Instantie: Raad van Beroep Rotterdam, 20 december 1990

Instantie

Raad van Beroep Rotterdam

Samenvatting

Klaagster, geboren 23 mei 1927, is in 1947 gehuwd en heeft na de
geboorte van haar eerste kind in 1948 haar werkzaamheden als
kapster/pruikenmaakster, die zij in dienstbetrekking verrichte, gestaakt.
Klaagster is nadien niet meer in loondienst geweest. Op 22 april 1984 is
klaagster getroffen door een grote hersenbloeding.

Op 31 juli 1989 heeft klaagster verzocht haar een AAW-uitkering toe te
kennen. Deze uitkering werd haar geweigerd, aangezien zij niet aan de
zogeheten inkomenseis voldoet.

De Raad verklaart het beroep onder meer ongegrond aangezien naar het
oordeel van de Raad het stellen van de entree-eis niet strijdig is met het
bepaalde in art. 26 IVBPR, aangezien:

– het stellen van de entree-eis geen discriminatie behelst als verboden
in art. 26 van het IVBPR,

– de rechtstreekse werking van art. 26 van het IVBPR zich niet uitstrekt
tot de in geding zijnde problematiek,

– aan het bepaalde in het IVBPR geen verdergaande (afdwingbare) rechten
kunnen worden ontleend dan die door het Verdrag worden gewaarborgd.

In de noot onder deze uitspraak stelt Ineke Boerefijn dat de Raad de
klok heeft horen luiden maar niet precies weet waar de klepel hangt.

Volledige tekst

In een geval waarbij onderscheid werd gemaakt tussen gehuwden en
ongehuwden (Danning tegen Nederland, nr. 180/1984) stelde het Comite dat
mensen een keuze hebben om al dan niet te trouwen en daarmee ook de volledige
rechten en verplichtingen tegenover elkaar te aanvaarden. Hier werd een
overgangstermijn in verband met veranderende maatschappelijke opvattingen
toelaatbaar geacht.

Voor onderscheid op grond van geslacht is dit geheel anders.

Vanaf het moment dat het IVBPR voor Nederland in werking trad (11 maart
1979) was het maken van onderscheid tussen mannen en vrouwen verboden, op welk
terrein dit dan ook plaatsvond en ongeacht welke verklaringen voor nog
bestaande verschillen in behandeling gegeven konden worden.

De Raad trekt overigens nog een bijzonder merkwaardige conclusie uit de
travaux preparatoires: daaruit zou blijken dat grote terughoudendheid moet
worden betracht bij de beoordeling of een wettelijke bepaling buiten
toepassing moet blijven wegens strijd met het bepaalde in art. 26 IVBPR. De
vraag hoe een bepaling uit een verdrag in nationaal recht wordt toegepast en
welke status die dan heeft wordt bepaald door nationaal recht.

De Nederlandse Grondwet bepaalt dat bepalingen van nationaal recht
rechtstreeks kunnen worden getoetst aan een een ieder verbindende bepaling van
internationaal recht; voor wat betreft art. 26 bestaat er geen twijfel over
dat deze ‘een ieder verbindend’ is.

Vervolgens bepaalt de Grondwet (art. 94): ‘Binnen het Koninkrijk
geldende wettelijke voorschriften vinden geen toepassing, indien deze
toepassing niet verenigbaar is met een ieder verbindende bepalingen van
verdragen en van besluiten van volkenrechtelijke organisaties’. Hieruit kan
niet anders volgen dan dat in gevallen waarin de rechter concludeert dat een
bepaling van nationaal recht in strijd is met een internationaalrechtelijke
bepaling, de rechter deze buiten toepassing moet laten. De
internationaalrechtelijke bepaling gaat nu eenmaal boven de nationale.

Naar de mening van de Raad kan in het IVBPR geen gebod worden gelezen in
die zin dat het de staten verplicht wetgeving tot stand te brengen die strekt
tot volledige gelijkheid van mannen en vrouwen. Het mag inderdaad zo zijn dat
dit niet letterlijk in de tekst van dit verdrag staat, het toepassen van
discriminatoire wetgeving en het handhaven van (al dan niet indirect)
discriminerende bepalingen is wel degelijk verboden door art. 26 (zie ook de
zaak Broeks tegen Nederland, nr. 172/1984). Gesteld wordt dat het de Raad niet
is kunnen blijken dat de rechtsopvatting omtrent deze problematiek zodanig is
gewijzigd dat bij de uitleg van het begrip discriminatie niet meer van de
oorspronkelijke bedoeling van de opstellers zou moeten worden uitgegaan. Het
zou verstandig zijn geweest indien de Raad op dit punt wat meer uitspraken van
het Comite had nageslagen, evenals een inmiddels verschenen general comment.
De Raad gaat al uit van een rechtsopvatting die de zijne is en niet die van
het Comite, en stelt dan ook nog eens dat die rechtsopvatting niet is
gewijzigd, een ongefundeerde en onjuiste conclusie.

Na de verhandeling over de uitleg van het begrip discriminatie, komt de
Raad het volgende obstakel tegen: de reikwijdte van art. 26. De Raad is
overigens niet de enige die hier in de problemen is geraakt, eerder heeft de
Nederlandse regering bij de behandeling van individuele klachten door het
Comite laten merken het hier moeilijk mee te hebben. Ook de Centrale Raad
kampt hier met problemen (verwezen wordt naar het artikel ‘De rechtstreekse
werking van art. 26 IVBPR’). De regering die zich bij de behandeling van de
klachten in allerlei bochten wrong om te verdedigen dat art. 26 slechts
toepasbaar is op rechten die elders in het IVBPR zijn gegarandeerd, had bij
ratificatie wel degelijk een ruimere opvatting, zoals blijkt uit de Memorie
van Toelichting waarin gesteld wordt dat ‘de bepaling van art. 26 ook van
toepassing is op gebieden welke overigens niet door het verdrag worden
bestreken’.

Het feit dat art. 26 IVBPR rechtstreekse werking heeft, brengt naar het
oordeel van de Raad met zich dat de verdragsbepaling zich naar zijn inhoud
voor rechtstreekse toepassing door de nationale rechter leent, zonder dat
eerst nadere uitwerking door een nationale of internationale instantie is
vereist. Vervolgens stelt de Raad dat ‘dit beperkingen heeft voor wat betreft
de vaststelling van de reikwijdte van de bepaling, althans in ieder geval voor
de vaststelling van de reikwijdte hiervan voor wat betreft de mogelijkheid
deze bepaling voor de rechter in te roepen. De grens dient gelet op het
vorenstaande getrokken te worden daar waar niet wordt gekund zonder nadere
uitwerking door een nationale of internationale instantie van de inhoud van
een Verdragsbepaling. De grens ligt met andere woorden daar waar meerdere
mogelijkheden zijn voor een Staat om aan een ge- of verbod op basis van een
verdrag te voldoen.’ De redenering die de Raad hier gebruikt is een
omgekeerde. Volgens art. 93 van de Grondwet hebben bepalingen van verdragen
die naar hun inhoud een ieder kunnen verbinden, verbindende kracht nadat zij
zijn bekendgemaakt. De algemeen gangbare opvatting is dat bepalingen die zich
rechtstreeks tot de burgers richten een ieder verbindend zijn en dus direct
door de rechter kunnen worden toegepast. Wat doet nu de Raad? Eerst wordt
gesteld dat art. 26 rechtstreekse werking heeft, vervolgens wordt uitgelegd
dat de bepaling niet een ieder verbindend kan zijn, omdat er meerdere manieren
zijn voor de overheid om aan de in art. 26 neergelegde verplichtingen te
voldoen. Dat was reeds een gepasseerd station, toen eenmaal was vastgesteld
dat art. 26 rechtstreekse werking had, ook op het gebied van de sociale
zekerheid. Er rest de Raad van Beroep dus slechts art. 26 IVBPR gewoon toe te
passen.

Echter, ook de conclusie van de Raad dat ‘de rechtstreekse werking van
art. 26 IVBPR is beperkt tot een verbod tot het maken van onderscheid in
behandeling op de gronden als in dat artikel aangegeven’ gaat verder dan de
Raad zich zelf realiseert.

Gesteld wordt dat indien sprake is van het stellen van dezelfde eisen
aan verschillende groepen personen het voorgaande geen oplossing biedt omdat
beide groepen juist gelijk behandeld worden. Wederom trekt de Raad hier eerst
een conclusie, voordat hij overgaat tot het onderzoek of dit nu wel juist is.
De Raad stelt dat de wijze waarop een gelijke situatie wordt gecreeerd
politieke keuzes inhoudt, waarbij voor de rechter geen taak is weggelegd. Voor
zover de Raad hier bedoelt te zeggen dat hij geen wetgever of schrijver van
beleidsdocumenten is, kan ik hier nog wel wat voor voelen. Er is daarentegen
wel een heel duidelijke taak voor de rechter weggelegd om te bepalen of een
bestaande wet discriminerend is en indien dit bevestigend wordt beantwoord,
deze wet buiten toepassing te laten. Dit heeft niets met politieke keuzes
maken, het is een beoordeling op juridische gronden.

Om onduidelijke redenen ‘hecht de Raad eraan’ nog het een en ander op te
merken over het feit dat het de Staat vrij staat een verplichting die
voortvloeit uit een verdrag ruimer te interpreteren dan noodzakelijk is. Dit
is geen schokkende mededeling (die komt later nog), de garanties die in de
internationale verdragen inzake de rechten van de mens zijn neergelegd
bevatten inderdaad minimumnormen, zodat het, zeker voor een land als
Nederland, geen probleem moet zijn een hogere bescherming te bieden dan de
minimumvereisten die in het verdrag zijn neergelegd. Nu komt het: de Raad
verwijst naar het standpunt dat de Nederlandse regering innam na de eerste
keer dat zij door het Comite op de vingers was getikt en het verdrag wilde
gaan opzeggen om het dan later opnieuw te ratificeren met daarbij een
voorbehoud bij art. 26. Naar de mening van de regering kon dit gerust gedaan
worden, nu de garanties van art. 26 IVBPR ook in de Nederlandse Grondwet zijn
verankerd. Dit brengt de Raad tot de conclusie dat ‘het bepaalde in de
Grondwet alsmede de houding van de regering met zich [brengt] dat in Nederland
in het recht verankerd ligt een verbod op discriminatie dat verder gaat dan
door art. 26 van het IVBPR wordt verzekerd. Hoewel een en ander voor de
Nederlandse Staat verplichtingen inhoudt te handelen in overeenstemming met
vorengeschetste beginsel kan klager zich niet met vrucht onder verwijzing naar
art. 26 IVBPR op dit – verder gaande – beginsel beroepen.’ Deze argumentatie
wordt afgesloten met een verwijzing naar art. 120 van de Grondwet, dat
rechterlijke toetsing van een formele wet aan de Grondwet verbiedt.

Alleen al dit gegeven maakt naar mijn mening duidelijk dat art. 1
Grondwet helemaal niet meer biedt dan art. 26 IVBPR, nog afgezien van het feit
dat ik het met de uitkomst van de (wel op dubieuze gronden uitgevoerde)
inhoudelijke vergelijking ook niet eens ben. Ook hier ben ik van mening dat de
Raad iets vreemds uithaalt: uit de stukken blijkt geenszins dat klaagster een
beroep doet op art. 1 Grondwet. Waarom deze bepaling er dan door de Raad wordt
bijgehaald, enkel om vast te stellen dat het een betere bepaling is dan art.
26 IVBPR en vervolgens te zeggen dat hij de AAW niet aan het beginsel mag
toetsen, is me een raadsel.

Tenslotte komt de Raad dan toch toe aan de vraag of art. 26 IVBPR de
zogenaamde entree-eis verbiedt. Volgens de Raad is de stelling van klaagster,
dat meer mannen dan vrouwen toegang hebben tot de AAW, niet onaannemelijk. Dit
is echter niet het gevolg van onderscheid tussen mannen en vrouwen in de AAW,
maar van het feit dat een aanzienlijk kleiner aantal vrouwen dan mannen
voltijds aan het arbeidsproces deelnemen en deelgenomen hebben. De
omstandigheid dat een gelijke behandeling van twee groepen tot een verschil in
uitkomst leidt, vindt naar het oordeel van de Raad dan ook zijn grondslag in
de maatschappelijke situatie. Daar hebben we ze weer terug: de
maatschappelijke verhoudingen, en volgens de Raad is dat een redelijke grond
om onderscheid gerechtvaardigd te doen zijn. Met andere woorden: eigen schuld
van vrouwen, moeten ze maar voltijds gaan werken.

Indirect onderscheid is blijkbaar een onbekend gegeven voor de Raad.
Vervolgens nog een stukje over de onmacht van de rechter: als de
maatschappelijke situatie wijziging behoeft, kan dit niet plaatsvinden aan de
hand van enkel een gelijke behandeling van mannen en vrouwen als hier in het
geding; hiervoor zal nodig zijn een ongelijke behandeling van mannen en
vrouwen teneinde een gelijk resultaat te krijgen: ‘het streven naar materiele
gelijkheid’ – de Raad heeft er dus wel van gehoord, maar vindt het niet zijn
taak hieraan bij te dragen.

De Raad komt tot de conclusie, die weinigen meer zal verbazen, dat de
entree-eis niet in strijd is met art. 26 IVBPR. Het zal u tevens niet verbazen
dat ik het niet met de Raad eens ben.

De wijze waarop de beoordeling is uitgevoerd, deugt op geen enkel punt.

De Raad heeft niet begrepen wat discriminatie als begrip inhoudt, hij
komt niet verder dan ‘gelijke gevallen gelijk behandelen’, en full-time
werkende mannen met full-time werkende vrouwen met elkaar vergelijken levert
natuurlijk geen probleem op. Een correct uitgevoerde beoordeling of er sprake
is van indirect onderscheid – hoe pakt een bepaalde regeling in de praktijk
uit? – heeft niet plaatsgevonden. De Raad is hieraan geheel voorbijgegaan door
te stellen dat het verschil in uitkomst zijn grondslag vindt in de bestaande
maatschappelijke situatie.

Dit is volstrekt irrelevant. Bij een beoordeling of er sprake is van
indirect onderscheid dient alleen bekeken te worden of het gehanteerde
criterium, in casu het stellen van een entree-eis, in de praktijk neerkomt op
een ongeoorloofd onderscheid, in casu tussen mannen en vrouwen. Het criterium
mag dan op zichzelf neutraal lijken, de uitwerking ervan kan wel degelijk
discriminerend zijn. De Raad heeft uitsluitend geoordeeld dat de entree-eis op
zichzelf geen discriminatie inhoudt omdat die voor zowel mannen als geldt.

