Instantie: Ambtenarengerecht Zwolle, 28 maart 1991

Instantie

Ambtenarengerecht Zwolle

Samenvatting

Klaagster heeft geen vaste aanstelling als brandweerman gekregen, omdat
haar spiermassa niet voldoende was. Dit is volgens het gerecht in strijd met
het zorgvuldigheidsbeginsel. Klaagster wil niet terugkeren naar het korps
omdat zij niet het vertrouwen van de collega’s geniet.

Daarom ziet het gerecht aanleiding de nietigheid van het bestreden
besluit voor gedekt te verklaren.

Aan klaagster wordt een materiele en immateriele schadevergoeding
toekend van ƒ 5.000,=.

Volledige tekst

1. De feiten en het verloop van de procedure

Klaagster is door verweerder met ingang van 1 juli 1989 benoemd tot
aspirant brandwacht bij de brandweer te Almere in tijdelijke dienst met een
aanstelling voor een jaar tot 1 juli 1990. Door verweerder is daarbij, gelet
op het aanstellingsbesluit, toepassing gegeven aan het bepaalde in art. B4,
eerste lid, onder f (aanstelling op proef) van het Algemeen
Ambtenarenreglement van de gemeente Almere (verder te noemen: Het AAR). Eerder
was klaagster al voor de periode van 13 maart 1989 tot 1 juli 1989 benoemd als
aspirant brandwacht bij de vrijwillige brandweer van Almere. Bij de keuring in
verband met de aanstelling als brandwacht is er door de betreffende
keuringsarts op gewezen dat klaagster over minder spierkracht beschikt dan de
doorsnee brandweerman, gezien haar kleine postuur (klaagster is 156 cm lang)
en de daarmee samenhangende geringe spiermassa, wat – naar het oordeel van
deze keuringsarts – mogelijk zou kunnen betekenen dat klaagster bij bepaalde
veel kracht eisende werkzaamheden in problemen zou kunnen komen.

Nog voor de datum van aanstelling is dit punt met klaagster besproken en
is aangegeven dat het fysieke aspect tijdens de proefaanstelling bijzondere
aandacht zou krijgen. Klaagster heeft hierop te kennen gegeven dat zij wel het
risico wilde nemen dat, indien in de praktijk mocht blijken dat op grond van
haar geringe spiermassa een verhoogd veiligheidsrisico voor haar en haar
collega’s aanwezig zou blijven, het tijdelijk dienstverband niet zou worden
omgezet in een aanstelling in vaste dienst.

In deze situatie is klaagster, vanaf 1 juli 1989 in dienst bij
verweerder, gaan werken als aspirant brandwacht. In december 1989 heeft
klaagster het diploma brandwacht 2e klasse alsmede het ‘grootrijbewijs’
gehaald.

Vanaf 1 juli 1989 hebben er met een zekere regelmaat (ongeveer om de
drie maanden) functioneringsgesprekken plaatsgevonden, waarvan de verslagen
zich onder de gedingstukken bevinden. Tijdens het vierde functioneringsgesprek
op 11 mei 1990 is klaagster op de hoogte gebracht van het feit dat zij naar
het oordeel van de brandweerleiding niet voldeed aan de aan een (aspirant)
brandwacht te stellen eisen, in het bijzonder met betrekking tot de
werkzaamheden in ploegverband en het besturen van brandweervoertuigen in een
‘uitruksituatie’

Aan verweerder is daarop, op 15 mei 1990, een ambtelijk advies
uitgebracht om klaagster op grond van art. H13, eerste lid van het AAR per 1
juli 1990 van rechtswege ontslag te verlenen uit haar functie. D.d. 12 juni
1990 heeft verweerder beslist conform het advies.

Klaagster is van dit besluit mededeling gedaan bij schrijven van 19 juni
1990, waarin onder meer overwogen:

“Bij het werken in ploegverband ontstaan er problemen, omdat u klein van
postuur bent en geringe fysieke kracht heeft. U bent daardoor niet in staat om
brandweervoertuigen zonder risico voor uw collega’s en voor derden volledig
onder controle te houden.

Wij verwijzen u naar de inhoud van het functioneringsgesprek van 11 mei
1990 en naar de brief van de commandant van de brandweer van 11 juni 1990 aan
de heer M. Jansma van de AbvaKabo.

Namens klaagster is tegen dit besluit tijdig beroep ingesteld.

Bij aanvullend klaagschrift van 6 september 1990 heeft klaagsters
gemachtigde het gerecht de gronden voor het beroep doen toekomen.

Bij schrijven van 15 november 1990 heeft verweerder van contra-memorie
gediend. Op deze contra-memorie is namens klaagster nog gereageerd bij
schrijven van 19 februari 1991.

Het geding is vervolgens behandeld ter terechtzitting van het gerecht
van 7 maart 1991. Daar is klaagster verschenen in persoon, bijgestaan door
haar gemachtigde voornoemd. Verweerder is – daartoe opgeroepen – ter
ÃƒÂ¢

echtzitting verschenen bij gemachtigden Mr. A. Verheijden, medewerker
personeels- en arbeidsvoorwaardenbeleid van de centrale afdeling personeels en
organisatie gemeente Almere. Mr. J.E. Dammers, hoofd bureau beleid en beheer
van genoemde afdeling en R.L. de Groot, hoofd algemene zaken van de
gemeentelijke brandweer Almere. Voorts is opgeroepen en verschenen als getuige
B.J. Dijkman, wonende te Almere, bevelvoerder bij de gemeentelijke brandweer
te Almere.

2. Motivering

Er is niet gebleken van enig letsel om klaagster te ontvangen in haar
beroep zodat het gerecht toekomt aan een beoordeling van het geschil ten
gronde.

Ter beantwoording voor het gerecht staat dan de vraag of verweerders
besluit om klaagster na het einde van haar aanstelling als aspirant brandwacht
in tijdelijke dienst per 1 juli 1990 niet aan te stellen als aspirant
brandwacht in vaste dienst, kan worden aangetast op een van de gronden zoals
genoemd in art. 58 van de Ambtenarenwet 1929.

Gelet op het bepaalde in art. B4, tweede lid, van het AAR, is verweerder
gehouden om, na het verstrijken van de termijn welke voor de tijdelijke
aanstelling gold, de betrokken ambtenaar een vaste aanstelling te verlenen,
tenzij daartegen uit andere hoofde bezwaren bestaan.

In een situatie waarin er sprake was van een tijdelijke aanstelling in
verband met de vervulling van een functie bij wijze van proef, kan het bezwaar
tegen het verlenen van een vaste aanstelling gelegen zijn in de omstandigheid
dat de betrokkene bij de vervulling van de functie op proef niet heeft
beantwoord aan eisen welke in redelijkheid aan de vervulling van de functie
mogen worden gesteld.

In het geval van klaagster is verweerder tot het oordeel gekomen dat
klaagster tijdens de proeftijd niet heeft beantwoord aan de (alle) eisen welke
in redelijkheid mogen worden gesteld aan de vervulling van de fnctie van
(aspirant) brandwacht. Ter toetsing voor het gerecht staat of verweerder op
goede gronden tot dat oordeel heeft kunnen komen, alsmede of verweerder bij
het nemen en voorbereiden van de aangevallen beslissing heeft gehandeld in
overeenstemming met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

In aanmerking genomen alle omstandigheden van het geval is het gerecht
van oordeel dat het aangevallen besluit de toetsing aan de algmene beginselen
van behoorlijk bestuur niet kan doorstaan. In het bijzonder is het gerecht van
oordeel dat niet is voldaan aan het vereiste dat een beslissing op voldoende
zorgvuldige wijze tot stand dient te komen.

Daartoe overweegt het gerecht het volgende.

Na de aanvang van haar tijdelijk dienstverband bij de brandweer heeft er
blijkens de gedingstukken ongeveer eens per drie maanden een gesprek met
klaagster plaatsgevonden over haar functioneren tot dat moment. Uit de van de
gesprekken gemaakte verslagen blijkt (tot mei 1990) niet van wezenlijke
kritiek op of twijfels over haar fysieke mogelijkheden, integendeel. Het
gerecht wijst in dit verband op de eindconclusie van het verslag van een
functioneringsgesprek van 4 januari 1990 waarin wordt gesteld: Ondanks haar
minder krachtig gebouwd lichaam voldoet ze aan de “eisen die je kan stellen
aan een gemiddelde brandwacht”.

Een zelfde conclusie (in bijna identieke bewoordingen) valt te lezen in
het verslag van een functioneringsgesprek van 13 maart 1990 (derhalve na
8 1/2 van de 12 maanden van haar tijdelijke aanstelling).

Het lijdt naar het oordeel van het gerecht geen twijfel dat klaagster
uit deze functioneringsgesprekken de indruk had dat een vaste aanstelling aan
het einde van de proeftijd binnen haar bereik lag. Die indruk zal ongetwijfeld
zijn bevestigd door de resultaten van door klaagster volgens afspraak
afgelegde testen, naar aanleiding waarvan in een verklaring van begin april
1990 van het hoofd algemene zaken en de bedrijfsarts van de brandweer is
geconcludeerd dat wat betreft de fysieke capaciteiten van klaagster er geen
onoverkomelijke problemen worden verwacht.

Bijna gelijktijdig, dat wil zeggen begin april 1990, bleken de problemen
er feitelijk echter al te zijn blijkens de zich onder de gedingstukken
bevindende verklaringen van bevelvoerders van twee van drie ploegen en van de
chef werkplaats van de brandweer. Uit die verklaringen kan geen andere
conclusie worden getrokken dan dat klaagster naar de mening van de opstellers
van die verklaringen niet voldeed aan een aantal voor een brandwacht
essentiele functie-eisen.

Naar aanleiding van evengenoemde verslagen is door het hoofd algemene
zaken van de brandweer in zijn samenvattend verslag van 17 april 1990 gesteld
‘dat ervoor gewaakt dient te worden dat de beoordeling op subjectieve wijze
geschiedt’ en is voorgesteld om te kijken welke punten door middel van een
test kunnen worden uitgeprobeerd.

Zoals ter terechtzitting ook door genoemd hoofd algemene zaken is
bevestigd hebben er echter geen bijzondere tests meer plaatsgevonden om nader
te beoordelen of klaagster aan de te stellen eisen voldeed.

Op 11 mei 1990 heeft een functioneringsgesprek met klaagster
plaatsgevonden waarin klaagster ervan op de hoogte is gesteld dat zij niet
voldeed aan de bij de functie behorende functie-eisen en dat haar geen vast
dienstverband zou worden aangeboden. Deze mededeling trof klaagster in haar
eigen woorden ‘als een klap in het gezicht’ en ook van de zijde van verweerder
wordt niet ontkent dat klaagster eerst tijdens dit laatste
functioneringsgesprek op de hoogte is gebracht van de tegen haar gerezen
bezwaren.

De gehele gang van zaken zoals boven weergegeven moet naar het oordeel
van het gerecht jegens klaagster als zeer onzorgvuldig worden aangemerkt.

Veel, zo niet alle, van de begin april 1990 gebleken bezwaren tegen
klaagster zullen niet op dat moment maar al (veel) eerder zijn gerezen. In
ieder geval zullen de meeste bezwaren al aanwezig zijn geweest op het moment
van het derde funtioneringsgesprek met klaagster. Of de bij dit gesprek namens
de brandweer aanwezigen niet op de hoogte waren van deze bezwaren, of dat zij
dit wel waren maar er niet over hebben willen praten doet naar het oordeel van
het gerecht niet werkelijk ter zake maar in ieder geval moet worden
vastgesteld dat klaagster door de kennelijke positieve teneur van de
functioneringsgesprekken een duidelijk onjuiste voorstelling van zaken is
gegeven.

De in de gedingstukken door het hoofd preventie van de brandweer gegeven
verklaring voor de gang van zaken, hierop neerkomend dat in verband met de
goede collegiale sfeer niemand tegen klaagster heeft durven zeggen wat het
probleem was, acht het gerecht zeker niet onaannemelijk maar kan niet afdoen
aan de verantwoordelijkheid van verweerder in deze.

Zeker in een proeftijdsituatie dient de betrokken ambtenaar zo goed en
snel mogelijk te worden geinformeerd over eventuele problemen zodat hij of zij
de kans heeft om daar nog aan te werken voor het einde van de proeftijd. Een
systeem van frequente funtioneringsgesprekken zoals dat bij de brandweer te
Almere bestaat is daarvoor op zich een adequaat middel maar dient wel de
juiste informatie te worden verstrekt. Dat is in casu niet gebeurd.

Daar komt bij dat het vanaf het moment dat de brandweerleiding op de
hoogte raakte van de kennelijke bezwaren tegen klaagster het nog ruim een
maand heeft geduurd alvorens klaagster (op 11 mei 1990) daarvan op de hoogte
is gesteld. Niet alleen was klaagster daardoor niet meer in staat om aan te
tonen dat (een aantal van) de bezwaren grond misten of om nog aan bepaalde
punten te werken, maar bovendien is zij daardoor onnodig kort voor het einde
van haar tijdelijke aanstelling op 1 juli 1990 op de hoogte geraakt van de
voor haar (waarschijnlijk) negatieve afloop van de proeftijd.

Ook kan worden aangenomen dat er nog overleg nodig was over de
consequenties van de begin april gebleken problemen, dan nog had klaagster van
die problemen zelf gelet op het toch al late tijdstip op de hoogte moeten
worden gebracht (al was het slechts om zich te kunnen orienteren op het vinden
van een functie elders).

Bij al het voorgaande is het gerecht er overigens niet van overtuigd
geraakt dat de genoemde punten ten bewijze van het feit dat klaagster niet aan
de functie-eisen zou voldoen ook objectief zijn vastgesteld en niet te zeer
berusten op subjectieve beoordelingen en gevoelens.

Zo is het opmerkelijk dat in de twee verklaringen van bevelvoerders die
zich onder de gedingstukken bevinden in het ene geval wordt gezegd dat
klaagster bij de persluchtopleiding het ‘slachtoffer’ slechts over korte
afstand en met moeite kon verplaatsen terwijl de andere bevelvoerder –
sprekend over dezelfde oefening – ’tot zijn verbazing’ heeft vastgesteld dat
klaagster, zij het met moeite, de betrokken collega toch naar buiten heeft
gekregen. De opmerkingen van de getuige ter terechtzitting over het gebruik
van de betonschaar en de motorkettingzaag, relativeren naar het oordeel van
het gerecht ook de verklaringen van zijn collega bevelvoerders dat klaagster
daarmee niet overweg zou kunnen. Wat betreft het zwaarwegende punt dat
klaagster niet in staat zou zijn om in een uitruksituatie het
brandweervoertuig volledig onder controle te houden, is ter terechtzitting
gebleken dat klaagster nooit in een uitruksituatie heeft gereden en dat een
dergelijke situatie ook nooit bij wijze van oefening is nagebootst. Wat er ook
zij van de motieven daarvoor in ieder geval moet worden geconstateerd dat het
hier gaat om een veronderstelling en niet om een vastgesteld feit zoals in het
aangevallen besluit wordt gesuggereerd.

Het gerecht laat in het midden of op grond van het voorgaande niet moet
worden aangenomen dat verweerders besluit voldoende grondslag ontbeert en dat
de werkelijke grond voor dat besluit is dat klaagster uiteindelijk niet het
vertrouwen van haar collega’s bleek te hebben. In ieder geval bevestigt het
voorgaande oordeel van het gerecht dat bepaald onzorgvuldig is omgegaan met
klaagsters belangen.

Het moet in dit verband ook worden betreurd dat er kennelijk niets is
terechtgekomen van de door het hoofd algmene dienst in zijn verslag van 17
april 1990 gesuggereerde nadere tests en/of oefeningen.

Resumerend overweegt het gerecht het volgende. In algemene zin moet het
worden gewaardeerd als een orgaan, zoals in casu verweerder, probeert om
vrouwen aan te nemen in typische ‘mannenberoepen’ zoals dat van brandwacht.
Het nemen van een dergelijk ‘risico’ (zoals dit ter terechtzitting door de
gemachtigde Dammers is genoemd) ontslaat het orgaan er echter niet van om de
vereiste zorgvuldigheid jegens de betrokkene in acht te nemen.

Waar klaagster de eerste vrouw zou zijn die bij de brandweer van Almere
in de 24-uursdienst zou komen werken, had van verweerder (c.q. de
verantwoordelijken bij de brandweer) naar het oordeel van het gerecht juist
een bijzondere zorgvuldigheid en aandacht voor klaagsters reilen en zeilen
mogen worden verwacht.

Daarvan nu is in het onderhavige geval bepaald onvoldoende gebleken en
het gerecht moet vaststellen dat ook de normaal in een situatie van
aanstelling op proef te hanteren zorgvuldigheidsnormen niet in acht zijn
genomen. Daardoor is het risico van het mislukken van de proefaanstelling te
eenzijdig bij klaagster gelegd.

Het aangevallen besluit kan derhalve niet in stand worden gelaten.

Ter terechtzitting is door klaagster aangegeven dat in het geval haar
beroep gegrond zou worden verklaard, zij – gelet op wat is voorgevallen – een
terugkeer naar de brandweer te Almere niet als een reele mogelijkheid ziet.
Het gerecht is het daarmee eens. Een brandweervrouw die niet het vertrouwen
van haar collega’s geniet zal binnen het korps niet kunnen functioneren.

Daarom ziet het gerecht aanleiding, om redenen van algemeen belang, de
nietigheid van het bestreden besluit voor gedekt te verklaren.

Gelet op de door klaagster geleden materiele en immateriele schade ziet
het gerecht tevens aanleiding om te bepalen dat verweerder aan klaagster
daarvoor een vergoeding zal dienen te betalen. Bij de bepaling van de hoogte
van de schade, neemt het gerecht mede in aanmerking dat klaagster door het
onnodig late tijdstip waarop zij heeft gehoord dat voor haar geen vaste
aanstelling weggelegd was de reele kans is ontnomen om aansluitend aan haar
dienstverband elders werk te vinden. Tevens is in aanmerking genomen dat de
gehele gang van zaken er in belangrijke mate toe heeft bijgedragen dat voor
klaagster niet alleen bij de brandweer te Almere maar ook bij andere korpsen
een -door haar begeerde- carriere bij de brandweer hoogst twijfelachtig is
geworden.

Na afweging van de van belang zijnde factoren en overigens ex aequno et
bono oordelende, acht het gerecht de verplichting tot vergoeding van
klaagsters schade met een bedrag van ƒ 5000 bruto gecompenseerd.

3. Beslissing

Het Ambtenarengerecht te Zwolle,

Recht doende:

Verklaart het beroep gegrond;

verklaart het bestreden besluit nietig;

verklaart de nietigheid voor gedekt en bepaalt dat verweerder aan
klaagster een vergoeding zal dienen te betalen van ƒ 5000 bruto.

Rechters

Mrs. Hesseling, Roijakkers, Buijs

Instantie: President Rechtbank ‘s-Gravenhage, 22 maart 1991

Instantie

President Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting

Hotelschool laat jaarlijks 120 mannelijke en 120 vrouwelijke studenten
tot de opleiding toe, terwijl zich meer vrouwelijke dan mannelijke studenten
aanbieden. Belangenbehartigende organisatie stelt in kort geding dat de
Hotelschool met dit selectiebeleid onderscheid maakt naar geslacht. De
President betrekt in beoordeling van het geschil onder andere “dat het
fifty-fifty toelatingsbeleid een gunstig effect heeft op de positie op de
arbeidsmarkt van haar afgestudeerden en dat het juist de vrouwelijke
afgestudeerden zijn die daar het meeste van profiteren” en “haar (Hotelschool)
verklaring dat de belangstelling van het bedrijfsleven voor afgestudeerden aan
een “meisjesschool” sterk zou teruglopen, kan bij de huidige stand van zaken
niet zonder meer terzijde worden gesteld”. Volgt verwijzing van het geschil
naar de bodemrechter onder andere omdat het gaat om een complex probleem en
dat toewijzing daarvan verstrekkende gevolgen voor gedaagde en al degenen die
een opleiding aan de Hotelschool (zullen gaan) volgen, zal hebben.

