Instantie: Commissie gelijke behandeling, 15 oktober 1991

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoeker is een man en heeft naar aanleiding van een advertentie van
het arbeidsbureau gesolliciteerd naar een opleidingsplaats. In de
desbetreffende advertentie stond vermeld dat de opleidingsplaatsen voor
herintredende vrouwen bestemd zijn. De sollicitatie van verzoeker is afgewezen
omdat hij geen herintredende vrouw is. De wederpartij heeft naar voren
gebracht dat zij bij de toelating tot de bewuste opleiding een voorkeursbeleid
voor herintredende vrouwen voert om de achterstand op de arbeidsmarkt van deze
groep vrouwen weg te werken. Commissie is van oordeel dat het voorkeursbeleid
voldoet aan de voorwaarden die uit artikel 5 lid 1 WGB voortvloeien. De
wederpartij heeft op dit punt niet in strijd met de wet gehandeld. De
wederpartij had wel de reden van het voorkeursbeleid voor herintredende
vrouwen moeten vermelden in de desbetreffende advertentie, naar analogie van
artikel 3 lid 2 WGB. De advertentie is in strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 2 augustus 1991 verzocht de heer…(hierna: verzoeker) te
Rotterdam de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid
met spoed haar oordeel uit te spreken over de vraag of het Centraal Bureau
voor de Arbeidsvoorziening (hierna: de wederpartij) te Rijswijk jegens hem
onderscheid maakt op grond van geslacht in strijd met de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB, Stb. 1989, 168).

1.2. De wederpartij heeft een advertentie geplaatst in een regionale
krant waarin zij gegadigden oproept zich aan te melden voor een cursus
‘adviseur micro-computer’. Een van de toelatingseisen is dat men voldoet aan
de omschrijving van ‘herintredende vrouw’. Verzoeker wordt niet toegelaten tot
de opleiding omdat hij niet aan dit vereiste voldoet. Hij is van mening dat de
wederpartij hiermee onderscheid op grond van geslacht maakt in strijd met de
WGB.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
spoedprocedure toegepast. Partijen zijn vervolgens opgeroepen voor een zitting
op 26 september 1991 om hun standpunten toe te lichten. De wederpartij heeft
op verzoek van de Commissie voorafgaand aan de zitting schriftelijk haar
standpunt kenbaar gemaakt met afschrift hiervan aan verzoeker.

Bij de zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

– dhr

van de kant van de wederpartij

– mw mr (afdeling juridische aangelegenheden
CBA)

van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw drs C.M. Sjerps (secretaris)

2.2. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 2.1.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij heeft op grond van artikel 3 van de
Arbeidsvoorzieningswet (Stb. 1990, 402) tot taak een doelmatige en
rechtvaardige aansluiting van vraag en aanbod van arbeidskrachten op de
arbeidsmarkt te bevorderen. Zij geeft speciale aandacht aan hen die een zwakke
positie op de arbeidsmarkt hebben. De wederpartij rekent hiertoe drie
doelgroepen, te weten jongeren, vrouwen en etnische minderheden. De
wederpartij heeft gegevens overgelegd over de mate van achterstand van deze
doelgroepen op de arbeidsmarkt (Ministerie van Sociale Zaken, Rapportage
arbeidsmarkt 1990).

Van de totale beroepsbevolking is bijna 10% niet werkzaam. Uit de hierna
volgende tabel is af te lezen dat de doelgroepen een hoger dan gemiddeld
werkloosheids- percentage kennen.

Tabel 1

Werkzame en niet-werkzame beroepsbevolking naar etniciteit en geslacht
1989

mannen vrouwen totaal

% % %

Autochtoon

werkzaam 93 88 91

niet-werkzaam 7 12 9

Totaal 100 100 100

Allochtoon

werkzaam 62 65 63

niet-werkzaam 38 35 37

Totaal 100 100 100

Jongeren

werkzaam 88 85 87

niet-werkzaam 12 15 13

Totaal 100 100 100

Het totale aantal niet-werkzame personen is 680.000. Hiervan behoren
575.000 personen tot een van de doelgroepen, waaronder 345.000 vrouwen (Zie
pagina 84 van het rapport genoemd onder noot 1).

Onderstaande tabel geeft een overzicht van de langdurige werkloosheid
naar leeftijd en geslacht. Van de langdurig werklozen (langer dan 1 jaar) is
34 procent vrouw en 17 procent jonger dan 25 jaar.

Tabel 2

Niet-werkzame beroepsbevolking, geregistreerde werklozen en
geregistreerde langdurig werklozen naar geslacht en leeftijd, 1989

mannen vrouwen totaal

x 1000 personen

jonger dan 25 90 105 195

geregistreerd werkloos 50 55 105

waarvan > 1 jaar 20 20 40

25 en ouder 245 240 485

geregistreerd werkloos 190 95 285

waarvan > 1 jaar 125 55 180

3.2. De wederpartij heeft haar doelgroepenbeleid neergelegd in het
Landelijk Meerjarenbeleidskader 1991-1995 en het Regionaal Beleidsplan
Rijnmond 1991.

Zij streeft er in zijn algemeenheid naar het aantal bemiddelingen van
(onder andere) vrouwen naar reguliere arbeidsplaatsen zodanig te vergroten dat
dit evenredig wordt aan hun aandeel in het totaal van de bij de arbeidsbureaus
ingeschreven werkloze werkzoekenden. Ook voor de scholingsactiviteiten streeft
de wederpartij ernaar dat de doelgroepen naar evenredigheid aan scholing
kunnen deelnemen. Bovendien wordt getracht om meer vrouwen in traditionele
“mannenberoepen” te plaatsen (zie pagina 20 van het Regionale Beleidsplan).

De wederpartij stelt zich verder ten doel de herintreding van vrouwen in
het arbeidsproces te bevorderen.

De combinatie van werk en kinderverzorging, het ontbreken van recente
werkervaring, en het hebben van weinig of een verouderde opleiding blijken
belemmerende factoren te zijn voor het herintreden van vrouwen (zie pagina 85
van het rapport, genoemd onder noot 1).

Gelet op de specifieke positie van herintredende vrouwen, die veelal te
maken heeft met de zorg voor kinderen, hanteert de wederpartij voor deze
categorie een andere regeling dan voor de overige werklozen. Normaliter moet
iemand die werkloos is ingeschreven staan bij het arbeidsbureau, wil deze in
aanmerking komen voor verschillende voorzieningen zoals (extra) scholing. Veel
vrouwen staan, vanwege de zorg voor kinderen, niet ingeschreven bij het
arbeidsbureau. Desondanks komen de betreffende vrouwen ook voor toepassing van
de mogelijke voorzieningen in aanmerking wanneer zij kunnen aantonen dat zij
langer dan de voorgeschreven duur zonder onderbreking werkzoekende zijn
geweest en in voldoende mate hebben getracht arbeid te verkrijgen.

3.3. Het Centrum Vakopleiding voor administratieve beroepen in de regio
Zuid-Holland-zuid heeft in opdracht van het arbeidsbureau te Rotterdam een
cursus ‘adviseur micro- computer’ georganiseerd op MBO-niveau. De opleiding
was bedoeld als scholingsproject voor herintredende vrouwen.

De cursisten leren om te gaan met hardware en software. De opleiding
schoolt de cursisten tot het beroep van assistent, begeleider en gebruiker van
diverse micro-computersystemen. Doel van de opleiding is het verkrijgen van
een baan in de automatisering.

De wederpartij heeft ook gegevens overgelegd over de mate van
achterstand van vrouwen in het informatica-onderwijs en in
informatica-functies.

In opdracht van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zijn
hiernaar twee onderzoeken verricht (Vrouwen in de informatica, november 1990.
Onderzoek verricht door De Jong & Van Doorne-Huiskes, bureau voor organisatie-
research en positieve actie. De positie van meisjes en jonge vrouwen in het
informatica-onderwijs, februari 1991. Onderzoek verricht door het Centrum
Algemene Vorming, Faculteit der Natuurkunde en Sterrenkunde, Vrije
Universiteit in Amsterdam.)

Uit het eerste onderzoek is gebleken dat het aandeel van vrouwen dat een
informatica-opleiding volgt (op HBO- en WO- niveau) 10% is van het totaal
aantal studenten. Het aandeel van vrouwen in informatica-functies bij
verschillende bedrijven varieert tussen 4% en 19%. Onder informatica- functies
wordt in dit onderzoek verstaan de functie van bijvoorbeeld
informatie-analist, of programmeur, maar ook die van klantbegeleider of
adviseur pc-gebruik.

Uit het tweede onderzoek is gebleken dat het percentage meisjes in
informatica-opleidingen in het reguliere onderwijs in het MBO gemiddeld 12%
is.

3.4. Het Centrum Vakopleiding heeft in samenwerking met het
arbeidsbureau eind mei 1991 een advertentie geplaatst waarin zij gegadigden
oproept zich voor de cursus aan te melden. Bovenaan de advertentie staat het
volgende vermeld: “omscholingsprogramma op het gebied van de informatica voor
herintredende vrouwen”. In de advertentie worden de volgende toelatingseisen
gesteld:

– ingeschreven staan of worden bij het arbeidsbureau;

– leeftijd tussen de 25 en 45 jaar;

– minimaal 20 uur per week beschikbaar zijn voor het volgen van de
cursus en 10-15 uur voor huiswerk;

– voldoen aan de omschrijving herintredende vrouw;

– maken van een toelatingstest;

– bereid zijn de stage van 10 weken fulltime te vervullen;

– vooropleiding: MAVO/HAVO/MBO.

3.5. Verzoeker, die tot geen van de doelgroepen van de wederpartij
behoort, heeft zich op 25 mei 1991 aangemeld voor de cursus. Het arbeidsbureau
heeft hem zowel telefonisch als schriftelijk meegedeeld dat hij niet in
aanmerking komt voor deelname aan de desbetreffende opleiding omdat deze
bestemd is voor herintredende vrouwen. Het arbeidsbureau heeft aangegeven wat
het onder ‘herintredende vrouwen’ verstaat, namelijk: vrouwen die langer dan
een jaar uit het arbeidsproces zijn in verband met zorgplicht.

Verzoeker heeft tegen deze afwijzende beslissing geprotesteerd, maar is
niet toegelaten tot de opleiding.

De cursus is op 2 september 1991 gestart.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoeker stelt het volgende. De wederpartij hanteert in feite drie
toelatingsvoorwaarden, te weten:

– vrouwelijk geslacht;

– langer dan een jaar werkloos;

– en de reden voor de werkloosheid: zorgplicht.

Verzoeker stelt dat hij niet toegelaten is tot de opleiding omdat hij
een man is. Of hij voldoet aan de omschrijving ‘herintredend’ is derhalve niet
eens onderzocht. Hij acht zichzelf wel herintredend. Bovendien heeft de
wederpartij in de advertentie niet aangegeven waarom de cursus alleen voor
herintredende vrouwen is bedoeld.

Hij is op grond van bovenstaande van mening dat de wederpartij jegens
hem onderscheid op grond van geslacht maakt in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling van mannen en vrouwen.

Verzoeker stelt voorts dat de achterstand van vrouwen in de
informatica-branche niet ter zake doet. Zijns inziens behoort de functie in
kwestie namelijk niet tot het rijtje informatica-functies dat in het
desbetreffende rapport genoemd wordt. De opleiding is volgens hem
vergelijkbaar met functies, waarbij het de taak van de functionaris is om een
bepaald artikel te verkopen of te demonstreren.

3.7. De wederpartij stelt het volgende.

In artikel 4 lid 2 WGB is bepaald dat de natuurlijke persoon of de
rechtspersoon die een beroepsopleiding in stand houdt geen onderscheid mag
maken tussen mannen en vrouwen bij de toelating tot die opleiding. In artikel
5 lid 1 WGB staat echter vermeld dat van dit verbod mag worden afgeweken,
indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een bevoorrechte positie te
plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen.

Uit de in 3.2. genoemde onderzoeken is gebleken dat er in de
informatica-branche sprake is van een sterke ondervertegenwoordiging van
vrouwen. Zij betwist overigens dat de functie van micro-computer adviseur niet
tot deze branche behoort. Uit de omschrijving van de cursus-onderdelen blijkt
duidelijk dat dit wel het geval is.

Gelet op de taakstelling van de wederpartij en de hiervoor genoemde
achterstand van vrouwen in de informatica-branche, is de wederpartij van
mening dat zij in casu een geoorloofd onderscheid maakt tussen mannen en
vrouwen in de zin van artikel 5 lid 1 WGB.

De wederpartij brengt verder naar voren dat het arbeidsbureau te
Rotterdam eveneens een aantal projecten op het gebied van de informatica
verzorgt dat ook voor mannen toegankelijk is. Verzoeker heeft echter
vooralsnog geen contact opgenomen met het arbeidsbureau om te bekijken of hij
wellicht aan een ander project kan deelnemen.

Tenslotte wijst de wederpartij op een uitspraak van de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (de voorganger van de huidige
Commissie) van 29 juni 1989. De wederpartij is van mening dat deze uitspraak
betrekking heeft op een vergelijkbare zaak.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid op grond van
geslacht maakt jegens verzoeker in strijd met de WGB door

– hem niet toe te laten tot de bewuste opleiding

– in de advertentie niet de reden voor de voorkeursbehandeling van
herintredende vrouwen te vermelden.

4.2. Voor de beantwoording van de eerste vraag is het volgende van
belang.

Artikel 4 lid 2 WGB schrijft voor dat de natuurlijke persoon of
rechtspersoon, die een beroepsopleiding, voortgezette opleiding of cursus voor
bijscholing of omscholing onder welke benaming dan ook in stand houdt, bij de
toelating tot de opleiding geen onderscheid mag maken tussen mannen en
vrouwen.

In artikel 5 lid 1 WGB is bepaald dat van dit verbod mag worden
afgeweken, indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een bevoorrechte
positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te heffen.

De wederpartij doet een beroep op de hierboven genoemde wettelijk
toegelaten uitzondering op het verbod om onderscheid naar geslacht te maken.
Zij stelt dat alleen herintredende vrouwen tot de bewuste cursus worden
toegelaten om hun achterstand op de arbeidsmarktpositie in het algemeen en op
informaticagebied in het bijzonder weg te werken.

Binnen de groep vrouwen hebben namelijk vooral herintredende vrouwen een
zwakke arbeidspositie, vanwege het ontbreken van recente werkervaring en
(recente) opleiding.

De Commissie overweegt hieromtrent als volgt. Allereerst heeft verzoeker
gesteld dat de achterstand van vrouwen in de informatica-branche niet ter zake
doet, aangezien de functie waartoe de cursus in kwestie opleidt, niet tot dat
gebied behoort. De wederpartij heeft deze stelling van verzoeker betwist.

De Commissie is van oordeel dat de functie van adviseur micro- computer
als informatica-functie bestempeld kan worden. Uit het onderzoek naar het
aandeel van vrouwen in informatica- functies, blijkt immers dat ook functies
waarbij gebruikers geadviseerd of begeleid worden, tot het informaticagebied
gerekend worden. Ook uit de omschrijving van de cursusonderdelen, blijkt dat
de cursisten kennis moeten opdoen op het desbetreffende gebied.

De Commissie zal nu de vraag beantwoorden of het beroep van de
wederpartij op artikel 5 lid 1 WGB kan slagen.

De Commissie stelt vast dat de wederpartij de toelating tot een
opleiding niet altijd beperkt tot vrouwen. Of een voorkeursbehandeling aan
(herintredende) vrouwen gegeven wordt, hangt af van de arbeidsmarktpositie van
vrouwen in een bepaald beroep en in een bepaalde regio. Wel is het een
algemeen streven van de wederpartij om de instroom van vrouwen naar de
arbeidsmarkt zoveel mogelijk te bevorderen.

De wederpartij heeft met de cijfers, weergegeven in paragraaf 3.2. en
3.3., afdoende aangetoond dat er sprake is van een achterstand van
(herintredende) vrouwen zowel in het informatica-onderwijs, als in
informatica-functies en bovendien op de arbeidsmarkt in het algemeen.

De Commissie is daarom van oordeel dat de voorkeursbehandeling die de
wederpartij aan herintredende vrouwen geeft bij de toelating tot de opleiding
een geschikt middel is voor het beoogde doel en daarmee valt binnen de
voorwaarden die uit artikel 5 lid 1 WGB voortvloeien. Hiermee staat vast dat
de wederpartij in de onderhavige situatie geen onderscheid op grond van
geslacht in strijd met artikel 4 lid 2 WGB heeft gemaakt.

4.3. Met betrekking tot de tweede vraag overweegt de Commissie als
volgt.

Artikel 3 lid 1 WGB schrijft voor dat het niet is toegelaten bij de
aanbieding van een betrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen.
In lid 2 is bepaald dat hiervan mag worden afgeweken in die gevallen waarin
onderscheid naar geslacht op grond van de Wet is toegestaan. Voor zover het
betreft een openlijke aanbieding van een betrekking, moet bovendien de grond
voor dat onderscheid daarbij uitdrukkelijk worden vermeld.

De Commissie heeft reeds eerder (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, 15 oktober 1990, oordeelnumer 321-90-128)
uitgesproken dat de eisen die de Wet stelt bij de aanbieding van een
betrekking, evenzeer gelden bij de aanbieding van een opleiding. Derhalve is
hetgeen in artikel 3 lid 2 WGB is bepaald ook op de onderhavige casus van
toepassing. Aangezien de wederpartij in de advertentie vermeld had dat alleen
herintredende vrouwen toegelaten zouden worden, had zij daarin ook de grond
voor dit gemaakte onderscheid naar geslacht moeten vermelden. Het vermelden
van de zinsnede: “omscholingsprogramma op het gebied van de informatica voor
herintredende vrouwen” voldoet niet aan dit vereiste. Hieruit blijkt immers
niet dat herintredende vrouwen een voorkeursbehandeling krijgen om feitelijke
ongelijkheden op te heffen.

Hiermee staat vast dat de wederpartij in strijd met artikel 3 lid 2 WGB
gehandeld heeft.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het Centraal Bureau voor
de Arbeidsvoorziening te Rijswijk jegens de heer… te Rotterdam geen
onderscheid op grond van geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel 4 lid 2
jo artikel 5 lid 1 WGB door hem niet toe te laten tot de opleiding.

De Commissie spreekt voorts als haar oordeel uit dat het Centraal Bureau
voor de Arbeidsvoorziening in strijd met artikel 3 lid 2 WGB heeft gehandeld
door in de bewuste advertentie niet de grond voor het gemaakte onderscheid
naar geslacht te vermelden.

Rechters

prof.mr. P.F. van der Heijden, kamervoorzitter; drs. C.M. Sjerps,secretaris namens deze, mr. M.J.M.G. van Dorsten, plaatsvervangend secretaris

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 14 oktober 1991

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Vrouw solliciteert (intern) naar de functie van leerling
rapporteur/telexist. Wederpartij laat de voorselectie uitvoeren door een chef.
De wederpartij erkent dat deze aan verzoekster heeft verteld dat zij is
afgewezen omdat zij een vrouw is. Volgens de wederpartij is de werkelijke
reden het feit dat zij niet geschikt is voor de functie. Commissie kan, gezien
de verklaringen terzake, slechts concluderen dat verzoekster is afgewezen om
reden van haar geslacht.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

Op 11 oktober 1990 verzocht mevrouw … te Maassluis (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de … te Maassluis
(hierna: wederpartij) onderscheid heeft gemaakt in strijd met de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (Stb. 1989, 168, hierna WGB).