Het standpunt dat art. 26 niet van toepassing is op deze problematiek is
volledig achterhaald. Aan het vraagstuk van rechtstreekse werking had de Raad
niet hoeven toekomen, nu dat reeds herhaalde malen bevestigend is beantwoord;
de Raad had dan ook niet mogen stellen dat art. 26 toch niet helemaal een
ieder verbindend is. We hebben hier een voorbeeld van een rechterlijke
instantie die de klok heeft horen luiden, per ongeluk enigszins in de buurt
van de klepel is gekomen, maar geen idee heeft gehad wat ermee te doen.

Ineke Boerefijn

Studie- en Informatiecentrum Mensenrechten

Rechters

Mr J. Brand, voorzitter, G.J. Bouwman en A. Heidema Sr. leden.

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 30 januari 1991 met noot Len Andringa

Instantie: Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Onder dagtekening 19 april 1989 heeft eiser aan gedaagde kennis gegeven
van zijn beslissing om -voor zover hier van belang- aan gedaagde, die daartoe
op 6 januari 1989 een aanvraag had ingediend in verband met het overlijden van
zijn echtgenote op 2 juli 1986, met ingang van 1 januari 1988 een pensioen
ingevolge de Algemene Weduwen- en Wezenwet (hierna: AWW) toe te kennen. Eiser
heeft daarbij onder meer overwogen dat het recht op een AWW-pensioen -in het
algemeen- niet eerder kan ingaan dan een jaar voor de aanvraag en dat er in
casu geen sprake is van een bijzonder geval als bedoeld in artikel 25, vijfde
lid van de AWW.

De Raad van Beroep te Haarlem heeft bij uitspraak van 24 november 1989,
beslissende op het door gedaagde tegen die beslissing ingestelde beroep, die
beslissing vernietigd, en verstaan dat eiser een nieuwe beslissing dient te
nemen met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen.

Eiser is van die uitspraak bij de Raad in hoger beroep gekomen. In een
aanvullend beroepschrift d.d. 28 februari 1990 zijn de gronden voor het hoger
beroep uiteengezet.

Het geding is -gevoegd met enige andere gedingen die bij de Raad zijn
geregistreerd onder de nummers AWW 1989/30 en AWW 1990/1, 11, 105, 161 en
333, en waarin dezelfde problematiek aan de orde is- behandeld ter
terechtzitting van de Raad, gehouden op 19 december 1990.

Aldaar zijn voor eiser verschenen Mr. G.B. R. en Mr. A. de L., beiden
werkzaam bij de Sociale Verzekeringsbank, en is gedaagde in persoon
verschenen, bijgestaan door zijn raadsman Mr. J.J. van den B. werkzaam bij de
SRK Rechtsbijstand te Z.

II. MOTIVERING

Gedaagde, die is geboren op 16 augustus 1944 en wiens jongste zoon is
geboren op 20 februari 1971, heeft op 6 januari 1989 bij eiser een aanvraag
ingediend om toekenning van een pensioen, ingevolge de AWW. De directe
aanleiding voor gedaagde, wiens echtgenote op 2 juli 1986 is overleden, tot
het indienen van deze aanvraag waren de uitspraken van de Raad van 7 december
1988, AWW 1987/17 en 46 -gepubliceerd in RSV 1989, nr. 67, de laatste ook in
AB 1989, 10- waarbij de Raad heeft geoordeeld dat de beperking van aanspraken
in de AWW tot weduwen zich niet verdraagt met artikel 26 van het
Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, New York, 19
december 1966, voor Nederland goedgekeurd bij de Wet van 24 november 1978,
Stb. 624, en van kracht geworden op 11 maart 1979 (hierna: IVBPR).

Daarbij overwoog de Raad dat in dit kader de termijn voor het
geleidelijk opheffen van de in de AWW vervatte discriminatie naar geslacht -en
daarmee het moment waarna aan artikel 26 van het IVBPR rechtstreekse werking
niet langer kan worden ontzegd- op de (overlijdens) data als in die uitspraken
van belang -zijnde 6 april 1986 respectievelijk 26 september 1986- reeds
ruimschoots verstreken was.

Gedaagde in dit geding maakt aanspraak op uitkering ingevolge de AWW
ingaande 1 juli 1986, zijnde de eerste dag van de maand waarin zijn echtgenote
overleden is. Gedaagde stelt zich daarbij op het standpunt dat eiser gebruik
dient te maken van zijn bevoegdheid ingevolge artikel 25, vijfde lid, van de
AWW, om de uitkering eerder te doen ingaan dan een jaar voor de datum van
aanvraag. Tevens is gedaagde van oordeel dat per 23 december 1984 aan artikel
26 van het IVBPR -ook wat de onderhavige materie betreft- rechtstreekse
werking toekomt.

Eiser daarentegen stelt zich op het standpunt dat rechtstreekse werking
op zijn vroegst kan worden aangenomen per april 1986, gelet op de vroegste van
de twee zoeven vermelde (overlijdens) data, en dat er in casu geen sprake is
van een bijzonder geval als bedoeld in artikel 25, vijfde lid van de AWW.

Tijdstip rechtstreekse werking artikel 26 van het IVBPR

De Raad zal zich allereerst uitlaten over de datum met ingang waarvan –
hoewel beide partijen van mening zijn dat zulks zeker per de datum van het
overlijden van gedaagdes echtgenote het geval is – aan art. 26 van het IVBPR
rechtstreekse werking toekomt. In zijn eerdergenoemde uitspraak van 7 december
1988, AWW 1987/17, heeft de Raad geoordeeld dat op 6 april 1986 de periode
voor het geleidelijk opheffen van de in de AWW vervatte discriminatie naar
geslacht reeds ruimschoots was verstreken. De Raad heeft in enige uitspraken
inzake de toepassing van andere wetten, waaronder die van 14 mei 1987, WUV
1984/82, gepubliceerd in AB 1987, 543 en in RSV 1987, nr. 246, van 17 maart
1988, WUBO 1986/38, en van 5 oktober 1989, BPW 1985/53, gepubliceerd in RSV
1990, nr. 132 – op grond van vooral praktische overwegingen aansluiting
zoekende bij de datum waarop de uitvoeringstermijn van de zogenaamde Derde
EG-Richtlijn (richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 19
december 1978, nr. 79/7) was geeindigd – geoordeeld dat in die gevallen op 23
december 1984 het tijdstip was bereikt waarop rechtstreekse werking aan art.
26 van het IVBPR toekomt. Onder verwijzing naar hetgeen in die uitspraken is
overwogen, is de Raad van oordeel dat ook ten aanzien van de onderhavige
discriminatoire wettelijke bepalingen op 23 december 1984 een tijdstip was
bereikt waarop aan art. 26 van het IVBPR rechtstreekse werking niet langer kan
worden ontzegd. Het feit dat de AWW niet onder de werkingssfeer van de Derde
Richtlijn valt, doet hieraan, evenals de Raad in zijn evengenoemde
jurisprudentie overwogen heeft, niet af, aangezien het IVBPR voor Nederland in
werking is getreden op 11 maart 1979 en er derhalve ten tijde van de uit de
Derde Richtlijn voorkomende expiratiedatum 23 december 1984 – die voor vele
onderdelen van de sociale wetgeving wel direct uit hoofde van EG-recht van
toepassing is – een termijn van bijna zes jaar ten dienste heeft gestaan van
de wetgever om de onderhavige discriminatie op te heffen. Deze termijn acht de
Raad, mede gelet op de reeds in zijn vorengenoemde uitspraken van 7 december
1988 gememoreerde maatschappelijke ontwikkelingen ten aanzien van het
nabestaandenpensioen, alleszins redelijk en voldoende voor de onderhavige
(wets)aanpassing.

Bijzonder geval in de zin van art. 25, vijfde lid, van de AWW?

De Raad zal zich thans uitlaten over de wijze waarop eiser toepassing
heeft gegeven aan de bepalingen met betrekking tot de ingangsdatum van het
pensioen, zoals deze in art. 25 van de AWW zijn neergelegd. Het geschil spitst
zich hier toe op de vraag of er in gedaagdes situatie sprake is van een
bijzonder geval als bedoeld in art. 25, vijfde lid, van de AWW, waarvan de
aanwezigheid een voorwaarde is voor het doen ontstaan en de uitoefening van de
bevoegdheid door eiser om de uitkering op een eerder tijdstip te doen ingaan
dan een jaar voor de datum van aanvraag.

De eerste rechter heeft zich, zulks in tegenstelling tot eiser, op het
standpunt gesteld dat er sprake is van een bijzonder geval, aangezien de late
aanvraag van gedaagde voortspruit uit de nalatigheid van de Nederlandse
wetgever en de alom heersende onduidelijkheid omtrent de betekenis en invloed
van internationale verdragen op het Nederlandse nationale recht.

De Raad kan zich verenigen met het oordeel van de eerste rechter dat er
in casu sprake is van een bijzonder geval, alsmede – grosso modo – met de
daartoe door de eerste rechter gebezigde argumentatie. In de periode
voorafgaande aan de meergenoemde uitspraken van de Raad van 7 december 1988
bestond er grote onzekerheid over het antwoord op de vraag of weduwnaars
aanspraak konden maken op uitkeringen ingevolge de AWW. Die onzekerheid werd
in het bijzonder veroorzaakt door de toentertijd bestaande onduidelijkheid
over het bereik van de desbetreffende supra- en internationaalrechtelijke
normen. Gelet op deze omstandigheid, acht de Raad een bijzonder geval
aanwezig. De Raad heeft bij het vormen van zijn oordeel dat een situatie als
de in geding zijnde binnen het bereik van het vage en aldus speling latende
wettelijk criterium ter begrenzing van eisers bevoegdheid valt, mede van
betekenis geacht het standpunt als blijkende uit diverse in de loop der jaren
opgestelde uitvoeringscirculaires met betrekking tot het al dan niet aannemen
van een bijzonder geval in de AWW en in het overeenkomstig geredigeerde
artikel 16, tweede lid, van de Algemene Ouderdomswet (hierna: AOW). Ter
terechtzitting van de Raad heeft eiseres gemachtigde medegedeeld dat aan de
door de toenmalige Vereniging van Raden van Arbeid opgestelde circulaire van
15 februari 1972 ook na de opheffing van de Raden van Arbeid toepassing wordt
gegeven. In die circulaire wordt andere ander onbekendheid met rechten welke
voortvloeien uit verdragsbepalingen als factor genoemd die een rol kan spelen
bij het aannemen van een bijzonder geval. In casu is naar het oordeel van de
Raad onmiskenbaar van een dergelijke situatie sprake.

Het feit dat de situatie waarin gedaagde verkeert, niet verschilt van
die van vele andere weduwnaars, acht de Raad niet in de weg te staan aan het
aannemen van een bijzonder geval, aangezien art. 25, vijfde lid, van de AWW
ziet op – de aard van – een bepaald feitencomplex, en niet op het aantal
gevallen waarin dat feitencomplex zich onder omstandigheden kan voordoen.

Hantering bevoegdheid ingevolge art. 25, vijfde lid, van de AWW

Uitgaande van de aanwezigheid van een bijzonder geval, is voor eiser
wettelijk de bevoegdheid aanwezig om de uitkering op een eerder tijdstip te
doen ingaan dan een jaar voor de aanvraagdatum.

Gelet op de discretionaire aard van de bevoegdheid welke eiser in deze
toekomt, staat het eiser in het kader van de (wijze van) hantering van die
bevoegdheid vrij voor deze – naar zienswijze van de Raad geredelijk als nieuw
en apart te onderscheiden – groep van gevallen een beleid te ontwikkelen. Tot
op heden heeft eiser, uitgaande van zijn standpunt dat er geen bijzonder geval
aanwezig zou zijn, het ontwikkelen van een zodanig beleid achterwege gelaten.
Eiser zal zich hierop alsnog dienen te bezinnen. De Raad merkt terzake reeds
thans op zich te kunnen verenigen met een beleid zijdens eiser, inhoudende dat
slechts een eerdere (dan een jaar voor de aanvraagdatum) ingangsdatum van de
uitkering vastgesteld wordt, indien er anders sprake zou zijn van een
bijzondere hardheid jegens de uitkeringsgerechtigde. In dat vlak liggende
beleidscriteria zijn ook in andere situaties, eveneens in het kader van de
toepassing van de corresponderende bepalingen met betrekking tot de
ingangsdatum in de AOW, door eiser gehanteerd en door de Raad in constante
jurisprudentie aanvaard. Uiteraard neemt de bevoegdheid van eiser tot het
opstellen van een algemeen beleidskader niet weg dat na toetsing aan dat
beleid ingeval van een negatieve uitkomst voor de belanghebbende de situatie
nog op haar eigen merites dient te worden beoordeeld ter beantwoording van de
vraag of zich in concreto voordoende bijzondere omstandigheden nopen tot
afwijking van de beleidsregels ten gunste van de belanghebbende.

Aan de hand van hetgeen hiervoor is overwogen, komt de Raad tot de
slotsom dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven waar het gaat om
de ingangsdatum van het AWW-pensioen en dat eiser zich dienaangaande nader
dient te beraden en een nieuwe beslissing dient te nemen met inachtneming van
de vorenstaande overwegingen van de Raad. Te allen overvloede merkt de Raad
ter voorkoming van mogelijk ongerechtvaardigde verwachtingen nog op dat in het
vorenstaande niet besloten ligt dat een ‘eerdere’ ingangsdatum van het
AWW-pensioen aangewezen zal zijn.

Mede gelet op artikel 80a, tweede lid, van de Beroepswet, leidt het
vorenstaande de Raad tot de beslissing als in rubriek III van deze uitspraak
is aangegeven.

III. BESLISSING

De Centrale Raad van Beroep,

Rechtdoende in naam der Koningin!

Bevestigt de aangevallen uitspraak met dien verstande dat de door eiser
te nemen nieuwe beslissing zal worden genomen met inachtneming van hetgeen de
Raad onder II heeft overwogen;

Bepaalt dat van eiser een recht van ƒ 200,- wordt geheven.

Noot

Op 24 januari 1991 beslist de Centrale Raad van Beroep in het geval van
gehuwde vrouwen dat de uitkering op grond van de Wet Uitkeringen
Vervolgingsslachtoffers 1940-1945 ingaat per datum aanvraag.

