverweging 4.10). Maar het heeft aan een en
ander niet de door B c.s. gewenste consequenties verbonden, op de grond
dat de wet, mede gezien haar geschiedenis, noch in art. 1639k lid 1 –
waarop B c.s. eveneens een beroep hadden gedaan – noch in art. 1639f, lid
3 en 4, ruimte bood voor toepassing van die laatste bepalingen in een
situatie als de onderhavige. Aldus oordelend heeft het Hof blijk gegeven
van een onjuiste rechtsopvatting.

3.4 Het gaat hier om een constructie die zich naar haar aard ertoe leent
om te ontkomen aan de werking van de dwingendrechtelijke wetsbepalingen
die beogen de werknemer bescherming tegen hem verleend ontslag te bieden,
aangezien bij toepassing van die constructie deze wetsbepalingen, indien
naar de letter genomen, niet tot het daarmee beoogde doel zouden leiden.
Deze constructie komt er immers op neer dat de werkgever gedurende een
langere periode (‘een aantal jaren’) werk in zijn onderneming doet
verrichten door arbeidskrachten met wie hij daartoe een aantal malen
achtereen arbeidsovereenkomsten sluit voor bepaalde tijd telkens
afgewisseld door aansluitende perioden (van, naar het Hof kennelijk heeft
aangenomen, telkens meer dan 31 dagen met het oog op het bepaalde in art.
1639f, lid 4) waarin diezelfde werknemers hetzelfde werk in zijn
onderneming verrichtten als uitzendkrachten. Een redelijke, met het
stelsel van de wet en de strekking van vorenbedoelde wetsbepalingen
strokende toepassing daarvan brengt dan ook mee dat de te dezen gekozen
constructie niet leidt tot het ontnemen aan B c.s. van hun door de wet
gewaarborgde ontslagbescherming en dat daarom de relatie tussen ieder van
hen en Campina, wat betreft de wettelijke regels die gelden voor
beeindiging daarvan, moet worden aangemerkt als een voortgezette
dienstbetrekking in de zin van art. 1639f.

3.5 De onderdelen 6 tot en met 8 van het middel treffen derhalve doel.
(…).

4. Beslissing: de Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te
‘s-Hertogenbosch van 19 december 1989; verwijst de zaak naar het
Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;( …).

Rechters

Mrs. Royer, Hermans, Boekman, Davids, Heemskerk

Instantie: Kantonrechter Wageningen, 20 november 1991

Instantie

Kantonrechter Wageningen

Samenvatting


De concierge heeft ongewenste intieme gedragingen jegens een stagiaire
gepleegd. Op grond hiervan verzoekt de werkgever over te gaan tot ontbinding
van de arbeidsovereenkomst met deze concierge.

De kantonrechter is bereid over te gaan tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst en kent de concierge een vergoeding toe van ƒ 10.000,=
bruto inkomensschade en een bedrag van ƒ 25.000,= wegens immateriele
schade.

Volledige tekst

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE

1. Bij het op 17 september 1991 ter griffie ingekomen verzoekschrift
heeft verzoekster, na te noemen de Stichting, verzocht de tussen haar en
verweerder, S., bestaande arbeidsovereenkomst te ontbinden op de wijze zoals
in het verzoekschrift nader aan te geven. Bij het verzoekschrift waren 27
produkties gevoegd. De griffier heeft vervolgens S., onder toezending van een
afschrift van het verzoekschrift, in de gelegenheid gesteld een verweerschrift
in te dienen. Van deze gelegenheid heeft S. gebruik gemaakt. Hij heeft daarbij
zijnerzijds twee produkties in het geding gebracht.

2. Vervolgens is een datum voor mondelinge behandeling bepaald. Op de
bepaalde datum zijn beide partijen verschenen, S. in persoon, de Stichting
vertegenwoordigd door haar secretaris de heer R.L. Deze laatste werd vergezeld
door de algemeen directeur mevrouw J.K. en adjunct-directeur A.K.

