Instantie: Centrale Raad van Beroep, 18 oktober 1990

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Eiser is veroordeeld wegens het plegen van incest. Nadat het vonnis in
kracht van gewijsde was gegaan is eiser ontslagen. De collega’s wilden niet
langer met eiser werken. Desondanks is dit een ontoereikende rechtvaardiging
voor ontslag.

Er is geen enkel rechtstreeks verband tussen het delict en het ontslag.
Belangenafweging is onvoldoende. De Raad is ervan overtuigd dat het ongewenst
is de terugkeer van eiser door rechterlijke tussenkomst af te dwingen.
Gedaagde wordt veroordeeld tot het betalen van schadevergoeding.

Volledige tekst

1. Ontstaan en loop van het geding

Bij besluit van 26 augustus 1988 heeft gedaagde aan eiser m.i.v. 1
oktober 1988 ontslag verleend.

Het Ambtenarengerecht te Rotterdam heeft bij uitspraak van 9 maart 1989,
nr. AW 1988/641-C 2, het beroep tegen dat ontslagbesluit ongegrond verklaard.

Eiser is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van 27 september 1990. Eiser
is daar in persoon verschenen, bijgestaan door zijn raadsvrouwe Mr. A.J.
Schaap, verbonden aan de AbvaKabo. Gedaagde is verschenen bij gemachtigde Mr.
L.G.M. Kuijpers, werkzaam bij de secretarieafdeling Juridische Zaken; als
medegemachtigden waren aanwezig J.W.W. Cappers, hoofd Personeel en Organisatie
brandweer, H.M. Raaymakers, personeelsconsulent brandweer en G.J.C.J.
Langenberg, destijds bedrijfsmaatschappelijk werker. Als ambtshalve opgeroepen
getuigen zijn verschenen en gehoord C.P. de Jong en A.E. van Wijk, werkzaam
bij de gemeentelijke brandweer.

II. Motivering

Eiser was hoofdbrandwacht bij de Gemeentelijke Brandweer R. In 1986/1987
werd hij door de Rechtbank en, in beroep door het Gerechtshof veroordeeld tot
een vrijheidsstraf wegens het plegen van incest. Een ingesteld cassatieberoep
werd in de loop van 1988 ingetrokken. Nadat veroordeling in kracht van
gewijsde was gegaan heeft gedaagde eiser bij het bestreden besluit ontslagen.

Het ontslagbesluit berust op art. 95 lid 1 onder a van het
Ambtenarenreglement van de gemeente R. Ingevolge deze bepaling kan aan de
ambtenaar ontslag worden verleend wegens ‘onherroepelijk geworden veroordeling
tot vrijheidsstraf wegens misdrijf’. Met betrekking tot deze onslaggrond heeft
de Raad reeds meermalen overwogen, dat de in een bepaling als art. 95 lid 1
onder a vervatte discretionaire bevoegdheid meebrengt, dat een veroordeling
als daarbedoeld niet zonder meer tot een ontslag met toepassing van deze
bepaling kan leiden, doch dat het administratief orgaan zich per geval en op
basis van de daarin relevante feiten en omstandigheden zal dienen te beraden
en te beslissen over een dergelijk ontslag. Daarbij dient een afweging plaats
te vinden waarin o.a. de aard en de ernst van het delict en de maat van de
opgelegde straf moeten worden betrokken, alsmede de repercussies van het
vergrijp en de veroordeling ter zake voor de functievervulling van de
ambtenaar en voor de ambtelijke dienst, de schade die eventueel is toegebracht
aan het aanzien van die dienst en de nadelige gevolgen voor betrokkene zelf,
waaronder diens belang bij een in enigerlei vorm voortgezet dienstverband bij
het desbetreffende overheidsorgaan.

Met betrekking tot de ernst van het delict bestaat geen onduidelijkheid:
incest is naar te dezen heersende rechtsovertuiging een ernstig vergrijp. De
Raad heeft echter niet aan de indruk kunnen ontkomen, dat in de boezem van het
gemeentebestuur deze aard en ernst van het misdrijf reeds voldoende geacht
worden om tot ontslag over te gaan. Gedaagde heeft zich blijkens de
beschikbare gegevens in sterke, zo niet doorslaggevende mate laten leiden door
de gedachte dat mensen, die dit delict plegen, niet in gemeentedienst thuis
horen. Zoals uit bovenstaande overwegingen moge blijken is dit zonder nadere
belangenafweging naar ’s Raads oordeel een ontoereikende grondslag voor
ontslag.

Wat de repercussies voor de werkking c.q. eisers functievervulling
betreft is van de zijde van gedaagde aangevoerd, dat in de werkkring een
dusdanige weerzin tegen eisers misdragingen bestaat, dat eiser niet meer als
collega/medewerker wordt aanvaard, dat men niet meer met hem wenst samen te
werken en dat terugkeer derhalve uitgesloten moet worden geacht.

Te dien aanzien overweegt de Raad, overeenkomstig hetgeen reeds in
eerdere uitspraken kenbaar is gemaakt, dat m.b.t. het al dan niet handhaven
van een ambtenaar na een onherroepelijk geworden veroordeling tot
vrijheidsstraf wegens een misdrijf, dat zich geheel buiten de werksfeer heeft
afgespeeld, de mening en de opstelling van het overige personeel niet zonder
meer doorslaggevend mag zijn. In dit verband acht de Raad van belang, dat niet
is gebleken noch gesteld dat eiser door uitlatingen of andere gedragingen
jegens collega’s het ontstaan van de aversie bij zijn collega’s zou hebben
bevorderd.

Die aversie berust op de morele verwerping van eisers daden die tot zijn
veroordeling hebben geleid en loopt daarmede grotendeels parallel met de
gevoelens c.q. waarde-oordelen welke gedaagde hebben bewogen.

Van enig rechtstreeks verband tusen eiseres vergrijp en veroordeling
enerzijds en zijn functievervulling c.q. zijn werkkring anderzijds is geen
sprake. Voor zover verband bestaat is dat ontstaan door de reacties van die
werkkring zelf.

De Raad is op grond van de beschikbare gegevens tot de conclusie
gekomen, dat het in casu gebruik maken door gedaagde van zijn
ontslagbevoegdheid slechts kan worden gegrond op de ernst van het misdrijf en
de morele afkeer bij het personeel en bij gedaagde tegen delict en dader.
Hoezeer ook naar ’s Raads oordeel de ernst van het vergrijp vaststaat en de
morele afkeer daartegen begrijpelijk is, heeft de Raad niet tot de conclusie
kunnen komen dat hierin voor het onderhavige geval een voldoende
rechtvaardiging voor het gebruik maken van de ontslagbevoegdheid is gelegen.
Zulks met name omdat elk rechtstreeks verband van het vergrijp met de
werkkring ontbreekt en de bron van de afwijzing van de samenwerking met eiser
in de eerste plaats moet worden toegeschreven niet aan het optreden en de
uitlatingen van eiser binnen zijn werkkring maar aan de reactie en de
opstelling van die werkkring zelve c.q. van eisers collega’s.

Op grond van het vorenstaande komt het ontslagbesluit voor
nietigverklaring in aanmerking wegens ontoereikende afweging van belangen.

Nu hebben ter terechtzitting de gemachtigden van gedaagde en de getuigen
op indringende wijze melding gemaakt van de negatieve reacties welke zij bij
het brandweerpersoneel hebben waargenomen en van de volstrekte onwil c.q. het
volstrekte onvermogen van het personeel om nog met eiser, indien hij zou
terugkeren, samen te werken. Daarbij is gewezen op het bijzondere karakter van
de brandweerdienst hetwelk meebrengt, dat men in een beperkte ruimte zonder te
veel spanning moet kunnen samenzijn en dat men in gevaarvolle situaties tot
een gezamenlijk optreden en tot collegiale hulpvaardigheid zonodig met gevaar
voor eigen leven bereid moet zijn. In dit opzicht zou terugkeer van eiser een
ernstige risicofactor scheppen.

De Raad is op grond van deze verklaringen tot de overtuiging gekomen,
dat het ongewenst is de terugkeer van eiser door rechterlijke tussenkomst af
te dwingen en dat hierin voldoende redenen van algemeen belang als bedoeld in
art. 48 van de Amtenarenwet 1929 zijn gelegen om de nietigheid voor gedekt te
verklaren. De Raad verbindt hieraan terstond de overweging, dat het
onevenredig zou zijn de financiele nadelen daarvan geheel ten laste van eiser
te laten komen. Bij de vraag naar de hoogte van de alsdan door gedaagde te
betalen schadevergoeding dient eveneens te worden betrokken dat eisers
vergrijp en veroordeling niet alleen ernstig zijn maar ook een plaats hebben
in de keten van gebeurtenissen welke tot de thans ontstane situatie hebben
geleid. Een en ander afwegende en overigens ex aequno et bono oordelende is de
Raad tot de slotsom gekomen dat gedaagde moet worden veroordeeld tot het
betalen aan eiser van een vergoeding in de vorm van een maandelijkse uitkering
waarvan de hoogte en de duur worden vastgesteld overeenkomstig het bepaalde in
art. 3, 4, 6 en 7 van de Wachtgeldverordening 1980 van gedaagdes gemeente.

Op grond van vorenstaande overwegingen dient te worden beslist als
volgt:

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende in naam der Koningin!

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het bestreden ontslagbesluit alsnog nietig;

Verklaart de nietigheid voor gedekt;

Veroordeelt gedaagde tot het betalen aan eiser van een vergoeding als in
rubriek II van deze uitspraak omschreven.

