Instantie: Hof van Justitie EG, 19 november 1991

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Een lidstaat is verplicht de schade te vergoeden die voor een
particulier voortvloeit uit de niet-uitvoering van een richtlijn.

Volledige tekst


Vervolgens brengt het Hof nog in herinnering dat de nationale rechter,
in het kader van zijn bevoegdheid belast met de toepassing van de bepalingen
van het gemeenschapsrecht, verplicht is zorg te dragen voor de volle werking
van deze normen en de door deze normen aan particulieren toegekende rechten te
beschermen (r.o. 32).

De volle werking van het gemeenschapsrecht zou aangetast worden en de
bescherming van de rechten die daaruit voortvloeien zou worden verzwakt indien
de particulieren geen mogelijkheid zouden hebben om schadevergoeding te
krijgen wanneer hun rechten geschaad worden door een schending van het
gemeenschapsrecht door een lidstaat (r.o. 33).

De mogelijkheid tot schadevergoeding ten laste van de lidstaat is in het
bijzonder onontbeerlijk, indien de volle werking van de communautaire normen
afhankelijk is van nadere handelingen van de lidstaten, en indien
particulieren, bij het ontbreken van deze handelingen, voor de nationale
rechter de rechten die het gemeenschapsrecht hen toekent, niet geldend kunnen
maken (r.o. 34).

De verplichting tot schadevergoeding vloeit ook voort uit art. 5 EEG (de
lidstaten treffen alle algemene of bijzondere maatregelen welke geschikt zijn
om de nakoming van de uit het verdrag of uit de handelingen van de
instellingen voortvloeiende verplichtingen te verzekeren). Tot de
verplichtingen die dit artikel formuleert behoort ook het ongedaan maken van
de gevolgen van een schending van het gemeenschapsrecht (r.o. 36).

Daarna gaat het Hof vaststellen onder welke voorwaarden de
aansprakelijkheid tevens een recht op schadevergoeding doet ontstaan. Deze
voorwaarden hangen af van de aard van de schending van het gemeenschapsrecht
die de schade heeft veroorzaakt (r.o. 38).

Aangezien de onderhavige zaken een niet-uitvoering van de richtlijn
80/987 betroffen, gaat het Hof alleen die voorwaarden formuleren, die bij
schending van art. 189, derde alinea (want dat was in casu de geschonden
communautaire norm) een rol spelen.

Wanneer een lidstaat de verplichting miskent die op hem krachtens art.
189, derde alinea, van het EEG-verdrag rust, namelijk alle maatregelen te
treffen die noodzakelijk zijn om het door de richtlijn voorgeschreven
resultaat te bereiken, verlangt de volle werking van deze norm een recht op
schadevergoeding wanneer aan drie voorwaarden is voldaan: 1) het resultaat dat
de richtlijn voorschrijft moet een toekenning van rechten aan particulieren
met zich meebrengen; 2) de inhoud van die rechten moet vastgesteld kunnen
worden op basis van de bepalingen van de richtlijn; 3) er moet een causaal
verband bestaan tussen de schending en de geleden schade (r.o. 39 en 40).

Deze voorwaarden zijn voldoende om ten bate van de particulier een recht
op schadevergoeding te scheppen, een recht dat rechtstreeks in het
gemeenschapsrecht zijn grondslag vindt (r.o. 41).

Onder dit voorbehoud is het in het kader van het nationale
aansprakelijkheidsrecht dat de lidstaat de schade moet vergoeden. Immers, het
is een aangelegenheid van de nationale rechtsorde van elke lidstaat om de
bevoegde rechter aan te wijzen en de procesregels te geven voor de
rechtsvorderingen met het oog op de volle bescherming van de rechten welke de
justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen (r.o. 42).

Het Hof wijst er in dit verband wel op, dat de materiele en formele
voorwaarden die door de afzonderlijke nationale regelingen worden gesteld,
niet minder gunstig mogen zijn dan die welke voor vergelijkbare op het
nationale recht gebaseerde vorderingen gelden; voorts mogen zij niet van dien
aard zijn, dat de verkrijging van de schadevergoeding praktisch onmogelijk of
zeer moeilijk wordt gemaakt (r.o.43).

Vervolgens gaat het Hof na of en hoe de communautaire voorwaarden in het
concrete geval van de twee aanhangige zaken vervuld zijn.

De gedachte dat schending van het gemeenschapsrecht door een lidstaat
tot aansprakelijkheid moet leiden is zeker niet nieuw (zie bijvoorbeeld Ami
Barav, Damages in the Domestic Courts for

Breach of Community Law by National Public Authorities, in:

Schermers/Heukels/Mead, Non-Contractual Liability of the European
Communities, Dordrecht 1988). Door het arrest Francovich en Bonifaci is nu de
aansprakelijkheid van de lidstaten in niet mis te verstane termen door het Hof
bevestigd en nader gepreciseerd.

Uit de hierboven weergegeven rechtsoverwegingen kan men een aantal
belangrijke aspecten halen. De aansprakelijkheid bestaat voor schendingen van
het gemeenschapsrecht meer in het algemeen, dus niet alleen voor de
niet-uitvoering van richtlijnen, waarover het in de twee concrete zaken ging.
Voorts, de aansprakelijkheid bestaat onafhankelijk van de vraag naar de
directe werking van de communautaire norm in kwestie. Aansprakelijkheid ‘sec’
schept echter niet zonder meer een recht op schadevergoeding. Dat recht
onstaat pas, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Wat de voorwaarden
zijn, hangt af van de aard van de schending van het gemeenschapsrecht. Wat het
Hof hiermee bedoelt is niet erg duidelijk. Uit r.o. 39 tot en met 41 zou men
kunnen afleiden dat met ‘de aard van de schending’ gerefereerd wordt aan de
norm die door de lidstaat is geschonden, zoals in casu art. 189, derde alinea.
Open ligt de vraag wat de voorwaarden dan zullen zijn en of zij anders zullen
zijn indien de lidstaat bijvoorbeeld een materiele verdragsbepaling heeft
geschonden, zoals artt. 30, 48 en 119 EEG-Verdrag.

Voor wat de schending van art. 189, derde alinea, betreft, zijn het er
drie: het beoogde resultaat van de richtlijn moet zijn het toekennen van
rechten aan particulieren (dit kan men als een soort relativiteitsvereiste
beschouwen), de inhoud van die rechten moet met behulp van die richtlijn
vastgesteld kunnen worden (anders is het niet goed denkbaar hoe de geleden
schade vastgesteld zou moeten worden) en er moet een causaal verband tussen de
schade en de schending bestaan. Staat eenmaal vast dat deze voorwaarden
vervuld zijn, dan is dat voldoende om een recht op schadevergoeding te doen
onstaan. Het gaat hier om een communautair recht, dus een recht dat uit het
gemeenschapsrecht voortvloeit. Zoals nog zal blijken, is dit erg belangrijk.

Niet-implementatie van een richtlijn of een niet correcte implementatie
(want ook dan is art. 189, derde alinea, geschonden) zal in Nederland vaak
betekenen dat er ten onrechte geen of dat er defecte uitvoeringswetgeving is.
Dit kan zowel formele als materiele wetgeving zijn. (Art. 189, derde alinea,
kan overigens ook op andere manieren geschonden worden, bijvoorbeeld indien de
wetgeving als zodanig wel deugt, maar de toepassing niet juist geschiedt.) De
vaststelling dat het recht op schadevergoeding zijn basis vindt in het
gemeenschapsrecht zelve, is minstens in twee opzichten van eminent belang. In
de eerste plaats kan een schadevergoedingsactie niet afketsen op argumenten
ontleend aan art. 120 G.W. en art. 11 Wet algemene bepalingen. (Zelf heb ik
overigens dergelijke argumenten nooit goed kunnen begrijpen, althans niet voor
zover de wetgever een [direct werkende] norm van internationaal recht zou
schenden. Zie ook Alkema, Een meerkeuzetoets, Zwolle, 1985).

In de tweede plaats verdwijnen ook de vereisten van de onrechtmatige
daad (want die weg zal wel bewandeld moeten worden) uit het beeld. Niet
(correcte) wetgeving is in zo’n geval per definitie onrechtmatig. Ik denk niet
dat hiervan alleen sprake kan zijn indien het Hof de niet-nakoming in een
169-procedure heeft vastgesteld. Ook de nationale rechter kan een schending
van art. 189, derde alinea, vaststellen, eventueel door middel van de
prejudiciele procedure. Voorts lijkt er ook geen ruimte te bestaan voor
diverse rechterlijke kunstgrepen die de aansprakelijkheid van de staat moeten
beperken (de beoordelingsvrijheid van – in casu – de wetgever, die de rechter
zal moeten respecteren, of het stellen van een voorwaarde dat er sprake moet
zijn van een onmiskenbaar onverbindende regeling). Ook de andere nationale
vereisten zijn niet meer van toepassing. Zij zijn immers vervangen door de
communautaire voorwaarden die op zich al voldoende zijn. Daarbij kan men zich
nog (minstens) twee vragen stellen. Moet het causale verband naar nationale
maatstaven beoordeeld worden? Ik meen van niet. Nu het om een communautaire
voorwaarde gaat, ligt het voor de hand om haar – indien nodig – een
communautaire inhoud te geven. Dit kan in een concreet geval via de
prejudiciele procedure geschieden. De tweede vraag betreft het (ontbrekende)
schuldvereiste. Deze is reeds door de Hoge Raad zo goed als geelimineerd (HR 9
mei 1986, NJ 1986 nr. 252 [Van Gelder]), zodat men van ‘nagenoeg risico
aansprakelijkheid’ van de staat kan spreken. In het geval van een recht toe
recht aan niet-uitvoering van een richtlijn lijkt dit aanvaardbaar. Ook het
Hof accepteert in dit verband geen excuses. De zaken komen mijns inziens
enigzins anders te liggen als de lidstaat de richtlijn niet juist heeft
uitgevoerd, waarbij hij meende dat dat wel het geval was.

Richtlijnen blinken lang niet altijd in duidelijkheid uit. Moet men dan
toch aanvaarden dat de staat dit risico dan maar moet dragen, ook in gevallen
die naar Nederlands recht bijvoorbeeld een verschoonbare rechtsdwaling zouden
opleveren? Enerzijds, de drie voorwaarden van het Hof wekken de indruk dat
voor een beroep op bijvoorbeeld rechtsdwaling in het gemeenschapsrecht geen
ruimte is. Anderzijds spreekt het Hof in r.o. 35 en 37 over ‘violations du
droit communautaire qui lui (de lidstaat – SP) sont imputables’ (toe te
rekenen).

De procedure die in Nederland als een ‘vehikel’ voor de te vergoeden
schade gebruikt zal worden is, zoals al gezegd, de onrechtmatige
(overheids)daad, met al haar problemen van bevoegdheid van de burgerlijke
rechter, de ontvankelijkheid etcetera. Daarbij moet echter wel aan de twee
minimumvoorwaarden, zoals geformuleerd in r.o. 43, voldaan zijn. Dat zou
(zeker in combinatie met Emmott, zie hierboven) nog aardige juridische dobbers
kunnen opleveren.

Tenslotte, de uitspraak biedt mijns inziens ook nieuwe perspectieven
voor rechtsvorderingen waarin iets anders wordt gevraagd dan ‘slechts’
schadevergoeding, zoals een verbod om de wet toe te passen of zelfs een
rechterlijk gebod tot wetgeving.

In dit verband lijkt ook het arrest in de zaak Factortame (C- 213/89,
Jur. 1990, pag. I-2433) van belang.

Met Francovich en Bonifaci is zonder meer een nieuwe en belangrijke
ontwikkeling ingezet op het gebied van rechtsbescherming van de particulieren
in geval van niet (juist) uitgevoerde richtlijnen en, uiteraard, in geval van
schendingen door de lidstaten van het gemeenschapsrecht in het algemeen. Aan
het arsenaal van instrumenten die nu de particulieren tot hun beschikking
staan (directe werking, verplichting voor de nationale rechter om het
nationale recht conform de richtlijn te interpreteren) is een belangrijk nieuw
middel toegevoegd, dat een aantal gaten kan dichten. Schadevergoeding voor
niet (juiste) uitvoering van een richtlijn is met name van belang wanneer de
particulieren geen bescherming kunnen genieten via de directe werking,
namelijk in gevallen waarin of de richtlijnbepalingen in kwestie geheel geen
directe werking hebben, of deze wel hebben, maar niet ingeroepen kunnen worden
tegen een particulier (geen horizontale directe werking van richtlijnen). Dat
hier ook nieuwe mogelijkheden liggen voor het afdwingen van gelijke
behandeling van vrouwen en mannen is evident.

Sacha Prechal

Rechters

Due, Rodraguez Iglesias, Daez de Velasco, Slynn, Grevisse, Zuleeg,Mancini, Moitinho de Almeida, Joliet, Schockweiler en Kapteyn; A-G JeanMischo

Instantie: Raad van Beroep Groningen, 13 november 1991

Instantie

Raad van Beroep Groningen

Samenvatting


Aan klaagster wordt geen AAW-uitkering toegekend, aangezien zij sinds 1
januari 1983 arbeidsongeschikt wordt geacht en derhalve niet voldoet aan de
inkomenseis. Naar de mening van de Raad bestaan er met betrekking tot de
vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag zodanige twijfels dat die
vaststelling niet kan worden gehandhaafd, al was het maar omdat iemand als
klaagster in zo’n geval het voordeel van de twijfel toekomt. Naar het oordeel
van de Raad is het niet onaannemelijk dat die eerste arbeidsongeschiktheidsdag
al in het begin van de jaren zeventig is gelegen. De bestreden beslissing is
niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid en genomen en een toereikende
motivering mist. De beslissing wordt vernietigd en de bedrijfsvereniging dient
een nieuwe beslissing te nemen. Ook in veel reparatiewetzaken zal zich het
probleem van het aannemelijk maken van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag
voordoen.

Volledige tekst

1. Ontstaan en loop van het geding.

Bij schrijven van 21 maart 1989 heeft verweerder klaagster van het
volgende in kennis gesteld:

“U hebt onze bedrijfsvereniging gevraagd u een uitkering krachtens de
Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) toe te kennen.

Gelet op een van de Gemeenschappelijke Medische Dienst (GMD) ontvangen
…. wordt aangenomen dat uw arbeidsongeschiktheid op 1 januari is
ingetreden.
In AAW is bepaald dat om in aanmerking te komen voor een uitkering
krachtens die wet, de verzekerde in het jaar onmiddellijk voorafgaande aan de
dag waarop de arbeisongeschiktheid is ingetreden, inkomen moet hebben
verworven uit of in verband met het verrichten van arbeid in het bedrijfs- of
beroepsleven.