Volledige tekst

1. De feiten

Blijkens de stukken en het verhandelde ter zitting van 7 maart 1991
staat het navolgende tussen partijen vast:

– Eiseres is een stichting die zich blijkens haar statuten ten doel
stelt het bevorderen van een pluriforme maatschappij waarin ieder, ongeacht
sekse of burgerlijke staat, de mogelijkheid heeft een zelfstandig bestaan te
verwerven en waarin vrouwen en mannen gelijke rechten, kansen, vrijheden en
verantwoordelijkheden kunnen realiseren. Zij tracht dit doel onder meer te
verwezenlijken door het in of buiten rechten optreden ter handhaving van wet-
en regelgeving op het terrein van gelijke behandeling en
discriminatiebestrijding.

– Op 23 maart 1990 heeft eiseres zich tot de Commissie
gelijkebehandeling van mannen en vrouwen (verder te noemen: de Commissie)
gewend met het verzoek een oordeel te geven over het toelatingsbeleid van de
door gedaagde instandgehouden onderwijsinstelling Hotelschool Den Haag.

– De Commissie heeft op 10 januari 1991 als haar oordeel uitgesproken
dat het College van Bestuur van de Hogere Hotelschool te Den Haag onderscheid
naar geslacht maakt bij de toelating tot de opleiding in strijd met art. 4 lid
2 van de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (verder te noemen:
WGB).

– De aanmeldingstermijn voor studenten bij de Hotelschool Den Haag voor
het komende studiejaar loopt af op 1 maart 1991. In de loop van de maand maart
vindt de selektie van de studenten plaats. Gedaagde is – voorshands – niet van
plan naar aanleiding van het oordeel van de Commissie haar toelatingsbeleid
aan te passen.

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

Eiseres vordert gedaagde – op straffe van een dwangsom – te verbieden om
bij de toelating van studenten voor de Hotelschool Den Haag onderscheid te
maken tussen mannen en vrouwen.

Eiseres voert hiertoe het navolgende aan: Er melden zich jaarlijks 1200
a 1500 studenten aan bij de Hotelschool Den Haag. Daarvan worden 240 studenten
toegelaten. Alhoewel het aantal vrouwelijke personen dat zich aanmeldt, het
aantal mannelijke personen overtreft, kiest de Hotelschool Den Haag ervoor
evenveel mannen toe te laten als vrouwen door uit de groep van vrouwelijke
kandidaten 120 studenten te kiezen en uit de groep van mannelijke kandidaten
eenzelfde aantal. Dit beleid is in strijd met art. 4 lid 2 van de WGB en dus
onrechtmatig, aldus eiseres.

Gedaagde heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Eiseres is, aldus gedaagde,
gezien de inhoud van art. 20a lid 2 van de WGB en gezien de inhoud van art.
291 Wetboek van Rechtsvordering, niet ontvankelijk.

Gedaagde stelt zich – naast bovengenoemd processueel verweer – op het
standpunt dat het toelatingsbeleid van de Hotelschool Den Haag niet in strijd
is met art. 4 lid 2 van de WGB. Het toelatingsbeleid is namelijk, aldus
gedaagde, een indirecte vorm van onderscheid, dat objectief gerechtvaardigd is
(vide art. 1 van de WGB). Voorts stelt zij dat de eigen aard van de instelling
zich tegen het niet maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen bij de
toelating tot de opleiding verzet (vide art. 4 lid 3 van de WGB).

Tot slot doet zij een beroep op art. 5 lid 1 van de WGB. Zij stelt
daaromtrent dat haar toelatingsbeleid uiteindelijk beoogt vrouwen in een
bevoorrechte positie te plaatsen, teneinde feitelijke ongelijkheden op te
heffen. Het gehanteerde toelatingsbeleid heeft tot gevolg dat jaarlijks een
gelijk aantal goed gekwalificeerde mannen en vrouwen op de arbeidsmarkt
komen.Er bestaat thans in de horeca-sector een evenwichtige verdeling tussen
mannen en vrouwen. Wanneer de Hotelschool Den Haag haar toelatingsbeleid los
laat en haar school tot een “meisjesschool” laat ontwikkelen, zal de
positieverbetering die vrouwen in de afgelopen jaren hebben weten te bereiken,
in een klap teniet gedaan worden, aldus gedaagde.

3. Beoordeling van het geschil

Partijen zijn verdeeld over de vraag of het toelatingsbeleid van de
Hotelschool Den Haag in strijd is met het bepaalde in de wetgeving inzake
gelijke behandeling van mannen en vrouwen.

Vast staat dat gedaagde bij haar toelatingsbeleid het onderscheid tussen
mannen en vrouwen een rol laat spelen. Het is zeer de vraag of deze wijze van
handelen zich laat rijmen met de op dit gebied bestaande wettelijke
regelgeving. Veelzeggend is dat de Commissie gelijke behandeling na een
uitgebreid onderzoek tot de uitvoerig gemotiveerde conclusie is gekomen dat
dit niet het geval is.

Anderzijds moet niet uit het oog worden verloren dat gedaagde, naar ter
zitting is komen vast te staan, in 1976 – toen het aantal mannelijke
adspirant-leerlingen het aantal vrouwelijke kandidaten beduidend overtrof –
vanuit haar visie op de opleiding voor hogere management-functies in de horeca
zeer bewust heeft gekozen voor een toelating van gelijke aantallen mannen en
vrouwen. Zij heeft dit beleid vervolgens steeds gestand gedaan, waarbij zich
eerst in het midden van de jaren tachtig een omslag heeft voorgedaan in die
zin dat sedertdien de vrouwelijke kandidaten de mannelijke in aantal zijn gaan
overtreffen. Hieruit blijkt genoegzaam dat het beleid van gedaagde zeker niet
louter is gericht op het buiten de deur houden van vrouwen.

Ook verdient aandacht het betoog van gedaagde dat het fifty-fifty
toelatingsbeleid een gunstig effect heeft op de positie op de arbeidsmarkt van
haar afgestudeerden en dat het juist de vrouwelijke afgestudeerden zijn die
daar het meeste van profiteren.

Haar verklaring dat de belangstelling van het bedrijfsleven voor
afgestudeerden aan een “meisjesschool” sterk zou teruglopen kan bij de huidige
stand van zaken niet zonder meer terzijde worden gesteld.

Duidelijk is dan ook dat de vordering van eiseres raakt aan een complex
probleem en dat toewijzing daarvan verstrekkende gevolgen voor gedaagde en al
degenen – mannen en vrouwen – die een opleiding aan de Hotelschool (zullen
gaan) volgen, zal hebben. Temeer nu hier sprake is van een beleid dat al
ettelijke jaren wordt gevoerd zonder dat ooit, zelfs nu niet, van enige
oppositie daartegen van direct belanghebbenden, zoals niet-toegelaten vrouwen,
is gebleken, lijkt het daarom juister om het geschil van partijen uitgaande
van de status quo door de bodemrechter te laten beslechten.

Eiseres zal, nu haar vordering niet wordt toegewezen, in de kosten van
de procedure worden veroordeeld.

4. Beslissing

De President:

Wijst de vordering van eiseres van de hand.

Veroordeelt eiseres in de kosten van deze procedure, aan de zijde van
gedaagde begroot op ƒ 950,–.

Rechters

President mr A.H. van Delden

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 21 maart 1991

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Ontslag op eigen verzoek vanwege ontbrekende kinderopvang is geen
onvrijwillige werkloosheid. Het beroep van eiseres tegen het afwijzend besluit
van 29 augustus 1988 van gedaagde om haar geen uitkering op grond van de
Uitkeringsverordening van de gemeente Amsterdam toe te kennen, is door het
Ambtenarengerecht te Utrecht op 21 april 1989, nr. AW 1988/513, ongegrond
verklaard, aangezien er in casu geen sprake was van onvrijwillige
werkloosheid. De Centrale Raad bevestigt de bestreden uitspraak. Het vragen om
ontslag om haar kind te verzorgen was niet onvermijdelijk, maar het gevolg van
door eiseres en haar echtgenoot tezamen in vrijheid genomen beslissingen en
gedane keuzen. Daarom kan dit ontslag op eigen verzoek niet leiden tot
onvrijwillige werkloosheid.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Bij besluit van 29 augustus 1988 heeft gedaagde eiseres medegedeeld dat
zij niet in aanmerking kwam voor een uitkering op grond van de
Uitkeringsverordening van de gemeente Amsterdam (verder: de
Uitkeringsverordening).

Het door eisseres tegen dit besluit ingestelde beroep is door het
Ambtenarengerecht te Utrecht bij uitspraak van 21 april 1989, nr. AW 1988/513,
ongegrond verklaard.

Eiseres is van die uitspraak in hoger beroep gekomen.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van 28 februari 1991, waar
eiseres in persoon is verschenen. Gedaagde heeft zich doen vertegenwoordigen
door Mr. J.M. Dekker, werkaam bij de gemeente Amsterdam.

II Motivering

voor een uitvoerig overzicht van de relevante feiten verwijst de Raad
naar de aangevallen uitspraak. De Raad volstaat met het volgende.

Eiseres was in dienst als part-time operatie-assistente bij het
Slotervaartziekenhuis te Amsterdam. In verband met het feit dat zij geen
kinderopvang kon vinden voor haar in november 1987 geboren dochter – in de
bedrijfscreche van het Slotervaartziekenhuis, waar wel haar eerste kind werd
opgevangen, was op dat moment geen plaats voor dit tweede kind – heeft eiseres
een verzoek om ontslag ingediend. Dit verzoek is door gedaagde ingewilligd en
met ingang van 25 januari 1988 is eiseres eervol ontslag verleend. Aangezien
eiseres van oordeel was dat zij wegens het ontbreken van kinderopvang
genoodzaakt was geweest ontslag te nemen en zij derhalve onvrijwillig werkloos
was geworden, heeft zij een verzoek ingediend om in aanmerking te komen voor
een uitkering op grond van art. 2, tweede lid, onder c van de
Uitkeringsverordening. Bij het thans bestreden besluit is dit verzoek
definitief afgewezen omdat er naar het oordeel van gedaagde in casu geen
sprake was van onvrijwillige werkloosheid. Naar het oordeel van gedaagde
behoort het vinden van kinderopvang tot de verantwoordelijkheden van de
ouders. De hulp die daarbij van gemeentewege wordt geboden, is slechts
aanvullend van aard. Als er niet tijdig in de benodigde kinderopvang kan
worden voorzien, is dat dan ook een omstandigheid die tot de risicosfeer van
de ouders behoort.

De Raad overweegt het volgende.

In art. 2, tweede lid, onder c van de Uitkeringsverordening is bepaald
dat geen recht op uitkering bestaat indien het ontslag op eigen verzoek is
verleend, tenzij dat ontslag heeft geleid tot onvrijwillige werkloosheid.

Met gedaagde is de Raad van oordeel dat eiseres niet onvrijwillig
werkloos is geworden.

Een ontslag op eigen verzoek wordt geacht niet te leiden tot
onvrijwillige werkloosheid tenzij het ontslag is genomen in een situatie van
dwingende overmacht, waarin voortzetting van de dienstbetrekking niet kan
worden gevergd. Een dergelijke situatie heeft zich ook naar het oordeel van de
Raad in casu niet voorgedaan. Het vragen om ontslag door eiseres om haar kind
te verzorgen was niet onvermijdelijk, maar het gevolg van door eiseres en haar
echtgenoot tezamen in vrijheid genomen beslissingen en gedane keuzen. Gedaagde
heeft dan ook in redelijkheid tot een afwijzing van het onderhavige verzoek
kunnen komen.

Noot

‘The matrons’s progress’ zou ik – naar analogie met de prentenreeksen
‘The rake’s progress’ en ‘The harlot’s progress’ van de 18de-eeuwse tekenaar
William Hogarth – de geleidelijke weg naar de maatschappelijke ondergang van
de getrouwde vrouw en moeder willen noemen waarvan wij hier de fase ‘verlies
van de financiele zelfstandigheid en ontstaan van de economische
afhankelijkheid van de echtgenoot’ te zien krijgen. Indien wij de volgende
bladzijden van het prentenboek zouden opslaan, zouden wij waarschijnlijk de
plaatjes ‘het huwelijk gaat mis’, ‘de man gaat samenleven met een jonge blom’,
‘de man betaalt alimentatie niet, zodat vrouw en kinderen aangewezen raken op
bijstand’ en ‘de vrouw werkt zich kapot en wordt vernederd, terwijl de
kinderen te kort komen’ zien verschijnen. Maar voorlopig hebben wij slechts de
voorafgaande stap op weg naar het einde ‘gebrek aan kinderopvang dwingt de
moeder tot het opgeven van haar betaalde arbeid’ onder ogen plus de nieuwe
stap ‘verlies van de financiele zelfstandigheid’, welke laatste is bevestigd
door de onderhavige beslissing van de Centrale Raad van Beroep.

De vrije keuze van arbeid van verzorgende ouders wordt gefrustreerd
wanneer de opbrengst in natura van de onbetaalde arbeid thuis, die tevoren
werd verricht, hoger is dan wat vervanging in die arbeid kost plus de dubbele
belasting en premie die moet worden opgebracht. Zie mijn noot bij HR 12
december 1990, Rechtspraak Nemesis 1991 nr 165. Op het ogenblik moet eenmoeder
op zijn minst bruto tweeenhalf keer zoveel verdienen als haar vervanging netto
vraagt, wil zij aan betaalde arbeid iets overhouden.

Gesubsidieerde kinderopvangvoorzieningen ontbreken vrijwel geheel. Was
er in 1981 plaats voor 1 procent van de kinderen beneden 4 jaar, nu is er
plaats voor 2 procent (Demos, maart 1991). Als de uitbreiding van de
kinderopvangcapaciteit in dit tempo doorgaat, is er over 980 jaar – dus tegen
het jaar 3000 – plaats voor alle kinderen beneden de vier.

De moeder in kwestie was dus gedwongen ontslag te nemen. Was de daaruit
voortvloeiende werkloosheid onvrijwillig? Rechtenvrouw heeft de vraag van zo
principiele aard geacht dat zij deze procedure heeft gesteund (jaarverslagen
1988, 16; 1989, 13 en 1990, 8).

De CRvB is teruggeschrokken voor een positieve beslissing. Dat is
begrijpelijk, want er zou een lawine aan veranderingen kunnen losbarsten.
Iedere moeder, die geen opvang voor haar kind(eren) kan krijgen, zou daarna
immers aanspraak maken op wachtgeld of WW. Vermoedelijk zouden binnen een jaar
meer dan honderdduizend moeders een uitkering claimen. Er zou misschien zelfs
een geboortegolf op gang komen.

De CRvB had echter kunnen volstaan met de motivering dat niet de
arbeidssituatie zelf aanleiding was voor het nemen van ontslag, maar de
onmogelijkheid betaalde arbeid en ouderschap te combineren. Maar aangezien de
CRvB er de merkwaardige gewoonte op na houdt veel meer overhoop te halen dan
nodig is voor de afdoening van een geschil – men memorere slechts aan de even
overbodige als buitensporige beslissing de gelijkstelling van weduwnaars aan
weduwen voor het recht op AWW eveneens op te leggen wanneer de man geen kind
beneden de 18 jaar verzorgt – grondt hij zijn uitspraak op de motivering:

‘Het vragen om ontslag door eiseres om haar kind te verzorgen was niet
onvermijdelijk, maar het gevolg van door eiseres en haar echtgenoot tezamen in
vrijheid genomen beslissingen en gedane keuzen’. Maar waarom zouden de
gevolgen van de in vrijheid genomen beslissing een kind te krijgen de eveneens
in vrijheid gedane keuze een kind te krijgen de eveneens in vrijheid gedane
keuze voor het verrichten van betaalde arbeid moeten ontkrachten?

En waarom wordt van mensen die niet voor kinderen kiezen de keuze voor
betaalde arbeid wel gerespecteerd? Is dat gelijke behandeling van mensen met
en zonder jonge kinderen? Of bedoelt de CRvB soms dat vrouwen die hun baan
niet willen opgeven dan maar kinderloos moeten blijven? Heeft Nederland zich
dan niet gebonden aan verscheidene mensenrechtenverdragen waarin het recht op
het stichten van een gezin is vastgelegd? Gelden mensenrechten soms alleen
voor mannen en moeten vrouwen zich laten welgevallen dat Of hun recht om
kinderen te krijgen of hun recht op vrije keuze van arbeid wordt geschonden?
Of moeten een man en een vrouw die samen kinderen willen elk voor 50 procent
een inbreuk toestaan op hun grondrecht van vrije arbeidskeuze? Is een inbreuk
voor de helft bij twee mensen minder schadelijk dan een inbreuk voor het
geheel bij een?

Een wijze rechter zou zich de vingers aan een dergelijke kokende brij
niet hebben gebrand.

Hieke Snijders-Borst

Rechters

Mr Boesjes, voorzitter, mrs Janssen en De Vrey, leden.

Instantie: Arrondissementsrechtbank ‘s-Hertogenbosch, 15 maart 1991

Instantie

Arrondissementsrechtbank ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting

Turks meisje wordt op staande voet ontslagen, omdat zij langer
vakantie had genomen dan was toegestaan. De reden was dat zij van haar vader
niet alleen in Nederland mocht achterblijven. De advocaat vindt dat de
werkgever daar rekening mee had moeten houden en vordert doorbetaling van het
loon, subsidiair schadevergoeding. De kantonrechter wijst de vordering af. In
hoger beroep bepaalt de rechtbank dat de vrouw de noodzaak van haar vakantie
beter had moeten motiveren en derhalve jegens haar werkgever onzorgvuldig
heeft gehandeld waardoor de werkgever een dringende reden voor ontslag had.

Volledige tekst

1. Het verloop van het geding in beide instanties

1.1. Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst de rechtbank
naar hetgeen dienaangaande is overwogen in het bestreden vonnis.

1.2. Na als voormeld van dat vonnis in hoger beroep te zijn gekomen heeft
principaal appellante Y. een memorie van grieven genomen en daarbij
geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis, en tot alsnog
toewijzing van haar vordering als ingesteld bij het inleidend
verzoekschrift.

1.3. Principaal geintimeerde HAM heeft vervolgens een memorie van antwoord,
tevens houdende incidenteel appel genomen en daarbij -in het principaal hoger
beroep- geconcludeerd tot (zo begrijpt de rechtbank) verwerping van het door
Y. ingestelde hoger beroep, en -in het incidenteel hoger beroep- tot
vernietiging van voormeld vonnis voorzover de vordering aan Y. is ontzegd en
tot het alsnog niet-ontvankelijk verklaren van Y., zulks onder bekrachtiging
van dat vonnis voor het overige.

1.4. Vervolgens heeft Y. een akte houdende producties, tevens memorie van
antwoord in het incidenteel appel genomen en daarbij geconcludeerd tot
verwerping van het door HAM ingestelde incidenteel hoger beroep, waarna HAM
een akte houdende uitlating producties heeft genomen.

1.5. Tenslotte hebben partijen de processtukken, waaronder producties,
overgelegd voor vonnis.

2. De gronden van het principaal hoger beroep en van het incidenteel hoger
beroep

2.1. Y. heeft in het principaal hoger beroep tegen voormeld vonnis de
navolgende grieven aangevoerd:

I. “Ten onrechte overweegt de Kantonrechter (onderaan pagina 2 e.v.) dat Y.
de mededeling dat zij niet meer op het werk behoefde te verschijnen
overeenkomstig de bedoelingen van HAM heeft verstaan als een ontslag op
staande voet.”

II. “Ten onrechte overweegt de Kantonrechter of (lees: dat, rb.) het enkele
voornemen van Y. om na vrijdagmiddag 10 juli tot 1 september 1987 vakantie op
te nemen niettegenstaande de door HAM daartegen geuite bezwaren, een
ontslagreden met een voldoende dringend karakter heeft.”

III. “Ten onrechte overweegt de Kantonrechter dat de bezwaren van HAM tegen
de vakantieplannen van Y. volledig terecht waren aangezien zij bij het begin
van de vakantie slechts 10 vakantiedagen, zijnde 2 weken in plaats van de
benodigde 7 weken, had opgebouwd. Zulks temeer nu de aankondiging van de
vakantie eerst op het allerlaatste ogenblik werd gedaan.”