Rechters

Mrs. Boesjes, Janssen, De Vrey

Instantie: Ambtenarengerecht ‘s-Hertogenbosch, 15 oktober 1990

Instantie

Ambtenarengerecht ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Sinds kort bestaat er voor ambtenaren en bepaalde groepen werknemers de
mogelijkheid om ouderschapsverlof op te nemen.. Zij kunnen gedurende een
half jaar korter werken met gedeeltelijk behoud van salaris. Op die manier
kan de zorg voor een jong kind en het verrichten van betaalde arbeid beter
worden gecombineerd

Een nachtverpleegkundige, werkzaam bij het Groot Ziekengasthuis, vallend
onder de Stichting Godshuizen te ‘s-Hertogenbosch, vroeg vlak na de geboorte
van haar jongste kind ouderschapsverlof aan. Dit werd haar echter
geweigerd, omdat het dienstbelang er zich tegen zou verzetten; volgens de
Godshuizen was vervanging van de verpleegkundige niet mogelijk

De verpleegkundige liet het er niet bij zitten en schakelde haar vakbond
de CFO in. Deze vroeg een voorlopige voorziening aan bij de
Ambtenarenrechter te ‘s-Hertogenbosch, om op die manier het recht op
ouderschapsverlof af te dwingen

De rechter schorst de weigering om ouderschapsverlof toe te kennen en
Stichting de Godshuizen moet alsnog op korte termijn het verlof toekennen
De rechter concludeerde dat de ouderschapsverlofregeling uitgaat van een
aanspraak op ouderschapsverlof. In het kader van het dienstbelang mogen er
alleen afspraken worden gemaakt over de invulling van dat recht

Volledige tekst

1. Feiten

Verzoekster is sinds 1983 werkzaam als part-time verpleegkundige
nachtwacht voor 31 uur per week op de afdeling chirurgie van het Groot
Ziekengasthuis te ‘s-Hertogenbosch in dienst van Stichting de Godshuizen.
In verband met de fusie per 5 januari 1990 tussen het Groot Ziekengasthuis en
het Willem-Alexander Ziekenhuis is zij met ingang van laatstgenoemde datum
tewerkgesteld bij de Stichting Algemeen Christelijk Bosch Medicentrum
Willem-Alexander Ziekenhuis/Groot Ziekengasthuis en in dienst gekomen van de
Stichting Maatschappelijk Welzijn te ‘s-Hertogenbosch

Op 1 juli 1989 is in werking getreden de regeling betreffende het recht
op ouderschapsverlof met gedeeltelijk behoud van bezoldiging, hierna: de
Regeling

Verzoekster heeft gedateerd 1 november 1989 een verzoek om
ouderschapsverlof voor 15 3/4 uur per week ingediend voor de periode van 1
januari 1990 tot 1 juli 1990 in verband met de geboorte van haar tweede kind
op 4 oktober 1989

Bij schrijven van 27 november 1989 van I.M.M. Cordier, Hoofd Klinische
Patientenzorg, is op dit verzoek afwijzend gereageerd. Verzoekster heeft
zich vervolgens bij schrijven van 14 januari 1990 tot de directie van het
Bosch Medicentrum gewend teneinde alsnog een positieve beslissing op haar
verzoek te krijgen

Bij schrijven van 23 mei 1990 van drs. R.E.J.G. Driessen, algemeen
directeur, is verzoekster meegedeeld dat het verzoek moet worden afgewezen

Tegen deze beslissing is op 22 juni 1990 namens verzoekster beroep
ingesteld bij het gerecht. Tevens is op 25 juni 1990 namens verzoekster aan
de directie verzocht het besluit te heroverwegen

Bij besluit van 10 augustus 1990 heeft verweerder bericht dat het
gerechtvaardigd is op grond van het dienstbelang het verzoek om
ouderschapsverlof niet toe te staan

Namens verzoekster is op 10 september 1990 ook tegen dit besluit beroep
ingesteld

Voorts is bij schrijven van 26 september 1990 (met bijlagen) verzocht om
een beslissing bij voorraad, inhoudende dat het besluit van verweerder wordt
geschorst met daarbij de mogelijkheid om ouderschapsverlof op te nemen

Verweerder heeft bij schrijven van 28 september 1990 een aantal op de
zaak betrekking hebbende stukken ingezonden

Het verzoek is op 2 oktober 1990 in raadkamer behandeld. Verzoekster
is aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door mevrouw Mr. D.A. Oomen van de
CFO te ‘s-Gravenhage als haar raadsvrouw

Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door G.P. Janssen,
personeelsfunctionaris bij de Godshuizen, en door Mr. L.A.F. Smulders,
eveneens werkzaam bij de Godshuizen

2. Overwegingen

Verzoekster is sinds 5 januari 1990 aangesteld in dienst van de
Stichting Maatschappelijk Welzijn te ‘s-Hertogenbosch. Gelet op de nauwe
band tussen deze Stichting en de Stichting Godshuizen – zoals deze blijkt uit
de gedingstukken en uit het verhandelde in raadkamer – is de voorzitter
vooralsnog van oordeel dat de Stichting Maatschappelijk Welzijn, evenals de
Stichting Godshuizen, behoort tot de openbare dienst

Verzoekster is derhalve aan te merken als ambtenaar in de zin van de
Ambtenarenwet 1929; de door verzoekster aanhangig gemaakte beroepszaak in de
hoofdzaak valt binnen de rechtsmacht van het ambtenarengerecht te
‘s-Hertogenbosch

Gezien het vorenstaande is de voorzitter van het gerecht ingevolge het
bepaalde in artikel 102, eerste lid van de Ambtenarenwet 1929 bevoegd te
oordelen over het voorliggende verzoek om een voorziening bij voorraad

Ingevolge het bepaalde in voornoemd artikellid kan in alle gevallen,
waarin beroep op de rechter openstaat, doch waarin, ter voorkoming van nadeel,
voor de ambtenaar een onverwijlde voorziening wenselijk is, deze bij een met
redenen omkleed verzoekschrift aan de vooritter van het gerecht een beslissing
bij voorraad vragen

Vooralsnog is niet gebleken dat in het bodemgeschil geen beroep op de
rechter zou openstaan

In dat kader acht de voorzitter van belang dat sprake is van een
defintief jegens verzoekster genomen besluit, waartegen zij tijdig bij het
gerecht beroep heeft doen instellen

Verzoekster kan mitsdien in haar verzoek worden ontvangen

Vervolgens dient dan de vraag beantwoord te worden of in casu aanleiding
bestaat een voorziening als bedoeld in evengenoemd artikellid te treffen.
Onder nadeel in de zin van dit artikelonderdeel kan worden verstaan een
dreigend, onherstelbaar of onevenredig nadeel, dat voor de ambtenaar zal
ontstaan als gevolg van een besluit waartegen beroep openstaat en dat niet
meer ongedaan kan worden gemaakt indien dat besluit door het gerecht wordt
nietig verklaard

Het beroep in de hoofdzaak heeft betrekking op verweerders weigering
verzoekster ingaande 1 januari 1990 (dan wel ingaande een latere datum)
ouderschapsverlof te verlenen

De beoordeling van de vraag of verzoekster ten gevolge van deze
weigering een nadeel lijdt dat geacht moet worden onevenredig groot te zijn in
verhouding tot het door het besluit te dienen belang, hangt in casu in hoge
mate af van een voorlopig oordeel over het bodemgeschil

Dat betekent dat een voorlopig oordeel moet worden gegeven over de vraag
of de in het bestreden besluit vervatte weigering kan worden aangetast op een
van de gronden, genoemd in artikel 58 van de Ambtenarenwet 1929

Te dien aanzien overweegt de voorzitter het volgende

Het bestreden besluit is gebaseerd op artikel 2 van de Regeling. Dit
artikel luidt als volgt:

“De belanghebbende die als ouder in familierechtelijk betrekking staat
tot een kind, onderscheidelijk de belanghebbende die blijkens verklaringen uit
het bevolkingsregister op hetzelfde adres woont als een kind en duurzaam de
verzorging en opvoeding van dat kind als eigen kind op zich heeft genomen,
heeft recht op ouderschapsverlof met gedeeltelijk behoud van de bezoldiging,
indien het belang van de dienst zich daartegen niet verzet. “

De Regeling is – zo heeft verweerder in raadkamer nogmaals uitdr
ukkelijk verklaard – gebaseerd op de modelverordening betreffende een
experimentele regeling over aanspraak op ouderschapsverlof van de Verenigde
Nederlandse Gemeenten (VNG); bij de totstandkoming van de Regeling is niet
beoogd op essentile punten van de VNG-regeling af te wijken

De VNG-regeling beoogt door het verlenen van een recht op
ouderschapsverlof gemeente-ambtenaren meer mogelijkheden te geven
ouderschapstaken te combineren met betaalde arbeid. Met betrekking tot het
begrip dienstbelang wordt in de toelichting bij de VNG-regeling het volgende
opgemerkt:

“Het principe van het dienstbelang laat onverlet het feit dat het
ouderschapsverlof een individueel recht betekent voor de ambtenaar. Met
dienstbelang wordt hier bedoeld dat tussen het bevoegd gezag en de medewerker
nadere afspraken kunnen worden gemaakt over het tijdstip waarop het
ouderschapsverlof wordt opgenomen en over de invulling daarvan. Het is
duidelijk dat het hier om uitzonderingssituaties gaat. “

Gelet op dit oogmerk van de VNG-regeling is de voorzitter voora
lsnog van oordeel dat ook met de onderhavige Regeling bedoeld is een recht op
ouderschapsverlof voor de ambtenaar te creren, waarbij slechts aan het
verlenen van het verlof beperkingen kunnen worden gesteld in de enge zin als
in de hiervoor aangehaalde toelichting omschreven