De verzekerde wordt geacht geen inkomen te hebben verworven indien dit
inkomen minder bedroeg dan 260 x 15% van de ten tijde van het intreden van de
arbeidsongeschiktheid geldende maximale grondslag ad ƒ 108,15 = ƒ 4.217,85.

Mede gelet op het advies van de Gemeenschappelijke Medische Dienst (GMD)
wordt aan u geen uitkering krachtens de AAW toegekend aangezien u niet aan
bovengenoemde voorwaarde voldoet en u evenmin geacht kunt worden aan die
voorwaarde te voldoen.

De vraag of u aan de overige voorwaarden voor het recht op uitkering
voldoet is bij deze beslissing buiten beschouwing gelaten.”

Tegen de in voormeld schrijven vervatte beslissing is namens klaagster
beroep ingesteld, waarbij in hoofdzaak is aangevoerd dat de eerste
arbeidsongeschiktheidsdag op een eerdere datum dan 1 januari 1983 moet worden
bepaald.

Verweerder heeft de op dit beroep betrekking hebbende stukken ter
griffie van de Raad ingezonden. Afschriften daarvan zijn aan klaagsters
gemachtigde toegestuurd.

Vervolgens hebben beide partijen desgevraagd nadere toelichting
verstrekt bij diverse schrijvens in de periode van 26 juni 1989 tot 14 januari
1991.

Met het oog op de verdere behandeling van het beroep heeft ’s Raads
fungerend voorzitter de aan de Raad verbonden deskundige E. Heybroek,
revalidatie-arts te Leeuwarden, verzocht om klaagster te onderzoeken, van zijn
bevindingen verslag te doen en aan de hand daarvan een aantal vragen te
beantwoorden. Voornoemde deskundige heeft bij schrijven van 8 maart 1991
gerapporteerd. Verweerder heeft tenslotte bij schrijven van 10 juni 1991 een
reactie van de GMD op het betreffende rapport doen toekomen.

Het geding is behandeld op de terechtzitting van 16 oktober 1991
gehouden te Leeuwarden. Daar is klaagster in persoon verschenen, bijgestaan
door haar raadsvrouw mr. B.I. Klaasens, advocaat en procureur te Groningen.

Verweerder heeft zich er laten vertegenwoordigen door de heer mr. B.I.
Klaassens, advocaat en procureur te Groningen.

Verweerder heeft zich er laten vertegenwoordigen door de heer mr. H.J.
Dijckmeester. Op verzoek van klaagsters raadsvrouw zijn als getuigen gehoord
de heer …, echtgenoot van klaagster, en de heer … ex-collega van
klaagster.

2. Motivering

In dit geding moet worden beoordeeld of verweerder terecht en op goede
gronden heeft geweigerd klaagster een uitkering ingevolge de AAW toe te
kennen. Daarbij splitst het geschil zich toe op de vraag of verweerder mocht
uitgaan van 1 januari 1983 als eerste arbeidsongeschiktheidsdag. Gelet op de
toepasselijke bepalingen zou klaagster namelijk uitgaande van die datum moeten
voldoen aan de inkomenseis als bedoeld in art. 6 van de AAW. Zou die eerste
arbeidsongeschiktheidsdag liggen voor 1 januari 1979, dan zou die inkomenseis
niet gesteld kunnen worden, terwijl in het geval die eerste
arbeidsongeschiktheidsdag in of omstreeks 1972 zou liggen, klaagster in het
jaar onmiddellijk voorafgaande aan de dag waarop de arbeidsongeschiktheid is
ingetreden (voldoende) inkomen zou hebben verworven uit of in verband met het
verrichten van arbeid in het bedrijfs- of beroepsleven.

Waar de vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag in de zin
van de AAW van doorslaggevende betekenis is voor de (ook eventueel in de
nabije toekomst nog te stellen) vraag of klaagster al dan niet heeft moeten
voldoen respectievelijk heeft voldaan aan de inkomenseis, kan de Raad zich
niet verenigen met verweerders vaststelling terzake. De voorhanden zijnde
gegevens rechtvaardigen die vaststelling in elk geval niet zonder meer. Gelet
op de verklaring van klaagsters huisarts, de tijdens de schriftelijke
behandeling ingebrachte rapportages van diverse behandelend specialisten en de
rapportages van de aan de Raad verbonden deskundige Heybroek, kan naar ‘s
Raads oordeel op grond van de thans beschikbare gegevens zeker niet worden
uitgesloten dat klaagster al veel eerder dan op 1 januari 1983 zodanige
beperkingen had dat sprake was van arbeidsongeschiktheid in de zin van de
AAW.

In dit verband is de Raad met de verzekeringsgeneeskundige van de GMD
A.T. Nauta eens (rapportage algemeen van 11 september 1990) waar hij stelt dat
het achteraf vaststellen van een exacte eerste arbeidsongeschiktheidsdatum
vaak zeer moeilijk is, behalve wanneer van zeer duidelijke luxerende momenten
sprake is. Anders ligt dat met de stellige opmerking van voornoemde
verzekeringsgeneeskundige in bedoelde rapportage dat de medische situatie
beslist niet de reden tot beeindiging van klaagsters werk (in 1971) was. In
het bijzonder de stelligheid waarmee dat wordt opgemerkt bevreemdt de Raad,
omdat juist zo’n stelligheid steun zou moeten kunnen vinden in harde feiten,
feiten die de Raad nu net niet heeft aangetroffen in de aan de bestreden
beslissing ten grondslag liggende stukken en evenmin aangereikt heeft gekregen
tijdens de schriftelijke behandeling.

Ook kan de Raad de stelligheid van betrokken verzekeringsgeneeskundige
niet delen waar hij verwijst naar het onderzoek van 13 mei 1977 door de
verzekeringsgeneeskundige Jansma in het kader van klaagsters verzoek om een
vervoersvoorziening. Volgens Nauta is het met de daarin te vinden gegevens
volstrekt aannemelijk te veronderstellen dat klaagster op dat moment zeker nog
tot haar administratieve werk in staat moest worden geacht. Tot 1977 meent
voornoemde verzekeringsgeneeskundige dus sowieso over voldoende gegevens te
beschikken om klaagster arbeidsongeschikt te achten. De Raad kan echter niet
begrijpen hoe Nauta zich zo stellig op een medisch onderzoek, verricht in het
kader van de aanvraag om een vervoersvoorziening, kan baseren en op grond
daarvan ook zelfs tot een arbeidskundig oordeel kan komen.

Bij een vervoersvoorziening gaat het immers niet om een
arbeidsongeschiktheidsschatting.

Mede in aanmerking genomen de verklaringen van beide getuigen op de
terechtzitting is de Raad tot de overtuiging gekomen dat er met betrekking tot
de vaststelling van de eerste arbeidsongeschiktheidsdag zodanige twijfels
bestaan dat die vaststelling niet kan worden gehandhaafd al was het maar omdat
iemand als klaagster in zo’n geval het voordeel van die twijfels toekomt. Naar
’s Raads oordeel is het voorts bepaald niet onaannemelijk dat die eerste
arbeidsongeschiktheidsdag al in het begin van de jaren zeventig is gelegen.
Daarbij verwijst de Raad in de eerste plaats naar de hierboven reeds vermelde
verklaring en rapportages van klaagsters huisarts en behandelend specialisten
en van de door de Raad ingeschakelde deskundige. Afgezet tegen de relevante
bepalingen van de AAW, op grond waarvan sprake moet zijn van
arbeidsongeschiktheid in een mate van tenminste 25 procent, wil er aanspraak
bestaan op een uitkering ingevolge die wet, komt het de Raad namelijk niet zo
onwaarschijnlijk voor dat het scala aan klachten van klaagster, zoals dat uit
de verklaring en rapportages naar voren komt, reeds in 1970 en in elk geval
voor 1 januari 1979 heeft geleid tot een relevante mate van
arbeidsongeschiktheid in de zin van de AAW.

Alles overziende moet de Raad dan ook tot de slotsom komen dat de
bestreden beslissing niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid en
genomen en een toereikende motivering mist.

3. Beslissing.

De Raad van Beroep te Groningen,

RECHT DOENDE!

Verklaart het beroep gegrond en vernietigt de bestreden beslissing;

bepaalt dat verweerder een nieuwe beslissing neemt met betrekking tot
klaagsters aanspraken ingevolge de AAW met inachtneming van deze uitspraak;

bepaalt voorts dat verweerder het betaalde griffierecht ad ƒ 25,- aan
klaagster moet vergoeden.

Rechters

Mr J.M.H. Pauw, voorzitter, ir. R. Boersma en J. van Dijk, leden

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 8 november 1991

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is werkzaam in een automatiseringsfunctie. Zij wordt lager
beloond dan haar mannelijke collega’s die arbeid van (nagenoeg) gelijke waarde
verrichten. Criteria opleiding en ervaring (dit laatste weerspiegeld in het
laatstgenoten salaris) op zichzelf sekse-neutraal. Vraag of sprake is van
indirect onderscheid. In zaken als de onderhavige -verzoekster is
herintreedster- dient de werkgever van geval tot geval en van tijd tot tijd na
te gaan of belang van ontbrekende ervaring/opleiding nog aanwezig is.
Beloningsverschil objectief gerechtvaardigd in beginfase dienstverband, echter
niet meer vanaf moment waarop verzoekster haar functie op adequate wijze
vervult.

Volledige tekst


Uit het onderzoek van de Commissie is echter wel gebleken, dat
verzoekster na de beginfase haar functie op adequate wijze is gaan vervullen.

Dit betekent, dat verzoekster haar achterstand op beide maatmannen, in
elk geval voor een aanzienlijk deel, heeft ingelopen en dat de invloed van
haar slechtere startpositie op de uitoefening van de werkzaamheden aldus is
verdwenen of in elk geval beduidend afgenomen.

De rechtvaardiging voor het langdurig handhaven van een groot
beloningsverschil is daarmee naar het oordeel van de Commissie vervallen.

Hieraan kan niet afdoen hetgeen door de wederpartij is aangevoerd.
Weliswaar biedt zij verzoekster de mogelijkheid om versneld door de schalen te
lopen, maar zij stelt daarbij aan verzoekster voor bevordering naar schaal 8
een extra eis – namelijk het bezit van de nieuwe module HB1- die voor dezelfde
bevordering van de maatmannen geen voorwaarde is geweest en die evenmin tot de
basiseisen voor de functie van systeembeheerder behoort.

In dit verband merkt de Commissie nog op -zij het ten overvloede- dat de
opleidingseisen in de loop van verzoeksters dienstverband diverse malen
veranderd zijn en dat ook aan de maatmannen diverse andere -ook onderling
afwijkende- opleidingseisen zijn gesteld. Indien de stelling van de
wederpartij, dat de functie snel verandert en daarmee samenhangend de
opleidingseisen, juist is, had de wederpartij aan het verschil in opleiding
niet zodanige beloningsverschillen kunnen verbinden als is geschied, nu ook de
beide maatmannen niet aan die -later gestelde- opleidingseisen voldeden.

Tenslotte heeft de wederpartij gewezen op de betere taakinvulling door
de beide maatmannen. Het komt de Commissie echter voor dat de wederpartij hier
niet zozeer doelt op het minder functioneren van verzoekster alswel op het
beter dan gemiddeld functioneren van de maatmannen. De Commissie sluit niet
uit dat dit reden kan zijn voor een extra beloning van maatmannen. Zij merkt
daarbij echter op dat ook dit de omvang van het beloningsverschil niet kan
verklaren. Bovendien heeft de wederpartij niet aangevoerd dat het
beloningsverschil in dit kader dient te worden geplaatst.

Op grond van bovenstaande overwegingen komt de Commissie tot de
conclusie dat de wederpartij geen deugdelijke verklaring heeft gegeven voor
het bestaande beloningsverschil tussen verzoekster en beide maatmannen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Minister van Justitie
in door de Commissie onderzochte perioden indirect onderscheid heeft gemaakt
naar geslacht jegens mevrouw … te Heerhugowaard, en daarmee heeft gehandeld
in strijd met artikel 1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen in de
burgerlijke openbare dienst, respectievelijk artikel 1a Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid.

Rechters

mr. E.F.A. van Buitenen, kamervoorzitter; drs. C.M. Sjerps, secretaris

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 8 november 1991

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Het in de wet vastgelegde vetorecht van de moeder bij erkenning kan door
een rechterlijke beslissing worden vervangen wanneer de moeder misbruik van
haar bevoegdheid maakt.

De rechter dient zich in deze terughoudend op te stellen. De weigering
van de moeder op grond van onder andere bezwaren tegen naamswijziging van de
kinderen ten gevolge van de erkenning wordt door de Hoge Raad niet gezien als
misbruik van die bevoegdheid.

Vervolg op: Hof Amsterdam 29 januari 1990 RN 1990, 95

m.nt. Nora Holtrust en Ineke de Hondt

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 6 juli 1988 gedateerd verzoekschrift heeft verzoeker tot
cassatie – verder te noemen de vader – zich gewend tot de Rechtbank te
Amsterdam met verzoek de Ambtenaar van Burgerlijke Stand te Amsterdam te
gelasten een akte op te maken van erkenning door de vader van de kinderen (1)
S.R.D., geboren te Amsterdam op 21 mei 1982, en (2) I., geboren te Amsterdam
op 16 december 1983, beiden uit verweerster in cassatie E.B. verder te noemen
de moeder.

Nadat zowel de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand als de moeder tegen
het verzoek verweer hadden gevoerd, heeft de Rechtbank bij beschikking van 13
december 1988 de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Amsterdam gelast de
door de vader bedoelde akte van erkenning op te maken.

Tegen deze beschikking heeft de moeder hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Amsterdam.

Bij beschikking van 29 januari 1990 heeft het Hof de bestreden
beschikking vernietigd en het inleidend verzoek van de vader alsnog
afgewezen.

De beschikking van het Hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het Hof heeft de vader beroep in cassatie
ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan
deel uit.

De moeder heeft verzocht de beschikking te bekrachtigen. De conclusie
van de Advocaat-Generaal Moltmaker strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van de middelen

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

Partijen hebben met enkele onderbrekingen van 1979 tot eind 1984
samengewoond. Uit deze samenleving zijn geboren op 21 mei 1982 S.R.D. en op 16
december 1983 I., over wie de moeder voogdes is en de vader sinds 14 januari
1983 respectievelijk 9 maart 1984 toeziend voogd.