Verzoekster heeft (intern) gesolliciteerd naar de functie van leerling
rapporteur/telexist. Zij is afgewezen voor deze functie. Twee mannelijke
kandidaten zijn aangenomen. Verzoekster is van mening dat de wederpartij door
haar af te wijzen voor de functie heeft gehandeld in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Aanvankelijk had verzoekster de Commissie gevraagd een
spoedprocedure toe te passen omdat inmiddels een tweede, vergelijkbare,
vacature was opengesteld. Nadat was gebleken dat verzoekster niet naar deze
functie had gesolliciteerd en deze functie bovendien reeds was vervuld, heeft
zij dit verzoek ingetrokken.

2.2. Partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid gehad hun standpunten
toe te lichten.

2.3. De Commissie heeft partijen vervolgens uitgenodigd hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 13 augustus 1991.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

– mw (verzoekster)

– dhr mr (rechtskundige dienst FNV)

van de kant van de wederpartij

– dhr (directeur)

– mw mr S.I. Witkamp (advocate)

van de kant van de Commissie

– mw mr E.F.A. van Buitenen (Kamervoorzitter)

– mw drs J.A.M. Stolwijk (lid Kamer)

– mw mr Y. Telenga (lid Kamer)

– mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer III van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een bedrijf dat zich bezighoudt met de
communicatie tussen zeeschepen en walorganisaties. Verzoekster is sinds 1
november 1985 werkzaam bij de wederpartij. Op dit moment werkt zij als
telexiste op de afdeling communicatie. Zij is werkzaam in semi-continu-dienst,
wat betekent dat zij wisselende diensten draait tussen 6.00 en 24.00 uur.
Naast verzoekster werken op deze afdeling nog zeven mannen en acht vrouwen.

De CAO van de wederpartij bepaalde eind 1989 ten aanzien van het
wervingsbeleid onder meer

– in artikel 25 lid 1: dat bij het ontstaan van vacatures de werknemers
in het algemeen eerst in de gelegenheid worden gesteld te solliciteren. Pas
daarna wordt buiten de onderneming geworven;

– in artikel 25a: dat de wederpartij bij gelijkwaardige kandidaten de
voorkeur zal geven aan een vrouw. Bij de beoordeling van gelijkwaardigheid
spelen elementen als salarisniveau, opleiding, kennis en ervaring een rol.

3.2. Eind 1989 heeft de wederpartij door middel van een advertentie in
een lokaal blad kandidaten geworven voor de functie van “Leerling
Rapporteur/Telexist” (ook wel tweede rapporteur genoemd). Deze zou te werk
worden gesteld op de afdeling scheepsinformatiedienst, in volcontinu-dienst.
In de advertentietekst werd niet verwezen naar artikel 25 of 25a van de CAO.

De in de advertentietekst vermelde functie-eisen en -wensen waren:

“Gewenst is een MAVO-opleiding (met Engels) en belangstelling/enige
ervaring in de scheepvaart.

Typediploma/Tekstverwerking.”

De wederpartij voegde hier later aan toe dat in sollicitatiegesprekken
altijd nadrukkelijk wordt gewezen op het belang van goede contactuele
eigenschappen en collegialiteit.

Verzoekster heeft bij brief van 14 december 1989 gesolliciteerd naar de
vacante functie. Zij was in het bezit van de diploma’s junior en senior van de
Haven- en Vervoerschool, met -onder andere- als hoofdvakken haven Engels en
haven Duits.

3.3. Uit de stukken en de verklaringen van de wederpartij ter zitting is
naar voren gekomen dat de selectieprocedure als volgt verlopen is.

Naast verzoekster waren er nog acht andere, externe, kandidaten voor de
functie, waaronder een vrouw. De sous-chef van de desbetreffende afdeling
heeft, zoals te doen gebruikelijk, de voorselectie gemaakt aan de hand van de
sollicitatiebrieven. Een overzicht van de scores van de sollicitanten aan de
hand van de functie-eisen is daarbij niet opgesteld. Met twee mannelijke
kandidaten is vervolgens een eerste gesprek gevoerd. Beiden kwamen goed over
en hadden goede referenties. Zij zijn voorgedragen bij de directie en
vervolgens aangenomen. Beiden kregen een contract voor een half jaar.

Verzoekster is afgewezen voor de functie. Zij heeft gesteld – en ter
zitting is dit door de wederpartij erkend- dat de sous- chef haar heeft
verteld dat zij is afgewezen omdat zij een vrouw is. Partijen verklaarden dat
deze, inmiddels gepensioneerde, sous-chef van mening was dat de vacante
functie niet door een vrouw vervuld kon worden.

In een later stadium, dus nadat de sous-chef verzoekster had verteld dat
zij om reden van haar geslacht was afgewezen, deelde de wederpartij
verzoekster mee dat zij was afgewezen omdat de wederpartij haar niet geschikt
achtte voor de functie. Deze ongeschiktheid heeft de wederpartij als volgt
gemotiveerd.

De leerling rapporteur/telexist op de afdeling scheepsinformatiedienst
onderhoudt intensieve contacten met externe relaties. Deze dienen telefonisch
behoorlijk te worden benaderd. Daarvoor is het bezit van goede contactuele
eigenschappen een vereiste. Tevens is collegialiteit vereist ten overstaan van
de andere drie medewerkers van het team waarin men werkt. Volgens de
wederpartij schiet verzoekster op deze punten tekort (zie 3.8.).

3.4. Verzoekster was het niet eens met de afwijzing voor de functie en
heeft haar vakbond ingeschakeld. Een bestuurder van de vakbond heeft eind
januari 1990 met de directie gesproken over de afwijzing van verzoekster.
Volgens een schriftelijke verklaring van de vakbondsbestuurder heeft de
directie in dit gesprek aangegeven dat verzoekster is afgewezen omdat zij een
vrouw is. Men zou liever geen vrouwen hebben op de afdeling vanwege het
contact met jongens uit de haven en de aparte sfeer. Bovendien ging het hier
om een volcontinu-functie. De nachtdiensten worden met drie personen gedraaid.
In het verleden zouden er problemen zijn gerezen toen een vrouw ging
meedraaien; de vrouwen van mannelijke collega’s bleken daar op tegen te zijn.
De wederpartij zou toen hebben besloten geen vrouwen in de functie aan te
stellen.

Beide partijen hebben aangeboden getuigen van dit gesprek te laten
horen.

3.5. In september 1990 is op de afdeling scheepsinformatiedienst de
vacature voor tweede rapporteur opengesteld, eenzelfde functie als waarop
verzoekster had gesolliciteerd. Reden voor deze vacature was het niet voldoen
van een van de mannen die begin 1990 was aangenomen. Verzoekster verkeerde in
de veronderstelling dat zij mee zou dingen naar deze vacature nu haar bezwaar
met betrekking tot de voorgaande vacature nog niet was afgehandeld. Zij is
door de wederpartij echter niet in de sollicitatieprocedure betrokken. Bij de
selectieprocedure waren zowel de hierboven reeds genoemde afdelingschef als de
huidige directeur betrokken. Een vrouwelijke collega van verzoekster is per 1
januari 1990 in deze functie aangenomen.

De standpunten van partijen

3.6. Verzoekster stelt dat de wederpartij zowel bij de werving als bij
de selectie van kandidaten voor de eerste functie van tweede rapporteur heeft
gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en
vrouwen. Zij stelt het volgende.

In de eerste plaats levert de advertentie strijd op met de WGB, nu
hierin de vermelding m/v achterwege is gebleven.

Verder heeft de wederpartij gehandeld in strijd met enkele bepalingen
uit de CAO en daarmee tevens in strijd met de WGB. Zo is de wederpartij
kennelijk onmiddellijk extern gaan werven zonder de vacature eerst intern open
te stellen, zoals artikel 25 lid 1 CAO dat voorschrijft. Daarnaast heeft de
wederpartij verzuimd artikel 25a CAO toe te passen, nu verzoekster een
geschikte kandidate was voor de functie.

Tenslotte heeft de wederpartij verzoekster afgewezen voor de functie
omdat zij een vrouw is. Ter ondersteuning van deze stelling verwijst zij naar
de mededeling van de sous-chef terzake en het gesprek tussen de
vakbondsbestuurder en de directie. Dat in de latere vacante functie een vrouw
is aangenomen, weerlegt haar stelling niet. Naar haar mening blijkt hieruit
eerder dat de wederpartij uit het geschil met haar lering heeft getrokken voor
de toekomst. Dit zou anders liggen wanneer de wederpartij gegevens zou kunnen
overleggen over vrouwen die zijn aangenomen in vergelijkbare functies, in de
periode waarin verzoekster solliciteerde naar de functie van tweede
rapporteur.

Dat verzoekster voor de functie is afgewezen omdat zij vrouw is,
verbaast haar overigens niet. Er zijn meer plaatsen in het bedrijf waar alleen
mannen werken, zoals bijvoorbeeld bij de storingsdienst. Wanneer daar een
functie vacant is, wordt aan vrouwen niet eens gevraagd of zij belangstelling
hebben.

Verzoekster stelt dat niet zozeer in geding is haar geschiktheid voor de
functie of haar gelijkwaardigheid aan andere kandidaten, maar wel het feit dat
zij niet is aangenomen omdat zij vrouw is. Dit was de werkelijke reden voor de
wederpartij om haar af te wijzen. Eerst later heeft de wederpartij naar voren
gebracht dat zij niet geschikt zou zijn voor de functie. Overigens bestrijdt
verzoekster dat zij niet geschikt zou zijn voor de functie. Dit is haar nimmer
verteld noch weet zij van een rapportage van haar superieuren aan de directie.
De wederpartij heeft haar nimmer, ook niet bij monde van haar collega’s,
gewezen op mogelijke tekortkomingen op het punt van contactuele eigenschappen
en collegialiteit in haar huidige functie.

Sommige clienten bellen juist op momenten waarop zij er is.

Verzoekster heeft hier nog aan toegevoegd dat onlangs een mannelijke
collega is bevorderd, die na verzoekster in dienst is getreden. Verzoekster
is, zonder opgave van redenen, niet bevorderd. Dit sterkt haar in haar
overtuiging dat zij om reden van haar geslacht wordt gediscrimineerd.

3.7. Het standpunt van de wederpartij luidt als volgt.

Zij is van mening dat het niet vermelden van de aanduiding m/v in de
advertentie op een toevallige vergissing berust. Zij heeft
personeelsadvertenties overgelegd waarin wel een aanduiding m/v is opgenomen.

Verder stelt de wederpartij dat de Commissie geen oordeel uit mag
spreken over de vraag of de wederpartij heeft gehandeld in strijd met
bepalingen van de CAO. Deze taak is voorbehouden aan de rechter. Overigens
stelt zij ten aanzien van de naleving van de CAO-bepalingen het volgende.

Zij heeft niet eerst intern geworven omdat dit, in situaties als de
onderhavige, niet gebruikelijk is. Bij het aantrekken van jonge mensen in de
leerling-fase werft zij steeds extern kandidaten. Verder geschieden interne
mutaties in het personeelsbestand op informele wijze, in overleg met de
afdelingsleiding, betrokkenen en de directie. In het algemeen zijn alle
vacatures bekend bij het personeel. Naar aanleiding van de onderhavige
procedure is de wederpartij er toe overgegaan om, conform de CAO, steeds eerst
intern te werven voor vacatures. Overigens merkt de wederpartij op dat zij
veelal niet tot externe werving over hoeft te gaan omdat zij veel open
sollicitaties ontvangt.

Ten aanzien van het bepaalde in artikel 25a CAO stelt de wederpartij
dat, wanneer sprake was geweest van gelijkwaardige mannelijke en vrouwelijke
kandidaten, zij toepassing zou hebben gegeven aan genoemd artikel. Deze
situatie deed zich echter niet voor. Verzoekster was niet gelijkwaardig aan de
twee kandidaten waarop de keuze van de wederpartij is gevallen. Het bepaalde
in de WGB brengt niet met zich dat de wederpartij te allen tijde de voorkeur
moet geven aan een vrouw. Dit geldt temeer nu verzoekster ongeschikt werd
geacht en er andere, geschikte kandidaten waren.

3.8. De wederpartij betreurt dat aan verzoekster in eerste instantie is
verteld dat zij is afgewezen omdat zij een vrouw is. De desbetreffende
afdelingschef heeft in dit eenmalige incident de verkeerde bewoordingen
gekozen. Het feit dat verzoekster vrouw is, was niet de werkelijke reden voor
afwijzing. Verzoekster is immers, na zorgvuldige afweging, afgewezen omdat zij
niet geschikt werd geacht voor de functie. De wederpartij heeft daarbij niet
alleen bezien of verzoekster aan de gestelde eisen voldeed, maar ook acht
geslagen op haar persoon en op haar functioneren in haar huidige functie.
Verzoekster schiet op de punten contacten met relaties en collegialiteit in
haar huidige functie tekort. Dit oordeel baseert de wederpartij op informatie
van de directe superieuren van verzoekster over hun ervaringen met haar in
haar huidige functie, in welke zij ook contacten met externe relaties
onderhoudt.

Verzoekster is er door haar chefs herhaaldelijk op gewezen dat haar
optreden niet conform de bij de wederpartij geldende regels was.

De wederpartij heeft verzoekster bij herhaling -en niet pas in een later
stadium, zoals verzoekster stelt- te kennen gegeven dat haar afwijzing hierop
was gebaseerd.

Volgens de wederpartij heeft de vakbond in het gesprek dat in januari
1990 plaatsvond, aangegeven tot het uiterste te zullen gaan in deze zaak. De
wederpartij heeft daarop aangegeven het te betreuren dat de zaak zo scherp
stond. Zij achtte het niet terecht dat de bond de mening van de wederpartij
over de geschiktheid van verzoekster voor de functie klaarblijkelijk niet van
belang achtte.

3.9. De stelling van verzoekster dat zij is afgewezen omdat zij vrouw
is, wordt naar de mening van de wederpartij gelogenstraft door het feit dat
voor de latere vacante functie een vrouw is aangenomen. Dit duidt er op dat de
wederpartij geenszins afwijzend staat tegenover vrouwen wanneer het gaat om
het vervullen van een vacature. Ook bij de storingsdienst kunnen vrouwen
werken. Op dit moment is deze dienst echter voldoende toegerust. Dat een
andere afdeling louter uit mannen bestond, berust volgens de wederpartij op
toeval.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In de onderhavige zaak zijn twee vragen in geding.

– Heeft de wederpartij bij de aanbieding van de betrekking gehandeld in
strijd met artikel 3 WGB?

– Heeft de wederpartij bij de behandeling bij de vervulling van de
openstaande betrekking jegens verzoekster een door artikel 3 WGB verboden
onderscheid naar geslacht gemaakt?

Weliswaar heeft verzoekster ook gevraagd om een oordeel te geven over de
vraag of de wederpartij gehandeld heeft in strijd met artikel 25 en 25a van de
CAO, maar gelet op artikel 14 WGB is de Commissie niet bevoegd te oordelen
buiten het rechtsgebied van de WGB. Wel zou bijvoorbeeld artikel 25a een rol
kunnen spelen als nadere invulling van het in de WGB toegestane
voorkeursbeleid. In het onderhavige geval komt de Commissie hieraan echter
niet toe, omdat verzoekster niet is beschouwd als een gelijkwaardige
kandidaat.

Daarbij zij opgemerkt dat het de Commissie niet duidelijk is kunnen
worden of de wederpartij (uiteindelijk) haar voorkeursbeleid ook had willen
toepassen.

Alvorens op de beantwoording van de in geding zijnde vragen in te gaan,
merkt de Commissie op dat in casu sprake is van een interne sollicitatie van
verzoekster. Ook een interne sollicitatieprocedure is onderworpen aan de
bepalingen van artikel 3 WGB.

4.2. Aan de orde is dan allereerst de vraag of de wederpartij bij de
aanbieding van de betrekking heeft gehandeld in strijd met de WGB.

Artikel 3 lid 1 WGB verbiedt onder meer het maken van onderscheid op
grond van geslacht bij de aanbieding van een betrekking, tenzij een wettelijke
uitzonderingsgrond van toepassing is. De wederpartij heeft op het bestaan van
een dergelijke uitzonderingsgrond geen beroep gedaan.

In artikel 3 lid 3 WGB is het algemene verbod van lid 1 nader
uitgewerkt. Uit tekst en vormgeving moet blijken dat zowel mannen als vrouwen
in aanmerking komen. In lid 4 van artikel 3 wordt deze eis verder toegespitst
op het gebruik van functiebenamingen. Geeist wordt dat zowel de mannelijke als
de vrouwelijke functiebenaming wordt gebruikt, of dat uitdrukkelijk wordt
vermeld dat zowel vrouwen als mannen in aanmerking komen.

In de onderhavige advertentie is slechts de mannelijke functiebenaming
gebruikt. Een vermelding dat zowel mannen als vrouwen voor de functie in
aanmerking komen, ontbreekt.

Daarmee staat vast dat de wederpartij bij de aanbieding van de
betrekking onderscheid heeft gemaakt in strijd met artikel 3 lid 4 en daarmee
tevens in strijd met artikel 3 lid 3 en lid 1 WGB.

De stelling van de wederpartij dat het hier om een toevallige vergissing
gaat, doet aan deze vaststelling niet af.

4.3. Vervolgens komt de vraag aan de orde of de wederpartij in de
selectieprocedure in strijd met de WGB heeft gehandeld.

Artikel 3 lid 1 WGB verbiedt een werkgever onderscheid te maken tussen
mannen en vrouwen bij de behandeling bij de vervulling van een openstaande
betrekking.

De Commissie is van oordeel dat de wederpartij ook in deze fase
gehandeld heeft in strijd met artikel 3 lid 1 WGB.

Daarbij heeft zij doorslaggevende betekenis gehecht aan de verklaring
van de wederpartij ter zitting dat de sous-chef met de voorselectie voor de
vacante functie belast was. Nu deze sous-chef -onbetwist- aan verzoekster
heeft meegedeeld dat zij niet door de voorselectie is gekomen omdat zij een
vrouw is, kan de Commissie slechts concluderen dat zij door deze op grond van
haar geslacht is afgewezen. Derhalve is de wederpartij -die zoals gezegd de
voorselectie heeft overgelaten aan de sous-chef- bij de beoordeling van
verzoeksters sollicitatie in feite op dat moment niet toegekomen aan een
beoordeling van haar geschiktheid voor die functie.

Hieruit volgt dat verzoekster is afgewezen op grond van geslacht. De
wederpartij heeft daardoor gehandeld in strijd met de WGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat … te Maassluis bij de
aanbieding van de betrekking en bij de behandeling bij de vervulling van de
openstaande betrekking, jegens mevrouw … te Maassluis onderscheid naar
geslacht heeft gemaakt, in strijd met artikel 3 lid 4, lid 3 en lid 1 Wet
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Rechters

mr. E.F.A. van Buitenen, kamervoorzitter; drs. C.M. Sjerps, secretaris,namens deze, mr. M.J.M.G. van Dorsten, plaatsvervangend secretaris… te Maassluis, advocate: mevrouw mr S.I. Witkamp

Instantie: Raad van Beroep Amsterdam, 14 oktober 1991

Instantie

Raad van Beroep Amsterdam

Samenvatting


Een zwangere werkneemster doet binnen enkele maanden na de aanvang van
het dienstverband een beroep op de ZW in verband met arbeidsongeschiktheid die
(mede) werd veroorzaakt door de zwangerschap. Als de uitkering op grond van
art. 44 lid 1b ZW wordt geweigerd gaat klaagster in beroep. De Raad van
Beroep oordeelt dat art. 44 lid 1b ZW in casu buiten toepassing moet blijven
wegens strijd met de Derde richtlijn. Vergelijk ook: RvB Amsterdam 28 april
1992, ZW 91/1534/4 , n.g.