Op 30 januari 1991 beslist de Centrale Raad van Beroep in het geval van
gehuwde mannen dat er sprake is van een bijzonder geval, zodat de uitkering op
grond van de Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW) eerder kan ingaan.

Een schrijnender tegenstelling is niet denkbaar.

Ingevolge art. 34 eerste lid aanhef en onder a van de WUV gaat een
periodieke uitkering in met ingang van de eerste dag van de maand waarin de
aanvraag om een uitkering is ingediend. Deze regeling is imperatief van aard,
aldus de Centrale Raad, zodat de Raad een formeelwettelijk voorschrift van die
aard heeft te eerbiedigen.

Dit zou slechts dan anders zijn, indien in een concrete casus zodanige
bijzondere omstandigheden kunnen worden onderkend dat op grond van het
ongeschreven recht een strikte toepassing van het betreffende voorschrift geen
rechtsplicht meer kan zijn (cursivering LA). Nu gehuwde vrouwen erin hebben
berust dat zij geen aanspraak konden ontlenen aan de WUV, is er naar het
oordeel van de Raad geen sprake van zodanige bijzondere omstandigheden.

Ingevolge art. 25 vijfde lid AWW heeft het uitvoeringsorgaan de
bevoegdheid in afwijking van art. 25 derde lid AWW de uitkering op een eerder
tijdstip te doen ingaan dan een jaar voor de datum van aanvraag, namelijk als
er sprake is van een bijzonder geval. Nu voor gehuwde mannen grote onzekerheid
bestond over het antwoord op de vraag of zij als weduwnaar aanspraak konden
maken op een AWW-uitkering, in het bijzonder veroorzaakt door de toentertijd
bestaande onduidelijkheid over het bereik van de desbetreffende supra- en
internationaalrechtelijke normen, acht de Raad een bijzonder geval aanwezig
(cursivering LA).

Waaraan moet dit verschil in uitkomst worden geweten? De verschillende
samenstelling van de Centrale Raad van Beroep op het moment, dat de uitspraken
werden gedaan, als verklarende factor buiten beschouwing latend, zou het
verschil gezocht kunnen worden in de onderscheidene wetssystematiek.

In alle onder het ministerie van SoZaWe ressorterende volksverzekeringen
(AWW, AOW, AAW) is als afwijking van het principe dat de uitkering ingaat op
de dag van aanvraag bepaald, dat de uitkering niet vroeger kan ingaan dan een
jaar voor de datum van aanvraag, maar het uitvoeringsorgaan heeft de
bevoegdheid hiervan af te wijken als er sprake is van een bijzonder geval. De
WUV en de WUBO, ressorterend onder het ministerie van WVC, kennen de
mogelijkheid van een eerdere ingangsdatum niet. De enige verklaring hiervoor
kan zijn dat de verschillende ministeries er bij het opstellen van de
wetsontwerpen kennelijk hun eigen wetssystematiek op nahouden. De stelling dat
er sprake is van een imperatief wetssysteem zoals de Centrale Raad stelt, boet
hiermee aan betekenis in.

Maar gegeven het imperatieve systeem van de WUV rijst de vraag hoe
bijzonder het geval moet zijn. Moeten de uitspraken nu zodanig worden
geinterpreteerd dat er in casu wel sprake is van een bijzonder geval in de zin
van art. 25 lid 5 AWW, maar niet van zodanige bijzondere omstandigheden, dat
daardoor in een concrete casus toepassing van het betreffende voorschrift van
de WUV geen rechtsplicht meer kan zijn?

In de wetsgeschiedenis is geen reden te vinden waarom in de WUV en de
WUBO zo’n strikt systeem wordt gehanteerd, terwijl het systeem van de overige
wetten wel die ruimte openlaat. Het feit dat art. 25 vijfde lid AWW naar de
mening van de Centrale Raad een vaag en aldus speling latend wettelijk
criterium is, pleit ervoor in het geval van de WUV en de WUBO voor afwijking
in een bijzonder geval niet al te zware eisen te stellen aan deze bijzondere
omstandigheden.

Gelet op de contra-legem jurisprudentie (HR 12 april 1978, BNB 135-137,
de zogenaamde doorbraakarresten) is het de vraag of alleen in een concrete
casus toepassing van een wettelijk voorschrift geen rechtsplicht meer kan
zijn. In de contra-legem jurisprudentie van de Centrale Raad wordt ook steeds
gesproken over ‘bijzondere gevallen’ (CRvB 29 maart 1987, AB 1988, 18). De
Centrale Raad had de redenering kunnen volgen zoals in de AWW-uitspraak wordt
gedaan, namelijk ‘het feit dat de situatie waarin gedaagde verkeert niet
verschilt van die van vele andere weduwnaars, niet in de weg staat aan het
aannemen van een bijzonder geval, aangezien dit artikel ziet op – de aard van
– een bepaald feitencomplex en niet op het aantal gevallen’. Zoals uit deze
uitspraak blijkt, betekent het aannemen van een bijzonder geval niet dat niet
meer individueel getoetst wordt. Eerst moet worden gekeken of een bepaald
feitencomplex noopt tot afwijking en vervolgens wordt per individueel geval
bekeken of er sprake is van een zodanige hardheid die tot afwijking noopt. Uit
de contra-legem jurisprudentie blijkt dat van contra-legem toepassing alleen
sprake is, indien de wetsbepaling in verband met daarin niet verdisconteerde
omstandigheden in strijd komt met fundamentele rechtsbeginselen.

Nu de wetgever geen rekening heeft kunnen houden met de positie, waarin
de gehuwde WUV-vrouwen nu verkeren en die zij overigens aan de nalatigheid van
de wetgever hebben te danken, kan gesteld worden dat het vasthouden aan art.
34 eerste lid onder a in strijd komt met die fundamentele rechtsbeginselen.

In de AWW-uitspraak heeft de eerste rechter zich op het standpunt
gesteld dat er sprake is van een bijzonder geval, aangezien de late aanvraag
voortspruit uit de nalatigheid van de wetgever en de alom heersende
onduidelijkheid omtrent de betekenis en invloed van internationale verdragen
op het nederlandse nationale recht. De Centrale Raad heeft deze argumentatie
onderschreven. Deze argumentatie geldt in nog sterkere mate voor de WUV. Al
sinds 1980 liggen er toezeggingen van de Staatssecretaris van het toenmalige
ministerie van CRM aan de Tweede Kamer dat de gelijkberechtiging van man en
vrouw in de WUV zal worden doorgevoerd. Dat de wetgever hierin anno 1990 nog
steeds niet is geslaagd, is te wijten aan onmacht of liever gezegd onwil uit
angst voor kostenstijging. (Verwezen wordt naar de artikelen van J.J. Bolten
en G. Polak, die in verschillende artikelen in Nemesis het wetgevingsproces
van de WUV steeds zeer kritisch hebben gevolgd). In 1986 geeft de
Staatssecretaris zelf toe nalatig te zijn in het nakomen van deze
toezeggingen.

Gelet op dit wetgevingsproces is er dus alle reden te stellen dat in het
geval van de WUV zodanige bijzondere omstandigheden zijn, dat toepassing van
art. 34 eerste lid onder a in het geval van aanvragen van gehuwde vrouwen geen
rechtsplicht meer kan zijn.

Het feit dat de gehuwde vrouwen zich met hun opstelling in wezen naar de
wet hebben gericht – hetgeen de gehuwde mannen in het geval van de AWW ook
hebben gedaan – kan hieraan niet afdoen, aangezien het hier immers om
wetgeving gaat, die in ieder geval vanaf 23 december 1984 op grond van art. 26
BuPo-Verdrag onrechtmatig is verklaard. (Uit de AWW-uitspraak blijkt dat de
Centrale Raad om praktische (sic!) redenen voor deze datum heeft gekozen,
zijnde het tijdstip dat art. 26 BuPo-Verdrag van toepassing is op het sociale
zekerheidsstelsel).

Overigens stelt de Centrale Raad zonder verdere onderbouwing geen
argumenten te hebben gevonden om de stelling te onderschrijven, dat art. 34
eerste lid onder a van de WUV strijdt met art. 26 van het Internationale
Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke Rechten en aldus in rechte geen
toepassing kan vinden. Op deze stellingname kan het een en ander worden
afgedongen.

In zijn uitspraak van 14 mei 1987 heeft de Centrale Raad onder andere
art. 7 vierde lid en art. 36 van de WUV wegens strijd met art. 26 BuPo-Verdrag
vanaf 23 december 1984 buiten toepassing verklaard, als het gaat om een
aanvraag gedaan door een gehuwde dan wel in concubinaat levende vrouw.

Maar evenals de genoemde artikelen is art. 34 eerste lid van de WUV een
belemmering voor gehuwde vrouwen om gelijk een gehuwde man onder dezelfde
omstandigheden vanaf 23 december 1984 voor een periodieke uitkering in
aanmerking te komen. Waarom wordt art. 34 eerste lid WUV dan niet buiten
toepassing verklaard in het geval van gehuwde vrouwen? Een klemmende vraag,
waarop het antwoord vooralsnog ontbreekt.

De door de Uitkeringsraad opgestelde interimregeling, op basis waarvan
alleen in die gevallen die in het verleden op grond van art. 7 vierde lid
danwel ingevolge art. 34 of 36 van de WUV zijn afgewezen, alsnog met ingang
van 23 december 1984 een periodieke uitkering wordt toegekend, kan genade
vinden in de ogen van de Centrale Raad. Hoewel het hier gaat om rechtens
onaantastbare beslissingen, worden deze kennelijk impliciet als bijzonder
geval aangemerkt (vergelijk Raad van Beroep Arnhem 13 september 1990,
Rechtspraak Nemesis 1991 nr 142). Ook het feit dat deze gehuwde vrouwen in het
verleden (volgens de Uitkeringsraad per abuis) als uitkeringsgerechtigde in de
zin van art. 7 van de WUV zijn aangemerkt, maar daarom nog niet in aanmerking
komen voor een eerdere uitkering, wordt gesauveerd door de Centrale Raad.

Deze regeling is strenger dan de in het geval van de AAW door de
bedrijfsverenigingen gehanteerde criteria, namelijk dat de situatie, waarin
gehuwde vrouwen die op het zogenaamde aanmeldingsformulier AAW hebben
aangegeven dat zij geheel danwel gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn, als
bijzonder geval worden aangemerkt. Wat deze laatste regeling betreft, heeft de
Raad van Beroep Arnhem geoordeeld dat het uitvoeringsorgaan zich ten onrechte
niet in de vraag heeft verdiept of er in feite wel sprake is van een zodanig
verschil, dat dit de reden vormt voor een onderscheid zoals wordt voorgestaan,
Rechtspraak Nemesis 1991 nr 142.

Al met al moet de uitspraak van de Centrale Raad in het geval van de WUV
als streng, maar niet rechtvaardig worden geoordeeld. De enige uitweg die de
gehuwde WUV-vrouwen kennelijk rest, is het claimen van schadevergoeding op
grond van onrechtmatige wetgeving.

Verwezen wordt naar de uitspraak van het Comite voor de rechten van de
mens in de zaak Broeks, RSV 1987/245.

Len Andringa

Rechters

Mr J.H. van der Veen, voorzitter, mrs B.J. van der Net en G.P.A.M.Garvelink-Jonkers, leden.

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 19 december 1990

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting

I. heeft inlichtingen verstrekt over dat de teruggang van haar
werkzaamheden en de arbeidsongeschiktheid in 1988/89 een gevolg zijn van de op
zichzelf vaststaande ontucht

De Rechtbank kent T. ƒ 6.000,= immateriele schadevergoeding toe

Volledige tekst

VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE

De bij tussenvonnis van 7 februari 1990 bevolen comparitie van partijen
heeft plaatsgevonden op 17 april 1990. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt,
waaraan bij die gelegenheid overgelegde stukken zijn gehecht

Partijen hebben het resultaat van die comparitie in daartoe strekkende
conclusies besproken

Tenslotte hebben zij de stukken nogmaals overgelegd ter verkrijging van
vonnis

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. T. heeft de volgende op zichzelf niet betwiste inlichtingen
verstrekt:

– van — 19.. tot — 19.. heeft zij gewerkt als psychiatrisch
verpleegkundige—-;

– —— tot—– 19.. was zij coordinator van de praktijkopleiding
——–;

– van —– 19.. tot —– 19.. was zij afdelingshoofd —– en
verdiende zij ƒ 2.100,– netto per maand, terwijl zij van 19.. tot 19.. een
vervolgopleiding volgde;

– van —– 19.. tot —– 19.. werkte zij als socio-therapeut en
verdiende ƒ 1.950,– netto per maand;

– in —– 19.. begon zij een avondstudie;

– van —— 19.. tot —– 19.. was zij voor 20 uur per week werkzaam
als inval-verpleegkundige —– en verdiende zij ƒ 1.100,– netto per maand;

– vanaf — 19.. tot — 19.. ontving zij een
arbeidsongeschiktheidsuitkering van ƒ 900,– netto per maand;

– sinds — 19.. werkt zij als praktijkbegeleidster —- voor 20 (later
21) uur per week tegen een netto maandsalaris van ƒ 1.300,– per maand;

– inmiddels heeft zij haar studierichting veranderd —-, welke studie
zij midden 1991 verwacht te voltooien;

– zij verwacht voorts in de toekomst meer uren —- te kunnen gaan
werken;

– van 1983 tot 1985 heeft zij via het Riagg individuele gestalt-therapie
gehad, in 1986 aan een incest-groep deelgenomen en van 1987 tot in 1989 deel
uitgemaakt van een vrouwentherapie-groep, terwijl zij nu niet meer in enige
therapie is

2. Bij genoemd tussenvonnis is overwogen, dat niet als vaststaand kon
worden aangenomen, dat de teruggang in de werkzaamheden in 1987 en de
arbeidsongeschiktheid van T. in 1988/89 een gevolg zijn van de op zichzelf
vaststaande ontucht. Daarnaast is nog een geschilpunt tussen partijen of de
Gestalttherapie, die T. zegt in de jaren 1981 en 1983 te hebben ondergaan, in
oorzakelijk verband staat met de ontucht en geindiceerd was. Met betrekking
tot het eerste punt overwoog de Rechtbank dat te denken viel aan deskundig
onderzoek. Nu T. inmiddels inlichtingen heeft verstrekt, acht de Rechtbank
zich thans voldoende voorgelicht om tot een beslissing te komen zonder verdere
bewijslevering