Na beeindiging van de relatie van partijen in 1984 is de vader
metterwoon naar Joegoslavie gegaan, waarna hij bij overkomst naar Nederland de
kinderen enkele malen per jaar heeft bezocht. In september 1986 heeft de vader
zich wederom in Nederland gevestigd. Sindsdien is de omgang tussen hem en de
kinderen moeizaam verlopen.

Een verzoek van de vader tot het treffen van een omgangsregeling is door
de Rechtbank te Amsterdam bij beschikking van 8 maart 1989 afgewezen; die
beschikking is door het Hof op 23 oktober 1989 bekrachtigd. Thans vindt geen
omgang plaats tussen de vader en de kinderen.

De vader wenst de kinderen te erkennen; de moeder weigert daartoe
toestemming te verlenen.

3.2 Het Hof is bij zijn beslissing uitgegaan van het bestaan tussen de
vader en de kinderen van een band die kan worden aangemerkt als ‘vie
familiale/family life’ in de zin van art. 8 EVRM. Het heeft op die grond de
vader ontvankelijk geacht in zijn verzoek.

Het Hof heeft voorts vooropgesteld dat een redelijke met art. 8 EVRM
rekening houdende uitleg van het huidige recht meebrengt dat, ook al weigert
de moeder de daartoe vereiste toestemming, toch een rechtsgeldige erkenning
tot stand kan komen door vervanging van die toestemming door een rechterlijke
uitspraak wanneer de weigering van de moeder om toestemming te verlenen
slechts kan worden opgevat als misbruik van de bevoegdheid die in art. 1:224
(het Hof zegt per abuis 244), eerste lid, aanhef en onder d BW besloten ligt.

Middel 1 richt zich tegen dit oordeel van het Hof met een betoog dat
erop neerkomt dat aldus aan de moeder een te ver strekkende bevoegdheid wordt
gegeven en dat de rechter moet toetsen of de toestemming op goede gronden is
geweigerd.

Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard.

Het gaat hier om een conflict tussen twee, beide op art. 8 lid 1 terug
te voeren, rechten, waarbij, zoals de Hoge Raad in zijn beschikkingen van 18
mei 1990, NJ 1991 374 en 375, heeft aangegeven, de rechter zich terughoudend
dient op te stellen omdat het in de eerste plaats ter beoordeling van de
wetgever is tot welke beperkingen afwegingen van die rechten leidt. Het Hof
heeft derhalve terecht geoordeeld dat onder het huidige recht de in de wet
vastgelegde bevoegdheid van de moeder om voor de erkenning van haar kind al
dan niet toestemming te verlenen, slechts op grond van art. 8 EVRM door een
rechterlijke beslissing kan worden vervangen, wanneer de moeder van die
bevoegdheid misbruik maakt.

Middel 1 faalt.

3.3 Middel 2 is gebaseerd op hetzelfde betoog als middel 1 en faalt op
dezelfde gronden.

3.4 Ook middel 3 kan niet slagen. Het Hof heeft geoordeeld dat niet is
gebleken dat de weigering van de moeder haar toestemming te verlenen slechts
kan worden opgevat als misbruik van haar bevoegdheid. Dit oordeel, dat het Hof
heeft gebaseerd op alle in zijn beschikking vermelde omstandigheden van het
geval, daaronder begrepen de door de moeder aangevoerde bezwaren die
naamswijziging voor de kinderen zou hebben, geeft niet blijk van een onjuiste
rechtsopvatting.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Mrs. Martens, De Groot, Hermans, Haak, Boekman

Instantie: Staatssecretaris van Justitie, 8 november 1991

Instantie

Staatssecretaris van Justitie

Samenvatting


In Iran is er volgens de Staatssecretaris van Justitie wel sprake van
een systematische discriminatie van vrouwen maar geen sprake van een
escalerend patroon van pejoratieve bejegening, ten gevolge waarvan het alleen
mogelijk is in leven te blijven door zich te buigen voor talloze, voor vrouwen
wezensvreemde regels. Geen vervolging op grond van sekse.

Volledige tekst

DE STAATSSECRETARIS VAN JUSTITIE,

Op 22 juni 1987 is door mr. W.J. van Bennekom namens de vreemdeling
E.H., van Iraanse nationaliteit, geboren 23 december 1960, een verzoek om
herziening ingediend.

De Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken heeft 18 maart 1991 een
advies uitgebracht, strekkende tot afwijzing van het herzieningsverzoek.

De vreemdeling is op 19 november 1986 Nederlands binnengereisd en heeft
zich op 20 november 1986 aangemeld bij het hoofd van plaatselijke politie te
Haarlemmermeer en heeft aldaar zowel een verzoek om toelating als vluchteling
als een verzoek om verlening van een vergunning tot verblijf als
asielgerechtigde ingediend.

Betrokkene is op 20 november 1986 in de gelegenheid gesteld de
asielaanvraag nader toe te lichten.

Van dit verhoor is een rapport opgesteld.

Het rapport van gehoor en de inhoud van het dossier moeten als hier
ingelast worden beschouwd.

Voornoemde verzoeken zijn bij beschikking van de Staatssecretaris van
Justitie d.d. 15 april 1987 afgewezen, die op 9 juni 1987 aan de vreemdelinge
in persoon is uitgereikt.

De vreemdelinge heeft bij verzoekschrift d.d. 22 juni 1987 dat op 23
juni 1987 door de Staatssecretaris van Justitie is ontvangen, om herziening
verzocht. Vervolgens heeft de vreemdelinge op grond van het bepaalde bij
artikel 34, tweede lid, van de Vreemdelingenwet beroep op de Afdeling
rechtspraak van de Raad van State ingesteld, welk beroep zij in december 1989
heeft ingetrokken.

Bij schrijven d.d. 24 mei 1990 is door mij een vergunning tot verblijf
zonder beperkingen aan de vreemdelinge verleend, laatstelijk geldig tot 20
november 1991. Mitsdien staat thans hogergenoemd herzieningsverzoek, voorzover
gericht tegen de weigering de vreemdelinge als vluchteling toe te laten, ter
beoordeling.

Betrokkene is verschenen ter zitting van de eerste subcommissie van de
Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken d.d. 18 maart 1991 en is aldaar,
bijgestaan door haar gemachtigde mr. W.J. van Bennekom, advocaat te Amsterdam,
in de gelegenheid gesteld haar belangen te bepleiten.

Als tolk in de Perzische taal is opgetreden M.N., wonende te
Leiderdorp.

De Vertegenwoordiger in Nederland van de Hoge Commissaris van de
Verenigde Naties voor de Vluchtelingen is in de gelegenheid gesteld zijn
zienswijze omtrent de zaak kenbaar te maken.

Van het gehoor van de vreemdelinge door de eerdergenoemde commissie is
een verslag gemaakt dat eveneens als hier ingelast dient te worden beschouwd.

De vreemdelinge doet haar verzoek om toelating als vluchteling – kort
samengevat – steunen op de grond dat zij vreest bij terugkeer naar haar land
van herkomst als vrouw te zullen worden vervolgd.

De vreemdelinge heeft met betrekking tot dit verzoek tegenover de
contactambtenaar onder meer het volgende verklaard. Zij is nooit lid van of
actief geweest voor een politieke partij of beweging. Zij wordt niet door de
Iraanse autoriteiten gezocht. Zij heeft Iran verlaten omdat er voor vrouwen in
haar vaderland geen rechten bestaan. Vrouwen moeten zich houden aan de
Islamitische wetten, waarvan de naleving wordt gecontroleerd door Islamitische
Comite’s. Zij is eind december 1982 en in de zomer van 1985 door
respectievelijk het Comite van Sallah en het Comite van Monkaraat aangehouden,
omdat zij haar hoofddoek niet volgens de regels droeg en haar haar
gedeeltelijk zichtbaar was. Na 20 respectievelijk 45 minuten is zij weer in
vrijheid gesteld. Een derde aanhouding, door het Comite van Monkaraat, hield
verband met het feit dat zij, tegen de Koranregels in, haar nagels wit gelakt
had. Dit keer werd zij na 30 minuten in vrijheid gesteld. Zij is tijdens haar
aanhoudingen nimmer mishandeld.

Zij heeft haar vaderland op 14 november 1986, samen met haar vriendin,
per vliegtuig vanuit Teheran verlaten. Zij heet een keer eerder – in
oktober 1984 – met voornoemde vriendin geprobeerd uit Iran te vluchten. Zij
waren toen 13 dagen in Turkije met de bedoeling van daaruit verder te
vluchten, hetgeen niet is gelukt, waarna zij naar Iran zijn teruggekeerd.

In de nadere gronden behorend bij haar herzieningsverzoekschrift van 22
juni 1987 heeft de vreemdelinge vorenstaande verklaringen als volgt
aangevuld.

In Iran worden de fundamentele rechten van vrijheden van vrouwen, die
zich – al dan niet om politieke redenen – niet aan de van overheidswege
gestelde en streng gecontroleerde regels willen houden, zodanig ingrijpend
beperkt, dat sprake is van systematische discriminatie naar geslacht. In dit
verband wordt gewezen op de artikelen, 2, 17 en 19 van het Verdrag van New
York. Indien, zoals in haar geval, voorts sprake is van een escalerend patroon
van pejoratieve bejegening, ten gevolge waarvan het alleen mogelijk is in
leven te blijven door zich te buigen voor talloze, voor vrouwen, wezensvreemde
regels, is sprake van vervolging.

Bij schrijven van 11 december 1989 heeft de gemachtigde van de
vreemdelinge een copie van een aan hogergenoemde vriendin van de vreemdelinge
toegezonden copie van een oproep om voor een Islamitische Rechtbank te
verschijnen, overgelegd.

Ter zitting van de Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken heeft de
vreemdelinge onder meer nog verklaard dat zij is beperkt in haar mogelijkheden
tot studie, werk en leven als – westers georienteerde – vrouw, alsmede dat zij
in 1983 als gevolg van de spanningen van de onderdrukking een hartaanval heeft
gehad, hetgeen in Iran bij vele jongeren voorkomt. Voorst heeft zij verklaard
dat zij drie keer heeft meegedaan aan een demonstratie voor de rechten van de
vrouw in Iran, hetgeen de autoriteiten niet bekend is. Tenslotte heeft zij
verklaard dat haar familie in Iran vanwege haar vertrek geen problemen heeft
ondervonden.

In dit geval is, gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting van
de bovengenoemde commissie, in de politieke situatie in iran geen grond
gelegen om aan te nemen dat van de vreemdelinge niet in redelijkheid kan
worden verlangd dat zij naar dit land terugkeert.

Zij is er ook overigens niet in geslaagd aannemelijk te maken dat zij in
haar land van herkomst gegronde reden heeft te vrezen voor vervolging, zoals
bedoeld in art. 1(A) van het Vluchtelingenverdrag van Geneve van 28 juli 1991,
zoals dit Verdrag is gewijzigd bij Protocol van New York van 31 januari 1967,
en art. 15 van de Vreemdelingenwet.

Daartoe wordt als volgt overwogen.

Met hetgeen door en namens de vreemdelinge is aangevoerd, is zij er niet
in geslaagd aannemelijk te maken dat zij in Iran gegronde reden heeft/had te
vrezen voor vervolging als bedoeld, op grond van het behoren tot het
vrouwelijk geslacht. Hierbij is in aanmerking genomen dat er onvoldoende
aanknopingspunten zijn voor de conclusie dat in Iran een systematische
vervolging door de autoriteiten plaatsvindt van vrouwen, behorend tot de groep
als door de vreemdelinge gesteld. Dat vrouwen, zoals de vreemdelinge, die zich
in Iran niet naar de Islamitische regels willen schikken, onder als moeilijk
aan te merken omstandigheden moeten leven, levert op zichzelf geen grond op
voor het oordeel dat de vreemdelinge als vluchteling behoort te worden erkend.
Mitsdien is het aan de vreemdelinge om, in het licht van over de in Iran
algemeen bekende feiten en omstandigheden, aannemelijk te maken dat zij, op
grond van haar persoonlijke omstandigheden, een dergelijke vrees koestert.
Hierin is zij onvoldoende geslaagd.

De verklaringen met betrekking tot haar aanhouding in december 1982 en
haar twee aanhoudingen in 1985 vanwege het zich niet houden aan de
voorschriften van de Islamitische wetten leiden niet tot een ander oordeel, nu
deze aanhoudingen naar haar verklaring elke keer zeer korte tijd hebben
geduurd en haar daarbij gen voorwaarden zijn opgelegd en zij niet in staat van
beschuldiging is gesteld.

Voorts is gesteld noch gebleken dat zij in de tussen de arrestaties in
gelegen periodes en na de laatste detentie problemen van de kant van de
autoriteiten heeft ondervonden c.q. dat de autoriteiten in die periodes
verscherpte aandacht voor de vreemdelinge hebben gehad. Haar verklaringen ter
zitting van de bovengenoemde commissie dat zij haar werk voor 1983 heeft
beeindigd op verzoek van haar werkgever, omdat hij het vervelend vond dat zij
op haar werk werd gecontroleerd op naleving van de zedenwet, alsmede dat zij
als vrouw niet de door haar gewenste studierichting economie doch slechts een
studie als verpleegkundige of gynaecoloog kan kiezen, leiden niet tot een
ander oordeel, nu niet geoordeeld kan worden dat zij door die maatregelen –
indien opgelegd – zodanig ernstig in haar bestaansmogelijkheden is beperkt,
dat gesproken kan worden van vervolging als bedoeld. In elk geval zijn
voormelde problemen van de vreemdelinge, noch op zichzelf, noch bij elkaar
genomen, van zodanig ernstige aard dat sprake is van vervolging in de hiervoor
bedoelde zin. De – eerst ter zitting van de bovengenoemde commissie naar voren
gebrachte – stelling dat zij de onderdrukking van vrouwen niet aankon en in
1983 ten gevolge van spanningen een hartaanval heeft gehad, leidt evenmin tot
het oordeel dat zij als vluchteling erkend dient te worden.

Voor zover de vreemdelinge onvrede heeft met het in Iran bestaande
fundamentalistische systeem, wordt overwogen dat die enkele grond niet leidt
tot vluchtelingschap.

Tenslotte wordt nog overwogen dat de vreemdelinge geen lid is geweest
van een politieke partij die zich verzet(te) tegen het Iraanse regime en gaan
activiteiten voor een politieke partij heeft verricht, zodat niet kan worden
geoordeeld dat zij zich in dat opzicht als politiek tegenstander van bedoeld
regime heeft geprofileerd. Zij heeft weliswaar ter zitting van de
Adviescommissie voor Vreemdelingenzaken verklaard dat zij drie keer heeft
deelgenomen aan demonstraties voor de rechten van de vrouw, doch dat leidt
niet tot een ander oordeel, nu dit, naar haar verklaring, de autoriteiten niet
bekend is en zij voorts heeft verklaard dat zij niet door de Iraanse
autoriteiten wordt gezocht, alsmede dat haar familie in Iran geen problemen
vanwege haar vertrek heeft ondervonden.