Beide partijen werden bijgestaan door hun gemachtigde.

3. Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen verklaringen
afgelegd, waarvan door de griffier aantekening is gehouden. De beide
gemachtigden hebben hun pleitnotities overgelegd. Namens de Stichting is
daarbij nog een produktie in het geding gebracht.

Daarna is beschikking bepaald op heden.

HET VERZOEK EN DE BEOORDELING DAARVAN.

1. Tussen partijen staat in deze procedure het volgende vast:

a. S. is op 22 november 1988 bij de Stichting in dienst getreden in de
functie van concierge in de door haar geexploiteerde scholengemeenschap Pravo
Minerva te Ede. S. werkte aanvankelijk in deeltijd, maar later in een
volledige betrekking.

Zijn salaris bedraagt thans ƒ 2.835,– bruto per maand.

b. Op 25 september 1990 is via het Jeugd Werk Garantieplan van de
Stichting Werkgelegenheidsinitiatieven Ede aan stagiaire op de afdeling
administratie van de scholengemeenschap geplaatst. Kort na de Kerstvakantie
1990/1991 bleef deze stagiaire plotseling weg. Via de Stichting
Werkgelegenheidsinitiatieven Ede vernam de directeur van de scholengemeenschap
dat dit wegblijven te maken had met ongewenste intieme gedragingen van S.
jegens de stagiaire.

c. Naar aanleiding van deze mededeling heeft de directeur met de zuster
van de stagiaire, leerlinge op de school, een gesprek gevoerd. Deze leerlinge
sprak toen over handtastelijkheden en rare opmerkingen van S.

d. Naar aanleiding van het voorgaande heeft op 18 februari 1991 een
gesprek plaatsgevonden waarbij naast de voorzitter en de secretaris van het
bestuur aanwezig waren de directeur en S. Tijdens dit gesprek is aan S.
meegedeeld dat de vertrouwensinspecteur mevrouw drs. A. van H. in de
gelegenheid zou worden gesteld een onderzoek te doen naar de gedragingen van
S.

in verband met dit onderzoek is S. toen met onmiddellijke ingang de
toegang tot de school ontzegd.

e. De inhoud van het gesprek is bij brief van 21 februari 1991 aan S.
bevestigd. In deze brief heeft het bestuur aangegeven zich aan de hand van het
nog uit te voeren onderzoek te zullen beraden over het al dan niet opleggen
van een disciplinaire straf of maatregel.

f. De vertrouweninspecteur drs. Van H. heeft in de loop van de maand
februari een onderzoek ingesteld. Zij heeft daarbij, in het bijzijn van de
directeur, met een zestal vrouwelijke leerlingen een gesprek gevoerd. Deze
leerlingen, waarvan een van Nederlandse en de overigen van Turkse of
Marokkaanse afkomst zijn, zijn in elkanders bijzijn gehoord. Daarnaast voerden
drs. Van H. en de directeur een gesprek met S.

g. Naar aanleiding van de beide gesprekken heeft drs. Van H. een rapport
opgesteld, aan welk rapport een bijlage was gehecht.

Dit rapport is door het bestuur en de directie besproken en naar
aanleiding daarvan is besloten om de bedrijfsarts, aangesloten bij de GG en
GGD te Ede in het geval te betrekken. Bij brief van 5 maart 1991 is dit ook
aan S. meegedeeld. In dezelfde brief is hem aangezegd dat de Stichting heeft
besloten hem ziek te melden. Tevoren, op 25 februari 1991, had S. zichzelf al
ziek gemeld.

h. Na enige correspondentie tussen de Stichting en de bedrijfsarts en
tussen de Stichting en S. en zijn raadsman vond op 4 juni 1991 een bespreking
tussen de partijen plaats. Tijdens dit gesprek hebben beide partijen zich
uitgesproken voor een voorlopige partiele werkhervatting op therapaeutische
basis. Aan het eind van dit gesprek heeft de directeur aan de raadsman van S.
het rapport van drs. Van H., zij het zonder de bijlage, overhandigd.