3. Bij de beoordeling van de hoogte van de uit te keren schadevergoeding
wordt vooropgesteld, dat T. bij het instellen van haar vordering geen
onderscheid heeft gemaakt tussen materiele en immateriele schade, maar een
bedrag heeft gevorderd, dat zij ook niet nader heeft gespecificeerd en
becijferd. Op grond hiervan neemt de Rechtbank verder als uitgangspunt, dat
de bedoelde therapie en de arbeidsvermindering en arbeidsongeschiktheid dienen
te gelden als elementen van de immateriele schade en niet als grondslag voor
een niet in concreto gevorderde vergoeding voor materiele schade. Bij de
vaststelling van het smartegeld zal derhalve wel mede in aanmerking worden
genomen dat het gewraakte gedrag van R. het welzijn van T. ongunstig zal
hebben beinvloed, zonder dat evenwel vaststaat dat dit gedrag de oorzaak van
die therapie en arbeidsvermindering/ongeschiktheid is. Daarbij speelt ook
nog een rol dat T. zich niet (gedeeltelijk) heeft ziek gemeld, maar
eigenmachtig haar werkzaamheden heeft verminderd, waardoor zij geen aanspraak
op een uitkering kon maken en aldus in zoverre niet haar schade heeft beperkt,
waartoe zij jegens R. gehouden was. Wat de Gestalttherapie betreft moet in
aanmerking worden genomen, nu zij niet heeft voorzien in een verwijzing,
waardoor zij ook op dit punt geen aanspraak kan maken op eventuele
vergoedingen, ook die kosten voor haar rekening moeten blijven

4. Bij de vaststelling van het toe te kennen smartegeld zal, naast
hetgeen hiervoor is overwogen, worden rekening gehouden met de financiele
omstandigheden van R., te weten dat hij op basis van de VUT ongeveer ƒ
3.500– per maand ontvangt, waarvan hij samen met zijn vrouw leeft, en dat hij
een hem in eigendom toebehorende huis bewoont

5. Op basis van al het voorgaande, in onderling verband en samenhang
bezien, wordt de immateriele schade naar maatstaven van redelijk en
billijkheid vastgesteld op ƒ 6.000,–

6. Aangezien partijen aanverwanten in de rechte linie zijn, dienen de
proceskosten ingevolge het bepaalde in artikel 56 van het Wetboek van
Burgerlijke Rechtsvordering te worden verrekend als hierna vermeld

BESLISSING

De Rechtbank:

– veroordeelt R. tot betaling aan T. van ƒ 6.000,– (zesduizend gulden)
met de wettelijke rente over dit bedrag sedert 30 september 1988 tot de
voldoening;

– verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

– verrekent de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij
de eigen kosten draagt;

– wijst het meer of anders gevorderde af

Rechters

mrs. R. Orbio de Castro, R. Noordam en A.H. Kist

Instantie: Voorzitter Ambtenarengerecht Rotterdam, 19 december 1990

Instantie

Voorzitter Ambtenarengerecht Rotterdam

Samenvatting

Technisch opzichter-tekenaar bij gemeente vraagt ouderschapsverlof voor
een dag in de week gedurende een half jaar. Gemeente weigert op grond van
dienstbelang: wegens omvangrijke gemeentelijke bouwwerkzaamheden kan de man nu
noch in de toekomst worden gemist. In spoedprocedure oordeelt Voorzitter dat
het dienstbelang geen afbreuk kan doen aan het recht op ouderschapsverlof,
doch slechts een rol kan spelen bij het feitelijk opnemen. Beslissing bij
voorraad tot wekelijks overleg over de op te nemen dag. Zie ook Voorzitter
Ambtenarengerecht ‘s-Hertogenbosch 15 oktober 1990, Rechtspraak Nemesis 1991
nr 134, en ‘Ouderschapsverlof, een tussenbalans’, elders in dit
nummer.(Nemesis 1991, nr. 5)

Volledige tekst

Feiten

Verzoeker, werkzaam bij de Afdeling Technische Dienst van de gemeente
Hontenisse, heeft bij brief, gedateerd 14 juni 1990 verweerder verzocht om hem
per eind augustus 1990 ouderschapsverlof toe te kennen voor een dag per week
gedurende een periode van zes maanden.

Bij besluit van 27 november 1990 heeft verweerder op dit verzoek
afwijzend beslist. Daarbij is door verweerder overwogen dat het dienstbelang
zich tegen inwilliging van het verzoek verzet.

Verzoeker heeft bijf dit Ambtenarengerecht tegen voormeld besluit beroep
ingesteld. Tevens heeft hij bij brief, ter griffie ingekomen op 12 december
1990, verzocht om een beslissing bij voorraad.

Dit verzoek is op 18 december 1990 ter terechtzitting behandeld, alwaar
verzoeker in persoon is verschenen.

Namens verweerder is verschenen P.K. van Kerckhoven.

Overwegingen

Nu geen feiten of omstandigheden zijn gebleken die tot een ander oordeel
zouden moeten leiden, gaat de Voorzitter er voorshands en uitsluitend ten
behoeve van de behandeling van het onderhavige verzoek van uit, dat voor
verzoeker beroep op dit Gerecht open staat.

De Voorzitter is van oordeel dat verzoeker een spoedeisend belang heeft
bij de door hem gevraagde beslissing bij voorraad, welke, aldus verzoeker, zou
moeten inhouden dat op korte termijn van het ouderschapsverlof gebruik kan
worden gemaakt.

De Voorzitter neemt hierbij in aanmerking dat verzoeker reeds medio juni
1990 verweerder heeft verzocht om toekenning van ouderschapsverlof per eind
augustus daaropvolgend, alsmede het feit dat het recht op ouderschapsverlof is
neergelegd in een regeling van tijdelijke aard, namelijk tot 1 januari 1991,
en met een experimenteel karakter.

De regeling, aangeduid als de Verordening betreffende een experimentele
regeling over de aanspraak op ouderschapsverlof, is door de Raad der gemeente
Hontenisse vastgesteld in zijn vergadering van 13 december 1989. De regeling
is conform de Model-Verordening van de Vereniging van Nederlandse Gemeenten.

De bestreden beslissing stoelt met name op art. 3, derde lid, van de
regeling, waarin het volgende is bepaald:

‘Het ouderschapsverlof wordt toegestaan indien het dienstbelang zich
daartegen niet verzet. In geval van roosterdiensten kan in onderling overleg
worden gekozen voor een aangepaste invulling van de regeling.’

Verweer stelt zich op het standpunt dat in dit geval het dienstbelang
zich thans, doch ook in de toekomst, verzet tegen het toekennen van
ouderschapsverlof aan verzoeker. Zijdens verweerder is daartoe aangevoerd dat
in de gemeente Hontenisse de komende twee jaren een twaalftal omvangrijke
civieltechnische werken moeten worden voorgbereid en uitgevoerd, waarbij
verzoeker in zijn functie van opzichter-tekenaar nauw is betrokken. Gelet op
het feit dat het hier een specialistische functie betreft is, aldus
verweerder, vervanging door daartoe aan te trekken derden dan wel door
collega’s van verzoeker, onmogelijk.

De Voorzitter overweegt dienaangaande als volgt

Ingevolge art. 2 van voormelde regeling bestaat er een recht op
ouderschapsverlof met gedeeltelijk behoud van bezoldiging. Met betrekking tot
art. 3, derde lid, van deze regeling wordt in de toelichting bij de
Model-Verordening opgemerkt dat het principe van het dienstbelang onverlet
laat het feit dat het ouderschapsverlof een individueel recht betekent voor de
ambtenaar.

Met dienstbelang wordt, aldus nog steeds de toelichting, hier bedoeld
dat tussen het bevoegd gezag en de medewerker nadere afspraken kunnen worden
gemaakt over het tijdstip waarop het ouderschapsverlof wordt opgenomen en over
de invulling daarvan.

Het is duidelijk dat het hier om uitzonderingen gaat, zo eindigt de
toelichting op dit artikel.

De Voorzitter gaat er vanuit dat de Gemeenteraad van Hontenisse deze
toelichting impliciet van toepassing heeft geacht op de door hem vastgestelde
regeling.

Immers noch uit het voorstel van verweerder aan de Raad om de
Model-Verordening conform vast te stellen, noch uit de notulen van de
betrokken Raadsvergadering blijkt van enig voorbehoud dan wel een andere
opvatting.

Het vorenstaande in aanmerking nemende is de Voorzitter voorshands van
oordeel dat verweerders uitleg van het begrip dienstbelang in strijd is met de
regeling.

Anders dan verweerder meent kan, althans naar voorlopig oordeel, het
dienstbelang geen afbreuk doen aan het recht op ouderschapsverlof, doch
slechts een rol spelen bij het feitelijk opnemen van toegekend
ouderschapsverlof.

Uit het voorgaande wordt geconcludeerd dat het zeer aannemelijk is te
achten dat te zijner tijd het Gerecht verzoekers beroep gegrond zal achten
onder nietigverklaring van de bestreden beslissing. Gelet hierop en in
aanmerking nemende verzoekers spoedeisend belang, zoals hiervoor omschreven,
is de Voorzitter van oordeel dat het verzoek om een beslissing bij voorraad
dient te worden toegewezen zoals hieronder wordt omschreven.

Daarbij merkt de Voorzitter, zij het wellicht ten overvloede, nog op,
dat hij er vanuit gaat dat verweerder passende maatregelen zal nemen om
verzoeker gedurende de dagen dat hij ouderschapsverlof geniet, te doen
vervangen, zodat dit verlof ook daadwerkelijk inhoud krijgt.

Beslissing

De Voorzitter van het Ambtenarengerecht te Rotterdam,

Gelet op het bepaalde in art. 102 van de Ambtenarenwet 1929,

Beslissende

Wijst het verzoek om een beslissing bij voorraad als volgt toe.

Bepaalt dat verweerder verzoeker ingaande 4 februari 1991 wekelijks een
in onderling overleg te bepalen werkdag ouderschapsverlof toekent gedurende
een periode van zes maanden, dan wel, indien het Ambtenarengerecht binnen die
periode een beslissing in de hoofdzaak doet, totdat die uitspraak is gedaan,
dan wel, indien aan het geschil binnen die periode op andere wijze een einde
komt, tot dat tijdstip.

Rechters

Mr Damsteegt.

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 14 december 1990

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Eiseres is van mening dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door
haar, als asielzoekster, niet in Nederland de uitkomst te laten afwachten van
door haar bij de Afdeling rechtspraak van de Raad van State ingestelde beroep
ter zake van de weigering van de Staat haar als vluchteling toe te laten.
Deze vordering is afgewezen omdat er geen sprake was van groepsvervolging van
Tamils in Sri Lanka en dat voor de vraag of eiseres als vluchteling dient te
worden beschouwd derhalve uitsluitend de persoonlijke omstandigheden van
eiseres van belang zijn

De Hoge Raad verwerpt het cassatieberoep

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseres tot cassatie – verder te noemen eiseres – heeft bij exploot van
17 mei 1988 verweerder in cassatie – verder te noemen de Staat – gedagvaard
voor de President van de Rechtbank te Haarlem en gevorderd de Staat te
verbieden haar uit Nederland te (doen) uitzetten voordat door de
Staatssecretaris van Justitie is beslist op het door haar ingediende
herzienigsverzoek ex artikel 29 Vreemdelingenwet, althans voordat de
Staatssecretaris van Justitie heeft aangetoond dat verantwoorde opvang van
eiseres op Sri Lanka redelijkerwijze verzekerd is

Nadat de Staat tegen de vordering verweer had gevoerd, heeft de
President bij vonnis in kort geding van 10 juni 1988 de gevraagde voorziening
geweigerd

Tegen dit vonnis heeft eiseres hoger beroep ingesteld bij het
Gerechtshof te Amsterdam en daarbij haar eis vermeerderd door tevens te
vorderen de Staat:

– op te dragen om al het nodige te (doen) verrichten om een ongehinderde
terugkeer van eiseres naar Nederland mogelijk te maken en al de daaraan
verbonden kosten te betalen;

– te verbieden haar verder nog uit Nederland te (doen) zetten, voordat
in hoogste instantie is beslist op het door haar ingediende verzoek om
herziening ex artikel 29 Vreemdelingenwet;

– te veroordelen om aan haar terug te betalen de kosten die zij voor
haar gedwongen vertrek uit Nederland naar Sri Lanka heeft moeten maken

Bij tussenarrest van 25 mei 1989 heeft het Hof partijen in de
gelegenheid gesteld een akte te nemen in voege als in het arrest is omschreven
en bij eindarrest van 9 november 1989 heeft het Hof het bestreden vonnis
bekrachtigd en het in hoger beroep meer gevorderde afgewezen

Het eindarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van 9 november 1989 van het Hof heeft eiseres beroep in
cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en
maakt daarvan deel uit

De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor eiseres
mede door Mr. .C.G. ter Veer

De conclusie van de Advocaat-Generaal Mok strekt tot:

– vernietiging van het bestreden arrest;

– vernietiging van het vonnis van de President van de Rechtbank te
Haarlem van 10 juni 1988 in kort geding tussen eiseres en de Staat;

– toewijzing van de vordering van eiseres de Staat op te dragen al het
mogelijke te verrichten om de terugkeer van eiseres naar Nederland mogelijk te
maken en de Staat te verbieden eiseres uit Nederland te zetten, een en ander
totdat de Afdeling rechtspraak van de Raad van State zal hebben beslist over
het beroep van eiseres tegen weigering van een verblijfstitel in Nederland;

– verwijzing van de zaak naar een gerechtshof ten einde de overige
vorderingen van eiseres te onderzoeken en daarover te beslissen;

– veroordeling van de Staat in de cassatiekosten en in de kosten van de
eerste aanleg, en

– aanhouding van de beslissing over de kosten van het hoger beroep tot
de eindbeslissing

3. Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. De grondslag
van de vordering van eiseres – een jeugdige (vrouwelijke) Tamil – komt, voor
zover in cassatie nog van belang, hierop neer dat naar haar stellingen de
Staat onrechtmatig heeft gehandeld door haar, als asielzoekster, niet in
Nederland de uitkomst te laten afwachten van het door haar bij de Afdeling
rechtspraak van de Raad van State ingestelde beroep ter zake van de weigering
van de Staat haar als vluchteling toe te laten

De President heeft bij zijn afwijzing van de vordering, zoals deze toen
aan hem was voorgelegd, tot uitgangspunt genomen: a. dat van groepsvervolging
van Tamils in Sri Lanka geen sprake is, en b. dat voor de vraag of eiseres als
vluchteling dient te worden beschouwd derhalve uitsluitend de persoonlijke
omstandigheden van eiseres van belang zijn. In hoger beroep is het debat
ter zake van beide uitgangspunten voortgezet