Gelet op de stukken en het verhandelde ter zitting van eerdergenoemde
Commissie, is onvoldoende aannemelijk dat betrokkene in haar land van herkomst
gegronde reden heeft te vrezen voor vervolging zoals bedoeld in artikel 1(A)
van het Vluchtelingenverdrag van Geneve van 28 juli 1951, zoals dit Verdrag is
gewijzigd bij Protocol van New York van 31 januari 1967, en artikel 15 van de
Vreemdelingenwet.

Deze beschikking is genomen met inachtneming van hetgeen is bepaald bij
en krachtens de Vreemdelingenwet (Stb. 1965, nr. 40) en voorzover het betreft
de toelating als vluchteling in overeenstemming met de Minister van
Buitenlandse Zaken.

BESLUIT:

1. het verzoek om herziening af te wijzen.

Rechters

Namens de Staatssecretaris van Justitie, K. Rooze

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 8 november 1991

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Bij een eenmalige prestatie als een afkoopsom is
voor de beoordeling van de aanspraak van de belanghebbende, de
toestand op het tijdstip waarop een dergelijke prestatie
opeisbaar wordt, beslissend.

In casu kunnen geen rechten worden ontleend aan art. 26 BuPo-
verdrag omdat de datum waarop de prestatie opeisbaar zou zijn
geworden (22 mei 1983) lag op een tijdstip dat art. 26 BuPo-
verdrag nog geen rechtstreekse werking had (23 december
1984).

Volledige tekst

1. Ontstaan en loop van het geding

Eiser is op bij beroepschrift uiteengezette gronden in hoger
beroep gekomen van een door de Raad van Beroep te Zwolle onder
dagtekening 14 juni 1988 tussen partijen gegeven uitspraak,
waarnaar hierbij wordt verwezen.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van de Raad,
gehouden op 10 oktober 1991, waar eiser niet is verschenen en
waar gedaagde zich heeft doen vertegenwoordigen door mr.
E.H.P.H., advocaat te B, alsmede door F.R.B.

II. Motivering

Eiser, die op 22 mei 1983 de leeftijd van 65 jaar bereikte,
heeft op 8 oktober 1987 aan de rechtsvoorganger van gedaagde
verzocht hem een afkoopsom toe te kennen in verband met de in
het verleden door zijn overleden echtgenote geplakte
rentezegels op grond van de Invaliditeitswet.

Bij de bestreden beslissing van 13 november 1987 heeft
gedaagdes rechtsvoorganger dit verzoek afgewezen. Deze
beslissing berust op art. 13 en 32d van de Liquidatiewet
Invaliditeitswetten. Volgens deze bepaling heeft – kort
samengevat – de weduwe van een overleden verzekerde, wanneer
zij de leeftijd van 65 jaar bereikt, recht op een afkoopsom
welke in de plaats treedt van de weduwerente die alsdan aan
haar zou zijn toegekend indien de liquidatie van de in de
Invaliditeitswet geregelde verzekeringen achterwege zou zijn
gebleven. Eiser voldoet niet aan de in die bepalingen gestelde
voorwaarden voor het recht op een afkoopsom, omdat hij geen
weduwe is.

Het geschil beperkt zich tot de vraag of in het geval van
eiser in verband met de beperking van aanspraken tot weduwen
in art. 32d van de Liquidatiewet Invaliditeitswetten een
beroep mogelijk is op art. 26 van het Internationaal Verdrag
inzake Burgerrechten en Politieke rechten (hierna: IVBPR).

De Raad overweegt dienaangaande het volgende. De Raad heeft in
een reeks van uitspraken inzake de toepassing van andere
wetten, waaronder die van 14 mei 1987, WUV 1984/82,
gepubliceerd in RSV 1987/246, van 20 april 1989, WUV 1986/79,
RSV 1989/271, van 10 mei 1989, WWV 1988/63, RSV 1990/230, en
van 30 januari 1991, AWW, 1990/105, RSV 1991/182, op grond van
vooral praktische overwegingen aansluiting zoekende bij de
datum waarop de uitvoeringstermijn van de zogenoemde EG-
richtlijn (richtlijn van de Raad van Ministers van de Europese
Gemeenschappen van 19 december 187, nr. 79/7) was geeindigd,
geoordeeld dat in die gevallen op 23 december 1984 het
tijdstip was bereikt, waarop aan art. 26 IVBPR rechtstreekse
werking niet langer kan worden ontzegd.

Onder verwijzing naar hetgeen in die uitspraken is overwogen,
is de Raad ook ten aanzien van de onderhavige wettelijke
bepaling, evenals de eerste rechter, van oordeel dat er geen
reden bestaat om het tijdstip van rechtstreekse werking van
artikel 26 IVBPR hier anders te bepalen dan op 23 december
1984.

Voorts acht de Raad bij een eenmalige prestatie als een
afkoopsom voor de beoordeling van de aanspraak van de
belanghebbende beslissend de toestand op het tijdstip waarop
een dergelijke prestatie opeisbaar wordt.

Het zojuist overwogene toepassend op het geval van eiser, is
de Raad van oordeel dat in het onderhavige geding geen rechten
kunnen worden ontleend aan art. 26 IVBPR, reeds omdat op de
datum waarop de afkoopsom opeisbaar zou zijn geworden – dat is
op 22 mei 1983, de dag waarop eiser 65 jaar werd – art. 26
IVBPR nog geen rechtstreekse werking had.

Uit het vorenstaande vloeit voort dat als volgt moet worden
beslist.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,

rechtdoende in naam der Koningin!

Bevestigt de aangevallen uitspraak.

Noot

In de bovenafgedrukte uitspraken geeft de Centrale Raad zijn
oordeel over het ontbreken van weduwnaarspensioen in
wettelijke pensioenregelingen. Voor de eerste maal was ook de
Algemeen Burgerlijke Pensioenwet (ABP-wet) voorwerp van een
procedure over gelijke behandeling (RN 1992,* ). Het
oordeel van de Raad hoeft niet te verbazen omdat de Raad zich
al eerder over min of meer vergelijkbare regelingen, waarnaar
in de uitspraken wordt verwezen, inzake het ontbreken van
weduwnaarspensioen heeft uitgesproken. Artikel 26 BuPo-verdrag
verbiedt het onderscheid maken tussen mannen en vrouwen als
het gaat om nabestaandenpensioen. Vanaf 23 december 1984 is er
sprake van rechtstreekse werking van deze bepaling en
dientengevolge dient de overheid zich vanaf die datum te
onthouden van het gebruik van een dergelijk onderscheid.

Opbouw of uitkering

Centraal in de ontwikkelingen op het terrein van gelijke
behandeling ten aanzien van de aanvullende pensioenen staat de
zogenaamde Barberdiscussie (zie S. Prechal, Bommen ruimen in
Maastricht: wijziging van art. 119 EEG, NJB, 1992). De
Barberdiscussie is ontstaan naar aanleiding van de
Barberuitspraak van het EG-Hof op 17 mei 1990 (RN 1990, 116).
In deze uitspraak heeft het EG-Hof de effecten van zijn
oordeel – verplicht gelijke pensioenleeftijden voor mannen en
vrouwen – in de tijd willen beperken. De Barberdiscussie
betreft de vraag hoever deze beperking in de tijd gaat. In het
debat staan tegenover elkaar de uitkeringeninterpretatie en de
opbouwinterpretatie.

De uitkeringeninterpretatie verplicht tot het toekennen van
gelijke uitkeringen, in ieder geval met ingang van de datum
van de uitspraak (17 mei 1990), maar mogelijk met ingang van
een eerdere datum (bijvoorbeeld met ingang van de datum van
het Bilka-arrest of het Defrenne-II arrest). De
opbouwinterpretatie verplicht tot het toekennen van een
gelijke pensioenopbouw vanaf de datum van de Barber-uitspraak
(17 mei 1990).

De Barberdiscussie indachtig kan men zich naar aanleiding van
de hier weergegeven uitspraken de volgende vraag stellen.
Geldt er vanaf 23 december 1984 een recht op gelijke opbouw
van weduwnaars- en weduwenpensioen (opbouw-interpretatie) of
geldt er vanaf die datum een recht op een gelijke weduwnaars-
en weduwenuitkering voor nabestaanden van mannen en vrouwen
die onder – in het kader van pensioen relevante (loon,
diensttijd) – gelijke omstandigheden gewerkt hebben
(uitkeringeninterpretatie)?

Om deze vraag te kunnen beantwoorden is het noodzakelijk de
systematiek van het nabestaandenpensioen in de ABP-wet en de
Spoorwegpensioenwet te bespreken. De systematiek is als volgt.
Voor de nabestaanden van degene die in actieve dienst
overlijdt, bestaat recht op pensioen dat, ongeacht het aantal
verzekerde jaren, naar veertig dienstjaren wordt berekend.
Voor de nabestaanden van degene die na het verlaten van de
actieve dienst overlijdt, bestaat recht op pensioen dat wordt
berekend naar de verzekerde (dienst)jaren van de overledene.
Beziet men de uitspraak inzake de ABP-wet dan is bij de
beantwoording van de hierboven geformuleerde vraag
(uitkeringen of opbouw ?) nog twijfel mogelijk. De vrouw is in
deze zaak overleden op een moment gelegen na 23 december 1984
terwijl ze nog in actieve dienst was. Vanwege het systeem
waarin het pensioen, ongeacht de opbouw, naar jaren wordt
berekend, is niet uit te maken welke interpretatie de Raad
voor ogen heeft. In beide interpretaties is het recht op dit
naar veertig jaren berekende pensioen (in ieder geval ook na
24 december 1984 opgebouwd en) aanwezig. Beziet men vervolgens
de uitspraak inzake de Spoorwegpensioenwet (RN 1992, nr. * )
dan is er echter geen twijfel mogelijk dat de Raad een
uitkeringeninterpretatie volgt. In deze casus overleed de
vrouw voor 23 december 1984, terwijl ze op dat moment de NS
reeds had verlaten. Er is in deze zaak dus geen sprake van
pensioenopbouw na 23 december 1984. Daaruit moet mijns inziens
geconcludeerd worden dat de Centrale Raad van Beroep het recht
op gelijke uitkeringen erkent.

Beziet men daarna de uitspraak van 8 november 1991 inzake de
Liquidatiewet Invaliditeitswet (Liq. IW) (RN 1992, nr. * ) dan
blijkt dat Centrale Raad in deze beslissing de
uitkeringeninterpretatie niet (of beperkt) van toepassing
acht. Het betreft in casu de afkoopsom die de Sociale
Verzekeringsbank op basis van de Liq. IW toekent om de op
grond van de Invaliditeitswet opgebouwde rechten op ouderdoms-
en nabestaandenpensioen (rente genaamd) af te kopen. Betrokken
weduwnaar vraagt in dit geval een gelijke behandeling met
weduwen die recht hebben op afkoop weduwerente. De Centrale
Raad van Beroep oordeelt dat er geen recht op een afkoopsom
weduwnaarsrente is in het kader van de Liq.IW, omdat de datum
waarop de afkoopsom opeisbaar zou zijn geworden (de 65-ste
verjaardag) voor 23 december 1984 lag. Was betrokkene jonger
geweest en was hij pas na 23 december 1984 65 jaar geworden
dan had hij wel recht op afkoop weduwnaarsrente gehad. De
Centrale Raad van Beroep beperkt het recht op gelijke
uitkeringen hier tot die gevallen waarin het recht op afkoop
(van pensioen) ingaat na 23 december 1984.

Maar de weduwnaar in de Spoorwegpensioenzaak was ook weduwnaar
geworden voor 23 december 1984. Met andere woorden toch ook in
die zaak zou het recht opeisbaar zijn geworden voor 23
december 1984? We moeten gissen naar het redengevend
onderscheid tussen beide zaken. De link wordt door de Raad
zelf helaas niet gelegd. Wellicht moet een aanwijzing worden
gevonden in de overweging die de Centrale Raad wÿdt aan de
omstandigheid dat het in het geval van de Liq. IW een
eenmalige prestatie betreft. Naar mijn mening gaat de Centrale
Raad van Beroep hiermee voorbij aan het feit dat de eenmalige
afkoopsom in de plaats komt (via contant maken) van het recht
op een periodieke uitkering. De omvang van de contante
waarde/afkoopsom wordt dan ook bepaald door de omvang van de,
gezien de leeftijd van de gerechtigde, nog te verwachten
uitkeringen (zie artikel 32 f Liq. IW).

Ook het spoorwegweduwnaarspensioen is onder omstandigheden
voor afkoop ineens vatbaar (zie voor kleine pensioenen artikel
R4 Spoorwegpensioenwet). Transponering van het standpunt van
de Centrale Raad van Beroep inzake afkoop weduwnaarsrente Liq.
IW naar de Spoorwegpensioenwet zou inhouden dat de afkoop van
kleine (spoorweg)weduwnaarspensioenen, die zijn ontleend aan
een overlijden voor 23 december 1984 niet kan, terwijl
toekennen van een periodieke pensioenuitkering op grond van
datzelfde overlijden verplicht is.

De constitentie tussen de drie uitspraken had de Centrale Raad
van Beroep mijns inziens kunnen bereiken door in het geval van
de Liq. IW te bepalen dat slechts dat gedeelte der aanspraken
voor afkoop vatbaar is dat betrekking heeft op de uitkeringen
na 23 december 1984. De betreffende afkoopsom zou dan wat
lager uitvallen dan de afkoopsom voor die gevallen waar de af
te kopen uitkeringen in het geheel na 23 december 1984 lagen.

Ambtenarenpensioen: loon of sociale zekerheid?

Een tweede punt uit genoemde uitspraken inzake de ABP-wet en
SPW waarop ik de aandacht wil vestigen is de terloops door de
Centrale Raad aangestipte problematiek van al dan niet
toepasselijke EG-richtlijnen op het gebied van gelijke
behandeling. Aan de toepasselijkheid van artikel 119 EEG-
Verdrag gaat de Raad voorbij.