Volledige tekst

1. Voor beroep vatbare beslissing

Datum: 18 augustus 1989

2. Feiten en procesverloop

Klaagster werkte sedert 18 februari 1988 als schoonmaakster bij
Intercare b.v. Daarnaast trad zij op 16 februari 1989 als schoonmaakster in
dienst bij Service Q b.v.

Zij meldde zich op 18 april 1989 (ook) ziek voor werkzaamheden bij
laatstgenoemde werkgeefster in verband met zwangerschapsverlof. Blijkens de
zwangerschapsverklaring werd de bevalling op 27 mei 1989 verwacht.

Bij bestreden beslissing is haar met betrekking tot haar ziekmelding per
18 april 1989 voor haar werkzaamheden bij service Q b.v. ziekengeld
geweigerd.

Hiertoe is onder meer overwogen:

“Opgemerkt zij dat ieder dienstverband op zich een aparte verzekering
ingevolge de Ziektewet met zich meebrengt.

Nu voor 16 februari 1989 niet in een tweede dienstbetrekking werkzaam
was, noch uit hoofde daarvan een uitkering krachtens de Ziektewet of W.W.
ontving, is de verzekering ingevolge de Ziektewet voor wat uw werkzaamheden
bij werkgever Service Q b.v. betreft op 16 februari 1989 aangevangen.

U heeft zich per 18 april 1989 ziekgemeld voor uw werkzaamheden bij
werkgever Service Q b.v. in verband met zwangerschapsverlof.

Blijkens de zwangerschapsverklaring werd de bevalling op 27 mei 1989
verwacht.

Bij aanvang verzekering ingevolge de Ziektewet voor wat uw werkzaamheden
bij werkgever Service Q betreft – 16 februari 1989 – was u, gelet op de
vermoedelijke bevallingsdatum reeds meer dan 22 weken zwanger.

Verder was u -voor wat uw dienstverband bij werkgever Service Q b.v.
betreft- gedurende de eerste 34 weken van uw zwangerschap meer dan 100
werkdagen, waarbij de zaterdagen worden meegeteld, niet verzekerd ingevolge de
Ziektewet.

Gezien vorenstaande maakt het bestuur van onze bedrijfsvereniging
gebruik van zijn bevoegdheid om met betrekking tot de ziekmelding per 18 april
1989 bij werkgever Service Q b.v. ziekengeld met ingang van 18 april 1989 te
weigeren.”

Klaagster kan zich niet met deze beslissing verenigen. Bij klaagschrift
is aangevoerd, dat de weigering van ziekengeld aan klaagster met toepassing
van artikel 44, lid 1, sub b Ziektewet (ZW) gedurende haar zwangerschaps- en
bevallingsperiode discriminerend is voor haar als vrouw. De bepaling zou onder
andere in strijd zijn met de derde richtlijn. Verweerder heeft van
contra-memorie gediend. Een fotocopie van dat stuk is aan deze uitspraak
gehecht, naar de inhoud waarvan hier wordt verwezen.

Bij schrijven van 2 februari 1991 is namens klaagster op de
contra-memorie gereageerd.

Het geding is ter terechtzitting van de Raad van 2 september 1991
behandeld, waarbij klaagster is verschenen bij gemachtigde, mr. A. Willems,
advocaat te Amsterdam en verweerder niet is verschenen.

Bewijsmiddelen

Alle gedingstukken en het verhandelde ter terechtzitting.

Aan de pleitnota is een fotocopie aan deze uitspraak gehecht.

Motivering

De Raad dient thans te beantwoorden de vraag of verweerders beslissing
om met betrekking tot klaagsters ziekmelding bij werkgeefster Service Q b.v.
gebruik te maken van zijn bevoegdheid ex art. 44 lid 1 sub b ZW om klaagster
met ingang van die datum ziekengeld te weigeren in rechte stand kan houden.

Ter ondersteuning van zijn standpunt heeft verweerder aangevoerd van
mening te zijn, dat er geen sprake is van ongeoorloofde discriminatie op grond
van geslacht. De regeling van art. 44 lid 1 sub b ZW zou zijn rechtvaardiging
vinden in het voorkomen van oneigenlijk gebruik van de zwangerschaps- en
bevallingsuitkering en om een zekere beperkte risicoselectie mogelijk te
maken.

Het terzake gevoerde beleid – weergegeven in de onder de feiten
aangehaalde beslissing – is door jurisprudentie van de Centrale Raad van
Beroep gesanctioneerd. Dit is ook het geval met de tweede
rechtvaardigingsgrond: het toepassen van een beperkte risicoselectie.

Namens klaagster is in geschrifte en ter terechtzitting met een
uitvoerige toelichting onder meer naar voren gebracht, dat art. 44 lid 1 sub b
ZW wegens strijd met het discriminatieverbod in het EG-recht, en ook in art.
26 van het Bupo-verdrag, buiten toepassing moet worden gelaten.

De Raad heeft ten opzichte van de vraag of het bepaalde in art. 44 lid 1
sub b ZW discriminatie op grond van geslacht vormt, het volgende overwogen.

Tengevolge van de zogenoemde Derde richtlijn (de richtlijn van de Raad
van de Europese Gemeenschappen van 19 december 1978, nr. 79/7 betreffende de
geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid) is iedere vorm van
ongelijke behandeling van mannen en vrouwen, als discriminatie op grond van
geslacht hetzij direct, hetzij indirect, verboden in onder meer wettelijke
regelingen die bescherming bieden tegen ziekte.

Directe discriminatie is op grond van de Derde richtlijn nooit
toelaatbaar, indirecte discriminatie onder bepaalde voorwaarden. Het Hof van
Justitie van de EG heeft in twee recente arresten vastgesteld dat ongelijke
behandeling op grond van zwangerschap en/of bevalling directe discriminatie op
grond van geslacht is.

Voormeld Hof heeft in zijn arrest van 8 november 1990 inzake Dekker
tegen de Stichting Vormingscentrum voor Jong Volwassenen Plus (RN 1991, 132)
in antwoord op door de Hoge Raad gestelde prejudiciele vragen voor recht
verklaard, dat een werkgever direct in strijd handelt met het beginsel van
gelijke behandeling wanneer hij weigert met een door hem geschikt gevonden
sollicitante een arbeidsovereenkomst aan te gaan op grond van de mogelijke
nadelige gevolgen die voor hem van de aanstelling van een zwangere vrouw zijn
te verwachten ten gevolge van een regeling van de overheid betreffende
arbeidsongeschiktheid, waarin met verhindering om dienst te verrichten wegens
ziekte wordt gelijkgesteld verhindering in verband met zwangerschap of
bevalling.

Het Hof is tot deze conclusie gekomen op grond van de constatering, dat
alleen aan vrouwen een aanstelling kan worden geweigerd wegens zwangerschap
(en/of bevalling).

Eenzelfde oordeel heeft het Hof uitgesproken in een arrest van dezelfde
datum met betrekking tot een Deense ontslagzaak.

Ingevolge het arrest van het Hof van Justitie van 4 december 1986 inzake
de Staat der Nederlanden tegen de Federatie Nederlandse Vakbeweging, RSV 1987
nr. 95, moet aan de Derde richtlijn rechtstreekse werking worden toegekend.
Als de vraag of art. 44 lid 1 sub b ZW discriminatie van zwangeren en vrouwen,
die bevallen zijn, vormt positief beantwoord moet worden, dient dit artikel
derhalve wegens strijd met het beginsel van gelijke behandeling op grond van
geslacht buiten toepassing te blijven.

De wetgever heeft ervoor gekozen de uitkering bij zwangerschap en
bevalling in te passen in en te verweven met de uitkering bij ziekte. Hieruit
dient – hoe arbitrair deze keuze ook is – de gevolgtrekking te worden gemaakt,
dat het gaat om een samenhangende regeling van uitkering bij
arbeidsongeschiktheid. Het is in strijd met het beginsel van gelijke
behandeling om in zo’n regeling een ruimere weigeringsbevoegdheid op te nemen
bij arbeidsongeschiktheid wegens zwangerschap en bevalling dan bij
arbeidsongeschiktheid wegens ziekte, omdat alleen vrouwen door deze ruimere
weigeringsbevoegdheid kunnen worden getroffen.

Hieraan doet naar het oordeel van de Raad niet af hetgeen in art. 44 lid
1 sub b ZW ter verenging van de weigeringsbevoegdheid is bepaald en evenmin
het door de bedrijfsverenigingen, zoals door verweerder, te dier zake gevoerde
beleid.

Hierbij wordt opgemerkt, dat de in art. 29 ZW opgenomen afwijking in de
hoogte en de duur van het ziekengeld bij zwangerschap en bevalling kan worden
gezien als een positieve, geoorloofde, discriminatie van vrouwen ter
bescherming van het moederschap. De op grond van art. 44 lid 1 sub b ZW
geldende afwijkende weigeringsbevoegdheid vormt echter een negatieve,
ongeoorloofde, discriminatie van vrouwen.

Ter rechtvaardiging van de onderhavige weigeringsgrond is steeds gewezen
op de noodzaak om misbruik te beperken en een zekere risicoselectie te kunnen
toepassen.

Het aanvoeren van rechtvaardigingsgronden heeft echter geen zin, omdat
het hier gaat om directe discriminatie, welke absoluut verboden is.

Op grond van het vorenstaande is de Raad van oordeel, dat het bepaalde
in art. 44 lid 1 sub b ZW wegens strijd met de Derde richtlijn buiten
toepassing dient te blijven en dat het beroep gegrond verklaard dient te
worden.

Het gaat bij de toepassing van art. 44 lid 1 sub b ZW evenals bij de
toepassing van art. 44 lid 1 sub a ZW om een discretionaire bevoegdheid van
verweerder.

De bestreden beslissing betreft alleen de weigering op grond van het
eerstvermelde onderdeel van het artikellid. De Raad zal zich dan ook tot de
toetsing daarvan beperken. Beslist wordt als volgt.

Beslissing

De Raad van Beroep te Amsterdam,

Recht doende:

Verklaart het beroep gegrond.

Vernietigt de bestreden beslissing.

Verstaat dat verweerder een nieuwe beslissing dient te nemen met
inachtneming van het vorenoverwogene.

Bepaalt dat verweerder klaagster het griffiegeld ad ƒ 25,– dient te
vergoeden.

Noot

De hierboven gepubliceerde uitspraken van de Raden van Beroep te
‘s-Hertogenbosch en Amsterdam behelzen het begin van de afbraak van de veel
bekritiseerde, in art. 44 lid 1b ZW aan de bedrijfsvereniging gegeven
bevoegdheid een uitkering te weigeren bij arbeidsongeschiktheid in verband met
zwangerschap of bevalling als betrokkene al zwanger was bij aanvang van de
verzekering. Omdat echter de wetgever zelf kort daarop de bepaling definitief
sloopte (per 1 maart 1992, bij de wet van 16 februari 1992, Stb. 1992, 82 en
83 (Wet Terugdringing Arbeidsongeschiktheidsvolume)), missen de beslissingen
actualiteitswaarde voor zover het om toekomstige aanspraken op een uitkering
gaat. Wel verdienen zij aandacht in een ander opzicht. Zij voegen weer een
stukje toe aan de ingewikkelde puzzel die de toepassing van het
gelijkheidsbeginsel in de positiefrechtelijke praktijk vormt, in het bijzonder
met betrekking tot de inpassing van zwangerschap en bevalling in het
gelijkheidsbeginsel.

Op de feiten, die in de twee zaken overeenkomen, wordt hier verder niet
ingegaan. Samen gooien klaagsters alles wat denkbaar is in de strijd: art. 14
ECRM, 26 Bupo, 8 ESH, ILO- Verdrag 103 en de Derde EG-richtlijn betreffende de
gelijke behandeling in de sociale zekerheid. De beide Raden laten het beroep
op de Verdragen voor wat het is, maar komen eensgezind tot de conclusie dat de
weigeringsbevoegdheid in casu buiten toepassing moet blijven wegens strijd met
de Derde EG- richtlijn. Afgezien van dit met instemming te begroeten resultaat
verdienen de uitspraken voor het overige niet de schoonheidsprijs. De oordelen
zijn omslachtig en tot op zekere hoogte onduidelijk. Interessant is evenwel
dat, ondanks het gelijkluidende eindoordeel en ondanks de voor een deel
vergelijkbare overwegingen, de betogen qua constructie niet overeenkomen.

De Raden van Beroep beginnen op dezelfde manier (daargelaten de
overwegingen inzake de toepasselijkheid en de directe werking van de Derde
richtlijn). Beide rechters wijzen op de zaken Dekker/VJV en Hertz/Aldimarkt
(respectievelijk HvJ-EG 8 november 1990, zaak C-177/88, RN 1991, 132 en HvJ-EG
8 november 1990, zaak C-179/88, RN 1991, 133), waarin het HvJ-EG oordeelde dat
het niet aanstellen wegens zwangerschap, c.q. het ontslaan in verband met
bevalling directe discriminatie op grond van geslacht vormt omdat dit alleen
vrouwen kan overkomen. De Raden van Beroep trekken die lijn – zij het meer im-
dan expliciet – door naar de onderhavige casus. Ook het weigeren van een
uitkering in verband met zwangerschap kan alleen vrouwen overkomen en daarom
is een dergelijke weigering directe discriminatie.

Vervolgens echter gaan de colleges ieder een eigen weg. Bij het volgen
van de lijn van het betoog van de oudste uitspraak, die uit Den Bosch,
ontstaat het volgende beeld. De rechter aldaar herhaalt eerst de welbekende
doctrine van het HvJ-EG: geen rechtvaardigingsgronden bij directe, en wel bij
indirecte discriminatie, om vervolgens te overwegen dat er wel een
rechtvaardigingsgrond kan worden aangevoerd bij directe discriminatie,
namelijk als er sprake is van een ‘bepaling ter bescherming van het
moederschap’. In beginsel lijkt dat een eigenzinnige gedachtengang, want een
doorbreking van de leer van het HvJ-EG. Toch hoeft dat niet het geval te zijn.
De EG- gelijke-behandelingsrichtlijnen bevatten enkele bepalingen die in ons
land plegen te worden aangeduid als ‘uitzonderingen’ op het beginsel van
gelijke behandeling. De tweede richtlijn noemt er drie: ‘bepalingen ter
bescherming van het moederschap’, ‘positieve discriminatie’ en ‘als het
geslacht bepalend is’. De Derde richtlijn kent er maar een: bepalingen ter
bescherming van het moederschap. De Raad van Beroep in Den Bosch noemt de
‘uitzondering’ uit de Derde richtlijn, die in casu aan de orde is, nu niet een
‘uitzondering’, maar een rechtvaardigingsgrond voor directe discriminatie.
Wezenlijk verandert er met deze woordkeuze, definiering of etikettering niets.
De EG-doctrine wordt alleen in een iets ander licht gezet. In hetzelfde licht
als de in het kader van internationale verdragen als het ECRM en het BUPO
heersende leer, waar immers ook bij directe discriminatie
rechtvaardigingsgronden mogelijk worden geacht. Het voordeel van deze
benadering is dat de onderscheiden gelijke- behandelingstheorieen meer met
elkaar in de pas komen te lopen. Er wordt in de uitspraak niet verder op
ingegaan, maar een wezenlijke verandering zal ook voor het overige uitblijven
zolang de mogelijke rechtvaardigingsgronden voor directe discriminatie beperkt
blijven tot de in de richtlijnen genoemde ‘uitzonderingen’.

De consequentie van de visie in Den Bosch is in ieder geval dat er moet
worden onderzocht of art. 44 lid 1b ZW een bepaling is ’ter bescherming van
het moederschap’. Nu lijkt dat voor een leek nogal simpel. Iedereen ziet toch
dat hier geen sprake is van bescherming van het moederschap. Maar zo ligt dat
nu eenmaal niet in het recht. Woorden en begrippen plegen in die discipline
zelfstandige betekenissen te krijgen. Helaas is de betekenis van ‘bescherming
van het moederschap’ nog niet vastgesteld. Uit de richtlijnen kan het niet
worden opgemaakt en ook het HvJ-EG kan er geen uitsluitsel over geven. Dat
blijkt uit het Hertz-arrest, waar het Hof overweegt dat er geen enkele
orientatie is ten aanzien van de inhoud van bepalingen ter bescherming van het
moederschap. Er zijn, kortom, geen criteria aan de hand waarvan kan worden
vastgesteld of men te maken heeft met een bepaling ter bescherming van het
moederschap. De rechter heeft dan ook geen enkel houvast en zoekt een eigen
weg. Die bestaat uit het vergelijken van art. 44 lid 1b ZW met art. 44 lid 1a
ZW.

Het laatstgenoemde artikellid, dat de bevoegdheid tot weigeren van een
uitkering bij gewone ziekte toekent, bestaat uit twee onderdelen. Geweigerd
mag worden ten eerste ‘indien de ongeschiktheid tot werken bestond op het
tijdstip dat de verzekering een aanvang nam’, en ten tweede als die
ongeschiktheid binnen een half jaar intreedt, terwijl dat op grond van de
gezondheidstoestand bij de aanvang van de verzekering kennelijk kon worden
verwacht.

De Raad van Beroep constateert de volgende verschillen. Allereerst kan
vrouwen op grond van art. 44 lid 1b ziekengeld worden geweigerd wegens het
enkele feit dat zij zwanger zijn bij aanvang van de verzekering, terwijl voor
de bevoegdheid van art. 44 lid 1a onder ’ten eerste’ meer is vereist: dat men
als gevolg van ‘ziekte’ bij aanvang van de verzekering ook daadwerkelijk
ongeschikt tot werken is. In dat opzicht bevat lid 1b dus een ruimere
weigeringsbevoegdheid, aldus de rechters. Ten tweede zijn de termijnen
waarbinnen kan worden geweigerd ongelijk. Bij lid 1a onder ’ten tweede’ is dat
minimaal een half jaar. Bij lid 1b kan dat langer zijn. Ook op dat punt bevat
lid 1b een ruimere weigeringsbevoegdheid, zodat in zijn totaliteit lid 1b van
art. 44 een ruimere weigeringsbevoegdheid kent dan art. 44 lid 1a. Die ruimere
weigeringsbevoegdheid wordt in strijd geacht met het beginsel van gelijke
behandeling. En zo berust het eindoordeel op de bevinding dat art. 44 lid 1b
ZW geen bepaling ter bescherming van het moederschap kan zijn omdat het ten
opzichte van art. 44 lid 1a ZW een discriminerende bepaling is. Het artikellid
kan zodoende geen rechtvaardigingsgrond voor de directe discriminatie vormen
en er blijft dus sprake van directe discriminatie bij toepassing van art. 44
lid 1b ZW. Derhalve moet zij buiten toepassing worden gelaten.

