Instantie: Raad van Beroep Amsterdam, 24 juli 1991

Instantie

Raad van Beroep Amsterdam

Samenvatting


Aan klager wordt met ingang van 1 mei 1990 een AOW-uitkering voor een
gehuwde toegekend. Aan hem is tevens een toeslag toegekend, die 27,7 procent
van de volledige toeslag bedraagt. Klager komt niet voor een volledige toeslag
in aanmerking, aangezien zijn partner, die jonger is dan 60 jaar, een (laag)
inkomen in verband met arbeid heeft. Naar de mening van klager is hier sprake
van discriminatie, nu meer mannen dan vrouwen voor deze toeslag in aanmerking
zullen komen, terwijl bij het korten van de toeslag alleen gekeken wordt naar
het inkomen van de echtgenoot. De Raad van Beroep heeft besloten over deze
kwestie prejudiciele vragen te stellen.

Volledige tekst

1. FEITEN EN PROCESVERLOOP.

Klager is op 1 mei 1925 geboren in Nederland en bezit de Nederlandse
nationaliteit. Op 23 oktober 1953 is hij gehuwd met V., die op 25 november
1933 in Nederland is geboren.

Klager heeft laatstelijk voor het bereiken van zijn 65ste verjaardag, op
1 mei 1990, een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen van de
Bedrijfsvereniging voor Bank en Verzekeringswezen, Groothandel en Vrije
Beroepen. Deze uitkering is met ingang van 1 mei 1990 beeindigd, omdat klager
in die maand de leeftijd van 65 jaar had bereikt. Door voornoemde
bedrijfsvereniging is tevens een arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend aan
klagers echtgenote. Deze uitkering bedroeg op 1 mei 1990 ƒ 885,66 bruto per
maand.

Verweerder heeft met ingang van 1 mei 1990 aan klager een volledig
pensioen ingevolge de Algemene Ouderdomswet (AOW) toegekend voor een gehuwde.
Verder heeft verweerder met ingang van 1 mei 1990 aan klager een toeslag
ingevolge de AOW toegekend, ter hoogte van ƒ 141,38 bruto per maand, zijnde
27,70% van de volledige toeslag, met de daarbij behorende vakantie uitkering
ad ƒ 9,27 bruto per maand. In de beslissing ten aanzien van de toeslag heeft
verweerder onder andere het navolgende overwogen:

“In beginsel kunt u voor een ouderdomspensioen in aanmerking komen
indien u verzekerd bent geweest en de leeftijd van 65 jaar heeft bereikt.

“Aangezien u een ouderdomspensioen is toegekend en uw partner jonger is
dan 65 jaar, heeft u recht op een toeslag.

“Uw partner is op 1 april 1988 jonger dan 60 jaar, zodat het inkomen van
uw partner van invloed is op de hoogte van de toeslag.

“De toeslag wordt u bij wijze van voorschot verleend, omdat het inkomen
van uw partner kan wijzigen.

Indien er een wijziging optreedt in dit inkomen kan de toeslag worden
herzien. Wanneer blijkt dat te weinig/teveel toeslag is toegekend zal dit
worden nabetaald/verrekend.

“De hoogte van de toeslag is afhankelijk van het inkomen en de
verzekeringsloopbaan van uw partner. Dit hebben wij hieronder aangegeven.

“TOESLAG OP GROND VAN INKOMEN

“Het inkomen van uw partner is vastgesteld op ƒ 885,66 bruto per
maand.

“Van dit inkomen wordt bij de berekening van de hoogte van de toeslag
15% van het bruto-minimumloon en een derde van het meerdere inkomen
vrijgesteld.

“De toeslag is als volgt berekend:

De maximale toeslag bedraagt ƒ 510,38 (a) bruto per maand. Het
niet-vrijgestelde inkomen van uw partner bedraagt ƒ 369,01 (b) bruto per
maand. Dit bedrag (b) wordt in mindering gebracht op de maximale toeslag (a).

“Dit resterende bedrag komt overeen met 27,70% van de maximale
toeslag.”

Klager heeft tijdig beroep ingesteld tegen de beslissing ten aanzien van
de toeslag. In het aanvullend klaagschrift is namens klager aangevoerd dat de
voorwaarde om in aamerking te komen voor een volledige toeslag (indirect)
discriminerend is naar geslacht, aangezien het in hoofdzaak mannen zijn die
aan die voorwaarde voldoen, zonder dat daarvoor een afdoende rechtvaardiging
wordt gegeven. Verder zou door het stellen van deze voorwaarde de toegang tot
het arbeidsproces van met name vrouwen worden belemmerd. De voorwaarde zou
daarom in strijd zijn met het bepaalde in artikel 4, lid 1 van de Richtlijn
van de Raad van Ministers van de EEG van 19 december 1978, nr. 79/7/EEG
(hierna te noemen: Richtlijn 79/7) en artikel 26 van het Bupo-verdrag, zodat
die voorwaarde onverbindend zou moeten worden verklaard. In dit verband is
tevens aangevoerd dat er geen objectieve rechtvaardiging is voor de ongelijke
behandeling ten aanzien van het toekennen van een toeslag. Tenslotte is namens
klager verzocht om prejudiciele vragen te stellen aan het Hof van Justitie der
Europese Gemeenschappen. Verweerder heeft bij brief van 17 september 1990 een
contra-memorie uit een andere -soortgelijke- beroepszaak in het geding
gebracht. In die memorie wordt erkend dat sprake is van een indirect
onderscheid tussen mannen en vrouwen ten aanzien van het toekennen van een
(volledige) toeslag. Verweerder heeft vervolgens aangevoerd dat geen sprake is
van een verboden discriminatie naar geslacht, aangezien de wettelijke regeling
wordt gerechtvaardigd door redenen of objectieve factoren, die niets van doen
hebben met discriminatie op grond van geslacht.

Het geschil is behandeld ter terechtzitting van 20 februari 1991. Klager
is toen in persoon verschenen, bijgestaan door Mr. L. Andringa, advocaat te
Amsterdam.

Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door Mr. G.R.J. de Groot,
advocaat te ‘s-Gravenhage.

Na de behandeling ter zitting is toen, onder toepassing van het bepaalde
in artikel 125 van de Beroepswet, besloten tot aanhouding teneinde partijen in
de gelegenheid te stellen te reageren op het concept van de te stellen
prejudiciele vragen.

Beide partijen hebben vervolgens hun standpunt ten aanzien van de
concept vragen schriftelijk kenbaar gemaakt. Het geschil is wederom behandeld
ter terechtzitting van 12 juni 1991. Partijen zijn toen niet verschenen.

2. RELEVANTE NEDERLANDSE WETGEVING.

Ingevolge de AOW, welke in werking is getreden op 1 januari 1957, zijn
verzekerd de ingezetenen van Nederland, alsmede al wie terzake van in
Nederland in dienstbetrekking verrichte arbeid aan de loonbelasting is
onderworpen. Het recht op uitkering van een ouderdomspensioen is gerelateerd
aan het aantal jaren dat men verzekerd is geweest. Het volledige
pensioenbedrag wordt opgebouwd door het vervullen van een verzekeringsperiode
van 50 jaar gelegen tussen de 15e en 65ste verjaardag van de betrokkene.

Tengevolge de AOW, zoals die luidde tot 1 april 1985, had de gehuwde
vrouw geen zelfstandig recht op ouderdomspensioen. Daarentegen had de gehuwde
man die de leeftijd van 65 jaar had bereikt recht op een gehuwdenpensioen, dat
gebaseerd was op de door hem zelf en zijn echtgenote vervulde
verzekeringstijdvakken. Voor ongehuwden bedroeg het pensioenbedrag 70% van het
volledige pensioen voor gehuwden. Het ouderdomspensioen van de gehuwde man
werd berekend door op het volledige pensioenbedrag een korting toe te passen
van 1% voor elk kalenderjaar dat een van de echtgenoten niet verzekerd was
geweest. Voor ongehuwden bedroeg deze korting 2%.

Voorts bevat de AOW (zowel voor als vanaf 1 april 1985) een
overgangsregeling voor die gevallen waarin de betrokkene voor de
inwerkingtreding van de wet de leeftijd van 15 jaar heeft bereikt. Deze
regeling houdt in, dat de jaren tussen de 15e verjaardag en bedoeld tijdstip
onder bepaalde voorwaarden worden gelijkgesteld met verzekerde jaren.

Met ingang van 1 april 1985 is de AOW aanzienlijk gewijzigd. Deze
wijziging was met name gericht op de realisering van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen in de AOW, als uitwerking van de Richtlijn
79/7. Sedert 1 april 1985 is er in de AOW sprake van een verzelfstandiging van
het recht op pensioen. Bij het bereiken van de leeftijd van 65 jaar worden de
pensioenrechten van de gehuwde man en de gehuwde vrouw individueel beoordeeld.
Iedere gehuwde pensioengerechtigde – ongeacht man of vrouw – heeft sedertdien
bij het bereiken van de 65 jarige leeftijd recht op ouderdomspensioen, dat bij
een volledige verzekeringsloopbaan van 50 jaren 50% bedraagt van het geldende
minimumloon.

De gehuwde pensioengerechtigde, van wie de echtgenoot jonger is dan 65
jaar heeft vanaf 1 april 1985 recht op een zogenaamde toeslag. Op het bedrag
van de toeslag wordt een korting van 2% toegepast voor elk kalenderjaar dat de
echtgenootvan de pensioengerechtigde niet verzekerd is geweest ingevolge de
AOW.

Tot 1 april 1988 werden de toeslagen toegekend onafhankelijk van het
eventuele inkomen van de echtgenoot van de pensioengerechtigde. Vanaf 1 april
1988 is de toekenning en de hoogte van de toeslag -met uitzondering van
gevallen waarin de partner van de pensioengerechtigde op 1 april 1988 60 jaar
of ouder was- afhankelijk van het inkomen van de partner van de
pensioengerechtigde. De toeslag bedraagt sindsdien 30% van het minimumloon,
terwijl het pensioen van de partner sindsdien 70% van het minimumloon
bedraagt. Op de toeslag worden slechts inkomsten van de jongere partner uit of
in verband met arbeid in mindering gebracht, terwijl ook een deel van die
inkomsten vrijgelaten is van de korting op de toeslag.

Het recht op toekenning van een toeslag is nader geregeld in de
artikelen 8 t/m 13 van de AOW.

3. DE RELEVANTE COMMUNAUTAIRE BEPALINGEN.

Artikel 4 van de Richtlijn 79/7 luidt als volgt:

“-Het beginsel van gelijke behandeling houdt in dat iedere vorm van
discriminatie op grond van geslacht, hetzij direct, hetzij indirect door
verwijzing naar met name echtelijke staat of gezinssituatie, is uitgesloten in
het bijzonder met betrekking tot:

“-de werkingssfeer van de regelingen alsmede de voorwaarden inzake
toelating tot de regelingen,

“-de verplichting tot premiebetaling en de premieberekening,

“-de berekening van de prestaties, waaronder begrepen verhogingen
verschuldigd uit hoofde van de echtgenoot en voor ten laste komende personen,
alsmede de voorwaarden inzake duur en behoud van het recht op prestaties.

“-2. Het beginsel van gelijke behandeling doet geen afbreuk aan de
bepalingen betreffende de bescherming van de vrouw wegens moederschap.”

4. Overwegingen

In deze procedure dient de Raad te beoordelen of verweerders beslissing
om aan klager slechts een toeslag ter hoogte van 27,70 procent van de
volledige toeslag toe te kennen met ingang van 1 mei 1990, in rechte stand kan
houden. Dienaangaande heeft de Raad het navolgende overwogen.

De Raad stelt voorop dat in deze procedure slechts in geschil is of de
in art. 8 van de AOW genoemde voorwaarde om in aanmerking te komen voor een
toeslag, inhoudende dat de pensioengerechtigde van wie de echtgenoot jonger is
dan 65 jaar recht heeft op een toeslag indien het inkomen uit of in verband
met arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven van die echtgenoot niet meer
bedraagt dan de volledige toeslag, onverbindend moet worden geacht, gelet op
het bepaalde in art. 4, lid 1, van Richtlijn 79/7 en art. 26 van BuPo-Verdrag.
Namens klager zijn ook geen bezwaren aangevoerd tegen de berekening door
verweerder van het bedrag dat in mindering is gebracht op de volledige toeslag
in verband met inkomsten van klagers echtgenote.

De Raad zal allereerst ingaan op de vraag of het toeslagenstelsel van de
AOW in strijd komt met art. 4, lid 1, van de Richtlijn 79/7 welke bepaling
iedere vorm van discriminatie verbiedt op grond van geslacht, hetzij direct
hetzij indirect, door verwijzing naar met name echtelijke staat of
gezinssituatie, met betrekking tot de berekening van prestaties waaronder
begrepen verhogingen verschuldigd uit hoofde van de echtgenoot.

Het Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen heeft zich inmiddels in
diverse arresten uitgesproken over de betekenis van het begrip indirecte
discriminatie en de gevolgen welke dienen te worden verbonden aan indirect
discriminerende bepalingen.

Gelet op de in deze zaak aan de orde zijnde problematiek wordt met name
verwezen naar de arresten van 13 mei 1986, zaak 170/84 (Bilka-Kaufhaus, jur.
1986, blz. 1607), van 11 juni 1987, zaak 30/85 (Teuling-Worms, jur. 1987, blz.
2497), van 13 juli 1989, zaak 171/88 (Rinner-Kuhn) en van 13 december 1989,
zaak C-102-88 (Ruzius-Wilbrink). Uit deze arresten volgt dat een bepaling, die
op zichzelf sekse-neutraal geformuleerd is, een vermoeden van (indirecte)
discriminatie doet ontstaan, indien hoofdzakelijk personen van een geslacht
daardoor benadeeld worden. Dat vermoeden kan weggenomen worden doordat de
desbetreffende Lid- Staat aantoont dat die maatregel gerechtvaardigd wordt op
basis van redenen, die iedere discriminatie op grond van geslacht uitsluiten.
Een zodanige objectieve rechtvaardigingsgrond zal slechts dan aanwezig zijn,
als met de betrokken maatregel een doel nagestreefd wordt dat als noodzakelijk
onderdeel van het sociaal beleid van die Lid-Staat moet worden beschouwd en
als het daartoe gekozen middel voor het bereiken van dat doel geschikt en
noodzakelijk is.

De toeslagenregeling van de AOW is neergelegd in de artt. 8, 10 en 11
van de AOW. Het recht op en de hoogte van de toeslag zijn in het bijzonder
afhankelijk van de (hoogte van) het inkomen van de echtgenoot van de
pensioengerechtigde. Tussen partijen is niet in geschil dat het bepaalde in
art. 8 van de AOW een vermoeden van discriminatie oplevert, aangezien
hoofdzakelijk mannen voldoen aan die voorwaarden, zodat toeslagen ingevolge de
AOW in meer gevallen aan mannelijke dan aan vrouwelijke pensioengerechtigden
worden toegekend. Ook de Raad is van oordeel dat in gevallen als het
onderhavige sprake is van een indirect onderscheid tussen mannen en vrouwen,
zodat de vraag beantwoord moet worden of dit vermoeden van discriminatie
ontzenuwd kan worden door objectieve rechtvaardigingsgronden.

In dit verband is ten eerste van belang welk doel wordt nagestreefd met
de toeslagenregeling van de AOW. Gelet op de wetsgeschiedenis van de wetten
van 29 maart 1985, Stbl. 180 en van 30 maart 1988, Stbl. 115, kan het doel van
het toeslagenstelsel van de AOW worden omschreven als het garanderen van een
bestaansminimum voor personen met een echtgenoot ten laste. Dit doel kan, mede
gelet op het arrest Teuling-Worms, worden aangemerkt als een noodzakelijk doel
van het Nederlands sociaal beleid.

Vervolgens dient beoordeeld te worden of het toeslagenstelsel, zoals dat
met name is neergelegd in art. 8 van de AOW, ertoe leidt dat verhogingen
worden verleend, die overeenstemmen met de zwaardere lasten van
pensioengerechtigden met een echtgenoot ten laste, in vergelijking met een
alleenstaande en voorts of die toeslagen geschikt en noodzakelijk zijn om de
pensioengerechtigde een voor hem toereikend bestaansminimum te waarborgen. In
dit verband valt allereerst op dat op grond van de relevante wettelijke
bepalingen niet het inkomen van de pensioengerechtigde zelf, maar slechts dat
van de echtgenoot in aanmerking wordt genomen voor de vaststelling van het
recht op en de hoogte van de toeslag. Deze benadering heeft tot gevolg dat aan
pensioengerechtigden met een aanzienlijk of zelfs een zeer hoog eigen inkomen
een toeslag verleend zal worden, indien de echtgenoot geen of een laag inkomen
heeft.

Het feit dat de toeslag slechts afhankelijk is van het inkomen van de
echtgenoot leidt ertoe, dat aan een beduidend aantal AOW- gerechtigden een
toeslag wordt verleend, die zulks, gelet op hun eigen inkomen (bijvoorbeeld
een bedrijfspensioen, arbeidsinkomsten of inkomsten uit vermogen), vanuit het
oogpunt van het garanderen van een bestaansminimum voor personen met een
echtgenoot ten laste, niet nodig hebben. Partijen verschillen uitdrukkelijk
van mening over het antwoord op de vraag of onder deze omstandigheden kan
worden gesproken van een objectieve rechtvaardigingsgrond die het vermoeden
van discriminatie kan wegnemen.

Verweerder heeft verder nog doen aanvoeren, dat de AOW een zelfstandige
rechtvaardigingsgrond kent voor het niet rekening houden met de inkomsten van
de pensioengerechtigde, omdat beoogd zou zijn dat de AOW een bodemvoorziening
zal blijven ten opzichte van andere voorzieningen. Tussen partijen is niet in
geschil dat de AOW het karakter heeft van een bodemvoorziening en dat de
wetgever er naar heeft gestreefd dit karakter in stand te laten. Gelet op het
doel van de toeslagenregeling en op het feit dat de toeslag afhankelijk is
gemaakt van het inkomen van de partner, zodat de toeslag ten opzichte van dat
inkomen juist geen bodemvoorziening is, kan verdedigd worden dat het
toeslagenstelsel een zelfstandige plaats heeft gekregen naast de
bodemvoorziening in de AOW. Ook omtrent de vraag of het hiervoor genoemde
vermoeden van discriminatie kan worden gerechtvaardigd door het karakter van
de AOW als bodemvoorziening verschillen partijen van mening.

Wanneer aangenomen moet worden dat geen sprake is van een objectieve
rechtvaardigingsgrond die het gerezen vermoeden van discriminatie kan
ontzenuwen, dan moet geconcludeerd worden dat het toeslagenstelsel van de AOW
in strijd komt met art. 4, lid 1 van de Richtlijn 79/7. De vraag doet zich dan
echter voor wat de rechtsgevolgen van een zodanige beslissing zijn. Het Hof
van Justitie der Europese Gemeenschappen heeft in diverse arresten als het
effect van de directe werking van Richtlijn 79/7 omschreven dat indien de
nationale wetgever niet (tijdig en correct) uitvoering heeft gegeven aan die
Richtlijn niet alleen de desbetreffende wettelijke bepalingen buiten
toepassing moeten blijven, maar ook voor leden van het benadeelde geslacht een
recht ontstaat op dezelfde behandeling als leden van het andere geslacht die
in gelijke omstandigheden verkeren, waarbij de bestaande wettelijke regeling
het enige referentiekader vormt.

Verdedigd kan worden dat bij deze benadering aangesloten moet worden,
door de indirect discriminerende regeling te ontdoen van de elementen die de
feitelijke ongelijkheid veroorzaken (zie ook het arrest Ruzius-Wilbrink).
Verweerder is echter van oordeel dat deze benadering tot ongewenste
complicaties leidt en wellicht anderszins discriminatoire gevolgen heeft.

De Raad is tot de slotsom gekomen dat er voldoende aanleiding bestaat
tot het stellen van prejudiciele vragen aan het Hof van Justitie der Europese
Gemeenschappen over onder andere voornoemde rechtvaardigingsgronden. Namens
verweerder is aangevoerd dat uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie
blijkt dat het onderzoek naar de rechtvaardigingsgronden door de nationale
rechter dient te geschieden, zodat er geen aanleiding is vragen te stellen aan
dat Hof. De Raad kan dit standpunt niet onderschrijven.

De nationale rechter is weliswaar bij uitsluiting bevoegd om de feiten
te beoordelen en de nationale wetgeving uit te leggen, doch dit laat onverlet
dat het stellen van prejudiciele vragen over de uitleg van communautair recht
binnen het nationale recht wenselijk en noodzakelijk kan zijn. Het Hof van
Justitie heeft ook in diverse arresten de mogelijke rechtvaardigingsgronden
bij de indirecte discriminatie gedetailleerd beoordeeld (onder andere in de
arresten van 17 oktober 1989, Jur. 1989, p. 3199 [Danfoss] en 7 februari 1991
[Nimz]). Voor een – zekere – eenheid in de rechtspraak binnen de EG, over de
uitleg van communautaire begrippen, lijkt zo’n toetsing door het Hof van
Justitie ook noodzakelijk. Tenslotte ziet de Raad een bevestiging van zijn
standpunt in het artikel van H. Gilliams (Het Hof van Justitie en de gelijke
behandeling van man en vrouw 1988-1990, Rechtskundig Weekblad 1990-1991, p.
1), die gewezen heeft op de jurisprudentie van het Hof van Justitie ten
aanzien van de beoordeling van de rechtvaardiging van handelsbelemmerende
maatregelen in de ‘Cassis de Dijon-rechtspraak’.

Hetgeen hiervoor is overwogen heeft de Raad tot de slotsom gebracht dat
er aanleiding bestaat om aan het Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen
met toepassing van art. 177 van het EEG-Verdrag, een uitspraak te verzoeken op
basis van enige prejudiciele vragen.