Ten aanzien van de overheid zijn ook de in de Europese
richtlijnen en EEG-verdrag gestelde discriminatieverboden van
belang. Dit omdat de bescherming tegen discriminatie die
uitgaat van artikel 26 BuPo-verdrag niet zo alomvattend is als
ze wellicht op grond van de uitspraken inzake
weduwnaarspensioen lijkt. Dit vloeit voort uit de wijze waarop
de Centrale Raad van Beroep artikel 26 BuPo-verdrag in het
algemeen pleegt toe te passen. De grote lijn bij deze
toepassing is dat er sprake is van een vrij abstracte
toetsing; de Centrale Raad van Beroep onderzoekt wat de
bedoeling van de wetgever is geweest. Indien die bedoeling
redelijk is te achten en met het gemaakte onderscheid is te
rijmen, is het onderscheid al snel toelaatbaar. Ook een direct
onderscheid naar geslacht is in deze toetsing onder
omstandigheden toelaatbaar.

Veel strakker dan de toets aan artikel 26 BuPo-verdrag is
toetsing aan de Europese normen zoals deze door het Europese
Hof pleegt te geschieden: direct onderscheid is in die
toetsing slechts te rechtvaardigen in de vorm van
voorkeursbehandeling, geslachtsbepaaldheid en bescherming van
moeder- en zwangerschap. Indirecte discriminatie kan slechts
onder omstandigheden gerechtvaardigd worden. De
rechtvaardiging moet minimaal proportioneel, geschikt en
noodzakelijk zijn. Deze Europeesrechtelijke toets gaat daarmee
aanzienlijk verder dan de 26 BuPo-toets.

Terwijl er ten aanzien van de pensioenregelingen in de private
sector inmiddels geen twijfels meer bestaan omtrent de
toepasselijkheid van het loonbegrip uit artikel 119 EEG-
Verdrag en de vierde richtlijn inzake bovenwettelijke sociale
zekerheid (wel over de consequenties van de toepasselijkheid),
bestaat er ten aanzien van de wettelijke aanvullende
pensioenregelingen voor ambtenaren en NS-ers nog altijd
onduidelijkheid. Indien deze wettelijke pensioenen niet onder
het loonbegrip van artikel 119 EEG-verdrag vallen dienen ze
als sociale zekerheid, waarop de derde richtlijn inzake
wettelijke sociale zekerheid van toepassing is, beschouwd te
worden.

Het belang van het vallen van wettelijke pensioenregelingen
onder de derde richtlijn danwel onder de vierde richtlijn en
artikel 119 EEG-verdrag is het volgende.

Indien de derde richtlijn van toepassing is dan geldt er een
gebod tot gelijke behandeling dat inhoudt dat, ongeacht
historisch aanvaard onderscheid, de uitkeringen vanaf 23
december 1984 gelijk moeten zijn. Het Hof nam eventuele
twijfel op dit punt weg in zijn uitspraak inzake Verholen (zie
RN 1991, nr 212).

Indien de vierde richtlijn en artikel 119 EEG-verdrag van
toepassing zijn dan geldt er een gebod tot gelijke
behandeling, waarvan de exacte betekenis, totdat de uitkomst
van de Barberdiscussie (zie hierboven) bekend is, niet
vaststaat. Indien de betekenis van het gebod tot gelijke
behandeling inhoudt dat de uitkeringen vanaf 17 mei 1990
gelijk moeten zijn ontstaat er op het punt van de
‘inwerkingtreding van het gebod’ een verschil met de derde
richtlijn van bijna zes jaar.

De onduidelijkheid op het punt van de toepasselijke
regelgeving is terug te voeren op het Defrenne-arrest
(Defrenne I, EG-Hof 25 mei 1971, zaak 80/70, jur 1971, p.
445).

In deze zaak oordeelde het Hof, over een Belgische wettelijke
pensioenregeling, dat er geen sprake was van loon. De criteria
die het Hof in Defrenne I hanteert voor de afbakening van het
loonbegrip zijn verder uitgewerkt in de arresten Bilka en
Barber (zie voor een overzicht (van de ontwikkeling) van de
criteria: S. Prechal, Gelijke behandeling in de rechtspraak
van het Europese Hof, Nemesis 1985, p. 167-176 en E. Steyger
in de bespreking van laatstgenoemde uitspraak in RN 1990, nr
116).

Sterk vereenvoudigd zou ik de criteria van het Hof als volgt
weergeven. Indien de overheid als wetgever en bewaker van het
algemeen belang de inhoud en het beheer van de
pensioenregeling bepaalt is er sprake van sociale zekerheid.
Indien de overheid primair als werkgever, en dan ook vanuit
overleg met de werknemer(sorganisaties), zijn invloed op
inhoud en beheer van de pensioenregeling bepaalt is er sprake
van loon. Met deze indeling is nog steeds geen duidelijkheid
te geven over de overheidspensioenregelingen. Want hoewel de
inhoud en het beheer van de regeling in sterke (en wellicht
ook toenemende) mate bepaald wordt door de uitkomst van het op
het ARAR gebaseerde Centraal Georganiseerde Overleg, is ook de
uiteindelijke invloed van de wetgever aanzienlijk.

In de literatuur (o.m. W.M. Levelt-Overmars in ‘Gelijke
behandeling m/v ten aanzien van pensioenen, Kluwer, Deventer
1988, p. 10) en door de regering (zie MvT TK 20890 inzake
gelijke behandeling in aanvullende pensioenen) werd in de
afgelopen jaren uitgegaan van toepasselijkheid van de derde
richtlijn. Het wettelijk karakter van de regeling werd daarbij
van doorslaggevend belang geacht.

Wat zegt nu de Centrale Raad in de bovengedrukte uitspraken?
In de dertiende overweging in de ABP-zaak stelt de Raad dat de
ABP-wet niet onder de werkingssfeer van de derde richtlijn
valt. Argumenten geeft de Raad niet.

Het is de vraag of er veel belang gehecht kan worden aan de
stelling van de Raad dat de derde richtlijn op deze
pensioenwetgeving niet van toepassing is. Een eerste
aanwijzing om hier minder belang aan te hechten is gelegen in
het feit dat de constatering geen zelfstandige betekenis heeft
op de beslissing die in zijn geheel wordt gebaseerd op artikel
26 BuPo-verdrag. Een tweede aanwijzing om hier minder belang
aan te hechten ligt in de laatste overweging van de uitspraak.
In die overweging geeft de Raad aan dat, waar er wel direct
gevolgen verbonden zouden zijn aan de toepasselijkheid van de
derde richtlijn, niet zonder prejudiciele vragen beslist kan
worden of de Wet Uitkering Vervolgingsslachtoffers 40-45 moet
geacht worden te liggen op het gebied van sociale zekerheid
(derde richtlijn).

Naar mijn verwachting zal de Centrale Raad ook in een zaak
over wettelijke aanvullende pensioenen waar het direct van
belang wordt of de derde richtlijn al dan niet van toepassing
is zich eerst moeten wenden tot het Europese Hof. Hierboven
heb ik aangegeven dat dit direct van belang wordt in de
situaties waarin het gewraakte onderscheid door de beugel van
artikel 26 BuPo-verdrag kan.

Artikel 5 EEG-verdrag

De uitspraak van de Raad van Beroep Den Bosch 7 december 1991
(RN 1992, 228) kan gevolgen hebben voor de betekenis van de
hierboven afgedrukte uitspraken. De Raad van Beroep zet, via
het stellen van prejudiciele vragen aan het Europese Hof,
vraagtekens bij de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep
inzake de gelijkstelling van mannen en vrouwen in de Algemene
Weduwen en Wezenwet (CRvB, 7 december 1988, AWW 1987/17). In
de eerste twee hierboven afgedrukte uitspraken verwijst de
Centrale Raad van Beroep, in zijn overwegingen om
weduwnaarspensioen toe te kennen naar deze AWW-uitspraak.

De beslissing van de Bossche rechter lijkt een poging om op de
rem van de Centrale Raad van Beroep te gaan staan. Samengevat
komen de vragen van de Raad van Beroep op het volgende neer:
is de Centrale Raad van Beroep in zijn formele benadering van
gelijkheid van mannen en vrouwen voor wat betreft
nabestaandenpensioen niet voorbij gegaan aan een door de
Europese wetgever – gezien de in de betreffende richtlijnen
bestaande uitzondering voor nabestaandenpensioen – wel
onderkende maatschappelijke situatie waarin weliswaar bepaalde
categorieen weduwnaars doch zeker niet alle weduwnaars in
gelijke mate behoefte hebben aan voor weduwen bestaande
voorzieningen? Als dat zo is, vraagt de Bossche rechter zich
af, handelt de Centrale Raad van Beroep dan in strijd met de
hem op grond van artikel 5 EEG-verdrag opgelegde verplichting
om bij te dragen aan de communautaire rechtsorde.

Mocht deze onorthodoxe manier van contrair gaan van deze
lagere rechter tot een bevestigende uitspraak door het Hof
leiden dan staat de verplichting tot volledige gelijkstelling
van mannen en vrouwen ten aanzien van nabestaandenpensioen
opnieuw ter discussie.

Margriet Adema

Rechters

Mrs. Hoogendijk-Deutsch, Haverkamp, Van den Hurk.

Instantie: Medisch Tuchtcollege Amsterdam, 4 november 1991

Instantie

Medisch Tuchtcollege Amsterdam

Samenvatting


Gedurende de behandelrelatie heeft C. tevens een seksuele relatie met
klaagster onderhouden. Het Medische Tuchtcollege heeft meerdere klachten over
seksueel geweld door C. ontvangen. Mede op grond daarvan wordt C. de zwaarste
maatregel, ontzegging van de bevoegdheid tot het uitoefenen van de
geneeskunst, opgelegd.

Volledige tekst

Het college heeft kennisgenomen van:

het klaagschrift met bijlagen;

een tweetal brieven met bijlagen van na te noemen raadsvrouw van
klaagster, gedateerd 2 juli 1991 en 5 juli 1991;

het verweerschrift van 19 augustus 1991 met bijlagen;

de repliek van 10 september 1991 met bijlagen;

een brief van na te noemen raadsman van verweerder d.d. 19 september
1991;

een tweetal nadere brieven van de raadsvrouw van klaagster, gedateerd 24
september 1991 en 1 oktober 1991;

de door verweerder overgelegde status met betrekking tot zijn
behandeling van klaagster;

de dupliek van 4 oktober 1991;

een nadere brief met bijlagen van 6 oktober 1991 van de raadsvrouw van
klaagster;

op 4 oktober 1991 door …. het Ziekenfonds … verstrekte schriftelijke
inlichtingen;

de stukken in de klachtzaken 91/108 en 91/176.

De klacht is behandeld ter terechtzitting van 15 oktober 1991 in
aanwezigheid van partijen. Klaagster werd bijgestaan door mevrouw mr. B.,
advocaat en verweerder door mr. D., eveneens advocaat.

Voorts was aanwezig mevrouw E., zuster van klaagster, door het college
als getuige opgeroepen.

De klacht houdt, zakelijk weergegeven, in dat verweerder met klaagster,
toen zij zijn patiente was en een zeer moeilijke periode in haar leven
doormaakte, een seksuele relatie is aangegaan.

Allereerst dient te worden beslist op verweerders beroep op
nietontvankelijkheid van klaagster in haar klacht vanwege het tijdsverloop van
omstreeks negen jaar tussen de verweten gedragingen en het indienen van de
klacht. Verweerder acht zich daardoor in zijn verdediging geschaad. Het
college volgt verweerder hierin niet: in verhouding tot het belang van
klaagster bij de behandeling van de klacht, acht het college verweerder niet
dusdanig in zijn verdediging geschaad, dat behandeling in strijd zou zijn met
fundamentele rechtsbeginselen. Meer in het algemeen geldt overigens dat een
beroep op nietontvankelijkheid veelal niet kan slagen, indien het tijdsverloop
tussen de verweten gedragingen en het indienen van de klacht korter is dan
tien jaar, zoals in de onderhavige zaak.

Van die termijn wordt ook uitgegaan in het ontwerp van Wet op de
Beroepen in de Individuele Gezondsheidszorg.

Voor zover verweerder een beroep heeft willen doen op het in artikel 6
EVRM bepaalde, moet worden gezegd dat, nu niet is gesteld of gebleken dat
verweerder eerder dan op 25 juni 1991 op de hoogte is gebracht van de
onderhavige klacht en de uitspraak op 19 december 1991 wordt gedaan, er sprake
is van een onredelijke termijn gedurende welke hij onder de dreiging van een
tuchtrechtelijke procedure heeft moeten leven.

Klaagster kan dus in haar klacht worden ontvangen.

Op grond van de stukken en hetgeen ter terechtzitting is verklaard
overweegt het college het volgende:

1. In december 1981 is klaagster door het Psychoanalytisch Instituut
(verder: het P.A.I.) doorverwezen naar verweerder. Volgens de door verweerder
overgelegde behandelkaart heeft het eerste consult plaatsgevonden op 9
december 1981 en het laatste contact tussen partijen (volgens verweerder zou
het hier om een telefoongesprek zijn gegaan) op 2 mei 1992. Uit deze laatste
aantekening blijkt echter op geen enkele wijze van een daadwerkelijke
afsluiting van de behandeling. Voorts staat vast, op basis van de door
klaagster overgelegde stukken, dat verweerder klaagster ook na mei 1982 nog
medicijnen heeft voorgeschreven. Het laatste recept is uitgeschreven op 4
januari 1985.

Het college gaat er daarom van uit dat de behandelrelatie in ieder geval
heeft bestaan van december 1981 tot in januari 1985.

2. Begin 1982 is verweerder volgens klaagster een seksuele relatie met
haar aangegaan, welke tot oktober 1985 geduurd zou hebben. Het seksuele
contact
vond, aldus klaagster, ofwel plaats in de praktijkruimte van verweerder, waar
zij hem tweemaal per week bezocht, ofwel bij haar thuis.

Verweerder betwist dat hij ooit een seksuele relatie met klaagster heeft
gehad. Wel zou hij gedurende een aantal jaren na het einde van de behandeling
een vriendschappelijke relatie met haar hebben onderhouden. Ter zitting heeft
verweerder verklaard dat hij en klaagster verliefd op elkaar waren geworden,
dat hij vaak bij klaagster thuis kwam, een paar keer per week, meestal ‘s
ochtends vroeg maar ook wel aan het einde van de werkdag.

3. Klaagster heeft een aantal brieven overgelegd die verweerder haar
destijds heeft geschreven. Verweerder heeft erkend dat die brieven van zijn
hand zijn. De aanhef van die brieven luidt: “Lieveling”, “M’n allerliefste
Lili” of “Mijn lieve ….(klaagsters werkelijke voornaam)”. Verweerder heeft
niet betwist dat hij klaagster ook wel “Lili” noemde. In de brieven schrijft
hij onder meer:

“Ik kan niet meer zonder je en ik wil ook niet meer zonder je kunnen.
Het zijn je ogen, het is jezelf en je mooie jonge stem.”