2.2. HAM heeft in het incidenteel hoger beroep tegen voormeld vonnis de
navolgende grief aangevoerd:

“Ten onrechte overweegt de Kantonrechter te Helmond, dat het Buitengewoon
Besluit Arbeidsverhoudingen 1945 een beperking tot arbeidsovereenkomsten voor
onbepaalde tijd niet kent, en ook in de literatuur over arbeidsrecht een
zodanige beperking niet aanvaard.”

3. De beoordeling van het principaal hoger beroep en van het incidenteel
hoger beroep

3.1. Het (principaal) hoger beroep is tijdig ingesteld.

3.2. Op basis van de stukken van het geding en van hetgeen door de
kantonrechter te dier zake -onbestreden- is overwogen staat in rechte het
navolgende vast.

Y. (geboren op 15 april 1969) is op grond van een tussen partijen gesloten
arbeidsovereenkomst als productie-medewerkster in dienst getreden van HAM
voor de periode van 26 januari 1987 tot 1 januari 1988, zulks tegen het
minimum-jeugdloon.

Bij brief van 26 mei 1987 (in fotocopie als productie bij antwoord in prima
overgelegd) heeft de Voedingsbond FNV HAM namens Y. verzocht accoord te gaan
met een vakantie van 16 juli 1987 tot 1 september 1987, zonodig ten dele in
de vorm van onbetaald verlof, waarop HAM bij schrijven aan genoemde bond van
29 mei 1987 (eveneens in fotocopie als productie bij antwoord in prima
overgelegd) negatief heeft gereageerd.

Op 9 juli 1987 heeft Y. aan HAM medegedeeld dat zij de volgende dat na afloop
van de werktijd met haar familie naar Turkije zou vertrekken voor het aldaar
doorbrengen van de voorgenomen vakantie. HAM heeft dit aanvankelijk opgevat
als een verzoek om ontslag en Y. daarom een ontslagbewijs ter tekening
voorgelegd. Toen zij weigerde dit te ondertekenen en te kennen gaf ongeacht
toestemming of weigering van HAM toch de volgende dag met vakantie te zullen
vertrekken, heeft HAM haar aangezegd dat zij niet meer op het werk behoefde
te verschijnen, waarna zij naar huis is gegaan en de volgende dag niet op het
werk is verschenen.

Bij schrijven van haar raadsman van 10 juli 1987 (in fotocopie als productie
2 bij het inleidend verzoekschrift overgelegd) heeft Y. HAM te kennen gegeven
voormelde aanzegging te beschouwen als een ontslag op staande voet, en
daarvan de nietigheid in te roepen wegens het ontbreken van de vereiste
toestemming van de
Directeur van het Gewestelijk Arbeidsbureau en de afwezigheid van een
dringende reden in de zin van (artikel 1639p van) het Burgerlijk Wetboek.

Nadat zij van 10 juli 1987 tot en met 31 augustus 1987 met haar familie op
vakantie in Turkije was geweest, heeft Y. zich op 1 september 1987 bij HAM
gemeld, waarop deze haar de toegang tot het werk heeft geweigerd.

Y. vorderde en vordert, kort gezegd, primair doorbetaling van loon vanaf 1
september 1987 tot en met 31 december 1987, zijnde ƒ 4.958,50, subsidiair de
schadeloosstelling als bedoeld in artikel 1639r BW tot voormeld bedrag.

3.3. De rechtbank zal eerst de in het incidenteel hoger beroep opgeworpen
grief bespreken, aangezien deze het verst strekkend is.

Genoemde grief strekt -zo begrijpt de rechtbank- ten betoge dat Y. niet in
haar primaire vordering kan worden ontvangen, omdat deze vordering is
gebaseerd op nietigheid van het gegeven ontslag wegens het ontbreken van
toestemming van de Directeur GAB, zulks terwijl het Buitengewoon Besluit
Arbeidsverhoudingen 1945 niet van toepassing is omdat in casu sprake is van
een niet-verlengde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Voorts betoogt de
grief dat Y. alsdan, aangezien zij door het instellen van haar subsidiaire
vordering in strijd met hetgeen haar rechtens is toegestaan is teruggekomen
op haar eerder gedane onvoorwaardelijke keuze voor een beroep op de
nietigheid van het gegeven ontslag, ook niet-ontvankelijk in haar subsidiaire
vordering behoort te worden verklaard.

De rechtbank acht de grief ongegrond omdat -zoals de kantonrechter terecht
heeft overwogen- het BBA 1945 een beperking van zijn toepasselijkheid tot
arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd niet kent en overigens ook niet
valt in te zien waarom het uitgangspunt -als vervat in artikel 6 lid 1 BBA
1945- dat de individuele werknemer moet worden beschermd tegen onredelijke
beeindiging van de dienstbetrekking toepassing zou missen in een geval als
het onderhavige waarin een voor bepaalde tijd aangegane dienstbetrekking door
de werkgever eenzijdig voortijdig wordt verbroken.

Nu Y. in haar primaire vordering kan worden ontvangen, behoeft de vraag of
het haar vrijstond de onderhavige subsidiaire vordering in te stellen (in dit
kader) geen bespreking meer; het incidenteel hoger beroep zal worden
verworpen.

3.4. Ten aanzien van de eerste grief in het principaal hoger beroep welke
inhoudt dat Y. de op 9 juli 1987 gedane aanzegging door HAM dat zij niet meer
op het werk behoefde te verschijnen niet heeft beschouwd als een haar gegeven
ontslag op staande voet -en ook niet als zodanig heeft hoeven beschouwen-
omdat haar de reden van dit ontslag niet (onverwijld) was medegedeeld,
overweegt de rechtbank dat zij -met de kantonrechter en op de door deze
aangevoerde gronden als vervat in de overweging, beginnende in de laatste
alinea van pagina 2 van het bestreden vonnis, naar welke hier kortheidshalve
wordt verwezen- van oordeel is dat Y. genoemde aanzegging overeenkomstig de
bedoelingen van HAM heeft verstaan als een ontslag op staande voet, en dat de
reden van dat ontslag haar duidelijk moet zijn geweest; een uitdrukkelijke
mededeling van die (dringende) reden kon onder deze omstandigheden achterwege
blijven.

De grief is derhalve ongegrond.

3.5. De rechtbank zal de tweede en derde grief gezamenlijk bespreken, daar
zij beide -in essentie- inhoudend dat in casu geen sprake is van een
dringende reden als bedoeld in artikel 1639p BW.

In confesso is dat op de onderhavige arbeidsovereenkomst van toepassing zijn
de voorwaarden zoals deze zijn opgenomen in de “Verordening lonen en andere
arbeidsvoorwaarden” van het Bedrijfschap voor de Pluimveehandel en
-Industrie. Artikel 26 lid 5 van deze voorwaarden bepaalt -kort gezegd- dat
de data van de vakantie door de werkgever en de werknemer in onderling
overleg worden vastgesteld.

In voormeld kader heeft Y. de hiervoor onder 3.2. vermelde brief van 26 mei
1987 aan HAM doen schrijven. HAM heeft blijkens haar brief van 29 mei 1987
geweigerd de vakantie in de gevraagde periode toe te staan, met als reden dat
bij de ondertekening van de arbeidsovereenkomst duidelijk was afgesproken dat
Y. in de maanden juli en augustus geen vakantie zou opnemen.

Los nu van de vraag of dit laatste inderdaad was overeengekomen (Y. bestrijdt
zulks), lag het vervolgens naar het oordeel van de rechtbank op de weg van Y.
haar (eventuele) zwaarwegende redenen om juist in de betreffende periode op
vakantie te gaan aan haar werkgeefster mede te delen, teneinde alsnog te
dezer zake tot overeenstemming te komen. Tussen partijen staat vast dat Y.
dit niet heeft gedaan; weliswaar zijn er in verband met deze kwestie
kennelijk enkele contacten geweest tussen HAM en een broer van Y. maar Y.
heeft niet gesteld dat haar broer bij deze gelegenheid die zwaarwegende
redenen -in het bijzonder die waarvan in de onderhavige procedure sprake is-
naar voren heeft gebracht. Het moet er derhalve -mede gelet op de daartoe
strekkende stelling van HAM- voor worden gehouden dat zulks niet is geschied;
HAM kon dus met die (thans aangevoerde) zwaarwegende redenen geen rekening
houden.

Daargelaten voorts de juistheid van de (door Y. bestreden) stelling van HAM
dat genoemde broer -uiteindelijk- heeft gezegd dat Y. niet mee naar Turkije
zou gaan en in Geldrop zou logeren, bestond er voor HAM tot 9 juli 1987 geen
aanleiding aan te nemen dat Y. toch in de door haar gewenste periode op
vakantie zou gaan, en mocht zij integendeel -gelijk zij ook heeft aangevoerd-
aannemen dat Y. zich bij de weigering had neergelegd.

Doch nu (eerst) op 9 juli 1987 simpelweg mede te delen dat zij de dag erna
(na het werk) toch op vakantie zou gaan -overigens nog enkele dagen eerder
dan waarvoor toestemming was gevraagd- en aldus volkomen eenzijdig haar
vakantiedata vast te stellen heeft Y. in zodanige mate de belangen van de
bedrijfsvoering van HAM (in het bijzonder het uit HAM’s brief van 29 mei 1987
af te leiden belang om in de maanden juli en augustus over voldoende
personeel te beschikken) genegeerd, dat van HAM redelijkerwijs niet geverd
kon worden de dienstbetrekking met haar te laten voortduren, daarbij in
aanmerking genomen dat het duidelijk was dat Y. ook bij gebreke van
toestemming van HAM niet op haar voogenomen plannen zou terugkomen.

De rechtbank is derhalve van oordeel dat het HAM in de gegeven omstandigheden
vrijstond Y. opstaande voet te ontslaan.

De grieven zijn mitsdien ongegrond.

3.6. Aangezien ook alle in het principaal hoger beroep tegen het bestreden
vonnis opgeworpen grieven falen, zal het vonnis worden gekrachtigd.

Y. zal in de kosten van het principaal hoger beroep, HAM zal in de kosten van
het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld.

4. De beslissing

De rechtbank, rechtdoende in hoger beroep:

In het incidenteel hoger beroep:

Verwerpt het beroep;

Veroordeelt HAM in de kosten van het beroep, aan de zijde van Y. tot op heden
begroot op ƒ 260,= op de voet van artikel 57b van het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering.

In het principaal hoger beroep:

Bekrachtigt het bestreden vonnis;

Veroordeelt Y. in de kosten van het beroep, aan de zijde van HAM tot op heden
begroot op ƒ 1.030,;

Rechters

Mrs. Thijsen, voorzitter; mrs. Leclercq en Smit, leden

Instantie: Rechtbank Breda, 14 maart 1991

Instantie

Rechtbank Breda

Samenvatting

Waar het tegendeel niet uit de Wet blijkt moet worden uitgegaan dat de
wetgever bedoeld heeft dat de werknemer die gebruik maakt van het recht op
ouderschapsverlof gedurende dat verlof zijn eigen functie in deeltijd
uitoefent. Het zal geen uitzondering zijn dat dit van de werkgever
aanpassingen vergt die voor hem bezwaarlijk zijn doch die hij, als inhaerent
aan die wettelijke regeling, als regel voor lief zal moeten nemen.

In de onderhavige zaak zal uitgangspunt moeten zijn dat eiseres
gedurende het ouderschapsverlof het recht heeft haar eigen functie uit te
oefenen, hetgeen slechts dan anders zou kunnen zijn indien dit, gezien de aard
van de functie, in de praktijk niet uitvoerbaar zou zijn of zo belastend voor
de werkgever dat dit van hem niet kan worden geeist.

Waar echter dit vonnis niet geheel uitsluit dat in een incidenteel geval
aan eiseres tijdelijk ander werk kan worden opgedragen, zal worden bepaald dat
gedaagde een dwangsom verbeurt voor iedere week waarin gedaagde dit vonnis
niet loyaal nakomt. Uiteraard zal het in geval van geschil hierover aan
gedaagde zijn om aan te tonen dat zij voor het tijdelijk en incidenteel
opdragen van andere werkzaamheden een zwaarwichtige reden had.

Volledige tekst

1. Het verloop van het geding:

Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde
stukken:

– de dagvaarding;

– de pleitnota van Mr. de Jong en de door eiseres in het geding
gebrachte produkties;

– de pleitnota van Mr. Spreuwenberg en de door gedaagde in het geding
gebrachte produkties.

2. Het geschil:

Eiseres vordert dat gedaagde zal worden veroordeeld haar in de
gelegenheid te stellen om haar functie van medewerkster op de afdeling
Bedrijven/Commerciele Ondersteuning van de bank van gedaagde te verrichten,
ook gedurende de periode van het haar verleende ouderschapsverlof. Tevens
vordert zij dat gedaagde zal worden veroordeeld om aan haar buiten de
proceskosten een bedrag van f.1.000,- te betalen wegens kosten die zij in de
fase voorafgaande aan deze procedure heeft moeten maken.

Gedaagde heeft de vorderingen betwist.

3. De feiten:

De navolgende feiten staan als enerzijds gesteld en anderzijds

niet, althans niet gemotiveerd weersproken, dan wel als blijkend uit in
zoverre niet weersproken produkties, ten processe vast:

-Eiseres is sedert 1978 bij gedaagde in dienst als medewerkster op de
afdeling Bedrijven/Commerciele Ondersteuning;

-Eind 1989 heeft eiseres aan gedaagde medegedeeld dat zij in verwachting
was. Daar eiseres voor de aanvang van het zwangerschapsverlof nog vakantie
wilde opnemen, zou zij eind mei 1990 ophouden met werken. Eiseres heeft bij
die gelegenheid te kennen gegeven dat zij na afloop van het verlof in deeltijd
wilde werken;

-Per 1 februari 1990 is een vervangster voor eiseres, ene mevrouw K., in
dienst getreden. Eiseres heeft deze vervangster ingewerkt;

-Bij brief van 2 april 1990 heeft eiseres, verwijzend naar de van
toepassing zijnde CAO, gedaagde verzocht haar aansluitend aan het wettelijke
zwangerschapsverlof, drie maanden onbetaald bevallingsverlof te verlenen,
daaraan toevoegend dat zij na die periode, omstreeks januari 1991, uiteraard
beschikbaar bleef voor het verrichten van arbeid in dienst van gedaagde;

-Bij brief van 26 april 1990 antwoordde gedaagde dat zij bereid was de
drie maanden onbetaald verlof te verlenen. Gedaagde schreef verder: “Voorts
hebben wij goede nota genomen van uw officiele mededeling dat u aansluitend
aan deze periode hetdienstverband met onze bank wenst te continueren. Voor de
goede orde verwijzen wij naar de arbeidsovereenkomst van 21 augustus 1971,
welke uit dien hoofde op basis van een 40-urige werkweek door ons en door u
zal worden gerespecteerd”;

-Bij brief van 18 mei 1990 heeft de Dienstenbond FNV namens eiseres
gedaagde, onder verwijzing naar het van de CAO deeluitmakende “Protocol
Emancipatie”, verzocht het eerder door eiseres gedane verzoek om na de
bevalling part-time te mogen werken, alsnog in te willigen;

-In haar antwoordbrief van 18 juni 1990 schreef gedaagde dat zij eerder
eiseres een voorstel tot het aangaan van een tijdelijk min/max contract als
oproepkracht heeft gedaan, welk aanbod zij, gezien de door eiseres gestelde
eisen, weer heeft ingetrokken, dat zij bij brief van 26 april 1990 aan eiseres
heeft bevestigd dat zij haar bestaande dienstverband kan continueren als zij
dat wenst, doch dat het niet aangaat de bank tot part-time functioneren te
forceren;

-De baby is geboren op 1 augustus 1990. Bij brief van 16 augustus 1990
schreef gedaagde aan eiseres dat nu kan worden vastgesteld dat het onbetaalde
bevallingsverlof loopt tot en met 10 januari 1991 hetgeen inhoudt dat zij,
conform de gemaakte afspraken en hetgeen is vastgesteld in haar brief van 26
april 1990, eiseres op 11 januari 1991 op kantoor verwacht voor hervatting van
haar werkzaamheden;

-Op 27 augustus 1990 heeft eiseres bij het Scheidsgerecht voor het
Bankbedrijf, met een beroep op het Protocol Emancipatie, bezwaar gemaakt tegen
de weigering van gedaagde haar in deeltijd te laten werken;

-Bij uitspraak van 23 november 1990 heeft het Scheidsgerecht het beroep
van eiseres, voorzover dit betreft de beslissing van gedaagde om de eigen
functie niet door middel van deeltijddienstverband te laten verrichten,
ongegrond verklaard, heeft het Scheidsgerecht het beroep ongegrond verklaard
voorzover dit betreft de in de periode van januari tot juni 1991 door gedaagde
genomen beslissing om eiseres geen andere functie in deeltijd aan te bieden en
is het beroep van eiseres voor het overige niet ontvankelijk verklaard;

-Bij brief van 6 december 1990 heeft eiseres gedaagde medegedeeld dat
zij gebruik wenst te maken van de per 1 januari 1990 wettelijk geboden
mogelijkheid tot ouderschapsverlof (art. 1638oo BW);

-Bij brief van 7 januari 1991 heeft gedaagde dit verlof verleend met
ingang van 1 maart 1991. Gedaagde schreef voorts: “Wellicht voor alle
duidelijkheid, en zoals u bekend moge zijn, zal het wettelijk
ouderschapsverlof niet vervuld kunnen worden in uw functie, daar deze met uw
medeweten inmiddels door een nieuw aangetrokken medewerkster wordt vervuld.
Daar 11 januari 1991 het aan u toegekende onbetaalde bevallingsverlof eindigt,
zult u zich voor hervatting van werkzaamheden op deze datum op het
gebruikelijk tijdstip melden bij de directeur”;

-Eiseres heeft zich op 11 januari 1991 op de bank gemeld.

Volgens haar onweersproken stelling kreeg zij een drietal verschillende
werkzaamheden opgedragen op een lager niveau dan waarop zij gewoonlijk
werkzaam was en is haar medegedeeld dat zijoveral inzetbaar zou zijn. Eiseres
heeft zich arbeidsongeschikt gemeld, doch is thans in staat haar werk te
hervatten;

-Gedaagde heeft op 6 maart 1991 bij de kantonrechter Zevenbergen een
verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen
ingediend.

4. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor:

Eiseres (lees: gedaagde) voert als weer van de verste strekking aan dat
eiseres haar eind november 1989 zonder voorbehoud heeft medegedeeld dat zij,
indien zij na de bevalling haar functie niet in deeltijd zou kunnen
uitoefenen, geheel met werken zou stoppen en dat zij, gedaagde, op grond van
die mededeling op haar bindende wijze een vervangster heeft aangesteld,
waardoor de functie van eiseres als medewerkster Bedrijven/Commerciele
Ondersteuning niet meer voor haar beschikbaar is.

Dit verweer moet worden gepasseerd. Eiseres heeft betwist dat zij zich
tijdens de bespreking op 30 november 1989 zo definitief over het geheel
ophouden met werken heeft uitgelaten als in het daarvan opgemaakte verslag is
vermeld. Wat daar van zij, gedaagde had, toen zij een vervangster aanstelde,
geen reden om als vaststaand aan te nemen dat eiseres na de bevalling niet
terug zou komen.

Gedaagde heeft ter terechtzitting erkend dat eiseres geweigerd heeft om
de vorenbedoelde intentie tot ontslagname indien zij niet in deeltijd zou
kunnen werken, schriftelijk te bevestigen.

Gedaagde heeft hieruit kunnen en moeten afleiden dat eiseres de
mogelijkheid om desnoods full-time te blijven werken wilde openhouden.

Naar eigen stelling van gedaagde is in december 1989 aan eiseres een
zogenaamd min/max contract aangeboden, dat door eiseres resoluut van de hand
werd gewezen, omdat zij het niet eens was met het salaris en omdat zij
uitsluitend part-time werkzaamheden in haar eigen functie wilde verrichten.
Gesteld noch gebleken is dat eiseres, toen zij dit min/max contract afwees, te
kennen heeft gegeven dat zij dus na de bevalling geheel met werken zou
ophouden.