Voor deze uitleg van de Regeling vindt de voorzitter niet alleen steun
in de VNG-regeling, maar ook in de ter zake geldende regeling voor
rijksambtenaren (artikel 33g van het Algemeen Rijksambtenaren Reglement
(ARAR)) en in het Wetsvoorstel ouderschapsverlof (tweede Kamer vergaderjaar
1987-1988, 20528, nummer 2), dat reeds door de Tweede Kamer der Staten
Generaal is aangenomen

Een en ander betekent in casu dat een algehele weigering van
ouderschapsverlof aan verzoekster niet in overeenstemming is met de Regeling

De voorzitter heeft voorts nog nagegaan of verweerder het verlof
tijdelijk mocht weigeren op de grond dat verlening daarvan in (het eerste
halfjaar van) 1990 niet met het dienstbelang is te verenigen dan wel dat de
feitelijke invulling ervan niet met het dienstrooster is te verenigen

Verweerder heeft in dat verband aangevoerd dat vervanging van
verzoekster op kwalitatief verantwoorde wijze niet mogelijk is gelet op de
formatie van de afdeling chirurgie en gelet op de situatie op de arbeidsmarkt
voor verpleegkundig personeel van begin 1990

Naar dezerzijds voorlopig oordeel heeft verweerder door slechts te
kijken naar de formatie van de afdeling chirurgie zonder in zijn beoordeling
tevens andere afdelingen te betrekken onvoldoende invulling gegeven aan het
zoeken naar vervangingsmogelijkheden. Voor dit oordeel is te meer reden nu
in raadkamer door verzoekster onweersproken is gesteld dat op een andere
afdeling 4 medewerkers tegelijk met ouderschapsverlof zijn. Gevolg van deze
beperkte beoordeling van vervangsmogelijkheden is dat categorien van
medewerkers die op bepaalde, druk bezette, afdelingen werkzaam zijn nimmer
voor ouderschapsverlof in aanmerking kunnen komen

Daarbij komt dat op de afdeling chirurgie geen sprake is van bijzondere
omstandigheden in de zin van ziekte van medewerkers of onderbezetting

Bovendien gaat het in casu slechts om vervanging gedurende 7 nachten per
4 weken, waarbij verzoekster heeft aangegeven ook in te kunnen stemmen met een
verdeling van haar verlof in 1 keer 3 en 1 keer 4 nachten in plaats van 7
nachten aaneengesloten

Onder deze omstandigheden kan niet worden volgehouden dat het
dienstbelang zich verzet tegen het verlenen van ouderschapsverlof aan
verzoekster voor 15 3/4 uur per week gedurende 6 maanden

Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat er in casu voldoende reden
is om aan te nemen dat het bestreden besluit in de hoofdzaak zal worden nietig
verklaard op grond van het bepaalde in artikel 58, eerste lid, aanhef en onder
a en d van de Ambtenarenwet 1929

Tenslotte dient dan te worden bezien of verzoekster door het laten
voortbestaan van deze weigering gedurende de tijd dat nog niet in de hoofdzaak
is beslist onevenredig of onherstelbaar nadeel lijdt in verhouding tot
verweerders belang bij handhaving van het besluit

Het nadeel van verzoekster is gelegen in het feit dat zij de eerste
levensfase van haar kind (gedeeltelijk) niet van nabij kan meemaken. Voorts
bestaat er onzekerheid omtrent de vraag of de Regeling na 31 december 1990 zal
blijven bestaan en zo ja, in welke vorm dat zal zijn

Het belang van verweerder bestaat er in dat er op korte termijn alsnog
vervanging voor verzoekster gedurende 7 nachten per 4 weken geregeld dient te
worden. Bij de behandeling in raadkamer heeft verweerder in dit verband
opgemerkt daarvoor ongeveer 1 maand nodig te hebben

Gelet hierop is de voorzitter van oordeel dat het nadeel van verzoekster
in verhouding tot het door het besluit te dienen belang onevenredig groot moet
worden geacht. Rekening houdend met de tijd die verweerder denkt nodig te
hebben voor het regelen van vervanging bestaan dan ook termen voor het treffen
van na te melden voorziening bij voorraad

3. Beslissing

De voorzitter van het ambtenarengerecht te ‘s-Hertogenbosch

Recht doende wijst het verzoek om een beslissing bij voorraad toe;

schorst het bestreden besluit met ingang van 1 november 1990;

bepaalt dat per die datum verlof wordt verleend voor 15 3/4 uur per week
onder nader te maken afspraken ten aanzien van de feitelijke invulling

Rechters

Mr. J.S. van der Kolk, voorzitter, mw. mr. I.M.J. Hilhorst, griffier

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 9 oktober 1990

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van “als ambtenaar
ontucht plegen met een persoon aan zijn waakzaamheid toevertrouwd of
aanbevolen, meermalen gepleegd “veroordeeld. In het eerste middel wordt
uiteengezet dat het Hof het begrip “aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd of
aanbevolen” een onjuiste uitleg heeft gegeven. De Hoge Raad acht dit middel
gegrond omdat de therapeutische ontmoetingen tussen de verdachte en Mw. C.
niet berusten op een juridische, geformaliseerde relatie tussen beiden.

De Hoge Raad verwijst de zaak naar het Hof.

Volledige tekst

1. De bestreden uitspraak

Het hof heeft in hoger beroep – met vernietiging van een vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te Zutphen van 31 maart 1988 – de verdachte ter zake
van “als ambtenaar ontucht plegen met een persoon aan zijn waakzaamheid
toevertrouwd of aanbevolen, meermalen gepleegd” veroordeeld tot drie maanden
gevangenisstraf, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren, alsmede tot
een geldboete van duizend gulden, subsisiair twintig dagen hechtenis.

2. Het cassatieberoep

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens hem heeft Mr. G.
Spong, advocaat te ‘s-Gravenhage, de volgende middelen van cassatie
voorgesteld:

Middel I

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet
naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artikelen 249 Sr, 350, 359, 415 Sv geschonden
doordien het hof aan het in art. 249 lid 2 onder 1 Sr voorkomende begrip “aan
zijn waakzaamheid was toevertrouwd of aanbevolen” blijkens de gemotiveerde
bewezenverklaring een onjuiste uitleg heeft gegeven. Het Hof heeft immers
miskend, dat de toevertrouwing aan de waakzaamheid van een ambtenaar als
bedoeld in art. 249 lid 2 aanhef onder 1 Sr slechts betrekking heeft op de
ambtenaar die dwang kan of mag gebruiken, zodat in zoverre van een
vrijheidsbeperking van de betrokken persoon, het slachtoffer, sprake moet
zijn. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet blijken, dat rekwirant als
hulpverlener bij het C.A.D. zodanige dwang ten aanzien van C., die zich
vrijwillig onder zijn behandeling heeft gesteld terzake van vaginisme, kon
uitoefenen. Subsisiair heeft het hof ten onrechte onder evenbedoelde
toevertrouwing aan de waakzaamheid van een ambtenaar mede begrepen het plegen
van ontucht door rekwirant tijdens de bezoekuren in het Juliana-ziekenhuis te
Apeldoorn in de koffiekamer van dat ziekenhuis. Ten aanzien van deze ontucht
kan namelijk niet gezegd worden dat het slachtoffer een aanspraak op zorg
jegens rekwirant als ambtenaar kon ontlenen, althans de functie van C.A.D.
ambtenaren van rekwirant medebracht dat zijn aan zijn waakzaamheid
voortspruitende zorgplicht zo ver ging, dat zij ook bij een bezoek tijdens
bezoekuren in de koffiekamer van een ziekenhuis, waar rekwirant niet werkzaam
was, bestond.

Toelichting

1. De strafbaarstelling, vervat in art. 249, tweede lid aanhef en onder
1 Sr, is rechtstreeks ontleend aan art. 267 van het oorspronkelijk
regerings-ontwerp, voorzover hier van belang luidende:

Met gevangenis van ten hoogste vier jaren worden gestraft ontuchtige
handelingen gepleegd:

1…………

2. door ambtenaren met personen die aan hun gezag zijn onderworpen of
aan hunne waakzaamheid toevertrouwd of aanbevolen;

3………

2. De memorie van toelichting op laatstgenoemde bepaling houdt voorzover
hier van belang in:

“Indien de voldoening aan eigen lust niet tevens openbare schennis der
eerbaarheid insluit, en noch door middel van geweld of bedreiging met geweld,
noch ten aanzien van personen die jonger dan veertien jaren, krankzinnig of
bewusteloos zijn gepleegd wordt, is zij alleen strafbaar voorzover personen
die een noodzakelijk gezag over andere uitoefenen, zich daaraan ten aanzien
van deze laatste schuldig maken. Art. 267 noemt deze verhouding; er bestaat
dan een grof misbruik van gezag tegenover personen, die door geboorte of door
dwang van andere verpligt zijn, zich aan dat gezag te onderwerpen. Het ontwerp
1847 heeft de bepaling te ver uitgestrekt door ook te omvatten dienstbare en
andere personen die zich vrijwillig onder iemands opzigt gesteld hebben”.

3. In de beschikking van Uw Raad van 19 december 1989, NJ 1990, 292 wees
de Raad er ten deze op, dat het blijkens het ontwerp als bedoeld in de memorie
van toelichting ging om daden die gepleegd zijn door hen die macht, gezag of
toezicht hadden over de beledigde.