i. Naar aanleiding van het voornemen van het bestuur om S. een gedeelte
van zijn taken te laten hervatten, hebben het onderwijzend personeel, de
medezeggenschapsraad, het administratief- en huishoudelijk personeel en de
leerlingbegeleidster hiertegen bezwaar gemaakt. Dit heeft tot gevolge gehad
dat het bestuur er van heeft afgezien S. in de gelegenheid te stellen een deel
van zijn taken te hervatten.

2. De Stichting verzoekt thans de arbeidsovereenkomst met S. te
ontbinden op grond van gewichtige redenen, bestaande uit omstandigheden welke
van dien aard zijn dat de arbeidsovereenkomst op zo kort mogelijke termijn
behoort te eindigen. Volgens de Stichting is het vertrouwen in S. als gevolg
van diens handelingen ernstig aangetast. De arbeidsverhouding is zodanig
verstoord dat een vruchtbare samenwerking blijvend is uitgesloten. Daarbij
wordt ook gewezen op het feit dat S., ondanks het verzoek om
vertrouwelijkheid, contact heeft opgenomen met docenten en andere medewerkers
van de school, als gevolg waarvan de reden van zijn afwezigheid binnen de
school algemeen bekend is geworden.

3. S. voert gemotiveerd verweer tegen het verzoek. Hij betwist de hem
verweten gedragingen te hebben gepleegd en stelt zijn werk te willen
hervatten. Subsidiair, voor het geval toch tot ontbinding zal worden
overgegaan, maakt hij aanspraak op een vergoeding, welke hij berekend op ƒ
50.000,– exclusier overhevelingstoeslag voor de door hem te lijden
inkomensschade en ƒ 25.000,– netto als immateriele schadevergoeding, zulks
als gevolg van de door hem geleden en nog te lijden schade wegens aantasting
in zijn eer en goede naam.

4. Bij de beoordeling van het geschil zijn twee aspecten van belang. In
de eerste plaats de vraag of voldoende aannemelijk is geworden dat S. zich in
gedragingen jegens leerlingen en/of andere medewerkers van de school
onbetamelijk heeft gedragen en in de tweede plaats de houding van de partijen
in het conflict sedert 18 februari 1991.

5. Met betrekking tot de ongewenste intimiteiten ten aanzien van de
stagiaire is in dit geding slechts duidelijk geworden dat S. zich eenmaal van
achteren over haar heen heeft gebogen toen zij achter een bureau zat en dat
hij eenmaal zijn arm om haar geslagen heeft. Naar zijn zeggen had het eerste
voorval te maken met het feit dat de type-machine waarmee de stagiaire werkte
defect was, terwijl in het tweede geval de stagiaire volgens S. iets niet meer
zag zitten en hij haar trachtte op te beuren. Het gebaar had volgens hem geen
enkele seksuele betekenis en hij had slechts de bedoeling om haar als collega
een hart onder de riem te steken. Door de Stichting is onvoldoende aangevoerd
om aan deze lezing van S. te twijfelen. Dat S. zich jegens deze stagiaire op
andere wijze zou hebben misdragen is gesteld noch gebleken. Opgemerkt wordt
nog dat de door de stagiaire geuite beschuldigingen niet rechtstreeks aan de
directeur zijn gedaan, maar via de consulente van de Stichting
Werkgelegenheidsinitiatieven Ede en de zuster van de stagiaire. Ter
gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens de Stichting aangevoerd
dat de directeur ook met de stagiaire zelf een gesprek zou hebben gehad, maar
dit is in strijd met de door de Stichting zelf in het inleidend verzoekschrift
gestelde feiten en ook met het door haar als produktie II bij dat inleidend
verzoekschrift overgelegde verslag van 8 februari 1991.