Het aangeboden min/max contract betekende een duidelijke verslechtering
van de rechtspositie van eiseres. Het was een contract voor de bepaalde tijd
van een jaar, eiseres zou een lager salaris krijgen en geen vaste functie
hebben doch als invalkracht ook werkzaamheden op andere afdelingen en/of van
lager niveau moeten verrichten. Gedaagde kan eiseres niet tegenwerpen dat
eiseres dit contract heeft afgewezen.

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat gedaagde, toen zij op 4
januari 1990 een arbeidsovereenkomst met mevrouw K. aanging, er rekening mee
kon en moest houden dat de arbeidsovereenkomst met eiseres nog volledig van
kracht was en dat eiseres, bij niet inwilliging van haar wens om haar eigen
functie – of eventueel een andere gelijkwaardige functie – in deeltijd te gaan
uitoefenen, kon opteren voor voortzetting van het full-time dienstverband.

Wanneer derhalve juist is dat gedaagde mevrouw K. bij haar
indiensttreding heeft toegezegd dat zij na een jaar eenaanstelling voor
onbepaalde tijd zou krijgen, behoudens in het geval dat de zwangerschap van
eiseres en de bevalling niet voorspoedig zouden verlopen, dan heeft zij dit
gedaan ondanks het feit dat geenszins vaststond dat de functie van eiseres
blijvend voor mevrouw K. beschikbaar zou zijn.

De door gedaagde in het geding gebrachte arbeidsovereenkomst met mevrouw
K. houdt wel in dat deze een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is, doch
niet voor welke tijd deze is aangegaan.

De aanstellingsbrief waarnaar wordt verwezen is niet in het geding
gebracht.

De stelling van gedaagde dat zij reeds in januari 1990 zodanig bindende
toezeggingen over een dienstverband voor onbepaalde tijd aan mevrouw K. heeft
gedaan dat zij daarop niet terug kan komen, lijkt ook niet te rijmen met haar
brief van 26 april 1990 waarin zij ondubbelzinnig stelt dat zij na ommekomst
van het wettelijke zwangerschapsverlof en de drie maanden onbetaald verlof de
bestaande arbeidsovereenkomst zal respecteren, zonder er over te reppen dat de
functie van eiseres niet meer beschikbaar is, en met haar brief van 18 juni
1990 waarin zij nogmaals bevestigt dat eiseres het bestaande dienstverband kan
continueren.

Het standpunt van gedaagde dat het aan eiseres te wijten is dat zij op
de afdeling Bedrijven/Commerciele Ondersteuning boventallig is, moet derhalve
worden verworpen. Wanneer er sprake is boventalligheid, dan is dit te wijten
aan gedaagde zelf, doordat zij lichtvaardig afspraken heeft gemaakt met
mevrouw K.

Dit kan zij niet aan eiseres tegenwerpen.

Het ging daarom niet aan dat, toen eiseres zich op 11 januari 1991 bij
gedaagde vervoegde om haar werk full-time te hervatten, gedaagde haar niet in
haar eigen functie tewerkstelde. Eiseres heeft in ieder geval oudere rechten
dan mevrouw K. en gedaagde had die rechten moeten honoreren, ook al zou zij
daardoor in haar verhouding tot mevrouw K. mogelijk in een lastige positie
komen te verkeren.

Dit is niet ander door het feit dat op 11 januari 1990 reeds vaststond
dat eiseres met ingang van 1 maart 1991 gebruik zou gaan maken van het
wettelijke ouderschapsverlof.

Het geschil van partijen of eiseres gedurende het ouderschapsverlof
gerechtigd is om in deeltijd haar eigen functie van medewerkster op de
afdeling Bedrijven/Commerciele

Ondersteuning uit te oefenen loopt daarom niet parallel met de kwestie
die eerder aan het Scheidsgerecht werd voorgelegd.

Het Scheidsgerecht overwoog dat de bepaling van het van de CAO
deeluitmakende “Protocol Emancipatie” betreffende het omzetten van een
full-time functie in een part-time functie in verband met de zorg voor een
gezin de werkgever geen resultaats-, doch een inspanningsverplichting oplegt,
hetgeen van wezenlijk belang is voor de wijze van toetsing, en het
Scheidsgerecht in hetonderhavige geval de beperking oplegt het geschil
marginaal te toetsen. Dit uitgangspunt leidde tot de voor eiseres negatieve
beslissing van het Scheidsgerecht.

Het Scheidsgerecht overwoog reeds dat niet met volkomen zekerheid is
komen vast te staan dat de functie van eiseres niet in deeltijd kan worden
verricht. Gelet op de in het geding gebrachte functie-omschrijving van eiseres
valt niet in te zien waarom het met enige goede wil niet mogelijk zou zijn de
functie (tijdelijk) te splitsen in twee deeltijdbanen, zodat eiseres en
mevrouw K. ieder 20 uur per week werkzaam zijn op de afdeling
Bedrijven/Commerciele Ondersteuning. Indien dit betekent dat er voor mevrouw
K. op die afdeling geen werk is voor haar resterende werktijd, is het aan
gedaagde daarvoor een oplossing te zoeken, die echter niet ten koste van
eiseres zal mogen gaan.

De vordering van eiseres dat zij zowel tijdens het ouderschapsverlof als
daarna in de gelegenheid gesteld moet worden haar eigen functie uit te oefenen
is derhalve toewijsbaar, uiteraard zolang dit vonnis niet door een bepaling
van de Kantonrechter in de door gedaagde aanhangige procedure ex art. 1639w BW
is achterhaald.

Ter vermijding van executiegeschillen met betrekking tot de op te leggen
dwangsommen wordt daarbij nog het volgende overwogen.

Het normale recht van gedaagde om, indien zij daarvoor zakelijk en
zwaarwichtige redenen heeft, eiseres tijdelijk andere werkzaamheden op te
dragen wordt door dit vonnis niet aangetast.

De strekking van dit vonnis is, dat eiseres haar eigen functie zal
uitoefenen en dat, wanneer er op een andere afdeling een invalster nodig is of
wanneer er werkzaamheden van een lager niveau moeten worden verricht, zij niet
de eerste behoort te zijn die daarvoor wordt aangewezen.

Uiteraard zal het in geval van geschil hierover aan gedaagde zijn om aan
te tonen dat zij voor het tijdelijk en incidenteel opdragen van andere
werkzaamheden een zwaarwichtige reden had.

De dwangsommen zullen voorts worden gemaximeerd als in het dictum
vermeld.

De vordering tot betaling van ƒ 1.000,- wegens door eiseres gemaakte
kosten in de fase voorafgaande aan deze procedure steunt niet op de Wet en is
bovendien in het geheel niet onderbouwd, zodat deze moet worden afgewezen.

5. De kosten

Gedaagde dient als in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het
geding te worden veroordeeld.

6. De beslissing in kort geding

De President

Veroordeelt gedaagde om op de eerste werkdag na betekening van dit
vonnis eiseres in de gelegenheid te stellen de door haar laatstelijk jarenlang
uitgeoefende functie van medewerkster op de afdeling Bedrijven/Commerciele
Ondersteuning weer te verrichten, ook tijdens de periode van het
ouderschapsverlof, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ 2.500,- voor iedere
week waarin gedaagde deze veroordeling niet op loyale wijze nakomt, tot een
maximum aan te verbeuren dwangsommen van ƒ 50.000,-;

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

Verwijst gedaagde in de kosten van het geding en veroordeelt haar aan
eiseres te betalen de aan haar zijde gevallen kosten, tot op heden begroot op
ƒ 1.476,56;

Weigert het meer of anders gevorderde. (Geen hoger beroep ingesteld).

Rechters

President mr Mendlik.

Instantie: Raad van Beroep Amsterdam, 13 maart 1991

Instantie

Raad van Beroep Amsterdam

Samenvatting

Ingangsdatum. Terugwerkende kracht. Art. 25 lid 2 AAW.
Aangezien klaagster op het zg. Meldingsformulier AAW niet heeft vermeld dat
zij arbeidsongeschikt was, wordt geen terugwerkende kracht toegekend. De
Raad is echter van mening, dat waar niet is gesteld of gebleken dat klaagster
met haar AAW-melding van 27 juli 1981 uitdrukkelijk niet de bedoeling heeft
gehad tot het aanvragen van een arbeidsongeschiktheidsuitkering, de melding
als aanvraag van een AAW-uitkering moet worden aangemerkt

Analoog aan de uitspraak van de CRvB inzake de ingangsdatum van de
AWW-uitkering voor weduwnaren, acht de Raad dat in casu sprake is van een
bijzonder geval als bedoeld in art. 25 tweede lid AAW en zal de
bedrijfsvereniging zich moeten beraden op de hantering van de hem krachtens
dit artikel toekomende bevoegdheid

Volledige tekst

ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Bij brief van 27 april 1990 heeft verweerder aan klaagster kennis
gegeven van zijn beslissing om haar geen uitkering ingevolge de Algemene
Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) toe te kennen. Een afschrift van deze brief
is aan deze uitspraak gehecht. De inhoud ervan dient als hier herhaald te
worden beschouwd

Namens klaagster heeft Mr. R. Lubbers, advocaat te Amsterdam, tegen de
hiervoor bedoelde beslissing beroep ingesteld

Verweerder heeft een contra-memorie ingediend en in de loop van de
procedure enkele malen nadere stukken in het geding gebracht, waaronder een
AAW-meldingsformulier van 27 juli 1981. Bij brief van 28 september 1990 heeft
klaagsters gemachtigde verweerders contra-memorie becommentarieerd

Het geding is behandeld ter openbare terechtzitting van de Raad op 20
februari 1991, alwaar klaagster in persoon is verschenen, bijgestaan door haar
raadsvrouwe Mr. R. Lubbers, voornoemd, en waar verweerder zich heeft laten
vertegenwoordigen door Mr. M.P.M. van de Mortel, juridisch medewerker bij
verweerders bedrijfsvereniging

2. MOTIVERING

De Raad gaat bij zijn beoordeling uit van de volgende feiten

Klaagster, geboren op 24 februari 1921, is sedert enige datum voor 1
januari 1980 volledig arbeidsongeschikt. Op 27 juli 1981 heeft zij door
middel van een formulier “melding AAW” bij verweerder een (later aan haar
toegekende) vervoersvergoeding op grond van artikel 57 van de AAW aangevraagd
Op dit formulier komen onder rubriek B drie vragen (met subvragen) voor,
die betrekking hebben op arbeidsongeschiktheid. De eerste van die drie
vragen (vraag 9) “sedert wanneer bent u geheel of gedeeltelijk
arbeidsongeschikt?” is door klaagster onbeantwoord gelaten. De vragen 10 en
11, die betrekking hebben op werkzaamheden die de betrokkene voorafgaande aan
het ontstaan van de arbeidsongeschiktheid heeft verricht, zijn door klaagster
wel beantwoord

Op 2 mei 1989 heeft klaagster aan verweerder verzocht haar in aanmerking
te brengen voor een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de AAW in
verband met sedert 1965 bestaande arbeidsongeschiktheid

Bij de bestreden beslissing heeft verweerder geweigerd klaagster
hiervoor in aanmerking te brengen. Verweerder heeft daarbij aangenomen dat
klaagster sedert 1977 onafgebroken 80-100% arbeidsongeschikt is geweest, zodat
gelet op de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep d.d. 5 januari 1988
(RSV 1988, nrs 198 e.v.) klaagster in beginsel met ingang van 1 januari 1980
een AAW-uitkering zou kunnen worden toegekend

Klaagster heeft, aldus verweerder, echter eerst op 2 mei 1989 een
AAW-uitkering aangevraagd. Gelet op het bepaalde in artikel 25 van de AAW
weigert verweerder, die ervan uitgaat dat geen sprake is van een bijzonder
geval als bedoeld in het tweede lid van die bepaling, echter klaagster met
ingang van een datum voor 2 mei 1988 een AAW-uitkering toe te kennen.
Aangezien klaagster op die datum reeds (enige) tijd de 65-jarige leeftijd had
bereikt, zag verweerder hierin aanleiding haar geen AAW-uitkering toe te
kennen. In zijn contra-memorie heeft verweerder zijn standpunt nog als
volgt toegelicht:

“Indien de verzekerde in het verleden door middel van een zg.
“Meldingsformulier AAW” een voorziening krachtens artikel 57 AAW heeft
aangevraagd en daarop tevens heeft aangegeven geheel of gedeeltelijk
arbeidsongeschikt te zijn, dan wordt dit aspekt meegenomen bij de vaststelling
van de datum van aanvraag. Indien genoemd formulier na 1 januari 1980 door
verweerder is ontvangen beschouwt verweerder de datum van genoemde melding als
datum van aanvraag. “

“Met betrekking tot de vraag of sprake is van een bijzonder geval in de
zin van artikel 25 lid 2 AAW merkt verweerder het volgende op

“Blijkens de jurisprudentie is de mogelijkheid om van de algemene regel
(terugwerkende kracht van 1 jaar voor datum aanvraag) af te wijken met name
bedoeld voor situaties waarin strikte toepassing van de algemene regel een
bijzondere hardheid zou betekenen en tot voor het rechtsgevoel onbevredigende
resultaten zou leiden

Verweerders beleid houdt in dat indien een verzekerde kennelijk niet in
staat is geweest tijdig een aanvraag in te dienen, terwijl hij of zij evenmin
een beroep kon doen op personen in zijn of haar direkte omgeving die deze
aanvraag hadden kunnen indienen, wellicht sprake is van een bijzonder geval
Er moet dan sprake zijn van een duidelijk onvermogen bij de verzekerde
als gevolg van bijvoorbeeld denk- of spraakstoornissen of een sterk
verminderde funktie van het verstand. Verweerder meent dat dit beleid in
zijn algemeenheid, ook in situaties als de onderhavige, de rechterlijkt
toetsing kan doorstaan

Veerweerder meent dat de hier aan de orde zijnde aspekten niet dermate
zwaarwegend zijn dat daardoor gesproken zou moeten worden van een bijzonder
geval. Deze aspekten hebben naar verweerders oordeel geen bijzondere
hardheid tot gevolg, terwijl ze evenmin leiden tot voor het rechtsgevoel
onbevredigende resultaten, terwijl evenmin sprake is van verwijtbaar handelen
door verweerder. “

“Het feit dat een aantal verzekerden destijds geen aanvraag heeft ing
ediend in de wetenschap geen recht op uitkering te hebben, behoort in
verweerders visie niet tot gevolg te hebben dat verweerder thans – ondanks het
ontbreken van een tijdige aanvraag – verdere terugwerkende kracht zou moeten
verlenen, nog afgezien van de vraag of sprake is van bijzondere hardheid of
voor het rechtsgevoel onbevredigende resultaten. Dit klemt temeer nu
verweerder terzake geen enkel verwijt valt te maken nu hij destijds geldende
bepalingen juist heeft uitgevoerd en daarover op juiste wijze informatie heeft
verstrekt, en ook thans – in gevallen als de onderhavige – nog overgaat tot
toetsing van destijds ingediende aanvragen

Klaagster heeft, samengevat, gesteld:

1. in verband met de uit 1981 daterende aanvrage van een
vervoersvoorziening moet ervan worden uitgegaan dat klaagster op 27 juli 1981
een AAW-uitkering heeft aangevraagd;

2. in elk geval is sprake van een bijzonder geval als bedoeld in artikel
25, tweede lid van de AAW

De Raad overweegt het volgende

Tussen partijen is uitsluitend in geschil of verweerder terecht met
toepassing van de artikelen 24 en 25 van de AAW klaagster toekenning van
arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de AAW heeft geweigerd. De Raad
zal zijn uitspraak tot dit punt van geschil beperken

Artikel 24 van de AAW luidt, voor zover van belang, als volgt:

“1. De arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt op aanvraag of ambtshalve
toegekend”

Artikel 25 van de AAW bepaalt het volgende:

“1. De arbeidsongeschiktheidsuitkering gaat in op de dag, met ingang van
welke de belanghebbende “aan de vereisten voor het recht op toekenning” van
uitkering voldoet

“2. In afwijking van het bepaalde in het vorige lid kan de
arbeidsongeschiktheidsuitkering niet vroeger ingaan dan een jaar voor de dag,
waarop de aanvraag werd ingediend of waarop ambtshalve toekenning plaats vond
De bedrijfsvereniging kan voor bijzondere gevallen van het bepaalde in de
vorige volzin afwijken. “

Allereerst staat ter beoordeling of de melding van 27 juli 1981 als ee
n aanvrage van een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de AAW moet
worden aangemerkt. Ter terechtzitting heeft verweerder zijn standpunt
dienaangaande als volgt toegelicht:

“Indien door belanghebbende door middel van een meldingsformulier AAW
een voorziening werd aangevraagd en op dit formulier tevens werd vermeld dat
sprake is van een gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, wordt de
datum van dit formulier aangehouden mits genoemd formulier na 1 januari 1980
door onze administratie werd ontvangen

“Wij wijzen erop dat ook in deze beide situaties geen bijzonder geval
wordt aangenomen. Er wordt slechts van uitgegaan dat reeds op een eerder
moment de uitkering werd aangevraagd, hetgeen door ons in aanmerking wordt
genomen

“Het uitgangspunt voor dit “beleid” is dat een beslissing terzake
afwijzing van uitkering voor de betreffende gehuwde vrouwen, achteraf bezien
in strijd is met de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep. “

“In geval 2 wordt in feite hetzelfde uitganspunt gehanteerd aangez
ien door middel van het meldingsformulier AAW zowel een AAW-uitkering als een
voorziening kan worden aangevraagd

Indien belanghebbende voor een AAW-uitkering in aanmerking wenste te
komen diende zij vraag 9, 10 en 11 van het meldingsformulier AAW in te vullen

“Het komt echter ook voor dat vraag 9 wordt ingevuld maar ook bij vraag
13 om een voorziening wordt gevraagd. Het kan dan onduidelijk zijn of om
een uitkering of een voorziening of beiden wordt verzocht, gelet op de
redactie van het formulier

Het kon dus gebeuren dat, indien bij vraag 9 arbeidsongeschiktheid werd
aangegeven en bij vraag 13 om een voorziening werd verzocht ook het recht op
uitkering werd beoordeeld terwijl slechts bedoeld was om een voorziening aan
te vragen. Dit kon resulteren in een afwijzingsbrief van AAW-uitkering

“Conform het gesteld in geval 1 moet dan het meldingsformulier AAW
als aanvraag om uitkering AAW worden beschouwd omdat dit meldingsformulier een
afwijzingsbrief van AAW-uitkering tot gevolg had. Om de toepassing van
artikel 25 lid 2 niet af te laten hangen van de toevalligheid of al of niet
een afwijzingsbrief betreffende uitkering werd verzonden wordt door ons het
beleid gevoerd dat bij vermelding van arbeidsongeschiktheid bij vraag 9 altijd
dat meldingsformulier AAW voor de toepassing van artikel 25 lid 2 wordt
aangehouden

“Dit houdt tevens in dat, indien, voor de recente aanvraag om een
AAW-uitkering bijv. door middel van een brief een afwijzingsbrief
AAW-uitkering werd verzonden aan gehuwde vrouwen aangezien zij destijds toch
geen recht op uitkering hadden. Dit is echter voor ons een reden te meer om
het meldingsformulier AAW ook in aanmerking te nemen indien
arbeidsongeschiktheid werd aangegeven maar door ons niet werd gereageerd met
een afwijzingsbrief betreffende AAW-uitkering. “Bovengenoemde werkwijze
werd ook bij meldingsformulieren ingediend door mannen en ongehuwde vrouwen
gevolgd in het verleden zodat nu alsnog een consequente lijn is doorgevoerd.”