5. Beslissing

De Raad van Beroep te Amsterdam bepaalt dat aan het Hof van Justitie der
Europese Gemeenschappen de volgende prejudiciele vragen worden voorgelegd:

1. Moet art. 4, lid 1, van Richtlijn 79/7 van de Raad van 19 december
1978 aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich verzet tegen een nationale
wettelijke regeling van ouderdomsverzekering die – zonder onderscheid naar
geslacht – de toekenning en de hoogte van een toeslag aan een
pensioengerechtigde ten behoeve van de partner die de 65-jarige leeftijd nog
niet heeft bereikt, uitsluitend afhankelijk stelt van de vraag of bedoelde
jongere partner inkomsten uit of in verband met arbeid heeft, indien deze
regeling tot gevolg heeft dan een aanzienlijk groter aantal mannen dan vrouwen
voor een toeslag in aanmerking komt?

2a. Moet art. 4, lid 1, van de Richtlijn 79/7 van de Raad van 19
december 1978 aldus worden uitgelegd dat deze bepaling zich verzet tegen
toepassing van de onder vraag 1. bedoelde bepaling van de nationale wettelijke
regeling, die ten doel heeft aan pensioengerechtigden die een jongere partner
te hunnen laste hebben een sociaal minimum te garanderen, doch die tevens
leidt tot toekenning van een toeslag ten behoeve van de jongere partner, die
geen of een laag arbeidsinkomen heeft, indien de pensioengerechtigde naast
zijn AOW-uitkering eigen inkomsten uit of in verband met arbeid, zoals
aanvullend bedrijfspensioen of inkomsten uit vermogen ontvangt, zodat
bescherming van het sociaal minimum in die gevallen in beginsel niet aan de
orde behoeft te zijn?

2b. Kan de toepassing van de nationale wettelijke bepaling bedoeld in
vraag 1., die ertoe leidt dat aan een veel groter aantal mannen dan vrouwen
een toeslag ten behoeve van de jongere partner wordt toegekend, in het kader
van de Richtlijn 79/7 worden gerechtvaardigd door het karakter van de AOW als
bodemvoorziening, ondanks de omstandigheid dat de toeslag ook kan worden
verstrekt in situaties waarin deze voor de pensioengerechtigde en de jongere
partner niet noodzakelijk zijn om een toereikend bestaansminimum te
garanderen?

3. Brengt een schending van art. 4, lid 1, van de Richtlijn 79/7 in
gevallen als het onderhavige met zich mee, dat pensioengerechtigden met een
partner jonger dan 65 jaar in alle gevallen, ongeacht eventuele inkomsten van
de jongere partner uit of in verband met arbeid, aanspraak kunnen maken op een
(volledige) toeslag?

Rechters

Mr T.L. de Vries als voorzitter, drs. D.W. Hoonakker en C. Krol, leden.

Instantie: President Rechtbank Haarlem, 23 juli 1991

Instantie

President Rechtbank Haarlem

Samenvatting


Eiseres vordert dat gedaagde haar broer, meewerkt aan een bloedproef om
te kunnen vaststellen of hij de vader is van haar 17-jarige kind.

De President weigert de gevorderde voorziening omdat eiseres onvoldoende
aannemelijk heeft gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de
gevraagde voorziening.

Zie hierover in dit nummer Theo de Roos ‘Prima vonnissen maar geen
gidsuitspraken’.

Volledige tekst

1. Verloop van de procedure

1.1. Ter terechtzitting van 10 juli 1991 heeft eiseres bij conclusie van
eis overeenkomstig de gerectificeerde dagvaarding gesteld en gevorderd dat de
President bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde
zal veroordelen om binnen 14 dagen nadat het ten deze te wijzen vonnis aan hem
zal zijn betekend, mee te werken aan een bloedproef waaruit kan worden
gedestilleerd of gedaagde de verwekker van de in de dagvaarding genoemde R.is,
welke bloedproef gehouden zal dienen te worden in een door eiseres in de regio
Haarlem aan te wijzen ziekenhuis, dan wel in het Centraal Laboratorium van de
Bloedtransfusiedienst van het Nederlandse Rode Kruis in Amsterdam, zulks op
straffe van ƒ 500,- voor iedere dag dat gedaagde in gebreke blijft om aan het
in deze te wijzen vonnis te voldoen.

1.2. Eiseres heeft haar vordering doen toelichten door haar procureur
aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen en produkties. Nadat namens
gedaagde verweer was gevoerd door zijn procureur, eveneens aan de hand van
overgelegde pleitaantekeningen en een produktie hebben partijen de stukken
overgelegd voor vonnis, waarvan de uitspraak is bepaald op heden.

2. Het geschil van partijen

2.1. De vaststaande feiten

In dit geding kan van de volgende feiten worden uitgegaan:

a. Eiseres is de moeder van D. (geboren in 1971) en van R. (geboren op
30 juli 1974);

b. Beide kinderen zijn natuurlijke kinderen;

c. D. is erkend door H.;

d. H. voornoemd heeft op 2 april 1991 schriftelijk verklaard niet de
vader van R. te zijn;

e. Eiseres is voogdes over R.;

f. Sinds drie jaar is eiseres gehuwd met J.;

g. Rond de geboorte van de beide kinderen was eiseres ernstig verslaafd
aan alcohol, in verband met welke verslaving eiseres herhaaldelijk was
opgenomen in Sancta Maria. Tussen de opnames door verbleef zij in haar
ouderlijk huis;

h. Kort na de geboorte van R., heeft gedaagde, broer van eiseres en
verblijvend in het ouderlijk huis, de zorg voor beide kinderen van eiseres op
zich genomen;

i. D. en R. wonen nog altijd bij gedaagde. Regelmatig zoeken zij eiseres
op;

j. Ongeveer vijftien jaar geleden heeft eiseres een verklaring
geschreven met de volgende inhoud:

‘Aan de broer A.W.K.

Hierbij verklaard ik dat ik alles gelogen heb over mijn broer dat
betekent dat hij niet de vader is van R.K. De echte vader is H.

Ik heb dit gedaan om de kinderen weer te zien en te ontvangen.

Want toen in die tijd kon ik geen kant meer uit en ik wist absoluut geen
raad meer zodoende heb ik dit gedaan ik hoop dat je me nu begrijpt en
vergeeft. Ik heb inderdaad hele groten fouten gemaakt en daar ben ik ook
telang voor geboet. Ik hou van ze en dat meen ik met heel m’n hart.’

De verklaring was ondertekend door eiseres en voor ‘gezien’ getekend
door (een) medewerker van het MOB aan de Koninginneweg.

2.2. De grondslag van de vordering

Eiseres baseert haar vordering op onrechtmatig handelen van gedaagde,
bestaande in diens weigering mee te werken aan een bloedonderzoek waaruit zou
kunnen blijken of gedaagde de verwekker van R. is.

Eiseres stelt door deze weigering, die haar in het onzekere laat over
het vaderschap van R., psychische schade te lijden, waarmee tevens de
spoedeisendheid van de vordering is gegeven.

2.3. Het verweer

Gedaagde voert tot zijn verweer aan:

a. Eiseres heeft geen spoedeisend belang bij een onderzoek naar het
vaderschap van R. Hij ontkent vader van R. te zijn.

b. Eiseres heeft geen belang bij de medewerking van gedaagde aan een
bloedonderzoek, dan wel is haar belang niet groter dan het belang van gedaagde
bij handhaving van het recht op de onaantastbaarheid van het lichaam.

c. Zonder medewerking van R. zal een onderzoek van gedaagde zonder
resultaat blijven.

d. De kosten van een bloedonderzoek, zo gedaagde tot medewerking daaraan
zou worden veroordeeld, behoren voor rekening van eiseres te komen, evenals de
kosten van dit geding.

3. De beoordeling van het geschil

3.1. Naar het oordeel van de President heeft eiseres onvoldoende
aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de gevraagde
voorziening.

3.2. Op geen enkele wijze heeft eiseres immers aangetoond – bijvoorbeeld
aan de hand van een verklaring van een haar behandelende arts – dat de
onzekerheid over de identiteit van de vader van R., 17 jaar na R.’s geboorte,
eiseres thans zodanige psychische schade toebrengt dat ingrijpen van de
President door middel van de gevraagde voorziening geboden is.

In tegendeel: naar eiseres ter terechtzitting heeft verklaard, heeft de
aan de GG & GD verbonden medewerker, die eiseres in verband met haar
alcoholproblematiek al lange tijd meemaakt, eiseres aangeraden in haar eigen
belang haar pogingen om achter de identiteit van R.’s vader te komen te laten
rusten. Eiseres heeft voorts desgevraagd ter zitting laten weten, dat zij
volstrekt zeker is van het vaderschap van gedaagde, zodat het onderhavige
geding – anders dan zij aanvankelijk heeft gesteld – niet door haar is
aangespannen om een bestaande onzekerheid op te lossen, maar omdat zij – zoals
zij verklaarde – ‘haar recht wil’, hetgeen een ander licht op haar vordering
werpt.

3.3. Wegens het ontbreken van een spoedeisend belang moet derhalve de
gevraagde voorziening worden geweigerd.

3.4. Ten overvloede – veronderstellenderwijs een spoedeisend belang
aannemende – overweegt de President het volgende.

3.5. Gedaagde beroept zich op het belang dat hij heeft bij handhaving
van zijn recht op onaantastbaarheid van het lichaam.

Toewijzing van de vordering van eiseres zou een inbreuk op dit
grondwettelijk recht betekenen. Voorzover al daartoe zou kunnen worden
besloten zonder wettelijke basis – waarvan niet zonder meer kan worden
uitgegaan – zou tenminste moeten worden geoordeeld dat het belang van gedaagde
bij eerbiediging van bedoeld recht ondergeschikt is aan het belang dat eiseres
heeft bij medewerking van gedaagde aan het door eiseres gewenste
bloedonderzoek.

3.6. Eiseres voert als belang aan haar dringend verlangen naar
bevestiging van haar zekerheid over de identiteit van R.’s vader.

3.7. Dit op zich te respecteren verlangen moet voor een afweging van
belangen als hiervoor bedoeld worden bezien tegen de achtergrond van de
volgende – mede door gedaagde bij zijn verweer betrokken – feiten en
omstandigheden:

a. Eiseres heeft haar stelling dat gedaagde haar in het verleden heeft
verkracht, ter zitting laten varen. Zij heeft geen feiten en/of omstandigheden
gesteld, waaruit een – laat staan een zwaarwegend – vermoeden kan worden geput
dat gedaagde de vader is. Er is slechts sprake van een door eiseres geopperde
mogelijkheid. In dit verband kan ook de door eiseres indertijd geschreven,
onder 2.1. sub j geciteerde, verklaring niet zonder betekenis blijven.

b. Het door eiseres verlangde bloedonderzoek heeft niet alleen gevolgen
voor partijen maar ook voor R. Weliswaar heeft eiseres aangegeven dat ook R.
nieuwsgierig is wie zijn vader is maar niet is onderzocht of R. de
uiteindelijke resultaten van een bloedonderzoek wel onder ogen wil c.q. kan
zien. De emotionele effecten op R. van welke uitslag van het bloedonderzoek
ook laten zich slechts raden.

c. Over een jaar kan R. zelfstandig in dit verband elke actie ondernemen
die hem gewenst voorkomt.

d. Een weigering van R. om mee te werken aan een bloedonderzoek maakt
ook een eventuele medewerking van gedaagde nutteloos. Het door eiseres beoogde
resultaat (g edaagde is – met de grootst mogelijke zekerheid – wel/niet de
vader van R.) is alleen te bereiken na onderzoek van eiseres, gedaagde en R.
Het is in het geheel niet zeker of R. aan een onderzoek wil meewerken.
Gedaagde heeft ter zitting zelfs verklaard dat R. daartoe niet bereid is.

3.8. In het licht van het voorgaande zou ook een eventuele afweging van
de belangen van partijen, mede afgezet tegen het onzekere belang van R. als
direct betrokkene, moeten leiden tot de conclusie dat de gevraagde voorziening
– zo deze al geoorloofd zou zijn – moet worden geweigerd.

3.9. Nu partijen broer en zuster zijn, zullen de proceskosten worden
gecompenseerd als na te melden.

4. Beslissingen

De President, rechtdoende in kort geding,

4.1. Weigert de gevraagde voorziening;

4.2. Compenseert de kosten van het geding in dier voege, dat iedere
partij de eigen kosten draagt.

Rechters

Mr. C.A. Terwee-Van Hilten

Instantie: President Rechtbank Amsterdam, 18 juli 1991

Instantie

President Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Seksueel misbruik van 14-jarig meisje door pleegvader, terwijl pleegvader
en gezinsvoogdes collega’s zijn. De gezinsvoogdes gelooft haar ontkennende
collega en adviseert aan de kinderrechter het meisje naar de gesloten
inrichting te Zetten te sturen, hetgeen voor het meisje een reeks van
negatieve gebeurtenissen teweeg brengt.

Voorschot op de materiele schadevergoeding van ƒ 25.900,- om gedurende
het komende jaar een HBO-opleiding te starten en een voorschot van ƒ 10.000,-
immateriele schadevergoeding.

De uitspraak is van belang vanwege het volgende:

– De president oordeelde het advies onrechtmatig – het advies is te
weinig onbevooroordeeld en agressief.

– De onrechtmatigheid wordt toegerekend aan de gezinsvoogdij-
instelling.

– Een gezinsvoogdij-instelling heeft een eigen aansprakelijkheid – ook
al nam de kinderrechter destijds het advies over en is de kinderrechter
formeel eindverantwoordelijk inzake de leiding aan de gezinsvoogdes.

– Er is derhalve een civielrechtelijke beoordeling mogelijk van het
handelen van verantwoordelijke instellingen in gevallen van bijvoorbeeld
seksueel misbruik, incest en nalatigheid.

Volledige tekst

Verloop van de procedure:

Ter terechtzitting van 2 juli 1991 heeft B. gesteld en gevorderd
overeenkomstig de in fotocopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding.

De Stichting heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot weigering van de
gevraagde voorziening.

Na verder debat hebben partijen vonnis gevraagd, waarbij van weerszijden
pleitnotities en produkties zijn overgelegd.

Gronden van de beslissing:

1. Tot uitgangspunt dient:

a. B. is bij beschikking van de kinderrechter van 29 december 1977 onder
toezicht gesteld en geplaatst in het gezin van S., die destijds als
maatschappelijk werker in dienst was van de Stichting. De Stichting fungeerde
daarbij als adviserende voogdij-instelling. W., als maatschappelijk werkster
eveneens in dienst van de Stichting, is benoemd als gezinsvoogdes.

b. In een eerder stadium had S. B. als hulpverlener bijgestaan toen zij
van haar ouderlijk huis was weggelopen.

c. S. heeft in de periode oktober 1978 tot januari 1979 tijdens de
zwangerschap van zijn echtgenote, met een regelmaat van 1 a 2 keer per week
seksueel contact gezocht met B., die toen 14 jaar oud was. Op 7 februari 1979
heeft B. de gezinsvoogdes W. daarvan op de hoogte gesteld. W. geloofde haar
niet. Zij noemde haar een leugenaar en een ziekelijke fantast. S. ontkende het
seksuele misbruik en de Stichting geloofde hem.

d. W. heeft zich vervolgens op het standpunt gesteld dat B. in het
Orthopedagogisch Centrum ‘Otto Gerhard Heldring’ te Zetten behoorde te worden
geplaatst en heeft de kinderrechter op 5 april 1979 dienovereenkomstig
geadviseerd. W.’s praktijkbegeleidster, Z., eveneens een werkneemster van de
Stichting, steunde haar in dit advies. Na een tijdelijke plaatsing in een
ander pleeggezin heeft de kinderrechter op basis van dat advies B. bij
beschikking van 1 mei 1979 voor een periode van drie maanden in Zetten
geplaatst. B. heeft daarop jarenlang niet meer over het door S. geforceerde
seksueel contact durven spreken.

e. Na een kennismakingsbezoek in Zetten is B. met behulp van het JAC
ondergedoken. Door tussenkomst van de huisarts en het JAC zijn rapporten
opgemaakt waaruit bleek dat B. niet in Zetten thuishoorde maar in een veilig
pleeggezin. Op 4 juli 1979 is B. door de politie opgespoord en naar de
gesloten afdeling van Zetten vervoerd. De leiding aldaar constateerde al snel
dat een opname niet geindiceerd was en dat B. zo spoedig mogelijk in een
pleeggezin moest worden geplaatst.

f. Eind augustus 1979 is B. in een nieuw pleeggezin opgenomen.

Met B., die alle vertrouwen in haar omgeving had verloren omdat niemand
haar had geloofd, is het nadien bergafwaarts gegaan.

Terwijl de OTS voortduurde heeft zij als 15-jarige de school verlaten om
in een winkel te gaan werken en is zij op kamers gaan wonen. De eerste jaren
ontving zij via gezinsvoogdes W. een verpleeggeld, later leefde zij van een
RWW-uitkering.

g. Op 7 september 1989 heeft B., toen inmiddels 25 jaar oud, bij de
politie jegens S. en de Stichting aangifte gedaan. S. is daarop op 28
september 1989 in verzekering gesteld en heeft bijna onmiddellijk een vrijwel
volledige bekentenis afgelegd. Door B. is tegen S. een bodemprocedure
aangespannen ter verkrijging van schadevergoeding. S. heeft een voorschot
voldaan. w

2. B. acht de handelwijze van de Stichting en haar medewerkers ten
opzichte van haar onrechtmatig. Haar is daardoor enorme schade toegebracht.
Wat B. nu vooral dwars zit is dat haar goede vooruitzichten qua opleiding –
haar intelligentie ligt op academisch niveau – door de gang van zaken volledig
teniet zijn gegaan. Zij wenst die achterstand thans enigszins in te halen door
een beroepsopleiding op HBO-niveau te volgen. In dit geding vordert zij bij
wijze van voorschot gedeeltelijke vergoeding van de door de Stichting
veroorzaakte schade, bestaande uit een bedrag van ƒ 25.900,-, ten behoeve van
de financiering van het eerste jaar van haar studie en haar levensonderhoud,
een bedrag van ƒ 10.000,- ter leniging van de immateriele schade en ƒ 15.000,-
voor de kosten van juridische bijstand.

3. De Stichting heeft haar aansprakelijkheid afgewezen, aanvoerende dat
een voogdij-instelling niet verantwoordelijk gesteld kan worden voor de
onrechtmatige daden gepleegd door pleegouders, voor wier handelen of nalaten
zij niet ingevolge art. 1403 BW aansprakelijk zijn te achten.

Bovendien zijn alle relevante beslissingen met betrekking tot B.
uiteindelijk genomen door de kinderrechter. Ook ontbreekt, aldus de Stichting,
ieder causaal verband tussen het optreden van de Stichting en de gestelde
schade.

4. Bij beoordeling van de verantwoordelijkheid van de Stichting mag
echter niet worden vergeten dat haar werknemer S. op zeker moment met haar
steun van rol veranderde en van hulpverlener pleegvader werd. In zijn plaats
is door de Stichting vervolgens als hulpverlener (gezinsvoogdes) W.
aangewezen, die ook bij haar in dienst was en reeds daarom ten opzichte van S.
niet over de noodzakelijke onafhankelijkheid kon beschikken. Een direkte
consequentie daarvan is geweest dat W. te gemakkelijk haar collega S. geloofde
en zij zonder onderzoek en zonder dat daar voldoende aanleiding voor bestond
tot de vaststelling is gekomen dat B. fantaseerde en leugenachtig was.

5. Dat W. zich tegenover B., nadat deze haar in vertrouwen had genomen,
te weinig onbevooroordeeld en te agressief heeft opgesteld blijkt duidelijk
uit de volgende passages uit haar rapport van 25 april 1979, dat diende ter
advisering van de kinderrechter tot plaatsing in Zetten:

‘Spanningen ontstonden in het pleeggezin toen Monique haar zin in alles
probeerde door te zetten. Afspraken maken, overleg plegen, wenste Monique
niet. Wat zij wilde moest en zou gebeuren.

Verontwaardigd reageerde zij op gestelde regels. Ook kreeg Monique
voortdurend moeilijkheden met vriendjes. Zonder pardon kon zij die aan de kant
zetten.’

‘Monique verkrampte, werd woedend en verweet pleegvader handtastelijk
met haar te zijn geweest. Dit zou in huis gebeurd zijn terwijl pleegmoeder ook
thuis was. De keren dat zij alleen met pleegvader naar volleybal reed
gebeurden dergelijke dingen niet. Monique wijst beschuldigd naar pleegvader,
houdt star vol en weigert naar haar eigen rol in deze te kijken.

Zodra Monique zelf aangesproken wordt, wordt ze fel en distantieert
zich; het is immers haar schuld niet.’ ‘Inmiddels is het zo dat Moniques
verhaal niet op waarheid berust. Ons inziens (ouders – kinderrechter –
gezinsvoogdes) heeft Monique zulk hoog spel gespeeld om door haar ouders
geaccepteerd te worden.’

‘De huisarts adviseerde kontakt op te nemen met de Sociaal
Psychiatrische Dienst. De ouders waren hiervoor gemotiveerd. Monique besliste
voor de zoveelste keer dat zij geen hulp nodig had, maar indien dit in het
belang van haar ouders zou zijn, zij wel mee wilde werken. De S.P.D. vroeg
zich af of zij hier wel hulp konden verlenen.’

‘Samenvatting en konklusie:

Monique heeft in korte tijd heel wat relaties weten te verbreken.