6. Met betrekking tot de houding van S. jegens de leerlingen van de
school heeft hij ter gelegenheid van de mondelinge behandeling toegegeven
eenmaal de meisjes-kleedkamer bij het gymnastiek-lokaal te hebben betreden en
eenmaal met fysiek geweld twee vechtende meisjes te hebben gescheiden. Hoewel
daarbij de vraag gesteld kan worden of S., gelet op met name het grote
percentage kinderen van buitenlandse afkomst, er verstandig aan heeft gedaan
om te handelen zoals hij deed, kan niet worden gezegd dat sprake is van
ongewenste intieme gedragingen, nu zeer wel mogelijk is dat S., zoals hij zelf
zegt, slechts bedoelde de orde binnen de school te herstellen.

7. Het raport van drs. Van H. moet met enige scepsis worden bezien.
Zoals door S. terecht is opgemerkt is onduidelijk waarom slechts zes
leerlingen zijn gehoord en waarom juist deze leerlingen zijn geselecteerd.
Voorts zijn de meisjes in elkaars aanwezigheid gehoord. Naar aanleiding
daarvan heeft de Stichting aangevoerd dat met name de allochtone leerlingen
anders geen verklaring zouden hebben willen afleggen, maar dit betekent wel
dat de klachten moeilijker te controleren zijn. Een andere reden om te
twijfelen aan de zorgvuldigheid waarmee drs. Van H. haar onderzoek heeft
verricht is het feit dat zij op grond van een enkel gesprek met S. meent te
concluderen dat deze “veel en veel te beperkt (is) om ook maar enigszins
afstandelijk over zijn functioneren na te kunnen denken” en dat hij beschikt
over een “seksuele preoccupatie”. Het enkele feit dat drs. van H. door het
Ministerie van Onderwijs en Wetenschappen als vertrouwens-inspecteur is
aangewezen vermag de ten aanzien van haar rapport gerezen twijfel allerminst
weg te nemen.

8. Naast het vorenstaande moet worden geoordeeld dat ook de handelwijze
van de Stichting na het bekend worden van de beschuldigingen en na ontvangst
van het rapport van drs. Van H. bepaald geen schoonheidsprijs verdient. S. is
onvoldoende geinformeerd over de tegen hem geuite beschuldigingen. Hij heeft
pas in een zeer laat stadium de beschikking gekregen over het door drs. Van H.
opgestelde rapport. Toen eenmaal het rapport werd overhandigd, werd de bijlage
met daarin de concrete beschuldigingen achtergehouden. Dat de Stichting oog
heeft voor de belangen van de betreffende leerlingen is begrijpelijk, doch
anderzijds schendt zij hierdoor de gerechtvaardigde belangen van S. Daarnaast
is sprake van weinig besluitvaardigheid. Aanvankelijk is getracht om via een
ziekmelding de zaak op de lange baan te schuiven en later is gesproken over
een gedeeltelijke terugkeer, waarbij de contacten met de leerlingen zoveel
mogelijk zouden worden vermeden. Het is treffend dat eerst nadat deze
mogelijkheid met S. en zijn raadsman was besproken, is gekeken of deze
mogelijkheid voor de rest van de school bespreekbaar was. In het licht hiervan
is het niet onbegrijpelijk dat S. zich tot docenten en andere medewerkers
heeft gewend om zo te trachten meer informatie te krijgen.