De Raad stelt voorop dat geen bijzondere eisen zijn gesteld aan de wijze
waarop een uitkering ingevolge de AAW moet worden aangevraagd. Onder die
omstandigheden kan de Raad zich vinden in verweerders uitgangspunt dat een
AAW-meldingsformulier, waarop (tevens) is aangegeven dat de aanvrager
arbeidsongeschikt is, als een aanvrage om arbeidsongeschiktheidsuitkering moet
worden aangemerkt. Verweerder merkt zodanig formulier echter eerst dan als
aanvrage van een arbeidsongeschiktheidsuitkering aan, indien alle op de
arbeidsongeschiktheid betrekking hebbende vragen (de vragen 9 tot en met 11)
volledig zijn beantwoord

Hierin kan de Raad zich echter niet vinden

Allereerst geeft het AAW-meldingsformulier zelf aan dat bij ontkennende
beantwoording van vraag 10 vraag 11 kan worden overgeslagen, zodat reeds
daarom volledige beantwoording van de vragen 9 tot en met 11 niet kan worden
verlangd. Ook wanneer de rubriek in het aanmeldingsformulier, die
betrekking heeft op de arbeidsongeschiktheid, niet volledig is ingevuld, maar
uit de beantwoording van de vragen wel kan worden afgeleid dat de betrokkene
zich arbeidsongeschikt acht, moet de AAW-melding in beginsel als aanvrage van
een arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de AAW worden aangemerkt.
Eventuele onduidelijkheid door de niet volledige beantwoording van de vragen 9
tot en met 11 zou dienen te leiden tot nadere vraagstelling van verweerder aan
de betrokken aanvrager. Dit is slechts anders wanneer uit een door de
aanvrager gegeven nadere toelichting ondubbelzinnig zou blijken dat hij niet
de bedoeling heeft gehad een arbeidsongeschiktheidsuitkering (maar uitsluitend
een voorziening) aan te vragen

Het vorenstaande brengt, waar niet is gesteld of gebleken dat klaagster
met haar AAW-melding van 27 juli 1981 uitdrukkelijk niet de bedoeling heeft
gehad tot het aanvragen van een arbeidsongeschiktheidsuitkering op grond van
die wet, met zich dat de juist bedoelde melding als aanvrage van een
AAW-uitkering moet worden aangemerkt. Dat betekent dat artikel 25, tweede
lid, eerste volzin van de AAW niet aan toekenning van AAW-uitkering aan
klaagster met ingang van een datum na 26 juli 1980 in de weg staat

Tussen partijen is voorts in geschil of sprake is van een bijzonder
geval als bedoeld in de tweede volzin van het tweede lid van artikel 25 van de
AAW. Dienaangaande overweegt de Raad het volgende

Anders dan verweerder is de Raad van oordeel dat in het geval van klaags
ter sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in art. 25, tweede lid van
de AAW, op grond waarvan voor verweerder de bevoegdheid ontstaat om klaagsters
AAW-uitkering op een eerder tijdstip te doen ingaan dan een jaar voor de datum
van aanvrage. In de periode voor de uitspraken d.d. 5 januari 1988 van de
Centrale Raad van Beroep (RSV 1988, 198 e.v.) bestond immers grote onzekerheid
over het antwoord op de vraag of gehuwde vrouwen (op gelijke voorwaarden als
mannen) aanspraak konden maken op arbeidsongeschiktheidsuitkering ingevolge de
AAW. Die onzekerheid werd in het bijzonder veroorzaakt door de tot dan
bestaande onduidelijkheid over het bereik van de desbetreffende supra- en
internationaalrechtelijke normen. De Raad vindt voor deze opvatting steun
in de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 30 januari 1991, in de
zaak onder nummer AAW 1989/31

Verweerder heeft ter terechtzitting nog aangevoerd dat de juist vermelde
uitspraak betrekking heeft op de Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW), zodat
die uitspraak niet “zondermeer getransponeerd kan worden naar de AAW”. Op
zich zelf is het juist dat de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep
betrekking heeft op de AWW. In die casus betrof het de ingangsdatum van een
weduwnaarspensioen

De uitspraak had betrekking op artikel 25 van de AWW, welke bepaling een
zelfde strekking heeft als artikel 25 van de AAW. Overeenkomstige
bepalingen vindt men sedert 1957 in verschillende sociale verzekeringswetten,
zoals in de Algemene Ouderdomswet (AOW, artikel 16), de Invaliditeitswet
(artikel 154) en de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (artikel 35)
Al deze bepalingen bevatten dezelfde term “bijzondere gevallen” (in
oudere overeenkomstige wettelijke bepalingen kwam het begrip “bijzondere
hardheid” voor). Artikel 25 van de AAW is van al deze bepalingen de meest
recente. De memorie van toelichting bij het ontwerp voor de AAW vermeldt,
zoals verweerder zelf ook heeft aangevoerd, geen bijzondere toelichting op het
begrip “bijzonder geval”. Ook de memorie van toelichting bij het ontwerp
van de WAO onthult niet veel bijzonders over de betekenis van dat begrip.
In de wetsgeschiedenis wordt verwezen naar de overeenkomstige bepalingen in de
AOW en de AWW en de Invaliditeitswet

Gelet op het vorenstaande is, anders dan verweerder ter zitting heeft
gesuggereerd, volstrekt onaannemelijk dat de wetgever aan het begrip
“bijzonder geval” in artikel 25, tweede lid van de AAW een andere betekenis
heeft willen toekennen dan de gelijkluidende term in overeenkomstige, eerder
tot stand gebrachte wetten, waarnaar nota bene blijkens de wetsgeschiedenis
wordt verwezen. Voor een uitleg van die terminologie in artikel 25, tweede
lid van de AAW kan daarom zonder meer worden aangesloten bij de hiervoor
bedoelde uitspraak van de Centrale Raad van Beroep met betrekking tot de
ingangsdatum van het weduwnaarspensioen

Het vorenoverwogene brengt met zich dat de bestreden beslissing dient te
worden vernietigd. Verweerder zal zich (ook) dienen te beraden op de
hantering van de hem toekomende bevoegdheid als bedoeld in het tweede lid van
artikel 25 van de AAW

3. BESLISSING

De Raad van Beroep te Amsterdam,

RECHT DOENDE:

– verklaart het beroep gegrond:;

– vernietigt de bestreden beslissing;

– bepaalt dat verweerder met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak
is overwogen een nieuwe beslissing zal nemen met betrekking tot klaagsters
aanspraken op uitkering ingevolge de AAW;

– verstaat dat verweerder op de voet van artikel 80 a, vijfde lid van de
Beroepswet, aan klaagster het door haar gestorte griffierecht ad ƒ 25,- zal
vergoeden

Rechters

Mr. T.L. de Vries als voorzitter, A. Lambregts en G. Kamsteeg, leden

Instantie: Hof van Justitie EG, 13 maart 1991

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting

In het Ierse sociale zekerheidsstelsel hadden gehuwde mannelijke
kostwinners automatisch recht op toeslagen voor afhankelijke echtgenoten en
kinderen. Gehuwde vrouwen moesten echter hun kostwinnerschap bewijzen. Deze
omgelijkheid is in 1986 opgeheven, maar de overgangsregeling kent aan gehuwde
mannen compenserende betalingen toe. De vordering van de betrokken vrouwen om
alsnog de toeslagen en de compenserende betalingen uitbetaald te krijgen is
door zowel de Ierse regering als het High Court in eerste instantie afgewezen
op grond van ongerechtvaardigde verrijking.

Door het Hof wordt terecht de rechtvaardiging van de ongelijke
behandeling met het beroep op de ongerechtvaardigde verrijking van de hand
gewezen.

Volledige tekst

Judgment

1. By order of 12 December 1989, which was received at the Court on 19
December 1989, the Supreme Court of Ireland referred to the Court for a
preliminary ruling under Article 177 of the EEC Treaty two questions on the
interpretation of Article 4 of Council Directive 79/7/EEC of 19 December 1978
on the progressive implementation of the principle of equal treatment for men
and women in matters of social security (Official Journal 1979 no. L 6, pag.
24, hereinafter referred to as “the directive”).

2. Those questions arose in proceedings for a declaration that after 12
December 1984, the date on which the directive should have been implemented in
the Member States, Mrs. Cotter and Mrs. McDermott (hereinafter referred to as
“the applicants”) were entitled to various social security benefits to which
married men in the same circumstances were entitled.

3. Article 4 (1) of the directive provides that:

“The principle of equal treatment means that there shall be no
discrimination whatsoever on ground of sex either directly, or indirectely by
reference in particular to marital or family status, in particular as
concerns:

– the scope of the schemes and the conditions of access thereto,

– the obligation to contribute and the calculation of contributions,

– the calculation of benefits including increases due in respect of a
spouse and for dependants under the conditions governing the duration and
retention of entitlement to benefits”.

4. It is not disputed that under the Social Welfare (Consolidation) Act
1981 (hereinafter referred to as “the 1981 Act”) a married man was
automatically entitled to increases in his social security benefits in respect
of a spouse and children without having to prove that they were actually
dependent on him, whereas married women were required to fulfil additional
conditions. Moreover, under the 1981 Act a lower rate of unemployment benefit
was payable to a married woman than to amarried man, and for a shorter
period.

5. That position was altered by the Social Welfare (No. 2) Act 1985
(Commencement) Order 1986 (Statutory Instrument No. 173 of 1986), which
brought into effect on 20 November 1986 the provisions of sections 3 and 4 of
the Social Welfare (No. 2) Act 1985. Those provisions confine the payment of
an increase in respect of an adult dependent to a situation where actual
dependency can be shown, irrespective of the sex of the claimant, and
establishes equality of treatment for male and female claimants with regard to
increases in respect of a dependent child.

6. The Social Welfare (Preservation of Rights) (No. 2) Regulations 1986
(Statutory Instrument No. 422 of 1986) provided on a transitional basis that
claimants who did not have a spouse actually dependent on them and therefore
ceased to be entitled to an increase in respect of an adult dependant after
the entry into force of the Social Welfare (No. 2) Act 1985 became eligible
for a compensatory allowance. Is it common ground that those provisions –
whose application has been extended several times – cover only married men,
who previously received automatic increases even if they had no actual
dependants.

7. On 4 February 1986 the applicants applied to the High Court for an
order quashing the decisions made by or on behalf of the Minister for Social
Welfare pursuant to the 1981 Act to cease to pay them unemployment benefit on
the expiry of a period of 312 days and, in the case of Mrs. Cotter, the
automatic cessation of pay-related benefit. The applicants claimed that as
from 23 December 1984 they were entitled, under Article 4 (1) of the
directive, to be paid unemployment benefit at the same rate and for the same
period as a married man, and in the case of Mrs. Cotter that she was entitled,
for that period, to payment of pay- related benefit.

8. The High Court requested the Court to give a preliminary ruling on
the following questions:

(i) Does Directive 79/7/EEC, and in particular Article 4, have direct
effect in Ireland as from 23 December 1984, and

(ii) Are married women subject to national legislation entitled as from
23 December 1984 to benefits under the same conditions as men, where no
measures have been taken to implement Article 4 of the directive?

9. In its judgment of 24 March 1987 in Case 286/85 (McDermott and Cotter
v Minister for Social Welfare and Attorney General, [1987] ECR 1463), the
Court, in answer to those questions, ruled that:

“(1) Where Council Directive 79/7/EEC of 19 December 1978 has not been
implemented, Article 4 (1) of the directive, which prohibits all
discrimination on grounds of sex in matters of social security, could be
relied on as from 23 December 1984 in order topreclude the application of any
national provision inconsistent with it.

(2) In the absence of measures implementing Article 4 (1) of the
directive women are entitled to have the same rules applied to them as are
applied to men who are in the same situation, since, where the directive has
not been implemented, those rules remain the only valid point of reference.”

10. Before the judgment of the Court of Justice was delivered, the
applicants brought new proceedings before the High Court seeking, inter alia,
a declaration that they were entitled to the same increases in their social
security benefits as married men in their circumstances received before the
entry into force of the Social Welfare (No. 2) Act 1985 and to the
transitional compensatory payments which such men received after that date.

11. Those new proceedings and the proceedings brought on 4 February 1985
were heard together before the High Court. It allowed their application only
in part, rejecting in particular their claims in respect of increases for
adult and child dependants and in respect of the transitional compensatory
payments. The High Court considered that it would be unfair and inequitable to
pay those sums to the applicants when their spouses were not financially
dependent on them. On appeal to the Supreme Court, the respondents argued that
to allow the claims of the applicants would offend against the principle
prohibiting unjust enrichment, which under Irish law constitutes a ground for
restricting or refusing relief in certain circumstances.

12. The Supreme Court was uncertain whether that principle of national
law was compatible with the direct effect of Article 4 (1) of the directive.
It therefore stayed the proceedings and referred the following questions to
the Court for a preliminary ruling:

“1. Is the ruling of the Court of Justice in Case 286/85, Norah
McDermott and Ann Cotter v Minister of Social Welfare and Attorney General,
[1987] ECR 1453, whereby the Court of Justice answered the second question
referred to it pursuant to Article 177 EEC by the High Court in its
interpretation of the provisions of Article 4 (1) of Council Directive
79/7/EEC of 19 December 1978 as follows:

“In the absence of measures implementing Article 4 (1) of the directive,
women are entitled to have the same rules applied tothem as are applied to men
who are in the same situation, since, where the directive has not been
implemented, those rules remain the only valid point of reference.”

to be understood as meaning that married women are entitled to increases
in Social Welfare benefits in respect of

a. a husband as dependant, or

b. a child as dependant

even where it is proved that no actual dependency existed or even if as
a result double payments of such increases in respect of dependants would
occur?

2. In a claim by women for compensatory payments in respect of
discrimination alleged to have been suffered by reasons of the failure to
apply to them the rules applicable to men in the same situation, is Council
Directive 79/7/EEC to be interpreted as meaning that a national court or
tribunal may not apply rules of national law such as to restrict or refuse
such compensation in circumstances where the granting of such compensation
would offend against the principle prohibiting unjust enrichment?”

13. Reference is made to the Report for the Hearing for a fuller account
of the facts of the case, the course of the procedure and the observations
submitted to the Court, which are referred to or mentioned hereinafter only in
so far as is necessary for the reasoning of the Court.

The first question

14. In its first question, the Supreme Court asks whether Article 4 (1)
of the directive must be interpreted as meaning that if, after the expiry of
the period allowed for implementation of the directive, married men have
automatically received increases in social security benefits in respect of
spouses and children deemed to be dependants without having to prove actual
dependency, married women without actual dependants are entitled to the same
increases even if in some circumstances that will result in double payment of
such increases.

15. At the hearing, the Irish Government argues as a preliminary point
that the prohibition of discrimination laid down in Article 4 (1) of the
Ãƒâ€°

ective applies only to circumstances in which the person in respect of whom
an increase has been granted, is financially dependent.

16. That argument cannot be upheld. Article 4 (1) of the directive
states that it is applicable in particular as concerns

“the calculation of benefits including increases due in respect of a
spouse and for dependants”. The very wording of Article 4 (1) includes any
increases due in respect of spouses who are not dependants. With regard to
other persons, in particular children, no proof of their actual dependency is
required under the directive as a prior condition for the application of
theprinciple of equal treatment to the payment of the increases in question.

17. Consequently, while Member States may stipulate whatever conditions
they wish for entitlement to increases in social security benefits, they are
required to comply fully with the principle of equal treatment laid down in
Article 4 (1) of the directive.

18. Moreover, in its judgment of 24 March 1987, cited above, the Court
held that in the absence of measures implementing Article 4 (1) of the
directive women are entitled to have the same rulesapplied to them as are
applied to men who are in the same situation, since, where the directive has
not been implemented, those rules remain the only valid point of reference.

19. In the present case, the relevant point of reference is the scheme
applied to married men who received unemployment benefits or other benefits
during the period at issue and whose wives were not actually dependent on
them. That means that if after 23 December 1984 a married man automatically
received increases in benefits in respect of persons deemed to be dependants
without having to prove that those persons were actually dependent on him, a
married woman in the same circumstances was also entitled to those increases,
and no additional conditions applicable only to married women could be
imposed.

20. According to the Irish Government, to grant such a right to married
women could, in certain circumstances, result in double payment of the same
increases to the same families, in particular where both spouses received
social security benefits during the period at issue. Such payments would be
manifestly absurd and would infringe the prohibition on unjust enrichment laid
down by national law.

21. To permit reliance on the prohibition would enable the national
authorities to use their own unlawful conduct as a ground for depriving
Article 4 (1) of the directive of its full effect.

22. The reply to the first question must therefore be that Article 4 (1)
of the directive must be interpreted as meaning that if, after the expiry of
the period allowed for implementation of the directive, married men have
automatically received increases in social security benefits in respect of
spouses and children deemed to be dependants without having to prove actual
dependency, married women without actual dependants are entitled to those
increases even if in some circumstances that will result in double payment of
such increases.

The second question

23. As is apparant from its wording, the second question referred by the
Supreme Court seeks in substance to determine whether Article 4 (1) of the
directive must be interpreted asmeaning that where a Member State has included
in the legislation intended to implement that article, adopted after the
expiry of the period allowed by the directive, a transitional provision
providing for compensatory payments for married men who have lost their
entitlement to an increase in their social security benefits in respect of a
spouse deemed to be dependent because actual dependency cannot be shown to
exist, married women in the same family circumstances are entitled to the same
payments even if that infringes the prohibition on unjust enrichment laid down
by national law.

24. The directive does not provide for any derogation from the principle
of equal treatment laid down in Article 4 (1) in order to authorize the
extension of the discriminatory effects of earlier provisions of national law.
It follows that a Member State may not maintain beyond 23 December 1984 any
inequalities of treatment attributable to the fact that the conditions for
entitlement to compensatory payments are those which applied before that date.
That is so notwithstanding the fact that those inequalities are the result of
transitional provisions (see the judgment in Case 80/87, Dik v College van
Burgemeester en Wethouders, [1988] ECR 1601).

25. Moreover, it must be made clear that such belatedly adopted
implementing measures must fully respect the rights which Article 4 (1) has
conferred on individuals in a Member State as from the expiry of the period
allowed to the Member States for complying with it (see the judgment in Case
80/87, cited above).

26. As has already been stated in the reply to the first question, if
the national authorities could rely on the principle of national law
prohibiting unjust enrichment they would be able to use their own unlawful
conduct as a ground for depriving Article 4 (1) of the directive of its full
effect.

27. The reply to the second question must therefore be that Article 4
(1) of Directive 79/7/EEC must be interpreted as meaning that where a Member
State has included in the legislation intended to implement that article,
adopted after the expiry of the period allowed by the directive, a
transitional provision providing for compensatory payments for married men who
have lost their entitlement to an increase in their social security benefits
in respect of a spouse deemed to be dependent because actual dependency cannot
be shown to exist, married women in the same family circumstances are entitled
to the same payments even if that infringes the prohibition on unjust
enrichment laid down by national law.

Costs

28. The costs incurred by the Irish Government and by the Commission of
the European Communities, which have submitted observations to the Court, are
not recoverable. Since these proceedings are, in so far as the parties to the
main proceedings are concerned, in the nature of a step in the action pending
before the national court, the decision on costs is a matter for that court.

On these grounds,

THE COURT,

in answer to the questions referred to it by the Supreme Court of
Ireland by an order of 27 July 1989, hereby rules:

1. Article 4 of Council Directive 79/7/EEC of 19 December 1978 must be
interpreted as meaning that if, after the expiry of the period allowed for
implementation of the directive, married men have automatically received
increases in social security benefits in respect of spouses and children
deemed to be dependants without having to prove actual dependency, married
women without actual dependants are entitled to the same increases even if in
some circumstances that will result in double payment of such increases.

2. Article 4 (1) of Directive 79/7/EEC must be interpreted asmeaning
that where a Member State has included in the legislation intended to
implement that article, adopted after the expiry of the period allowed by the
directive, a transitional provision providing for compensatory payments for
married men who have lost their entitlement to an increase in their social
security benefits in respect of a spouse deemed to be dependent because actual
dependency cannot be shown to exist, married women in the same family
circumstances are entitled to the same payments even if that infringes the
prohibition on unjust enrichment laid down by national law.