3.2 De onderdelen 1-3 van het middel hebben betrekking op de verwerping
door het Hof van de grieven gericht tegen het onder a. vermelde uitgangspunt

Het Hof heeft die grieven verworpen op de grond dat eiseres onvoldoende
aannemelijk heeft gemaakt dat jeugdige (vrouwelijke) Tamils als zodanig, los
van hun persoonlijke gedragingen en omstandigheden, in Sri Lanka te vrezen
hebben onder meer voor vervolging, in de zin van het Vluchtelingenverdrag,
wegens godsdienstige of politieke overtuiging, nationaliteit dan wel wegens
het behoren tot een bepaalde ras of tot een bepaalde sociale groep (rov. 2.2
in samenhang met rov. 2.1)

Onderdeel 1 van het middel bevat de klacht dat het Hof een onjuiste
maatstaf heeft toegepast. Die klacht is gegrond

Voor het antwoord op de vraag of asielzoekers in Nederland de uitkomst
mogen afwachten van de door hen ingestelde rechtsmiddelen tegen een weigering
tot toelating als vluchteling, is ingevolge het bepaalde in Hoofdstuk B 7 van
de Vreemdelingencirculaire 1982, zoals dat luidt na de wijziging van april
1987/januari 1988, maatstaf of “er in redelijkheid geen twijfel over kan
bestaan dat betrokkene niet voldoet aan de omschrijving van vluchteling in
art. 1(A) van het Verdrag van Geneve betreffende de status van vluchtelingen
en bijbehorend Protocol van New York, zoals ook neergelegd in art. 15, eerste
lid Vreemdelingenwet”. Zoals voortvloeit uit hetgeen de Hoge Raad in zijn
arrest van 29 juni 1990, RvdW 1990, 140, heeft overwogen, moet deze maatstaf
niet anders worden verstaan dan die welke eerder in HR 22 juni 1984, NJ 1985,
82 was aangegeven, te weten dat er tussen redelijk denkende mensen geen
twijfel over kan bestaan, dat de vreemdeling zich, objectief bezien, niet in
een vluchtsituatie bevindt

Aan deze maatstaf is niet voldaan indien reeds de omstandigheid dat de
vreemdeling het gestelde gevaar “onvoldoende aannemelijk” heeft gemaakt, tot
een negatief antwoord op bovengenoemde vraag zou leiden; dat enkele
onvoldoende aannemelijk maken behoeft immers de in de maatstaf bedoelde
twijfel niet uit te sluiten

3.3 De gegrondheid van deze klacht kan echter niet tot cassatie leiden
In het voorgaande ligt besloten dat in de rechtsoverwegingen waartegen
deze klacht zich richt, uitsluitend aan de orde is of in Sri Lanka sprake is
van – kort gezegd – vervolging van de – jeugdige – Tamils als bevolkingsgroep,
tot welke groep ook eiseres behoort. Het antwoord op de vraag of er tussen
redelijk denkende mensen geen twijfel over kan bestaan dat de vreemdeling
h, objectief bezien, niet in een vluchtsituatie bevindt, kan niet los
worden gezien van wat door de Afdeling rechtspraak als rechter die ter zake
van toelating als vluchteling beslist, voor het zich bevinden in een
vluchtsituatie beslissend wordt geacht. Zolang het oordeel van deze rechter
te dier zake nog onbekend is dan wel ruimte voor twijfel laat, zal de
burgerlijke rechter in kort geding met betrekking tot de vraag of er tussen
redelijk denkende mensen geen twijfel mogelijk is, een zelfstandig oordeel
dienen te geven

Indien evenwel op het punt waarom het in het gegeven geval gaat – hier,
kort gezegd, de vraag of sprake is van groepsvervolging van jeugdige Tamils in
Sri Lanka – , het oordeel van de Afdeling rechtspraak op grond van eerdere, op
het betreffende punt identieke zaken bekend en duidelijk is, staat daarmee
tevens voor de rechter in kort geding, bij gebreke van wezenlijk nieuwe
feiten, vast dat tussen redelijk denkende mensen twijfel op dit punt
uitgesloten moet worden geacht

Die situatie doet zich in het onderhavige geval voor, nu volgens vaste
rechtspraak van de Afdeling rechtspraak het enkele behoren tot de
bevolkingsgroep van de jeugdige Tamils onvoldoende grondslag vormt voor
gegronde vrees voor vervolging (vgl. de uitspraken van 24 februari, 2 augustus
en 14 september 1988, RV 1988, 4, 5 en 6). Dit brengt mee dat eiseres bij
haar voormelde klacht geen belang heeft, nu ook bij gegrondheid van deze
klacht geen andere uitkomst mogelijk is dan waartoe het Hof is gekomen

Op dezelfde grond kunnen ook onderdeel 2, dat ’s Hofs oordeel met een
motiveringsklacht bestrijdt, en onderdeel 3, dat zich richt tegen dat oordeel
voor zover het betrekking heeft op het beroep van eiseres op art. 3 EVRM, niet
tot cassatie leiden

3.4 De overige onderdelen hebben betrekking op het hiervoor in 3.1 onder
b. bedoelde uitgangspunt. De onderdelen 4 en 5 betreffen ’s Hofs oordeel
dat het met betrekking tot de persoonlijke feiten en omstandigheden van
eiseres niet kan uitgaan van latere verhalen van eiseres en daarom (enkel) aan
de hand van haar vluchtrelaas bij de contactambtenaar zal onderzoeken of er in
redelijkheid twijfel over kan bestaan dat eiseres zich objectief bezien in een
vluchtsituatie bevindt (rov. 2.8 slot)

Daartoe heeft het Hof overwogen dat het zich verenigt met de door de
President in zijn rov. 3.21 geformuleerde maatstaf waarbij deze als vuistregel
heeft aanvaard dat op een later afgelegde verklaring die op meer dan
ondergeschikte punten van het relaas ten overstaan van de contactambtenaar
afwijkt, dan wel ermee strijdig is, slechts acht kan worden geslagen wanneer
door de betrokken asielzoeker naar behoren feiten en omstandigheden worden
gesteld die de discrepantie tussen de verschillende lezingen verklaren; voorts
heeft het Hof geoordeeld dat eiseres zodanige feiten en omstandigheden niet
heeft gesteld (rovv. 2.7 en 2.8)

’s Hofs oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zijn
niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering. De onderdelen
stuiten hierop af

3.5 Onderdeel 6 richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat zelfs indien ervan
zou worden uitgegaan dat Tamil-vrouwen het gevaar lopen het slachtoffer te
worden van seksueel geweld van de IPKF (Indian Peace Keeping Forces) of het
Srilankaanse leger, dit op zichzelf en zonder meer niet kan leiden tot de
conclusie dat eiseres persoonlijk gegronde reden heeft om te vrezen voor
vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag. Dit oordeel geeft niet
blijk van een onjuiste rechtopvatting – met name ook niet waar het een risico
van verkrachting in een land, waar tengevolge van binnenlandse onlusten
legereenheden van twee legers actief zijn, niet met vervolging gelijkstelt –
en kan voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst,
omdat het gebaseerd is op ’s Hofs waardering van de feiten. Het is niet
onbegrijpelijk, noch behoefde het nadere motivering

Onderdeel 6 faalt derhalve

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

veroordeelt eiseres in de kosten van het geding in cassatie, tot deze
uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ
1.500,– voor salaris

Rechters

vice-president Snijders, als voorzitter en de raadsheren De Groot,Hermans, Boekman en Heemskerk

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 14 december 1990

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting

Vrees van Tamil-vrouw voor verkrachting door de strijdende legers op Sri
Lanka is onvoldoende voor het vluchtelingenschap. Er is geen sprake van
collectieve vervolging van Tamil-vrouwen op Sri Lanka. De individuele
omstandigheden van de vrouw zijn niet van dien aard dat er twijfel bestaat
omtrent het vluchtelingenschap.

De Hoge Raad bekrachtigt het oordeel van het hof. (Risico van)
Verkrachting is geen vervolging. Met name ook niet waar een risico van
verkrachting in een land bestaat waar ten gevolge van binnenlandse onlusten
legereenheden van twee legers actief zijn.

De conclusie van A-G Mok daarentegen strekte ondermeer tot vernietiging
van het arrest van het hof. Als Tamil-vrouwen op Sri Lanka gevaar lopen voor
seksueel geweld, zou van ‘prima facie vluchtelingschap’ gesproken kunnen
worden. Zie ook Mieke Vosman, Vluchten voor seksueel geweld, Nemesis 1988 nr.
4, pag. 133-134; Rechtspraak Nemesis 1988 nr 21, President Rechtbank Haarlem
10 juni 1988, en Rechtspraak Nemesis 1989 nr 67, Hof Amsterdam 25 mei 1989.)

Volledige tekst

3.4. De overige onderdelen hebben betrekking op het hiervoor in

3.1 onder b bedoelde uitgangspunt. De onderdelen 4 en 5 betreffen ‘s
Hofs oordeel dat het met betrekking tot de persoonlijke feiten en
omstandigheden van eiseres niet kan uitgaan van latere verhalen van eiseres en
daarom (enkel) aan de hand van haar vluchtrelaas bij de contactambtenaar zal
onderzoeken of er in redelijkheid twijfel over kan bestaan dat eiseres zich
objectief bezien in een vluchtsituatie bevindt (r.o. 2.8 slot).

Daartoe heeft het Hof overwogen dat het zich verenigt met de door de
President in zijn r.o. 3.21 geformuleerde maatstaf waarbij deze als vuistregel
heeft aanvaard dat op een later afgelegde verklaring die op meer dan
ondergeschikte punten van het relaas ten overstaan van de contactambtenaar
afwijkt, dan wel ermee strijdig is, slechts acht kan worden geslagen wanneer
door de betrokken asielzoeker naar behoren feiten en omstandigheden worden
gesteld die de discrepantie tussen de verschillende lezingen verklaren; voorts
heeft het Hof geoordeeld dat eiseres zodanige feiten en omstandigheden niet
heeft gesteld (r.o. 2.7 en 2.8).

’s Hofs oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, zijn
niet onbegrijpelijk en behoefden geen andere motivering. De onderdelen stuiten
hierop af.

3.5. Onderdeel 6 richt zich tegen ’s Hofs oordeel dat zelfs indien ervan
zou worden uitgegaan dat Tamil-vrouwen het gevaar lopen het slachtoffer te
worden van seksueel geweld van de IPKF (Indian Peace Keeping Forces) of het
Srilankaanse leger, dit op zichzelf en zonder meer niet kan leiden tot de
conclusie dat eiseres persoonlijk gegronde reden heeft om te vrezen voor
vervolging in de zin van het Vluchtelingenverdrag. Dit oordeel geeft niet
blijk van een onjuiste rechtsopvatting – met name ook niet waar het een risico
van verkrachting in een land, waar tengevolge van binnenlandse onlusten
legereenheden van twee legers actief zijn, niet met vervolging gelijkstelt –
en kan voor het overige in cassatie niet op zijn juistheid worden getoetst,
omdat het gebaseerd is op ’s Hofs waardering van de feiten. Het is niet
onbegrijpelijk, noch behoefde het nadere motivering. Onderdeel 6 faalt
derhalve.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep.

veroordeelt eiseres in de kosten van het geding in cassatie, tot deze
uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op ƒ 456,30 aan verschotten en ƒ
1.500,– voor salaris.

Noot

In deze noot willen wij vooral nagaan of de Hoge Raad, uitgaande van het
vluchtelingenrecht zoals het nu is, ook een andere beslissing had kunnen
nemen.

Vluchtelingrechtelijke aspecten

De Hoge Raad stelt zich op het standpunt dat in de kort geding
procedure, bij gebreke aan wezenlijk nieuwe feiten, twijfel omtrent de
groepsvervolging van Tamils uitgesloten is. Verwezen wordt naar de vaste
rechtspraak van de Afdeling rechtspraak van de Raad van State, dat het enkel
behoren tot de bevolkingsgroep der Tamils onvoldoende grondslag vormt voor
gegronde vrees voor vervolging (RV 1988 4, 5 en 6).

De bedoelde rechtspraak heeft echter betrekking op de situatie op Sri
Lanka voordat het vredesakkoord met India werd gesloten op 29 juli 1987. Met
ingang van die datum escaleerde de situatie op Sri Lanka door toedoen van de
Indiase vredesmacht (IPKF). De gewelddadigheden jegens Tamils namen toe, zowel
van de zijde van het Srilankaanse leger als van de IPKF. Verkrachtingen van
Tamilvrouwen waren daar onderdeel van.

De rechtspraak van de Afdeling over de situatie voor juli 1987 hoeft
niet bepalend te zijn voor de beantwoording van de vraag of in de periode juli
87 en mei 88 sprake is van groepsvervolging van Tamils.

Bovendien heeft de Afdeling zich in de bedoelde rechtspraak niet
expliciet uitgesproken over eventuele groepsvervolging van Tamilvrouwen op
grond van het behoren tot een sociale groep of hun etniciteit.

Er waren in deze casus wel degelijk nieuwe wezenlijke feiten, die het
mogelijk maakten in kort geding te oordelen over een wezenlijk nieuwe vraag:
bestaat er in redelijkheid twijfel omtrent de vrees voor vervolging
(verkrachting) op grond van het behoren tot de sociale groep van Tamilvrouwen
in de situatie na juli 1987?

Het Hof hanteerde, ook volgens de Hoge Raad, een onjuiste maatstaf bij
de beantwoording van de vraag of de vrouw de beroepsprocedure in Nederland
mocht afwachten. De klacht over het hanteren van een onjuist
schorsingscriterium had wel tot cassatie kunnen leiden, als de Hoge Raad er
van uit was gegaan dat de toen beschikbare jurisprudentie van de Afdeling een
andere situatie betrof (namelijk die van voor het vredesakkoord) en geen
betrekking had op de specifieke positie van vrouwen. En juist bij een eigen
weging van de situatie van vrouwen na het vredesakkoord kwam het er nauw op
aan welk criterium werd aangelegd.

De Hoge Raad keurt het niet meewegen van de latere verklaringen van de
vrouw goed. De vuistregel dat de asielzoek(st)er de discrepantie tussen
verschillende verklaringen naar behoren dient te verklaren is volgens de Hoge
Raad verdedigbaar, evenals het oordeel van het hof dat de vrouw in casu daar
niet in geslaagd is.