9. Geconstateerd moet worden, dat, met name gelet op de huishouding van
de docenten, de medezeggenschapsraad en het huishoudelijk- en administratief
personeel, de mogelijkheden voor een hervatting van de werkzaamheden door S.
miniem te noemen zijn. Elke vertrouwensbasis ontbreekt. Dit betekent dat het
verzoek tot ontbinding in beginsel toewijsbaar is. Anders dan de Stichting
evenwel meent is er wel degelijk aanleiding om in geval van ontbinding aan S.
ten laste van de Stichting een vergoeding toe te kennen. Deze vergoeding
bestaat uit twee delen, te weten een vergoeding voor de door S. als gevolg van
de ontbinding te lijden materiele schade en een vergoeding voor immateriele
schade, welke het gevolg is van de handelwijze van de Stichting. Voor het
eerste gedeelte van de vergoeding zijn van belang de leeftijd van S., zijn
salaris en het aantal jaren dat hij bij de Stichting in dienst is. Aan het
gestelde financiele vermogen van de Stichting dient in dit geval geen rol van
betekenis te worden toegekend. Alle omstandigheden van het geval in aanmerking
nemende, dient het risico hiervan voor rekening van de Stichting te blijven.

10. Alle bovengenoemde omstandigheden in aanmerking nemende is er
aanleiding om aan S. in geval van ontbinding een vergoeding toe te kennen van
ƒ 10.000,– bruto, ter aanvulling op door door hem te verkrijgen uitkeringen
ingevolge de sociale wetgevig dan wel door hem elders te verdienen lager loon
en ten bedrage van ƒ 25.000– in verband met door hem geleden en nog te
lijden immateriele schade.

11. Op grond van het bepaalde in art. 1639w lid 10 van het Burgerlijk
Wetboek zal aan de Stichting een termijn worden gegeven waarbinnen zij haar
verzoek zal kunnen intrekken. Er is aanleiding om, ongeacht de vraag of de
Stichting van deze bevoegdheid gebruik zal maken, haar te veroordelen in de
kosten van deze procedure.

BESCHIKKING:

De kantonrechter,

stelt de partijen in kennis van zijn voornemen de tussen hen bestaande
arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 januari 1992 onder toekenning van een
aan S. uit te betalen vergoeding, bestaande uit een bedrag van ƒ 10.000,–
bruto wegens inkomensschade en een bedrag van ƒ 25.000,– wegens immateriele
schade,

verwijst de zaak naar de terechtzitting van woensdag 4 december 1991 te
10.30 uur tot welk tijdstip de Stichting in de gelegenheid zal zijn om bij
schriftelijk te nemen akte haar verzoek in te trekken,

veroordeelt de Stichting in de kosten van deze procedure, tot aan deze
uispraak aan de zijde van S. begroot op ƒ 400,– op de voet van art. 57b van
het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering te voldoen aan de griffier door
overmaking op gironummer 935452 ten name van de gerechten in het
arrondissement Arnhem,

indien de Stichting geen gebruik maakt van haar hiervoor genoemde
bevoegdheid:

Ontbindt de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 januari
1992 onder toekenning van een vergoeding zoals hierboven aangegeven.

Rechters

Mr. P.L.R. Wefers Bettink, kantonrechter en mr. R. Groenheide alsgriffier

Instantie: Rechtbank Den Haag, 20 november 1991

Instantie

Rechtbank Den Haag

Samenvatting


Eiseres geeft reeel inhoud aan het gezinsleven met de kinderen van haar
partner, zij vervult de rol van co- ouder.

De wens om bij haar kinderen te blijven valt onder het recht op gezinsleven,
art. 8 EVRM.

Het herzieningsverzoek van eiseres om een vergunning tot verblijf te
verkrijgen heeft daarom een redelijke kans van slagen. Eiseres mag de
beslissing op haar verzoek in Nederland afwachten.

Volledige tekst

PROCESGANG:

Eiseres heeft gedaagde doen dagvaarden in kort geding.

Eiseres heeft geconcludeerd van eis.

Haar vordering strekt ertoe gedaagde te verbieden eiseres uit Nederland te
(doen) verwijderen, zolang niet is beslist op het door haar ingediende
herzieningsverzoek tegen de afwijzing van de aanvraag om vergunnig tot
verblijf.