Rechters

O. Due, President. O’Higgins, Rodraguez Iglesias, Daez de Velasco,Slynn, Kakouris, Joliet, Schockweiler, Kapteyn, leden.

Instantie: Raad van Beroep Roermond, 12 maart 1991

Instantie

Raad van Beroep Roermond

Samenvatting

Aan twee vrouwen wordt een AAW-uitkering geweigerd, omdat zij niet
kunnen voldoen aan de inkomenseis, en aan twee vrouwen wordt een AAW-uitkering
toegekend naar de individuele grondslag. De Raad van Beroep verklaart in
alle vier zaken het beroep gegrond. De Raad van oordeel dat het verzekeren
van derving van arbeidsinkomen ten gevolge van arbeidsongeschiktheid beschouwd
moet worden als een essentieel element in het Nederlandse sociale beleid.
De doeleinden van inkomenseis en individuele grondslag kunnen dan ook het
vermoeden van discriminatie ontzenuwen. Maar gegeven het aantal
uitkeringsgerechtigden en de mate waarin voor deze aantallen een uitzondering
wordt gemaakt met betrekking tot de inkomenseis cq individuele grondslag, is
de Raad van mening dat er sprake is van een zodanige inbreuk, die het
aanvaarden van een rechtvaardigingsgrond voor het vermoeden van discriminatie
in de weg staat. De gebruikte middelen kunnen derhalve de zogenaamde
effectiviteitstoets niet doorstaan
AAW/WAO 89/3161 B

Volledige tekst

7. Het vermoeden van discriminatie

Naar het oordeel van de raad zijn er in de door partijen in deze
gedingen overgelegde statistische gegevens voldoende aanknopingspunten te
vinden om aan te nemen dat er een (groot) verschil bestaat tussen de aantallen
mannen en vrouwen die ten gevolge van de inkomenseisregeling van de AAW geen
aanspraak op uitkering ingevolge die wet kunnen maken

Het is voorts een feit van algemene bekendheid dat ten tijde voor deze
gevallen van belang door mannen in beduidend grotere getale wordt deelgenomen
aan het arbeidsproces dan door vrouwen, hetgeen er eveneens op duidt dat naar
alle waarschijnlijkheid aanmerkelijk meer mannen, die arbeidsongeschikt
worden, de inkomenseis kunnen vervullen dan vrouwen die in dezelfde situatie
verkeren

De raad acht het voorts overduidelijk dat ook ten aanzien van de
individuele grondslag sprake is van een aanzienlijk verschil tussen de
aantallen vrouwen en mannen ten aanzien van wie deze (nadelige) regeling werd
toegepast, een en ander als gevolg van het feit dat hier te lande veel meer
vrouwen dan mannen in deeltijd werken. In dit verband kan erop gewezen
worden dat het statistische materiaal dat het Hof bij zijn behandeling van de
zaak Ruzius-Wilbrink ter beschikking stond op dit punt niets aan duidelijkheid
te wensen overlaat en dat het Hof dat materiaal als grondslag gebruikt voor de
constatering dat strijd met artikel 4 lid 1 van de derde richtlijn
verondersteld moet worden

8. Onderzoek naar het bestaan van een rechtvaardigingsgrond

Uit het voorgaande vloeit voort dat onderzocht moet worden of het
vermoeden van discriminatie dat zowel met betrekking tot de inkomenseis als de
individuele grondslag uit statistische gegevens moet worden afgeleid, kan
worden weggenomen door een rechtvaardigingsgrond als eerder omschreven.
Daartoe zal moeten worden nagegaan welke doeleinden met de onderwerpelijke
regelingen worden nagestreefd en vervolgens moeten worden beoordeeld of deze
regelingen een (wettelijk) middel vormen dat geschikt en noodzakelijk is om
die doeleinden te bereiken

Naar de zienswijze van de raad kunnen de doelen die met de inkomenseis
en de individuele grondslag beoogd worden, niet los gezien worden van het
karakter en de doelstelling van de AAW als geheel, terwijl die wet weer moet
worden geplaatst tegen de achtergrond van het Nederlandse sociale
zekerheidsstelsel

9. Plaats en karakter van de AAW

De AAW die in 1976 in werking getreden is, is opgezet als een
volksverzekering. Andere volksverzekeringen zijn de Algemene Ouderdomswet
(AOW) en de Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW). Evenals die wetten biedt
thans de AAW voor iedere ingezetene een voorziening tegen het intreden van het
krachtens de wet verzekerde risico in de vorm van een periodieke uitkering op
het niveau van het bestaansminimum, zij het dat in de AAW gedeeltelijke
arbeidsongeschiktheid een daaraan evenredig gedeelte van het sociaal minimum
oplevert en dat voor part-time werkenden bij uitzondering een uitkering
gerelateerd aan het verdiende loon in de regeling is opgenomen

Aanvankelijk kende de AAW in het geheel geen voorwaarden met betrekking
tot genoten inkomen of gewerkte periodes, doch werd wel de gehuwde vrouw van
het recht op uitkering uitgesloten. Met name om die onmiskenbare directe
discriminatie weg te nemen is per 1 januari 1980 een wijziging van de AAW
doorgevoerd, waarin de uitsluiting van de gehuwde vrouw ongedaan is gemaakt en
-onder meer- de voorwaarde is ingevoerd dat in het jaar voorafgaande aan het
intreden van de arbeidsongeschiktheid een inkomen moet zijn verworven uit of
in verband met het verrichten van arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven
Dat inkomen was aanvankelijk gelijk aan 15% van het voor een persoon met
gezinslasten geldende bestaansminimum

Bij die wetswijziging is voorts eveneens de regeling betreffende de
individuele grondslag ingevoerd. Ook werd toen een stelsel van naar
gezinssituatie- en inkomen gedifferentieerde uitkeringsgrondslagen in de wet
opgenomen in combinatie met een anticumulatieregeling, die ervoor zorgde dat
echtgenoten, die beiden arbeidsongeschikt zijn, samen nooit een hoger bedrag
aan uitkering konden ontvangen dan het sociaal minimum voor een gezin. Ook
vloeide uit deze wetswijziging het meergenoemde KB van 28 april 1980 voort

In de parlementaire behandeling van de zojuist omschreven wetswijziging
is het doel en het karakter van de AAW en met name de plaats van de
inkomenseis binnen die wet uitgebreid besproken. Zulks in tegenstelling tot
de individuele grondslag die zonder discussie van betekenis door het parlement
is geaccepteerd. In de Memorie van Antwoord (TK 1979-1980, 15706, nr. 6,
pag. 14/15) heeft de toenmalige Staatssecretaris van Sociale Zaken in reactie
op de standpuntbepaling van de leden van de Tweede-Kamerfractie van de PPR
onder meer naar voren gebracht:

“Ik kan de mening van deze leden, dat thans de AAW een
inkomingsdervingswet is geworden, niet geheel delen. Wel ben ik van mening,
dat door het stellen van de eis van reele inkomensderving in de AAW meer het
accent is komen te liggen op het inkomensdervingsprincipe, doch dat het
essentiele verschil in karakter tussen inkomensdervingsverzekering en een
volksverzekering is blijven bestaan. Immers bij een
inkomensdervingsverzekering is sprake van een directe relatering van de
uitkering aan het exact gederfde inkomen, terwijl een volksverzekering slechts
beoogt een uitkering op sociaal-minimumniveau te verschaffen. “

en voorts:

“… dat de wijzigingen van de AAW zijn ingegeven door de wens tot geli
jke behandeling van mannen en vrouwen in de sociale verzekering. Dat
daarbij bij de keuze voor een systeem is rekening gehouden met de beschikbare
financiele middelen is duidelijk, gelet op het beleid dat gericht is op
ombuigingen in de collectieve sector. Rekening houdende met deze twee
elementen is tevens gezocht naar een systeem, dat goed zou aansluitend bij de
WAO, gelet op het feit dat voor een groot deel van de AAW-verzekerden de WAO
een aanvullende werking heeft ten opzichte van de AAW. Om die redenen is
gekozen voor een regeling waarbij recht op uitkering ontstaat bij derving van
inkomen uit of in verband met arbeid in bedrijfs- of beroepsleven

Zoals ik reeds eerder heb opgemerkt, beoogt deze wet het risico te
verzekeren van inkomensderving als gevolg van arbeidsongeschiktheid. “

Na 1 januari 1980 is de AAW nog diverse malen gewijzigd. De raad
volstaat ermee de aanpassing van het grondslagensysteem in het kader van de
zogeheten stelselherziening van de sociale zekerheid per 1 januari 1987 te
memoreren. Met ingang van die datum is afgestapt van de differentiatie van
grondslagen naar gezinssituatie en -inkomen. Uitgegaan wordt voortaan van
een grondslag ter hoogte van het wettelijke minimumloon, hetgeen (door middel
van een uitkeringspercentage van thans 70) correspondeert met een uitkering op
het niveau van het sociaal minimum voor een alleenstaande. De functie van
minimum-garantie in verband met gezinslasten kent de AAW ingaande die datum
echter niet meer. Deze is overgenomen door de Toeslagenwet. Per 1
januari 1987 is eveneens de anticumulatieregeling ten aanzien van echtgenoten
die beiden recht op AAW-uitkering hebben uit de wet verdwenen. In de
Memorie van Antwoord van het desbetreffende wetsontwerp (TK 1985-1986, 19383,
nr. 5, pag. 56) is daarover opgemerkt:

“De reden waarom in het kader van de stelselherziening is voorgesteld
deze anticumulatie-bepaling in de AAW te schrappen, is gelegen in het feit dat
de AAW een inkomensdervingsregeling is. Dit feitelijke
inkomensdervingskarakter wordt onder andere tot uitdrukking gebracht door de
entree-eis met betrekking tot het gederfde inkomen die voor het recht op AAW
is gesteld. “

Tenslotte hebben uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 5 januar
i 1988 aangaande het overgangsrecht met betrekking tot de per 1 januari 1980
aangebrachte wijzigingen in de AAW alsmede het meergenoemde arrest van het Hof
inzake Ruzius-Wilbrink ertoe geleid dat de wetgever zich uitgebreid is gaan
bezinnen over de toekomstige inhoud van die wet. In een notitie van de
Staatssecretaris, die op 2 april 1990 is verzonden aan de Tweede Kamer (TK
1989-1990, 20610, nr. 19) wordt als kern van het AAW- stelsel dat het kabinet
voor ogen staat genoemd:

“Uitgangspunt bij deze aanpassing dient naar het oordeel van het kabinet
te zijn dat de uitkering nimmer meer kan zijn dan 70 procent van het feitelijk
gederfde inkomen

In concreto houdt dat in:

– dat nog alleen uitkering wordt verleend indien sprake is van
feitelijke inkomensderving. Dit betekent het beeindigen van het recht op
uitkering voor de in paragr. 3 onder b, c en d genoemde groepen: studenten,
zelfstandigen zonder of met een te geringe winst en <>.
Voor vroeggehandicapten is het kabinet echter van oordeel dat het objectief te
rechtvaardigen is dat recht op uitkering bestaat zonder dat er sprake is van
feitelijke inkomensderving;

– dat de uitkering niet meer bedraagt dan 70% van het laatstverdiende
loon tot maximaal 70% van de algemene grondslag. “

10. Het doel van de AAW

Uit de vorengeschetste hoofdlijnen van de AAW, de veranderingen die da
ar successievelijk in aangebracht zijn en de toelichting die daarover tijdens
de parlementaire behandeling gegeven is, komen met name drie doelstellingen,
die met de wet ten aanzien van arbeidsongeschikten beoogd worden, naar voren,
namelijk:

1. het verzekeren van derving van arbeidsinkomen;

2. het garanderen van een minimuminkomen;

3. het bieden van een bodemvoorziening binnen het geheel van

arbeidsongeschiktheidsverzekeringen

Sinds 1980 zijn deze drie doelstellingen aan te wijzen. De
wijzigingen die sindsdien in de wet hebben plaatsgevonden, hebben daarin geen
wezenlijke verandering gebracht. Opvallend daarbij is dat in de loop der
tijd de sub 1 geformuleerde doelstelling steeds meer op de voorgrond is komen
te staan in de (deels hierboven geciteerde) toelichtingen van de
verantwoordelijke bewindspersonen tijdens de parlementaire behandeling van de
diverse wetswijzigingen. Uit die toelichtingen en vooral ook uit de
systematiek van de wet zelf leidt de raad overigens af dat het tweede en derde
zojuist weergegeven doeleinde in zekere zin ondergeschikt zijn aan het
eerstgenoemde. Immers naar de kennelijke bedoeling van de wetgever gelden
de minimuminkomensgarantie en de basisvoorziening, welke de AAW biedt, slechts
voor diegenen die daadwerkelijk inkomen uit arbeid in het bedrijfs- en
beroepsleven genoten hebben

11. Doel van de gewraakte regelingen en het gewicht daarvan

De met de inkomenseis en individuele grondslag in de AAW nagestreefde
doeleinden vloeien rechtstreeks voort uit de hiervoor sub 1 genoemde
doelstelling van de wet, te weten het verzekeren van inkomensderving van de
ingezetene, die arbeidsongeschikt wordt. Het doel van de inkomenseis en de
individuele grondslag kunnen dan ook omschreven worden respectievelijk als:

a. het beperken van de kring van gerechtigden tot uitkering ingevolge de
AAW tot diegenen die voor het intreden van arbeidsongeschiktheid een reeel
inkomen uit arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven gehad hebben;

b. het voorkomen dat de uitkering wordt afgeleid van een hoger bedrag
dan de werkelijk in de referteperiode genoten inkomsten uit arbeid

De raad is van oordeel dat het verzekeren van derving van arbeidsinkomen
ten gevolge van arbeidsongeschiktheid beschouwd moet worden als een essentieel
element in het Nederlandse sociale beleid. Daaruit volgt tevens dat de
doeleinden van de inkomenseis en de individuele grondslag, welke in dit geval
rechtstreeks uit die hoofddoelstelling van de AAW voortvloeien, van een
overeenkomstig groot gewicht zijn. De raad acht voorts het doel van de
inkomenseis en dat van individuele grondslag niet per se onverenigbaar met de
tweede en derde doelstelling van de AAW, zoals die hiervoor zijn aangegeven
De raad is dan ook van oordeel dat de doeleinden van inkomenseis en
individuele grondslag zodanig zijn dat de op statistische gronden bestaande
vooronderstelling van discriminatie daardoor ontzenuwd kan worden

12. Effectiviteitstoets

De zojuist verwoorde tussenconclusie is echter niet afdoende om te
oordelen dat er geen sprake is van strijdigheid met art. 4 lid 1 van de derde
richtlijn. Daartoe is immers ook nodig dat de middelen die de wetgever
gekozen heeft om de voormelde doelstellingen te bereiken, daartoe geschikt en
noodzakelijk zijn. De raad vat zulks op als een toets, waarbij nagegaan
dient te worden of de beoogde doelstellingen via de gekozen middelen ook
werkelijk – zij het wellicht met enige marge – bereikt worden (een
effectiviteitstoets)

Bij het toepassen van die toets op de onderwerpelijke regels springen
aanstonds in het oog de meergenoemde uitzonderingscategorieen, die deels in de
wet zelf (ten aanzien van vroeggehandicapten) en voor het overige in een
uitvoeringsregeling zijn opgenomen

Ten aanzien van die uitzonderingsgevallen verdient allereerst vermelding
dat deze, zo niet al door hun formulering, dan toch in ieder geval door hun
strekking en effect een afwijking opleveren zowel van de hoofdregel op het
punt van de ontstaansvoorwaarden voor het recht op uitkering (namelijk het
daadwerkelijk genoten hebben van arbeidsinkomen) als van het voor de
berekening van de uitkering geldende uitgangspunt (te weten de grondslag van
de uitkering wordt gevormd door het wettelijk minimumloon, doch is niet hoger
dan de feitelijk gederfde inkomsten). Wat dat laatste aspect betreft is het
immers zo dat, ongeacht het (ontbreken van) feitelijk gederfd inkomen, de
uitzonderingsbepalingen leiden tot uitkering berekend naar de algemene
grondslag

Geconstateerd moet worden dat de uitzonderingsgevallen leiden tot een
duidelijke inbreuk op het inkomensdervingsbeginsel en dus ook afdoen aan de
oogmerken van de inkomenseis en de individuele grondslag. Zulks speelt in
die mate en voor een zodanig aantal uitkeringsgevallen, dat deze inbreuk niet
als onbetekenend terzijde kan worden gelaten. Zo bezien ligt het voor de
hand om te concluderen dat de regelingen betreffende de inkomenseis en
individuele grondslag in hun totaliteit (dus inclusief de
uitzonderingsbepalingen) nooit middelen kunnen zijn die geschikt en
noodzakelijk zijn om uitdrukking te geven aan het dervingsbeginsel. Het
arrest Ruzius-Wilbrink van het Hof lijkt die gevolgtrekking te bevestigen, nu
in rechtsoverweging 16 zonder veel omhaal van woorden wordt gesteld dat de in
de hoofdzaak aangevoerde reden ter rechtvaardiging van het geconstateerde
verschil in behandeling, geen objectieve rechtvaardigingsgrond kan vormen voor
die ongelijke behandeling “aangezien het bedrag van de AAW-uitkering in tal
van nadere gevallen ook hoger is dan dat inkomen”

Het voorgaande betekent echter naar de mening van de raad nog niet dat
in het kader van de aan de orde zijnde rechtvaardigingstoets geen enkele
uitzondering op het dervingsbeginsel aanvaardbaar zou zijn. Het is namelijk
denkbaar dat er voor het afwijken van dat beginsel een dermate zwaarwegende
reden bestaat, dat zulks het maken van een uitzondering voor een bepaalde
categorie billijkt. De raad acht voor het aannemen van een zodanige reden
echter wel op zijn minst nodig dat iedere categorie, waarvoor die uitzondering
in het leven wordt geroepen, in een bijzondere positie verkeert ten opzichte
van arbeidsongeschikten, die niet tot een groep behoren voor wie een
uitzondering is gemaakt

De raad kan zich de aanwezigheid van een zodanig bijzondere positie ten
aanzien van de categorie vroeggehandicapten wel voorstellen, nu leden van die
groep nimmer in de gelegenheid geweest zijn om zich een inkomen uit arbeid te
verwerven. Voor de andere uitzonderingscategorieen is een verhindering met
een dergelijk karakter echter niet aan te wijzen, nu het steeds gaat om
mensen, die er zelf voor gekozen hebben om (nog) geen arbeid te gaan
verrichten dan wel voor arbeid geopteerd hebben, waarbij het risico bestaat
dat deze geen (netto-)verdiensten oplevert

Onder degenen, die door de regelgever niet in een uitzonderingspositie
gebracht zijn, zijn naar de mening van de raad beslist groepen te vinden die
niet in een wezenlijk andere situatie verkeren dan sommige wel uitgezonderde
categorieen

In de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp dat het licht gezien
heeft naar aanleiding van de eerdergenoemde uitspraken van de Centrale Raad
van Beroep van 5 januari 1988 is de Staatssecretaris tot de volgende analyse
gekomen (TK 1987-1988, 20610, nr. 3, pag. 11, 12 en 13):

“Art. 6, derde lid van de AAW maakt het mogelijk dat bij of krachtens
algemene maatregel van bestuur verzekerden of groepen van verzekerden geacht
kunnen worden een inkomen te hebben verworven. (…)

De vraag is echter of er bij deze groepen sprake is van een principi
eel andere positie ten opzichte van overige groepen in de samenleving die op
goede gronden -al dan niet noodgedwongen- niet in staat zijn tot het verwerven
van arbeidsinkomen. Ter toelichting moge het volgende dienen

Met betrekking tot vroeggehandicapten gaat het om een groep die
door omstandigheden buiten henzelf niet in staat is om met arbeid inkomen te
verwerven en derhalve niet aan de entree-eis behoeft te voldoen. Hierbij
rijst de vraag in hoeverre dat argument ook kan opgaan voor andere groepen van
personen, bijvoorbeeld jongeren die er niet in slagen -buiten hun schuld- om
betaalde arbeid te verrichten, en of dat, gezien het inkomensdervingskarakter
van de AAW, consequenties dient te hebben voor het recht op uitkering voor de
betrokken groepen

Ten aanzien van zelfstandigen geldt de overweging dat zich bij het
zelfstandig ondernemen relatief sterke inkomenswijzigingen kunnen voordoen,
die vaak mede bepaald worden door toevallige factoren. Het recht op
AAW-uitkering zou dan teveel van toevallige omstandigheden afhangen. Hoewel
deze redenering ook nu nog opgaat kan men zich afvragen of een inkomensfictie
om de invloed van dergelijke toevalligheden te elimineren, nog juist is.
Wellicht zou om die reden het inkomen van de zelfstandige over meerdere jaren
in aanmerking genomen moeten worden, zoals reeds het geval is bij de parttime
werkende zelfstandigen, onder wie de meewerkende echtgenoten, die in het
referte-jaar niet aan de entree-eis kunnen voldoen