Haar moeilijke gedrag is niet afgenomen in een warm hartelijk gezin.
Teleurgesteld reageren alle betrokkenen waar Monique mee in kontakt is
geweest. Monique voelt zich hiervoor niet verantwoordelijk. Buiten haar zelf
zoekt zij de oorzaak van de mislukkingen waarin zij terecht is gekomen.
Intelligent weet zij mensen te manipuleren in negatieve zin. Na nog eens
uitgebreid met Monique er over gesproken te hebben dat zij mijns inziens het
beste in een tehuis geholpen zou kunnen worden, wijst zij in eerste instantie
een tehuis af. Gezien de problematiek heb ik met Monique over Zetten
gesproken. Voor een kennismakingsbezoek heeft zij haar medewerking toegezegd.

Zetten is mijns inziens het meest geindiceerd voor Monique. De hulpvraag
is observatie, om meer duidelijkheid te krijgen in het onberekenbare gedrag
van Monique. Hier uit zou behandeling kunnen volgen.’

6. Het is alleszins aannemelijk dat op basis van die advisering de van
meet af aan door W. voorgestane plaatsing in Zetten door de kinderrechter is
bevolen. W.’s advies moet onder vermelde omstandigheden als onrechtmatig
worden aangemerkt. Die onrechtmatigheid is aan de Stichting toe te rekenen, nu
deze de voorwaarden heeft geschapen waaronder W. de zuiverheid van haar
rolbeleving en de afstandelijke onpartijdigheid van haar advisering uit het
oog heeft kunnen verliezen.

7. Reeds op deze gronden is de Stichting aansprakelijk te achten voor de
schade die door haar onjuiste beslissingen en haar hiervoor geschetste beleid
aan B. is berokkend en die mede bestaat in een nauwelijks meer te overbruggen
achterstand in haar opleiding.

De vraag of de Stichting uit hoofde van art. 1403 BW als werkgever ook
verantwoordelijkheid draagt voor het gedrag van S. kan hier derhalve buiten
beschouwing blijven.

8. Een voorschot op de vergoeding van die schade is hier op zijn plaats.
Als immateriele schadevergoeding is een bedrag van ƒ 10.000,- alleszins
redelijk te noemen. Hetzelfde geldt voor de ten behoeve van het eerste jaar
gevorderde kosten van studie en levensonderhoud, door B. gesteld op ƒ
25.900,-. B. komt immers, anders dan voorheen, thans als 27-jarige niet meer
in aanmerking voor passende studiefinanciering.

De vordering tot vergoeding van de kosten van juridische bijstand achten
wij evenwel prematuur, omdat in de hoogte daarvan in dit stadium onvoldoende
inzicht bestaat.

9. Het bedrag tot voldoening waarvan de Stichting zal worden
veroordeeltd geldt als voorschot ter nadere verrekening met hetgeen zij ten
gronde zal blijken verschuldigd te zijn.

De Stichting moet de proceskosten dragen.

Beslissing

1. Veroordeelt de Stichting om binnen een week na de betekening van dit
vonnis aan B. te voldoen een bedrag van ƒ 35.900,-
(vijfendertigduizendnegenhonderdgulden).

2. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

3. Veroordeelt de Stichting in de kosten van dit geding, tot heden aan
de zijde van B. begroot op en te voldoen als volgt:

– aan B.:

f.205,- aan de bij haar gevallen kosten van vastrecht,

en

– aan de griffier van deze rechtbank:

ƒ 45,- aan overig vastrecht,

ƒ 56,25 aan exploitkosten, en

ƒ 1.100,- aan salaris procureur.

4. Wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mr B.J. Asscher, president.

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 17 juli 1991

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Aan eiseres, die sinds 1979 een gezamenlijke huishouding heeft gevoerd
met haar overleden partner, wordt geen AWW-uitkering toegekend. Naar de mening
van de Centrale Raad geeft de AWW slechts aanspraken aan de nabestaanden van
gehuwden, daarmee de nabestaanden van ongehuwden – waaronder ongehuwden van
hetzelfde geslacht die volgens de Nederlandse wet niet mogen huwen –
uitsluitend. Dat daarmee evenwel een (verdekt of indirect) onderscheid naar
seksuele voorkeur gegeven of bedoeld is en daarmee een systematische
achterstelling van groepen van personen in verband met hun seksuele voorkeur,
kan de Raad niet onderschrijven.

Volledige tekst

1. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Onder dagtekening 7 september 1989 heeft gedaagde aan eiseres kennis
gegeven van zijn beslissing dat eiseres geen recht heeft op pensioen of een
tijdelijke uitkering op grond van de Algemene Weduwen- en Wezenwet (hierna:
AWW), aangezien zij niet aan de vereisten daarvoor voldoet, en wel omdat zij
niet met de overledene gehuwd is geweest.

De Raad van Beroep te Rotterdam heeft bij uitspraak van 12 juni 1990 het
door eiseres tegen die beslissing ingestelde beroep ongegrond verklaard.

Eiseres is van die uitspraak bij de Raad in hoger beroep gekomen. De
gemachtigde van eiseres, Mr. J.M.G.M. van Beeck te s’-Gravenhage, heeft de
gronden uiteengezet waarop het hoger beroep berust.

Op verzoek van de Voorzitter van de Raad heeft Mr. J.M.G.M. van Beeck
bij schrijven van 9 mei 1991 zijn reactie kenbaar gemaakt op de uitspraak van
deze Raad van 21 november 1990, in het geding AWW 1990/3.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van de Raad, gehouden op 26
juni 1991. Eiseres, die als tevoren medegedeeld, wegens ziekte verhinderd was
te verschijnen, heeft zich ter terechtzitting doen vertegenwoordigen door L.J.
Nigg, werkzaam bij de Sociale Verzekeringsbank, districtskantoor Rotterdam.

II MOTIVERING

In dit geding dient de Raad de vraag te beantwoorden of gedaagde terecht
aan eiseres, in verband met het overlijden van haar partner E.B. B. op 27
februari 1989, het recht op pensioen dan wel een tijdelijke weduwenuitkering
op grond van de AWW heeft ontzegd.

Bij de beantwoording van die vraag gaat de Raad aan de hand van de
gedingstukken en het verhandelde te zijner terechtzitting uit van de volgende
feiten en omstandigheden.

Eiseres, geboren op 3 maart 1951, heeft sedert maart 1979 samengewoond
met E.B. B. (hierna: B.) en met haar een gezamenlijke huishouding gevoerd.
Eiseres is in 1981 aan de Universiteit te Leiden een opleiding als
psychotherapeute gaan volgen; sedert 1984 werd met het inkomen van B. als
psychiater voorzien in het levensonderhoud van eiseres en haarzelf; daarvoor
droeg ieder naar draagkracht – welke van eiseres beduidend minder was dan die
van B. – in die kosten bij.

Ten tijde van het afstuderen van eiseres werd duidelijk dat haar
vriendin niet lang meer zou leven. Aangezien deze niet in een ziekenhuis
opgenomen wenste te worden, heeft eiseres haar tot het overlijden op 27
februari 1989 thuis verzorgd. Daarnaast was eiseres tot het overlijden van B.
op beperkte schaal in de particuliere praktijk van laatstgenoemde werkzaam.

B. heeft bij notarieel verleden testament van 9 augustus 1985 onder meer
eiseres tot haar enige erfgenaam benoemd. B. heeft hierbij aangegeven dat zij
met eiseres sedert maart 1979 een gemeenschappelijke huishouding voert.

Na een uitspraak van de Kommissie van Beroep van de Stichting
Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen van
17 augustus 1989 is aan eiseres een zogenaamd partnerpensioen door deze
stichting toegekend.

Op 12 maart 1989 heeft eiseres gedaagde verzocht haar een
weduwenpensioen als bedoeld in de AWW toe te kennen. Bij de bestreden
beslissing heeft gedaagde aan eiseres medegedeeld dat dit verzoek niet
gehonoreerd kan worden, aangezien het bepaalde in de artikelen 8 en 13 van de
AWW zich daartegen verzet.

De eerste rechter heeft het beroep van eiseres ongegrond verklaard. Die
rechter heeft daartoe, kort samengevat, onder verwijzing naar de uitspraak van
deze Raad van 28 februari 1990 (in het geding AWW 1989/10, gepubliceerd in RSV
1990, nr. 295) -waarin was verwezen naar de beslissing van 9 april 1987 van
het Comite voor de Rechten van de Mens in de zaak Danning (gepubliceerd in RSV
1988, nr. 201)-, overwogen dat een ongelijk rechtsregime voor ongehuwd
samenwonenden, al dan niet van hetzelfde geslacht, in vergelijking met
gehuwden, geen in art. 26 van de Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten
en Politieke Rechten (hierna: IVBPR) verboden onderscheid inhoudt. De Raad van
Beroep heeft in zijn oordeel tevens betrokken dat de op andere terreinen van
het recht bevoegde (hoogste) rechter – de Hoge Raad in zijn arresten van 23
september 1988 en van 24 februari 1989, respectievelijk gepubliceerd in NJ
1989, nr. 740 en 741 – tot op heden ook steeds het onderscheid niet strijdig
heeft geacht met bepalingen van internationaal recht. De eerste rechter was
van oordeel dat aan de relatie tussen eiseres en B. vanwege het ontbreken van
een zogenaamd samenlevingscontract de juridische kenmerken ontbraken en heeft
daarbij geen doorslaggevende betekenis toegekend aan het testament dat B. had
gemaakt, omdat een testament rechtskracht verkrijgt juist nadat de samenleving
door de dood is beeindigd.

Eiseres heeft in een uitvoerig en zorgvuldig gemotiveerd beroepschrift
doen betogen dat er wel sprake is van een krachtens art. 26 van het IVBPR
verboden discriminatie. Samengevat heeft zij doen aanvoeren dat de objectieve
en redelijke grond waarop de AWW sociaal-economische bescherming biedt aan het
huwelijk, de rechtsgrond van de AWW, zich in materiele zin eveneens voordoet
bij een samenleven in een gemeenschappelijk huishouding als tussen eiseres en
haar gezellin heeft bestaan en die in het beroepschrift is aangetoond. Nu
eiseres niet met B. gehuwd kon zijn vanwege de overeenstemming in kunne, is
het onredelijk haar tegen te werpen dat zij niet gehuwd waren. Eiseres heeft
er op gewezen dat het Comite voor de Rechten van de Mens in zijn beslissing
van 9 april 1987 overwegende betekenis heeft toegekend aan de keuze voor de
bij dat geding betrokken personen om al dan niet een huwelijk aan te gaan.
Eiseres beoogt niet dat haar partnerschap als een huwelijk zou moeten worden
beschouwd of daarmee zou moeten worden gelijkgesteld, maar vraagt juist de
erkenning dat in het eigene van het niet-heteroseksuele partnerschap zich
dezelfde materiele grond voordoet die als rechtsgrond voor de AWW geldt.
Daarom is in casu volgens eiseres niet het discriminatieverbod op grond van de
huwelijkse staat in geding, maar het discriminatieverbod ter zake van geslacht
– welk discriminatieverbod immers ook betrekking heeft op seksuele geaardheid
of voorkeur. Eiseres ziet als enige en uiteindelijke reden voor het verschil
in behandeling in de AWW dat het partnerschap niet heteroseksueel was. Naar
haar opvatting schiet de AWW tekort in relatie tot de grondwettelijke norm dat
wetgeving zich dient te onthouden van systematische achterstelling van groepen
of personen op grond van
seksuele geaardheid, aangezien in die wet personen die
het recht om hun seksuele voorkeur te volgen uitoefenen, elk middel wordt
ontzegd om aan de criteria van de AWW te voldoen. De rechtsgrond van de AWW
heeft als zodanig geen verband met (hetero-)seksualiteit, zodat het volgen van
de niet-heteroseksuele voorkeur onmiskenbaar van doorslaggevende betekenis is
in de bestreden beslissing. Het tekortschieten van de AWW wat betreft
evenbedoelde grondwettelijke norm moet als discriminatie worden gekwalificeerd
en art. 26 van het IVBPR dient daarvoor als reparatie. Eiseres heeft op die
gronden verzocht de aangevallen uitspraak en de bestreden beslissing te
vernietigen en het daarheen te leiden dat aan eiseres uitkering of pensioen
krachtens of op de voet van de AWW wordt toegekend.

De Raad onderschrijft het oordeel van de eerste rechter en kan de
opvattingen van eiseres niet tot de zijne maken. Gelet op hetgeen in hoger
beroep is aangevoerd, overweegt de Raad nog het volgende.

De Raad stelt voorop geen grond te zien voor de stelling dat de AWW (op
verboden wijze) discrimineert op grond van geslacht, en wel reeds hierom niet
omdat de AWW – althans sedert op grond van jurisprudentie van deze Raad ook
weduwnaars aanspraken aan die wet kunnen ontlenen – zowel aan mannen als aan
vrouwen onder gelijke voorwaarden en omstandigheden een gelijke aanspraak
geeft. In de AWW is voorts de seksuele geaardheid of voorkeur als zodanig geen
direct of indirect relevant criterium. Wel geeft de AWW slechts aanspraken aan
de nabestaanden van gehuwden, daarmee de nabestaanden van ongehuwden –
waaronder ongehuwden van hetzelfde geslacht die volgens de Nederlandse wet
niet mogen huwen – uitsluitend. Dat daarmee evenwel een (verdekt of indirect)
onderscheid naar seksuele voorkeur gegeven of bedoeld is en daarmee een
systematische achterstelling van groepen van personen in verband met hun
seksuele voorkeur, kan de Raad niet onderschrijven.

Ten aanzien van het in de AWW wel besloten liggend onderscheid tussen
gehuwden en ongehuwden heeft de Raad inmiddels enkele uitspraken gedaan.
Hierboven is reeds genoemd de uitspraak van deze Raad van 28 februari 1990, in
ï
geding AWW 1989/10, gepubliceerd in AB 1990/233 en in RSV 1990, nr. 295,
en voorts kunnen genoemd worden de uitspraak van 9 mei 1990, in het geding AWW
1989/28, gepubliceerd in AB 1991/40 en de aan de gemachtigde van eiseres
toegezonden – niet gepubliceerde – uitspraak van 21 november 1990, in het
geding AWW 1990/3.

Onder verwijzing naar hetgeen in die uitspraken is overwogen, is de Raad
ook thans van oordeel dat een ongelijk rechtsregime voor ongehuwd
samenwonenden (al dan niet op grond van een vrije keuze) in vergelijking met
gehuwden, geen verboden discriminatie in de zin van art. 26 van het IVBPR
inhoudt. Hoezeer eiseres en haar gezellin ook gehuwd hadden willen zijn, in
navolging van de opvatting van het Comite voor de Rechten van de Mens is de
Raad van oordeel dat er geen sprake is van gelijke gevallen. Zoals de
Nederlandse regering in genoemde zaak Danning heeft uiteengezet worden op
diverse terreinen van de Nederlandse wetgeving, onder andere in het personen –
en familierecht, erfrecht en het huwelijksgoederenrecht, gehuwden anders
behandeld dan niet- gehuwden. Ook in de AWW heeft de wetgever de keuze – ten
gunste van gehuwden – gemaakt. Naar het oordeel van de Raad is er onvoldoende
reden om aan te nemen dat de maatschappelijke omstandigheden en de
rechtsopvattingen op het gebied van huwelijk en samenwonen op het tijdstip in
dit geding van belang, in zodanige mate verandering hebben ondergaan dat
evenbedoelde beperking in de AWW in strijd met art. 26 van het IVBPR moet
worden geacht. Zoals eiseres ook zelf aangeeft in het beroepschrift, voorziet
de Nederlandse wet (nog) niet in de mogelijkheid voor samenwonende personen
van hetzelfde geslacht om ten opzichte van elkaar plichten te erkennen zoals
die ook in de huwelijkswetgeving zijn aan te treffen. Het gaat naar het
oordeel van de Raad onder de hiervoor geschetste omstandigheden de
rechtsvormende taak van de rechter te buiten, deze door eiseres op grond van
de harerzijds gegeven interpretatie van de rechtsgrond van de AWW als een
lacune ervaren onmogelijkheid op te vullen en tot een ander antwoord te komen
op de vraag of en in hoeverre de in de AWW vervatte beperking tot de weduwe
(en de weduwnaar) een in verband met art. 26 van het IVBPR op te heffen
onderscheid betreft.

Inmiddels is (in maart 1991) een voorstel van wet voor een Algemene
Nabestaandenwet, dat beoogt niet langer onderscheid te maken tussen gehuwden
en ongehuwd samenwonenden, bij de Tweede kamer der Staten-Generaal ingediend
(kamerstukken nr. 22.013); de inhoud daarvan is weergegeven in de Nederlandse
Staatscourant van 13 maart 1991 nr. 51. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen
– dat er geen sprake is van een krachtens art. 26 van het IVBPR verboden
onderscheid dat thans voor een buiten werking stellen door de rechter in
aanmerking komt – kan de Raad in dat wetsvoorstel en de daarin gemarkeerde
rechtsontwikkeling evenmin grond vinden voor een ander oordeel. Naar het
oordeel van de Raad is het aan de wetgever te omlijnen welke categorieen van
samenwonenden evenals gehuwden na het overlijden van de partner aanspraak op
uitkering zullen hebben en is er voor een op voorhand doorkruisen daarvan in
een geval thans geen plaats.

Hetgeen hiervoor is overwogen leidt er toe dat de Raad heeft beslist als
in rubriek III van deze uitspraak is weergegeven.

III BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende in naam der Koningin!

Bevestigt de aangevallen uitspraak.-

Rechters

Mr J.H. van der Veen, voorzitter, mr G.P.A.M. Garvelink-Jonkers en mrD.L. Rang, leden

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 16 juli 1991

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster is bijna zes jaar werkzaam geweest als gemeentelijk
deurwaarder. Zij had geen ervaring als deurwaarder. Zij vergelijkt zich met
haar voorgangster die een hogere vergoeding ontving. Tijdens verzoeksters
eerste jaar was haar contract gelijkluidend aan dat van haar voorganger,
daarna werd een functie-onderdeel uit het contract verwijderd. Commissie gaat
in op stelling van verzoekster dat sprake was van een gezagsverhouding. Arbeid
van gelijke waarde gedurende het eerste jaar. Gezien de relevante
kwalificaties van haar voorganger (hij was gerechtsdeurwaarder) en zijn
ervaring geen ongelijke beloning. Na het eerste jaar geen arbeid van gelijke
waarde en derhalve geen recht op gelijke beloning.

Commissie gaat ook in op stelling van de wederpartij dat verzoekster
zelfstandig zou zijn. Geen strijd met de wet op het punt van de vergoeding,
gezien de relevante kwalificaties en ervaring van de maatman.

Verband tussen beroep op de wet en beëindiging relatie niet aannemelijk
gemaakt.

NB.: tussenbeslissing uitgebracht op 17 december 1990.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 5 oktober 1990 verzocht mevrouw … te Tjerkgaast (hierna:
verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de
arbeid met spoed haar oordeel uit te spreken over de vraag of het College van
Burgemeester en Wethouders van de gemeente Skarsterlan (hierna: de
wederpartij) onderscheid heeft gemaakt jegens haar, in strijd met de wetgeving
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Verzoekster verrichtte ten behoeve van de wederpartij werkzaamheden als
deurwaarder. Zij ontving voor deze werkzaamheden een lagere vergoeding dan
haar mannelijke voorganger. Zij is van mening dat de wederpartij hiermee heeft
gehandeld in strijd met de wetgeving gelijke behandeling.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. Naar aanleiding van het verzoek heeft de Commissie op 17 december
1990 een tussenbeslissing uitgebracht. De inhoud van deze tussenbeslissing
wordt hier in zijn geheel ingevoegd (opgenomen achter dit oordeel).

Vervolgens is de zaak volgens de normale procedure afgehandeld. Daarbij
heeft de Commissie, conform de tussenbeslissing, een nader onderzoek
ingesteld. Zij is daarbij ondersteund door de Loontechnische Dienst (LTD) van
het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.

2.2. Na afloop van het nader onderzoek zijn partijen uitgenodigd hun
standpunten nogmaals toe te lichten tijdens een zitting op 22 mei 1991.
Partijen hebben van deze uitnodiging geen gebruik gemaakt.

De beraadslagingen hebben plaatsgevonden op 22 mei 1991. Hierbij waren
aanwezig:

– mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter)

– dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer)

– mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer)

– dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer)

– mw mr A.C. Possel (lid Kamer)

– mw mr G.L.M. Lenssen (plaatsvervangend secretaris).

Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze Kamer
hebben zitting de leden als genoemd onder 2.2.

3. DE RESULTATEN VAN HET NADER ONDERZOEK

De feiten

3.1. Tijdens het nader onderzoek heeft de Commissie nadere informatie
ingewonnen bij verzoekster. Ook is met twee medewerkers van de wederpartij
gesproken. Beiden hebben als comptabele samengewerkt met verzoekster (de een
tot 1986, de ander vanaf 1986). Tenslotte is ook gesproken met een oud-
medewerkster van de wederpartij, zij was kassier in de periode 1984-1987.

Dit heeft de volgende aanvullende informatie opgeleverd.

3.2. Verzoekster heeft midden 1984 gesolliciteerd naar de functie van
deurwaarder plaatselijke belastingen bij de wederpartij. De door de
wederpartij overgelegde advertentietekst vermeldde behalve de te verrichten
werkzaamheden en functie-wensen ook dat de beloning en aanstelling in
onderling overleg zouden worden overeengekomen. Overigens kon verzoekster niet
bevestigen dat het deze tekst was naar aanleiding waarvan zij heeft
gesolliciteerd.

In de eindfase van de selectieprocedure heeft de wederpartij een keuze
gemaakt tussen verzoekster en een mannelijke kandidaat. De keuze is gevallen
op verzoekster. Partijen zijn het eens dat in een gesprek in oktober 1984
onder meer het te vergoeden uurbedrag is besproken. Over de precieze inhoud
van dit gesprek lopen de meningen uiteen (zie 3.6.). In elk geval zijn
partijen een uurtarief van ƒ 40,- overeengekomen, met de afspraak dit na een
jaar bij te stellen. Het uurtarief is na een jaar verhoogd met ƒ 5,-.