“Je kussend op al je lieve plekjes, je C.”

“Na de overval op je nachtrust van gistermorgen is een ding zeker
geworden: ik wil niet alleen met je slapen, maar ook met je wakker worden! In
je “ontluiken” was je even bekoorlijk als in de andere phasen van de dag.”

“In mijn fantasie sluit ik je in mijn armen en kus ik je overal op je
hele mooie lichaam.”

“Terwijl ik dit schrijf verlang ik al weer naar het moment dat ik je
terugzie; weer voel, weer proef en weer beleef dat grote blije moment dat ik
je in m’n armen mag nemen en mag fluisteren dat ik toch zo ontzettend blij ben
dat ik jou heb en mag houden.

Heel veel lieve kusjes, heel veel lieve strelingen…. van C. die de
hele dag maar aan je moet denken! en die steeds zachtjes je naam noemt.”

“Ik verlang naar vanavond om je weer heel dicht en veilig tegen mij aan
te voelen. In tedere omhelzing, je C.”

“Als ik ’s avonds huil, is het van blijdschap, dat wij elkaar hebben
kunnen vinden en voor het leven kunnen liefhebben.”

“We doen er goed aan altijd van elkaar te blijven houden. Veel kusjes,
C.”

De brieven, waaruit hiervoren werd geciteerd, zijn geschreven in de
periode april 1982 tot maart 1984.

4. Sedert juni 1982 hebben verweerder en klaagster gezamenlijk een
safeloket aangehouden bij de Nederlandsche Middenstands Bank N.V., waarin geld
en waardepapieren van beiden lagen. In mei 1986 heeft verweerder die kluis op
alleen zijn naam doen zetten.

5. De getuige, die naast klaagster woont, heeft verklaard dat deze, haar
zuster, vele malen met haar heeft gesproken over de verhouding die zij met
verweerder had en dat verweerder vaak bij haar kwam, meestal aan het eind van
de dag maar ook wel ’s morgens, en dat tegen het eind van de relatie haar
zuster haar vertelde dat zij geen zin meer had met hem naar bed te gaan.

6. In januari 1988 heeft klaagster het P.A.I. op de hoogte gesteld van
de relatie die zij met verweerder had gehad. Daarop heeft, op 1 maart 1988,
een gesprek plaatsgevonden tussen de directeur en de adjunctdirecteur van het
P.A.I. enerzijds en verweerder anderzijds. In dat gesprek is verweerder te
verstaan gegeven dat er geen verwijzingen meer door het P.A.I. naar hem zouden
plaatsvinden. Verweerder heeft zich daartegen niet verzet. In het
verweerschrift heeft verweerder als reden daarvoor aangevoerd dat hij geen
behoefte had aan clienten vanuit het P.A.I. Het college constateert dat deze
stelling zich niet goed verdraagt met hetgeen verweerder ter zitting heeft
verklaard, namelijk dat hij kort voor het bewuste gesprek om een vaste
aanstelling bij het P.A.I. had gevraagd.

7. Op grond van het voorgaande en gelet ook op de verklaring van
klaagster zelf, die het college betrouwbaar voorkomt, gaat het college ervan
uit dat inderdaad sprake is geweest van een seksuele relatie tussen klaagster
en verweerder, welke in ieder geval geduurd heeft van het voorjaar van 1982
tot het voorjaar van 1984. De stelling van verweerder dat zijn brieven aan
klaagster niet als liefdesbrieven geschreven zijn en slechts lyrisch van toon
zijn, omdat hij nu eenmaal nogal lyrisch van aard is, acht het college
volstrekt onaannemelijk.

8. Hetgeen hiervoor onder 1 en onder 7 is overwogen leidt tot de
conclusie dat er tussen partijen sprake is geweest van een seksuele relatie in
een periode waarin tussen hen ook een behandelrelatie bestond.

9. De onder 8 getrokken eindconclusie staat niet geheel los van hetgeen
ter kennis van het college is gekomen in de eveneens op 15 oktober 1991
behandelde klachtzaken 91/081 en 91/176 noch van de houding die verweerder
daarin heeft aangenomen. Ook in die zaken heeft verweerder ten stelligste
ontkend ooit enig seksueel contact met de klaagsters te hebben gehad, dit in
weerwil van (in de ene zaak) een tweetal kaarten, die hij aan de
desbetreffende klaagster heeft geschreven en welke niet anders dan als
liefdesepistels kunnen worden gezien en (in de andere zaak) de verklaring van
de getuige, inhoudende dat zij klaagster (haar dochter) op een avond naakt in
bed heeft aangetroffen met verweerder daarnaast, terwijl deze zijn broek
aantrok. Tenslotte zijn aan het college nog verklaringen overgelegd van twee
andere vrouwen die, ieder voor zich, melding maken van door verweerder tijdens
de behandelrelaties met haar onderhouden seksuele contacten.

Gelet op al het voorgaande is de klacht gegrond. Uiteraard dient iedere
arts, maar in het bijzonder wel een psychiater, tot wie patienten bijna per
definitie in een zeer afhankelijke relatie staan, zich van ieder seksueel
contact met een patient te onthouden.

Het college is van oordeel dat verweerder door te handelen als hiervoor
bekritiseerd het vertrouwen in de stand der geneeskunde uitermate ernstig
heeft ondermijnd. Voorts acht het college het aannemelijk dat klaagster van
verweerders handelen grote schade heeft ondervonden, mede omdat zij gedurende
de seksuele relatie met verweerder de professionele behandeling, die zij
kennelijk behoefde, moest ontberen.

Bij de aan verweerder op te leggen maatregel meent het college tevens de
hem verweten gedragingen in de zaken 91/081 en 91/176 te moeten betrekken en
wel in dier voege dat hem ter zake van de onderhavige en de andere twee
klachten een maatregel zal worden opgelegd.

Met betrekking tot de zwaarte van die maatregel overweegt het college
dat hetgeen verweerder in de drie zaken wordt verweten zodanig ernstig is dat,
uit het oogpunt van patientenzorg, voortzetting van zijn praktijkuitoefening
als artspsychiater onverantwoord moet worden geacht. Het college ziet zich
daarom genoodzaakt verweerder de zwaarste maatregel, te weten die van
ontzegging van de bevoegdheid, op te leggen.

Het algemeen belang vergt dat in het openbaar uitspraak wordt gedaan en
dat de beslissing, zodra deze onherroepelijk is geworden, op na te melden
wijze bekend wordt gemaakt.

De beslissing in de zaken 91/081, 91/105 en 91/176 luidt als volgt:

Het Medisch Tuchtcollege

ontzegt verweerder de bevoegdheid geneeskunst uit te oefenen;

bepaalt dat de beslissing, zodra deze onherroepelijk is geworden, op de
wijze als voorgeschreven in art. 13d lid 1 van de Medische Tuchtwet zal worden
bekendgemaakt door plaatsing in de Nederlandse Staatscourant en op de wijze
als voorgeschreven in art. 13b van de Medische Tuchtwet door toezending, met
het verzoek tot plaatsing, aan de tijdschriften: Medisch Contact, Nederlands
Tijdschrift voor Geneeskunde, Tijdschrift voor Gezondheidsrecht en Nederlands
Tijdschrift voor Psychiatrie;

bepaalt tenslotte dat de beslissing in het openbaar zal worden
uitgesproken op donderdag 19 december 1991 om 14.30 uur.

Rechters

Mr J.A. Schroeder, voorzitter, mr J.A. Goslings, secretaris.

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 29 oktober 1991

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Gemeente hanteert een voorkeursbeleid voor vrouwen bij de werving.
Vrouwen worden in advertentie nadrukkelijk uitgenodigd te solliciteren.
Verzoekster heeft gesolliciteerd bij de Gemeente naar een functie. Zij is
afgewezen voor de functie en een mannelijke kandidaat is benoemd, hoewel zij
een geschikte kandidate was en meer ervaring had dan de mannelijke kandidaat.
De reden voor haar afwijzing is gelegen in haar ideeen over de vervulling van
de functie. Deze pasten niet bij die van de desbetreffende afdeling. De
Commissie is van oordeel dat de Gemeente verzoekster niet had hoeven benoemen
op grond van haar voorkeursbeleid, aangezien vrouwen alleen nadrukkelijk
uitgenodigd worden om te solliciteren. De Gemeente zou mogelijk indirect
onderscheid naar geslacht maken indien zij ‘leeftijd’ of
‘gezinsomstandigheden’ van kandidaten als selectiecriteria hanteert. Is echter
niet gebleken. Geen strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 14 februari 1991 verzocht mevrouw drs… (hierna: verzoekster)
te Amsterdam de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de gemeente Eindhoven
(hierna: de Gemeente) jegens haar onderscheid heeft gemaakt op grond van
geslacht in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB,
Stb. 1989, 168).

1.2. Verzoekster heeft bij een museum van de Gemeente gesolliciteerd
naar de functie van ‘conservator’. Zij is uitgenodigd voor een
sollicitatiegesprek. Vervolgens is zij na een tweede gesprek afgewezen voor de
desbetreffende functie. Een mannelijke kandidaat is benoemd, terwijl hij
minder ervaring heeft dan verzoekster. Verzoekster is van mening dat de
Gemeente hiermee, mede gelet op haar voorkeursbeleid, jegens haar onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt in strijd met de WGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid gehad hun
standpunten weer te geven.

2.2. Vervolgens zijn partijen opgeroepen om hun standpunten nader toe te
lichten tijdens een zitting van de Commissie op 3 september 1991.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

– mw drs (verzoekster)

– dhr (toehoorder)

van de kant van de wederpartij

– dhr (waarnemend directeur/hoofdconservator)

– dhr (afdeling personeelszaken Gemeente)

van de kant van de Commissie

– mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter)

– mw mr A.C. Possel (lid Kamer)

– dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer)

– mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. Verzoekster heeft naar aanleiding van een personeelsadvertentie van
de Gemeente op 2 december 1990 gesolliciteerd naar de functie van conservator
bij een museum.

In deze advertentie werden de volgende functie-eisen gesteld:

– doctoraal kunstgeschiedenis; aantoonbare kennis van en inzicht in de
hedendaagse kunst;

– beheersing van de moderne talen (in verband met talrijke
internationale contacten);

– vertrouwd met de gang van zaken in een museum voor moderne kunst;

– goede redactionele en communicatieve vaardigheden.

Voorts staat in de advertentie, voor zover hier van belang, het volgende
vermeld: “De Gemeente […] streeft er naar meer vrouwen en mensen uit
etnische minderheden in dienst te nemen. Daarom worden zij nadrukkelijk
uitgenodigd te solliciteren”.

3.2. De Gemeente voert geen algemeen voorkeursbeleid voor vrouwen. Het
wordt aan de verschillende diensten van de Gemeente overgelaten of en hoe zij
vorm willen geven aan een voorkeursbehandeling voor vrouwen bij het vervullen
van vacatures.

Bij de werving wordt wel in alle gevallen getracht bepaalde doelgroepen
te interesseren voor een dienstverband bij de Gemeente. Om die reden is de
bovengenoemde zinsnede in de personeelsadvertentie vermeld.

De dienst waar de onderhavige vacature openviel voert geen verdergaand
voorkeursbeleid dan deze nadrukkelijke uitnodiging aan (onder andere)
vrouwen.

3.3. De selectiecommissie die de sollicitaties behandelde bestond uit
vier leden: de directeur, de waarnemend directeur/hoofd conservator, een
conservator en het hoofd personeelszaken. De directeur is namens het College
van Burgemeester en Wethouders bevoegd tot benoemen in de desbetreffende
functie.

3.4. Op de advertentie hebben 49 vrouwen en 39 mannen gereageerd. De
selectiecommissie heeft 15 kandidaten (9 vrouwen en 6 mannen), waaronder
verzoekster, uitgenodigd voor een eerste gesprek. Vervolgens zijn verzoekster
en een mannelijke kandidaat uitgenodigd voor een tweede gesprek.

De selectiecommissie heeft tijdens de gesprekken met de sollicitanten
aan de volgende punten aandacht besteed:

– bekendheid met c.q. inzicht in het artistieke beleid en
tentoonstellingsbeleid van het museum;

– aansluiting van de eigen inzichten van kandidaten

-beleidsmatig en inhoudelijk- bij de visie van de

museumstaf;

– persoonlijkheid en specifieke gerichtheid.

De selectiecommissie had voor of tijdens de selectie- procedure niet de
intentie om een voorkeursbehandeling voor vrouwen toe te passen. Zij heeft
zulks ook niet gedaan. De selectiecommissie zocht naar de meest geschikte
kandidaat.

Verzoekster en de mannelijke kandidaat die voor een tweede gesprek waren
uitgenodigd, voldeden beiden aan de gestelde functie-eisen. De
selectiecommissie heeft in het sollicitatiegesprek met verzoekster vragen
gesteld over haar beschikbaarheid. Ter zitting heeft de Gemeente verklaard dat
een conservator bereid moet zijn in het weekend te werken en op andere
tijdstippen dan de normale werktijden. De Gemeente stelde dan ook als eis dat
de te benoemen kandidaat in Eindhoven woont of gaat wonen. De
selectiecommissie heeft daarom aan verzoekster nadrukkelijk gevraagd of zij
bereid was van Amsterdam, haar woonplaats, naar Eindhoven te verhuizen.
Bovendien werden de vragen omtrent haar beschikbaarheid gesteld omdat leden
van de selectiecommissie verzoekster reeds langere tijd kenden en daardoor op
de hoogte waren van haar gezinsomstandigheden. De selectiecommissie heeft deze
vragen ook gesteld aan andere kandidaten.

3.5. Verzoekster is uiteindelijk, in eerste instantie telefonisch en
vervolgens schriftelijk, afgewezen voor de bewuste functie. In de
afwijzingsbrief is nogmaals bevestigd wat de selectiecommissie reeds
telefonisch aan verzoekster meegedeeld had. In de brief stond vermeld dat de
verschillen tussen de kandidaten tot uiting kwamen in ervaring, specifieke
gerichtheid en persoonlijkheid. En voorts: “Besloten is bij de keuze de
aandacht vooral te richten op een kandidaat die, hoewel (hij) wat jonger was
en wat minder ervaring had, een behoorlijk groeipotentieel in zich zou
hebben.”

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster stelt dat zij in ruime mate en beter dan de benoemde
kandidaat gekwalificeerd is voor de functie van conservator. Zij verwijst
hiervoor naar haar curriculum vitae. In het laatste gesprek met de
selectiecommissie heeft deze haar ook meegedeeld dat zij in alle opzichten een
benoembare kandidaat is.