Inzake de studenten is er sprake van een zuiver particuliere
omstandigheid. In plaats van het verwerven van inkomen heeft men zich
gericht op het verwerven van kennis. Ook hier kan men zich afvragen waarom
de consequentie daarvan -het niet kunnen voldoen aan de entree-eis- niet zou
kunnen doorwerken bij de beoordeling van het recht op
arbeidsongeschiktheidsuitkering

Dit klemt temeer in de vergelijking met de vrouw die de keuze heeft
gemaakt om de verzorging en opvoeding van kinderen op zich te nemen, waardoor
immers eveneens geen inkomen kan worden verworven. Nu in dit laatste geval
als gevolg van deze keuze geen aanspraken op arbeidsongeschiktheidsuitkering
ontstaan, zou het in de rede kunnen liggen om bij de principieel gelijke
positie van studenten tot dezelfde uitkomst te komen

De opneming van de categorie verzorgende ongehuwden is een uitvloeisel
van de motie-Hermsen-Nijpels (Kamerstukken II, 1979-1980, 15706, nr. 16).
Bij deze categorie geldt dezelfde vraag of een particuliere omstandigheid het
rechtvaardigt dat voor de betreffende personen ten aanzien van het recht op
AAW-uitkering gunstiger voorwaarden gelden dan voor personen die vanwege
andere particuliere omstandigheden geen inkomen kunnen verwerven

Wat betreft de laatste categorie -verzekerden waarvoor de
weigeringsbepalingen van ZW, WW of WWV zijn toegepast- geldt dat voor zover
door het toepassen van de weigeringsgronden het inkomen beneden de entree-eis
zakt, deze groep niet verschilt van andere belanghebbenden die door een te
gering inkomen geen aanspraak op arbeidsongeschiktheidsuitkering hebben. “

De raad acht de analyse van de Staatssecretaris een juiste, zij het da
t hij de daarin besloten suggestie dat er sinds het gaan gelden van de
wetgeving waarbij de uitzonderingsgroepen ontstaan zijn, sprake is van een
wezenlijk veranderde situatie in de positie van de betrokken groepen, niet kan
onderschrijven

13. Conclusie met betrekking tot de rechtvaardigingstoets

De raad is dan ook tot de gevolgtrekking gekomen dat er sprake is van
een zodanige inbreuk op de met de inkomenseis en de individuele grondslag in
de AAW beoogde -op zichzelf van voldoende gewicht zijnde- doeleinden, dat deze
inbreuk in de weg staat aan het aanvaarden van een rechtvaardigingsgrond voor
het op statistische gronden berustende vermoeden dat deze beide regelingen
discriminerend ten nadele van vrouwen zijn

Zowel de inkomenseis als de individuele grondslag moeten dan ook in
strijd met artikel 4 lid 1 van de derde richtlijn bevonden worden

14. Consequenties van het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond

De raad dient nu nog de vraag te beantwoorden welke consequenties aan
het zojuist geformuleerde oordeel moeten worden verbonden voor de voorliggende
beroepen. Zoals eerder is opgemerkt, heeft de derde richtlijn vanaf 23
december 1984 rechtstreekse werking, is deze van toepassing op de
onderwerpelijke regelingen en vallen drie van de betrokken klaagsters (mevrouw
S., mevrouw O. en mevrouw Sm.) onder de personenkring van die richtlijn. Op
dit punt is vervolgens van belang hetgeen het Hof in het arrest
Ruzius-Wilbrink voor recht heeft verklaard:

“Wanneer passende maatregelen ter uitvoering van artikel 4 lid 1, van
richtlijn 79/7 ontbreken en er sprake is van indirecte discriminatie door
toedoen van de Staat, moet de door die discriminatie benadeelde groep op
dezelfde wijze en volgens dezelfde regeling worden behandeld als de andere
uitkeringsgerechtigden, waarbij die regeling, zolang aan de richtlijn geen
correcte uitvoering is gegeven, het enige bruikbare referentiekader blijft.”

Ook in andere (recente) arresten van het Hof (bijvoorbeeld inzake Kowals
ka van 27 juni 1990 (zaak 33/89)) is deze formulering gehanteerd

Zulks kan naar de zienswijze van de raad slechts tot de gevolgtrekking
leiden dat ten aanzien van de drie zojuist genoemde klaagsters in ieder geval
per 23 december 1984 de discriminerende bepalingen omtrent de inkomenseis en
de individuele grondslag buiten toepassing moeten blijven, terwijl voor het
overige op hun aanvragen om uitkering de regels van de AAW onverkort moeten
worden toegepast

Met betrekking tot mevrouw S. moet echter worden vastgesteld dat de
eerste arbeidsongeschiktheidsdag (3 januari 1983) ligt voor 23 december 1984
Dit roept meteen de vraag op of ook zij aanspraken aan de derde richtlijn
kan ontlenen. De raad is van mening dat zulks het geval is. Uit het
arrest van het Hof van 24 juni 1987 (Borrie-Clarke) moet namelijk worden
opgemaakt dat een lid-staat geen ongelijke behandeling mag laten voortbestaan
na 23 december 1984 die voortvloeit uit de omstandigheid dat de aan het recht
op uitkering verbonden voorwaarden reeds voor die tijd golden en dat degenen
die door een zodanige doorwerking van discriminerende effecten van wetgeving
worden getroffen, aanspraak kunnen maken op gelijke behandeling en toepassing
van dezelfde regels als de bevoordeelde groepen

Mevrouw S. nu heeft een aanvraag gedaan na 23 december 1984 (te weten op
24 april 1986) terwijl haar arbeidsongeschiktheid geruime tijd voor die datum
is ingetreden. De AAW verzet zich op zichzelf niet tegen het honoreren van
een zodanige aanvraag doch verbindt daaraan de consequentie dat de uitkering
in beginsel (behoudens bijzondere omstandigheden) niet eerder ingaat dan een
jaar voor de datum van de aanvraag (artikel 25, lid 2 van de AAW)

In casu moet worden vastgesteld dat de inkomenseisregeling, die wat de
derde richtlijn betreft, tot 23 december 1984 mocht blijven bestaan, doch
daarna diende te zijn opgeheven, na die datum effecten heeft, die dan echter
verboden moeten worden geacht. Mevrouw S. heeft derhalve -gesteld dat ook
overigens aan alle voorwaarden voldaan is- in beginsel per 24 april 1985 recht
op uitkering ingevolge de AAW en verweerder zal zich moeten beraden over de
vraag of een eerdere ingang van die uitkering is geboden, zij het dat enkel op
basis van de derde richtlijn niet eerder dan per 23 december 1984 aanspraken
kunnen ontstaan

Voor het geval van mevrouw S. zijn echter ook nog de uitspraken van de
Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988 (o.a. AAW 1983/590) van gewicht
Daarin heeft die raad onder meer overwogen dat artikel 26 van het
Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR):

“van het tijdstip af, waarop naar de kennelijke bedoeling van de
wetgever de AAW-wetgeving met dat artikel in overeenstemming is gebracht, te
weten 1 januari 1980, de dag met ingang waarvan de AAW, met inachtneming van
de daarin bij de Wet invoering gelijke uitkeringsrechten voor mannen en
vrouwen aangebrachte wijzigingen ingevolge artikel IX van laatstbedoelde wet
kwam te luiden. “

Voorts merkt de Centrale Raad van Beroep in zijn overwegingen op:

“dat genoemd artikel 26 in gevallen als het onderhavige voldoende nauwke
urig is om door particulieren voor de nationale rechter te kunnen worden
ingeroepen teneinde de toepassing van iedere met dat artikel strijdige
bepaling te beletten in die zin, dat vrouwen recht hebben op dezelfde
behandeling en op toepassing van dezelfde regeling als mannen die in een
gelijke situatie verkeren. “

Hoewel de raad zich er terdege van bewust is dat het discri
minatieverbod van art. 26 van het IVBPR en dat van de derde richtlijn op een
aantal punten aanzienlijk verschillen en dat daaruit zeker niet altijd
dezelfde gevolgen voortvloeien, is de raad van opvatting dat in de
onderwerpelijke materie de inhoud althans het effect van deze
verbodsbepalingen wel gelijk moet worden gesteld

Immers op dit specifiek onderdeel van de Nederlandse sociale
zekerheidswetgeving, heeft de wetgever nu juist geprobeerd om de regels in
overeenstemming te brengen met de derde richtlijn, zodat het voor de hand ligt
om ten aanzien van een ander discriminatieverbod dat zijn werking uitstrekt
over dezelfde wetgeving (de AAW) en hetzelfde onderscheid (naar geslacht) geen
andere normen (bijvoorbeeld ten aanzien van de rechtvaardiging van een
vermoeden van discriminatie) te hanteren

De raad acht daarom de geconstateerde indirecte discriminerende werking
van de inkomenseis ook in strijd met artikel 26 van het IVBPR, hetgeen
betekent dat ten aanzien van mevrouw S. reeds met betrekking tot haar
aanspraken per 3 januari 1983 de inkomenseis buiten toepassing dient te
blijven, zij het dat ook op dit punt niet zonder meer voorbijgegaan kan worden
aan het bepaalde in artikel 25 lid 2 van de AAW

Tenslotte moet de raad nog aandacht schenken aan het beroep van mevrouw
Sch., over wie immers is overwogen dat zij niet onder de werkingssfeer van de
derde richtlijn valt. Op het geval van mevrouw Sch. is echter uiteraard wel
art. 26 van het IVBPR van toepassing. Ten aanzien van haar aanspraken
ingevolge de AAW terzake van de arbeidsongeschiktheid, die naar moet worden
aangenomen sinds 20 juni 1983 bestaat, geldt hetzelfde als hierboven is
vermeld aangaande de betekenis van die verdragsbepaling voor de rechten van
mevrouw S. Ook aan mevrouw Sch. had derhalve niet door toepassing van de
inkomenseis uitkering geweigerd mogen worden

Uit al het vorenoverwogene vloeit voort dat geen van de bestreden
beslissingen in stand kan blijven. De Detam, de N.A.B. en de BV Vervoer
zullen dan ook nieuwe beslissingen dienen te nemen omtrent de aanspraken op
grond van de AAW van de vier betrokken vrouwen

III. BESLISSING

De raad van beroep te Roermond,

RECHT DOENDE:

Vernietigt de vier bestreden beslissingen;

bepaalt dat de Detam, de N.A.B. en de BV Vervoer nieuwe beslissingen
nemen met inachtneming van al het in deze uitspraak overwogene;

bepaalt dat het terzake van deze beroepen gestorte griffierecht door de
Detam, de N.A.B. en de BV Vervoer aan betrokkene volledig wordt vergoed

Rechters

mr. Th.M. Schelfhout, voorzitter, dr. G.C.P. Linssen en mr. F.W.G.M.Derks, leden

Instantie: Kantonrechter Sittard, 8 maart 1991

Instantie

Kantonrechter Sittard

Samenvatting

De zoon van eiser is op negenjarige leeftijd verkracht en aangerand door
gedaagde. Gedaagde heeft bekend

Eisers vorderen ƒ 4.000,– immateriele schadevergoeding en ƒ 8
53,20 materiele schadevergoeding

Gedaagde is van mening dat de immateriele schadevergoeding moet worden
teruggebracht tot ƒ 500,– in verband met de feitelijke gebeurtenissen en de
leeftijd van het kind

De Kantonrechter verwerpt het verweer en wijst de gehele vordering toe

Volledige tekst

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE:

Bij conclusie van eis hebben eisers q.q. ter terechtzitting van 17
augustus 1990 conform dagvaarding d.d. 1 augustus 1990, gevorderd:

gedaagde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om tegen
kwijting aan eiseres in hun voormelde hoedanigheid te betalen tegen een bedrag
van ƒ 4853,20, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der
dagvaarding tot de dag der algehele betaling, met veroordeling van gedaagde in
de kosten, alles op de gronden zoals breder in gemelde dagvaarding omschreven

Gedaagde heeft ter terechtzitting van 19 oktober 1990 een conclusie van
antwoord overgelegd

Partijen hebben hierna nog over en weer geconcludeerd

HET GESCHIL EN DE BEOORDELING DAARVAN:

In deze procedure kan het navolgende als vaststaand worden aangenomen:

1. De zoon van eiseres q.q. is op 16 juli 1989 door gedaagde aangerand
en verkracht; de zoon van eiseres q.q. was toen 9 jaar en gedaagde 19 jaar

Gedaagde heeft op 18 juli 1989, na aanvankelijke ontkenning van de
aanranding en de verkrachting, verklaard conform het proces-verbaal d.d. 20
juli 1989 dat bij conclusie van repliek is overgelegd:

“Ik reed op mijn scooter op de en daar zag ik een jongen staan
Ik schatte deze jongen 8 of 9 jaar. De jongen was in het bezit van een
fiets. Hij zat op de fiets. Ik stopte naast die jongen en ik sprak hem
aan. Ik vroeg of hij mee wilde gaan. Deze jongen was klein en ik denk
rood harig. Ik vroeg aan hem of hij mijn hut wilde zien. De jongen
antwoordde met, nee. Hij wilde weg fietsen en ik reed met mijn scooter naar
achteren zodat de jongen niet meer door kon fietsen. Daarna is de jongen
met mij mee gefietst, de jongen zei wel nog: “nee meneer. “

We kwamen in de tunnel bij de DSM terecht en daar heb ik de jongen gep
akt en op de scooter neer gezet, ik zat nog op de scooter. Ik heb de jongen
met zijn gezicht naar het stuur neer gezet. Ik heb hem in eerste instantie
in zijn zij vast gepakt en daarna ben ik verder gegaan. Ik heb de broek van
die jongen naar beneden gedaan en ook zijn onderbroek. Beide broeken hingen
tot aan zijn knieen. Daarna heb ik bij mij zelf mijn lul eruit gehaald en
deze was nog slap op dat moment. Toen ik mijn lul tegen het achterwerk van
die jongen hield werd mijn lul iets stijver. Vervolgens heb ik mijn lul
tussen de billen van die jongen gestopt tot aan zijn anus, mijn lul zat er
niet helemaal in. Op dat moment rukte de jongen zich los en rende weg. “

2. Eisers q.q. vorderen in verband met deze aanranding en verkra
chting ƒ 4000,– smartegeld en een bedrag van ƒ 853,20 wegens
buitengerechtelijke rechtshulp conform het gebruikelijke advocaten-tarief van
ƒ 240,– per uur, exclusief BTW

3. Gedaagde betwist slechts de hoogte van de vorderingen en stelt:”dat
voor enige smartegeldvergoeding reden kan zijn, doch bepaaldelijk niet voor
een bedrag van ƒ 4000,–; het bedrag dient beperkt te zijn, enerzijds gezien
het gebeuren, anderzijds gezien de leeftijd van M.; gedaagde acht een bedrag
van ƒ 500,– terzake redelijk en billijk;

dat gedaagde van mening is dat hij de kosten van juridische bijstand
voor het instellen van de onderhavige procedure niet verschuldigd is; de
werkzaamheden voor het instellen van een procedure zijn voor rekening van
eiseres, terwijl gedaagde zich bovendien afvraagt of eisers niet in aanmerking
kwamen voor kostenloze rechtsbijstand;”

4. Het verweer wordt verworpen en de gehele vordering wordt toegewezen:

– gezien de omstandigheden van het geval, wordt een bedrag van ƒ
4000,– als immateriele schadevergoeding niet onredelijk of onbillijk geacht,
gelet met name op de leeftijd van de zoon van eiseres q.q. en het bij de
aanranding/verkrachting door gedaagde gebruikte geweld

– de redelijke kosten van buitengerechtelijke rechtshulp kunnen
ingevolge recente jurisprudentie eveneens ten laste van de verliezende partij
worden gebracht; een bedrag van ƒ 853,20 (ruim 20% van de vordering) wordt in
de gegeven omstandigheden eveneens redelijk geacht; omdat niet is gesteld of
gebleken dat dit bedrag reeds is betaald, wordt de vordering tot vergoeding
van de wettelijke rente over dit bedrag afgewezen

5. Gedaagde zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld
in de kosten van dit geding aan de zijde van eisers q.q. gevallen

DE BESLISSING:

Veroordelen gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen
aan eiseres, in hun hoedanigheid van ouders en wettelijke vertegenwoordigers
van hun minderjarige zoon…… een bedrag van ƒ 4853,20, vermeerderd met de
wettelijke rente over ƒ 4000,– vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der
algehele voldoening

Verklaren dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad

Veroordelen gedaagde in de proceskosten aan de zijde van eisers q.q.
gevallen en tot op heden begroot op ƒ 468,85, waaronder begrepen een bedrag
van ƒ 180,– voor salaris gemachtigde van eisers q.q.

Wijzen het anders of meer gevorderde af

Rechters

mr. J.F.Th. Becker

Instantie: Rechtbank Arnhem, 7 maart 1991

Instantie

Rechtbank Arnhem

Samenvatting

In deze zaak staan twee vragen centraal:

1. Is het mogelijk de samenwerking van man en vrouw als een maatschap te
duiden?

2. Is er door het samenwonen een goederengemeenschap ontstaan?

Partijen hebben schriftelijk niets vastgelegd, niet omtrent het werk in
het cafe en evenmin omtrent hun gemeenschappelijke huishouding.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Eiseres – verder te noemen de vrouw – heeft voor eis geconcludeerd
overeenkomstig de inleidende dagvaarding.

Gedaagde – verder ook te noemen de man – heeft voor antwoord
geconcludeerd.

Vervolgens heeft de vrouw gerepliceerd en heeft de man gedupliceerd,
waarna de vrouw een akte aanvulling gronden en inbrenging stukken heeft
verzocht en de man een antwoordakte.

De vrouw heeft produkties in het geding gebracht.

De inhoud van de hiervoor genoemde stukken geldt als hier ingelast.

Tenslotte hebben partijen hun procesdossiers aan de rechtbank overgelegd
voor het wijzen van vonnis.

De feiten

Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend, althans niet of onvoldoende
gemotiveerd weersproken, dan wel blijkens de inzoverre niet betwiste inhoud
van de produkties staat tussen partijen het volgende vast.

a. Man en vrouw zijn in 1986 (de vrouw stelt in februari, de man stelt
in november) op basis van hun affectieve relatie gaan samenwonen boven een
cafe in Nijmegen. Zij zijn daar blijven wonen tot de vrouw op 3 augustus 1988
een einde aan de samenwoning en de relatie heeft gemaakt door te vertrekken.

Bij het begin van de samenwoning heeft de vrouw inboedelgoederen
meegebracht die na enige tijd vervangen zijn door andere inboedelgoederen die
door de man en de vrouw samen gekocht zijn en bekostigd zijn uit de inkomsten
van het cafe. De man heeft aan het begin van de samenwoning geen
inboedelgoederen meegebracht.

De vrouw heeft in november 1986 haar RWW-uitkering opgezegd.

Gedurende de samenwoning ontving de vrouw ƒ 200,- per week (bij
bijzondere gelegenheden soms ƒ 50,- of ƒ 100,- meer) waaruit zij de kosten van
de huishouding bestreed. ƒ 50,- van dat bedrag besteedde zij aan uitgaven voor
zichzelf.

b. De man heeft het cafe in 1986 gekocht met behulp van een lening van
zijn broer ad ƒ 35.000,- welke gedurende de samenwoning geheel door hem is
afgelost. De man had voor de uitoefening van het cafebedrijf de benodigde
papieren. Het bedrijf staat op zijn naam. Gedurende de samenwoning heeft de
vrouw regelmatig diverse werkzaamheden in het cafe verricht zoals bedienen,
schoonmaken en het (al dan niet samen met de man) opstellen van werkroosters
voor hulpkrachten.

In zijn aangiften inkomstenbelasting welke de man gedurende de
samenwoning heeft gedaan, heeft hij steeds de volle meewerkaftrek voor de
vrouw afgetrokken.