Verzoekster heeft bij de belastingen geinformeerd of ze BTW- plichtig
was. Dat was niet het geval.

3.3. Bij aanvang van haar werkzaamheden kreeg verzoekster, die geen
ervaring had als deurwaarder, twee boekwerken ter inzage; een boek over de
heffingen door lagere overheden en een modellenboek belastingen. De kassier
heeft haar wegwijs gemaakt op de afdeling. Er is geen afspraak gemaakt over de
frequentie waarmee verzoekster zou informeren naar te betekenen dagvaardingen.
De meningen van verzoekster en wederpartij over de bij aanvang van de
werkzaamheden gegeven instructies lopen uiteen (zie 3.7.).

3.4. Het opstellen van dwangbevelen is de taak van de kassier. Nadat de
comptabele ze daarna heeft ondertekend, worden ze afgegeven aan of opgestuurd
naar de deurwaarder. Toen verzoekster met haar werkzaamheden begon, bestond er
een achterstand in het vervaardigen van dwangbevelen, veroorzaakt door de
drukke werkzaamheden. Verzoekster heeft toen zelf dwangbevelen getypt. Zij
kreeg daartoe inzage in de daarvoor benodigde stukken op het gemeentehuis.
Verzoekster verrichtte ook andere typewerkzaamheden op het gemeentehuis. Een
eigen werkplek binnen de afdeling had zij niet.

Haar voorganger verrichte al zijn werkzaamheden thuis.

3.5. De wederpartij en de voormalige kassier hebben aangegeven dat
verzoekster haar werk goed deed. Volgens de voormalige kassier heeft zij
daarom ook nimmer, via de comptabele, opmerkingen hoeven maken over de
werkwijze van verzoekster.

De standpunten van partijen

Verzoekster en wederpartij verschillen op een aantal punten van mening
over het verloop van de gebeurtenissen.

Zij stellen het volgende.

3.6. Ten aanzien van de sollicitatieprocedure:

Volgens verzoekster heeft de wederpartij haar gevraagd wat zij wilde
verdienen. Aangezien zij geen notie had van wat ze kon vragen, heeft zij de
wederpartij gevraagd een bedrag te noemen. Hoe hoog dit was weet zij niet
meer. Verzoekster gaat er echter van uit dat een (eerste) bod nooit het
maximale is en daarom heeft zij de wederpartij gevraagd dit bedrag te
verhogen. De wederpartij zou toen op een uurtarief van ƒ 40,- zijn uitgekomen.
De afspraak zou zijn gemaakt het tarief elk jaar bij te stellen. Na het eerste
jaar is dit, op haar verzoek, ook gebeurd, daarna niet meer. Verzoekster vond
het vervelend om er weer naar te vragen en heeft dit toen achterwege gelaten.

Tijdens de sollicitatieprocedure is volgens verzoekster ook gesproken
over de exploitkosten. De wederpartij zou hebben gezegd dat de vorige
deurwaarder wel exploitkosten ontving maar dat zij in plaats van een
vergoeding voor exploitkosten een reiskostenvergoeding zou krijgen. Overigens
vond verzoekster het wel redelijk dat haar voorganger een uurvergoeding en
exploitkosten ontving. Zij ging er namelijk van uit dat hij gebruik maakte van
de diensten van het bureau waar hij werkzaam was en een groter bureau heeft
meer indirecte kosten.

Ook over het al dan niet in loondienst werken is volgens verzoekster
gesproken. Verzoekster wilde graag in loondienst werken maar de wederpartij
voelde er niet voor omdat het om werkzaamheden voor slechts enkele uren per
maand ging. Over het feit dat verzoekster geen gerechtsdeurwaarder is zou niet
gesproken zijn.

De wederpartij stelt dat verzoekster een bepaald uurtarief vroeg, waarin
alle kosten waren opgenomen. Zij is daarmee accoord gegaan. De vergoeding van
exploitkosten is volgens haar geen onderwerp van gesprek geweest.

De andere opbouw van het uurtarief van verzoekster vergeleken met dat
van haar voorganger, is mede veroorzaakt door de andere werkomstandigheden. De
voorganger van verzoekster verrichte de werkzaamheden vooral op zaterdag.
Daarnaast zou zijn vergoeding resultaat zijn geweest van moeilijke
onderhandelingen; de voorganger was toen de enige kandidaat voor de functie.

De buitendienstambtenaar die voor verzoeksters voorganger de
deurwaarderswerkzaamheden (in loondienst) verrichtte, ontving alleen
exploitkosten. Verzoeksters opvolger ontvangt net als verzoekster een
uurtarief, dat overigens iets hoger ligt. Dit hogere tarief voor de opvolger
van verzoekster en de lagere vergoeding van verzoekster vergeleken met die van
haar voorganger, vinden hun oorzaak in het feit dat de voorganger en de
opvolger van verzoekster (kandidaat-)gerechtsdeurwaarders zijn. Een
gerechtsdeurwaarder heeft volgens de wederpartij recht op een hogere
vergoeding dan degene die niet deze opleiding heeft gevolgd. De
gerechtsdeurwaarder kan immers zelf beslagen en executies afhandelen. Dat
betekent volgens de wederpartij dat ook wanneer deze beide personen feitelijk
hetzelfde werk zouden verrichten, de gerechtsdeurwaarder op grond van zijn
bevoegdheid een hogere beloning toekomt.

Ter zitting van 1 november 1990 gaf de wederpartij aan dat in de periode
waarin verzoekster gemeentelijk deurwaarder was, een gerechtsdeurwaarder werd
ingeschakeld voor de beslagleggingen. Volgens verzoekster is dit dan in elk
geval niet naar aanleiding van haar dwangbevelen gedaan. Wel gaf zij aan
eenmaal op het punt te hebben gestaan een gerechtsdeurwaarder in te schakelen
voor een beslaglegging. Dit bleek echter geen zin te hebben aangezien de
client inmiddels failliet was.

3.7. Ten aanzien van de door de wederpartij gegeven instructies of
richtlijnen:

Verzoekster stelt volledig te zijn ingewerkt door de wederpartij. Zij
had immers geen ervaring als deurwaarder. Over haar werkwijze heeft zij in de
beginfase regelmatig overleg gevoerd met de eerste comptabele. Zo moest zij
aanvankelijk steeds twee formulieren invullen voor haar declaraties. Op haar
verzoek is dit teruggebracht tot een formulier.

De in artikel 4 van de aangegane overeenkomst genoemde aanwijzingen
bestonden volgens haar uit eventuele opdrachten ten aanzien van:

– het direct (dezelfde dag) afhandelen van dringende gevallen; deze
opdracht heeft zij ook wel eens gekregen

– aanpassing van haar handelwijze, bijvoorbeeld naar aanleiding van
klachten; een winkelier heeft een keer over haar optreden geklaagd. Zij is
toen door de comptabele ter verantwoording geroepen. Zij bleek echter geen
fouten te hebben gemaakt.

– eventueel voorkomende uitzonderlijke situaties.

Verzoekster zegt verder vrij te zijn geweest in het bepalen van de
volgorde waarin en het tijdstip waarop zij dwangbevelen betekende.

Volgens verzoekster bestond er een gezagsverhouding tussen de comptabele
en haar. Tussen de medewerkers op de afdeling en haar bestond een
gelijkwaardige relatie. Dit laatste werd door de voormalige kassier van de
wederpartij bevestigd. Verzoekster bestrijdt de voormalige kassier waar deze
zegt dat verzoekster geen loonbeslag deed. Zij stelt dit altijd zelf te hebben
gedaan.

Volgens de wederpartij kunnen alleen de boekwerken die zij ter inzage
heeft gegeven en het in de overeenkomst gestelde als schriftelijke instructie
worden aangemerkt. Met de in de overeenkomst genoemde aanwijzingen zijn
volgens de wederpartij geen speciale aanwijzingen bedoeld. Artikel 4 moet
worden gezien als een kapstokartikel, om aan te geven wie vanuit de gemeente
als aanspreekpunt fungeert. Verder heeft de wederpartij verzoekster verteld
dat dwangbevelen ook via de burgemeester kunnen worden betekend. Zij zegt geen
instructies te hebben gegeven over de volgorde van betekening van dwangbevelen
of termijnen waarbinnen deze betekend moesten worden.

Verzoekster had volgens de wederpartij de bevoegdheid advies te geven
over de oninbaarheid van vorderingen.

3.8. Ten aanzien van de dagelijkse gang van zaken:

Verzoekster zegt dwangbevelen, rapporten en declaraties het eerste jaar
thuis te hebben getypt. Daarna typte ze de dwangbevelen op het gemeentehuis
omdat de controlemogelijkheden daar groter waren. Daarnaast verrichtte
verzoekster op het gemeentehuis ook andere werkzaamheden, zoals het
telefoneren met debiteuren. Zij was voor haar werk immers alleen op het
gemeentehuis te bereiken. Als zij niet aanwezig was maakte een medewerker van
de wederpartij voor haar een notitie.

Vooral in de beginfase was verzoekster regelmatig op het gemeentehuis.
Later, toen de achterstand wat was weggewerkt en er minder dwangbevelen waren,
werd dit minder. De voormalige kassier heeft dit bevestigd. Dat haar
voorganger vrijwel niet op het gemeentehuis kwam, lag volgens verzoekster niet
aan de ligging van zijn woonplaats. Zowel zijzelf als haar voorganger wonen op
ongeveer tien kilometer afstand van het gemeentehuis.

Op basis van de door haar voorganger ingediende declaraties constateert
verzoekster dat hij zijn werkzaamheden voor de gemeente hoofdzakelijk ‘s
avonds uitvoerde en niet, zoals de wederpartij zegt, op zaterdag. Wanneer
verzoekster mensen perse thuis moest treffen ging zij ook weleens ’s avonds op
pad.

Volgens de wederpartij was verzoekster ook op het gemeentehuis aanwezig
voor het typen van rapportages bij dwangbevelen en het opstellen van haar
declaraties.

De werkverhouding van de wederpartij met verzoekster verschilde niet van
die met haar voorganger. Dit hoewel de voorganger van verzoekster in verband
met zijn woonplaats en werktijden vrijwel nooit op het gemeentehuis kwam.

3.9. Voor het overige heeft verzoekster nog het volgende opgemerkt.

Zij heeft bij het desbetreffende deurwaarderskantoor geinformeerd naar
de deurwaarder die haar zou zijn opgevolgd. De betrokken deurwaarder ontkende
werkzaamheden te verrichten voor de wederpartij.

Over het verband dat zou bestaan tussen de beëindiging van de
overeenkomst en haar beroep op de Commissie merkte verzoekster op dat zij het
niet eens was met de grond van het ontslag. De wederpartij wilde haar geen
hogere vergoeding geven en heeft de overeenkomst beeindigd.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij onderscheid heeft gemaakt
in strijd met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen door aan
verzoekster een lagere vergoeding toe te kennen voor haar werkzaamheden dan
aan haar voorganger. Daarnaast heeft verzoekster een beroep gedaan op artikel
1a lid 4 WGB respectievelijk -indien artikel 1b WGB van toepassing zou zijn-
artikel 1637ij lid 6 BW.

4.2. Allereerst gaat de Commissie in op de vraag naar de ongelijke
beloning van verzoekster.

Het onderzoek van de Commissie heeft zich uitgestrekt over de periode
november 1984 tot aan de beëindiging van het laatste contract tussen
verzoekster en de wederpartij in 1990. Tot 1 juli 1989 waren de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen in de burgerlijke openbare dienst (WGBbod,
Stb. 1980, 384) en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGBoud,
Stb. 1980, 86) van kracht. Per 1 juli 1989 zijn deze wetten ingetrokken en
vervangen door de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid
(WGB, Stb. 1989, 168). De beloning van verzoekster en haar voorganger zal
worden getoetst aan de bepalingen van de WGBbod respectievelijk WGBoud voor de
periode tot 1 juli 1989 en aan de bepalingen van de WGB voor de periode na 1
juli 1989.

4.3. Partijen hebben in het nader onderzoek hun stellingen over de aard
van hun relatie gehandhaafd.

De Commissie stelt vast dat de onduidelijkheid over de aard van deze
rechtsbetrekking daarmee is blijven bestaan. Zij zal derhalve op beider
stellingen ingaan.

Verzoekster stelt dat haar relatie met de wederpartij wordt bestreken
door artikel 1 WGBbod respectievelijk artikel 1a of 1b WGB. Zij is van mening
dat, niettegenstaande de tekst van het gesloten contract, er een
gezagsverhouding bestond tussen haar en de wederpartij. Aanknopingspunten voor
deze stelling kunnen worden gevonden in het feit dat de wederpartij haar vanaf
het begin heeft ingewerkt en begeleid en haar uitleg van de betekenis, ook in
de praktijk, van artikel 4 van haar contract met de wederpartij.

Voor het geval, zoals verzoekster stelt, sprake is van een
gezagsverhouding tussen verzoekster en de wederpartij, moet worden getoetst
aan artikel 1 WGBbod respectievelijk artikel 1a of 1b WGB. Artikel 1 WGBbod
respectievelijk artikel 1a WGB bepaalt dat het bevoegd gezag geen onderscheid
mag maken tussen mannen en vrouwen op het punt van de beloning van de arbeid.
In de huidige WGB is deze bepaling uitgewerkt. In de artikelen 7 WGB en verder
is bepaald dat een arbeider die arbeid van gelijke of nagenoeg gelijke waarde
verricht als een arbeider van het andere geslacht, recht heeft op een gelijke
beloning. Van gelijke beloning is sprake indien deze is berekend op grondslag
van gelijkwaardige maatstaven.

Ook wanneer anders dan op arbeidsovereenkomst of ambtelijke aanstelling
onder gezag arbeid wordt verricht geldt het recht op gelijke beloning. Artikel
1b WGB verklaart voor deze gevallen artikel 1637ij Burgerlijk Wetboek (met een
vergelijkbare inhoud als artikel 1a WGB voor wat betreft de beloning door een
privaatrechtelijke werkgever) van overeenkomstige toepassing.

4.4. De Commissie heeft al eerder vastgesteld dat onder omstandigheden
ook een voorganger als maatman kan worden aangewezen (Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid, 12 februari 1991,
oordeelnummer 333-91-11). In het onderhavige geval treedt alleen verzoekster
op als gemeentelijk deurwaarder. De Commissie aanvaardt derhalve de voorganger
van verzoekster in deze als maatman.

In de periode 1 november 1984 tot 1 november 1985 was het contract
tussen verzoekster en de wederpartij gelijkluidend aan dat van haar voorganger
met de wederpartij.

De Commissie stelt vast dat in deze periode sprake is van arbeid van
gelijke waarde.

In de periode na 1 november 1985 is in het contract van verzoekster het
beslagleggen op en executeren van roerende en onroerende goederen vervallen.

De Commissie is van mening dat deze werkzaamheden een zodanige
zelfstandige betekenis hadden voor de functie, dat bij ontbreken daarvan niet
meer gesproken kan worden van arbeid van gelijke of nagenoeg gelijke waarde,
en derhalve ook geen aanspraak bestaat op gelijke beloning.

Vervolgens is de vraag aan de orde of de wederpartij bij de beloning van
verzoekster en maatman voor de periode van 1 november 1984 tot 1 november 1985
gelijkwaardige maatstaven heeft gehanteerd.

De wederpartij heeft ter verklaring van het verschil in beloning gewezen
op de relevante kwalificaties en de ruime ervaring van maatman als
(kandidaat-)gerechtsdeurwaarder. Hij kon zelf beslagleggingen en executies
afhandelen. Verzoekster daarentegen moest geheel worden ingewerkt in de
werkzaamheden en heeft ook eenmaal op het punt gestaan een zaak in handen te
geven van een gerechtsdeurwaarder.

Het hebben van relevante kwalificaties en ervaring moeten worden
beschouwd als deugdelijke beloningsmaatstaven. Zij vormen naar de mening van
de Commissie in dit geval een voldoende toereikende verklaring voor het
beloningsverschil in de onderhavige periode.

De Commissie concludeert dat ingeval, zoals verzoekster stelt, gelet op
de gezagsverhouding sprake is van een overeenkomst in de zin van artikel 1
WGBbod of voor de periode na 1 juli 1989 in de zin van artikel 1a of 1b WGB,
niet gebleken is dat de wederpartij in strijd heeft gehandeld met de wetgeving
gelijke behandeling.

4.5. De stelling van de wederpartij luidt dat verzoekster werkzaam was
als zelfstandige. Zij kent aan artikel 4 van de overeenkomst met verzoekster
een andere betekenis toe dan verzoekster. Verder was verzoekster volgens de
wederpartij vrij in de planning van haar werkzaamheden, de wederpartij oefende
daar geen invloed op uit. Deze door de wederpartij aangevoerde argumenten
bieden steun aan haar stelling dat tussen haar en verzoekster geen
gezagsverhouding bestond.

Voor het geval dat, zoals de wederpartij stelt, geen sprake is van een
gezagsverhouding, moet worden getoetst aan artikel 2 WGBoud respectievelijk
artikel 2 WGB.

Artikel 2 WGBoud respectievelijk artikel 2 WGB bepaalt dat het niet is
toegelaten onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen met betrekking tot de
voorwaarden voor de toegang tot en de mogelijkheden tot ontplooiing binnen het
vrije beroep. Artikel 2 WGB voegt daar nog het verbod van onderscheid in de
mogelijkheden tot uitoefening aan toe.

In de periode 1 november 1984 tot 1 november 1985 was het contract
tussen verzoekster en de wederpartij gelijkluidend aan dat van haar voorganger
met de wederpartij.

In de periode na 1 november 1985 is in het contract van verzoekster het
beslagleggen op en executeren van roerende en onroerende goederen vervallen.

De wederpartij heeft ter verklaring van het verschil in financiele
vergoeding aangevoerd het grote verschil in kwalificaties en ervaring tussen
verzoekster en maatman, en voorts, voor wat betreft de periode na 1 november
1985, het verschil in contractuele werkzaamheden.

Los van de vraag welke mogelijke andere criteria in het licht van
artikel 2 al dan niet toelaatbaar moeten worden geacht, is de Commissie van
mening dat kwalificaties en ervaring in ieder geval deugdelijke criteria zijn
voor een verschil in financiele vergoeding.

De Commissie concludeert dat niet is komen vast te staan dat de
wederpartij onderscheid naar geslacht heeft gemaakt in strijd met artikel 2
WGBoud respectievelijk artikel 2 WGB.

4.6. Verzoekster heeft tevens een beroep gedaan op artikel 1a lid 4 WGB
respectievelijk -indien artikel 1b WGB van toepassing zou zijn- artikel 1637ij
lid 6 BW.

Tijdens het nader onderzoek is de Commissie niet van nadere
omstandigheden gebleken die aannemelijk maken dat er een verband bestaat
tussen het beroep van verzoekster op de wet en het besluit van de wederpartij
de relatie te beeindigen.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat niet is komen vast te
staan dat het College van Burgemeester en Wethouders van de gemeente
Skarsterlan te Joure onderscheid naar geslacht heeft gemaakt jegens mevrouw
… te Tjerkgaast in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen in de openbare dienst, de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (oud) respectievelijk de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen.

Rechters

mr. C.H.S. Evenhuis, voorzitter; drs. C.M. Sjerps, secretaris

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 juli 1991

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Verzoekster vergelijkt zich met voorganger die een hoger salaris
ontving. Twee onderzoeksperiodes. In de eerste periode arbeid van gelijke
waarde. Werkgever beroept zich ten aanzien van het beloningsverschil op het
verschil in werkzaamheden, het laatstgenoten salaris van verzoekster, het
belang van de functie voor de organisatie en de wijze van functioneren en de
werkinzet van beide functionarissen. Geen noemenswaardig verschil in
werkzaamheden. Belang van de functie voor organisatie is gelijk.

Laatstgenoten salaris kan geen zelfstandige verklaring zijn voor
beloningsverschil voor arbeid van gelijke waarde. Geen duidelike doorzichtige
en objectiveerbare criteria. Derhalve geen toereikende verklaring voor het
beloningsverschil. Strijd met de wet.

In de tweede onderzoeksperiode geen arbeid van (nagenoeg) gelijke
waarde. Geen strijd met de wet.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 14 maart 1990 verzocht mevrouw … (hierna: verzoekster) te Den
Haag de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar
oordeel uit te spreken over de vraag of de … , thans … (hierna: de
wederpartij), jegens haar onderscheid maakt/heeft gemaakt in strijd met de
wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

1.2. Verzoekster is werkzaam bij de wederpartij. Zij stelt dat zij de
functie vervult van de inmiddels gepensioneerde heer … (hierna: maatman).
Verzoekster is van mening dat de arbeid die zij verricht van gelijke dan wel
nagenoeg gelijke waarde is als de arbeid die maatman verrichtte, terwijl zij
een lager loon ontvangt dan maatman destijds. Verzoekster acht dit in strijd
met de wetgeving gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

2. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

2.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld.

2.2. Partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid gehad hun standpunten
weer te geven.

De Commissie heeft een onderzoek ter plaatse ingesteld. De Commissie is
hierbij ondersteund door de Loontechnische Dienst (LTD) van het Ministerie van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid. In het kader van dit onderzoek zijn
gesprekken gevoerd met de wederpartij, verzoekster en maatman. Van het
onderzoek ter plaatse is een rapport opgemaakt, gedateerd 11 april 1991.

2.3. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen te verschijnen
tijdens een zitting op 22 mei 1991.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

– mw

– dhr mr (gemachtigde, FNV rechtskundige

dienst)

van de kant van de wederpartij

– dhr (algemeen secretaris)

– dhr mr drs R.W.J. van Veen (advocaat)

– mw (toehoorster)

– mw (toehoorster)

van de kant van de Commissie

– mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter)

– dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer)

– mw mr I.M.C.V.T. Kiebert (lid Kamer)

– dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer)

– mw mr A.C. Possel (lid Kamer)

– mw mr G.L.M. Lenssen (plaatsvervangend secretaris)

2.4. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als vermeld onder paragraaf 2.3.

3. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

3.1. De wederpartij is een federatie van werkgeversorganisaties in het
beroepspersonen- en beroepsgoederenvervoer, en is ontstaan na een fusie tussen
twee verenigingen op 1 januari 1990. Een van deze twee verenigingen, een
werkgeversvereniging in het personenvervoer (hierna: de rechtsvoorganger),
heeft in februari 1988 een personeelsadvertentie geplaatst. Zij vraagt hierin
om een ‘secretaris met boekhoudervaring’.

De rechtsvoorganger had deze advertentie geplaatst omdat er een vacature
zou ontstaan in verband met het komende vertrek van maatman. Maatman, die
sinds 1946 werkzaam was bij de rechtsvoorganger, zou in november 1988 zijn
dienstverband beeindigen omdat hij dan de pensioengerechtigde leeftijd bereikt
had. Zijn functie was destijds ‘chef de bureau/plaatsvervangend algemeen
secretaris’.

3.2. Verzoekster heeft naar aanleiding van deze personeelsadvertentie
bij de voorganger gesolliciteerd naar de desbetreffende functie. Verzoekster
is vervolgens in maart 1988 tweemaal uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek.
Zij heeft voornamelijk met de algemeen secretaris van de rechtsvoorganger (en
thans nog van de wederpartij) gesproken. Maatman was eveneens bij een gedeelte
van de gesprekken aanwezig. Verzoekster heeft een salaris van ƒ 5.000,- bruto
per maand gevraagd, hetgeen correspondeerde met haar laatstgenoten salaris
omgerekend naar 40 uur per week. Maatman heeft schriftelijk verklaard dat hij
en de algemeen secretaris vonden dat verzoekster zich eerst moest bewijzen,
alvorens zij dit salaris zou kunnen verdienen.

Partijen verschillen verder van mening over de inhoud van de gevoerde
gesprekken (zie onder paragraaf 3.8. en 3.9.).

3.3. Verzoekster is op 1 april 1988 in dienst getreden bij de
rechtsvoorganger. Haar functie bij de voorganger is in de aangegane
arbeidsovereenkomst aangeduid als ‘secretaresse van de algemeen secretaris’.
In de arbeidsovereenkomst werd haar functie als ‘boekhoudster’ omschreven. In
het jaarverslag van de wederpartij van 1988 is de functie van verzoekster
aangeduid als ‘administrateur’ met de vermelding dat in de opvolging van
maatman is voorzien door het aantrekken van verzoekster als administrateur.

Van 1 april tot 1 mei 1988 was verzoekster in deeltijd (17,5 uur per
week) werkzaam voor een salaris van ƒ 1.860,- bruto per maand.

Met ingang van 1 mei 1988 werkte zij 37,5 uur per week voor een salaris
van ƒ 4.000,- bruto per maand (ongeveer ƒ 4.260,- bij een 40-urige werkweek).

Vanaf 1 januari 1990 is verzoekster 40 uur per week werkzaam voor een
salaris van ƒ 4.343,- bruto per maand.

Verzoekster was op het moment van indiensttreding 49 jaar.

Zij was, voordat zij bij de wederpartij in dienst trad, reeds 27 jaar
werkzaam. Haar laatste functie was die van directeur van een vereniging. Deze
functie hield onder andere in dat zij leiding gaf aan het secretariaat; de
aangesloten leden adviseerde; de boekhouding en ledenadministratie opzette en
bijhield; de bestuursvergaderingen voorbereidde en notuleerde. Het
laatstgenoten salaris van verzoekster bedroeg ƒ 2.500,- bruto voor een
20-urige werkweek.

Maatman is in 1946 bij de voorganger in dienst getreden. Maatman heeft
gedurende zijn 42-jarig dienstverband achtereenvolgens gewerkt als
assistent-boekhouder, boekhouder II, boekhouder I, boekhouder, administrateur,
chef de bureau en plaatsvervangend algemeen secretaris (in 1985). Deze
benoemingen zijn alle formeel door het bestuur bekrachtigd. Toen maatman in
1985 naast zijn functie als chef de bureau tevens plaatsvervangend algemeen
secretaris werd, kreeg hij vanwege zijn bevordering ƒ 300,- toeslag bovenop
zijn salaris. Zijn salaris bedroeg toen ƒ 6.085,39 bruto per maand. Op de
datum van pensionering bedroeg zijn salaris door trendmatige aanpassingen ƒ
6.188,85. Maatman heeft de jaren voorafgaande aan zijn benoeming tot
plaatsvervangend algemeen secretaris geen loonsverhogingen gevraagd, omdat hij
zichzelf een te dure kracht vond.

3.4. De statuten van de voorganger bepalen dat de plaatsvervangend
algemeen secretaris, die door het bestuur benoemd is, de vergaderingen mag
bijwonen. Verder is in de statuten bepaald dat het bestuur, de voorzitter en
de algemeen secretaris of de plaatsvervangend algemeen secretaris tezamen de
vereniging in en buiten rechte vertegenwoordigen.

Een van de werkzaamheden van maatman was het bijwonen en secretarieel
verzorgen van bestuurs- en ledenvergaderingen. Verzoekster heeft deze
werkzaamheden vanaf het moment van haar indiensttreding tot en met maart 1989
verricht. Het bestuur heeft haar daarna de toegang tot de vergaderingen
ontzegd op grond van het feit dat verzoekster niet bevoegd was de
vergaderingen bij te wonen. In april 1989 is een andere werknemer, die reeds
acht jaar in dienst was bij de rechtsvoorganger, benoemd tot plaatsvervangend
algemeen secretaris.

3.5. Verzoekster en maatman zijn niet ingeschaald volgens een
functiewaarderingssysteem. Ook thans past de wederpartij geen
functiewaarderingssysteem toe. Evenmin is er een CAO van toepassing.

De wederpartij heeft tijdens het onderzoek van de Commissie de volgende
criteria genoemd die bij de beloning van verzoekster en maatman een rol hebben
gespeeld:

a. de marktwaarde/laatstgenoten salaris van de functionaris;

b. een salarissysteem uit 1981;

c. het belang van de functie voor de organisatie;

d. de wijze van functioneren en de werkinzet.

3.6. Ten behoeve van het onderzoek van de Commissie zijn de functies van
verzoekster en maatman geinventariseerd en gewaardeerd door een medewerker van
de Loontechnische Dienst. Er zijn twee beoordelingstijdsvakken gekozen,
namelijk de periode van 1 oktober 1988 (feitelijk vertrek van maatman) tot
april 1989 en van half april 1989 tot januari 1990. In het eerste tijdvak
woont verzoekster nog de bestuursvergaderingen bij. In het tweede tijdvak is
haar de toegang tot de bestuursvergadering ontzegd door het bestuur, zodat
haar functie in die periode gewijzigd is. Aangezien noch de rechtsvoorganger
noch de wederpartij een functiewaarderingssysteem hanteert, zijn de functies
gewaardeerd aan de hand van een gangbaar functiewaarderingssysteem. De
functiebeschrijvingen zijn gebaseerd op de verklaringen van verzoekster en
maatman en de door beiden ingevulde functie- inventarisatie-formulieren.

De wederpartij heeft, met enkele kanttekeningen (zie hierna onder 3.9)
de functiebeschrijvingen geaccordeerd en ondertekend.

De functiebeschrijvingen in het eerste tijdvak waren identiek en
scoorden beide 174 punten.

De waardering van de functies in het tweede tijdvak heeft geleid tot een
score van 159 punten voor de functie van verzoekster en 174 punten voor die
van maatman. Het verschil in punten wordt veroorzaakt door het feit dat
verzoekster in het tweede tijdvak niet meer de vergaderingen bijwoont,
notuleert en secretarieel voorbereidt.

Het verschil in punten tussen de functie van verzoekster en maatman in
het tweede tijdvak bedraagt 15 punten. In het door de LTD gehanteerde
functiewaarderingssysteem wordt bij functies met 50 tot 200 punten een
verschil van 20 punten tussen de opeenvolgende functiegroepen/salarisschalen
aangehouden.

3.7. Ten aanziening van de beloningsmaatstaven is het volgende
gebleken.

In 1981 bestond er een salarissysteem, doch dit was bij de werknemers
niet bekend. De voorganger heeft medio 1989 (dus na de indiensttreding van
verzoekster) een salarissysteem ingevoerd in haar organisatie dat wel
bekendgemaakt is bij de werknemers. Laatstgenoemd salarissysteem is komen te
vervallen na de fusie.

In beide salarissystemen is een aantal functiegroepen met bijbehorende
salarisschalen te vinden. Binnen een salarisschaal zijn er verschillende
beloningsniveaus die gerelateerd zijn aan het aantal functiejaren. Het aantal
functiejaren correspondeert niet met werkelijke dienstjaren.

Alle werknemers zijn pas bij de invoering van het salarissysteem van
1989 in een bepaalde functieklasse ingedeeld. De wederpartij heeft niet
aangegeven op grond van welke specifieke criteria deze indeling gemaakt werd.

Verzoekster is toendertijd in functieklasse III met 10 toegekende
functiejaren geplaatst. Het maximumsalaris bij deze functieklasse was ƒ
4.000,- bruto per maand. De functie van plaatsvervangend algemeen secretaris
is in functieklasse VI geplaatst. De beloning in deze functieklasse varieert
van ƒ 5.800,- tot ƒ 7.800,- bruto per maand.

Het salaris van een nieuwkomer, dus ook van verzoekster, werd bepaald op
basis van onderhandelingen tijdens de sollicitatiegesprekken. Elementen die
voor de voorganger bij de bepaling van het loon een rol speelden zijn het
laatstgenoten salaris en de arbeidsmarktpositie van de betrokken sollicitant.

Daarna kon het salaris verhoogd worden door het toekennen van
periodieken. Het bestuur kende periodieken toe

-op voorstel van de voorzitter en de algemeen secretaris- wanneer een
werknemer goed functioneerde.

De salarissystemen werden gebruikt om de grootte van een periodiek en
het maximumsalaris van een functionaris te bepalen. Echter, een werknemer die
heel goed functioneerde kon naar een volgende functieklasse doorgroeien of er
zelfs een overslaan.

De standpunten van partijen

3.8. Verzoekster is van mening dat de arbeid die zij verricht van
gelijke dan wel nagenoeg gelijke waarde is als de arbeid die maatman
verrichtte. Zij heeft daarom recht op een beloning gelijk aan die van maatman.
Zij heeft ook alle taken naar behoren uitgevoerd.

Verzoekster stelt voorts dat de algemeen secretaris een aantal
toezeggingen heeft gedaan tijdens de sollicitatiegesprekken. Ten eerste heeft
de algemeen secretaris haar toegezegd aan het bestuur het voorstel te zullen
doen om haar te benoemen als secretaris. Tot op heden is dit niet gebeurd.
Verder heeft de algemeen secretaris met haar de afspraak gemaakt dat zij
gedurende haar inwerkperiode ƒ 4.000,- bruto per maand zou ontvangen en na het
vertrek van maatman een salaris van ƒ 5.000,- bruto per maand zou gaan
verdienen. Bovendien zou hij haar naast haar salaris bepaalde
onkostenvergoedingen toekennen.

Wat betreft de functiebeschrijvingen merkt verzoekster op dat maatman in
prive-tijd een belastingadviesbureau had. Deze werkzaamheden behoren daarom
niet tot de functie. Zijzelf bezit ook de voor de functie vereiste fiscale
kennis.

3.9. De wederpartij is van mening dat verzoekster weliswaar heeft
gesolliciteerd bij de voorganger naar aanleiding van een vacature in verband
met de pensionering van maatman, maar dat de inhoud van de functies van
maatman en verzoekster niet dezelfde is.

Maatman was werkzaam als chef de bureau en plaatsvervangend algemeen
secretaris. Hij is als zodanig door het bestuur benoemd. Maatman was bevoegd
de vereniging in en buiten rechte te vertegenwoordigen. Hij kon dus
zelfstandig de vergaderingen bijwonen, notuleren en agenderen. Maatman was
voorts breed inzetbaar binnen de organisatie aangezien hij een langdurige
werkervaring had en grote kennis had van het ledenbestand.

De wederpartij heeft bezwaar tegen de functiebeschrijving van zowel
verzoekster als maatman.

Verzoekster heeft in het desbetreffende tijdvak slechts tweemaal een
bestuursvergadering bijgewoond. Zij moest voorts de genoemde taken wel
vervullen, maar deed dit niet of slecht. De wederpartij verwijst naar de
overgelegde correspondentie tussen verzoekster en haar.

In de functiebeschrijving van maatman stond ten onrechte niet vermeld
dat maatman fiscale kennis had en de leden van de vereniging op fiscaal gebied
adviseerde. Zij stelt daarom met maatman geluk te hebben gehad.

De functie van verzoekster is die zoals omschreven in de
arbeidsovereenkomst. Verzoekster is ook geen ‘administrateur’, aangezien zij
nooit als administrateur benoemd is door het bestuur. De reden dat verzoekster
in het jaarverslag ‘administrateur’ werd genoemd, lag in het feit dat het
bestuur van de rechtsvoorganger het naar buiten toe niet vond passen haar op
secretaresse-niveau of op secretaris-niveau te presenteren. De wederpartij
maakt dan ook bezwaar tegen deze functiebenaming.

De functie van verzoekster heeft ook een andere inhoud dan de toenmalige
functie van maatman. Verzoekster heeft inderdaad tot april 1989 de bestuurs-
en ledenvergaderingen bijgewoond, maar heeft op aanwijzingen van de algemeen
secretaris gewerkt, in de hoedanigheid van assistent van de algemeen
secretaris. Bovendien functioneerde verzoekster slecht.

De wederpartij meent dat het Commissierapport ten onrechte geen rekening
houdt met het feit dat maatman al 42 jaar in dienst was bij de wederpartij en
zijn loon derhalve in de loop der jaren heeft opgebouwd. Maatman heeft wel
gesteld dat hij een duur betaalde kracht was en daarom geen loonsverhoging
hoefde te hebben, maar de wederpartij is het daar niet mee eens. Maatman
verdiende voor zijn werk beslist niet te veel.

Concluderend is de wederpartij van mening dat zij geen onderscheid naar
geslacht maakt of heeft gemaakt, aangezien het verschil in beloning wordt
veroorzaakt door bovengenoemde factoren.

De wederpartij brengt nog naar voren dat zij sinds de fusie een nieuw
salarissysteem hanteert. Verzoekster zit volgens dit salarissysteem in schaal
8 (maximumsalaris ƒ 4.831,- bruto per maand). Het is niet uitgesloten dat
verzoekster naar schaal 9 of zelfs schaal 10 gaat. Dit is afhankelijk van het
functioneren van verzoekster.

De wederpartij ontkent voorts dat er toezeggingen aan verzoekster gedaan
zijn tijdens de sollicitatiegesprekken.

4. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

4.1. In geding is de vraag of de wederpartij in strijd handelt met de
wetgeving gelijke behandeling door verzoekster vanaf 1 oktober 1988 lager te
belonen dan maatman.

Gelet op de betrokken periode zal deze vraag voor het tijdvak tot 1 juli
1989 worden getoetst aan de Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen (WGL, Stb.
1975, 129) en voor het tijdvak daarna aan artikel 1637ij van het Burgerlijk
Wetboek (BW) en de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid
(WGB, Stb. 1989, 168).

Artikel 2 WGL respectievelijk artikel 7 WGB bepalen dat een werkgever
bij de beloning van arbeid van gelijke of nagenoeg gelijke waarde geen
onderscheid mag maken tussen mannen en vrouwen.

Van gelijke beloning is sprake indien het is berekend op grondslag van
gelijkwaardige maatstaven (artikel 5 WGL, artikel 9 WGB).

4.2. Verzoekster heeft haar voorganger als maatman aangewezen.

De Commissie overweegt dat het beginsel van gelijke beloning niet enkel
geldt ingeval mannen en vrouwen tegelijkertijd arbeid van (nagenoeg) gelijke
waarde voor eenzelfde werkgever verrichten, maar ook indien zij dat in
opeenvolgende periodes doen (vgl. HvJ- EG, Macarthys Ltd. v. Wendy Smith).
(Hof van Justitie der Europese Gemeenschappen, zaak 129/79, 27 maart 1980). De
Commissie aanvaardt derhalve de door verzoekster aangewezen maatman.

4.3. Aangezien de inhoud van de functie van verzoekster per 1 april 1989
veranderd is, onderscheidt de Commissie twee periodes, namelijk de periode van
1 oktober 1988 tot 1 april 1989, en de periode van 1 april 1989 tot 1 januari
1990.

Ten aanzien van de periode 1 oktober 1988 – 1 april 1989

4.4. In de eerste plaats moet worden vastgesteld of verzoekster en
maatman arbeid van gelijke dan wel van nagenoeg gelijke waarde verrichtten.

De wederpartij past geen stelsel van functiewaardering toe. Daarom heeft
de Commissie met bijstand van de LTD de arbeid van verzoekster en maatman
gewaardeerd volgens een gangbaar functiewaarderingssysteem. De wederpartij is
daarbij in de gelegenheid gesteld de concept-beschrijvingen van de arbeid van
verzoekster en maatman aan te vullen en te verbeteren. De wederpartij heeft
toen opgemerkt dat om uiteenlopende redenen verzoekster niet alle in de
functiebeschrijving genoemde werkzaamheden verrichtte, dan wel deze slecht
heeft uitgevoerd. De opmerkingen hebben niet geleid tot een gewijzigde
functiebeschrijving, omdat de opmerkingen betrekking hadden op de wijze waarop
verzoekster de functie uitoefende, en niet op de functie-inhoud zelf.

De definitieve functiebeschrijvingen van beide functionarissen zijn
identiek.

Ter zitting heeft de wederpartij alsnog bezwaar gemaakt tegen de
functiebeschrijvingen. Maatman adviseerde haar leden op fiscaal gebied,
terwijl hij door zijn lange werkervaring en kennis van het ledenbestand breed
inzetbaar was. Omdat hij tevens plaatsvervangend algemeen secretaris was,
benoemd door het bestuur, kon hij zelfstandig de vergaderingen bijwonen,
agenderen en notuleren. Verzoekster daarentegen had niet die diepgaande kennis
op fiscaal gebied als maatman. Aangezien zij door het bestuur niet tot
plaatsvervangend secretaris was benoemd kon zij de betreffende werkzaamheden
vanuit het bestuur gezien niet zelfstandig verrichten, maar alleen als
algemeen assistent van de algemeen secretaris. De wederpartij ontkent
overigens niet dat deze werkzaamheden in die periode tot het takenpakket van
verzoekster behoorden.

Verzoekster daarentegen is het eens met de functiebeschrijving. Zij
stelt voldoende fiscale kennis te hebben om de functie uit te kunnen oefenen.
Maatman was in zijn prive-tijd werkzaam als belasting-adviseur, en zijn
advieswerk ten behoeve van de leden was geen essentieel onderdeel van de
functie.

De Commissie overweegt allereerst dat voor het vaststellen van een
functiebeschrijving slechts van belang is of de daarin genoemde taken tot het
takenpakket van de betrokken werknemer behoren. Op grond van welk gezag de
werknemer deze vervult, welke benaming de functie heeft of op welke wijze de
werknemer de werkzaamheden verricht, is in vele opzichten van belang, maar is
voor de functiebeschrijving als zodanig niet relevant.

Voorts blijkt dat maatman zelf zijn werkzaamheden op fiscaal gebied niet
als een wezenlijk onderdeel van zijn functie beschouwde. Hij heeft deze immers
niet vermeld bij de opstelling van de functiebeschrijving. Gelet op de
verklaring van de wederpartij dat zij geluk had met de fiscale kennis van
maatman en zijn adviezen aan haar leden zag ook zij deze kennis kennelijk als
een bijkomend onderdeel van de functie.

Het verweer van de wederpartij tegen de opgestelde functiebeschrijvingen
treft derhalve geen doel.

De Commissie stelt vast dat de functiebeschrijvingen van verzoekster en
maatman identiek zijn. Zij concludeert dat verzoekster en maatman in de
onderhavige periode arbeid van gelijke waarde verrichtten.

4.5. Vervolgens moet de vraag worden beantwoord of de wederpartij in de
onderhavige periode gelijkwaardige maatstaven heeft gehanteerd bij de beloning
van verzoekster en maatman.

De Commissie heeft al eerder uitgesproken (Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid, 10 april 1991, oordeelnummer 3085-90-12)
dat het op de weg van de werkgever ligt om aan te tonen dat de beloning op
grond van gelijkwaardige maatstaven is geschied.

De wederpartij heeft als haar maatstaven genoemd:

– de marktwaarde/laatstgenoten salaris van de func-

tionaris;

– het salarissysteem uit 1981;

– het belang van de functie voor de organisatie;

– de wijze van functioneren en de werkinzet.

De Commissie heeft al eerder (Commissie gelijke behandeling van mannen
en vrouwen bij de arbeid, 7 februari 1991, oordeelnummer 173-91-7)
uitgesproken dat het laatstgenoten salaris geen zelfstandige, en derhalve ook
niet de enige, verklaring kan zijn voor een beloningsverschil voor arbeid van
gelijke waarde.

Aanpassing van het (aanvangs)salaris kon volgen door periodieke
verhogingen. Het genoemde salarissysteem was bij de werknemers overigens
onbekend. Gebleken is dat de wederpartij ook anderszins geen duidelijke,
objectiveerbare criteria hanteerde bij de indeling in de functieklasse, het
toekennen van functiejaren en het toekennen van periodieken. (vgl. Hof van
Justitie der Europese Gemeenschappen, Handels- og Kontorfunktionarernes
Forbund i Danmark v. Danfoss, 17 oktober 1990, zaak 109/88)

Aangezien verzoekster en maatman arbeid van gelijke waarde verrichtten
moet het belang van de functie van verzoekster en maatman voor de organisatie
als even groot beschouwd worden.