In deze beschikking overwoog Uw Raad voorts:

De bescherming van art. 249, tweede lid aanhef onder 1 Sr strekt zich
uit tot allen wier vrijheid van handelen tegenover de ambtenaar niet anders is
beperkt dan door het gezag deze aan zijn functie ontleent enerzijds en tot
allen die aan de waakzaamheid waartoe zijn functie de ambtenaar verplicht een
aanspraak op zorg jegens hem ontlenen anderzijds. Er is geen genoegzame reden
die bescherming uit te breiden buiten de grenzen van het bij of krachtens de
wet aan de ambtenaar opgedragen gezag c.q. waakzamheid jegens personen die van
het aldus opgedragen gezag c.q. de aldus opgedragen waakzaamheid afhankelijk
zijn.

4. Blijkens voormelde memorie van toelichting en de daarop door Uw Raad
gebaseerde grensafbakening van art. 249 lid 2 onder 1 Sr gaat het dus om een
ambtenaar, die door het uitoefenen van dwang c.q. macht, de vrijheid van een
derde kan beperken.

5. Niet iedere ambtenaar, die met een aan hem krachtens zijn ambt
toevertrouwde burger te maken heeft, valt derhalve onder de strafbepaling van
art. 249 lid 2 Sr. Zo zullen dus P.T.T. ambtenaren, loket-bedienden in
overheidsgebouwen, rijksplantsoenendienst-ambtenarenen andere nederige
ambtenaren niet gauw onder evenbedoelde strafbepaling vallen, omdat zij geen
dwang kunnen uitoefenen die vrijheidsbeperking medebrengt. Hetzelfde geldt ook
voor rekwirant, die blijkens de gebezigde bewijsmiddelen, ambtenaar was bij
het C.A.D.. Het hof heeft dan ook ten onrechte het bepaalde in art. 249 lid 2
aanhef en onder 1 Sr op hem van toepassing geacht.

6. Subsidiar is gesteld, dat zulks in ieder geval geldt voor de door
rekwirant gepleegde handelingen tijdens zijn bezoek in de bezoekuren van het
Juliana-ziekenhuis. Het is een feit van algemene bekendheid, dat wie in een
ziekenhuis is opgenomen toevertrouwd is aan de waakzaamheid van uitsluitend
het ziekenhuispersoneel.

Door die opname moet de toevertrouwing aan de waakzaamheid van rekwirant
geacht zijn te komen te vervallen. Wat hij dan tijdens de bezoekuren – dat
tijdstip is veelzeggend en onderschrijft het voorgaande – uitspookt nota bene
in een koffiekamer kan alleen met erg veel fantasie gerekend worden tot het
uitoefenen van een aan zijn waakzaamheid als ambtenaar voortvloeiende
zorgplicht. Natuurlijk, het uitoefenen van psychotherapeutische bezigheden
door een hulpverlener van het C.A.D. is niet aan tijd en plaats of aan het
freudiaanse droombed gebonden, maar de koffiekamer in een wildvreemd
ziekenhuis gaat toch wel ver en wijst bepaaldelijk niet in de richting van het
als ambtenaar werkzaam zijn als bedoeld in art. 249 lid 2 aanhef en onder 1
Sr.

Aangezien het primair ten laste gelegde niet tot een veroordeling zal
kunnen leiden en de vrijspraak van het subsidiair ten laste gelegde
onherroepelijk is lijkt het doelmatig, dat Uw Raad rekwirant thans alsnog
vrijspreekt.

Middel II

Het recht is geschonden en/of er zijn vormen verzuimd waarvan niet
naleving nietigheid medebrengt.

In het bijzonder zijn de artt. 359 lid 7, 415 Sv geschonden doordien het
hof zonder nadere motivering een zwaardere straf heeft opgelegd, te weten een
geldboete van ƒ 1.000,– naast de geeiste en opgelegde voorwaardelijke
gevangenisstraf van drie maanden, dan door de P.G. gevorderd. Weliswaar heeft
het hof een ernstiger feit bewezen verklaard dan de P.G. blijkens zijn
vordering verbond aan de geeiste straf, maar uit ‘s-hofs strafmotivering
blijkt niet dat die omstandigheid de reden voor een zwaardere bestraffing is.

‘s-Hofs arrest is in zoverre onvoldoende met redenen omkleed.

3. De conclusie van het Openbaar Ministerie

De advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van
het bestreden arrest met verwijzing van de zaak naar een aangrenzend Hof ten
einde op het bestaande beroep te worden berecht en afgedaan.

4. Telastelegging, bewezenverklaring en bewijsvoering

4.1 Bij inleidende dagvaarding is aan de verdachte primair telastegelegd
dat:

hij in de gemeente Apeldoorn, althans in Nederland, in de periode
gelegen tussen 1 juni 1981 en 31 augustus 1984 als ambtenaar, aangesteld bij
de Reclasseringsinstelling de Stichting Consultatiebureau voor Alcohol en
Drugs “De IJsselstreek”, gevestigd te Deventer en/of Apeldoorn,

meermalen, althans eenmaal, ontucht heeft gepleegd met mevrouw C.,
zijnde een persoon die gedurende bovengenoemde periode, althans gedurende een
gedeelte daarvan, in ieder geval (telkens) ten tijde van het ontucht plegen
aan zijn waakzaamheid was toevertrouwd en/of aanbevolen,

welk ontucht plegen hierin bestond dat hij, verdachte,
geslachtsgemeenschap met C. had, haar ontuchtig streelde over haar borsten
en/of haar lichaam en/of door genoemde C. zijn geslachtsdeel deed vastpakken
en vervolgens deed aftrekken.

4.2 Hiervan is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

“hij in de gemeente Apeldoorn, in de periode gelegen tussen 1 juni 1981
en 31 augustus 1984 als ambtenaar, aangesteld bij de Reclasseringsinstelling
de Stichting Consultatiebureau voor Alcohol en Drugs “De IJsselstreek”,
gevestigd te Deventer, meermalen ontucht heeft gepleegd met mevrouw C., zijnde
een persoon die telkens ten tijde van het ontucht plegen aan zijn waakzaamheid
was toevertrouwd of aanbevolen, welk ontucht plegen hierin bestond dat hij,
verdachte, geslachtsgemeenschp met C. had”.

4.3 Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

1. een stamproces-verbaal, nr. 787/51, van de gemeentepolitie Apeldoorn,
waarbij is gevoegd een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, als
bijlage B, door A. de Bok en H.P. de Kange, resp. hoofdagent en brigadier van
gemeentepolitie te Apeldoorn, gesloten op 19 januari 1987, ondermeer
inhoudende als verklaring van C. – zakelijk weergegeven -:

Mijn hulpverlener bij het C.A.D. in Apeldoorn was A.. In augustus 1981
had A. een gebroken been en toen kreeg ik als hulpverlener Z.. De eerste
gesprekken die ik met Z. had, waren met mijn vriend samen. Na vijf keer kwam
ik alleen bij Z.. Hij vroeg mij toen hoe het ging met mijn seksuele
relatie met
mijn vriend. Ik vertelde hem daarover. Hij vroeg mij of ik bij hem in
behandeling wilde. Hij had ervaring met behandeling vaginisme, zei hij. Ik
koos voor hem. De behandeling begon, dat hij begon met mijn trui uit te
trekken en over mijn borsten te strelen. Hij zei dat dit erbij hoorde. Ik kwam
in die tijd soms wel drie keer in de week bij het C.A.D. Ongeveer twee maanden
nadat de behandeling was begonnen, heeft Z. gemeenschap met mij gehad. Ik
moest altijd om 17.00 uur op het C.A.D. komen. Iedere keer als ik daar kwam
misbruikte hij mij.

Ik moest hem ook wel gedeeltelijk aftrekken, waarna hij klaarkwam in
mijn vagina. Meestal ging het als volgt. Als ik kwam moest ik mijn kleren
uittrekken en op de grond gaan liggen. Hij deed dan zijn boven- en onderbroek
tot op zijn knieen naar beneden. Hij ging vervolgens op mij liggen en ging met
zijn penis in mijn vagina. Als hij klaar was, haalde hij zijn penis uit mijn
geslachtsdeel en kleedden wij ons weer aan. Ik vond deze voorvallen vervelend,
maar ik dacht dat het bij de therapie hoorde. Ik durfde niet te weigeren,
omdat ik bang was voor hem.

Ik heb —— een half jaar in het Juliana-ziekenhuis in Apeldoorn
gelegen. Z. kwam twee keer per week bij mij op bezoek tijdens de bezoekuren.
Hij zei dan tegen het verplegend personeel, dat hij in het kader van de
therapie mij alleen moest spreken. Hij en de zuster reden mijn bed dan naar de
koffiekamer van het verplegend personeel. Iedere keer op deze kamer had hij
volledige gemeenschap met mij.

In juni/juli 1984 is het misbruik van Z. gestopt.

2. een proces-verbaal van verhoor van een getuige in de zaak tegen
verdachte d.d. 29 april 1987, opgemaakt door D. J. de Geer, plv.
rechter-commissaris, belast met de behandeling van strafzaken in de
arrondissementsrechtbank te Zutphen, inhoudende als verklaring van C.
ondermeer: – zakelijk weergegeven-:

In 1981 heeft Z. voor het eerst geslachtsgemeenschap met mij gehad. Dat
vond sindsdien bij elk bezoek en dus eenmaal per week plaats tot ik in het
Julianaziekenhuis werd opgenomen, waar ik ook regelmatig geslachtsgemeenschap
had met Z. in de koffiekamer.

3. een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, gevoegd bij
voormeld stam-p.v. als bijlage F, door voormelde verbalisanten De Bok en De
Lange, gesloten op 3 februari 1987, ondermeer inhoudende als verklaring van
Albertus van de Veer – zakelijk weergegeven -:

(op 3 februari 1987 afgelegd)

Ik ben direkteur van het C.A.D. “De IJsselstreek” te Deventer, welke
instelling een afdeling in Apeldoorn heeft. In Apeldoorn is onder andere
werkzaam Jan Z..