Gedaagde heeft de vordering bestreden en geconcludeerd tot weigering van de
gevraagde voorziening.

Partijen hebben hun standpunten over en weer toegelicht, waarna de zaak is
aangehouden teneinde eiseres in staat te stellen bescheiden in het geding te
brengen.

Nadat deze bescheiden zijn overgelegd heeft gedaagde vonnis verzocht.

MOTIVERING:

1. Vaststaande feiten:

1.1. Eiseres, geboren op 22 juni 1957, bezit de nationaliteit van de
Verenigde Staten van Noord-Amerika.

1.2. Op 18 januari 1990 heeft zij verzocht om verlening van een vergunning
tot verblijf met als doel het verrichten van arbeid als zelfstandige.

Bij beschikking van 5 augustus 1991 volgde een afwijzing.

Aan het hiertegen ingediende herzieningsverzoek is schorsende werking
onthouden.

Eiseres dient er derhalve rekening mee te houden binnenkort uit Nederland te
worden verwijderd.

1.3. Eiseres onderhoudt een relatie met de Nederlandse mevrouw M. Zij wonen
-te zamen met de kinderen van laatstgenoemde- in gezinsverband bijeen.

Een der kinderen, V. geboren 27 mei 1978, lijdt aan aplastische anemie,
tengevolge waarvan zij een langdurige ziekenhuisopname en medische
behandeling zal moeten ondergaan.

2. Standpunt eiseres:

2.1. Eiseres heeft aan de vordering in dit geding ten grondslag gelegd, dat
zij hier te lande in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning voor het
verrichten van arbeid als zelfstandige.

Weliswaar zijn de inkomsten uit de onderneming die zij samen met haar partner
drijft nog niet zodanig dat daaruit een voldoende inkomen kan worden genoten,
doch het opstarten van dit bedrijf behoeft nog enige tijd. Dit klemt te meer
nu eiseres zich in de ondernemerswereld als vrouw extra dient in te spannen
om een plek te verwerven.

2.2. Uitzetting is bovendien in strijd met het recht op het in artikel 8 EVRM
vastgelegde recht op eerbiediging van haar gezinsleven en dan met name ook
ten aanzien van het minderjarige kind V., die vooral de komende tijd wegens
het ondergaan van een langdurige medische behandeling alle steun nodig heeft
van de (co-)ouders.

3. Standpunt gedaagde:

Gedaagde heeft terzake gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd als
bovenvermeld.

4. Beoordeling van het geschil:

4.1. In dit geding gaat het om de vraag of de Staatssecretaris van Justitie
in redelijkheid schorsende werking aan het door eiseres ingediende
herzieningsverzoek heeft kunnen onthouden.

Ter beantwoording van die vraag dient beoordeeld te worden of dit
herzieningsverzoek een redelijke kans van slagen heeft, in welk verband meer
in het bijzonder dient te worden onderzocht of eiseres de beslissing in
herziening hier te lande mag afwachten.

4.2. Los van het antwoord op de vraag of eiseres in aanmerking komt voor een
vergunning tot verblijf voor het verrichten van arbeid als zelfstandige, dan
wel door het verblijf bij Nederlandse partner, dient in het onderhavige geval
met name ook beoordeeld te worden of er sprake is van zodanige klemmende
redenen van humanitaire aard dat eiseres om die reden verblijf hier te lande
moet worden toegestaan.

4.3. Eiseres heeft in dat verband voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake
is van gezinsleven in de zin van art. 8 EVRM met haar Nederlandse partner,
mevrouw M. en met de minderjarige kinderen van laatstgenoemde.

Niet is gebleken dat het gezinsleven eerst in Nederland is gecreeerd met het
enkele doel eiseres een verblijfstitel hier te verschaffen. Eiseres heeft
immers onvoldoende weersproken gesteld dat de relatie voor haar komst naar
Nederland is aangegaan de partners slechts om andere reden niet al in de
Verenigde Staten feitelijk konden samenwonen.