Amsterdam pakt het wat anders aan. Er wordt geen rechtvaardigingsgrond
voor directe discriminatie mogelijk geacht, maar anderzijds wordt daar toch
niet geheel aan voorbij gegaan. De rechter overweegt tenminste dat de
rechtvaardigingsgronden die van oudsher worden opgevoerd ter verdediging van
art. 44 lid 1b ZW: een beperkte risicoselectie en het voorkomen van misbruik,
niet in aanmerking kunnen komen als rechtvaardigingsgronden voor de directe
discriminatie. Los van de rechtvaardigingsgrond wordt verder ook stilgestaan
bij de vraag of art. 44 lid 1b ZW een bepaling ter bescherming van het
moederschap is. De Raad overweegt daaromtrent dat ook de zwangerschaps- en
bevallingsuitkering, zoals geregeld in art. 29 ZW, afwijkt van de gewone
ziekengelduitkering, zowel in hoogte (100 procent tegenover 70 procent) als in
duur (een jaar plus 16 weken tegenover een jaar). De kennelijke strekking van
die overdenking is dat de bepalingen met betrekking tot zwangerschap en
bevalling ook in andere onderdelen van de ZW afwijken, zodat dus het enkel
vaststellen van een afwijking niet doorslaggevend is. Maar, zo wordt
geconstateerd, in art. 29 ZW gaat het om een ‘positieve, geoorloofde
discriminatie van vrouwen ter bescherming van het moederschap’ en in art. 44
lid 1b ZW om een ‘negatieve, ongeoorloofde discriminatie van vrouwen’.

Het essentiele verschil met Den Bosch ligt vooral hierin dat in
Amsterdam de ruimere weigeringsbevoegdheid van art. 44 lid 1b ten opzichte van
art. 44 lid 1a ZW op zichzelf voldoende is om tot het eindoordeel te komen.
Weliswaar wordt op de aard van het verschil tussen de twee artikelleden minder
uitvoerig ingegaan maar er wordt een extra overweging aan gewijd. Gewezen
wordt op het feit dat de wetgever ‘ervoor gekozen heeft de uitkering bij
zwangerschap en bevalling in te passen in en te verweven met de uitkering bij
ziekte’, zodat moet worden uitgegaan van het kernbegrip
‘arbeidsongeschiktheid’. De rechter stelt dat het in strijd is met het
beginsel van gelijke behandeling om een ruimere weigeringsbevoegdheid te
hanteren bij arbeidsongeschiktheid in verband met zwangerschap dan bij
arbeidsongeschiktheid wegens ziekte. Want, en dan wordt nogmaals teruggevallen
op Dekker/VJV, alleen vrouwen kunnen door deze ruimere weigeringsbevoegdheid
worden getroffen. Derhalve moet art. 44 lid 1b ZW buiten toepassing worden
gelaten.

En zo komen eindconclusies eender te luiden. Ook met betrekking tot de
daaraan nog voorafgaande ‘hobbel’, die wordt gevormd door het feit dat art. 44
lid 1b ZW ook een beperking bevat van de in de eerste zinsnede gegeven
weigeringsbevoegdheid. De rechters stellen daaromtrent evenwel uitdrukkelijk
dat hun oordeel alleen ziet op de eerste zinsnede van art. 44 lid 1b ZW en dat
de rest van de (ellenlange) zin onverlet wordt gelaten.

Desondanks is met alle goede wil uit de uitspraken niet op te maken of
art. 44 lid 1b nu in zijn geheel buiten toepassing moet blijven, of slechts
voor zover de weigeringsbevoegdheid van lid 1b die van lid 1a overstijgt. De
stellige woorden ‘buiten toepassing blijven’ suggereren het eerste. Andere
rechterlijke overwegingen wijzen echter weer in de richting van de laatste
mogelijkheid. Zoals het grote belang dat wordt gehecht aan het verschil met
art. 44 lid 1a, en de verwijzing door de rechter in Den Bosch naar de
Conclusie van de A-G Darmon in de zaak Dekker/VJV waarin wordt overwogen dat
het eisen van een bepaald arbeids- of verzekeringsverleden voor het recht op
ziekengeld niet verboden is, zolang er maar geen onderscheid tussen mannen en
vrouwen wordt gemaakt.

Zoals gezegd: tegen het eindresultaat is geen bezwaar te maken. De
verschillende wijzen waarop daartoe wordt gekomen illustreren evenwel de
moeilijkheidsgraad van het afbakenen van de verhouding tussen het
discriminatieverbod en bepalingen die betrekking hebben op zwangerschap en
bevalling.

Er is dan ook geen voorkeur voor een van de twee benaderingen uit te
spreken, beide roepen zij vragen op. Was de dogmatischer lijkende omweg van
Den Bosch via de rechtvaardigingsgrond wel nodig, als Amsterdam daar zonder
kan? Verdergaand zelfs: was in beide uitspraken de omweg via de Derde
richtlijn wel nodig? Had het niet volstaan uitsluitend de leden 1a en 1b van
art. 44 ZW te vergelijken, als inderdaad de conclusie alleen maar is dat art.
44 lid 1b ZW slechts buiten toepassing moet blijven voor zover zij verder gaat
dan lid 1a? Immers, art. 1637ij BW lid 5 zegt toch al zonder meer dat het
maken van onderscheid op grond van zwangerschap of bevalling directe
discriminatie is.

Een andere vraag is of het gelijkheidsbeginsel in deze beslissingen niet
van allerlei dubbele bodems wordt voorzien doordat het etiket ‘discriminatie’
niet alleen op de vergelijking man-vrouw, maar ook op de vergelijkingen
zwangerschap-ziekte en 44 lid 1a-44 lid 1b ZW wordt geplakt. Verwant daarmee
zijn de vraagtekens die tenslotte bij het betoog in Den Bosch als zodanig
kunnen worden gezet. De essentie daarvan is aldus: als art. 44 lid 1b ZW een
bepaling ter bescherming van het moederschap zou zijn, zou de bepaling niet
discriminerend zijn, maar omdat het vergeleken met art. 44 lid 1a ZW een
discriminerende bepaling is, is het geen bepaling ter bescherming van het
moederschap. Lijkt dat niet erg veel op een cirkelredenering?

Anderzijds kan worden betwijfeld of het overtuigender had gekund. Er
zijn nu eenmaal enkele feitelijkheden waar de rechter niet omheen kan. Zo
levert om te beginnen de wettelijke gelijkstelling van zwangerschap aan ziekte
problemen op. Art. 19 ZW geeft een onzuiver beeld met de zinsnede dat onder
ziekte mede wordt verstaan zwangerschap en bevalling. Dat is letterlijk noch
inhoudelijk juist. Letterlijk niet omdat, als zwangerschap hetzelfde zou zijn
als ziekte, gedurende de hele zwangerschap een uitkering uit de ZW zou moeten
worden verstrekt, en dat is niet het geval. Inhoudelijk niet omdat vrijwel
alle bepalingen in verband met zwangerschap en bevalling afwijken van het
gewone ZW-regime. Meestal in gunstige zin, maar in het geval van art. 44 lid
1b in ongunstige zin. De formele gelijkstelling van zwangerschap aan ziekte
brengt dus geen materiele gelijkstelling mee. Een gelijkstelling die geen
gelijkstelling is, is een moeilijk te hanteren aangelegenheid in de
rechtspraktijk.

Even lastig is het ontbreken van criteria om vast te stellen of men van
doen heeft met een ‘bepaling ter bescherming van het moederschap’. Hoe kan men
nu omgaan met een niet ingevuld begrip. De CGB is daar al vaker tegen
aangelopen. Zij pleegt dan te overwegen dat ‘bescherming van het moederschap’
niet tot doel heeft de rechtspositie te verslechteren. De Raad van Beroep in
Den Bosch komt echter ook niet verder dan een negatieve invulling: art. 44 lid
1b ZW is geen bepaling ter bescherming van het moederschap. Een negatieve
omschrijving geeft echter weinig houvast, en ook de bespiegelingen van de Raad
van Beroep Amsterdam slagen er niet in een richtsnoer te vormen. Niet alleen
verhelderen de woorden ‘geoorloofde positieve discriminatie’ en ‘ongeoorloofde
negatieve discriminatie’ naar mijn mening in geen enkel opzicht het toch al
niet vastomlijnde jargon van de gelijke behandelingstheorie, maar bovendien
wekken zij de suggestie dat er ook zoiets kan bestaan als ‘ongeoorloofde
positieve discriminatie’ of ‘geoorloofde negatieve discriminatie’, en met name
het laatste lijkt twijfelachtig. Een ander bezwaar is dat in deze optiek
‘bescherming van het moederschap’ hetzelfde wordt als ‘geoorloofde positieve
discriminatie’, een opvatting die overigens in literatuur en rechtspraak wel
vaker is te vinden. Echter, als dat het geval zou zijn lijkt iedere grond te
ontbreken om naast ‘positieve discriminatie’ ook nog ‘bepalingen ter
bescherming van het moederschap’ als aparte uitzondering in de richtlijn op te
nemen.

Wellicht heeft dit geworstel met de terminologie ook te maken met het
feit dat in ons land aan het discriminatiebegrip niet duidelijk de notie is
gekoppeld dat discriminatie plaatsvindt wanneer nadeel wordt geleden. In
andere landen is dat wel anders. Zo pleegt in Duitsland het verbod op
discriminatie op grond van geslacht te worden aangeduid met het woord
‘Benachteiligungsverbot’. Dat is duidelijk en iedereen weet waarop moet worden
gelet.

Hoe dit alles ook zij, de urgentie om een zelfstandig criterium te
ontwikkelen waaraan kan worden getoetst of men te maken heeft met een bepaling
ter bescherming van het moederschap, is evident. Het is daarbij niet nodig om
zelf het wiel opnieuw uit te vinden, er is een goed voorbeeld ter navolging.
Het Comite van Deskundigen van het ESH heeft in het kader van de beoordeling
van de naleving van art. 8 ESH bruikbare criteria ontworpen door te stellen
dat bescherming van het moederschap tot doel heeft de baan, het inkomen en de
gezondheid van de zwangere of pas bevallen vrouw te beschermen. Het nalaten
van deze bescherming zou namelijk een ‘socially harmful instance of
discrimination’ meebrengen. Net dus als art. 44 lid 1b ZW, dat het inkomen
juist niet beschermde.

Het gesignaleerde complex van problemen toont in ieder geval aan dat de
enige afdoende oplossing voor art. 44 lid 1b ZW de inmiddels gehanteerde is:
schrappen door de wetgever. Thans luidt lid 1 van art. 44 ZW als volgt: het
bestuur van de bedrijfsvereniging of van de afdelingskas is bevoegd de
uitkering van ziekengeld geheel of ten dele te weigeren:

a. indien de ongeschiktheid tot werken wegens ziekte, anders dan
zwangerschap en bevalling, ……. (volgen de bepalingen van lid 1a onder ten
eerste en ten tweede, zoals die voorheen ook luidden);

b. indien de verzekerde niet voldoet aan de verplichting, bedoeld in
art. 49.

Dat wil zeggen dat de weigeringsbevoegdheid bij gewone ziekte is
gehandhaafd, maar geheel is vervallen bij arbeidsongeschiktheid in verband met
zwangerschap en bevalling.

En zo hoort het ook.

Mies Monster

Rechters

Mrs Graafstal-Lankester, Ter Horst, Box.

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 11 oktober 1991

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


In een personeelsadvertentie wordt gevraagd om een “secretaresse (v)”.
Niet vermeld is dat ook mannen voor de functie in aanmerking komen. Strijd met
de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 2 september 1991 verzocht de heer … te Tiel (hierna:
verzoeker) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of door … (hierna: de
wederpartij) bij het aanbieden van een betrekking onderscheid is gemaakt in
strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB, Stb. 1989,
168).

1.2. Verzoeker heeft een personeelsadvertentie van de wederpartij
gesignaleerd. Verzoeker is van mening dat deze advertentie in strijd is met de
WGB.

2. DE LOOP VAN HET ONDERZOEK

De voorzitter van de Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen
en op grond van artikel 36 van het Procedurereglement besloten om in deze zaak
de vereenvoudigde behandeling toe te passen. De wederpartij is in de
gelegenheid gesteld tegen deze beslissing bezwaar aan te tekenen. De
wederpartij heeft hiervan echter geen gebruik gemaakt. De wederpartij is
eenmaal in de gelegenheid gesteld om op het standpunt van verzoeker te
reageren.

2.2. Het oordeel is namens de Commissie vastgesteld door de voorzitter.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

3.1. Verzoeker heeft een personeelsadvertentie van de wederpartij
gesignaleerd in het van

3 augustus 1991. In de advertentie vraagt de wederpartij om een
“secretaresse (V)”. In de advertentie staat niet vermeld dat ook mannen in
aanmerking komen voor de geboden functie.

3.2. Verzoeker had op de geboden functie willen solliciteren en is van
mening dat de wederpartij met de onderhavige advertentie bij het aanbieden van
de betrekking onderscheid heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen en daarmee in
strijd heeft gehandeld met de WGB.

3.3. De wederpartij heeft meegedeeld dat bij het aantrekken van nieuw
personeel ook collega’s worden ingeschakeld bij het opstellen van een
functieprofiel en de daarbij behorende functie-eisen. In een dergelijk overleg
is volgens de wederpartij de voorkeur uitgesproken voor een vrouw. De reden
voor deze voorkeur was de stafsamenstelling bij de wederpartij.

De wederpartij stelt dat deze voorkeur voor een vrouw door de opsteller
van de advertentie abusievelijk is uitgelegd als functie-eis. Dit berust
volgens de wederpartij op een misverstand, mede veroorzaakt door het feit dat
de wederpartij nog een kleine onderneming is die geen gespecialiseerde
personeelsfunctionaris heeft die dit had kunnen voorkomen. Voorts geeft de
wederpartij aan dat inmiddels de nodige maatregelen zijn genomen, opdat een
dergelijke vergissing niet meer zal voorkomen.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij bij de aanbieding van de
betrekking onderscheid heeft gemaakt tussen mannen en vrouwen en daarmee in
strijd heeft gehandeld met de WGB, door in de onderhavige advertentie om een
“secretaresse (V)” te vragen, terwijl zij niet vermeld heeft dat ook mannen
voor de functie in aanmerking komen.

4.2. Artikel 3 lid 1 WGB verbiedt het maken van onderscheid op grond van
geslacht bij de aanbieding van een betrekking en bij de behandeling bij de
vervulling van een openstaande betrekking.

Uit tekst en vormgeving van een advertentie moet duidelijk blijken dat
zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen.

Alleen in geval van een wettelijke uitzondering mag van dit verbod
worden afgeweken.

Ingevolge artikel 5 lid 1 WGB mag van het bepaalde in artikel 3 lid 1
WGB worden afgeweken indien het gemaakte onderscheid beoogt vrouwen in een
bevoorrechte positie te plaatsen teneinde feitelijke ongelijkheden op te
heffen.

Ook mag op grond van artikel 5 lid 2 WGB voor zover het betreft de
toegang tot beroepsactiviteiten of de hiervoor noodzakelijke opleidingen, van
artikel 3 lid 1 WGB worden afgeweken in die gevallen waarin het geslacht
bepalend is voor de functie.

De reden van afwijking van het verbod van artikel 3 lid 1 WGB moet in de
advertentie worden vermeld.

4.3. De wederpartij heeft in haar verweer aangegeven dat in onderling
overleg voorafgaand aan het plaatsen van de advertentie, de voorkeur is
uitgesproken voor een vrouw in verband met de huidige stafsamenstelling.

De wederpartij heeft daarbij geen gegevens overgelegd waaruit zou kunnen
blijken dat er sprake is van een achterstand voor vrouwen in haar bedrijf,
noch heeft zij omstandigheden naar voren gebracht op grond waarvan zij de
onderhavige functie geslachtsbepaald zou kunnen achten.

Overigens merkt de Commissie op dat zelfs als het verweer van de
wederpartij zou slagen, de advertentie niet voldoet aan de wettelijke eis dat
de reden voor het gevoerde beleid in de advertentie vermeld moet worden.

4.4. In artikel 3 lid 3 WGB wordt het algemene verbod om onderscheid te
maken naar geslacht bij de aanbieding van een betrekking nader uitgewerkt.
Artikel 3 lid 3

schrijft voor dat uit de tekst en vormgeving van een advertentie
duidelijk moet blijken dat zowel mannen als vrouwen in aanmerking komen.

In het vierde lid van artikel 3 wordt deze eis vervolgens verder
toegespitst op het gebruik van functiebenamingen. Hierin is bepaald dat ofwel
de mannelijke en de vrouwelijke functiebenaming wordt vermeld ofwel in andere
gevallen uitdrukkelijk wordt aangegeven dat zowel mannen als vrouwen in
aanmerking komen.

4.5. In de advertentie wordt slechts een functiebenaming vermeld,
namelijk “secretaresse”. Bovendien wordt door middel van de aanduiding “(V)”
de stellige indruk gewekt dat alleen vrouwen worden uitgenodigd te
solliciteren.

Dat het hier niet om een functie-eis zou gaan, zoals de wederpartij
stelt, doet daar niets aan af.

Of de voorkeur voor een vrouw al dan niet in de vorm van een functie-eis
in de advertentie wordt vermeld, duidelijk is dat de wederpartij uiteindelijk
toch voor een vrouw zou kiezen.

4.6. Daarmee staat vast dat de wederpartij onderscheid heeft gemaakt op
grond van geslacht in strijd met artikel 3 lid 4 en daarmee in strijd met
artikel 3 lid 3 en lid 1 WGB.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat … bij de aanbieding van
de betrekking onderscheid heeft gemaakt in strijd met artikel 3 lid 4 en
daarmee tevens in strijd met artikel 3 lid 3 en lid 1 van de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen heeft gehandeld.

Rechters

mr. C.H.S. Evenhuis, voorzitter; mr. M.J.M.G. Dorsten… te Nijkerk

Instantie: Hof van Justitie EG, 4 oktober 1991

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Prejudiciele vragen van de High Court te Dublin aan het EG-Hof over het
verbod van verspreiding van informatie in Ierland over mogelijkheden van
zwangerschapsonderbreking in een andere lidstaat, welke in Ierland zelf
verboden is. Het Hof oordeelt dat de medische zwangerschapsonderbreking een
‘dienst’ is in de zin van art. 60 EEG-Verdrag. Maar het verbod op
informatieverschaffing is geoorloofd door het ontbreken van een economische
band tussen de verstrekker van de dienst en degene die de informatie
verspreidt.

Volledige tekst

Judgment

1. By order dated 5 March 1990, which was received at the Court on 23
May 1990, the High Court of Ireland referred to the Court for a preliminary
ruling under Article 177 of the EEC Treaty three questions on the
interpretation of Community law, in particular Article 60 of the EEC Treaty.

2. The questions arose in proceedings brought by the Society for the
Protection of Unborn Children Ireland Ltd (‘S.P.U.C.’) against Stephen Grogan
and fourteen other officers of students associations in connexion with the
distribution in Ireland of specific information relating to the identity and
location of clinics in another Member State where medical termination of
pregnancy is carried out.

3. Abortion has always been prohibited in Ireland, first of all at
common law, then by statute. The relevant provisions at present in force are
sections 58 and 59 of the Offences Against the Person Act 1861, as reaffirmed
in the Health (Family Planning) Act 1979.

4. In 1983 a constitutional amendment approved by referendum inserted in
Article 40, Section 3, of the Irish Constitution a third subsection worded as
follows: ‘The State acknowledges the right to life of the unborn and, with due
regard to the equal right to life of the mother, guarantees in its laws to
respect, and, as far as practicable, by its laws to defend and vindicate that
right.’

5. According to the Irish courts (High Court, judgment of 19 December
1986, and Supreme Court, judgment of 16 March 1988, The Attorney General (at
the relation of the Society for the Protection of Unborn Children Ireland Ltd)
v Open Door Counselling Ltd and Dublin Wellwoman Centre Ltd [1988] Irish
Reports 593), to assist pregnant women in Ireland to travel abroad to obtain
abortions, inter alia by informing them of the identity and location of a
specific clinic or clinics where abortions are performed and how to contact
such clinics, is prohibited under article 40.3.3 of the Irish Constitution.