4. een proces-verbaal van verhoor van een getuige in de zaak tegen
verdachte d.d. 2 juli 1987, opgemaakt door D. J. de Geer, plv.
rechter-commissaris, hiervoor genoemd, inhoudende als verklaring van A. van de
Veer, direkteur van het C.A.D., ondermeer – zakelijk weergegeven-:

van 1 juni 1981 tot oktober 1982 was Z. gedetacheerd bij het C.A.D..
Inhoudelijk stonden zijn werkzaamheden onder verantwoordelijkheid van het
C.A.D.. Per 1 oktober 1982 is Z. in vaste dienst gekomen.

5. een proces-verbaal van verhoor van getuigen van 16 juli 1987 in de
zaak tegen verdachte, opgemaakt door D. J. de Geer, plv. rechter-commissaris,
hiervoor genoemd, ondermeer inhoudende als verklaring van A. – zakelijk
weergegeven -:

Ik ben maatsschappelijk werker bij het C.A.D. te Apeldoorn. In die
functie heb ik mevrouw C. ingenomen als cliente bij het C.A.D..

Dat zal in de zomer van 1981 zijn geweest. Ons contact heeft geduurd tot
dat ik een blessure aan mijn been kreeg. Het is juist dat mevrouw C. in die
periode een officiele client van het C.A.D. was en aan mijn zorg als
begeleider was toevertrouwd. Ik ging de ziektewet in.

In het najaar van 1981 ben ik teruggekomen. Zij was toen door Z.
overgenomen en een client van hem geworden. In mijn herinnering is Z. ongeveer
4 jaar met haar bezig geweest. De contacten vonden plaats in de namiddag. In
de perioden dat zij kwam waren de contacten met Z. regelmatig.

5a. een proces-verbaal van verhoor van een getuige in de zaak tegen
verdachte d.d. 6 augustus 1987, opgemaakt door mr. D.J. de Geer, plv.
rechter-commissaris, hiervoor genoemd, inhoudende als verklaring van E.
Baalen, ondermeer inhoudende – zakelijk weergegeven-:

Ik was hoofd op een afdeling van het Julianaziekenhuis in Apeldoorn,
toen C. daar gedurende langere tijd opgenomen is geweest in 1982.

6. de verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof
op 28 februari 1989, ondermeer inhoudende – zakelijk weergegeven-:

Vanaf juni 1981 tot 1987 was ik werkzaam bij de Stichting
Consultatiebureau voor Alcohol en Drugs “De IJsselstreek”. Eerst was ik bij de
Stichting gedetacheerd en later, ik meen in 1982, ben ik daar in vaste dienst
gekomen.

In de periode gelegen tussen 1 juni 1981 en 31 augustus 1984 heb ik in
het gebouw van de Stichting C.A.D. in Apeldoorn meermalen contact gehad met
mevrouw C.. Zij heeft mij in dat gebouw bezocht in het kader van de
begeleidingscontacten, die ik met haar had in verband met een alcoholprobleem.
In 1982 was zij gedurende langere tijd opgenomen in het Julianaziekenhuis in
Apeldoorn. Ik heb haar daar een aantal malen bezocht. Haar bed werd dan ook
wel naar een andere ruimte gereden.

7. een in de wettelijke vorm opgemaakt proces-verbaal, gevoegd bij
voormeld stam-pv. als bijlage L., door voormelde verbalisanten De Lange en De
Bok, gesloten op 24 februari 1987, ondermeer inhoudende als relaas van deze
verbalisanten, althans van een hunner:

Op 23 februari 1987 te 13.00 werd door de hulpofficier van justitie H.
Koster, in het bureau van politie te Apeldoorn, in verzekering gesteld Z.,
geboren te Bergharen op 24 december 1941. Bij deze inverzekeringstelling was
ik De Lange aanwezig. Op 23 februari 1987, omstreeks 13.30 uur, gingen wij,
verbalisanten De Bok en De Lange, naar de verdachte Z. in een spreekkamer in
het cellengebouw. Voordat wij hem spraken werd door ons aan hem medegedeeld,
dat hij niet verplicht was tegenover ons een verklaring af te leggen. Z. gaf
toe dat er tussen hem en C. meermalen ontuchtige handelingen hadden
plaatsgevonden. Toen wij expliciet vroegen of hj gemeenschap had gehad met
mevrouw C., zei hij: “Ja, dat heb ik meermalen gehad”, althans woorden van
gelijke strekking.

4.4 Met betrekking tot de bewezenverklaring heeft het Hof nader
overwogen:

Overwegende, dat verdachte moet worden aangemerkt als ambtenaar in de
zin van artikel 249, tweede lid van het Wetboek van Strafrecht, nu hij ten
tijde van het begaan van het telastegelegde werkzaam was bij een instelling,
een consultatiebureau voor alcohol en drugs (C.A.D.), waaraan van
overheidswege de zorg voor verslaafden is toevertrouwd;

Overwegende, dat de hulpverlener door consultatiebureaus voor alcohol en
drugs krachtens de rijksregeling subsidiering consultatiebureaus voor alcohol
en drugs volledig wordt gesubsidieerd door het ministerie van welzijn,
volksgezondheid en cultuur, hetgeen mede tot gevolg heeft dat deze bureaus in
hun werkgebied feitelijk een monopoliepositie innemen;

Overwegende ten overvloede dat artikel 1 van het rechtspositiereglement
voor medewerkers van C.A.D.’s en F.Z.A. luidt:

1. Ambtenaar in de zin van dit reglement is ieder met wie door het
bestuur van een der in lid 2 genoemde reclasseringsinstellingen een
dienstverband is aangegaan en ten behoeve van wiens bezoldiging door het Rijk
subsidie wordt verleend.

2. De in het eerste lid bedoelde reclasseringsinstellingen zijn:

a. De Federatie van Instellingen voor Alcohol en Drugs;

b. De verenigingen en Stichtingen bekend als Consultatiebureaus voor
Alcohol en Drugs welke zijn aangesloten bij de sub a bedoelde Federatie.

5. Beoordeling van het eerste middel

5.1. Uit de gebezigde bewijsmiddelen kan niet volgen dat de
therapeutische ontmoetingen tussen de verdachte en mevrouw C., tijdens welke
de telastegelegde ontucht telkens werd gepleegd, berustten op een juridische,
geformaliseerde, relatie tussen beiden.

Zonder een dergelijke relatie kan er geen sprake van zijn dat mevrouw C.
tijdens deze ontmoetingen aan de waakzaamheid van de verdachte als ambtenaar
was toevertrouwd in de zin van art. 249, tweede lid aanhef en onder 1, Sr,
welke strafbepaling de steller van de telastelegging kennelijk voor ogen heeft
gestaan. Deze toevertrouwing kan mitsdien niet uit de gebezigde bewijsmiddelen
worden afgeleid, zodat de bewezenverklaring op dit punt niet naar de eis der
wet met redenen is omkleed.

5.2 Het middel is mitsdien gegrond.

6. Slotsom

Uit het vorenstaande vloeit voort dat de bestreden uitspraak niet in
stand kan blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en verwijzing
moet volgen.

7. Beslissing

De Hoge Raad vernietigt de bestreden uitspraak en verwijst de zaak naar
het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch om op het bestaande hoger beroep opnieuw
te worden berecht en afgedaan.

Rechters

Vic-president Bronkhorst als voorzitter en de raadsheren Beekhuis, Mout,Govaerts en Neleman, en als griffier Sillevis Smitt-Mulder.

Instantie: Kantonrechter Sittard, 5 oktober 1990

Instantie

Kantonrechter Sittard

Samenvatting


Eiseres is door gedaagde verkracht zij eist ƒ 3750,= smartegeld en
fl.250,= materiele schadevergoeding. De Kantonrechter constateert dat
verkrachting of een poging daartoe nooit is te excuseren

Het bedrag van ƒ 3750,= smartegeld komt hem niet onredelijk voor en
dit wordt toegewezen en ƒ 100,= materiele schadevergoeding

Volledige tekst

HET VERLOOP VAN DE PROCEDURE:

Bij conclusie van eis heeft eiseres conform dagvaarding d.d. 16 februari
1990, gevorderd:

gedaagde bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen om aan
eiseres tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van ƒ
4000,– vermeerderd met de wettelijke rente ingevolge artikel 1286 B.W. vanaf
13 december 1989, de dag van de sommatie, tot aan de dag van de algehele
voldoening, met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure, alles
op de gronden zoals breder in gemelde dagvaarding omschreven

Partijen hebben hierna nog over en weer geconcludeerd

HET GESCHIL EN DE BEOORDELING DAARVAN:

1. In deze procedure kan het navolgende als vaststaand worden
aangenomen:

Gedaagde heeft op 31 december 1987 gepoogd om eiseres te verkrachten

2. Eiseres vordert in verband met deze verkrachting ƒ 250,– materiele
schadevergoeding (nachthemd, slipje, ketting, vloerbedekking) en voorts ƒ
3750,– immateriele schadevergoeding

3. Gedaagde betwist de vordering, stellende:

– dat de materiele schade te hoog is;

– dat hij op 31 december 1987 in lichte mate verminderd tot verminderd
toerekeningsvatbaar was;

– dat de immateriele schade derhalve veel te hoog is;

– dat de voorgeschiedenis mede aanleiding heeft gegeven tot zijn daad

4. Naar aanleiding van de standpunten/stellingen van partijen wordt het
navolgende overwogen:

4.1 Wat gedaagde ook naar voren wil brengen; verkrachting of een poging
daartoe is nimmer te excuseren en onder de gegeven omstandigheden is een
smartegeld van ƒ 3750,– niet irreeel; als gedaagde in zodanige mate niet
toerekeningsvatbaar zou zijn geweest dat hem geen verwijt zou kunnen worden
gemaakt, zou de strafrechter zeker tot een ontslag van rechtsvervolging zijn
gekomen; gedaagde is echter veroordeeld wegens poging tot verkrachting