De vuistregel is naar ons idee erg streng toegepast. Er is alle
aanleiding voor een Tamilvrouw (en andere asielzoeksters) om zich op de vlakte
te houden over seksueel geweld tegenover een mannelijke contactambtenaar.
Individuele ervaringen met (vrees voor) seksueel geweld zijn moeilijk
bespreekbaar en zeker niet op de dag van aankomst na de vlucht.

Toch zien wij de oplossing niet in de aanpassing van de vuistregel op
zich. Met de Hoge raad zijn wij van mening dat die verdedigbaar is. Waar het
om gaat is dat alle asielzoek(st)ers de tijd krijgen zich voor te bereiden op
het interview, met behulp van informatie over de asielprocedure en de steun
van een rechtshulpverlener. Vrouwelijke asielzoekers zouden bovendien door
vrouwelijke contactambtenaren gehoord moeten worden, tenzij de voorkeur
uitgaat naar een man. De checklijst van vragen moet aangepast worden en een
niet-westerse culturele scholing is geen overbodige luxe voor
contactambtenaren, evenals een cursus gesprekstechnieken. Een correctierecht
voor de asielzoek(st)er is op zijn plaats. Voor deze procedurele waarborgen is
de politiek echter verantwoordelijk. De Hoge Raad maakt geen beleid.

Artikel 3 EVRM

De Hoge Raad behandelt de vraag of de uitzetting van de Tamilvrouw in
strijd is met art. 3 van het Europees Verdrag ter bescherming van de Rechten
van de Mens (EVRM) niet zelfstandig.

Als de Hoge Raad heeft beargumenteerd waarom niet van groepsvervolging
gesproken kan worden (r.o. 3.3), vervolgt hij met te zeggen dat de uitzetting
om dezelfde reden niet strijdig is met art. 3 EVRM.

De Hoge Raad had hier zeer wel een andere redenering kunnen volgen. De
Afdeling rechtspraak heeft immers beslist dat hij niet kan toetsen aan art. 3
EVRM (Afdeling rechtspraak van de Raad van State 22 maart 1989, RV 1989 nr. 2,
m.n. Fernhout).

Omdat art. 3 EVRM rechtstreekse werking heeft en er toch een rechter
moet zijn die daaraan toetst, moet de burgerlijke rechter dat doen. Die kan
zich dan niet verschuilen achter het oordeel van de Afdeling, die toetst
immers niet aan art. 3 EVRM. Het is denkbaar dat iemand geen vluchteling is,
maar dat uitzetting toch in strijd is met art. 3 EVRM. Voor vluchtelingschap
is namelijk vereist dat de dreigende vervolging stoelt op een van de in het
Vluchtelingenverdrag genoemde gronden: ras, religie, nationaliteit, het
behoren tot een bepaalde sociale groep of politieke overtuiging. Art. 3 EVRM
vereist niet dat de onmenselijke behandeling om een van deze redenen
plaatsvindt, en is daarom ruimer dan het Vluchtelingenverdrag (zie hierover
B.P. Vermeulen, NAV 1990, pag. 196 e.v.). Juist in Tamilzaken zijn de
beslissingen van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens tot nu toe
vrij opzienbarend (zie bijvoorbeeld het rapport van 8 mei 1990, RV 1990, 13).
Dus zelfs als de Hoge Raad geen ruimte had gehad om te beslissen dat
uitzetting in strijd was geweest met het schorsingscriterium, dan nog lag de
weg open om te beslissen dat er goede gronden waren om aan te nemen dat deze
Tamilvrouw bij terugzending naar Sri Lanka een reeel risico van onmenselijke
behandeling liep. De Hoge Raad had voor dit standpunt steun kunnen zoeken bij
de conclusie van de A-G en bij het standpunt van de grootst mogelijke
minderheid van de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (zie rapport
ECRM van 8 mei 1990, RV 1990, nr. 13).

Terzijde zij er nog op gewezen dat de Hoge Raad in r.o. 3.5 spreekt van
‘een risico van verkrachting’. Door deze woorden te gebruiken loopt de Hoge
Raad om zo te zeggen langs de rand van de afgrond. Het criterium van art. 3
EVRM is immers of sprake is van een reeel risico. De conclusie moet zijn dat
de Hoge Raad het risico niet reeel vindt. Maar de Hoge Raad mag zich niet
inlaten met de beoordeling van de feiten; daarvoor is het Hof de hoogste
instantie. De vraag is dus of de Hoge Raad niet zijn toetsingskader heeft
verlaten door, waar het Hof nog sprak van ‘het gevaar’ van verkrachting, over
te stappen op ‘een (niet- reeel) risico’.

Cassatietechniek

Een laatste mogelijkheid is nog dat de Hoge Raad niet anders kon dan
deze beslissing nemen, omdat hij als cassatierechter uitsluitend mag toetsen
of het recht niet geschonden is, c.q. of de motivering niet onbegrijpelijk
is.

Het lijkt ons dat deze verdediging van de Hoge Raad, hoe goed bedoeld
ook, faalt. Het belangrijke feit, namelijk dat er een gevaar voor verkrachting
bestond, was door het Hof – veronderstellenderwijs – als uitgangspunt genomen.
Het ging bij de Hoge Raad uitsluitend om de vraag of dat gevaar voldoende was
om aan het schorsingscriterium te voldoen, c.q. om uitzetting strijdig te
maken met art. 3 EVRM. Dat zijn vragen naar de juiste toepassing van het
recht.

Er waren voor de Hoge Raad dus geen belemmeringen, gelegen in het
toetsingskader dat de wet de Hoge Raad geeft, om niet een van de hierboven
aangegeven opties te kiezen.

De integriteit van de Hoge Raad

In de besprekingen van het arrest zijn twee sporen te zien. Het eerste
is dat van de morele verontwaardiging. Het tweede is juridisch: men legt de
Hoge Raad uit dat hij, helaas, het geldend recht verkeerd begrepen heeft (zie
de noot van Fernhout, RV 1990 nr 9; Vermeulen bij MR 91, 28; Boeles, NJB 1991,
pag. 1057-1058; E. van Blokland en H. Simons, NAV 1991 nr 1, bijlage 4.2).

Wij houden het er op dat de Hoge Raad zich, gezien zijn positie in het
Nederlandse staatsbestel, niet kan vergissen. In vluchtelingenzaken kan alleen
de Afdeling rechtspraak de Hoge Raad verbeteren; annotatoren kunnen dat niet.
Als de Hoge Raad iets uitmaakt, is dat tot nader order geldend recht. Men kan
het daarmee hoogstens nog oneens zijn. Maar zoals wij hierboven hebben betoogd
had de Hoge Raad ook zeer wel een andere beslissing kunnen nemen. Geeft de
uitspraak enig houvast over de vraag waarom dan toch voor deze oplossing is
gekozen? Is de uitspraak zo te interpreteren dat hij concludent is? Wij denken
van wel. De Hoge Raad spreekt van ‘een risico van verkrachting in een land
waar tengevolge van binnenlandse onlusten legereenheden van twee legers actief
zijn’. De Hoge Raad geeft met deze woorden aan dat het gevaar van verkrachting
in de concrete situatie op Sri Lanka eigen is aan die binnenlandse onlusten.
Er was op Sri Lanka een burgeroorlog; dan vliegen er kogels rond; en er vinden
verkrachtingen plaats. Dat je in zo’n situatie een granaatscherf in je lijf
kan krijgen is verre van aangenaam, maar het maakt je niet tot vluchteling. En
je kan ook verkracht worden, daarvoor geldt in de visie van de Hoge Raad
hetzelfde. De Hoge Raad vindt dus dat verkrachting in de gegeven
omstandigheden een ongetwijfeld treurig, maar ook vanzelfsprekend, haast

tuurlijk’ verschijnsel is. Als we er van uitgaan dat de Hoge Raad daar zo
tegenaan kijkt, dan is de uitspraak coherent.

De boze annotatoren geven aan deze uitspraak een veel te verstrekkende
interpretatie. De Hoge Raad heeft niet gezegd dat verkrachting geen daad van
vervolging kan zijn. Hij heeft alleen beslist dat het gevaar van verkrachting
in deze concrete situatie daarmee niet gelijk gesteld kon worden.

De Hoge Raad heeft ook niet beslist dat systematische verkrachting in
een oorlogssituatie geen vervolging kan zijn. In deze uitspraak gaat het
slechts om een risico van verkrachting.

Het feitelijk uitgangspunt in deze uitspraak is eenvoudigweg dat er geen
sprake was van systematische verkrachting.

Verder heeft de Hoge Raad zich in het geheel niet uitgelaten over de
verhouding tussen het gevaar van verkrachting en art. 3 EVRM. Wat dat betreft
is de Conclusie van Advocaat-Generaal Mok, hoe sympathiek ook, teleurstellend.
Terwijl de relevantie van seksueel geweld in asielzaken al jaren onderwerp was
van verhitte discussies, stapt Mok er met zevenmijlslaarzen doorheen. Zijn
standpunt is honorabel; maar omdat het zijn wens was dat de Hoge Raad zijn
standpunt overnam, had hij de situatie beter moeten analyseren en een
effectievere argumentatie aan de Hoge Raad moeten aanbieden. Stellen dat iets
‘evident’ is en beladen verwijzingen naar de jaren dertig helpen de zaak van
vrouwelijke vluchtelingen niet. Ze doen weinig anders dan aantonen dat Mok een
welwillende man is.

Kortom: wat ons betreft had de Hoge Raad een andere uitspraak gedaan.
Dat was juridisch goed mogelijk geweest. Elders is betoogd dat uit de
bewoordingen van deze uitspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de
Hoge Raad zich wat ongemakkelijk voelt bij haar eigen oordeel (pleitnota van
Thomas Spijkerboer voor de Afdeling rechtspraak van de Raad van State van 25
juli 1991, NAV 1991). De Hoge Raad vindt dat hij niet anders kan; het is een
netelige kwestie, de schade is beperkt. De Hoge Raad is voorzichtig te werk
gegaan.

Annelies Schutte en Thomas Spijkerboer

Wetgeving

Wijziging art. 119 EEG-Verdrag

Art. 119 EEG-Verdrag is gewijzigd maar de definitieve tekst ligt nog
niet vast. Er zijn diverse teksten in omloop. Een hiervan is de volgende:

Protocole ad article 119 du traite instituant la Communaute europeenne

1. Aux fins de l’application de l’article 119 du traite instituant la
Communaute europeenne, des prestations en vertu d’un regime professionnel de
securite ne seront pas considerees comme remuneration si et dans la mesure ou
elles peuvent etre attribuees aux periodes d’emploi anterieures au 17 mai
1990, exception faite pour les travailleurs ou leurs ayants droits qui ont,
avant cette date, engage une action en justice ou introduit une reclamation
equivalente selon le droit national applicable.

Rechters

Mrs Snijders, De Groot, Hermans, Boekman, Heemskerk, A-G Mok

Instantie: Hoge Raad, 12 december 1990

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting

Belanghebbende en zijn echtgenote waren in 1986 beiden werkzaam in
dienstbetrekking. Voor hun twee kinderen, geboren in 1982 en 1983, hadden
zij een kinderverzorgster in dienst. Over 1986 heeft belanghebbende aan
kosten voor kinderopvang in totaal bruto ƒ 28.390,- betaald, zijnde de kosten
van de kinderverzorgster, waarvoor geen vergoeding is verstrekt

Belanghebbende stelt dat hij ingevolge de resolutie van de
staatssecretaris van Financien van 14 april 1988, nr. DB 88/1836, onder 3,
letter b, op grond van het gelijkheidsbeginsel recht heeft op een aftrek van
ƒ 20.542,-, zijnde het verschil tussen de totale kosten van kinderopvang ad
ƒ 28.390,- en het bedrag ad ƒ 7.848,- dat als eigen bijdrage verschuldigd
zou zijn bij een gesubsidieerde instelling. Het Hof heeft de uitspraak van
de Inspecteur bevestigd, maar de Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het
Hof. Toepassing van het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat zodanige kosten,
voorzover die meer belopen dan vorenbedoelde eigen bijdrage, ook voor de
werknemers die daarvoor geen vergoeding ontvangen, tot de aftrekbare kosten
moeten worden gerekend

Volledige tekst

5. Beslissing

De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het Hof, verwijst het geding na
ar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de
zaak in meervoudige kamer met inachtneming van dit arrest en verstaat dat de
Staatssecretaris aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling
van de zaak in cassatie gestorte recht van ƒ 300,-

Rechters

Vice-president Van Dijk, raadsheren Stoffer, Mijnssen, Wildeboer enUrlings

Instantie: Kantonrechter Leeuwarden, 6 december 1990

Instantie

Kantonrechter Leeuwarden

Samenvatting

Verzoekster wil dat gedaagde ƒ 180,– aan haar betaalt omdat zij aan
haar ex-man een bijstandsuitkering betaalt. Verweerster weigert dit omdat er
geen causaal verband bestaat tussen de huidige werkloosheid van haar ex-man en
hun huwelijk. Haar ex-man was gedurende het huwelijk beschikbaar voor de
arbeidsmarkt.

Kantonrechter wijst de vordering van de gemeente af.

Volledige tekst

OVERWEGINGEN:

1. Verzoekster, verder aan te duiden als de gemeente verleent ingevolge
de Algemene Bijstandswet sedert 1 oktober 1988 bijstand aan E. H. te Zwolle.

2. De gemeente stelt, dat verweerster, verder De K. te noemen, jegens H.
onderhoudsplichtig is in de zin van artikel 55 lid 1 sub e van de ABW. Op
grond daarvan zoekt de gemeente verhaal op de K. terzake van de aan H.
verleende en nog te verlenen bijstand met ingang van 1 mei 1990 tot een bedrag
van ƒ 180,00 per maand.

3. De K. heeft het verzoek bestreden. Zij heeft in de eerste plaats de
gestelde onderhoudsplicht betwist. Zij heeft daartoe de volgende feiten
aangevoerd. Toen H. en zij trouwden, studeerden zij allebei. Zij kregen een
dochter, die nu negen jaar oud is. Toen H. was afgestudeerd kon hij een baan
krijgen voor een jaar. Dat contract werd niet verlengd, omdat zijn werkgever
hem niet geschikt vond. Toen De K. zelf was afgestudeerd, zijn H. en zij
allebei gaan solliciteren. Zij vond toen een baan. H. is blijven solliciteren,
echter zonder succes. H. en zij hebben geen afspraak gemaakt over de vraag,
wie van hen zou gaan werken en wie voor hun dochter zou zorgen.