6. S.P.U.C., the plaintiff in the main proceedings, is a company
incorporated under Irish law whose purpose is to prevent the decriminalization
of abortion and to affirm, defend and promote human life from the moment of
conception. In 1989/90 Stephen Grogan and the other defendants in the main
proceedings were officers of students associations which issued certain
publications for students. Those publications contained information about the
availability of legal abortion in the United Kingdom, the identity and
location of a number of abortion clinics in that country and how to contact
them. It is undisputed that the students associations had no links with
clinics in another Member State.

7. In September 1989 S.P.U.C. requested the defendants, in their
capacity as officers of their respective associations, to undertake not to
publish information of the kind described above during the academic year
1989/90. The defendants did not reply, and S.P.U.C. then brought proceedings
in the High Court for a declaration that the distribution of such information
was unlawful and for an injunction restraining its distribution.

8. By a judgment of 11 October 1989 the High Court decided to refer
certain questions to the Court of Justice for a preliminary ruling under
Article 177 of the EEC Treaty before ruling on the injunction applied for by
the plaintiff. An appeal was brought against that judgment and, on 19 December
1989, the Supreme Court granted the injunction applied for but did not
overturn the High Court’s decision te refer questions to the Court of Justice
for a preliminary ruling. Moreover, each of the parties was given leave to
apply to the High Court in order to vary the decision of the Supreme Court in
the light of the preliminary ruling to be given by the Court of Justice.

9. As it had already indicated in its judgment of 11 October 1989, the
High Court considered that the case raised problems of interpretation of
Community law; it therefore stayed the proceedings and referred the following
questions to the Court of Justice for a preliminary ruling:

‘1. Does the organized activity or process of carrying out an abortion
or the medical termination of pregnancy come within the definition of
“services” provided for in Article 60 of the Treaty establishing the European
Economic Community?

2. In the absence of any measures providing for the approximation of the
laws of Member States concerning the organized acitivity or process of
carrying out an abortion or the medical termination of pregnancy, can a Member
State prohibit the distribution of specific information about the identity,
location and means of communication with a specified clinic or clinics in
another Member State where abortions are performed?

3. Is there a right at Community law in a person in Member State A to
distribute specific information about the identity, location and means of
communication with a specified clinic or clinics in Member State B where
abortions are performed, where the provision of abortion is prohibited under
both the Constitution and the criminal law of Member State A but is lawful
under certain conditions in Member State B?’

10. Reference is made to the Report for the Hearing for a fuller account
of the facts of the case, the course of the procedure and the written
observations submitted to the Court, which are mentioned or discussed
hereinafter only in so far as is necessary for the reasoning of the Court.

Jurisdiction of the Court

11. In its written observations, the Commission states that it is not
clear whether the order referring the questions for a preliminary ruling was
delivered in the context of the main action or in that of the proceedings for
the grant of the injunction.

12. As the Court held in the judgment in Pardini (Case 338/85 Pardini v
Ministero del commercio con l’estero [1988] ECR 2041, paragraph 11), a
national court or tribunal is not empowered to bring a matter before the Court
by way of a reference for a preliminary ruling under Article 177 of the Treaty
unless a dispute is pending before it in the context of which it is called
upon to give a decision which could take into account the preliminary ruling.

Conversely, the Court of Justice has no jurisdiction to hear a reference
for a preliminary ruling when at the time it is made the procedure before the
court making it has already been terminated.

13. As far as these proceedings are concerned, if the High Court made
the reference to this Court in the context of the interlocutory proceedings,
it should be observed that the Supreme Court expressly authorized it to vary
the injunction granted in the light of the preliminary ruling to be given by
the Court of Justice. If, on the other hand, the request for a preliminary
ruling was made in the context of the main proceedings, the High Court will
have to give a decision on the substance of the case. This means that in
either case the court making the reference is called upon to give a decision
which could take into account the preliminary ruling. Consequently, it is
entitled to refer questions to the Court under Article 177 of the Treaty and
the Court has jurisdiction to entertain them.

14. S.P.U.C., for its part, argues that no question of Community Law
arises in these proceedings and that the Court should refuse to give a ruling
on the questions referred. First, the defendants in the main proceedings did
not distribute the information in question in the context of any economic
activity, which precludes the application of the Treaty rules on the freedom
to provide services whose interpretation is sought. Secondly, as the provision
of information took place entirely in Ireland and involved no other Member
State, those provisions of the Treaty cannot apply.

15. In this regard, it is sufficient to observe that the circumstances
referred to by S.P.U.C. go to the substance of the national court’s questions.
Consequently, whilst they may be taken into account in answering those
questions, they are not relevant in determining whether the Court has
jurisdiction to rule on the request for a preliminary ruling (see judgment in
Case 180/83 Moser v Land Baden-Wurttemberg [1984] ECR 2539). As a result, it
is necessary to proceed to examine the national court’s questions.

First question

16. In its first question, the national court essentially seeks to
establish whether medical termination of pregnancy, performed in accordance
with the law of the State where it is carried out, constitutes a service
within the meaning of Article 60 of the EEC Treaty.

17. According to the first paragraph of that provision, services are to
be considered to be ‘services’ within the meaning of the Treaty where they are
normally provided for remuneration, in so far as they are not governed by the
provisions relating to freedom of movement for goods, capital or persons.
Indent (d) of the second paragraph of Article 60 expressly states that
activities of the professions fall within the definition of services.

18. It must be held that termination of pregnancy, as lawfully practised
in several Member States, is a medical activity which is normally provided for
remuneration and may be carried out as part of a professional activity. In any
event, the Court has already held in the judgment in Luisi and Carbone (Joined
Case 286/82 and 26/83, Luisi and Carbone v Ministero de Tesoro [1984] ECR 377,
paragraph 16) that medical activities fall within the scope of Article 60 of
the Treaty.

19. S.P.U.C., however, maintains that the provision of abortion cannot
be regarded as being a service, on the grounds that it is grossly immoral and
involves the destruction of the life of a human being, namely the unborn
child.

20. Whatever the merits of those arguments on the moral plane, they
cannot influence the answer to the national court’s first question. It is not
for the Court to substitute its assessment for that of the legislature in
those Member States where the activities in question are practised legally.

21. Consequently, the answer to the national court’s first question must
be that medical termination of pregnancy, performed in accordance with the law
of the State in which it is carried out, constitutes a service within the
meaning of Article 60 of the Treaty.

Second and third questions

22. Having regard to the facts of the case, it must be considered that,
in its second and third questions, the national court seeks essentially to
establish whether it is contrary to Community law for a Member State in which
medical termination of pregnancy is forbidden to prohibit students
associations from distributing information about the identity and location of
clinics in another Member State where voluntary termination of pregnancy is
lawfully carried out and the means of communicating with those clinics, where
the clinics in question have no involvement in the distributions of the said
information.

23. Although the national court’s questions refer to Community law in
general, the Court takes the view that its attention should be focused on the
provisions of Article 59 et seq. of the EEC Treaty, which deal with the
freedom to provide services, and the argument concerning human rights, which
has been treated extensively in the observations submitted to the Court.

24. As regards, first, the provisions of Article 59 of the treaty, which
prohibit any restriction on the freedom to supply services, it is apparent
from the facts of the case that the link between the activity of the students
associations of which Mr Grogan and the other defendants are officers and
medical termination of pregnancies carried out in clinics in another Member
State is too tenuous for the prohibition on the distribution of information to
be capable of being regarded as a restriction within the meaning of Article 59
of the Treaty.

25. The situation in which students associations distributing the
information at issue in the main proceedings are not in cooperation with the
clinics whose addresses can be distinguished from the situation which gave
rise to the judgment in GB-INNO-BM (Case C-362/88 GB-INNO-BM v Confederation
du Commerce Luxembourgeois [1990] I-667), in which the Court held that a
prohibition on the distribution of advertising was capable of constituting a
barrier to the free movement of goods and therefore had to be examined in the
light of Articles 30, 31 and 36 of the EEC Treaty.

26. The information to which the national court’s questions refer is not
distributed on behalf of an economic operator established in another Member
State. On the contrary, the information constitutes a manifestation of freedom
of expression and of the freedom to impart and receive information which is
independent of the economic acticity carried on by clinics established in
another Member State.

27. It follows that, in any event, a prohibition on the distribution of
information in circumstances such as those which are the subject of the main
proceedings cannot be regarded as a restriction within the meaning of Article
59 of the Treaty.

28. Secondly, it is necessary to consider the argument of the defendants
in the main proceedings to the effect that the prohibition in question,
inasmuch as it is based on a constitutional amendment approved in 1983, is
contrary to Article 62 of the EEC Treaty, which provides that Member States
are not to introduce any new restrictions on the freedom to provide services
in fact attained at the date when the Treaty entered into force.

29. It is sufficient to observe, as far as that argument is concerned,
that Article 62, which is complementary to Article 59, cannot prohibit
restrictions which do not fall within the scope of Article 59.

30. Thirdly and lastly, the defendants in the main proceedings maintain
that a prohibition such as the one at issue is in breach of fundamental
rights, especially of freedom of expression and the freedom to receive and
impart information, enshrined in particular in Article 10 (1) of the European
Convention on Human Rights.

31. According to, inter alia, the judgment of 18 june 1991 in Elliniki
Radiophonia Tileorasi (case C-260/89 Elliniki Radiophonia Tileorasi v Dimotiki
Etairia Pliroforissis [1991] ECR, paragraph 42), where national legislation
falls within the field of application of Community law the Court, when
requested to give a preliminary ruling, must provide the national court with
all the elements of interpretation which are necessary in order to enable it
to assess the compatibility of the legislation with the fundamental rights –
as laid down in particular in the European Convention on Human Rights – the
observance of which the Court ensures. However, the Court has no such
jurisdiction with regard to national legislation lying outside the scope of
Community law. In view of the facts of the case and of the conclusions which
the Court has reached above with regard to the scope of Articles 59 and 62 of
the Treaty, that would appear to be true of the prohibition at issue before
the national court.

32. The reply to the national court’s second and third questions must
therefore be that it is not contrary to Community law for a Member State in
which medical termination of pregnancy is forbidden to prohibit students
associations from distributing information about the identity and location of
clinics in another Member State where voluntary termination of pregnancy is
lawfully carried out and the means of communicating with those clinics, where
the clinics in question have no involvement in the distribution of the said
information.

Costs

28. The costs incurred by Ireland and the Commission of the European
Communities, which have submitted observations to the Court, are not
recoverable. Since these proceedings are, in so far as the parties to the main
proceedings are concerned, in the nature of a step in the proceedings pending
before the national court, the decision on costs is a matter for that court.

On those grounds,

The Court,

in reply to the questions submitted to it by the High Court of Ireland,
by order of 5 March 1990, hereby rules:

1. Medical termination of pregnancy, performed in accordance with the
law of the State in which it is carried out, constitutes a service within the
meaning of Article 60 of the Treaty.

2. It is not contrary to Community law for a Member State in which
medical termination of pregnancy is forbidden to prohibit students
associations from distributing information about the identity and location of
clinics in another Member State where voluntary termination of pregnancy is
lawfully carried out and the means of communicating with those clinics, where
the clinics in question have no involvement in the distribution of the said
information.

Noot

In bovengenoemde zaak zijn met name twee belangrijke punten te
onderscheiden:

1. valt de georganiseerde werkzaamheid of verrichting van een abortus of
de medische beeindiging van een zwangerschap onder de definitie van ‘diensten’
in de zin van art. 60 EEG-Verdrag?;

2. zo ja, is het verbod tot het verspreiden van informatie daarover
zonder dat er een economische band bestaat tussen de verstrekker van die
dienst en degene die de informatie ver- schaft, een beperking van de vrijheid
van dienstverlening?

De eerste vraag wordt zowel door A-G Van Gerven als door het Hof
bevestigend beantwoord zonder daaraan al te veel woorden te wijden. Dat is
niet verbazingwekkend aangezien de afbreking van zwangerschap in bijvoorbeeld
een kliniek of ziekenhuis een medische activiteit is en tegen vergoeding
geschiedt. In het arrest Luisi en Carbone (Gev.zaken 286/82 en 26/83, Jur.
1984, 377) stelde het Hof reeds vast dat medische activiteiten binnen het
toepassingsbereik van art. 60 EEG-Verdrag vallen. Een dienst valt op grond van
art. 60 EEG-Verdrag binnen het toepassingsbereik van het vrij verkeer van
diensten indien deze ‘gewoonlijk tegen vergoeding wordt verricht’.

Van enig belang is nog dat zowel de A-G als het Hof de nadruk leggen op
het feit dat het een medische activiteit is die in ieder geval in een aantal
lidstaten rechtmatig, zij het onder een aantal voorwaarden, wordt verricht.
Zou abortus in alle lidstaten verboden zijn dan zou het waarschijnlijk niet
zijn aangemerkt als een dienst in de zin van het EEG-Verdrag. In de zaak
Horvath bijvoorbeeld (arrest van 5 februari 1981, zaak 50/80, Jur. 1981, 385)
viel de invoer van verdovende middelen niet onder het vrij verkeer van
goederen in het EEG-Verdrag omdat het een activiteit betrof die in alle
lidstaten was verboden.

Deze jurisprudentie inzake het vrij verkeer van goederen, kan mijns
inziens analoog worden toegepast op het vrij verkeer van diensten.

Overigens spreken de A-G en het Hof zich niet uit over de vraag of het
uberhaupt gerechtvaardigd is abortus geheel te verbieden. Dat deze vraag niet
wordt gesteld (de A-G stipt het probleem even aan), heeft tweeerlei
achtergrond. In de eerste plaats werd het niet in de prejudiciele vraag aan de
orde gesteld. In de tweede plaats ligt het in de lijn van de zaak Debauve
(zaak 52/79, Jur. 1980, 833) dat dit niet als een probleem werd ervaren. In
dit arrest stelde het Hof vast dat een nationaal zonder onderscheid (dat wil
zeggen niet discriminerend) toepasselijk verbod op kabel-tv-reclame om redenen
van politiek algemeen belang, gerechtvaardigd werd geacht. Hetzelfde kan van
het verbod van abortus worden gezegd.

Overigens kan een dergelijk verbod het vrij vestigingsrecht en het vrij
verkeer van diensten wel belemmeren. Het vrij vesti- gingsrecht wordt beperkt
omdat men geen abortuskliniek in Ierland mag opzetten. Het vrij verkeer van
diensten kan beperkt worden wanneer de strafbepaling van art. 58 van de
Offences Against the Person Act 1861 ook van toepassing zou zijn op vrouwen
die buiten Ierland een abortus hebben ondergaan. Dit art. bepaalt dat de
zwangere vrouw die op ongeoorloofde wijze een misval tracht te veroorzaken,
strafbaar is. Dat het vooruitzicht een straf opgelegd te kunnen krijgen een
beperking is op het vrij verkeer van diensten, lijkt mij onbetwistbaar.

Overigens lijkt deze casus niet waarschijnlijk aangezien het common law
stelsel exclusief territoriaal werkt tenzij bij wet uitdrukkelijk in een
uitzondering is voorzien. De A-G merkt hierover op dat uit de aan het Hof
voorgelegde gegevens evenmin als uit de verklaringen van partijen ter
terechtzitting voldoende duidelijk is gebleken of de Ierse wetgeving in die
situatie al dan niet een bestraffing oplegt. Helemaal uitgesloten is het dus
niet.

Meest opmerkelijke consequentie van de uitspraak is dat nu abortus onder
het begrip dienstverlening valt, de Commissie in theorie een voorstel kan doen
voor harmonisatie van de nationale bepalingen die betrekking hebben op de
beeindiging van zwangerschap. Dit zou bijvoorbeeld kunnen geschieden op basis
van art. 100A EEG-Verdrag op basis waarvan met gekwalificeerde meerderheid
wordt besloten. Het is dan ook niet voor niets dat op verzoek van Ierland aan
het Verdrag inzake de Europese Unie een protocol is gehecht waarin is
opgenomen dat geen enkele bepaling van het Verdrag inzake de Europese Unie,
van de Verdragen tot oprichting van de EG of van de Verdragen en besluiten tot
wijziging of aanvulling van deze Verdragen, afbreuk doet aan de toepassing in
Ierland van art. 40.3.3 (de bepaling inzake de bescherming van het ongeboren
leven, KB) van de Ierse grondwet.

Bij de tweede vraag wijkt het Hof af van de conclusie van de A-G. Het
Hof stelt vast dat de informatie niet wordt verstrekt ten behoeve van de
dienstverrichter in een andere lidstaat en onafhankelijk is van de economische
activiteit van de klinieken. Daaraan verbindt het Hof de conclusie dat de
informatieverstrekking over abortus geen dienstverlening is in de zin van het
EEG-Verdrag. De A-G stelt dat het aan de gemeenschapsburgers toekomende recht
in een andere lidstaat diensten in ontvangst te nemen, het recht omvat om in
de eigen lidstaat informatie te verkrijgen omtrent de in die andere lidstaat
Ø
estigde dienstverrichters. Hij verwijst daarbij naar het arrest GB-Inno-BM
waarin het Hof vaststelde dat de vrijheid van de consument om zich in een
andere lidstaat te bevoorraden in het gedrang zou komen indien hem in eigen
land de toegang tot de in het bevoorradingsland beschikbare reclame zou worden
ontzegd. Het laatstgenoemde arrest heeft betrekking op goederen. De A-G is van
oordeel dat dit niet anders hoeft te zijn dan met betrekking tot diensten. De
A-G geeft hier een ruime omschrijving van het begrip dienstenontvanger,
hetgeen aansluit bij eerdere jurisprudentie van het Hof. In het arrest Cowan
(arrest van 2 februari 1989, zaak 186/87, Jur. 1989, 195) bijvoorbeeld werd
een toerist zonder meer als een ontvanger van diensten beschouwd waardoor hij
recht had op vrij verkeer.

Het verschil tussen het arrest GB-Inno-BM en de onderhavige zaak ligt in
het feit dat de studentenorganisaties niet handelden in opdracht van de
klinieken. Het is dus afhankelijk van de band tussen de dienstverrichter en de
informatieverschaffer of een dienstenontvanger recht heeft op informatie.
Onduidelijk is nog of het een vereiste is dat tegenover een dergelijke
opdracht een vergoeding moet staan. Het begrip ‘opdracht’ duidt daar in eerste
instantie wel op.

Door deze redenering behoefde het Hof nog even geen antwoord te geven op
de principiele en politiek gevoelige vraag of het verbod om informatie te
verstrekken een gerechtvaardigde beperking is op het vrij verkeer van
diensten. Het wachten is dus op de stu- dentenvereniging (of anderen) die in
opdracht van een abortus- kliniek informatie verschaffen. Indien tegen de
verschaffers van die informatie weer een procedure wordt gestart, zal de
nationale rechter door middel van een prejudiciele vraag het verbod om deze
informatie te verspreiden opnieuw aan het Hof kunnen voorleggen.

Het Hof zal zich dan wel hebben uit te spreken over de vraag of het
verbod van informatieverstrekking verenigbaar is met de vrijheid van
meningsuiting en/of het EVRM-Verdrag.