De Commissie merkt overigens nog op dat de wederpartij uitdrukkelijk
heeft ontkend dat maatman een voor zijn functie te hoog salaris ontving. Ook
al daarom behoeft zij op deze mogelijkheid niet verder in te gaan.

Gelet op het bovenstaande acht de Commissie, ook indien, zoals de
wederpartij stelt, de wijze van functioneren van verzoekster achter bleef bij
de verwachtingen, het verschil tussen maatmans laatste salaris, namelijk ƒ
6.085,39 bruto voor 40 uur per week, en het salaris van verzoekster, namelijk
ƒ 4.000,- bruto voor 37,5 uur per week, dermate groot dat niet meer van
gelijke beloning gesproken kan worden en dat de wederpartij derhalve in strijd
handelde met artikel 2 WGL.

De Commissie sluit overigens niet uit, dat bij een doorzichtig en
objectiveerbaar salaris- en waarderingssysteem een meer toereikende verklaring
voor het beloningsverschil zou kunnen worden aangedragen.

Nu daarvan geen sprake is, en verweerder ook anderszins niet aannemelijk
heeft gemaakt dat zij gelijkwaardige maatstaven toepaste, concludeert de
Commissie dat zij in strijd handelde met artikel 2 WGL.

Ten aanzien van de periode 1 april 1989 – 1 januari 1990

4.6. Ook voor deze periode moet allereerst worden vastgesteld of
verzoekster en maatman arbeid van gelijke waarde verrichtten.

Uit het eerdergenoemde functiewaarderingsonderzoek blijkt dat de functie
van verzoekster een score heeft van 159 punten en die van maatman 174. Het
verschil bedraagt derhalve 15 punten.

In het gebruikte functiewaarderingssysteem wordt voor de opeenvolgende
functiegroepen/salarisschalen een verschil van 20 punten aangehouden.
Aangezien de wederpartij geen functiewaarderingssysteem kent en toepast, zijn
er geen vaste grenzen om te bepalen wanneer twee functies in een en dezelfde
functiegroep vallen. Bij het ontbreken van vastgestelde grenzen acht de
Commissie het redelijk dat voor arbeid van gelijke waarde niet meer dan een
halve klassebreedte verschil is.

In het onderhavige geval geldt derhalve dat, nu er een verschil is
tussen de functies van verzoekster en maatman van 15 punten, er in deze
periode geen sprake is van arbeid van gelijke waarde.

5. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat:

– in de periode 1 oktober 1988 tot 1 april 1989 te Den Haag onderscheid
naar geslacht heeft gemaakt jegens mevrouw … te Den Haag in strijd met
artikel 2 Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen;

– voor de periode 1 april 1989 tot 1 januari 1990 niet is komen vast te
staan dat … te Den Haag onderscheid naar geslacht maakte jegens mevrouw …
te Den Haag in strijd met artikel 2 Wet gelijk loon voor vrouwen en mannen of
in strijd met artikel 7 e.v. Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Rechters

mr. C.H.S. Evenhuis, voorzitter; mr. G.L.M. Lenssen, plaatsvervangendsecretaris

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 juli 1991

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Het arbeidsbureau heeft in eerste instantie alleen ongehuwde werkloze
personen aangeschreven om tijdelijk werk in de bollenstreken te verrichten.
Indien de aangeschrevene zonder geldige reden niet bereid was aan de oproep
gehoor te geven, kon er een korting op de uitkering toegepast worden.
Uiteindelijk zijn er geen sancties toegepast. Later zijn ook gehuwde werklozen
aangeschreven.

Verbod om onderscheid te maken bij de werving op grond van huwelijkse
staat is absoluut. Strijd met de wet.

NB. Vereniging als verzoekster.

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 18 september 1990 verzocht het Platform van Organisaties voor
Alleenstaanden te ‘s-Hertogenbosch (hierna: verzoeker) de Commissie gelijke
behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te spreken
over de vraag of de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderscheid
maakt/heeft gemaakt in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en
vrouwen (WGB, Stb. 1989, 168).

1.2. Het Gewestelijk Arbeidsbureau te Stadskanaal, dat destijds
onderdeel was van het ministerie, heeft ongehuwde werklozen aangeschreven zich
op straffe van een korting op hun uitkering, te melden voor het verrichten van
arbeid in de bollenstreek in Noord-Holland en West-Friesland. Verzoeker is van
mening dat de wederpartij door het criterium “ongehuwd” te hanteren bij de
aanbieding van de betrekkingen in strijd handelt met artikel 3 lid 1 van de
WGB.

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

Verzoeker is een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, met een
doelstelling zoals bedoeld in artikel 14 lid 2 onder e van de WGB. Hiermee
voldoet verzoeker aan de eisen die de wet stelt voor het bij de Commissie
kunnen instellen van groepsacties.

3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld.

Op 1 januari 1991 is de Arbeidsvoorzieningswet in werking getreden. Op
grond van artikel 7 lid 1 van de Invoeringswet Arbeidsvoorzieningswet (Stb.
1990, 403) gaan op die datum de publiekrechtelijke rechten en verplichtingen
van de Staat, die kunnen worden toegerekend aan het Directoraat-Generaal voor
de Arbeidsvoorziening, over op de Arbeidsvoorzieningsorganisatie. Eerdere door
of namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid genomen
beschikkingen op grond van een regeling waarvan de uitvoering ingevolge deze
wet overgaat naar de Arbeidsvoorzieningsorganisatie gelden als beschikkingen,
genomen door het orgaan van de Arbeidsvoorzienings-organisatie dat na dat
tijdstip tot het nemen van soortgelijke beschikkingen bevoegd is (artikel 7
lid 2 Invoeringswet). De Commissie beschouwt op grond hiervan het Centraal
Bestuur voor de Arbeidsvoorziening als de wederpartij (hierna: de
wederpartij).

Partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid gehad hun standpunten weer
te geven.

3.2. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 1 juli 1991.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoeker

– dhr (voorzitter PLOA)

– dhr (wetenschappelijk medewerker PLOA)

van de kant van de wederpartij

– mw mr (hoofd juridische zaken)

– dhr drs (hoofd afdeling internationale migratie)

van de kant van de Commissie

– mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter)

– dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer)

– dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer)

– mw mr M.M. Hubner (plaatsvervangend secretaris)

3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 3.2.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

4.1. Het Gewestelijk Arbeidsbureau te Stadskanaal is op grond van een
circulaire van de Directeur-Generaal voor de Arbeidsvoorziening d.d. 11 april
1990 aan een project begonnen ten behoeve van de arbeidsvoorziening in de
bollenkwekerijen in de omgeving van Andijk en Hoorn.

Het project “tijdelijk werken in de bollen” hield het volgende in.

In de periode van 15 september tot ongeveer midden december 1990 was er
werk beschikbaar in de bewuste bollenkwekerijen voor werkzoekende personen.
Indien een werkzoekende gedurende twee maanden de werkzaamheden had verricht,
kwam deze in aanmerking voor (extra) scholing. Personen die langer dan twee
jaar werkzoekend waren, zouden bovendien een bepaald bedrag boven het normale
CAO-loon ontvangen. Voor huisvesting gedurende de werkweek en voor vervoer van
de woon- naar de werkplaats werd gezorgd door de wederpartij.

In de bovengenoemde circulaire, genaamd “regeling personeelsvoorziening
agrarische sector 1990″, staat (voor zover van belang) het volgende vermeld:
“Onderdeel van de afspraken van arbeidsbureau’s met Gemeentelijke Sociale
Diensten en Bedrijfsverenigingen zal zijn dat het arbeidsbureau de uitkerende
instantie ervan in kennis zal stellen wanneer een werkzoekende zonder gegronde
reden een redelijk werkaanbod weigert of, in het vervolg daarvan, zijn
verplichtingen uit een door hem gesloten arbeidsovereenkomst niet nakomt. Doel
van deze kennisgeving is dat de uitkerende instantie ten aanzien van
betrokkene een sanctie treft.”

4.2. De wederpartij had de intentie in drie opeenvolgende fasen werkloze
uitkeringsgerechtigden aan te schrijven om het werk in de bollenkwekerijen aan
te bieden. Eerst zouden schoolverlaters en vervolgens ongehuwden aangeschreven
worden. Indien er onvoldoende respons uit deze groepen zou komen, zouden ook
gehuwden aangeschreven worden. De reden om in eerste instantie alleen
ongehuwden aan te schrijven hangt samen met de definitie van het begrip
‘passende arbeid’ in de Werkloosheidswet en de Rijksgroepsregeling werkloze
werknemers. Tegenover het recht op een uitkering staat de plicht van een
werkloze om passende arbeid te zoeken en te aanvaarden. De vraag of er sprake
is van passende arbeid beantwoordt de wederpartij aan de hand van een aantal
factoren conform de jurisprudentie in de sociale zekerheid. Zo kan
bijvoorbeeld de gezinssituatie, zowel bij gehuwden als bij ongehuwden, een rol
spelen bij de beoordeling of er sprake is van passende arbeid. In het algemeen
kan dit tot gevolg hebben dat een bepaalde reisafstand voor ongehuwde personen
zonder gezinsverantwoordelijkheid eerder aanvaardbaar wordt geacht dan voor
gehuwde personen. Uit het oogpunt van doelmatige bemiddeling heeft de
wederpartij daarom in eerste instantie alleen ongehuwden aangeschreven, omdat
-in zijn algemeenheid- bij gehuwden veelal sprake is van genoemde
gezinsverantwoordelijkheid. Aangezien de wederpartij er vanuit ging dat zich
onder de groep ongehuwden meer personen bevonden die geen
gezinsverantwoordelijkheid droegen, verwachtte zij uit deze groep meer respons
dan uit de groep gehuwden. Deze eerste selectie op grond van echtelijke staat
was echter bedoeld als een grove schifting. Daarna zou nog beoordeeld worden
of de aangeboden arbeid voor een individuele (ongehuwde) werkloze als passend
kon worden aangemerkt. Uit de bestanden van het arbeidsbureau kan namelijk
niet afgeleid worden of personen al dan niet samenwonen.

4.3. Het arbeidsbureau heeft in augustus 1990 door middel van een brief
eerst schoolverlaters en vervolgens ongehuwde werkloze uitkeringsgerechtigden
het tijdelijk werk “in de bollen” aangeboden. In bovengenoemde brief staat
voorts vermeld: “Indien de aangeschrevene het aangeboden werk niet kan
accepteren, moet de reden daarvoor aan het arbeidsbureau doorgegeven worden.
Het niet accepteren van het aangeboden werk zal, zoals gebruikelijk, ter
beoordeling aan de gemeentelijke Dienst voor Maatschappelijke Zorg of de
Sociale Dienst worden voorgelegd.”

4.4. In vervolg op bovengenoemde brief heeft het arbeidsbureau op 10
september 1990 de ongehuwde uitkeringsgerechtigden die niet gereageerd hadden
op de eerste oproep, nogmaals aangeschreven.

Op 18 september 1990 heeft het arbeidsbureau ook gehuwden die langer dan
twee jaar werkloos waren, aangeschreven.

4.5. Op 24 september 1990 heeft de wederpartij besloten zich te beraden
over de vraag hoe in het kader van het bollenproject met het begrip passende
arbeid in de Werkloosheidswet en de Rijksgroepsregeling werkloze werknemers
moet worden omgegaan. Het arbeidsbureau heeft op grond hiervan niet aan de
uitkerende instanties gemeld dat aangeschreven personen niet gereageerd hebben
op zijn oproep. De reeds aangeschreven personen is per brief van 26 september
1990 meegedeeld dat slechts op basis van vrijwilligheid door het arbeidsbureau
bemiddelingsactiviteiten worden ondernomen voor arbeid in de bollenstreek.

De standpunten van partijen

4.6. Verzoeker stelt het volgende. De wederpartij heeft om twee redenen
in eerste instantie alleen ongehuwden aangeschreven. Ten eerste gaat de
wederpartij er van uit dat alleenstaanden geen of nauwelijks sociale binding
met hun omgeving hebben en geen zorgverantwoordelijkheid dragen. Daarnaast
zouden -zoals gesteld door het arbeidsbureau- slechts alleenstaanden door het
verrichten van de aangeboden werkzaamheden er financieel op vooruit gaan. De
wederpartij achtte daarmee het werk op voorhand passend voor ongehuwden en
niet voor gehuwden.

Artikel 3 lid 1 van de WGB verbiedt echter het maken van onderscheid
tussen gehuwden en ongehuwden bij de aanbieding van werk en bij de behandeling
bij de vervulling van een openstaande betrekking. De wederpartij heeft door in
eerste instantie alleen ongehuwden aan te schrijven een selectie gemaakt op
grond van algemeen geformuleerde groepskenmerken. Dergelijke groepskenmerken
kunnen nooit in individuele gevallen bepalen of er sprake is van passende
arbeid. De wederpartij gaat dan ook voorbij aan het feit dat ook ongehuwden
zorg- en gezinsverantwoordelijkheid kunnen dragen.

Verzoeker is daarom van mening dat de wederpartij bij de aanbieding van
het werk een ongeoorloofd onderscheid heeft gemaakt waarvoor geen
rechtvaardigingsgrond mogelijk is.

Verzoeker wijst er voorts op dat voor haar stelling steun te vinden is
in het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 van de Grondwet en in de
doelstellingen van het Beleidsplan Emancipatie van de overheid.

4.7. De wederpartij stelt het volgende.

Zij acht het uit het oogpunt van doelmatige bemiddeling redelijk om in
eerste instantie alleen ongehuwden aan te schrijven. Immers, de kans dat het
werk in de bollen voor ongehuwde personen als passend is aan te merken is
groter dan voor gehuwde personen, vanwege de eventuele
gezinsverantwoordelijkheid. Bovendien is het vanuit efficiency-overwegingen nu
eenmaal onmogelijk om alle werklozen, zowel gehuwd als ongehuwd, tegelijk aan
te schrijven.

De wederpartij is op grond van het bovenstaande van mening dat zij geen
onderscheid maakt of heeft gemaakt in strijd met de WGB.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij door ongehuwde werkloze
uitkeringsgerechtigden apart aan te schrijven in verband met openstaande
betrekkingen, onderscheid heeft gemaakt in strijd met artikel 3 lid 1 WGB.

Artikel 3 lid 1 WGB verbiedt het maken van onderscheid bij de aanbieding
van een betrekking of bij de behandeling van de vervulling van een openstaande
betrekking tussen onder meer gehuwden en ongehuwden.

5.2. De Commissie heeft reeds eerder (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, 29 augustus 1990, oordeelnummer 45-90-109)
uitgesproken dat de intermediair in het kader van artikel 3 WGB aanspreekbaar
is op die onderdelen van het wervings- en selectieproces waarbij hij -al dan
niet niet in samenwerking met anderen- betrokken is. De wederpartij heeft
derhalve een eigen verantwoordelijkheid voor het naleven van de WGB.

5.3. De wederpartij heeft erkend de openstaande betrekkingen bij aparte
aanschrijvingen eerst alleen aan schoolverlaters en vervolgens twee maal
alleen aan ongehuwde werkloze uitkeringsgerechtigden te hebben aangeboden. Zij
heeft daarna de betrekkingen bij aparte aanschrijving ook aan (categorieen
van) gehuwde werkloze uitkeringsgerechtigden aangeboden.

Ter rechtvaardiging hiervan heeft de wederpartij het volgende
aangevoerd.

Het gaat hier om een gefaseerde aanschrijving. Hantering van het
criterium huwelijkse staat is gekozen vanuit het oogpunt van een doelmatige
bemiddeling en efficiente uitvoering. De kans dat ongehuwde werkloze
uitkeringsgerechtigden geen gezinsverantwoordelijkheid dragen en het
aangeboden werk derhalve als voor hen passend moet worden beschouwd, is immers
aanzienlijk groter dan voor gehuwde werkloze uitkeringsgerechtigden.

5.4. De Commissie heeft reeds eerder (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 132-89-19) uitgesproken dat het
verbod om onderscheid te maken op grond van huwelijkse staat absoluut is. Het
hebben van een (huwelijks)relatie mag geen argument zijn voor al of niet
benoemen en derhalve, zoals bij de aanpassing van artikel 3 lid 1 WGB per 1
juli 1989 uitdrukkelijk is gesteld, ook niet bij de werving en selectie.

Duidelijk is dat een beleid waarbij bij de werving in algemene zin
onderscheid wordt gemaakt tussen gehuwden en ongehuwden in strijd is met
artikel 3 lid 1 WGB.

Artikel 3 lid 1 WGB noemt, evenals artikel 1637ij lid 7 BW, geen
uitzondering op dit verbod.

Wat er zij van de vraag of, en zo ja wanneer, in zeer bijzondere
omstandigheden onderscheid op grond van het gehuwd of ongehuwd zijn
gerechtvaardigd zou kunnen zijn, de reden die de wederpartij in deze aanvoert
gaat niet op. Immers, zij had in het onderhavige geval haar belangen van
doelmatige bemiddeling en efficiente uitvoering ook op andere wijze kunnen
realiseren, zodanig dat geen onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden
plaatsvindt. Zij had immers kunnen aansluiten bij andere criteria, zoals de
duur van de werkloosheid. Bovendien wordt het beroep van de wederpartij op een
efficiente uitvoering reeds weerlegd door het feit dat zij later, namelijk in
de eerste helft van september 1990, zowel een aanschrijving aan ongehuwde als
aan gehuwde werkloze uitkeringsgerechtigden heeft gerealiseerd.

Tenslotte merkt de Commissie op dat door de latere aanschrijving van
gehuwden de schending van de WGB in een eerdere fase niet is opgeheven
(Vergelijk Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
14 januari 1991, oordeelnummer 365-91-5).

5.5. Op grond van bovenstaande overwegingen staat vast dat de
wederpartij onderscheid heeft gemaakt tussen gehuwden en ongehuwden in strijd
met artikel 3 lid 1 WGB.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het Centraal Bestuur voor
de Arbeidsvooziening te Rijswijk onderscheid heeft gemaakt tussen gehuwden en
ongehuwden bij de aanbieding van de betrekkingen, in strijd met artikel 3 lid
1 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Rechters

mr. C.H.S. Evenhuis, kamervoorzitter; mr. M.M. Hubner, plaatsvervangendsecretaris, namens deze mr. G.L.M. Lenssen, adjunct-secretaris

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 12 juli 1991

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Het arbeidsbureau heeft in eerste instantie alleen ongehuwde werkloze
personen aangeschreven om tijdelijk werk in de bollenstreken te verrichten.
Indien de aangeschrevene zonder geldige reden niet bereid was aan de oproep
gehoor te geven, kon er een korting op de uitkering toegepast worden.
Uiteindelijk zijn er geen sancties toegepast. Later zijn ook gehuwde werklozen
aangeschreven.

Verbod om onderscheid te maken bij de werving op grond van huwelijkse
staat is absoluut. Strijd met de wet.

NB. Stichting als verzoekster

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1. Op 18 september 1990 verzocht de Stichting Centrum Individu en
Samenleving te Den Haag (hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling
van mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag
of de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid onderscheid maakt/heeft
gemaakt in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB,
Stb. 1989, 168).

1.2. Het Gewestelijk Arbeidsbureau te Stadskanaal, dat destijds
onderdeel was van het ministerie, heeft ongehuwde werklozen aangeschreven zich
op straffe van een korting op hun uitkering, te melden voor het verrichten van
arbeid in de bollenstreek in Noord-Holland en West-Friesland. Verzoekster is
van mening dat de wederpartij door het criterium “ongehuwd” te hanteren bij de
aanbieding van de betrekkingen in strijd handelt met artikel 3 lid 1 van de
WGB.

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

Verzoekster is een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, met
een doelstelling zoals bedoeld in artikel 14 lid 2 onder e van de WGB. Hiermee
voldoet verzoekster aan de eisen die de wet stelt voor het bij de Commissie
kunnen instellen van groepsacties.

3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1. De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld.

Op 1 januari 1991 is de Arbeidsvoorzieningswet in werking getreden. Op
grond van artikel 7 lid 1 van de Invoeringswet Arbeidsvoorzieningswet (Stb.
1990, 403) gaan op die datum de publiekrechtelijke rechten en verplichtingen
van de Staat, die kunnen worden toegerekend aan het Directoraat-Generaal voor
de Arbeidsvoorziening, over op de Arbeidsvoorzieningsorganisatie. Eerdere door
of namens de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid genomen
beschikkingen op grond van een regeling waarvan de uitvoering ingevolge deze
wet overgaat naar de Arbeidsvoorzieningsorganisatie gelden als beschikkingen,
genomen door het orgaan van de Arbeidsvoorzieningsorganisatie dat na dat
tijdstip tot het nemen van soortgelijke beschikkingen bevoegd is (artikel 7
lid 2 Invoeringswet). De Commissie beschouwt op grond hiervan het Centraal
Bestuur voor de Arbeidsvoorziening als de wederpartij (hierna: de
wederpartij).

Partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid gehad hun standpunten weer
te geven.

3.2. De Commissie heeft partijen vervolgens opgeroepen hun standpunten
nader toe te lichten tijdens een zitting op 1 juli 1991.

Bij deze zitting waren aanwezig:

van de kant van verzoekster

– mw drs (voorzitter CISA)

– mw (bestuurslid CISA)

van de kant van de wederpartij

– mw (hoofd juridische zaken)

– dhr drs (hoofd afdeling internationale migratie)

van de kant van de Commissie

– mw mr C.H.S. Evenhuis (Kamervoorzitter)

– dhr mr A.W. Heringa (lid Kamer)

– dhr mr R.A.C.M. Langemeijer (lid Kamer)

– mw mr M.M. Hubner (plaatsvervangend secretaris).