Verzoekster is van mening dat de Gemeente bij de keuze voor de andere
kandidaat, aanvullende criteria heeft gehanteerd die niet in de advertentie
stonden. De kandidaat is immers benoemd om zijn ‘groeipotentieel’. Verzoekster
vindt dat, indien het museum reeds een duidelijke voorkeur had voor een
jongere, meer ‘kneedbare’ kandidaat, het hiervan al melding had moeten maken
in de advertentie. Verzoekster heeft de indruk dat ook haar
gezinsomstandigheden een rol in haar nadeel hebben gespeeld bij het oordeel
van de selectiecommissie. Die indruk is bij haar gewekt omdat de
selectiecommissie relatief veel tijd aan dit onderwerp besteed heeft.

Verzoekster stelt bovendien dat zij ook vanwege de nadrukkelijke
uitnodiging aan vrouwen in de personeelsadvertentie benoemd had moeten
worden.

3.7. De Gemeente stelt dat de benoemde kandidaat is gekozen omdat hij
een beleidsvisie uitdroeg die meer aansluit bij die van de museumstaf.
Daarnaast was zijn inhoudelijke visie op kunstenaars, kunstwerken en
presentaties zodanig, dat hieruit een grote mate van gedrevenheid en
persoonlijke betrokkenheid bleek. Verzoekster echter, straalde te weinig
inhoudelijke betrokkenheid uit. Zij maakte een zakelijke, maar weinig
geinspireerde indruk. De benoemde kandidaat werd om bovengenoemde redenen
geschikter geacht dan verzoekster. De Gemeente stelt voorts dat bij die keuze
geen eisen zijn gehanteerd die niet reeds in de advertentie vermeld stonden.
Het groeipotentieel dat van de benoemde kandidaat wordt verwacht, heeft
betrekking op het functioneren in de functie van conservator. Met het woord
‘groeipotentieel’ heeft de selectiecommissie gedoeld op de mogelijkheden die
deze kandidaat heeft om ideeen te ontwikkelen en te realiseren voor de
toekomst. De selectiecommissie heeft niet naar een kandidaat gezocht die qua
leeftijd jonger was dan verzoekster. Beide kandidaten pasten qua leeftijd in
de museumstaf. De afwijzingsbrief aan verzoekster is dan ook wat ongelukkig
geformuleerd aangezien daardoor de indruk gewekt wordt dat de benoemde
kandidaat meer doorstromingsmogelijkheden heeft binnen het museum. Die zijn er
echter niet. De reden van deze ongelukkige formulering is gelegen in het feit
dat (een van) de leden van de selectiecommissie verzoekster reeds persoonlijk
kende(n). Men trachtte, door de reden voor haar afwijzing enigzins te
verbloemen, te voorkomen dat zij gekwetst zou worden.

Ook de gezinsomstandigheden van verzoekster hebben geen rol gespeeld bij
haar beoordeling. De selectiecommissie ging er vanuit dat verzoekster -gelet
op hetgeen zij hieromtrent verklaard had- altijd beschikbaar zou zijn.
Bovendien heeft zij ook met andere kandidaten gesproken over hun
beschikbaarheid.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de Gemeente in strijd met de WGB
onderscheid heeft gemaakt op grond van geslacht bij de behandeling bij de
vervulling van de openstaande betrekking en de aanstelling door verzoekster
niet te benoemen in de functie van conservator.

4.2. Artikel 1a en artikel 3 WGB verbieden het bevoegd gezag onderscheid
te maken tussen mannen en vrouwen bij de behandeling bij de vervulling van een
openstaande betrekking en bij de aanstelling. Onder onderscheid wordt zowel
direct als indirect onderscheid verstaan.

Onder indirect onderscheid wordt verstaan onderscheid op grond van
andere hoedanigheden dan het geslacht, bijvoorbeeld echtelijke staat of
gezinsomstandigheden, dat onderscheid op grond van geslacht tot gevolg heeft,
tenzij dit onderscheid objectief gerechtvaardigd is (artikel 1 WGB).

Van het verbod in artikel 3 lid 1 mag worden afgeweken indien de Wet
onderscheid toestaat. Ingeval er sprake is van een openlijke aanbieding van
een betrekking moet de wettelijke uitzonderingsgrond uitdrukkelijk vermeld
worden (artikel 3 lid 2). Een van de wettelijke uitzonderingen op het verbod
is dat onder bepaalde voorwaarden een voorkeursbeleid voor vrouwen gevoerd mag
worden (artikel 5 lid 1).

4.3. Verzoekster is van mening dat de Gemeente jegens haar onderscheid
op grond van geslacht heeft gemaakt omdat zij geschikter is dan de benoemde
kandidaat en desondanks niet benoemd is. De keuze voor de benoemde kandidaat
is volgens haar gegrond op aanvullende eisen die niet in de advertentie
genoemd zijn. Zij wijst op het criterium ‘groeipotentieel’ dat de
selectiecommissie gehanteerd heeft. Ook heeft verzoekster de indruk dat haar
gezinsomstandigheden een rol hebben gespeeld bij de beslissing van de
selectiecommissie om de andere kandidaat te benoemen.

Zij stelt voorts dat zij, ook indien er sprake was van gelijke
geschiktheid tussen haar en de benoemde kandidaat, op grond van het
voorkeursbeleid van de Gemeente benoemd had moeten worden.

4.4. De Commissie overweegt hierover als volgt.

De Commissie wijst er allereerst op (Zie ook de oordelen van de
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid: .
oordeelnummer 315-90-32, d.d. 17 mei 1990 . oordeelnummer 164-91-4, d.d. 9
januari 1991 . oordeelnummer 136-91-3, d.d. 9 januari 1991 .
oordeelnummer 344-91-31, d.d. 27 mei 1991), dat het niet tot haar taak behoort
om in concrete gevallen aan te geven welke kandidaat geschikter is dan wel of
kandidaten gelijk geschikt zijn. Zij is, gelet op de Wet, slechts bevoegd om
na te gaan of bij de beoordeling van de (mate van) geschiktheid onderscheid is
gemaakt op grond van geslacht.

De Commissie zal hieronder derhalve ingaan op de stelling van
verzoekster dat de Gemeente door aanvullende eisen te stellen, te weten het
‘groeipotentieel’ en de ‘gezinsomstandigheden’, onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt.

4.5. Zoals reeds onder 4.2. weergegeven, kan een werkgever in strijd met
de WGB handelen door onderscheid op grond van andere hoedanigheden dan het
geslacht te maken indien een dergelijk criterium onderscheid op grond van
geslacht tot gevolg heeft. Het vermoeden van indirect onderscheid rijst,
indien door een gemaakt onderscheid in overwegende mate personen van een
geslacht nadelig getroffen worden.

Het criterium ‘groeipotentieel’ kan een dergelijk gevolg teweegbrengen,
indien daarmee gedoeld wordt op de (jonge) leeftijd van een kandidaat. Een
feit van algemene bekendheid is immers dat vrouwen doorgaans op veel latere
leeftijd dan mannen aan hun loopbaan beginnen in verband met zorgtaken. Door
het criterium leeftijd te hanteren kunnen derhalve – afhankelijk van de
situatie- in overwegende mate vrouwen nadelig getroffen worden.

Ten aanzien van het criterium ‘groeipotentieel’ is ter zitting echter
gebleken dat de Gemeente aan dit woord een andere invulling geeft dan
verzoekster heeft afgeleid uit de afwijzingsbrief. In ieder geval is niet
komen vast te staan dat de benoemde kandidaat gekozen is omdat hij jonger was.
Reeds daarom kan de Commissie niet concluderen dat de Gemeente door het
gehanteerde criterium indirect onderscheid op grond van geslacht heeft
gemaakt.

Ook door onderscheid te maken op grond van ‘gezinsomstandigheden’ kunnen
in overwegende mate vrouwen nadelig getroffen worden. In het onderhavige geval
is de Commissie echter niet gebleken dat de selectiecommissie negatieve
gevolgen heeft verbonden aan de gezinsomstandigheden van verzoekster. De
selectiecommissie was er, zo bleek ter zitting, van overtuigd dat verzoekster
ook buiten de normale werktijden beschikbaar zou zijn en bereid was naar de
desbetreffende Gemeente te verhuizen. Dit punt heeft bij de afwijzing van
verzoekster geen rol gespeeld. Bovendien heeft de Gemeente naar voren gebracht
dat zij ook aan andere kandidaten vragen heeft gesteld omtrent hun
gezinsomstandigheden in relatie tot hun beschikbaarheid. Derhalve kan de
Commissie niet concluderen dat de Gemeente (indirect) onderscheid op grond van
geslacht heeft gemaakt op grond van de gezinsomstandigheden van verzoekster.

4.6. Met betrekking tot de vraag of verzoekster vanwege het
voorkeursbeleid van de Gemeente benoemd had moeten worden, overweegt de
Commissie als volgt.

Ter zitting is komen vast te staan dat de Gemeente in de onderhavige
selectieprocedure niet de intentie had om bij gelijke geschiktheid van
kandidaten een vrouw te benoemen. Ook in de personeelsadvertentie werden
(onder andere) vrouwen slechts uitdrukkelijk uitgenodigd te solliciteren. De
Gemeente heeft derhalve in overeenstemming met artikel 3 lid 2 WGB gehandeld.
Daarin is immers bepaald dat de (vorm van) voorkeursbehandeling die zal worden
toegepast in de selectieprocedure in de advertentie moet worden vermeld.

Aangezien in het onderhavige geval niet besloten was om
voorkeursbehandeling toe te passen bij de selectie of de aanstelling, kan
verzoekster ook geen beroep doen op een voorkeursbehandeling.

4.7. Verzoekster heeft geen andere feiten of omstandigheden aangedragen
waaruit zou kunnen blijken dat de Gemeente onderscheid op grond van geslacht
heeft gemaakt bij de selectie en de aanstelling.

Derhalve is niet komen vast te staan dat de Gemeente in strijd met de
WGB heeft gehandeld.

De Commissie heeft echter wel de indruk dat de Gemeente bij de selectie
niet in alle opzichten met de vereiste zorgvuldigheid te werk is gegaan. De
motivatie waarom voor de uiteindelijk benoemde kandidaat is gekozen, is immers
niet volledig consistent. In de aan verzoekster gerichte afwijzingsbrief,
maakt de Gemeente de indruk dat de benoemde kandidaat gekozen is ondanks het
feit dat hij minder geschikt is dan verzoekster. Ter zitting heeft de Gemeente
aannemelijk gemaakt dat zulks niet het geval was en de afwijzingsbrief
ongelukkig geformuleerd was.

De Commissie wijst hier op het belang van inzichtelijke, controleerbare
en systematisch uitgevoerde selectieprocedures. Hiermee wordt immers voorkomen
dat, ongewild of onbewust, onderscheid naar geslacht wordt gemaakt.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat niet is komen vast te
staan dat de gemeente Eindhoven jegens mevrouw drs…te Amsterdam onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt bij de vervulling van de openstaande betrekking en
de aanstelling.

Rechters

mr. C.H.S. Evenhuis, voorzitter; drs. C.M. Sjerps, secretaris

Instantie: Kantonrechter Enschede, 16 oktober 1991

Instantie

Kantonrechter Enschede

Samenvatting


Uit het zeer uitvoerige proces-verbaal van aangifte blijft dat H zich
duidelijk afwerend heeft opgesteld ten aanzien van de seksuele
handtastelijkheden van N, doch uiteindelijk steeds minder weerbaar is
geworden, waarbij in aanmerking moet worden genomen dat H zich ten opzichte
van haar werkgever in een – materieel – afhankelijke positie bevond. N heeft
erkend dat er seksuele contacten waren met H, doch stelt dat dit met haar
instemming geschiedde. De kantonrechter acht deze instemming niet
aannemelijk, gelet op het zeer uitvoerige proces verbaal van aangifte. In
deze overtuiging is de kantonrechter gesterkt door de schriftelijke
verklaringen van verscheidene personen die het verhaal van verzoekster
bevestigen. De kantonrechter acht het voldoende aannemelijk dat de werkgever
zich schuldig heeft gemaakt aan ongewenste intimiteiten en op grove wijze
misbruik heeft gemaakt van zijn positie als werkgever, ten gevolge waarvan
verzoekster geestelijk ernstig gekwetst is.
Ontbinding en ƒ 1.500 aan bruto schadevergoeding en een immateriële
schadevergoeding van ƒ 25.000.

Volledige tekst

(…)

Overweegt

1. Verzoekster heeft aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat
gerequestreerde haar diverse keren heeft mishandeld door aan haar haren te
trekken, dat gerequestreerde diverse keren tegen de wil van verzoekster
handtastelijk is geweest ten aanzien van verzoekster, dat gerequestreerde
zich op ongelegen momenten toegaan tot het privé-appartement van verzoekster
heeft geforceerd en dat gerequestreerde verzoekster op alle mogelijke
manieren heeft proberen te kwetsen door haar beledigende opmerkingen naar het
hoofd te slingeren, door al welke handelingen verzoekster psychisch zeer uit
haar evenwicht is gebracht en zij zich onder doktersbehandeling heeft moeten
stellen.
Deze gebeurtenissen hebben volgens verzoekster een zodanige verandering in de
omstandigheden teweeggebracht dat de dienstbetrekking dient te eindigen.

2. Gerequestreerde heeft de gebeurtenissen, welke verzoeker aan haar verzoekt
en grondslag heeft gelegd, ontkend.

3. Uit de mondelinge betogen en de schriftelijke stukken blijkt voldoende dat
de eigenlijke grond voor het ontbindingsverzoek is gelegen in de door
verzoekster gestelde handtastelijkheden, zodat de kantonrechter zich tot die
grond zal beperken.
Uit de stukken blijkt, dat door verzoekster aangifte is gedaan van jegens
haar door gerequestreerde gepleegde verkrachting en feitelijke aanranding.
Verzoekster is op 5 juli 1990 als dierenverzorgster van slangen bij
gerequestreerde in dienst getreden, waartoe zij op werkdagen slangen bij
gerequestreerde thuis moest verzorgen.
Volgens het proces-verbaal van aangifte zijn de ontuchtige handelingen van
gerequestreerde tot november 1990 beperkt gebleven tot min of meer
oppervlakkige seksuele contacten, waarop verzoekster steeds afwijzend
reageerde. Nadien is gerequestreerde – ondanks afwijzing door verzoekster –
steeds verder gegaan in zijn seksuele handelingen ten opzichte van de
verzoekster en heeft gerequestreerde een aantal keren geslachtsgemeenschap
gehad met verzoekster, daarbij misbruik makende van zijn positie als
werkgever. Op het laatst was verzoekster geestelijk niet meer in staat om
gerequestreerede af te weren.