Karin Bleeker

Rechters

Mrs Due, Mancini, O’Higgins, Moitinho de Almeida, Rodraguez Iglesias,Daez de Velasco, Slynn, Kakouris, Joliet, Schockweiler, Grevisse, Zuleeg enKapteyn; A-G van Gerven

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 2 oktober 1991

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Universiteit werft een onderzoeker voor afronding van een
onderzoeksproject. Contractsduur 7 maanden. Kandidate die aangeeft zwanger te
zijn (bevalling midden in contractsperiode) wordt om die reden niet voor
benoeming voorgedragen. Direct onderscheid in strijd met de wet. Commissie
gaat in oordeel in op vraag, of hier de grens van wat de wet beoogt te
beschermen niet wordt bereikt. Wet kent op verbod onderscheid door verwijzing
naar zwangerschap geen ruimte voor het aandragen van rechtvaardigingsgronden.
Onlangs nog bevestigt door Hoge Raad. In de onderhavige casus ziet de
Commissie ook geen reden om inbreuk te maken op het systeem van de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

Op 2 september 1991 verzocht mevrouw drs … te Amsterdam (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid met spoed haar oordeel uit te spreken over de vraag of de
Rijksuniversiteit Leiden (hierna: wederpartij) jegens haar onderscheid heeft
gemaakt in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB;
Stb. 1989, 168).

Verzoekster heeft gesolliciteerd naar een tijdelijke functie bij de
wederpartij. Zij is voor deze functie afgewezen nadat zij bekend maakte dat ze
zwanger is. Verzoekster is van mening dat de wederpartij hierdoor in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling handelt.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
spoedprocedure toegepast. Beide partijen zijn opgeroepen voor een zitting op
26 september 1991. De wederpartij heeft op verzoek van de Commissie
voorafgaand aan de zitting schriftelijk haar standpunt kenbaar gemaakt aan de
Commissie met afschrift aan verzoekster.

Tevens heeft de wederpartij de sollicitatieprocedure voor de betreffende
functie opgeschort tot na bekendmaking van het oordeel van de Commissie.

De Commissie heeft gebruik gemaakt van haar bevoegdheid op grond van
artikel 18 WGB om bij het Ministerie van Welzijn, Volksgezondheid en Cultuur
(WVC) informatie in te winnen.

2.2. Bij de zitting van 26 september waren aanwezig:

Van de kant van verzoekster

– mw drs (verzoekster)

– dhr (toehoorder)

– dhr (toehoorder)

Van de kant van de wederpartij

– mw (wederpartij)

– mw prof. dr (getuige)

– mw (getuige)

– dhr (toehoorder)

Van de kant van de Commissie

– dhr prof. mr P.F. van der Heijden (Kamervoorzitter)

– mw prof. mr J.E. Goldschmidt (lid Kamer)

– mw drs A.J. Huber (lid Kamer)

– mw drs C.M. Sjerps (secretaris).

2.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. Daarin
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

2.4. De Commissie heeft op 26 september na afloop van haar
beraadslagingen mondeling het dictum van haar oordeel uitgesproken in
tegenwoordigheid van partijen.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

3.1. De Faculteit Sociale Wetenschappen van de wederpartij verricht
(onder andere) onderzoek op het terrein van gezinsopvoeding van allochtone
kinderen in relatie tot hun onderwijskansen. In dit kader heeft de wederpartij
sinds 1987 een contract met het Ministerie van WVC om een bepaald onderzoek te
verrichten. Het totale project moest aanvankelijk medio 1992 zijn afgerond met
een eindrapport. Bij brief van 12 april 1991 heeft het Ministerie van WVC deze
einddatum aan de wederpartij bevestigd.

In een gesprek tussen een vertegenwoordigster van het Ministerie van WVC
en de voor het project verantwoordelijke hoogleraar op 11 juni 1991 heeft het
Ministerie van WVC aangedrongen op vervroegde afronding van het totale
project, namelijk eind 1991. Dit vanwege de grote relevantie van het onderzoek
voor het beleid van dit Ministerie. De betrokken hoogleraar heeft na intern
overleg bij de vakgroep en na de eerste resultaten van de werving voor de in
geding zijnde vacature bij brief van 23 augustus 1991 aan het Ministerie van
WVC bevestigd dat de wederpartij “(zal) trachten om u uiterlijk 1 april 1991
het eindrapport van het onderzoek (…) te doen toekomen”.

3.2. De wederpartij heeft naar aanleiding van het gesprek op 11 juni
1991 geworven voor een onderzoeker die aan de eindrapportage zou meewerken. Op
5 juli 1991 heeft de wederpartij een advertentie geplaatst in (onder andere)
Intermediair.

Daarin vraagt de wederpartij een onderzoeker (v/m) voor 38 uur per week.
Deze onderzoeker zal zelfstandig evaluatie-onderzoek moeten verrichten, een
kwalitatieve analyse moeten maken van reeds gehouden interviews, en het
eindrapport moeten schrijven in samenwerking met het evaluatieteam.

In de advertentie is het volgende vermeld: “De aanstelling geschiedt in
tijdelijke dienst voor een periode van zeven maanden, verlenging is niet
uitgesloten”. In de advertentie is niet vermeld op welke termijn de betrokken
kandidaat in dienst moet treden, noch op welke datum het rapport moet zijn
afgerond.

3.3. Verzoekster heeft bij brief van 9 juli 1991 naar deze functie
gesolliciteerd. Bij brief van 5 augustus 1991 werd zij uitgenodigd voor een
sollicitatiegesprek op

15 augustus 1991. In dat gesprek vraagt de betrokken hoogleraar of
verzoekster in voltijd wil werken of dat ze de voorkeur geeft aan een
deeltijdaanstelling. In reactie hierop geeft verzoekster aan, een voorkeur te
hebben voor een aanstelling voor 32 uur per week. Door de voor het onderzoek
verantwoordelijke hoogleraar is in dit gesprek gezegd dat een 32-uurs
aanstelling bespreekbaar was. In het gesprek is voorts ingegaan op
mogelijkheden voor verlenging van de aanstelling. Dit zou alleen kunnen
wanneer de aan te stellen onderzoeker zelf een nieuw onderzoeksvoorstel met
subsidie-aanvraag zou opstellen en die aanvraag door een subsidiegever
gehonoreerd zou worden. Van de kant van de wederpartij is in dit gesprek 15
september 1991 als beoogde ingangsdatum voor de aanstelling genoemd.

Op 26 augustus 1991 wordt verzoekster gebeld door de betrokken
hoogleraar met de mededeling dat de eerste keuze op haar is gevallen en dat de
beoogde ingangsdatum 1 oktober 1991 is geworden. Op een aantal punten
verschillen partijen in hun lezing over de inhoud van dit gesprek.

Onomstreden is, dat verzoekster in dit gesprek (voor het eerst) naar
voren heeft gebracht dat zij zwanger is en in december zal bevallen.
Verzoekster meldt dit omdat haars inziens een snelle indiensttreding geboden
is, zodat zij nog voor de ingang van haar verlof zoveel mogelijk met het werk
zal kunnen beginnen.

De wederpartij meldt in dit gesprek dat het eindrapport op 1 april 1992
gereed moet zijn en dat de zwangerschap van verzoekster een probleem doet
rijzen.

3.4. De dag na dit telefoongesprek, 27 augustus 1991, wordt verzoekster
gebeld door de adjunct-beheerder van de faculteit met de mededeling dat de
aanstelling niet door zal gaan en dat een 32-uurs aanstelling niet mogelijk
is.

Op verzoek van verzoekster volgt op 4 september 1991 een gesprek tussen
de betrokken hoogleraar, de adjunct faculteitsbeheerder, verzoekster en een
vriendin van de laatste. In dit gesprek wordt de gang van zaken nogmaals
besproken. Dit gesprek wordt door de hoogleraar als de tweede ronde in de
sollicitatieprocedure beschouwd.

3.5. Bij brief van 4 september 1991 is verzoekster afgewezen voor de
functie. In de brief staat onder andere het volgende: “wij (…) zijn (…)
tot de conclusie gekomen dat het voor u niet mogelijk is om het eindrapport
(…) binnen de met het Ministerie van WVC overeengekomen termijn (uiterlijk 1
april 1992) op te leveren. Wij zullen u daarom niet als kandidaat voor de
functie van onderzoeker voordragen”.

3.6. Verzoekster is van mening dat de wederpartij haar heeft afgewezen
voor de functie om reden van haar zwangerschap. Zij is van mening dat zij zou
zijn aangesteld als zij niet in het telefoongesprek op 26 augustus 1991
melding had gemaakt van haar zwangerschap. De betrokken hoogleraar zou in dit
telefoongesprek namelijk hebben gezegd dat de eerste keuze op haar was
gevallen en dat ze voor de verdere afronding voor wat betreft
arbeidsvoorwaarden op 4 september 1991 langs moest komen. Pas nadat zij
melding maakte van haar zwangerschap zei de betrokken hoogleraar dat de tweede
kandidaat alsnog opgeroepen moest worden.

Verzoekster stelt dat zij heeft getwijfeld of zij naar deze tijdelijke
functie zou solliciteren, gelet op haar zwangerschap. Zij heeft toch
gesolliciteerd omdat de mogelijkheden om werk te vinden op haar terrein gering
zijn. Als er al werk is, is het haast altijd tijdelijk.

Het is voorts haar ervaring dat de einddatum van een onderzoeksproject
bij een universiteit meestal wel wat kan worden uitgesteld.

Zij was van plan geweest haar zwangerschap te melden wanneer er
deadlines voor het project zouden worden genoemd, die problemen zouden kunnen
opleveren. In het sollicitatiegesprek op 15 augustus 1991 is echter geen
einddatum genoemd. Doordat de betrokken hoogleraar zelf vroeg of ze liever in
deeltijd wilde werken, kreeg verzoekster de indruk dat de tijdsdruk niet erg
groot was.

Verzoekster stelt dat haar zwangerschap weliswaar met zich meebrengt dat
zij gedurende de looptijd van het contract enige maanden afwezig zal zijn maar
dat het op de weg ligt van de wederpartij om in deze omstandigheden bij het
Ministerie van WVC om uitstel van de rapportage te verzoeken. Dit uitstel is
volgens haar mogelijk, gelet op de lange looptijd van het project.

Zij vraagt zich ook af, hoe bij een tijdsdruk als door wederpartij wordt
gesteld, een aanstelling voor 32 uur bespreekbaar had kunnen zijn. Volgens
verzoekster heeft de betrokken hoogleraar in het telefoongesprek van 26
augustus 1991 zelfs toegestemd in een 32-uurs aanstelling. Ook vraagt
verzoekster zich af, hoe het kan dat het project eerst in 7 maanden en later
in 6 maanden (ingang aanstelling op 1 oktober 1991) kon worden afgerond.

Verzoekster stelt tenslotte dat zij, mede gelet op de mogelijkheid van
verlenging van de aanstelling, door de afwijzing in haar carrieremogelijkheden
is geschaad. Hoewel in het sollicitatiegesprek duidelijk naar voren kwam dat
verlenging geenszins vaststond, was haar indruk uit dit gesprek toch dat het
hier om een reele mogelijkheid ging.

3.7. De wederpartij stelt het volgende.

Het betreft een tijdelijk project voor zeven maanden, ter afronding van
het bewuste onderzoeksproject.

Van de kant van het Ministerie van WVC is grote druk uitgeoefend om de
einddatum van medio 1992 te vervroegen naar eind 1991. Uiteindelijk heeft het
Ministerie van WVC in het gesprek in juni 1991 toegestaan dat de rapportage
begin 1992 zou geschieden.

De betrokken hoogleraar kan zich niet herinneren of tijdens het
sollicitatiegesprek op 15 augustus 1991 de datum van 1 april 1992 is genoemd.
Ze had die datum op dat moment wel al in haar hoofd.

Toen er na dit gesprek uitzicht bleek op vervulling van de vacature
heeft ze deze datum bij brief van 23 augustus 1991 aan het Ministerie van WVC
genoemd (zie paragraaf 3.1.).

Zij heeft later, nadat verzoekster op 26 augustus 1991 haar zwangerschap
bekend maakte, niet overwogen om het Ministerie van WVC om uitstel te vragen.
Dit om haar goodwill niet te verspelen en omdat ze ook zelf een snelle
afronding zeer belangrijk vindt.

Ze heeft in het sollicitatiegesprek als bij haar te doen gebruikelijk
aan verzoekster gevraagd of deze liever in deeltijd wil werken. Na intern
overleg bleek dit, gelet op de tijdsdruk, niet mogelijk. Zij heeft verzoekster
dan ook geen toezeggingen gedaan in het telefoongesprek van 26 augustus 1991.

In dit telefoongesprek heeft zij voorts ook niet gezegd dat verzoekster
zou worden aangesteld (en in die zin eerste keus was), maar dat zij als eerste
uit de eerste ronde was gekomen. Er zou echter nog een tweede ronde volgen met
twee kandidaten, waaronder verzoekster.

In het sollicitatiegesprek is duidelijk gemaakt dat de mogelijkheid van
verlenging van de aanstelling zeer onzeker is. De zinsnede hierover in de
advertentie is opgenomen om het aantal kandidaten te vergroten.

De wederpartij heeft verzoekster niet voor benoeming voorgedragen omdat
zij van de zeven maanden, vier maanden afwezig zal zijn.

Iedere kandidaat, man of vrouw, die vier van de zeven maanden afwezig
is, is ongeschikt voor de functie.

Door verzoekster om die reden af te wijzen handelt de wederpartij naar
haar eigen mening niet in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.
.

De bestaande jurisprudentie waarin het afwijzen van sollicitanten om
reden van zwangerschap in strijd met de WGB is verklaard, gaat in dit geval
volgens de wederpartij niet op. In die gevallen ging het namelijk steeds om
langer lopende contracten.

Wanneer het hier om een vaste aanstelling was gegaan zou de wederpartij
ook niet zo hebben gehandeld.

3.8. Het Ministerie van WVC heeft de Commissie schriftelijk geinformeerd
over de tijdsdruk die op het project staat. Vanwege de grote maatschappelijke
belangen hecht dit departement aan een zo kort mogelijke termijn van
oplevering.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij ten aanzien van verzoekster
onderscheid heeft gemaakt naar geslacht bij de behandeling bij de vervulling
van de openstaande vacature respectievelijk bij de indienstneming op
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht, in strijd met de wetgeving gelijke
behandeling.

4.2. Artikel 3 lid 1 WGB schrijft voor dat het niet is toegelaten bij de
behandeling bij de vervulling van een openstaande betrekking onderscheid te
maken naar geslacht. Artikel 1a WGB legt dezelfde norm neer voor het bevoegd
gezag bij de aanstelling tot ambtenaar respectievelijk bij aanstelling op
arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht.

Artikel 1 WGB geeft aan wat in dit verband moet worden verstaan onder
onderscheid. Onderscheid op grond van zwangerschap is een vorm van direct
onderscheid. De Wet maakt het niet mogelijk, rechtvaardigingsgronden aan te
voeren voor direct onderscheid anders dan de in de Wet (artikel 1a lid 3 en
artikel 5 WGB) opgenomen uitzonderingen. Deze uitzonderingen zijn hier niet
van toepassing.

4.3. Hoewel partijen op enkele punten van mening verschillen over de
feitelijke gang van zaken staat vast dat de wederpartij verzoekster niet voor
benoeming heeft voorgedragen omdat zij van de zeven maanden die het project
zou duren, vier maanden afwezig zou zijn. Deze afwezigheid wordt veroorzaakt
door haar zwangerschap.

De Commissie heeft al herhaalde malen uitgesproken dat afwezigheid
wegens zwangerschaps- en bevallingsverlof een onlosmakelijk en onvermijdelijk
gevolg is van zwangerschap en voor de toepassing van de wetgeving gelijke
behandeling op een lijn staat met de zwangerschap zelf (Onder andere
oordeelnummer: 42-89-13).

Zoals gezegd kent het systeem van de Wet niet de mogelijkheid direct
onderscheid naar geslacht door verwijzing naar (afwezigheid ten gevolge van)
zwangerschap te rechtvaardigen. Dit is onlangs nog bevestigd door de Hoge Raad
(Hoge Raad d.d. 13-09-1991 in de zaak Dekker tegen Stichting VJV-Centrum. In
deze zaak is ook een arrest gewezen door het EG-Hof van Justitie, arrest van
8-11-1990, zaak C-177-88).

Hieruit volgt dat de wederpartij bij de vervulling van de vacature
onderscheid heeft gemaakt naar geslacht in strijd met artikel 3 lid 1 WGB.

4.4. Het bovenstaande neemt niet weg dat de Commissie zich realiseert
dat de voorliggende casus de vraag oproept, of hier niet geraakt wordt aan de
grens van wat de WGB beoogt te beschermen.

De wederpartij komt door de norm die in de Wet en de EG- regelgeving
(waar deze Wet (mede) uitvoering aan geeft) in een zeer moeilijke situatie. De
Commissie heeft dan ook bezien of onder deze bijzondere omstandigheden een
andere uitspraak niet geboden zou zijn. Zij heeft op dit punt het volgende
overwogen.

Allereerst: de Wet zelf stelt een duidelijke norm, zonder
uitzonderingen, en met reden.

De positie van zwangere vrouwen in het arbeidsproces is nog steeds zeer
kwetsbaar zoals onder andere blijkt uit het grote aantal zaken dat de
Commissie op dit punt jaarlijks behandelt. Voorts: het gebruik van tijdelijke
aanstellingen en andere flexibele arbeidsrelaties is zo wijdverbreid, dat een
uitzondering op het verbod om onderscheid te maken door verwijzing naar
zwangerschap, voor dergelijke situaties vrouwen -die toch al in onevenredig
grote mate aangewezen zijn op dergelijke contracten- te zeer de bescherming
van de Wet op dit punt zou ontnemen. De communautaire en de Nederlandse
wetgever willen de zwangere vrouw een duidelijke bescherming bieden tegen
onderscheid in het arbeidsproces.

Dit is onlangs bevestigd door zowel het EG-Hof van Justitie als de
Nederlandse Hoge Raad (zie noot 2). Uit die jurisprudentie blijkt dat het
creeren van buiten-wettelijke rechtvaardigingsgronden voor onderscheid door
verwijzing naar zwangerschap niet is toegestaan. De Commissie ziet vooralsnog
geen mogelijkheden voor het creeren van dergelijke uitzonderingen zonder dat
daarmee ruimte wordt geschapen voor het onbedoeld uithollen van het verbod op
onderscheid.

Ten tweede: ook in de onderhavige casus zelf ziet de Commissie geen
reden om een inbreuk te maken op het systeem van de Wet. Op dit punt acht de
Commissie het volgende van belang.

In de advertentie voor de onderhavige functie is een aanvangs- en/of
eindtermijn voor het contract niet vermeld. Gelet op de verklaringen van
partijen is het ook onwaarschijnlijk dat in het sollicitatiegesprek de exacte
einddatum besproken is.

De wederpartij had zich voorts op het moment waarop het eerste
sollicitatiegesprek plaatsvond nog niet jegens het Ministerie van WVC
vastgelegd op een vroegere eindtermijn dan medio 1992. Zij heeft er zelf voor
gekozen om op 23 augustus 1991, nog voor de afronding van de
sollicitatieprocedure, zich min of meer op de datum van 1 april 1992 vast te
leggen.

En tenslotte: de wederpartij heeft met verzoekster noch met het
Ministerie van WVC onderzocht of er toch een oplossing voor het probleem
mogelijk was.

Concluderend: de Commissie ziet tegen de achtergrond van de Wet, de
jurisprudentie en de omstandigheden van dit geval geen voldoende reden om tot
een ander oordeel te komen als dat vermeld in paragraaf 4.3..

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Rijksuniversiteit
Leiden direct onderscheid naar geslacht heeft gemaakt jegens mevrouw drs …
te Amsterdam in strijd met artikel 3 lid 1 WGB.