4.2 Omdat eiseres in onvoldoende mate heeft aangegeven welke materiele
schade zij nu precies heeft geleden, wordt slechts ƒ 100,– toegekend,
waarbij is meegewogen dat bloedvlekken in beginsel verwijderbaar zijn, met
passering van het bewijsaanbod

5. Gelet op de vroegere verstandhouding tussen partijen worden de
proceskosten gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt

DE BESLISSING:

Veroordelen gedaagde om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen
aan eiseres een bedrag van ƒ 3850,–, vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf 13 december 1989 tot de dag der algehele voldoening

Verklaren dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad

Compenseren de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten
draagt

Wijzen het anders of meer gevorderde af

Rechters

mr. J.F.Th. Becker

Instantie: Hoge Raad der Nederlanden, 5 oktober 1990

Instantie

Hoge Raad der Nederlanden

Samenvatting


De Hoge Raad wijst pensioenverrekening bij echtscheiding ingeval van
koude uitsluiting af. Zie ook HR 27 november 1981, NJ 1982, 503 en HR 25
november 1988, NJ 1989, 529 en Wendelien E. Elzinga in Nemesis 1985, nr. 3,
pag. 154 en Nemesis 1988, nr. 2, pag.76-78

Volledige tekst

Hoge Raad:

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerder in cassatie – verder te noemen de man – heeft bij exploot van
8 aug. 1984 eiseres tot cassatie – verder te noemen de vrouw – onder
betekening van een gelegd conservatoir beslag gedagvaard voor de Rb. Alkmaar
en gevorderd haar te veroordelen om aan hem te betalen een bedrag van ƒ 60
934,99 met de wettelijke rente daarover en het beslag van waarde te verklaren

Nadat de vrouw tegen de vordering verweer had gevoerd en in reconventie
de helft van het bruto door de man te ontvangen oudedagspensioen gevorderd
had, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 20 maart 1986 een comparitie van
pp. gelast en bij vonnis van 28 juli 1988 in reconventie de vordering van de
vrouw afgewezen en in conventie de zaak naar de rol verwezen om de man in de
gelegenheid te stellen een akte voor het verstrekken van de gegevens te nemen

Tegen het laatstgenoemd vonnis heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij
het Hof Amsterdam, waarna de man incidenteel hoger beroep heeft ingesteld

Bij arrest van 11 mei 1989 heeft het Hof een comparitie van pp. gelast
en bij arrest van 29 juni 1989 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd
en de zaak ter verdere afdoening naar de Rb. Alkmaar terugverwezen

2. Het geding in cassatie

(…) De conclusie van A-G Asser strekt in het principaal beroep tot
vernietiging van het arrest van het Hof van Amsterdam van 29 juni 1989 en tot
verwijzing van de zaak naar dit of een ander Hof en tot verwerping van het
incidenteel cassatieberoep

3. Beoordeling van het middel in het principaal cassatieberoep

3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. Pp. zijn met
uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd, enige verrekening van
vermogen is tussen hen niet overeengekomen

Gedurende het huwelijk van pp. – zij zijn in 1962 gehuwd – is de man,
beroepsmilitair, vrijwel alleen de kostwinner geweest van het door pp.
gevormde gezin. Hij heeft in die periode tevens aanzienlijke
pensioenrechten opgebouwd. Het ouderdomspensioen waarop de man
rechthebbende is, is inmiddels tot uitkering gekomen

3.2. De vrouw heeft blijkens de in hoger beroep niet bestreden
vaststelling van de rechtbank gevorderd de man te veroordelen om aan de vrouw
de helft van dat bruto-ouderdomspensioen te betalen. Het hof, dat spreekt
van ,,de nauwe samenhang die bestaat tussen deze zaak en de zaak rolnummer
1263/88, een echtscheidings- /alimentatieprocedure tussen dezelfde pp.”
(arrest van 11 mei 1989, onder 8, voorlaatste alinea), heeft de vordering
kennelijk aldus verstaan dat zij betrekking heeft op de rechtspositie van
partijen na de echtscheiding

3.3. De rechtbank heeft de vordering van de vrouw afgewezen. Het hof
heeft de tegen die afwijzing gericht grieven verworpen. Daartegen richt
zich het cassatiemiddel

Blijkens de onderdelen 2.1, 2.2, 6.0 en 6.2 richt het middel zich tegen
alle desbetreffende overwegingen van het hof, vervat in het arrest van 11 mei
1989 onder 4 (,,De Grieven I en II”). De onderdelen monden uit in de klacht
(7.0) dat het hof, oordelend als in die overwegingen vermeld, het recht heeft
geschonden

Voor zover het middel in 7.0 subsidiair de klacht bevat dat het hof op
straffe van nietigheid voorgeschreven vormen niet in acht heeft genomen, richt
het zich kennelijk tegen de motivering van ’s hofs oordeel dat, kort gezegd,
de vordering van de vrouw geen steun vindt in het recht. Een zodanig
oordeel – een rechtsoordeel – kan niet met vrucht met een motiveringsklacht
worden bestreden. Die klacht kan dus niet tot cassatie leiden

3.4. Het middel stelt de vraag aan de orde of de vrouw in een geval als
het onderhavige recht kan doen gelden op een deel van het ouderdomspensioen
waarop de man rechthebbende is, in dier voege dat zij in geval van
echtscheiding van de man kan verlangen haar een deel van dat pensioen uit te
betalen

Het middel strekt ten betoge dat die vraag bevestigend moet worden
beantwoord. Daartoe beroept het middel zich in het bijzonder op art. 1:81
BW Dit beroep faalt. Het wettelijk stelsel moet aldus worden verstaan dat
voor de in art. 81 genoemde verplichting elkander in materieel opzicht het
nodige te verschaffen, na echtscheiding een (eventuele) verplichting tot het
betalen van een uitkering tot levensonderhoud in de plaats treedt, welke is
neergelegd in art. 157 lid 1 en lid 2 (HR 4 december 1987, NJ 1988, 678).
Daarmee strookt niet dat aan art. 81 een recht zou kunnen worden ontleend op
een deel van het pensioen als in het middel voorgestaan

3.5. Voor beantwoording van de vraag of de vrouw in een geval als het
onderhavige aanspraak kan maken op een deel van het ouderdomspensioen waarop
de man rechthebbende is, moet worden vooropgesteld dat het tussen pp. geldende
huwelijksgoederenregime zich in beginsel tegen een zodanige aanspraak verzet

Weliswaar is ook een krachtens een overeenkomst van huwelijkse
voorwaarden tussen pp. geldende regel niet toepasselijk voor zover dit in de
gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar is (HR 25 nov. 1988, NJ 1989, 529), maar de door de vrouw in
deze procedure gestelde omstandigheden zijn niet voldoende om met het oog op
de in de vorige alinea gestelde vraag de tussen partijen overeengekomen
uitsluiting van iedere gemeenschap, niet toe te passen. Daartoe dient het
volgende in aanmerking te worden genomen

3.6. De vrouw heeft in de toelichting op haar eerste appelgrief de
feiten en omstandigheden waarop zij haar vordering baseert, samengevat in
voege als weergegeven in de conclusie van het OM onder 2.42

Uit die stellingen blijkt dat het hier niet zozeer betreft een geval dat
gekenmerkt wordt door bijzondere aspecten, maar dat het in wezen gaat om een
veel voorkomend geval. Het kenmerkende van dit geval is dat het, als men
rekening houdt met de bij velen bestaande taakverdeling binnen het huwelijk,
gaat om in feite met gezamenlijke inspanning van de echtgenoten opgebouwde
pensioenrechten die naar maatschappelijke opvatting bestemd zijn voor beider
verzorging van de oude dag, en dat de vrouw, in verband met bovengenoemde
taakverdeling, niet in de gelegenheid is geweest een eigen pensioen op te
bouwen

3.7. Tot nu toe heeft de HR regels die uit de uitsluiting voortvloeien,
alleen in exceptionele gevallen vatbaar geacht voor terzijdestelling (arresten
van 12 juni 1897, NJ 1988, 150, en van 25 nov. 1988, NJ 1989, 529). Het
door het middel verdedigde stelsel zou, gelet op het in 3.6 overwogene,
meebrengen dat de uitsluitingsregel met het oog op de onderhavige vraag juist
terzijde zou worden gesteld voor het soort gevallen dat als een veel
voorkomend type kan worden beschouwd. Dit zou ertoe leiden dat – zonder
ander wettelijk aanknopingspunt dan de maatstaven van redelijkheid en
billijkheid, voortvloeiend uit het algemene, ook in het
huwelijksvermogensrecht geldende beginsel van de goede trouw – in een
belangrijke groep van gevallen op het tussen pp. overeengekomen
huwelijksgoederenregime frequent en stelselmatig een ingrijpende inbreuk zou
worden gemaakt. Daarbij moet er bovendien op worden gewezen dat de behoefte
aan een dergelijke zware ingreep in het huwelijksgoederenrecht wordt beperkt
doordat in de situatie als hiervoor in 3.6 omschreven de gevolgen die deze
situatie voor de vrouw heeft, althans ten dele kunnen worden opgevangen door
daarmee rekening te houden bij het toekennen van levensonderhoud als bedoeld
in art. 157

3.8. In verband met het voorgaande is tenslotte nog van belang dat de
onderhavige materie, waarin uiteenlopende keuzen van rechtspolitieke aard
kunnen worden gemaakt, zich beter leent voor regeling door de wetgever en dat
onlangs door de Regering bij de Tweede Kamer der Staten-Generaal is ingediend
het voorstel van Wet tot vaststelling van regels met betrekking tot de
verevening van pensioenrechten bij echtscheiding of scheiding van tafel en bed
(Wet verevening pensioenrechten bij scheiding) en daarmede verband houdende
wijzigingen van andere wetten. De Hoge Raad vindt in het aanhangig zijn van
dat voorstel van wet aanleiding tot terughoudendheid

3.9. Het vorenstaande, in onderling verband en samenhang, leidt tot de
conclusie dat voor doorbreking van de uitsluitingsregel in het onderhavige
geval geen plaats is. Het hof heeft de vordering van de vrouw dus terecht
afgewezen

3.10. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld, zodat het beroep
moet worden verworpen

3.11. Het incidentele cassatieberoep, dat voorwaardelijk is gesteld,
komt niet aan de orde

4. Beslissing

De Hoge Raad:

verwerpt het beroep;

compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij
de eigen kosten draagt

Rechters

mrs. Ras, Haak, Boekman, Davids en Heemskerk

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 3 oktober 1990

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


X is in hoger beroep gegaan van de uitspraak van Kantongerecht Hilversum
van 9 mei 1990 (Rechtspraak Nemesis 1991 nr 111 m.nt. Mies Monster). X wordt
door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard.