4. Deze feiten zijn door de gemeente niet betwist, zodat de
kantonrechter aanneemt dat deze juist zijn. Op grond daarvan is hij van
oordeel, dat De K. niet onderhoudsplichtig is in de zin van voormelde
wetsbepaling, omdat er kennelijk geen causaal verband bestaat tussen de
huidige werkloosheid van H. en zijn door echtscheiding ontbonden huwelijk met
de K. . H. heeft zijn studie voltooid, terwijl De K. voor hun nu negen jaar
oude dochter zorgt. De omstandigheid, dat hij en De K. getrouwd zijn geweest,
vormt daarom kennelijk geen beletsel voor zijn beschikbaarheid op de
arbeidsmarkt.

5. Er is dus niet voldaan aan de voorwaarde voor toepassing van artikel
55 lid 1 aanhef en onder e zodat het verzoek moet worden afgewezen.

VERWEERSCHRIFT

E. de K., verder te noemen “de vrouw”, wonende te Leeuwarden, te dezer
zake domicilie kiezende te Leeuwarden aan de Ossekop no. 13 ten kantore van de
advocaat en procureur mr M. J. Wijma-Oostveen, die ten deze als haar
gemachtigde zal optreden;

dat de vrouw heeft kennisgenomen van het door de gemeente Zwolle,
ingediend verzoekschrift strekkende tot bepaling dat de vrouw maandelijks ƒ
180,00 aan de gemeente Zwolle zal dienen te voldoen, voor zolang de
bijstandsverlening aan de heer H. zal voortduren;

dat de vrouw zich met de inhoud van dit verzoekschrift niet kan
verenigen en hiertegen verweer wenst te voeren.

TOELICHTING:

De vrouw is van oordeel dat haar financiele situatie dusdanig is, dat er
geen ruimte is voor betaling van enige bijdrage aan rekwestrante, hetgeen moge
blijken uit de navolgende draagkrachtberekening:

inkomen:
– netto ƒ 2353,22

Uitgaven:
– (norm eenoudergezin) ƒ 1429,71
– woonlasten
– rente en aflossing hypotheek ƒ 245,52
– eigenaarsdeel onroerend-goedbelasting ƒ 7,58
– erfpachtscanon – 5,08
– onderhoud (forfaitair) – 125
+++++++++
ƒ 383,18
In norm begrepen ƒ 264
Rest ƒ 119,18

1. premie levensverzekering ƒ 9,67
2. persoonlijke lening Postbank – 200
3. verwervingskosten – 41
4. huishoudelijke hulp – 168,75
5. oppas – 276
6. kosten omgangsregeling – 60
7. homeopatische arts – 50
8. lening auto – 250
+++++++++
ƒ 1055,42
+++++++++
ƒ 2604,31

De bovenstaande berekening behoeft op een aantal punten enige
toelichting.

persoonlijke lening Postbank

Deze lening is door parijen ten tijde van het huwelijk aangegaan in
verband met de kosten van de verbouwing en de aanschaf van een auto.

oppaskosten

De vrouw betaalt aan oppas ƒ 5,00 per uur gedurende 12 uur per week;
daarnaast dient zij aan overblijfkosten ƒ 16,00 per maand te voldoen.

huishoudelijke hulp

De vrouw heeft een full-time baan. Zij heeft gedurende een morgen in de
week huishoudelijke hulp ad ƒ 37,50 per morgen. Dat de vrouw niet over
betalingbewijzen beschikt, behoeft mijns inziens geen nadere toelichting.

kosten omgangsregeling

Der partijen minderjarige kind is woonachtig bij de vrouw en brengt
tweemaal per maand een bezoek aan de heer H. Partijen dragen de kosten van de
omgangsregeling gezamenlijk, hetgeen impliceert dat de vrouw tweemaal per
maand de reiskosten Leeuwarden-Zwolle voor haar rekening dient te nemen. Gelet
op het feit dat ook de Rechtbank bij alimentatieberekeningen met een
dergelijke post rekening houdt, lijkt mij reeel om deze onkosten bij de
berekening mee te nemen.

homeopatische arts

Der partijen minderjarige kind lijdt aan chronische bronchitus. Teneinde
te voorkomen dat dit kind te frequent penicilline-kuren voorgeschreven krijgt,
heeft zij zich gewend tot een homeopatische arts in de hoop de ziekte langs
natuurlijke weg onder controle te kunnen krijgen. Globaal dient de vrouw
maandelijks aan consulten en medicatie ƒ 50,00 te voldoen. Deze kosten worden
niet gedekt door enige ziektekostenverzekering.

persoonlijke lening auto

De vrouw is recentelijk tot de aanschaf van een nieuwe auto overgegaan
daar haar vorige auto, elf jaar oud, slechts APK goedgekeurd kon worden,
indien er voor ƒ 3.000,00 reparaties zouden worden uitgevoerd. Teneinde de
aanschaf van de nieuwe auto te kunnen financieren, heeft de vrouw recentelijk
een bedrag van ƒ 6.000,00 van haar vader, Jan Willem de K. geleend, terug te
betalen in maandelijkse termijnen van ƒ 250,00. Tevens heeft de vrouw in de
afgelopen maanden ƒ 200,00 gereserveerd ter financiering van de aanschaf.

dat de vrouw op grond van het bovenstaande van oordeel is dat er bij
haar geen ruimte bestaat voor betaling van enige bijdrage aan rekwestrante;

dat hierbij wordt overlegd:

prod.1 – de verklaring omtrent inkomen en vermogen met bijbehorend
toevoegingsformulier;

prod.2 – afschrift schuldbekentenis d.d. 10 september 1990 betreffende
de persoonlijke lening auto;

prod.3 – afschrift van een rapport van de garage Toussaint d.d. 26 april
1990

Redenen, waarom de vrouw zich wendt tot U Edelachtbare Heer
Kantonrechter met het eerbiedige verzoek de gemeente Zwolle in haar verzoek
niet-ontvankelijk te verklaren, danwel het verzoek af te wijzen.

Rechters

mr. W.K.F. Hangelbroek, kantonrechter en K. Kimkes als griffier.

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 6 december 1990

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Gedaagde is voorlopig geschorst en ontslagen, omdat er regelmatig
incidenten plaatsvonden waarbij sprake was van seksuele intimidatie.

Het in eerste aanleg geleverde bewijs mag in hoger beroep worden
aangevuld. Doorgaand gedrag: ook te kort schieten in eerdere fase van het
dienstverband mag worden meegewogen.

De Raad ziet geen grond waarop het bestreden schorsingsbesluit en het
bestreden ontslagbesluit voor nietigverklaring in aanmerking kan komen.

Volledige tekst

Ontstaan en loop van de gedingen

Eiser heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van het
Ambtenarengerecht te Rotterdam van 31 augustus 1988, nrs. AW 1987/445-C2, AW
1987/529-C2, AW 1988/11-C2 en AW 1988/144-C2, voor zover daarbij zijn besluit
van 2 september 1987, waarbij gedaagde in het belang van de dienst is
geschorst, en zijn besluit van 9 december 1987, waarbij aan gedaagde ontslag
is verleend, zijn nietig verklaard.

Mr. Th. Dollee, advocaat te Rotterdam, heeft namens gedaagde van
contra-memorie gediend.

Eiser heeft een groot aantal nadere stukken in het geding gebracht,
waaronder met name een pakket dagrapporten en een vijftiental schriftelijke
verklaringen van ex-collega’s van gedaagde.

Van de zijde van gedaagde is uitvoerig op deze nadere stukken
gereageerd.

De gedingen zijn gevoegd behandeld ter terechtzitting van 15 november
1990. Eiser heeft zich doen vertegenwoordigen door mevrouw Mr. K.I. Siem,
werkzaam bij de Stafafdeling Juridische Zaken van de Bestuursdienst van de
gemeente R., terzijde gestaan door mevr. S. Assmann, personeelsconsulente bij
de ROTEB, en L.J. Does, chef van de Riooldienst, gedaagdes directe chef, als
medegemachtigden. Gedaagde is in persoon verschenen met bijstand van Mr.
Dollee, voornoemd als zijn raadsman.

II Motivering

Voor een uitvoeriger uiteenzetting van de relevante feiten verwijst de
Raad naar de aangevallen uitspraak.

De Raad volstaat met het navolgende.

Gedaagde, vanaf 1976 werkzaam als chauffeur-algemeen bij de afdeling
riooldienst van de ROTEB, heeft gedurende zijn gehele dienstverband veel
samenwerkingsproblemen met collega’s gehad en ongepast gedrag tegenover
(voornamelijk vrouwelijk) publiek vertoond. Eiser heeft gedaagde in verband
met bepaalde gedragingen in 1979 een schriftelijke berisping opgelegd en in
1982 de (voorwaardelijke) disciplinaire straf van vermindering van salaris met
twee periodieken.

In juni 1987, toen er weer onenigheid in gedaagdes ploeg was ontstaan en
er bij de Riooldienst niemand meer was te vinden die nog met gedaagde vast in
een ploeg wenste te worden ingedeeld, heeft de dienstleiding voorbereidingen
getroffen om te komen tot maatregelen ten aanzien van gedaagde. Deze
voorbereidingen geraakten in een stroomversnelling toen de klacht binnen kwam
dat gedaagde, die tijdelijk was belast met solitair werk bij een ander
onderdeel van de ROTEB, op 30 juni 1987 bij het schoon spuiten van de markt
met zijn spuitwagen twee voorbijgangsters had nat gespoten en daarbij
onwelvoeglijke taal had gebruikt en een obsceen gebaar gemaakt. Een en ander
heeft geleid tot een voorlopige schorsing, de thans bestreden schorsing en,
tenslotte, het bestreden ontslagbesluit.

Het ambtenarengerecht heeft – kort gezegd – niet bewezen geacht dat
gedaagde de beide voorbijgangsters opzettelijk had nat gespoten, noch dat hij
zich bij het ‘marktincident’ overigens onjuist zou hebben gedragen. Dat
gerecht heeft voorts het bewijsmateriaal dat was aangedragen ter ondersteuning
van eisers standpunt dat gedaagde niet meer plaatsbaar was in welke ploeg dan
ook, ontoereikend geacht.

Voor het ‘marktincident’ is in hoger beroep geen nader bewijsmateriaal
aangedragen: het incident is niet door derden waargenomen. De Raad volstaat
met de opmerking dat het aan gedaagde verweten gedrag op 30 juni 1987 in
strikte zin niet bewezen is te achten, maar dat het wel volledig past in het
beeld dat van gedaagde uit de stukken naar voren komt. De Raad gaat hier
verder aan voorbij, nu niet het ‘marktincident’ als zodanig redengevend is
geweest voor de schorsing en het ontslag (het heeft het nemen van maatregelen
hoogstens versneld), doch de samenwerkingsproblemen met collega’s, die er
uiteindelijk toe hebben geleid dat er rond gedaagde geen ploeg meer viel samen
te stellen.

Dit laatste is in hoger beroep afdoende met feiten onderbouwd. Met name
de vijftien schriftelike verklaringen van ex-collega’s en de verklaring van
gedaagdes directe chef maken genoegzaam aannemelijk dat er met gedaagde
uiteindelijk niet viel samen te werken. De Raad verwerpt gedaagdes bezwaren
tegen het tijdstip waarop bedoelde schriftelijke verklaringen zijn opgemaakt
en in het geding gebracht. Een van de doeleinden van het hoger beroep is nu
juist om partijen de gelegenheid te bieden hun stelling nader te onderbouwen
indien de eerste rechter de feitelijke grondslag daarvan te mager heeft
geoordeeld.

De Raad verwerpt voorts gedaagdes bezwaar tegen het mede in aanmerking
nemen van zijn gedragingen gedurende het eerste deel van zijn dienstverband.
Er is, anders dan gedaagde meent, sprake van doorgaand gedrag; van wezenlijke
veranderingen in gedaagdes houding in 1982/1983 is onvoldoende gebleken.

Blijkens het vorenstaande is de Raad van oordeel dat eiser op
toereikende gronden heeft aangenomen dat gedaagde ongeschikt was voor de
(verdere) vervulling van zijn functie bij de Riooldienst van de ROTEB.

Eiser was voorts in de gegeven omstandigheden niet ingevolge enig
algemeen verbindend voorschrift of op grond van enig algemeen beginsel van
behoorlijk bestuur gehouden voor gedaagde een andere functie te zoeken, nog
daargelaten dat passende solitaire functies niet voor het opscheppen lagen.

Aangezien aan de Raad ook anderszins niet is gebleken van enige grond
waarop het bestreden schorsingsbesluit en het bestreden ontslagbesluit voor
nietigverklaring in aanmerking zouden komen, moet worden beslist als volgt:

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende in naam der Koningin!

Vernietigt de aangevallen uitspraak voor zover in hoger beroep
aangevochten;

Verklaart het primaire beroep tegen het schorsingsbesluit en het
ontslagbesluit alsnog ongegrond.

Rechters

Mrs. Boesjes, Janssen, De Vrey

Instantie: Raad van Beroep Amsterdam, 4 december 1990

Instantie

Raad van Beroep Amsterdam

Samenvatting

Klaagster, geboren 21 oktober 1929, is tot 1 januari 1980 als
zelfstandige werkzaam geweest, nadat zij per 1 januari 1979 in verband met
haar gezondheidstoestand minder was gaan werken.

Klaagsters echtgenoot ontvangt sedert 31 december 1977 een AAW-uitkering
berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100 procent. Aan klaagster
is met ingang van 31 december 1979 eveneens een AAW-uitkering toegekend van ƒ
53,21 bruto per dag, berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100
procent en naar de algemene grondslag. Bovendien is de uitkering evenredig
verlaagd, aangezien ook klaagsters echtgenoot een AAW-uitkering heeft
ontvangen, zodat per uitkeringsdag ƒ 31,23 bruto is uitbetaald.

De Raad is van mening dat aan het toepassen van de evenredige korting
geen vermoeden van indirecte discriminatie naar geslacht kan worden ontleend.
Weliswaar is er sprake van een achterstelling van gehuwd samenwonenden bij
ongehuwd samenwonenden, maar deze achterstelling betekent nog geen
discriminatie.

Volledige tekst

1. AANDUIDING BESTREDEN BESLISSING

Beslissing van verweerder d.d. 17 oktober 1989, nr. JZ/MT/N17v2.

2. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Bij beslissing van 15 oktober 1980 is aan klaagster met ingang van 31
december 1979 een uitkering toegekend krachtens de Algemene
Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) onder toepassing van artikel 12 a van de AAW
en berekend naar de algemene grondslag.