Rechters

prof. mr. P.F. van der Heijden, kamervoorzitter; drs. Sjerps, secretaris

Instantie: Kantonrechter Rotterdam, 1 oktober 1991

Instantie

Kantonrechter Rotterdam

Samenvatting


Door onervarenheid met het uitvoeren van een onderzoek naar aanleiding van
een klacht over ongewenste intimiteiten heeft het onderzoek gebreken
vertoond. Deze gebreken zijn echter door het in hoger beroep gehouden
voorbereidend onderzoek geheeld. Daaruit is het beeld naar voren gekomen van
een chef die onvoldoende distantie tot zijn (vrouwelijke) ondergeschikten
weet te bewaren: al dan niet toevallige aanrakingen in het voorbijgaan, over
iemand heen leunen, een quasi joviale arm om de schouder, hardnekkige
pogingen om een afspraak voor een etentje te maken, e.d. Gedaagde heeft veel
van de verweten gedragingen toegegeven doch gekwalificeerd als passend in de
ongedwongen sfeer die er op het rayonkantoor heerste. De Raad is van oordeel
dat het rayonhoofd daarmede blijk geeft geen juist besef te hebben van waar
de grens ligt van wat een chef zich tegenover het onder hem gestelde
personeel kan permitteren. De hardnekkigheid waarmee gedaagde zich aan
bepaalde vrouwelijke ondergeschikten bleef opdringen was onverenigbaar met
zijn positie als hoofd van het rayonkantoor. Het toepasselijke
ambtenarenreglement schrijft niet voor dat het bevoegd gezag, alvorens
ontslag wegens ongeschiktheid anders dan uit hoofde van ziekten of gebreken
te verlenen, dient te trachten de betrokken ambtenaar in een andere functie
te herplaatsen, terwijl in het onderhavige geval evenmin uit het ongeschreven
recht een verplichting tot het ondernemen van herplaatsingspogingen kan
worden afgeleid.
Kantonrechter vernietigt de uitspraak van het Ambtenarengerecht te Haarlem.

Volledige tekst

(…)

Gronden van de beslissing

1. X is op 1 februari 1988 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij A in
de functie van verpleeghulp nadat hij daarvoor een jaar als uitzendkracht in
A had gewerkt. Zijn huidige salaris bedraagt ƒ 2570,40 per maand. Op de
arbeidsverhouding tussen partijen is de CAO-Ziekenhuiswezen van toepassing.
Sedert 18 april 1990 is X arbeidsongeschikt.
A is een verpleeghuis voor meerderjarig zwaar lichamelijk gehandicapten. Er
zijn 103 bewoners verdeeld over een zevental bungalows. De bewoners hebben
ieder een eigen kamer. Daarnaast zijn er gemeenschappelijke ruimtes. Elke
bungalow heeft een vast team van verplegers dat werkt onder leiding van een
teamleider.

2. X stelt dat er een gewichtige reden is voor de ontbinding van zijn
arbeidsovereenkomst met A. Volgens hem is de arbeidsrelatie met A dermate
verstoord dat een vruchtbare samenwerking niet meer tot de mogelijkheden
behoort. Hij stelt dat hij overspannen is geworden nadat een van de
bewoonsters van A hem ervan had beschuldigd dat hij haar zou hebben
verkracht. Op grond van deze beschuldiging is hij een week op verlof gestuurd
en zou hem te verstaan zijn gegeven dat hij beter ontslag zou kunnen nemen. X
die de beschuldiging dadelijk heeft ontkend, heeft op een onderzoek
aangedrongen. A heeft inderdaad een onderzoek ingesteld en daaruit is niets
anders gekomen dan dat de lezing van de betrokken bewoonster en die van x
diametraal tegenover elkaar zijn blijven staan. X is verteld dat de terugkeer
naar zijn werkplek onmogelijk is en dat hij andere passende werkzaamheden zal
krijgen bij terugkeer na zijn arbeidsongeschiktheid. Ten aanzien van de
geuite beschuldiging heeft A geen standpunt ingenomen. Besprekingen die over
de ontstane situatie zijn gevoerd leidden niet tot een bevredigend resultaat.
X acht zich in zijn eer en goede naam aangetast en verwijt A dat zij niet
voldoende heeft ondernomen om hem van blaam te zuiveren. Hij vordert daarom
tevens een vergoeding waarvan een deel bestemd is voor immateriële schade.

3. A erkent grotendeels de lezing van X zij het dat zij bestrijdt dat zij
zich niet voldoende zou hebben ingezet voor X. A is van mening dat zij zich
als een goed werkgeefster heeft gedragen, dat zij ook rekening dient te
houden met de belangen van de bewoners en dat zij nu eenmaal niet kan
voorkomen dat het soort pijnlijke affaires als waarin X is terechtgekomen
zich voordoet in instellingen als A. A verzet zich niet tegen de gevraagde
ontbinding, maar is wel van mening dat een vergoeding niet toegewezen behoort
te worden waarbij A ook nog verwijst naar de ruime arbeidsmarkt voor
verpleeghulpen.

4. Uit hetgeen ter zitting naar voren is gebracht staat vast dat er voor X
een onwerkbare situatie is ontstaan. Deze verandering van omstandigheden is
zonder meer grond voor de gevraagde ontbinding.

5. Anders dan A meent is er aanleiding een vergoeding toe te kennen. Hoewel A
niet kan voorkomen dat zich affaires als de onderhavige voordoen, kan zij het
risico daarvan niet zonder meer afwentelen op de werknemer die buiten zijn
schuld slachtoffer wordt van een dergelijke affaire. Dit geldt temeer als A
zelf – overigens terecht – zich op het standpunt stelt dat zij niet alleen
rekening moet houden met de belangen van haar werknemers maar ook met die van
haar bewoners en bij die afweging ook van A de conclusie is dat terugkeer van
X tot de onmogelijkheden behoort.

6. De vergoeding voor de materiele schade kan beperkt blijven tot een bedrag
van ƒ 7500 bruto. Hierbij speelt enerzijds een rol dat het dienstverband niet
van lange duur is geweest en anderzijds dat X binnen redelijke tijd een
andere betrekking als verpleeghulp gevonden zal kunnen hebben. De vergoeding
is bestemd als aanvulling op de door X te ontvangen uitkeringen krachtens de
sociale verzekeringswetten dan wel een elders te verdienen lager loon.

7. Hoewel A geen enkel verwijt valt te maken voor de gang van zaken is er
toch aanleiding X een vergoeding toe te kennen voor de immateriële schade die
hij van de gebeurtenissen heeft ondervonden. Aangenomen moet worden dat er
tegen X geuite beschuldiging van een sequeel misdrijf op niets berust.
Niettemin is X binnen A in opspraak gekomen waarbij niet te vermijden is
geweest dat ondanks de betrachte geheimhouding allerlei verhalen over hem de
ronde hebben gedaan. Hij is door de affaire niet alleen overspannen geraakt
maar tevens een als zeer plezierig ervaren werkkring kwijtgeraakt. De
vergoeding zal evenwel beperkt blijven tot een bedrag van ƒ 5000 omdat –
zoals al geschreven – voor de gebeurtenissen aan A geen verwijt valt te
maken.

8. Nu de vergoeding op een lager bedrag wordt vastgesteld dan door X is
gevorderd wordt hij in de gelegenheid gesteld zijn verzoek in te trekken als
hierna bepaald.

9. De proceskosten zullen tussen partijen worden gecompenseerd tenzij X zijn
verzoek zou intrekken. In dat geval zal hij worden veroordeeld tot betaling
van de proceskosten van de wederpartij.

Beslissing
I Gelegenheid tot intrekking gegeven.

II Indien X zijn verzoek niet intrekt, geldt het volgende:

1. De arbeidsovereenkomst wordt ontbonden met ingang van 1 november 1991.
2. Aan X wordt een vergoeding toegekend van ƒ 7500 bruto bestemd als
aanvulling op door hem te ontvangen uitkeringen krachtens de sociale
verzekeringswetten dan wel elders te verdienen lager loon. Tevens wordt hem
een vergoeding toegekend van ƒ 5000 voor immateriële schade.
A wordt veroordeeld tot betaling van deze vergoedingen.
Compensatie van kosten.

Rechters

Mr. J.B.A.M. Groenendaal

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 1 oktober 1991

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


De Hoge Raad verwerpt het beroep van F., psychiater-directeur van de
Heldringstichtingen in Zetten.

Verder wordt verwezen naar RN 1990 nr 119, RN 1991 nr 141, de artikelen
‘Een kwestie van perceptie’ van Gerdie Ketelaars, Nemesis 1990, nr. 4, pag.
174-177, en ‘Waarheid is ook maar een gevoel’ van Heikelien Verrijn Stuart,
Nemesis 1990, nr. 5, pag. 223-225.

Volledige tekst


4. Bezwaarlijk kan men gelet op het vorenweergegevene volhouden dat het
verzoek onvoldoende gespecificeerd en vaag is. ‘s-Hofs oordeel is mitsdien
onbegrijpelijk.

Middel VI

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan
niet-naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 359, 415 Sv. geschonden op grond van het
navolgende.

Blijkens de pleitnota van de raadsman van rekwirant is aangevoerd dat
door de president van de arrondissementsrechtbank te Arnhem bij vonnis van 17
november 1989 in kort-geding voorschotten op schadevergoedingen ten laste van
rekwirant zijn toegewezen aan ex-patienten van rekwirant waaronder twee, die
volgens de telastelegging in de strafzaak slachtoffer zijn geworden, alsmede
dat dit kort-gedingvonnis bekrachtigd werd bij arrest van 6 maart 1990 door
het Gerechtshof te Arnhem (zie pag. 14 pleitnota). Ook heeft de raadsman (zie
pag. 112 pleitnota) aangevoerd dat rekwirant de kans dat hij nog werkzaam kan
zijn als klinisch psychiater is te verwaarlozen. Gelet op het voorgaande had
het hof in zijn strafmotivering nader moeten aangeven waarom het hiervoren
aangevoerde niet in de weg stond aan de opgelegde straf en maatregel. Door
zodanige motivering achterwege te laten lijdt ‘s-hofs arrest aan nietigheid.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De Procureur-Generaal heeft geconcludeerd tot verwerping van het
beroep.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van
30 en 31 oktober 1990 heeft de raadsman van verdachte een verweer gevoerd dat
in het bestreden arrest is weergegeven en verworpen als in de toelichting op
het middel onder 1 is aangehaald.

5.2. Terecht heeft het Hof overwogen dat de term krankzinnigengesticht
In art. 249 Sr – zoals dat ten tijde van de bewezenverklaarde feiten luidde –
nevenschikkend werd gebruikt naast onder andere de termen weeshuis en
instelling van weldadigheid. Het Hof had daaraan ook de term ziekenhuis kunnen
toevoegen. Nu degene, die in weeshuizen, instellingen van weldadigheid en
ziekenhuizen zijn opgenomen daarin in het algemeen niet gedwongen verblijven,
zonder dat het aan twijfel onderhevig is dat zij de bescherming van art. 249,
tweede lid onder 2, Sr genieten, bestaat er derhalve onvoldoende grond de
bescherming te onthouden aan diegenen die vrijwillig in een
krankzinnigengesticht verbleven. In de in de toelichting op het middel onder 2
geciteerde passage uit de memorie van toelichting op art. 249 Sr kan
onvoldoende steun worden gevonden voor het tegendeel daar deze memorie van
toelichting kennelijk betrekking heeft op de algemene strekking van art. 249
Sr. Evenmin slaagt het in de toelichting op het middel onder 4 gedane beroep
op rubriek 4.5 van de uitspraak van de Hoge Raad van 19 december 1989 (NJ
1990, 292). De Hoge Raad heeft immers in deze rubriek met de woorden ‘in een
relatie van onvrijwillige feitelijke afhankelijkheid van anderen’ de kring van
in onder meer ziekenhuizen opgenomenen niet willen beperken, maar slechts het
oog gehad op het feit dat zodanige opname onvermijdelijk een relatie van
feitelijke afhankelijkheid van anderen met zich brengt.

5.3. Terecht heeft ook het Hof overwogen dat de onderhavige bepaling
veel van haar beschermende betekenis voor de opgenomen psychiatrische patient
zou verliezen indien zou worden aangenomen dat de wetgever die bescherming
heeft willen beperken tot de met dwang opgenomen patient.

5.4. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.

6 Beoordeling van het tweede en derde middel

6.1. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van
30 en 31 oktober 1990 heeft het Hof met betrekking tot het in het tweede
middel bedoelde door de raadsman van de verdachte gedane verzoek overwogen en
beslist als in de toelichting op dat middel onder 1 is weergegeven.

6.2. In het bestreden arrest heeft het Hof ten aanzien van dit bij
pleidooi herhaalde verzoek overwogen en beslist als in de toelichting op het
tweede middel onder 2 is aangehaald.

6.3. Voor wat betreft F. en L. heeft het Hof, nu de verdachte van de
onderdelen 1 en 2 en onderdeel 8 is vrijgesproken, kunnen aannemen dat de
verdachte bij het verhoor ter terechtzitting reeds daarom geen belang meer
had. De afwijzing van het verzoek met betrekking tot B., T., en H., die zoals
het Hof heeft vastgesteld door de Rechter-Commissaris zijn gehoord in
tegenwoordigheid van de raadsman die in de gelegenheid is gesteld vragen te
stellen, berust op het oordeel van het Hof dat de verdachte door het
achterwege blijven van het verhoor ter terechtzitting redelijkerwijze niet in
zijn verdediging kan worden geschaad. Deze overweging moet – in verband met
hetgeen het Hof blijkens het proces-verbaal als hiervoor onder 6.1 bedoeld
heeft overwogen – aldus worden verstaan dat het Hof daarin tevens tot
uitdrukking heeft gebracht dat het horen van die personen niet noodzakelijk of
wenselijk was te achten. Dit oordeel van het Hof is niet onbegrijpelijk, ook
niet in het licht van hetgeen in de toelichting op het tweede middel onder 5
wordt weergegeven als door de raadsman aangevoerd ter ondersteuning van zijn
verzoek, in aanmerking genomen dat het aangevoerde slechts inhoudt de op geen
enkele wijze nader gespecificeerde stelling dat aangeefsters (in de weergave
in de toelichting is kennelijk abusievelijk de meervoud-s weggevallen)
geconfronteerd zouden moeten worden met de verklaringen van ‘een groot aantal
andere getuigen’ die zijn afgelegd nadat zij bij de Rechter-Commissaris
gehoord waren. Het Hof behoefde, gelet op de vaagheid van voormelde stelling,
daarop bij zijn afwijzing van het verzoek niet uitdrukkelijk in te gaan.

6.4. Voor wat betreft de aangeefster G. heeft het Hof blijkens zijn
hiervoor onder 6.2 bedoelde overwegingen geoordeeld dat inwilliging van het
hiervoor onder 6.1 bedoelde verzoek, ondanks de sancties die de rechter ter
beschikking staan, niet tot het daarmee beoogde resultaat zou leiden. Dit
feitelijk oordeel – dat in het licht van de door het Hof vermelde
omstandigheden niet onbegrijpelijk is – kan de afwijzing van het verzoek tot
het horen van G. ter zitting dragen.

6.5. Anders dan in de toelichting op de middelen wordt betoogd brengt de
hiervoor onder 6.4 bedoelde afwijzing van het daar bedoelde verzoek niet mee
dat het Hof de hiervoor onder 4.2 sub 19 vermelde verklaring buiten
beschouwing had moeten laten, in aanmerking genomen dat die verklaring
voldoende steun vindt in de andere, ten aanzien van dit onderdeel van het
telastegelegde gebezigde bewijsmiddelen zoals hiervoor weergegeven onder 4.2
sub 18 en 20 tot en met 26 en – naar ’s Hofs niet onbegrijpelijk oordeel
neergelegd in de hierna onder 8.1 vermelde overweging – in de onderlinge
samenhang met de verdere bewijsmiddelen die verklaringen inhouden van pupillen
als waartoe G. behoorde.

6.6. Uit het voorgaande volgt dat het Hof de in de middelen bedoelde
verklaring van G. ook in aanmerking heeft mogen nemen ten aanzien van de
overige bewezenverklaarde feiten.

6.7. De middelen kunnen derhalve niet slagen.

7. Beoordeling van het vierde middel

7.1. In het bestreden arrest is in verband met de geloofwaardigheid van
de verklaringen van de in de bewezenverklaring genoemde personen onder meer
overwogen:

‘Bezien tegen de achtergrond van de hiervoor opgenomen verklaringen van
J., T., D. en G., welke verklaringen naar het oordeel van het hof
geloofwaardig zijn, mede gelet op de onderlinge samenhang en de samenhang met
verdere bewijsmiddelen, vindt het hof geen aanleiding tot een nader onderzoek
in verband met die verklaringen naar de persoonlijkheid van deze aangeefsters
en algemene achtergrond van pupillen als de onderhavige. In het bijzonder acht
het hof geen grond aanwezig tot een nadere psychiatrische expertise, als door
de verdediging noodzakelijk geoordeeld om tot een juiste waardering te komen
van de bewijskracht van de verklaringen van aangeefsters (zoals vermeld op
pag. 59 van de pleitnota in hoger beroep).’

7.2. De in de toelichting op het middel bedoelde vrijheid van de rechter
die over de feiten oordeelt geldt ook in een geval als het onderhavige. Het
Hof heeft het van de zijde van de verdediging gestelde omtrent de geestelijk
afwijkende persoonlijkheden van de aangeefsters niet behoeven op te vatten als
een beroep op een bijzondere omstandigheid welke aanleiding had behoren te
zijn de keuze van het bewijsmateriaal nader te motiveren. Het Hof heeft
trouwens blijk gegeven daarbij zorgvuldig te werk zijn gegaan, zoals onder
meer blijkt uit hetgeen het Hof heeft overwogen ten aanzien van het onder 3,
4, 5, 6 primair, 7 en 9 telastegelegde, als hiervoor onder 4.2. sub 27 en 28
is weergegeven.

7.3. Het middel faalt mitsdien.

8. Beoordeling van het vijfde middel

8.1. Het hof heeft het in het middel bedoelde verzoek afgewezen in een
overweging welke in de toelichting op het middel onder 1 is geciteerd.

8.2. In de afwijzing van het verzoek geeft het Hof geen blijk van een
onjuiste rechtsopvatting, zij is niet onbegrijpelijk en kan overigens – als
berustend op waarderingen van feitelijke aard – in cassatie niet worden
beoordeeld. Voor zover het middel zich blijkens de toelichting richt tegen ‘s
Hofs oordeel dat het verzoek om overlegging van medische dossiers ‘onvoldoende
gespecificeerd en te vaag’ is, berust het op onjuiste lezing van het arrest.
‘Ongespecificeerd en te vaag’ noemt het hof dit verzoek voor zover berustend
op de stelling ‘dat uit de dossiers zal blijken dat de dingen waarvan hij
wordt beschuldigd helemaal niet konden gebeuren’ en zulks tegenover ‘de
bijzondere concreetheid en gedetailleerdheid van de als bewijsmiddel gebezigde
verklaringen van de aangeefsters’.

8.3. Het middel is mitsdien ondeugdelijk.

9. Beoordeling van het zesde middel

9.1. Het hof heeft de oplegging van straf en maatregel als volgt
gemotiveerd:

‘Het hof acht na te melden straffen in overeenstemming met de aard en de
ernst van de gepleegde strafbare feiten, de omstandigheden waaronder deze zijn
begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het
onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Aan de verdachte wordt zwaar aangerekend dat hij zijn positie als
directeur en behandelend psychiater in de Lingewal te Zetten heeft misbruikt
door zich aan daarin opgenomen jeugdige en zeer kwetsbare meisjes, die aan
zijn zorg waren toevertrouwd, seksueel te vergrijpen.