Gedaagde heeft in dit verband nog wel aangevoerd dat de relatie hem eerst
sinds kort bekend is, doch dat doet aan het bestaan daarvan niet af en kan
voor de beoordeling van de zaak in ieder geval geen rol spelen.

4.4. In beginsel valt de wens van een ouder om bij zijn/haar kinderen te
verblijven onder het in art. 8 EVRM vastgelegde recht op eerbiediging van het
gezinsleven. Een beroep hierop dient beoordeeld te worden met inachtneming
van alle omstandigheden en naar de feitelijke situatie van het geval.

Eiseres heeft voldoende aannemelijk kunnen maken dat zij reeel inhoud geeft
aan het gezinsleven met de kinderen van haar partner en op deze wijze de rol
van co-ouder vervult, alsmede dat het gezinsleven ook door de kinderen wordt
gewenst.

Vast staat dar een van de kinderen, V., lijdt aan een ernstige ziekte en dat
zij een langdurige ziekenhuisopname en medische behandeling tegemoet gaat.

Naar mijn voorlopig oordeel mag van ouders verwacht worden – en kunnen zij
er ook aanspraak op maken dat hen wordt toegestaan – dat zij hun kind
gedurende zo een lange, zware en onzekere periode door hun beider steun
begeleiden en alle mogelijke bijstand verlenen, zodat het kind de
behandeling, waarvan de afloop in dit geval nog onzeker is, zo goed mogelijk
zal kunnen doorstaan.

De mening van de behandelend artsen van het Academisch Ziekenhuis te
Groningen als neergelegd in het overgelegde schrijven van 1 november 1991 en
erop neerkomt dat zij het van essentieel belang achten dat eiseres het
komende jaar in het gezin door haar aanwezigheid en in haar funktie van
tweede moeder voor V. haar onmisbare steun kan blijven verlenen, wordt door
mij dan ook ten volle gedeeld.

4.5. Op grond van het voorgaande ben ik dan ook van oordeel dat het belang
van eiseres om hier te lande te verblijven dient te prevaleren boven dat van
gedaagde bij strikte handhaving van het voorgestane restrictieve
toelatingsbeleid.

Hetgeen partijen overigens naar voren hebben gebracht kan dan ook buiten
beschouwing blijven.

4.6. Dit betekent dat ik er voorshands vanuit ga dat het herzieningsverzoek
van eiseres redelijke kans van slagen heeft. Dit houdt tevens in dat sprake
is van onrechtmatig handelen van de zijde van gedaagde, door geen schorsende
werking te verlenen voor wat betreft het vertrek van eiseres uit Nederland.

De gevraagde voorziening zal derhalve worden toegewezen.

4.7. Gedaagde dient als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten
te worden veroordeeld.

BESLISSING:

Gedaagde wordt veroordeeld zich te onthouden van elke maatregel tot
verwijdering of uitzetting buiten het grondgebied van Nederland van eiseres,
c.q. van voorbereidingen tot zodanige maatregelen, zulks zolang op het door
eiseres ingediende herzieningsverzoek nog niet zal zijn beslist.

Tot zover is dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Gedaagde wordt veroordeeld in de kosten van dit geding. Deze kosten worden,
voor zo ver tot op heden aan de zijde van eiseres gevallen, in totaal begroot
op ƒ 1.404,81 (waarin begrepen ƒ 1.100,- voor procureurssalaris). Daarvan
moet aan eiseres worden voldaan ƒ 62,50 wegens eigen bijdrage vastrecht,
terwijl het restant ad ƒ 1.342,31 op de voet van het bepaalde in artikel 57b
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet worden voldaan aan de griffier
van deze rechtbank.

Deze zaak is gegarandeerd door de Stichting Rechtenvrouw.

Rechters

Mr. Fliek