Klaagster heeft tegen deze beslissing geen beroep aangetekend.

Bij de thans bestreden beslissing heeft verweerder geweigerd terug te
komen op zijn beslissing van 15 oktober 1980, met als motivering, dat niet is
gebleken van nieuwe feiten en/of omstandigheden welke daartoe aanleiding
geven.

Mr. M.E.J.C. Diepstraten heeft namens klaagster tegen deze beslissing
beroep ingesteld.

Bij aanvullend klaagschrift van 12 januari 1990 zijn de gronden
aangevoerd, waarop is verzocht de bestreden beslissing te vernietigen. Voorts
is gevorderd klaagsters AAW-uitkering te baseren op de maximale grondslag,
primair vanaf 1 januari 1980, subsidiar vanaf 23 december 1984.

Verweerder heeft afschriften van alle op de zaak betrekking hebbende
stukken ter griffie van de Raad ingezonden.

Desgevraagd heeft verweerder op 3 april 1990 van contra-memorie gediend.
Namens klaagster is op de inhoud van de contra-memorie gereageerd bij brief
van 17 juli 1990.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van de Raad van 8 november
1990. Aldaar is klaagster verschenen bij gemachtigde mr. A.W.M. Willems,
advocaat te Amsterdam. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr.
M.N. Tap, juridisch medewerker in dienst van verweerders bedrijfsvereniging.

3. Motivering

In dit geding moet de vraag worden beantwoord of de bestreden beslissing
in rechte stand kan houden.

Nu het hier betreft een weigering van verweerder om terug te komen op
een eerdere, tussen partijen rechtens vaststaande beslissing, kan de bestreden
beslissing in beroep slechts terughoudend worden getoetst.

De Raad acht de volgende feiten van belang.

Klaagster is geboren op 21 oktober 1929.

Tot 1 januari 1980 is klaagster als zelfstandige werkzaam geweest, nadat
zij per 1 januari 1979 in verband met haar gezondsheidstoestand minder was
gaan werken.

Klaagster is gehuwd met R. Klaagsters echtgenoot ontvangt sedert 31
december 1977 een AAW-uitkering berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80
tot 100%.

Op klaagsters aanvraag is haar bij beslissing van 15 oktober 1980 met
ingang van 31 december 1979 evenveens een AAW-uitkering toegekend van ƒ 53.21
bruto per uitkeringsdag. Deze uitkering was berekend naar een
arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%, en naar de algemene grondslag.
Bovendien was de uitkering evenredig verlaagd aangezien ook klaagsters
echtgenoot een AAW-uitkering ontving. Uitbetaald werd ƒ 31,23 bruto per
uitkeringsdag.

Laatstbedoelde korting is vervallen met ingang van 1 januari 1987 als
gevolg van de wijziging van de AAW met ingang van die datum.

Bij brief van 28 juni 1988 heeft klaagster gevraagd om de korting op de
uitkering met terugwerkende kracht ongedaan te maken. Verweerder heeft hierop
afwijzend gereageerd bij brief van 31 januari 1989.

Daarop is namens klaagster bij brief van 25 mei 1989 aan verweerder
gevraagd om terug te komen op de beslissing van 15 oktober 1980, en de
AAW-uitkering van klaagster vanaf 1 januari 1980 te verhogen tot een bedrag
van ƒ 76,52.

Dit verzoek is voorgelegd aan verweerders Kleine Commissie, die op 17
augustus 1989 heeft besloten tot afwijzing van het verzoek overeenkomstig de
thans bestreden beslissing.

In beroep is aangevoerd, dat het toegepaste artikel 12a (oud) van de AAW
een bepaling is, die verboden (indirect) onderscheid maakt tussen mannen en
vrouwen, en die eveneens verboden onderscheid maakt tussen gehuwden en
ongehuwd samenwonenden.

Verweerder heeft de stelling dat sprake zou zijn van discriminatie naar
geslacht bij contra-memorie onder meer als volgt weerlegd:

“Verweerder meent dat artikel 12a AAW geenszins een indirect
discriminatoire bepaling is en verwijst daartoe eveneens naar voornoemde
adviesaanvraag. Het toenmalige kabinet heeft als zijn oordeel uitgesproken dat
in een stelsel zoals dat op langere termijn wordt beoogd (bedoeld wordt een
stelsel dat voorziet in een in duur beperkte en qua hoogte aflopende
WAO-uitkering, waarna een uitkering op sociaal minimumniveau volgt (tot het
65e jaar) die uit de AAW zou worden verstrekt) de anticumulatie van artikel
12a AAW uit een oogpunt van emancipatie niet past.

De emancipatie-gedachte die in het kabinet in zijn adviesaanvraag heeft
uitgedragen, staat nauw in verband met het uitgangspunt van volledige
individualisering van de AAW-uitkering. Voorts werd het handhaven van de
anticumulatiebepaling (juist) op het moment, waarop in de AAW de toets op het
inkomen van de echtgenoot voor de beoordeling van de hoogte van de uitkering
zou komen te vervallen, inconsistent geacht.

“In art. 12a AAW, zoals dat tot 1 januari 1987 heeft gegolden, wordt
geen enkele onderscheid gemaakt tussen (gehuwde) mannen en vrouwen, zodat er
van directe discriminatie op grond van geslacht geen sprake is.

“Verweerder acht de stelling dat een aanzienlijk groter percentage
gehuwde vrouwen dan gehuwde mannen door toepassing van art. 12a AAW zijn
gekort op hun AAW-uitkering onjuist. Deze stelling gaat eraan voorbij, dat
zowel de man als de vouw evenredig op hun uitkering worden gekort ingeval van
samenloop van uitkeringen. Van indirecte discriminatie is volgens verweerder
derhalve eveneens niet sprake.”

De Raad kan zich met deze zienswijze verenigen.

In beroep is namens klaagster nog aangevoerd:

“Onjuist is dat art. 12a AAW (oud) geen (indirect) onderscheid maakte
tussen mannen en vrouwen. Het moge zo zijn dat de evenredige korting evenzeer
de arbeidsongeschikte gehuwde man treft, maar daarbij moet niet uit het oog
worden verloren dat die meestal recht heeft op een veel hogere WAO-uitkering
en dus geen last heeft van die korting. Het zijn dus overwegend gehuwde
vrouwen die door de korting worden getroffen. De bedrijfsvereniging ontkent
dat wel, maar laat na haar standpunt te onderbouwen met cijfermatige
gegevens.”

Dit argument snijdt naar het oordeel van de Raad geen hout. De
ongelijkheid waarvan volgens klaagster sprake zou zijn vloeit immers in het
geheel niet voort uit art. 12a van de AAW, maar uitsluitend uit de wijze
waarop ingevolge de WAO de hoogte van de WAO-uitkering wordt berekend. Een
vermoeden dat art. 12a van de AAW een (indirecte) discriminatie naar geslacht
inhoudt kan daaraan niet worden ontleend.

Aan het oordeel van de Raad doet niet af dat art. 12a van de AAW sedert
1 januari 1987 is vervallen. Het enkele feit dat de anticumulatie van art. 12a
van de AAW door de wetgever in strijd is geacht met de gewenste
individualisering van de AAW-uitkering brengt nog niet met zich mee dat de
anticumulatie voordien discriminatoir geacht zou moeten worden.

Evenmin ziet de Raad voldoende grondslag om te kunnen spreken van
verboden discriminatie van gehuwden en ongehuwd samenwonenden.

Naar inmiddels vaste jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep
houdt een ongelijk rechtsregime voor ongehuwd samenwonenden in vergelijking
met gehuwd samenwonenden nog geen discriminatie in als bedoeld in art. 26 van
het Internationale Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten. Nu thans
slechts de situatie tot 1 januari 1987 in geding is, is er geen aanleiding om
geen doorslaggevende betekenis toe te kennen aan het oordeel van het Comite
voor de rechten van de mens in de zaak Danning, gepubliceerd in RSV 88-201.

De conclusie van de Raad is dan ook dat er bij de toepassing van art.
12a van de AAW weliswaar sprake was van een achterstelling van gehuwd
samenwonenden bij ongehuwd samenwonenden, maar dat deze achterstelling geen
verboden discriminatie inhield.

Uit het voorgaande volgt, dat er geen aanleiding is om tot de conclusie
te komen dat de bestreden beslissing de terughoudende toetsing niet zou kunnen
doorstaan.

Het beroep kan dan ook niet leiden tot het daarmee beoogde resultaat.
Daarom is als volgt beslist.

4. BESLISSING

De Raad van Beroep te Amsterdam,

RECHT DOENDE:

Verklaart het beroep ongegrond,

Noot

De artt. 12a, 12b en 12c, die per 1 januari 1987 zijn vervallen,
strekten ertoe in gevallen, waarin beide huwelijkspartners een
arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvingen, de som van de AAW-uitkeringen te
beperken tot 80 procent van de hoge grondslag, de uitkeringsnorm voor
gehuwden.

Aangezien gehuwde mannen meestal fulltime en gehuwde vrouwen parttime
werkten, pakte art. 12 AAW vooral nadelig uit voor de gehuwde vrouw. Voor de
gehuwde man had de korting op zijn uitkering meestal geen financieel effect,
aangezien het verlies aan AAW-uitkering werd gecompenseerd door een hogere
WAO-uitkering.

Bij de parttime werkende gehuwde vrouw kon het financieel nadeel van
deze korting niet worden gecompenseerd vanwege een lagere WAO-uitkering.

Het beroep op indirecte discriminatie wordt echter verworpen door de
Raad van Beroep. Een teleurstellende uitspraak.

De Raad kan zich verenigen met de stelling van de bedrijfsvereniging,
dat het niet juist is dat een aanzienlijk groter percentage mannen dan vrouwen
door toepassing van art. 12 AAW zijn gekort op hun AAW-uitkering. Volgens de
bedrijfsvereniging worden zowel mannen als vrouwen evenredig gekort ingeval
van samenloop van uitkeringen, zodat van indirecte discriminatie geen sprake
is.

Uiteraard wordt op grond van art. 12 AAW in het geval van samenloop bij
echtparen de uitkering van zowel de man als de vrouw gekort.

Maar nu gehuwde mannen meestal niets merken van die korting in
tegenstelling tot gehuwde vrouw, kan toch niet gesteld worden dat het effect
voor beide echtelieden hetzelfde is? Vervolgens is dan de vraag of art. 12 AAW
is toegestaan, nu gehuwde vrouwen wel nadeel van deze korting ondervinden en
gehuwde mannen niet. Dit argument snijdt naar het oordeel van de Raad van
Beroep geen hout.

De ongelijkheid waarvan sprake zou zijn, is volgens de Raad geen gevolg
van de werking van art. 12 AAW maar het gevolg van de wijze waarop de WAO
wordt berekend.

Naar mijn mening is er niet sprake van of-of, maar van en-en. Als art.
12 AAW niet bestond, zou er geen sprake van korting zijn en zou er ook geen
sprake te zijn van al of niet compensatie door de WAO. Het onderscheid
ontstaat dus kennelijk door de werking van de WAO in combinatie met het
systeem van de WAO. Deze combinatie leidt ertoe dat gehuwde vrouwen in geval
van samenloop uiteindelijk lagere uitkeringsrechten hebben dan gehuwde
mannen.

Vervolgens moet dan worden geanalyseerd of het onderscheid objectief
gerechtvaardigd kan worden geacht. Niet alleen de WAO, maar ook de AAW moet
dan onder de loep worden genomen.

Het WAO-systeem is gebaseerd op het pro-ratobeginsel dat parttimers in
principe beschermt tegen ongelijke behandeling, maar waardoor zij een lagere
uitkering ontvangen. (Het lijkt alsof de Raad het omgekeerde wil
beargumenteren). De WAO verzekert echter het loon dat wordt verdiend naar rato
waarvan ook premie wordt geheven.

Dit onderscheid kan objectief gerechtvaardigd worden geacht, aangezien
dit wordt veroorzaakt door factoren waaraan iedere gedachte van discriminatie
vreemd is.

Het onderscheid blijft echter bestaan en dan rijst toch de vraag of art.
12 AAW is toegestaan. Met de inwerkingtreding van de wet van 20 december 1979,
Stb. 708, de zogenaamde Wijzigingswet, zijn de uitkeringsrechten in de AAW
verzelfstandigd. Uitgaande van het principe van reele inkomensderving dat aan
de Wijzigingswet ten grondslag ligt, verzekert de AAW het verlies aan
verdiencapaciteit op basis van het sociaal minimum (de laagbetaalde parttime
werkende buiten beschouwing gelaten) en komen zowel de man als de vrouw in
aanmerking voor een zelfstandige ofwel individuele uitkering.

Alleen in het geval de man en vrouw gehuwd zijn en beiden recht hebben
op een AAW-uitkering, maakt art. 12 AAW een inbreuk op deze individuele
uitkeringsrechten en blijkt als effect te hebben dat gehuwde vrouwen
uiteindelijk slechter verzekerd zijn tegen het verlies aan verdiencapaciteit.

Het feit dat art. 12 AAW sekseneutraal is geformuleerd, doet hieraan
niets af. Ook de toeslagregeling is sekseneutraal geformuleerd, maar levert in
de gegeven maatschappelijke situatie, dat veel meer mannen dan vrouwen in
aanmerking komen voor een toeslag, toch een vermoeden van discriminatie op.

Kan het effect van art. 12a AAW objectief gerechtvaardigd worden geacht?
In tegenstelling tot de grondslagen in de AAW die tot doel hadden het
garanderen van het sociaal minimum, had art. 12a tot doel het beperken van de
uitkering tot het sociaal minimum naar de gehuwden-norm. Aangezien
kostenbeheersing aan de invoering van art. 12a AAW ten grondslag heeft
gelegen, kan hier geen sprake zijn van objectief gerechtvaardigde factoren
waaraan iedere geachte van discriminatie vreemd is, zodat art. 12 AAW een
verboden onderscheid oplevert.

Resteert tot slot de opmerking dat in het geval van samenloop van
uitkeringen het overgangsrecht van toepassing kan zijn. Verwezen wordt naar de
op grond van art. IV tiende lid AAW, gebaseerde Beschikking van de
Staatssecretaris van Sociale Zaken van 28 augustus 1980, nr. 54.132, Stcrt.
1980, 169, houdende nadere en afwijkende regelen ter voorkoming van
inkomensverlies.

Len Andringa

Rechters

Mr C.W. Rang, drs. F.L. Burger en A. Schermer.