Uit de stukken is af te leiden, dat dat handelen van de verdachte, dat
zich in het merendeel van de bewezenverklaarde gevallen zeer regelmatig,
frequent en over een lange periode heeft voorgedaan, op de slachtoffers een
traumatisch effect heeft gehad. Sommigen hunner hebben dit pas na vele jaren
kunnen verwerken, terwijl anderen er wellicht nooit overheen zullen komen.

Daarnaast is duidelijk geworden, dat niet alleen beroepsbeoefenaren in
de geestelijke gezondheidszorg – in het bijzonder op het terrein van de
jeugdpsychiatrie – maar ook in de maatschappelijke hulpverlening aan jeugdigen
in Nederland door het optreden van verdachte op ernstige wijze in discrediet
zijn gebracht en dat de samenleving als geheel door een en ander zwaar is
geschokt en – terecht – diep verontwaardigd is.

Deze overwegingen leiden ertoe, dat een onvoorwaardelijke
gevangenisstraf van aanmerkelijke duur op zijn plaats is en dat daarnaast de
bijkomende straf van ontzetting uit het recht tot het uitoefenen van het
beroep van geneeskundige moet worden opgelegd.

Bij de vaststelling van de duur van deze straffen heeft het hof naast
het hiervoor overwogene er ten voordele van de verdachte rekening mee gehouden
dat de verdachte door het openbaar worden van zijn handelen en in het
bijzonder door de aandacht van de media voor deze strafzaak zowel
maatschappelijk als in de persoonlijke sfeer in een isolement is geraakt.
Daarnaast heeft het hof gelet op hetgeen ten gunste van de persoon van de
verdachte naar voren is gebracht in het reclasseringsrapport van 2 juni 1989.

Samenvattend komt het hof tot een strafoplegging gelijk aan die van de
rechtbank, te weten zes jaar gevangenisstraf met aftrek van de tijd in
verzekering en voorlopige hechtenis doorgebracht, alsmede ontzetting uit het
recht tot uitoefenen van het beroep van geneeskundige voor de duur van elf
jaar.’

9.2. Het Hof heeft aldus de oplegging van straf en maatregel naar de eis
der wet met redenen omkleed. Het Hof was niet gehouden tot een nadere
motivering wegens de in het middel bedoelde omstandigheden.

9.3. Het middel faalt derhalve.

10. Slotsom

Nu geen van de middelen tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad
ook geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou
behoren te worden vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

11. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Rechters

Vice-president Bronkhorst als voorzitter, raadsheren Beekhuis, Govaerts,Neleman en Van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp.

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 1 oktober 1991

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Art. 118 a APV Nijmegen luidt als volgt: “Het is degene die zich
kennelijk aan prostitutie overgeeft verboden zich op de wegen of
weggedeelten, die door burgemeester en wethouders bij openbare kennisgeving
zijn aangewezen, binnen de tijd, daarbij door hen bepaald, op te houden,
nadat een ambtenaar van politie in het belang van de openbare zedelijkheid
en orde de last heeft gegeven zich te verwijderen”.

Deze bepaling houdt in dat het daarin vervatte verbod zich op de door
burgemeester en wethouders bij openbare kennisgeving aangewezen wegen of
weggedeelten binnen de daarbij door hem bepaalde tijd op te houden, nadat een
ambtenaar van politie in het belang van de openbare orde en zedelijkheid de
last heeft gegeven zich te verwijderen, slechts betrekking heeft op degene
die zich aldaar bevindt met het kennelijke doel zich aan prostitutie over te
geven. De Rechtbank heeft een onjuiste uitleg gegeven aan art. 118a APV
Nijmegen en in strijd met art. 350 Sv niet op de grondslag van de
telastelegging heeft beraadslaagd en beslist.

De Hoge Raad vernietigt het bestreden vonnis.

Volledige tekst

Arrest op het beroep in cassatie tegen een vonnis van Rb. Arnhem 12 jan.
1990 in de strafzaak tegen M.V.

Hoge Raad:

1. De bestreden uitspraak

De rechtbank heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van Ktr.

Nijmegen 28 juni 1989 – de verdachte ter zake van ,,overtreding van art. 118a

APV Nijmegen veroordeeld tot een geldboete van eenhonderdvijftig gulden,
subs.

drie dagen hechtenis.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens haar heeft adv. mr. G.
Spong, te ‘s-Gravenhage, de volgende middelen van cassatie voorgesteld:

Middel I Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd, waarvan
niet-naleving nietigheid medebrengt. In het bijzonder zijn de art. 350, 359,
425 Sv geschonden op grond van het navolgende.

1. Aan rekwirante is overtreding van art. 118a APV Nijmegen ten laste gelegd.

Deze bepaling luidt als volgt:

,,Het is degene die zich kennelijk aan prostitutie overgeeft verboden zich
op

de wegen of weggedeelten, die door burgemeester en wethouders bij openbare

kennisgeving zijn aangewezen, binnen de tijd, daarbij door hen bepaald, op
te

houden, opdat een ambtenaar van politie in het belang van de openbare

zedelijkheid en orde de last heeft gegeven zich te verwijderen.”

2. De rechtbank heeft met betrekking tot het delictsbestanddeel ,,als degene

die zich kennelijk aan prostitutie overgeeft” het navolgende overwogen:

,,De omschrijving in de telastelegging van verdachte ,,als degene die zich

kennelijk aan prostitutie overgeeft” dient niet gerelateerd te worden aan
de

feitelijke gedragingen van verdachte op het in de telastelegging genoemde

tijdstip van 23.40 uur, doch aan de omstandigheid dat verdachte, die naar

vaststaat en naar zij ook zelf ter terechtzitting heeft verklaard, ter
plaatse regelmatig als prostituee werkzaam was, zich op het genoemde tijdstip
niet had verwijderd na een eerder die avond daartoe gegeven last van een
ambtenaar van politie.”

3. Door onder vorenbedoeld delictsbestanddeel te verstaan iemand die ter

plaatse regelmatig als prostituee werkzaam ,,was” (cursivering; G.S.) heeft
de rechtbank een onjuiste betekenis toegekend aan evenbedoeld
delictsbestanddeel, en dus niet beraadslaagd en beslist op de grondslag van
de telastelegging.

4. Tippelverboden zijn in het verleden meermalen onderwerp van juridische

strijd geweest (vgl. HR 7 febr. 1984, NJ 1984, 740; Rb. Utrecht 4 sept. 1984,

NJ 1985, 209; HR 11 juni 1985, NJ 1986, 41; Rb. Maastricht 4 juli 1989, NJ

1990, 398). Kern van die strijd betrof, in de woorden van ’t Hart, de

spanningsverhouding tussen enerzijds individuele grondrechten en anderzijds
een geintegreerd justitieel en openbare orde beleid (vgl. HR 11 juni 1985,
NJ 1986, 41, m.nt. ’t Hart).

5. Gelet op het vorenstaande dienen tippelverboden als de onderhavige te
worden beschouwd als instrumenten, die uitsluitend de openbare orde of de
goede zeden ter plaatse dienen.

Deze ratio c.q. strekking van een tippelverbod en de daarbij inherente
spanning met de grondrechten van het betrokken individu dient mede te brengen
dat evenbedoeld delictsbestanddeel zo beperkt mogelijk uitgelegd moet worden.

6. Die uitleg brengt mee, dat het tippelverbod in kwestie slechts betrekking

kan hebben op de persoon van wie op grond van feitelijke gedragingen ter
plekke en ten tijde van het geven van de betrokken last in redelijkheid kan
worden aangenomen, dat zij/hij zich overgeeft aan prostitutie.

Het oprekken van dit delictsbestanddeel tot personen die ter plaatse
regelmatig als prostitue(e) werkzaam waren, miskent voormelde ratio c.q.
strekking van het verbod en treft o.m. personen bijv. ex-prostituee’s die ter
plaatse oude herinneringen willen ophalen met oude collega’s, een praatje
willen maken of simpelweg ook werkzame prostituee’s, die in hun vrije tijd
de kortste weg naar de hulpverleningsbus, waarover in deze zaak het een en
ander te doen is geweest, kiezen.

Voor die groep personen geldt echter art. 118a APV Nijmegen onmiskenbaar
niet, aangezien van die groep bezwaarlijk aangenomen kan worden dat zij de
openbare orde of de goede zeden in gevaar brengen. Het weren van prostituee’s
die ter plaatse regelmatig als zodanig werkzaam waren, maar ten tijde van de
last zich niet door middel van feitelijke gedragingen kennelijk overgaven aan
prostitutie komt dan ook neer op een verbanning c.q. een maatregel, die met
de bescherming van de openbare orde en goede zeden evenveel van doen heeft
als een verband om een houten been.

De rechtbank heeft mitsdien een rechtens onjuiste, te weten een te ruime
uitleg gegeven aan het delictsbestanddeel ,,als degene die zich kennelijk aan

prostitutie overgeeft” en bijgevolg de grondslag van de telastelegging

verlaten.

Op grond hiervan lijdt het vonnis aan nietigheid.

Middel II (…)

3. De conclusie OM (enz.; red.)

4. Telastelegging en bewezenverklaring

4.1. Aan de verdachte is ten laste gelegd:

,,dat verdachte op of omstreeks 16 nov. 1988, in de gem. Nijmegen, te
omstreeks 23.40 uur, in ieder geval op een tijdstip gelegen in de uren als
genoemd in de openbare kennisgeving van B en W van de gem. Nijmegen, als
degene die zich kennelijk aan prostitutie overgeeft, zich heeft opgehouden
op de voor het publiek toegankelijke weg, de Stieltjesstraat zijnde een in
de openbare kennisgeving aangewezen weg, nadat een ambtenaar van politie in
het belang van de openbare zedelijkheid en orde de last had gegeven zich toen
en aldaar te verwijderen”.

4.2. De rechtbank heeft het ten laste gelegde bewezen verklaard met

uitzondering van de woorden ,,of omstreeks” in de eerste regel daarvan.

4.3. Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft de rechtbank overwogen:

,,De omschrijving in de telastelegging van verdachte ,,als degene die zich

kennelijk aan prostitutie overgeeft” dient niet gerelateerd te worden aan
de

feitelijke gedragingen van verdachte op het in de telastelegging genoemde

tijdstip van 23.40 uur, doch aan de omstandigheid dat verdachte, die naar

vaststaat en naar zij ook zelf ter terechtzitting heeft verklaard, ter
plaatse regelmatig als prostituee werkzaam was, zich op het genoemde tijdstip
niet had verwijderd na een eerder die avond daartoe gegeven last van een
ambtenaar van politie.”

Beoordeling van het eerste middel

5.1. Art. 118a APV Nijmegen luidt als volgt:

,,Het is degene die zich kennelijk aan prostitutie overgeeft verboden zich
op

de wegen of weggedeelten, die door burgemeester en wethouders bij openbare

kennisgeving zijn aangewezen, binnen de tijd, daarbij door hen bepaald, op
te

houden, nadat een ambtenaar van politie in het belang van de openbare

zedelijkheid en orde de last heeft gegeven zich te verwijderen.”

5.2. Evenweergegeven bepaling dient aldus te worden verstaan dat het daarin
vervatte verbod zich op de door burgemeester en wethouders bij openbare

kennisgeving aangewezen wegen of weggedeelten binnen de daarbij door hen

bepaalde tijd op te houden, nadat een ambtenaar van politie in het belang van

de openbare zedelijkheid en orde de last heeft gegeven zich te verwijderen,

slechts betrekking heeft op degene die zich aldaar bevindt met het kennelijk

doel zich aan prostitutie over te geven.

5.3. Uit het vorenoverwogene volgt dat de rechtbank, overwegende als hiervoor

onder 4.3 weergegeven, aan de in de telastelegging voorkomende woorden ,,als

degene die zich kennelijk aan prostitutie overgeeft”, welke woorden aldaar

kennelijk zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 18a

APV Nijmegen, een onjuiste uitleg heeft gegeven en mitsdien in zoverre in

strijd met art. 350 Sv niet op de grondslag van de telastelegging heeft

beraadslaagd en beslist.

5.4. Het middel is derhalve terecht voorgesteld.

6. Slotsom

Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan

blijven, het tweede en het derde middel geen bespreking behoeven en
verwijzing moet volgen.

7. Beslissing

De Hoge Raad vernietigt het bestreden vonnis en verwijst de zaak naar het Hof

Arnhem ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en

afgedaan.

MENING

Conclusie A-G mr. Meijers:

De Rechtbank Arnhem heeft in hoger beroep met vernietiging van een
vrijsprekend vonnis van de kantonrechter te Nijmegen verzoekster voor
overtreding van art. 118a APV Nijmegen tot een geldboete veroordeeld.

Art. 118a APV Nijmegen luidt:

,,Het is degene die zich kennelijk aan prostitutie overgeeft verboden zich
op

de wegen of weggedeelten, die door burgemeester en wethouders bij openbare

kennisgeving zijn aangewezen, binnen de tijd, daarbij door hen bepaald, op
te

houden, nadat een ambtenaar van politie in het belang van de openbare

zedelijkheid en orde de last heeft gegeven zich te verwijderen.”

Uit de bewijsmiddelen kan, voor zover hier van belang, worden afgeleid

– dat de Stieltjesstraat een in art. 118a APV bedoelde weg is (de verbalisant

geeft in zijn voor het bewijs gebruikt proces-verbaal weer wat hij kennelijk
na lezing van de desbetreffende aanwijzing heeft waargenomen);

– dat aan verzoekster door een agent van gemeentepolitie Nijmegen om 20.43
uur bevel is gegeven zich uit die straat te verwijderen;

– dat de bedoelde politiefunctionaris om 23.40 uur zag dat verzoekster aan
dat bevel geen gehoor had gegeven en

– dat verzoekster regelmatig in de Stieltjesstraat ,,tippelde”.

Wat in de eerste plaats opvalt is dat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet

blijkt dat 20.43 en 23.40 uur tijdstippen zijn die gelegen zijn ,,in de uren

als genoemd in de openbare kennisgeving” van burgemeester en wethouders. Dat

is, zoals de Hoge Raad in HR 1 juni 1976, NJ 1976, 558 (m.nt. ThWvV) en HR
22

april 1980, NJ 1980, 649 (m.nt. GEM) heeft uitgemaakt, wel nodig.

Uit de bewijsmiddelen volgt evenmin dat verzoekster op tijd en plaats in de

telastelegging genoemd zich heeft opgehouden als iemand ,,die zich kennelijk

aan prostitutie overgeeft”. De rechtbank heeft kennelijk met het oog op deze

ontbrekende schakel in de bewijsvoering overwogen:

,,De omschrijving in de telastelegging van verdachte ,,als degene die zich

kennelijk aan prostitutie overgeeft” dient niet gerelateerd te worden aan
de

feitelijke gedragingen van verdachte op het in de telastelegging genoemde

tijdstip van 23.40 uur, doch aan de omstandigheid dat verdachte, die naar

vaststaat en naar zij ook zelf ter terechtzitting heeft verklaard, ter
plaatse regelmatig als prostituee werkzaam was, zich op het genoemde tijdstip
niet had verwijderd na een eerder die avond daartoe gegeven last van een
ambtenaar van politie.”

Van de drie cassatiemiddelen die mr. G. Spong heeft voorgesteld is het eerste

tegen de geciteerde bewijsoverweging gericht. De klacht van het middel is dat

de rechtbank aan het in de overweging genoemde delictsbestanddeel ten
onrechte een te ruime uitleg heeft gegeven.

Het middel komt mij gegrond voor. In de lezing van de rechtbank krijgt de

strafbepaling van art. 118a APV Nijmegen een onbestemde reikwijdte waardoor
zij in strijd komt met art. 1 lid 1 Sr, terwijl haar toepassing licht tot
inbreuk op, wat ’t Hart in zijn noot bij HR 11 juni 1985, NJ 1986, 41

verdragsrechtelijke garanties voor een recht op bewegingsvrijheid noemt, kan

leiden. Vgl. de inleidende opmerking van prof. Stolwijk bij HR DD 91.067 in
het rechtspraakoverzicht in DD 1991, p. 313. Uit laatstgenoemd arrest (HR 23
okt. 1990, over art. 99 lid 1 APV Groningen: Het is aan een persoon, van wie

redelijkerwijze kan worden aangenomen, dat deze zich overgeeft aan
prostitutie …”) kan worden afgeleid dat naar het oordeel van de Hoge Raad
uit de bewijsmiddelen moet blijken dat het kennelijk zich aan prostitutie
overgeven zich voordoet op het tijdstip waarop het verbod van art. 118a is
gegeven en op de plaats waarop dat verbod betrekking heeft. De rechtbank
heeft, zoals het middel terecht stelt, de grondslag van de telastelegging
verlaten, zodat (ook daarom) het bestreden vonnis niet in stand kan blijven.

(…)

Het eerste middel gegrond achtend, en eventueel op de hiervoor ambtshalve

aangegeven lacune in de bewijsconstructie, concludeer ik dat de Hoge Raad het

bestreden vonnis zal vernietigen en de zaak voor verdere behandeling en

berechtig zal verwijzen naar het Hof Arnhem.

Rechters

Mrs. Van den Blink, Mout, Bleichrodt; A-G Meijers

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 27 september 1991

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


De vrouw heeft de Rechtbank verzocht de man te veroordelen tot
medewerking aan de echtscheiding naar Islamitisch (Marokkaans) recht. De
rechtbank heeft aan dit verzoek voldaan. De man is van dit vonnis in beroep
gegaan bij het Hof. Het Hof heeft het bestreden vonnis bekrachtigd en eiser
heeft tegen dit arrest cassatie ingesteld.

Eiser meent dat het Hof regels van Nederlandse internationaal
privaatrecht heeft geschonden door te oordelen dat het Nederlandse recht op de
vordering van de vrouw van toepassing is, terwijl volgens die regels het
Marokkaanse recht had moeten worden toegepast. Bovendien heeft het Hof het
Marokkaanse recht geschonden.

Het Hof is buiten de eis getreden door de man op te dragen de verstoting
uit te spreken.

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Verwwerster in cassatie – verder te noemen de vrouw – heeft bij exploot
van 4 februari 1988 eiser tot cassatie – verder te noemen de man – op verkorte
termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en gevorderd de man te
veroordelen tot het verlenen van medewerking aan het totstandbrengen van een
echtscheiding naar Islamitisch (Marokkaans) recht, (na wijziging van eis) op
het Marokkaans Consulaat, binnen twee maanden na het in deze te wijzen vonnis,
zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 2.500,– voor iedere week, dat hij in
gebreke blijft aan het in deze te wijzen vonnis te voldoen.

Nadat de man tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de rechtbank
bij vonnis van 19 oktober 1988 de man veroordeeld om al hetgeen wat in zijn
vermogen ligt te doen om op het Marokkaanse Consulaat te Amsterdam het naar
Marokkaanse maatstaven nog bestaande huwelijk van partijen te (doen) ontbinden
op verbeurte van een dwangsom van ƒ 2.500,– met een maximum van ƒ 200.000,–
voor iedere week, dat hij na de periode van twee maanden nadat dit vonnis
kracht van gewijsde zal hebben verkregen nalatig blijft aan het voorgaande
uitvoering te geven en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Tegen dit vonnis heeft de man hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof
te Amsterdam.

Bij arrest van 5 oktober 1989 heeft het Hof het bestreden vonnis waarvan
beroep bekrachtigd.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld.
De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Strikwerda strekt tot verwerping
van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden.
Zulks behoeft, gezien art. 101a RO geen nadere motivering nu de klachten niet
nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of
de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

compenseert de kosten van het geding in cassatie tussen partijen aldus
dat ieder der partijen de eigen kosten draagt.

Rechters

De Groot, als voorzitter, Haak en Boekman