3.3. Het oordeel is vastgesteld door Kamer I van de Commissie. In deze
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 3.2.

4. DE RESULTATEN VAN HET ONDERZOEK

De feiten

4.1. Het Gewestelijk Arbeidsbureau te Stadskanaal is op grond van een
circulaire van de Directeur-Generaal voor de Arbeidsvoorziening d.d. 11 april
1990 aan een project begonnen ten behoeve van de arbeidsvoorziening in de
bollenkwekerijen in de omgeving van Andijk en Hoorn.

Het project “tijdelijk werken in de bollen” hield het volgende in.

In de periode van 15 september tot ongeveer midden december 1990 was er
werk beschikbaar in de bewuste bollenkwekerijen voor werkloze personen. Indien
een werkloze gedurende twee maanden de werkzaamheden had verricht, kwam deze
in aanmerking voor (extra) scholing. Personen die langer dan twee jaar
werkloos waren zouden bovendien een bepaald bedrag boven het normale CAO-loon
ontvangen. Voor huisvesting gedurende de werkweek en voor vervoer van de woon-
naar de werkplaats werd gezorgd door de wederpartij.

In de bovengenoemde circulaire, genaamd “regeling personeelsvoorziening
agrarische sector 1990″, staat (voor zover van belang) het volgende vermeld:
“Onderdeel van de afspraken van arbeidsbureau’s met Gemeentelijke Sociale
Diensten en Bedrijfsverenigingen zal zijn dat het arbeidsbureau de uitkerende
instantie ervan in kennis zal stellen wanneer een werkzoekende zonder gegronde
reden een redelijk werkaanbod weigert of, in het vervolg daarvan, zijn
verplichtingen uit een door hem gesloten arbeidsovereenkomst niet nakomt. Doel
van deze kennisgeving is dat de uitkerende instantie ten aanzien van
betrokkene een sanctie treft.”

De wederpartij had de intentie in drie opeenvolgende fasen werkloze
uitkeringsgerechtigden aan te schrijven om het werk in de bollenkwekerijen aan
te bieden. Eerst zouden schoolverlaters en vervolgens ongehuwden aangeschreven
worden. Indien er onvoldoende respons uit deze groepen zou komen, zouden ook
gehuwden aangeschreven worden. De reden waarom de wederpartij in eerste
instantie alleen ongehuwden heeft aangeschreven vloeit voort uit de definitie
van het begrip ‘passende arbeid’ in de Werkloosheidswet en de
Rijksgroepsregeling werkloze werknemers. Tegenover het recht op een uitkering
staat namelijk de plicht van een werkloze om passende arbeid te zoeken en te
aanvaarden. De vraag of er sprake is van passende arbeid beantwoordt de
wederpartij aan de hand van een aantal factoren conform de jurisprudentie in
de sociale zekerheid. Zo kan bijvoorbeeld de gezinssituatie, zowel bij
gehuwden als bij ongehuwden, een rol spelen bij de beoordeling of er sprake is
van passende arbeid. In het algemeen kan dit tot gevolg hebben dat een
bepaalde reisafstand voor ongehuwde personen zonder gezinsverantwoordelijkheid
eerder aanvaardbaar wordt geacht dan voor gehuwde personen. Uit het oogpunt
van doelmatige bemiddeling heeft de wederpartij daarom in eerste instantie
alleen ongehuwden aangeschreven, omdat -in zijn algemeenheid- bij gehuwden
veelal sprake is van genoemde gezinsverantwoordelijkheid. Aangezien de
wederpartij er vanuit ging dat zich onder de groep ongehuwden meer personen
bevonden die geen gezinsverantwoordelijkheid droegen, verwachtte zij uit deze
groep meer respons dan uit de groep gehuwden. Deze eerste selectie op grond
van echtelijke staat was echter bedoeld als een grove schifting. Daarna moest
nog beoordeeld worden of de aangeboden arbeid voor een individuele (ongehuwde)
werkloze als passend kon worden aangemerkt. Uit de bestanden van het
arbeidsbureau kan namelijk niet afgeleid worden of personen al dan niet
samenwonen.

4.3. Het arbeidsbureau heeft in augustus 1990 door middel van een brief
schoolverlaters en vervolgens ongehuwde werklozen het tijdelijk werk “in de
bollen” aangeboden. In bovengenoemde brief staat voorts vermeld: Indien de
aangeschrevene het aangeboden werk niet kan accepteren, moet de reden daarvoor
aan het arbeidsbureau doorgegeven worden. Het niet accepteren van het
aangeboden werk zal, zoals gebruikelijk, ter beoordeling aan de gemeentelijke
Dienst voor Maatschappelijke Zorg of de Sociale Dienst worden voorgelegd.

4.4. In vervolg op bovengenoemde brief aan ongehuwde werklozen heeft het
arbeidsbureau op 10 september 1990 degenen die niet gereageerd hadden op de
eerste oproep, nogmaals aangeschreven.

Op 18 september 1990 heeft het arbeidsbureau ook gehuwden die langer dan
twee jaar werkloos waren aangeschreven.

4.5. Op 24 september 1990 heeft de wederpartij besloten zich te beraden
over de vraag of het werk “in de bollen” als passende arbeid, conform de
definities in de Werkloosheidswet en de Rijksgroepsregeling werkloze
werknemers beschouwd kan worden. Het arbeidsbureau heeft op grond hiervan niet
aan de uitkerende instanties gemeld dat aangeschreven personen niet gereageerd
hebben op zijn oproep. De reeds aangeschreven personen is per brief van 26
september 1990 meegedeeld dat slechts op basis van vrijwilligheid door het
arbeidsbureau bemiddelingsactiviteiten worden ondernomen voor arbeid in de
bollenstreek.

De standpunten van partijen

4.6. Verzoekster stelt het volgende. De wederpartij heeft kennelijk
alleen ongehuwden aangeschreven omdat zij er van uitging dat alleenstaanden
geen of nauwelijks sociale binding met hun omgeving hebben en geen
zorgverantwoordelijkheid dragen. De wederpartij achtte daarmee het werk op
voorhand passend voor ongehuwden en niet voor gehuwden.

Artikel 3 lid 1 van de WGB verbiedt echter het maken van onderscheid
tussen gehuwden en ongehuwden bij de aanbieding van werk en bij de behandeling
bij de vervulling van een openstaande betrekking. De wederpartij heeft door in
eerste instantie alleen ongehuwden aan te schrijven een selectie gemaakt op
grond van algemeen geformuleerde groepskenmerken. Dergelijke groepskenmerken
kunnen nooit in individuele gevallen bepalen of er sprake is van passende
arbeid. De wederpartij gaat dan ook voorbij aan het feit dat ook ongehuwden
zorg- en gezinsverantwoordelijkheid kunnen dragen. Bovendien wijkt de
wederpartij af van de jurisprudentie inzake het begrip ‘passende arbeid’. In
de jurisprudentie is namelijk bepaald dat twee uur reistijd aanvaardbaar is,
terwijl de reistijd in onderhavige kwestie langer dan twee uur is.

Verzoekster is daarom van mening dat de wederpartij bij de aanbieding
van het werk een ongeoorloofd onderscheid heeft gemaakt.

Verzoekster wijst er voorts op dat voor haar stelling steun te vinden is
in het gelijkheidsbeginsel van artikel 1 van de Grondwet en in artikel 10 van
de Grondwet (eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer) en in het
internationale recht.

4.7. De wederpartij stelt het volgende.

Zij acht het uit het oogpunt van doelmatige bemiddeling redelijk om in
eerste instantie alleen ongehuwden aan te schrijven. Immers, de kans dat het
werk in de bollen voor ongehuwde personen als passend is aan te merken is
groter dan voor gehuwde personen, vanwege de eventuele
gezinsverantwoordelijkheid. Bovendien is het vanuit efficiency-overwegingen nu
eenmaal onmogelijk om alle werklozen, zowel gehuwd als ongehuwd, tegelijk aan
te schrijven.

De wederpartij is op grond van het bovenstaande van mening dat zij geen
onderscheid maakt of heeft gemaakt in strijd met de WGB.

5. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE

5.1. In geding is de vraag of de wederpartij door ongehuwde werkloze
uitkeringsgerechtigden apart aan te schrijven in verband met openstaande
betrekkingen, onderscheid heeft gemaakt in strijd met artikel 3 lid 1 WGB.

Artikel 3 lid 1 WGB verbiedt het maken van onderscheid bij de aanbieding
van een betrekking of bij de behandeling van de vervulling van een openstaande
betrekking tussen onder meer gehuwden en ongehuwden.

5.2. De Commissie heeft reeds eerder (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, 29 augustus 1990, oordeelnummer 45-90-109)
uitgesproken dat de intermediair in het kader van artikel 3 WGB aanspreekbaar
is op die onderdelen van het wervings- en selectieproces waarbij hij -al dan
niet niet in samenwerking met anderen- betrokken is. De wederpartij heeft
derhalve een eigen verantwoordelijkheid voor het naleven van de WGB.

5.3. De wederpartij heeft erkend de openstaande betrekkingen bij aparte
aanschrijvingen eerst alleen aan schoolverlaters en vervolgens twee maal
alleen aan ongehuwde werkloze uitkeringsgerechtigden te hebben aangeboden. Zij
heeft daarna de betrekkingen bij aparte aanschrijving ook aan (categorieen
van) gehuwde werkloze uitkeringsgerechtigden aangeboden.

Ter rechtvaardiging hiervan heeft de wederpartij het volgende
aangevoerd.

Het gaat hier om een gefaseerde aanschrijving. Hantering van het
criterium huwelijkse staat is gekozen vanuit het oogpunt van een doelmatige
bemiddeling en efficiente uitvoering. De kans dat ongehuwde werkloze
uitkeringsgerechtigden geen gezinsverantwoordelijkheid dragen en het
aangeboden werk derhalve als voor hen passend moet worden beschouwd, is immers
aanzienlijk groter dan voor gehuwde werkloze uitkeringsgerechtigden.

5.4. De Commissie heeft reeds eerder (Commissie gelijke behandeling van
mannen en vrouwen bij de arbeid, oordeelnummer 132-89-19) uitgesproken dat het
verbod om onderscheid te maken op grond van huwelijkse staat absoluut is. Het
hebben van een (huwelijks)relatie mag geen argument zijn voor al of niet
benoemen en derhalve, zoals bij de aanpassing van artikel 3 lid 1 WGB per 1
juli 1989 uitdrukkelijk is gesteld, ook niet bij de werving en selectie.

Duidelijk is dat een beleid waarbij bij de werving in algemene zin
onderscheid wordt gemaakt tussen gehuwden en ongehuwden in strijd is met
artikel 3 lid 1 WGB.

Artikel 3 lid 1 WGB noemt, evenals artikel 1637ij lid 7 BW, geen
uitzondering op dit verbod.

Wat er zij van de vraag of, en zo ja wanneer, in zeer bijzondere
omstandigheden onderscheid op grond van het gehuwd of ongehuwd zijn
gerechtvaardigd zou kunnen zijn, de reden die de wederpartij in deze aanvoert
gaat niet op. Immers, zij had in het onderhavige geval haar belangen van
doelmatige bemiddeling en efficiente uitvoering ook op andere wijze kunnen
realiseren, zodanig dat geen onderscheid tussen gehuwden en ongehuwden
plaatsvindt. Zij had immers kunnen aansluiten bij andere criteria, zoals de
duur van de werkloosheid. Bovendien wordt het beroep van de wederpartij op een
efficiente uitvoering reeds weerlegd door het feit dat zij later, namelijk in
de eerste helft van september 1990, zowel een aanschrijving aan ongehuwde als
aan gehuwde werkloze uitkeringsgerechtigden heeft gerealiseerd.

Tenslotte merkt de Commissie op dat door de latere aanschrijving van
gehuwden de schending van de WGB in een eerdere fase niet is opgeheven
(Vergelijk Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid,
14 januari 1991, oordeelnummer 365-91-5).

5.5. Op grond van bovenstaande overwegingen staat vast dat de
wederpartij onderscheid heeft gemaakt tussen gehuwden en ongehuwden in strijd
met artikel 3 lid 1 WGB.

6. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat het Centraal Bestuur voor
de Arbeidsvooziening te Rijswijk onderscheid heeft gemaakt tussen gehuwden en
ongehuwden bij de aanbieding van de betrekkingen in strijd met artikel 3 lid 1
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Rechters

mr. C.H.S. Evenhuis, kamervoorzitter; mr. M.M. Hubner, plaatsvervangendsecretaris namens deze, mr. G.L.M. Lenssen, MAGS:: adjunct-secretaris

Instantie: Hof van Justitie EG, 11 juli 1991

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Alvorens in te gaan op de klemmende vraag of ongelijke behandeling na
het van kracht worden van de Derde EG-richtlijn is geoorloofd als het om een
zogenaamd opbouwstelsel gaat zoals in casu de AOW, geeft het Hof eerst
antwoord op vragen omtrent toepassing van het gemeenschapsrecht. De nationale
rechter mag het gemeenschapsrecht ambtshalve toepassen. De personele
werkingssfeer van de richtlijn kan niet varieren met de materiele
werkingssfeer, terwijl een justitiabele een beroep kan doen op de bepalingen
van de Derde richtlijn, als hij de gevolgen ondervindt van de discriminerende
behandeling van zijn echtgenote, mits deze zelf onder de werkingssfeer van de
richtlijn valt. Over de ongelijke behandeling van gehuwde vrouwen in de AOW
ten aanzien van verzekerde perioden laat het Hof geen enkele twijfel bestaan:
ongeacht de aard van het verzekeringsstelsel is na het verstrijken van de
omzettingstermijn van de richtlijn iedere vorm van discriminatie verboden.

Volledige tekst

Arrest

1. Bij de drie bevelen, van 30 januari en 15 februari 1990, ingekomen
bij het Hof op 23 maart 1990, heeft de Raad van Beroep te ‘s-Hertogenbosch
krachtens art. 177 EEG-Verdrag enkele prejudiciele vragen gesteld over de
uitlegging van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978 betreffende
de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke behandeling van
mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid (PB 1979, L6, blz.
24).

2. Deze vragen zijn gerezen in drie geschillen tussen Nederlandse
onderdanen en de Sociale Verzekeringsbank te Amsterdam over de toepassing van
de Algemene Oudersdomswet (Stb. 281, hierna: AOW).

3. Blijkens het dossier voorziet de AOW voor Nederlandse ingezetenen
alsmede voor niet-ingezetenen die ter zake van in Nederland verrichte arbeid
aan de loonbelasting onderworpen zijn geweest, bij het bereiken van de
65-jarige leeftijd in een algemeen ouderdomspensioen, waarbij de
pensioenrechten worden opgebouwd op basis van vervulde verzekeringstijdvakken.
Tot een op 1 april 1985 ingevoerde wetswijziging was een in Nederland wonende
gehuwde vrouw wier echtgenoot, hoewel Nederlands ingezetene, niet verzekerd
was omdat hij in het buitenland arbeid verrichtte en aldaar verzekerd was,
zelf niet verzekerd voor de betrokken tijdvakken; een in Nederland wonende
gehuwde man wiens echtgenote van de verzekering was uitgesloten, bleef
daarentegen wel verzekerd.

4. De pensioengerechtigde die een echtgenoot ten laste heeft die jonger
is dan 65 jaar, heeft recht op een toeslag. Op die toeslag wordt evenwel een
korting toegepast voor de jaren waarin de echtgenoot niet verzekerd was.

5. Na in Nederland werkzaamheden in loondienst te hebben verricht, ging
verzoekster in het hoofdgeding in zaak C-87/90, A. Verholen, op grond van een
aan haar arbeidscontract verbonden regeling op 61-jarige leeftijd met
vervroegd pensioen. Verzoekster in het hoofdgeding in zaak C-88/90, T.H.M. van
Wetten-van Uden en de echtgenote van verzoeker in het hoofdgeding in zaak
C-89/90, G.H. Heiderijk, hebben nooit in loondienst of als zelfstandige
gewerkt.

6. Op grond dat hun in Nederland wonende echtgenoten enige tijd in het
buitenland hadden gewerkt en daar verzekerd waren geweest, weigerde de Sociale
Verzekeringsbank verzoeksters in de zaken C- 87/90 en C-88/90 bij het bereiken
van de 65-jarige leeftijd een volledig pensioen toe te kennen. Op de toeslag
waarop verzoeker in zaak C-89/90 aanspraak maakte omdat hij een echtgenote ten
laste had die jonger was dan 65 jaar, werd een korting toegepast voor de jaren
waarin de echtgenote niet verzekerd was geweest, daaronder begrepen de
perioden waarin verzoeker zelf in de Bondsrepubliek Duitsland had gewerkt.

7. Van oordeel dat de uitspraak op de beroepen tegen de beslissingen van
de Sociale Verzekeringsbank afhing van de uitlegging van richtlijn 79/7, heeft
de Raad van Beroep te ‘s- Hertogenbosch de behandeling van de zaken geschorst
en het Hof de navolgende prejudiciele vragen voorgelegd:

In zaak C-87/90:

‘Is het verenigbaar met art. 4, lid 1 (en/of art. 5) van EEG- richtlijn
79/7 dat het effect van een nationale bepaling, die uitsluitend gehuwde
vrouwen van de AOW-verzekering uitsloot, zich uitstrekt tot na 22 december
1984, en wel in deze zin dat ook na die datum het AOW-pensioen van die vrouwen
nog steeds kan worden gekort wegens een verzekeringsvoorwaarde die niet voor
mannen gold?’

In zaak C-88/90:

‘1. Vormt het gemeenschapsrecht voor de nationale rechter een
belemmering om een nationale wettelijke regeling (ambtshalve) te toetsen aan
een EEG-richtlijn waarvan de uitvoeringstermijn is verstreken, indien de
justitiabele (bijvoorbeeld wegens onwetendheid) geen beroep doet op die
richtlijn?

2. Vormt het gemeenschapsrecht voor de nationale rechter een belemmering
om een nationale wettelijke regeling te toetsen aan een EEG-richtlijn waarvan
de uitvoeringstermijn is verstreken, indien de justitiabele wegens het niet
vallen onder de personele werkingssfeer van die richtlijn geen beroep op die
richtlijn zou kunnen doen ofschoon die justitiabele wel onder een door die
richtlijn bestreken nationale wettelijke regeling valt?

3. Heeft art. 2 van EEG-richtlijn 79/7 betrekking op de personele
werkingssfeer van die richtlijn zelve, of moet dat artikel worden gezien als
een afbakening (naast de afbakening van art. 3 van die richtlijn) van de door
die richtlijn bestreken nationale wettelijke regelingen?’

In zaak C-89/90:

‘Kan de justitiabele in een procedure voor de nationale rechter een
beroep doen op art. 4, lid 1 (en/of art. 5) van EEG- richtlijn 79/7 indien hij
de gevolgen ondervindt van een nationale discriminatoire bepaling die
betrekking heeft op zijn echtgenote, die in genoemde procedure geen
proces-partij is?’

8. Bij beschikking van 16 januari 1991 zijn de zaken C-87/90, C-88/90 en
C-89/90 voor de mondelinge behandeling en het arrest gevoegd.

9. Voor een nadere uiteenzetting van de feiten, het procesverloop en de
bij het Hof ingediende schriftelijke opmerkingen wordt verwezen naar het
rapport ter terechtzitting. Deze elementen van het dossier worden hierna
slechts weergegeven voor zover dat noodzakelijk is voor de redenering van het
Hof.

10. Met de vragen in de zaken C-88/90 en C-89/90 verzoekt de verwijzende
rechter het Hof, de bevoegdheden van de nationale rechter tot toepassing van
het gemeenschapsrecht alsmede de modaliteiten van die toepassing te
preciseren. Deze vragen moeten derhalve worden beantwoord alvorens in te gaan
op de in zaak C-87/90 gestelde vraag, betreffende de temporele werkingssfeer
van het in richtlijn 79/7 neergelegde beginsel van gelijke behandeling.

De vragen in zaak C-88/90

11. De eerste vraag in zaak C-88/90 strekt ertoe te vernemen, of het
gemeenschapsrecht eraan in de weg staat, dat de nationale rechter ambtshalve
nagaat of een nationale wettelijke regeling in overeenstemming is met een
richtlijn waarvan de omzettingstermijn is verstreken, indien de justitiabele
voor de rechter geen beroep heeft gedaan op die richtlijn.

12. In dit verband zij herinnerd aan het arrest van 16 januari 1974
(zaak 166/73, Rheinmhlen, Jurispr. 1974, blz. 33, r.o. 3), waarin het Hof
heeft erkend dat art. 177 EEG-Verdrag de nationale rechterlijke instanties de
bevoegdheid verleent en, in voorkomend geval, de plicht oplegt tot een
prejudiciele verwijzing, wanneer de rechter ambtshalve of op verzoek van
partijen vaststelt dat zich in het hoofdgeding een in de eerste alinea van
deze bepaling bedoeld punt voordoet.

13. Die bevoegdheid om ambtshalve een vraag van gemeenschapsrecht op te
werpen, bestaat wanneer naar het oordeel van de nationale rechter het
gemeenschapsrecht moet worden toegepast, zo nodig met voorbijgaan aan het
nationale recht, of wanneer het nationale recht conform het gemeenschapsrecht
moet worden uitgelegd.

14. Een dergelijke vraag kan in het bijzonder betrekking hebben op een
door de nationale instanties niet binnen de gestelde termijn omgezette
richtlijn, die verbindend is voor de Lid- Staten en waarvan volgens de
rechtspraak van het Hof de nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepalingen door
een nationale rechterlijke instantie rechtstreeks kunnen worden toegepast.