4. Gerequestreerde heeft erkend dat er seksuele contacten met verzoekster –
ook in trio-verband met zijn echtgenote – zijn geweest, doch dit zou hebben
plaatsgevonden met instemming van verdachte.

5. De kantonrechter acht deze door verzoekster ontkende instemming niet
aannemelijk, gelet op het zeer uitvoerige proces-verbaal van aangifte,
waaruit blijkt dat verzoekster zich duidelijk afwerend heeft opgesteld ten
aanzien van de seksuele handtastelijkheden van gerequestreerde, och
uiteindelijk geestelijk steeds minder weerbaar is geworden tegen de
voortdurende pogingen van gerequestreerde om vergaande seksuele contacten te
hebben, waarbij in aanmerking dient te worden genomen, dat zij zich ten
opzichte van haar werkgever in een – materieel – afhankelijke positie bevond.
in deze overtuiging is de kantonrechter gesterkt door de schriftelijke
verklaring van Z (die het op grond van haar op schrift gesteld ervaringen
heeft over een ‘oversekste haas’) en de pleitnota weergegeven verklaringen
van ex-medewerkers, welke in het proces-verbaal van de politie zijn
opgenomen, zoals die van Z, M en de J, uit welke verklaringen blijkt van door
gerequestreerde gepleegde ontuchtige handelingen, waarvan door genoemde
betrokkenen aangifte is gedaan bij de politie.

6. De kantonrechter acht dan ook voldoende aannemelijk dat gerequestreerde
zich heeft schuldig gemaakt aan ongewenste intimiteiten en op grove wijze
misbruik heeft gemaakt van zijn positie als werkgever, ten gevolge waarvan
verzoekster geestelijk ernstig gekwetst is. Gerequestreerde heeft nog
aangevoerd, dat het dienstverband geëindigd is middels eenzijdige opzegging
door verzoekster en acceptatie daarvan door gerequestreerde.
Deze – door verzoeker betwiste- stelling vindt ten enenmale onvoldoende steun
in de stukken en wijst de kantonrechter af.

8. De vaststelling sub 6 brengt mee, dat gewichtige redenen aanwezig zijn
voor de ontbinding van de arbeidsovereenkomst nl. verandering in de
omstandigheden in de zin van artikel 1639w van het Burgerlijk Wetboek.
De kantonrechter acht het, gelet op de omstandigheden van het geval, billijk
dat aan verzoekster een vergoeding wordt toegekend en wel ter zake van
materiele schade (gelet op de duur van het dienstverband en het salaris) ƒ
1500 bruto en er zake van immateriële ƒ 25000.
De kantonrechter acht termen aanwezig om gerequestreerde te veroordelen in de
proceskosten.

NB: Werkneemster heeft van de mogelijkheid haar verzoek in te trekken geen
gebruik gemaakt. De ontbinding is dientengevolge per 1 november 1991
ingegaan. Werkgever werd ook voor het geval het verzoek zou zijn ingetrokken
in de proceskosten veroordeeld.

Rechters

Mr. J.D. Viehoff

Instantie: Kantonrechter Zutphen, 15 oktober 1991

Instantie

Kantonrechter Zutphen

Samenvatting


A is meer dan twintig jaar in dienst van Reesink. Na jarenlang te zijn gepest
op grond van zijn homoseksuele geaardheid heeft hij zich ziek gemeld. In de
procedure is voldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsverhouding tussen
partijen zodanig is verstoord dat het ontbindingsverzoek (wegens verandering
in de omstandigheden) kan worden toegewezen.
De kantonrechter acht het aannemelijk geworden dat A gedurende een groot deel
van zijn dienstverband bij Reesink op- en aanmerkingen heeft ontvangen met
betrekking tot zijn seksuele geaardheid, van collega’s op de werkvloer en van
een chef.
Het verweer dat Reesink niet op de hoogte was van de problemen van A wordt in
zoverre niet aanvaard dat het hoofd personeelszaken daarvan in elk geval
sedert omstreeks 1985 wist. De kantonrechter is er niet van overtuigd dat
Reesink geen invloed zou kunnen uitoefenen op de wijze waarop op de werkvloer
door haar personeel wordt omgegaan met een homofiele werknemer. Minst genomen
kan door leidinggevende personen in de onderneming aan de chefs duidelijk
worden gemaakt hoe de leiding denkt over omgang met homofiele werknemers, wat
zij van hetgeen zij heeft vernomen onwenselijk vindt en wat zij van de chefs
verwacht. Uiteraard kan Reesink niet al haar werknemers in de hand hebben. De
kantonrechter is echter van mening dat Reesink ter zake voormeld als
werkgever niet datgene heeft ondernomen en trachten te verbeteren wat op haar
weg als werkgever lag. De kantonrechter volgt Reesink ook niet waar zij
betoogt dat een scheiding aangebracht dient te worden tussen de relatie A –
Reesink en de relatie A – collega’s en directe chefs. A is in dienst van
Reesink en Reesink draagt dan ook als werkgever de verantwoordelijkheid voor
de sfeer op de plek waar A werkt.
Gelet op al hetgeen in de zaak naar voren is gekomen acht de kantonrechter
het billijk allereerst een bedrag toe te kennen wegens zuiver immateriële
schade, door A geleden in verband met de verstoring van de arbeidsverhouding
en het verlies van een vaste betrekking, en wel tot een bedrag van ƒ 10.000.
Daarnaast wordt een vergoeding van ƒ 25.000 toegekend voor derving van
inkomsten.
Ontbindingsverzoek toegewezen. ƒ 10.000 aan immateriële schadevergoeding en ƒ
25.000 aan materiële schadevergoeding.

Volledige tekst

(…)

Overwegende

Van de volgende feiten kan worden uitgegaan:
A is sedert 2 oktober 1969 voor onbepaalde tijd in dienst bij Reesink,
laatstelijk als magazijnbediende. Zijn bruto maandloon bedraagt laatstelijk
ongeveer ƒ 2750, premies inbegrepen. Daarnaast ontving A veelal bij wijze van
winstdeling een 13e maand salaris. A is geboren op 12 december 1936. Sedert 7
mei 1990 is A gedurende een jaar arbeidsongeschikt geweest. De
ziektewetuitkering werd door Reesink volledig aangevuld. Per 8 mei 1991 is A
arbeidsgeschikt geacht voor zijn werk bij Reesink en arbeidsgeschikt voor
werk elders. Hem is geen WAO-uitkering toegekend, wel een WW-uitkering welke
niet wordt aangevuld. Het dienstverband duurt voort. Er is in deze procedure
voldoende aannemelijk geworden dat de arbeidsverhouding tussen partijen
ernstig is verstoord en wel zo dat een vruchtbare samenwerking niet meer valt
te verwachten. Dit lever top een zodanige verandering in de omstandigheden
van het dienstverband dat dit billijkheidshalve na korte tijd behoort te
eindigen. Het wordt redelijk geacht de ontbinding te doen ingaan op 8
november 1991.
A is van mening dat de verstoring der arbeidsverhouding aan Reesink valt te
verwijten. Daarom vindt hij een vergoeding ten laste van Reesink op zijn
plaats. Reesink bestrijdt dat. Zij meent dat haar ter zake van de storing
geen verwijt treft.
Het standpunt van A kan als volgt worden samengevat: Vanaf zijn
indiensttreding heeft hij altijd goed gefunctioneerd. De problemen welke
ontstonden hadden betrekking op zijn homofiele geaardheid, waarmee zijdens
Reesink niet neutraal kon worden omgegaan. Gedurende het gehele dienstverband
moet A treiterijen, op- en aanmerkingen slikken met betrekking tot zijn
seksuele geaardheid. Hij legt een samenvatting van 8 bladzijden over van zijn
ervaringen bij Reesink. Hij meent dat Reesink is tekortgeschoten: er werden
nimmer stappen ondernomen waardoor een normaal functioneren mogelijk was
gebleven. A kon zijn werk ondanks alle problemen blijven verrichten, omdat
hij veel steun vond bij zijn moeder. Deze overleed op 29 maart 1990. De
spanningen werden toen te groot en per 7 mei 1990 moest A zich ziek melden.
Reesink voert het volgende aan: Zij kan niet achterhalen of A zijn gehele
dienstverband op- en aanmerkingen heeft gehad met betrekking tot zijn
seksuele geaardheid. Het was in de afdeling waar A werkte bekend dat hij
homoseksueel is. Ongetwijfeld zullen op de werkvloer op- en aanmerkingen zijn
gemaakt aangaande de seksuele geaardheid van A, voor zover Reesink bekend
heeft dat nooit tot problemen geleid. A heeft gedurende zijn hele
dienstverband normaal gefunctioneerd. Hij heeft zijn werk altijd naar behoren
gedaan. Er was ook geen afwijkend ziekteverzuim. Pas na zijn ziekmelding werd
Reesink met de problemen geconfronteerd die A stelde te hebben. Problemen met
degenen, met wie A moest werken, kunnen Reesink niet worden aangerekend. Van
de spanningen die A stelde ondervonden te hebben heeft Reesink nooit geweten.
De kantonrechter beoordeelt een en ander als volt. Op grond van al hetgeen
naar voren is gebracht is aannemelijk geworden dat A gedurende een groot deel
van zijn dienstverband op- en aanmerkingen heeft ontvangen met betrekking tot
zijn seksuele geaardheid, van collega’s op de werkvloer en van een chef. Hij
is door collega’s gepest met betrekking tot zijn homofiele aard. Bij zijn
12,5 jarig jubileum (in 1982) heeft hij felicitaties geweigerd en niet
getrakteerd, wel een verlofdag en financiële uitkering aangenomen. In of
omstreeks 1985 heeft A onder meer over de bedoelde opmerkingen en pesterijen
een twee uur durend gesprek gehad met het toenmalige hoofd personeelszaken.
Deze vond het verstandiger A niet in bescherming te nemen. In april 1989
heeft A uitvoerig gesproken met een nieuwe personeelschef. Daarin heeft hij
alle extra’s voor zijn 20-jarig jubileum geweigerd, waaronder een maand extra
loon.
Het verweer, dat Reesink niet op de hoogte was van problemen van A, wordt in
zoverre niet aanvaard dat het hoofd personeelszaken daarvan in elk geval
sedert omstreeks 1985 wist.
De kantonrechter is er niet van overtuigd dat Reesink geen invloed zou kunnen
uitoefenen op de wijze waarop op de werkvloer door haar personeel wordt
omgegaan met een homofiele werknemer. Minst genomen kan door de
leidinggevende personen in de onderneming aan de chefs duidelijk gemaakt
worden hoe de leiding denkt over omgang met homofiele werknemers, wat zij van
hetgeen zij vernomen heeft onwenselijk vindt, en wat zij van de chefs
verwacht. Uiteraard kan Reesink niet al haar werknemers in de hand hebben. De
kantonrechter is echter van mening dat Reesink ter zake voormeld als
werkgever niet datgene heeft ondernomen en trachten te verbeteren wat op haar
werk als werkgever lag.
De kantonrechter volgt Reesink ook niet waar zij betoogt dat een scheiding
aangebracht dient te worden tussen de relatie A-Reesink en de relatie
A-collega’s en directe chefs. A is in dienst van Reesink en Reesink draagt
dan ook als werkgever verantwoordelijkheid voor de sfeer op de plek waar A
werkt.
Op grond van al het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat er wel
enige verwijten gemaakt kunnen worden aan Reesink met betrekking tot de
verstoring der arbeidsverhouding tussen partijen. Er kan echter niet gezegd
worden dat deze verstoring uitsluitend of overwegend aan Reesink te wijten
is. Het optreden en/of nalaten van Reesink heeft echter bijgedragen tot de
verstoring. Daarom is billijk aan A een vergoeding ten laste van Reesink tot
te kennen.
Opgemerkt dient te worden dat van discriminatie zijdens Reesink ten aanzien
van A niet is gebleken. Niet aannemelijk is dat voor A voor deze procedure
een redelijk aanbod van Reesink, om op een andere afdeling te werken, heeft
afgeslagen. Het niet aannemen van een voorstel tijdens deze procedure acht de
kantonrechter niet van invloed op de uitkomst daarvan. Er is immers al
herhaaldelijk door de verzekeringsgeneeskundige vastgesteld dat A inmiddels
ongeschikt is te achten voor zijn werk bij Reesink.
Gelet op al hetgeen in deze zaak naar voren is gekomen acht de kantonrechter
het billijk allereerst een bedrag toe te kennen wegens zuiver immateriële
schade, door A geleden in verband met de verstoring van de arbeidsverhouding
en het verlies van zijn vaste betrekking, en wel tot een bedrag van ƒ 10 000.
Daarnaast is een vergoeding op zijn plaats wegens derving van inkomsten.
Gelet op de duur van het dienstverband (22 jaar), de leeftijd van A (bijna 55
jaar), de vermoedelijk geringe kansen op passend ander werk, alsmede al
hetgeen omtrent de verstoring der arbeidsverhouding aannemelijk is geworden,
wordt deze vergoeding bepaald op een bedrag van ƒ 25 000 bruto.
Gezien de uitkomst van deze procedure wordt het redelijk geacht te bepalen
dat Ruwzink in de kosten van deze procedure wordt verwezen tot het
griffierecht en ƒ 1000 gemachtigde salaris, een en ander indien A het verzoek
niet intrekt.

Beschikkende
Geeft aan partijen te kennen voornemens te zijn de arbeidsovereenkomst tussen
hen te ontbinden met ingang van 8 november 1991, met toekenning aan A van een
vergoeding ten laste van Reesink als volgt:
1. Een bedrag van ƒ 10 000 (tienduizend gulden) ter compensatie van geleden
en nog te lijden immateriële schade.
2. Een bedrag van ƒ 25 000 (vijfentwintigduizend gulden) bruto, strekkende
tot aanvulling van de aan A toekomende werkeloosheidsuitkering en/of andere
sociale verzekeringsuitkering en/of elders te verdienen loon.
(A had gevraagd hem bij ontbinding de volgende vergoedingen toe te kennen:
– ƒ 30 000 wegens immateriële schade;
– ƒ 5100 bruto wegens inkomensschade;
– ƒ 1020 per maand als aanvulling op WW- of andere uitkering c.q. op elders
te verdienen loon tot een totaal van ƒ 60 500)

Rechters

Mr. A.D.P.V. van Loben Sels