De man geniet sedert een tijdstip voor aanvang van de samenwoning een
WAO-uitkering. De inkomsten daarvan heeft hij gedurende de samenwoning op een
aparte, op zijn naam staande rekening gestort.

Het geschil

De vrouw vordert veroordeling van de man: primair tot betaling van ƒ
65.500,- wegens haar aandeel in de ontbonden maatschap;

subsidiair tot betaling van ƒ 65.500,- wegens niet door haar ontvangen
basisloon, overwerkvergoeding, vergoeding voor vakantiedagen en vakantiegeld
over twee jaar, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 1638 q BW
en met de wettelijke rente;

meer subsidiair tot scheiding en deling van de
samenlevingsgoederengemeenschap van partijen;

nog meer subsidiair tot betaling van ƒ 65.500,- wegens ongegronde
verrijking;

daar naast veroordeling van partijen tot het met elkaar afrekenen,
althans overgaan tot scheiding en deling van hun concubinaatsgemeenschap op de
wijze als de rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren;

alles kosten rechtens.

De man heeft een en ander gemotiveerd bestreden.

De beoordeling van het geschil

Het Cafe

1. Partijen houdt verdeeld de vraag hoe de verhouding waarin zij hebben
samengewoond en gewerkt juridisch moet worden geduid.

Vast staat, dat de vrouw regelmatig diverse werkzaamheden in het cafe
heeft verricht en dat zij wekelijks uit de opbrengst van het cafe geld voor de
bestrijding van de onkosten van de gemeenschappelijke huishouding heeft
ontvangen.

De vrouw heeft een aantal getuigenverklaringen in het geding gebracht
die onder meer behelzen dat de getuigen voor de opening van het cafe in 1986
hetzij uit de mond van de man, hetzij uit de mond van zowel de man als de
vrouw, hetzij uit de mond van de vrouw, hebben gehoord dat de man en de vrouw
het cafe samen zouden beginnen.

De man heeft deze verklaringen bestreden door te stellen, dat de
getuigenverklaringen alle, op een na, zijn getypt met dezelfde typemachine als
waarop de conclusies van eiseres zijn getypt en de bewoordingen en opzet
nagenoeg gelijk zijn. Een getuige is de ex-vriend van de huidige echtgenote
van de man en drie andere getuigen zijn (boezem)vriendinnen van de vrouw.

Het valt de rechtbank op dat de man, bij zijn gedetailleerde kritiek op
de door de vrouw overgelegde getuigenverklaringen niet ingaat op hun inhoud.
Hij beperkt zich tot opmerkingen die kennelijk moeten worden opgevat als
omstandigheden op grond waarvan de betrouwbaarheid van de verklaringen in
twijfel getrokken moet worden. Concrete bezwaren ten aanzien van de inhoud
heeft de man echter niet gesteld, zodat de verklaringen door de rechtbank
zullen worden gebruikt voor haar conclusie dat de vrouw aannemelijk heeft
gemaakt dat de man het cafe samen met haar zou gaan drijven en heeft gedreven
en wel in de vorm van een maatschap tussen hen beiden, waarbij gedaagde het
door hen geexploiteerde cafe heeft in gebracht en mogelijk ook zijn arbeid en
de vrouw haar arbeid.

Nu de man betwist dat de gezamenlijke wil aanwezig is geweest om het
cafe samen met de vrouw, met inbreng van beide kanten en tot beider voordeel,
te drijven, is het aan hem om bewijs van die stelling bij te brengen.

2. Indien de man niet slaagt in dat bewijs, moet her ervoor gehouden
worden dat de man en de vrouw een maatschap hebben gevormd tot het drijven van
het cafe, waarbij de inbreng van de vrouw bestond uit haar nijverheid in de
zin van art. 1656 BW.

3. Deze maatschap moet geacht worden te zijn beeindigd door het vertrek
van de vrouw uit woning en cafe na het verbreken van de affectieve relatie, in
augustus 1988. In geval van een maatschap van een man en een vrouw die samen
een affectieve relatie hebben, moet immers de verbreking van die relatie en de
daarop volgende beeindiging van de inbreng van de vrouw (haar arbeid) worden
gezien als uiting van de wil van die partij de maatschap te beeindigen (art.
1683, sub 3, BW) en tevens als opzegging in de zin van art. 1606 BW. daar
gesteld, noch gebleken is dat deze opzegging niet te goeder trouw of ontijdig
is geschied, is de maatschap daardoor ontbonden.

Op grond hiervan zijn partijen – onder de hiervoor genoemde voorwaarde –
gehouden de boedel die in augustus 1988 tot het maatschapsvermogen gerekend
moest worden te scheiden en te delen.

4. Niet voldoende inzicht heeft de rechtbank in het vermogen van de
eventuele maatschap per datum van de opzegging. (… volgt een voorstel van de
rechtbank voor een te hanteren rekenmethode).

5. Ten aanzien van de aandelen die de beide vennoten in de maatschap
hebben gehad heeft de vrouw gesteld dat deze hetzij gerelateerd dient te
worden aan de inbreng, hetzij gesteld moest worden op ieder de helft.

Hieromtrent overweegt de rechtbank, dat de man ƒ 35.000,- heeft
ingebracht, welke hij heeft geleend van zijn broer; daarnaast had hij de
benodigde papieren en hield hij zich bezig met het financiele beheer.

De vrouw heeft haar arbeid ingebracht. Voor haar arbeid heeft de man de
volle meewerkaftrek voor meewerkende echtgenoten in aftrek gebracht bij zijn
aangifte inkomstenbelasting.

De vrouw heeft als haar aandeel gevorderd een bedrag van ƒ 65.500,- dat
is gebaseerd op een berekening van hetgeen de vrouw, indien zij in loondienst
zou zijn geweest, volgens de CAO voor het Horecabedrijf gedurende twee jaar
zou hebben verdiend.

Met die alles heeft de rechtbank onvoldoende inzicht in de verhouding
van de inbreng van de vrouw ten opzichte van die van de man. Zij heeft
behoefte aan nadere gegevens daaromtrent, welke partijen kunnen verschaffen
ter comparitie.

De huisraad

6. Tot het vermogen van de eventuele maatschap behoren de in de
maatschap, ingebracht vermogensbestanddelen alsmede dat gedeelte van het
gegenereerde voordeel, dat de vennoten niet aan de maatschap onttrokken
hebben. Niet tot het maatschapsvermogen behoren aan een of beide vennoten
toebehorende vermogensbestanddelen die niet in de maatschap zijn ingebracht.

Tot de laatste soort vermogensbestanddelen moet de inboedel van de
woning van de man en de vrouw worden gerekend. Deze hebben zij zich immers
niet aangeschaft om in de uitoefening van het cafebedrijf een voordeel te
behalen dat zij zouden delen.

7. Omtrent de prive-boedel heeft de vrouw gesteld, dat deze bestaat uit
meubilair, dat door partijen gezamenlijk is aangeschaft uit de opbrengst van
het cafe, ongeveer een jaar na aanvang van de samenwoning. De aangeschafte
goederen kwamen in de plaats van inboedelgoederen welke de vrouw bij het begin
van de samenwoning had aangebracht en die toen zijn verkocht, weggegooid, of
opgeslagen. De vrouw stelt, dat aldus zijn aangeschaft (volgt een opsomming
van inboedelgoederen). De man heeft daarover opgemerkt dat de vrouw bij het
verlaten van de woning diverse goederen heeft meegenomen, maar noemt andere
goederen dan de vrouw, behoudens – wellicht – een zwarte commodekast, die de
vrouw naar zij niet heeft betwist, heeft meegenomen.

Aldus heeft de man niet bestreden dat gezamenlijk uit de opbrengst van
het cafe de hiervoor opgesomde goederen zijn gekocht. Twijfel bestaat slechts
ten aanzien van de zwarte commodekast, waarmee de man mogelijk de door de
vrouw genoemde dressoirkast of buffetkast bedoelt. Hieromtrent kunnen partijen
inlichtingen verschaffen op de eerder genoemde comparitie van partijen.

De vrouw heeft in de toelichting op haar vordering tot scheiding en
deling van de beweerdelijke gemeenschap geen andere zaken genoemd die in die
gemeenschap zouden vallen, zodat het dispuut tot deze goederen beperkt is.

8. Voorop gesteld moet worden, dat de gebleken feiten onvoldoende
aanknopingspunten bieden om aan te nemen, dat tussen partijen enige vorm van
gemeenschap, al dan niet als samenlevingsgoederengemeenschap of
ÃƒÂ²

cubinaatsgemeenschap aan te duiden, is ontstaan. Het enkel gaan samenwonen
zonder duidelijke afspraak en het kopen met behulp van gezamenlijk verdiend
geld is onvoldoende om een dergelijke gemeenschap te doen ontstaan.

9. In deze vergaande stelling van de vrouw moet echter de minder
vergaande stelling worden gelezen dat de genoemde meubels anderszins gemeen
zouden zijn.

Op dit punt kan de rechtbank meegaan en aanvaarden dat meubels die
tezamen zijn gekocht met behulp van geld dat tezamen is verdiend in
gezamenlijke eigendom van de man en de vrouw zijn gekomen.

Indien derhalve moet worden aangenomen dat de man en de vrouw in
maatschapsverband het cafe hebben gedreven, dan moet ook de gemeenschappelijke
eigendom van de genoemde huiselijke inboedelgoederen worden aangenomen, omdat
tot de gelden waarmee de meubelen zijn betaald beiden gerechtigd waren. De
vordering tot scheiding en deling van deze gezamenlijke eigendom kan in dat
geval worden toegewezen.

10. Bij deze scheiding en deling moet als sleutel worden aangehouden dat
ieder van beiden recht heeft in dezelfde mate als zijn of haar aandeel in de
maatschap bedroeg. De meubelen zijn immers aangeschaft uit de opbrengst van
het cafe en gesteld, noch gebleken is, dat de men en de vrouw ten aanzien van
de huiselijke inboedel een andere verdeelsleutel hebben gewild.

11. Na de opmerking van de man, dat hem het verschil niet duidelijk was
dat de vrouw kennelijk zag tussen een samenlevingsgoederengemeenschap en een
concubinaatsgemeenschap en zijn betwisting dat naast een vordering tot
scheiding en deling van de eerste gemeenschap hetzelfde ten aanzien van de
laatstgenoemde gemeenschap gevorderd kon worden, heeft de vrouw in het vervolg
van het debat gesproken over een ‘concubinaats- of samenlevingsgemeenschap’
(akte aanvulling gronden en inbrenging stukken pag. 5). Zij heeft echter niet
aangegeven haar eis op dit punt te wijzigen.

Uit de omstandigheid dat de vrouw blijkens haar toelichting in de
genoemde akte met de beide aanduidingen blijkbaar een en dezelfde gemeenschap
bedoeld, leidt de rechtbank af dat haar meer subsidiaire vordering en hetgeen
zij ‘daarnaast’ (zie de paragraaf Het Geschil) vordert identieke vorderingen
zijn. Indien de man niet slaagt in het opgedragen bewijs, is de nevengeschikte
vordering met betrekking tot de scheiding en deling van de gemeenschappelijke
eigendom toewijsbaar.

12. Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan bespreking
van het subsidiair, meer subsidiair en nog meer subsidiair gevorderde

13. Hoger beroep anders dan tegelijk met het eindvonnis zal worden
uitgesloten. Elke verdere beslissing dient te worden aangehouden.

Beslissing

De Arrondissementsrechtbank te Arnhem, rechtdoende,

draagt de man op te bewijzen, dat in 1986 bij hem de wil

heeft ontbroken om het cafe Jansen te zamen met de vrouw tot beider
voordeel te exploiteren, waarbij de arbeid van de vrouw als haar inbreng zou
gelden; dat hij het ontbreken van die wil ook aan de vrouw heeft kenbaar
gemaakt en dat hij zich naderhand ook dienovereenkomstig is blijven gedragen;

bepaalt dat, indien deze partij het bewijs wenst bij te brengen door
middel van getuigen, de verhoren zullen plaatsvinden door de rechtbank in het
Paleis van Justitie te Arnhem op een woensdag, op initiatief van deze partij
en in overleg met de tegenpartij BINNEN DRIE WEKEN NA HEDEN af te spreken met
de enquetegriffie;

gelast een comparitie van partijen aansluitend aan de getuigenverhoren
om de rechtbank inlichtingen te verschaffen en te trachten partijen te
verenigen;

verstaat dat partijen zich ter comparitie uitlaten over de hiervoor in
de punten 4,5, en 7 genoemde onderwerpen;

gelast de man de punt 4 bedoelde jaarstukken over te leggen; sluit hoger
beroep anders dan tegelijk met het eindvonnis uit;

houdt elke verdere beslissing aan.

Noot

In deze zaak staan twee vragen centraal:

1. Is het mogelijk de samenwerking van man en vrouw als een maatschap te
duiden?

2. Is er door het samenwonen een goederengemeenschap ontstaan? Partijen
hebben schriftelijk niets vastgelegd, niet omtrent het werk in het cafe en
evenmin omtrent hun gemeenschappelijke huishouding.

Maatschap

Sinds de Hoge Raad in zijn arrest van 8 juli 1985, NJ 1986, 358 m.n.
Ma., de eis stelde dat de maatschapsovereenkomst moet strekken tot een actieve
samenwerking van partijen om in het economische verkeer door middel van hun
inbreng voordeel te behalen, is de mogelijkheid om een samenlevingscontract de
vorm van een maatschap te geven aanzienlijk beperkt. Samenleven buiten
huwelijk is op zichzelf evenmin als het huwelijk een overeenkomst en ook geen
middel ter bereiking van een economisch doel, zo is de redenering. Een
zogenaamd huishoudelijke maatschap is daarmee uitgesloten. Dit betekent echter
niet dat, waar de partners samen beroeps- of bedrijfsmatig optreden, geen
sprake zou kunnen zijn van een maatschap. Een dergelijke maatschap tussen
echtgenoten is inmiddels algemeen geaccepteerd (zie Van Mourik, Rondom de
personenvennootschap, 1989, pag. 80). De maatschap is immers een
samenwerkingsverband gericht op beroepsuitoefening. Zij leidt tot het ontstaan
van een aan de vennoten gezamenlijk toebehorend vermogen, de
maatschapsgemeenschap, ook al wordt aanvankelijk slechts arbeid ingebracht.
Het aanvaarden van een maatschap tussen echtgenoten of partners in een
buitenhuwelijkse relatie is gunstig, omdat de meewerkende partner door de
inbreng van haar arbeid recht krijgt op een aandeel in de winst. Bij een
echtscheiding of het beeindigen van de samenleving kan de vrouw zo (een deel
van) de vruchten van haar arbeid plukken.

Een van de aantrekkelijke kanten van de maatschap is dat aan de
overeenkomst geen speciale vormvereisten zijn gesteld. Dit is juist in de
problematiek van de meewerkende partner een cruciaal punt. In de praktijk
worden immers vaak geen schriftelijke regelingen getroffen en blijft het bij
mondelinge afspraken. Ook als partijen niet met zoveel woorden over een
maatschap hebben gesproken, kan het bestaan van deze rechtsfiguur worden
aangenomen als een aantal wezenlijke elementen aanwezig is: samenwerking,
inbreng, voordeelstreven en recht op enig winstdeel. Ontbreekt een element dan
is er geen vennootschap, zijn ze alle aanwezig dan is er wel een vennootschap
ook al zijn partijen zich van het bestaan daarvan niet bewust (Mohr, Van
maatschap, vennootschap onder firma en commanditaire vennootschap, 1988, pag.
48). In casu ligt het aannemen van een maatschap voor de hand: man en vrouw
werken samen, er is van beide kanten een inbreng (een voordeel is hier dat de
werkzaamheden van de vrouw niet onder art. 1:81 BW, de verplichting tot
wederzijdse hulp en bijstand, geschoven kunnen worden omdat partijen immers
niet getrouwd zijn). Het samenwerken in een cafe wordt vanzelfsprekend
beschouwd als gericht op economisch voordeel.

In de praktijk resteert dan, zoals ook hier het geval is, het probleem
van het bewijs dat de partners de winst ook met elkaar wilden delen. De
rechtbank leidt dat hier heel elegant af uit de verklaringen dat zij ‘samen
het cafe wilden beginnen’.

Concubinaatsgemeenschap

Wie trouwt zonder huwelijkse voorwaarden op te maken schept daarmee de
gemeenschap van goederen, een unieke zakenrechtelijke rechtsfiguur, waarbij
alle aanwezige activa en passiva in de gemeenschap vallen. Bij samenleven
buiten huwelijk is zoiets niet mogelijk, ook niet als een samenlevingscontract
is opgemaakt. In beginsel geldt een scheiding van vermogens. Hooguit kan op
basis van zo’n overeenkomst gemeenschappelijk eigendom ontstaan als daarnaast
nog een aparte leveringshandeling wordt verricht met betrekking tot de reeds
aanwezige goederen. Toekomstige goederen moeten steeds aan beide partners
gezamenlijk worden geleverd, willen zij ook gemeenschappelijk eigendom
worden.

Ook als een samenlevingscontract ontbreekt, is in de praktijk vaak niet
meer te achterhalen aan wie van de partners bepaalde goederen zijn geleverd.
Als een gemeenschappelijke financiering aannemelijk is, dan wordt meestal
aangenomen dat aan beiden gezamenlijk is geleverd en dat dus gemeenschappelijk
eigendom is ontstaan.

In casu vielen de inboedelgoederen buiten de maatschap (het
cafebedrijf).

Vast stond dat de vrouw de oorspronkelijke goederen had ingebracht en
dat die later vervangen zijn. Vast stond ook dat de vrouw geen andere
inkomstenbronnen had dan haar werkzaamheden in het cafebedrijf. In overweging
IX geeft de rechtbank fraai aan hoe zij tot de conclusie komt dat de nieuwe
inboedelgoederen gemeenschappelijk eigendom zijn: de financiering vond plaats
met gemeenschappelijk geld dat in maatschapsverband was verdiend. Bij
scheiding en deling kan dan rekening worden gehouden met ieders aandeel in de
maatschap.

De rechtbank moest deze constructie wel gebruiken om tot dit resultaat
te komen, omdat het beginsel van zaaksvervanging alleen in overeenstemming met
de zakenrechtelijke regels kan worden toegepast: de vrouw zou slechts als enig
eigenaar van de nieuwe meubels kunnen worden beschouwd als formeel aan haar
geleverd is.

In casu zou dit vermoedelijk niet te bewijzen zijn. Zou bovendien worden
aangenomen dat financiering door de man had plaatsgevonden, dan zou hij zich
terzake op een vergoedingsrecht kunnen beroepen. Door het cafebedrijf als
maatschap te kwalificeren, werd de financieringsbron gemeenschappelijk en dus
gemeenschappelijk eigendom van de inboedel aannemelijk.

Belang van dit vonnis

Dit vonnis is weliswaar, gezien de stand van zaken in de literatuur,
niet echt opzienbarend, maar wel van belang voor meewerkende vrouwen in de
praktijk, zowel in gevallen van ongehuwd samenwonen, als voor gehuwde
partners. Zolang de partners beroeps- of bedrijfsmatige activiteiten tezamen
uitoefenen, kan ook zonder een daartoe strekkende schriftelijke overeenkomst
een maatschap worden aangenomen. Dit betekent dat de vrouw een deel van het in
het bedrijf opgebouwde vermogen op kan eisen bij beeindiging van de maatschap.
Dit werkt zelfs door naar de gemeenschappelijke huishouding. Cruciaal punt
blijft natuurlijk het bewijs van het bestaan van een dergelijke ‘stilzwijgende
overeenkomst’.

Helaas wordt in de praktijk nog te weinig gebruik gemaakt van deze
rechtsfiguur in scheidingsprocedures. Een sprekend voorbeeld is de zaak van de
kermisattracties, HR 26 mei 1989, NJ 1990, 23, Rechtspraak Nemesis 1990 nr
112. Zie voor een overzicht van zaken waar wellicht met behulp van de
maatschapsconstructie voor de meewerkende vrouw een gunstiger resultaat had
kunnen worden bereikt E. Cohen Henriquez, Miskende maatschappen, WPNR 6000.

Wendelien Elzinga

Rechters

Mr P.A. Huidekoper.