Volledige tekst

Verloop van de procedure

Voor de procesgang in eerste instantie wordt verwezen naar de in deze
zaak door de Kantonrechter te Hilversum op 9 mei 1990 gegeven beschikking,
repnr. 2043/90.

Bij verzoekschrift is X van die beschikking in hoger beroep gekomen en
heeft zij daartegen acht grieven aangevoerd.

Bij – op voorhand toegezonden – verweerschrift heeft Y de grieven
bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep. De
mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden ter terechtzitting van 29 juni
1990. Bij de gelegenheid heeft X haar grieven nog met twee grieven aangevuld
en is de zaak toegelicht door de procureurs van partijen aan de hand van
pleitnotities die zijn overgelegd. Het proces-verbaal van deze terechtzitting
bevindt zich bij de stukken.

Gronden van de beslissing

1. Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

2. Bij inleiding verzoekschrift heeft Y de Kantonrechter verzocht de
arbeidsovereenkomst met X met onmiddellijke ingang te ontbinden wegens een
zodanige verandering van omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst op korte
termijn behoort te eindigen.

3. Bij beschikking van 9 mei 1990 heeft de Kantonrechter de tussen
partijen bestaande arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 15 mei 1990,
wegens verandering in de omstandigheden en bepaald dat ieder der partijen de
eigen proceskosten zou dragen, na daartoe te hebben overwogen:

Onder de door partijen geschetste omstandigheden is de Kantonrechter –
ondanks het gemotiveerde verweer – tot het oordeel gekomen, dat de
arbeidsovereenkomst tussen partijen dient te worden ontbonden wegens
verandering in de omstandigheden.

Gelet op het feit dat tussen partijen vaststaat, dat er wel een
proeftijd is overeengekomen – zij het niet rechtsgeldig (drie maanden) – en
het feit, dat de arbeidsrelatie ernstig is verstoord, nadat gerequestreerde op
17 januari 1990 (17 dagen na de datum van haar indiensttreding bij
verzoekster) voor het eerst melding heeft gemaakt, dat zij in verwachting was
(de uitgerekende bevallingsdatum zou 28 mei 1990 zijn), is er zeer zeker
sprake van een dermate verandering in de omstandigheden, dat de
arbeidsovereenkomst tussen partijen op korte termijn dient te worden
ontbonden.

Geheel ten overvloede, deelt de Kantonrechter mede, dat een werkneemster
die tijdens dienstverband in verwachting geraakt terecht een
ontslagbescherming geniet, doch dit laat onverlet, dat een werkneemster, die
bij een sollicitatie niet vermeldt dat zij ongeveer drie maanden in
verwachting is – zoals in casu verweerster -, jegens de werkgeefster
onrechtmatig handelde; zij had zulks – bij wijze van spreken – in het (te
verwachten) curriculum vitae dienen te vermelden.

De Kantonrechter wijst er ten overvloede ook nog op dat verweerster –
blijkens haar curriculum vitae – niet alleen vanaf 1972 juridische ervaring
opdeed als secretaresse op een advocatenkantoor, maar nadien ook werkzaam is
geweest op een rechtswinkel, zodat zij zich moet hebben gerealiseerd dat de
proeftijd wel was overeengekomen, zij het dat deze door verzoekster een maand
te lang was gesteld.

De Kantonrechter acht geen termen aanwezig enige vergoeding toe te
kennen, doch acht wel termen aanwezig de proceskosten te compenseren, als na
te melden.

4. De grieven luiden, zakelijk weergegeven:

Grief I:

ten onrechte heeft de Kantonrechter verzuimd in zijn beschikking te
vermelden dat een oordeel van de Commissie gelijke behandeling van mannen en
vrouwen bij de arbeid in deze zaak aan hem was overgelegd en eveneens ten
onrechte heeft de Kantonrechter verzuimd te motiveren waarom hij van dat
oordeel is afgeweken;

Grief II:

ten onrechte heeft de Kantonrechter geoordeeld dat de
arbeidsovereenkomst tussen partijen diende te worden ontbonden wegens
wijziging van omstandigheden zonder daarbij aan X een vergoeding toe te
kennen;

Grieven III en IV:

ten onrechte is de Kantonrechter ervan uitgegaan dat tussen partijen een
proeftijd gold;

Grief V:

ten onrechte heeft de Kantonrechter overwogen dat een werkneemster die
bij een sollicitatie verzuimt te vermelden dat zij in verwachting is, daarmee
onrechtmatig jegens de werkgever handelt;

Grief VI:

ten onrechte heeft de Kantonrechter overwogen dat X haar zwangerschap
bij wijze van spreken in haar curriculum vitae had dienen te vermelden;

Grief VII:

ten onrechte heeft de Kantonrechter overwogen dat (slechts) de
werkneemster die tijdens een dienstverband in verwachting raakt,
ontslagbescherming geniet;

Grief VIII:

ten onrechte heeft de Kantonrechter overwogen dat de arbeidsrelatie
tussen partijen ernstig is verstoord nadat X 17 dagen na haar indiensttreding
bij Y voor het eerst melding had gemaakt van haar zwangerschap en eveneens ten
onrechte heeft de Kantonrechter geoordeeld dat er sprake was van een dermate
verandering in de omstandigheden dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen op
korte termijn diende te worden ontbonden.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft X deze grieven zonder bezwaar
van Y nog aangevuld met:

Grief IX:

de Kantonrechter heeft het beginsel van hoor en wederhoor geschonden
door het oordeel van de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid te negeren;

Grief X:

deze algemene grief richt zich tegen de gehele beschikking van de
Kantonrechter en strekt ertoe het oordeel van de Kantonrechter in volle omvang
aan het hoger beroep te onderwerpen.

5. X vordert in hoger beroep de beschikking van de Kantonrechter van 9
mei 1990 te vernietigen.

Het hoger beroep richt zich daarmee tegen een beschikking van de
Kantonrechter krachtens art. 1639w van het Burgerlijk Wetboek.

Ingevolge het bepaalde in het elfde lid van dat artikel staat van een
zodanige beschikking echter geen hoger beroep open.

Hoger beroep is alleen ontvankelijk voorzover er met succes over wordt
geklaagd dat het artikel ten onrechte dan wel met verzuim van essentiele
vormen is toegepast en dit laatste alleen wanneer een zo fundamenteel
rechtsbeginsel is veronachtzaamd dat van een eerlijke en onpartijdige
behandeling van de zaak niet meer kan worden gesproken.

6. X heeft als toelichting op haar grieven aangevoerd dat de Commissie
gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid (hierna de Commissie
te noemen) als haar oordeel heeft uitgesproken dat Y onderscheid naar geslacht
heeft gemaakt jegens X en daarmee in strijd heeft gehandeld met art. 1637ij,
lid 1 BW.

Zij verwijt de Kantonrechter dat hij dit oordeel, door de Commissie aan
de procureurs van partijen aangekondigd bij brief van 2 mei en vastgesteld op
8 mei 1990, niet in zijn overwegingen heeft betrokken.

7. Over de bevoegdheid van de Commissie ingeval van een ontbinding op
grond van art. 1639w BW is in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van
de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en een aantal andere wetten
en wetsbepalingen op dat terrein onder meer opgemerkt dat ‘de Commissie
uiteraard niet kan treden in de vraag of er al dan niet sprake is van
gewichtige redenen als bedoeld in art. 1639w van het Burgerlijk Wetboek, maar
dat de Commissie wel bevoegd is te oordelen of de werkgever met de indiening
van het verzoek tot ontbinding onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen’ (TK
1986-1987, 19 908, nr.3, pag. 25). Zou komen vast te staan dat de werkgever
het in art. 1637ij van het Burgerlijk Wetboek neergelegde beginsel van gelijke
behandeling heeft geschonden, dan kan dit – aldus die Memorie van Toelichting,
pag. 24 – ’tot uitdrukking komen in een aan die werkgever op te leggen
schadeloosstelling’.