15. De omstandigheid dat de justitiabele onder bepaalde omstandigheden
gerechtigd is, voor de nationale rechter een beroep te doen op een richtlijn
waarvan de omzettingstermijn is verstreken, belet de nationale rechter
derhalve niet, die richtlijn ook in aanmerking te nemen indien de justitiabele
er geen beroep op heeft gedaan.

16. Mitsdien moet op de eerste vraag in zaak C-88/90 worden geantwoord,
dat het gemeenschapsrecht er niet aan in de weg staat, dat de nationale
rechter ambtshalve nagaat of een nationale wettelijke regeling in
overeenstemming is met de nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepalingen van een
richtlijn waarvan de omzettingstermijn is verstreken, indien de justitiabele
voor de nationale rechter geen beroep heeft gedaan op die richtlijn.

17. Met zijn tweede vraag in zaak C-88/90 wenst de verwijzende rechter
van het Hof te vernemen, of hij het nationale recht aan een richtlijn kan
toetsen indien de justitiabele niet onder de personele werkingssfeer van die
richtlijn valt, doch wel aan een door deze bestreken nationale wettelijke
regeling is onderworpen.

18. Deze vraag stelt hetzelfde probleem aan de orde als de iets
nauwkeuriger geformuleerde derde vraag, die ertoe strekt te vernemen, of art.
2 van richtlijn 79/7 betrekking heeft op de personele werkingssfeer van de
richtlijn dan wel, evenals art. 3, moet worden gezien als een afbakening van
de door de richtlijn bestreken nationale sociale-zekerheidsstelsels.

19. In zijn arrest van 27 juni 1989 (gevoegde zaken 48, 100 en 107/88,
Achterberg-te Riele e.a., Jurispr. 1989, blz. 1963, r.o. 9) heeft het Hof
verklaard, dat de personele werkingssfeer van de richtlijn is omschreven in
art. 2 volgens hetwelk de richtlijn van toepassing is op de beroepsbevolking,
op werkzoekenden en op werknemers en zelfstandigen wier arbeid is onderbroken
door een van de in art. 3, lid 1, sub a, opgesomde risico’s.

20. Wanneer een bepaling van een richtlijn – zoals art. 2 van richtlijn
79/7 – nauwkeurig aangeeft op welke groepen van personen die richtlijn van
toepassing is, kan de nationale rechter de personele werkingssfeer ervan niet
uitbreiden op grond dat de justitiabelen zijn onderworpen aan een nationale
wettelijke regeling – zoals de AOW – die onder de in een andere bepaling van
de richtlijn – zoals art. 3 van richtlijn 79/7 – omschreven materiele
werkingssfeer ervan valt.

21. Mitsdien moet op de tweede en de derde vraag in zaak C-88/90 worden
geantwoord, dat art. 2 van richtlijn 79/7 aldus moet worden uitgelegd, dat het
betrekking heeft op de personele werkingssfeer van die richtlijn en dat deze
niet kan varieren op grond van de in art. 3 van de richtlijn omschreven
materiele werkingssfeer.

De vraag in zaak C-89/90

22. De in zaak C-89/90 opgeworpen vraag strekt ertoe te vernemen, of een
justitiabele voor de nationale rechter een beroep kan doen op de bepalingen
van richtlijn 79/7, indien hij de gevolgen ondervindt van een discriminerende
nationale bepaling die betrekking heeft op zijn echtgenote, die geen
procespartij is.

23. Vooraf moet worden opgemerkt, dat het recht om een beroep te doen op
de bepalingen van richtlijn 79/7, niet uitsluitend toekomt aan justitiabelen
die onder de personele werkingssfeer van de richtlijn vallen. Het is immers
niet uit te sluiten, dat ook andere personen er rechtstreeks belang bij kunnen
hebben, dat het non-discriminatiebeginsel jegens de beschermde personen in
acht wordt genomen.

24. De vaststelling van de procesbevoegdheid en het procesbelang van een
justitiabele is weliswaar in beginsel een kwestie van nationaal recht, maar
ingevolge het gemeenschapsrecht moet de nationale wettelijke regeling een
doeltreffende rechtsbescherming waarborgen (zie de arresten van 15 mei 1986,
zaak 222/84, Johnston, Jurispr. 1986, blz. 1651, en 15 oktober 1987, zaak
222/86, Heylens, Jurispr. 1987, blz. 4097) en mag de toepassing ervan niet tot
gevolg hebben, dat de uitoefening van door de communautaire rechtsorde
verleende rechten praktisch onmogelijk wordt gemaakt (arrest van 9 november
1983, zaak 199/82, San Giorgio, Jurispr. 1983, blz. 3595).

25. Met betrekking tot de onderhavige situatie moet evenwel worden
opgemerkt dat de justitiabele die de gevolgen van een discriminerende
nationale bepaling ondervindt, zich slechts op richtlijn 79/7 kan beroepen
indien zijn echtgenote, het slachtoffer van de discriminatie, zelf onder de
werkingssfeer van de richtlijn valt.

26. Bijgevolg moet op de vraag in zaak C-89/90 worden geantwoord, dat
een justitiabele voor de nationale rechter een beroep kan doen op de
bepalingen van richtlijn 79/7, indien hij de gevolgen ondervindt van een
nationale bepaling waardoor zijn echtgenote, die geen procespartij is, wordt
gediscrimineerd, mits die echtgenote zelf onder de werkingssfeer van de
richtlijn valt.

De vraag in zaak C-87/90

27. Bij de in zaak C-87/90 gestelde vraag gaat het erom, of de artikelen
4, lid 1, en 5 van de richtlijn 79/7 eraan in de weg staan, dat de gevolgen
van een oudere nationale wettelijke regeling die onder bepaalde omstandigheden
gehuwde vrouwen van het recht op ouderdomspensioen uitsloot, wordt gehandhaafd
na de datum waarop de richtlijn had moeten zijn omgezet.

28. In zijn arrest van 24 juni 1987 (zaak 384/85, Borrie Clarke,
Jurispr. 1987, blz. 2865) beklemtoonde het Hof, dat richtlijn 79/7 niet
voorzag in uitzonderingen op het in art. 4, lid 1, neergelegde beginsel van
gelijke behandeling, op grond waarvan oudere nationale bepalingen hun
discriminerende werking zouden mogen behouden. Op basis hiervan oordeelde het
in zijn arrest van 8 maart 1988 (zaak 80/87, Dik, Jurispr. 1988, blz. 1601)
dat een Lid-Staat na 23 december 1984 geen ongelijke behandelingen mocht laten
voortduren die te wijten waren aan de omstandigheid, dat de aan het ontstaan
van het recht op uitkering verbonden voorwaarden reeds voor die datum golden.

29. De Nederlandse regering en de Sociale Verzekeringsbank merken ten
onrechte op, dat die rechtspraak betrekking heeft op zogenoemde risicostelsels
en derhalve niet kan worden geacht tevens te gelden voor zogeheten
bijdragestelsels, zoals de AOW.

De tekst van richtlijn 79/7 laat er immers evenmin als voornoemde
arresten van 24 juni 1987 en 8 maart 1988 enige twijfel over bestaan dat,
ongeacht de aard van het verzekeringsstelsel, na het verstrijken van de
omzettingstermijn van de richtlijn iedere vorm van discriminatie verboden is.

30. Mitsdien moet op de in zaak C-87/90 gestelde vraag worden
geantwoord, dat richtlijn 79/7 aldus moet worden uitgelegd, dat het de
Lid-Staten niet is toegestaan, na het verstrijken van de in art. 8
vastgestelde omzettingstermijn de gevolgen te handhaven van een oudere
nationale wettelijke regeling die onder bepaalde omstandigheden gehuwde
vrouwen van het recht op ouderdomspensioen uitsloot.

KOSTEN

31. De kosten door de regering van het koninkrijk der Nederlanden en de
Commissie van de Europese Gemeenschappen wegens indiening hunner opmerkingen
bij het Hof gemaakt, kunnen niet voor vergoeding in aanmerking komen. Ten
aanzien van de partijen in de hoofdgedingen is de procedure als een aldaar
gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over
de kosten heeft te beslissen.

HET HOF VAN JUSTITIE,

uitspraak doende op de door de Raad van Beroep te ‘s- Hertogenbosch bij
bevelen van 30 januari en 15 februari 1990 gestelde vragen, verklaart voor
recht:

1. Het gemeenschapsrecht staat er niet aan in de weg, dat de nationale
rechter ambtshalve nagaat of een nationale wettelijke regeling in
overeenstemming is met de nauwkeurige en onvoorwaardelijke bepalingen van een
richtlijn waarvan de omzettingstermijn is verstreken, indien de justitiabele
voor de nationale rechter geen beroep heeft gedaan op die richtlijn.

2. Art. 2 van richtlijn 79/7/EEG van de Raad van 19 december 1978
betreffende de geleidelijke tenuitvoerlegging van het beginsel van gelijke
behandeling van mannen en vrouwen op het gebied van de sociale zekerheid, moet
aldus worden uitgelegd, dat het betrekking heeft op de personele werkingssfeer
van die richtlijn.

Deze kan niet varieren op grond van de in art. 3 van de richtlijn
omschreven materiele werkingssfeer.

3. Een justitiabele kan voor de nationale rechter een beroep doen op de
bepalingen van richtlijn 79/7, indien hij de gevolgen ondervindt van een
nationale bepaling waardoor zijn echtgenote, die geen procespartij is, wordt
gediscrimineerd, mits die echtgenote zelf onder de werkingssfeer van de
richtlijn valt.

4. Richtlijn 79/87 moet aldus worden uitgelegd, dat het de Lid- Staten
niet is toegestaan, na het verstrijken van de in art. 8 vastgestelde
omzettingstermijn de gevolgen te handhaven van een oudere nationale wettelijke
regeling die onder bepaalde omstandigheden gehuwde vrouwen van het recht op
ouderdomspensioen uitsloot.

Rechters

O. Due, president, Rodraguez Iglesias, Diez de Velasco, Slynn, Kakouris,Joliet en Schockweiler, leden.

Instantie: President Rechtbank Amsterdam, 11 juli 1991

Instantie

President Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Eiseressen vorderen een voorschot op de geleden materiele schade en een
straat- en contactverbod. Deze eisen worden toegewezen.

Een van de eiseressen vordert bovendien dat gedaagde een AIDS- test moet
laten uitvoeren. In casu is sprake van een botsing van grondrechten: het recht
op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, het recht op lichamelijke
integriteit en het recht op eerbiediging van het prive-leven. De president
beslist dat na afweging van de wederzijdse belangen de gedaagde een inbreuk op
zijn lichamelijke integriteit zal moeten dulden.

Volledige tekst

Verloop van de procedure:

Ter terechtzitting van 25 juni 1991 hebben, R., B., en W., hierna ook
wel R. c.s., gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotocopie aan dit
vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat R. haar vordering, als
weergegeven onder punt h van het petitum heeft verminderd in die zin dat M.
eenmalig een test op aanwezigheid van het HIV-virus zal ondergaan.

M. heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde
voorziening.

Na verder debat hebben partijen stukken, waaronder van weerszijden
produkties en pleitnotities, overgelegd voor vonniswijziging.

Gronden van de beslissing

1. Uitgegaan wordt van de punten 1 tot en met 4 van het lichaam van de
dagvaarding en voorts van het volgende:

a. X bevindt zich thans voor een psychiatrisch onderzoek in het Pieter
Baancentrum in Utrecht. Binnenkort zal hij zich tegenover de strafrechter
moeten verantwoorden.

2. A c.s. stellen onweersproken dat zij door het gebeurde niet meer ‘s
avonds alleen op straat durven te komen, dat zij studievertraging hebben
opgelopen en voorts last van angsten, nachtmerries en een verstoord zelfbeeld
hebben. Als voorschot op de geleden immateriele schade vordert A een voorschot
van ƒ 5.000,- en B en C elk een bedrag van ƒ 3.000,-.

Daarnaast wensen A c.s. hun psychische trauma te verwerken en niet de
kans te lopen dat zij X zullen tegenkomen dan wel anderszins met hem in
contact te komen. Daarom vorderen zij een contact- en een straatverbod, als
nader aangegeven in het petitum van de dagvaarding.

3. X heeft verweer gevoerd tegen het gevorderde contact- en
straatverbod. Hij betoogt dat voor toewijzing hiervan de aanwezigheid van een
reele dreiging van onrechtmatig handelen vereist is. Nu hij voorlopig niet op
vrije voeten zal komen dient deze vordering geen enkel redelijk doel en hebben
A c.s. hierbij geen spoedeisend belang. Voorts verweert X zich tegen de
reikwijdte van het gevorderde straatverbod nu dit een groot deel van Amsterdam
beslaat.

4. Anders dan X meent behoeft er in de gegeven omstandigheden geen
sprake te zijn van een reele dreiging van onrechtmatig handelen zijnerzijds om
te komen tot het opleggen van een contact- en straatverbod. Van doorslaggevend
belang bij de beoordeling van deze vordering is het genoegzaam vaststaande
gegeven dat A c.s. een zeer traumatische ervaring hebben opgelopen door
toedoen van X en dat bij hen een zeer grote angst voor hem bestaat.

Voor de verwerking van een en ander hebben zij er dan ook groot belang
bij dat een voorziening wordt getroffen die ertoe strekt dat zij van ieder
contact met X – waaronder ook toevallige ontmoetingen – verstoken zullen
kunnen blijven. Het enkele gegeven dat zij willekeurige slachtoffers van hem
waren kan hierbij geen factor van betekenis zijn.

Dat X momenteel niet op vrije voeten is, staat aan toewijzing van deze
vordering niet in de weg. Immers, op eventueel aan X te gunnen schorsingen en
proefverloven kunnen A c.s. geen invloed uitoefenen.

Het bezwaar van X tegen de omvang van het gevorderde straatverbod wordt
gepasseerd. Hij heeft nagelaten subsidiair aan te geven voor welk gebied dit
zich in zijn visie dan wel zou moeten uitstrekken.

Aan X wordt derhalve een contact- en straatverbod als gevorderd
opgelegd, zij het dat het verbod aan hem om zich te bevinden binnen een straal
van 200 meter van het Amstelstation te Amsterdam te vaag omschreven is. Dit
deel van de vordering is derhalve slechts toewijsbaar voor het Amstelstation
zelf en het direct daaraan grenzende terrein met de haltes voor het openbaar
vervoer. Aan de verboden wordt een termijn van twee jaar verbonden, nu er
vooralsnog vanuit moet worden gegaan dat hiermee de belangen van A c.s.
genoegzaam worden gediend. De dwangsom wordt als volgt gematigd.

5. Ten aanzien van de gevorderde voorschotten op schadevergoeding
betoogt X dat hij de mogelijkheid om schade te vergoeden nooit van de hand
heeft gewezen. Hij genoot echter tot aan zijn detentie een RWW-uitkering en is
dus niet in staat om een bedrag van in totaal ƒ 11.000,- te voldoen.

6. Dit betoog kan hem niet baten. A c.s. hebben door het gebeurde grote
psychische schade opgelopen. Door toekenning van een zeker bedrag aan
schadevergoeding wordt hun de mogelijkheid geboden tot het ontplooien van
activiteiten die wellicht tot een verlichting van hun trauma kunnen leiden. In
dit kader moet de hoogte van de gevorderde bedragen als een passend voorschot
op hun totale schade worden aangemerkt. X’s huidige financiele positie kan
hierbij geen factor van doorslaggevende betekenis zijn in die zin dat
afwijzing zou moeten volgen.

7. A vordert in dit geding voorts dat X een test, uit te voeren door de
GG & GD, zal ondergaan op aanwezigheid van het HIV- virus in zijn bloed en de
uitslag hiervan zal meedelen aan haar raadsvrouwe, op verbeurte van een
dwangsom.

Zij vreest dat zij door de verkrachting een besmetting met het HIV-virus
heeft opgelopen. Drie maanden na de verkrachting heeft zij zelf een dergelijke
test ondergaan, waarvan de uitslag negatief was. Haar is daarna meegedeeld dat
zij, na het verstrijken van een periode van zes maanden, deze opnieuw zal
moeten ondergaan om zekerheid te verkrijgen over een eventuele besmetting met
het HIV-virus. Zij stelt een tweede test echter emotioneel niet aan te kunnen
en acht X gehouden om deze ter vermindering van haar schade en om haar een
volgende traumatische ervaring te besparen te ondergaan (zij ziet dit als een
vorm van schadevergoeding in natura), opdat een negatieve uitslag van dat
onderzoek haar de gewenste zekerheid verschaft en zij pas bij gebleken
seropositiviteit van X zelf opnieuw getest zal moeten worden.

8. Bij de beoordeling van deze vordering staat voorop dat er sprake is
van een botsing tussen de zowel aan A als aan X toekomende grondrechten als
neergelegd in de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, inhoudende het recht op
eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en onaantastbaarheid van het
lichaam, en het hun beiden toekomende in art. 8 EVRM neergelegde recht op
eerbiediging van het prive-leven.

Het recht van A op bescherming van haar lichamelijke integriteit is niet
slechts geschonden door het feit van de verkrachting, maar tevens door het
scheppen van een tengevolge van de frequente seksuele contacten van X niet te
verwaarlozen risico dat bij haar een besmetting met het HIV-virus tengevolge
van die verkrachting is ontstaan. De beschermingsomvang van dit recht omvat
derhalve mede deze consequentie van de door X gepleegde inbreuk. In dit kader
heeft A er een rechtens te respecteren belang bij dat zij kennis zal kunnen
dragen omtrent het feit van die besmetting.

Ter verkrijging van die kennis dient een bloedonderzoek plaats te
vinden, dat – gelet op de huidige stand van de medische wetenschap – eerst na
verloop van een periode van zes maanden na de eventuele besmetting hieromtrent
uitsluitsel zal kunnen geven. Aan A zal de door haar gewenste zekerheid op
twee manieren kunnen worden verschaft, namelijk door zelf dit onderzoek te
ondergaan – de periode van zes maanden is thans verstreken – dan wel door een
onderzoek van het bloed van X, indien de uitslag daarvan zal zijn dat hij niet
seropositief is.

Bij zijn gebleken seropositiviteit staat immers niet zonder meer de
besmetting van A vast en zal zij zelf nog eens een onderzoek moeten
ondergaan.

9. Ter beantwoording van de vraag wie van hen beiden tot voormeld doel
een inbreuk op de lichamelijke integriteit zal moeten dulden, dient een
afweging van de wederzijdse belangen plaats te vinden.

De inbreuk als zodanig beperkt zich tot het laten afnemen van enig
bloed, hetgeen op zichzelf genomen een betrekkelijk onbetekenende ingreep is.
Voor A betekent deze ingreep echter een onoverkomelijke emotionele barriere,
zoals blijkt uit de in dit geding overgelegde verklaringen. Hoewel zij bij
gebleken seropositiviteit van X alsnog een onderzoek zal moeten ondergaan, is
haar belang thans hierin gelegen dat haar een dergelijke ingreep, voor zover
dit ook maar enigszins mogelijk is, bespaard blijft.

Daar staat tegenover dat X als enig belang heeft aangevoerd geen kennis
te willen dragen van de eventueel bij hem te constateren aanwezigheid van het
HIV-virus. Die wetenschap kan hem echter op eenvoudige wijze bespaard
blijven.

Onder deze omstandigheden moet het belang van A prevaleren boven dat van
X en kan de vordering worden toegewezen. Hieraan worden na te melden termijnen
verbonden, terwijl voorts aan de wens van X om geen kennis te nemen van de
uitslag van het onderzoek zal worden tegemoetgekomen.

10. Een en ander leidt tot de volgende beslissing, waarbij het bedrag
tot voldoening waarvan X wordt veroordeeld geldt als voorschot op hetgeen hij
A c.s. ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn.

X wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, met de proceskosten van
A c.s. belast.

Beslissing

1. Verbiedt X gedurende twee jaar na de betekening van dit vonnis met A
c.s. telefonisch contact op te nemen, hen aan te spreken dan wel op straat te
volgen dan wel op enige andere wijze contact met hen op te nemen.

2. Verbiedt X gedurende twee jaar na de betekening van dit vonnis zich
te begeven naar en/of zich te bevinden:

3. Bepaalt dat X voor iedere overtreding van (een van) de hiervoor onder
1 en 2 gegeven verboden een dwangsom verbeurt van ƒ 500,-.

4. Veroordeelt X binnen een week na de betekening van dit vonnis een
bloedonderzoek op de aanwezigheid van het HIV-virus te ondergaan, uit te
voeren door de GG & GD, dan wel door enige andere tot dit onderzoek bevoegde
instantie of arts, en veroordeelt hem voorts om – ter keuze van X – de uitslag
hiervan binnen twee dagen na het bekend worden hiervan schriftelijk mee te
delen aan de raadsvrouwe van A, dan wel om een machtiging te verlenen aan de
arts of de dienst die het onderzoek verricht of doet verrichten om binnen
gelijke termijn de uitslag hiervan schriftelijk aan de raadsvrouwe van A mee
te delen.

5. Bepaalt dat X ten behoeve van A een dwangsom van ƒ 1.000,- verbeurt
voor iedere dag dat hij nalaat aan (enig onderdeel van) de onder 4 gegeven
veroordeling te voldoen, met een maximum van ƒ 50.000,-.

6. Veroordeelt X om aan A ƒ 5.000,- en aan B en C elk ƒ 3.000,- te
voldoen.

7. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

8. Veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, tot heden aan de
zijde van R. c.s. begroot open te voldoen als volgt:

-aan R. c.s.:

ƒ 62,50 aan de bij hen gevallen kosten van vastrecht, en

-aan de griffier van deze rechtbank:

ƒ 187,50 aan overige kosten van vastrecht,

ƒ 48,75 aan exploitkosten, en

ƒ 1.100,= aan procureurssalaris.

9. Wijst het meer of anders gevorderde af.

Rechters

Mr B.J. Asscher