De regel van art. 1637ij BW mist – volgens diezelfde Memorie van
Toelichting, pag. 24 – bij een ontbindingsprocedure rechtstreekse toepassing,
zij het dat de rechter bij het beoordelen van de aangevoerde gewichtige
redenen ’terdege rekening kan houden en veelal ook behoort te houden met het
in de wet neergelegde beginsel van gelijke behandeling’. De bevoegdheid van de
Kantonrechter om een ontbindingsverzoek in te willigen ingeval met de
indiening daarvan een verboden onderscheid zou worden gemaakt is echter niet –
zoals bijvoorbeeld in het enigszins vergelijkbare geval van art. 21, lid 5 van
de Wet op de ondernemingsraden – in de wet beperkt.

8. Hieruit volgt dat de omstandigheid dat door X aan de Commissie om een
onderzoek was gevraagd over de vraag of Y jegens haar onderscheid heeft
gemaakt in strijd met art. 1637ij BW respectievelijk de Wet gelijke
behandeling mannen en vrouwen, er niet aan in de weg stond dat de
Kantonrechter tot toepassing van art. 1639w BW overging. Gelet op de hier
weergegeven wetsgeschiedenis kan niet worden gezegd dat de Kantonrechter door
geen rekening te houden met (de resultaten van) het onderzoek door de
Commissie art. 1639w ten onrechte heeft toegepast.

9. Evenmin kan worden gezegd dat de Kantonrechter door aldus te werk te
gaan een zo fundamenteel rechtsbeginsel heeft veronachtzaamd dat van een
eerlijke en onpartijdige behandeling van de zaak niet meer kan worden
gesproken.

Daartoe is ook niet voldoende de in verschillende grieven geformuleerde
klacht dat de beschikking gebrekkig is gemotiveerd.

De overwegingen die de Kantonrechter ten overvloede heeft gegeven en
waarop zijn beslissing dus niet is gebaseerd, kunnen – hoezeer X zich juist
daardoor gegriefd mocht voelen – in dit kader al helemaal niet aan de orde
komen.

Tenslotte heeft de Kantonrechter – anders dan X nog heeft aangevoerd –
het beginsel van hoor en wederhoor niet veronachtzaamd doordat hij haar niet
in de gelegenheid heeft gesteld – overigens zonder dat zij daarom had gevraagd
– haar standpunt in verband met de zienswijze van de Commissie nader te
formuleren.

10. Uit het voorgaande volgt dat geen van de grieven tot
ontvankelijkheid van het hoger beroep leidt.

De rechtbank ziet geen aanleiding om een veroordeling in de proceskosten
uit te spreken.

Beslissing

De rechtbank:

– verklaart X niet-ontvankelijk in haar hoger beroep.

Rechters

Mrs W. Tonkens-Gerkema, A.J. Beukenhorst en A.W.M. Willems, leden.

Instantie: Gerechtshof ‘s-Gravenhage, 27 september 1990

Instantie

Gerechtshof ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Vrouw spande de procedure aan tegen haar buurman, tevens
adjunctdirecteur van de Sociale Dienst. De buurman spioneerde het priveleven
van de vrouw en stuurde vervolgens interne memo’s rond bij de Sociale Dienst,
wat tot stopzetting van haar uitkering leidde.

Afloop: Een kort geding in 1984 werd gewonnen; in het door de
tegenpartij ingestelde hoger beroep werd de vrouw in het ongelijk gesteld. De
vrouw is met ondersteuning van Rechtenvrouw naar de Hoge Raad gegaan. Deze
meende dat de adjunctdirecteur de privacy van de vrouw wel geschonden heeft.
Echter in bijzondere omstandigheden is het gerechtvaardigd. De Hoge Raad vindt
dat de lagere rechter nader moet onderzoeken of de vergaande inbreuk op de
privacy opweegt tegen het belang van controle in verband met het recht op
bijstand.

Het Hof bekrachtigt het vonnis van de President van de Rechtbank
Amsterdam van 10 mei 1984. De gedragingen van Van der K. waren onrechtmatig.

Volledige tekst

Het geding

1. Bij in kort geding gewezen vonnis d.d. 10 mei 1984 heeft de President
van de Rechtbank te Amsterdam aan van der K. op vordering van G. verboden
inlichtingen te verstrekken omtrent G. aan de Gemeentelijke Sociale Dienst te
Edam of aan enige ander persoon of instelling. In hoger beroep heeft het
Gerechtshof te Amsterdam bij arrest d.d. 13 september 1984 dat vonnis
vernietigd en heeft het de vordering alsnog afgewezen. Bij arrest d.d. 9
januari 1987 heeft de Hoge Raad het arrest van dat Hof vernietigd met
verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage ter verdere
behandeling en beslissing.

2. Na het arrest van de Hoge Raad heeft iedere partij ter rolle van het
hof een memorie genomen. Alleen Van der K. heeft de processtukken overgelegd.

Beoordeling van het hoger beroep na verwijzing

3. Het Hof heeft te beantwoorden de vraag – aldus het arrest van de Hoge
Raad op bladzijde 17, middelste alinea – “of de te dezen door Van der K.
gemaakte inbreuk op het recht van G. op eerbiediging van haar persoonlijke
levenssfeer wordt gerechtvaardigd door het belang – kort samengevat – dat de
G.S.D. ter controle van de naleving van de ABW over deze gegevens zou
beschikken.”

4. Voor de beantwoording van die vraag is van belang (1) dat in het
arrest van de Hoge Raad het in beginsel onrechtmatige van de gedragingen van
Van der K. niet wordt gezien alleen als in het vermelden van de door Van der
K. gesignaleerde feiten en omstandigheden in de memo’s d.d. 3 april 1978 en 9
januari 1979 en (2) dat de gegevens welk hij sedertdien heeft doorgegeven geen
nieuwe feiten en omstandigheden betroffen

anders dan dat de in genoemde memo’s genoemde en ten tijde van het
laatste memo al geruime tijd bestaande relatie tussen G. en een bepaalde derde
voortduurde.

5. Voornoemd een en ander brengt mee dat de overige gedragingen van Van
der K., weergegeven in het arrest van de Hoge Raad onder 4.1 bij b en d,
welke, tesamen met genoemde memo’s, het gedrag van Van der K. in beginsel
onrechtmatig deden zijn volgens het arrest, niet werden gerechtvaardigd door
het hierboven bij 3 genoemde belang: de G.S.D. beschikte door beide memo’s
over voldoende gegevens. De omstandigheid dat Van der K. het desalniettemin
niet bij die memo’s heeft gelaten is dus voldoende grond voor de voorlopige
maatregel zoals door de president bij zijn vonnis van 10 mei 1984 gegeven. De
grieven leiden mitsdien niet tot vernietiging van dat vonnnis.

6. Evenmin leidt tot vernietiging het betoog van Van der K. op
bladzijden 4 en 5 van zijn memorie na verwijzing betreffende eisen van
“accessibility” en “foreseeability” – indien dat betoog na de verwijzing door
de Hoge Raad voor het eerst aan de orde zou kunnen worden gesteld – en wel
reeds daarom niet omdat het ten deze slechts gaat om een verbod aan Van der K.
bepaalde gedragingen te verrichten na de uitspraak van een daartoe strekkend
rechterlijk vonnis waarbij die gedragingen zijn getoetst aan in het vonnis
geformuleerde en dus voor Van der K. kenbare normen.

Beslissing

Het Gerechtshof:

bekrachtigt het bestreden vonnis van 10 mei 1984 van de president van de
rechtbank te Amsterdam;

veroordeelt Van der K. in de kosten van het hoger beroep;

begroot die kosten, voorzover gevallen aan de zijde van G. tot de
uitspraak op 13 september 1984 van het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam
op ƒ 3.900,–, te voldoen aan de griffier van dat hof die daarmee zal handelen
overeenkomstig artikel 57 b van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering;

begroot die kosten, voorzover gevallen aan de zijde van G. ter zake van
het geding na verwijzing door de Hoge Raad tot de uitspraak van dit arrest op
ƒ 1.500,– te voldoen aan de griffier van dit hof die daarmee zal handelen

Rechters

mrs. Van der Veen; Van Nieuwkuyk en Heyning-Plate.

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 26 september 1990

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Aanvraagster is van haar elfde tot negentiende misbruikt door haar
vader. Mede ter verwerking van haar traumatische ervaringen wil zij van
haar vader een schadevergoeding vorderen van ƒ 50.000,=

Beslissing Rechtenvrouw: bij slachtoffers van incest spelen vaak – ten
onrechte – schuldgevoelens mee. Voor een goede verwerking van de psychische
gevolgen van incest kan het van belang zijn dat een openbaar en officieel
forum – zoals de rechtbank – de vader als de schuldige aanwijst

Incest wordt bewezen geacht en de hoogte van het schadevergoedingsbedrag
wordt vastgesteld op ƒ 15.000,=

Volledige tekst

VERDER VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Ingevolge het in deze zaak gewezen tussenvonnis van 26 juli 1989 hebben
partijen bij akte gegevens omtrent hun inkomen en vermogen in het geding
gebracht. Dochter S. heeft zich over het door haar vader overgelegde
bewijsstuk nog bij akte uitgelaten

Tenslotte heeft alleen dochter S. andermaal stukken overgelegd ter
verkrijging van vonnis

GRONDEN VAN DE BESLISSING

1. Bij voornoemd tussenvonnis heeft de rechtbank partijen in de
gelegenheid gesteld inlichtingen te verstrekken over hun financile
omstandigheden. Uit de over en weer niet bestreden gegevens van partijen
blijkt dat vader G. een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt van ƒ
1.900,10 netto per maand en niet over vermogen beschikt en dat dochter S. als
part-time gezinsverzorgster ƒ 894,33 netto per maand verdient en evenmin over
vermogen beschikt

2. In het tussenvonnis onder 6 is het onrechtmatig handelen van vader G.
jegens dochter S. omschreven

Ter bepaling van het aan dochter S. toekomende smartegeld neemt de
rechtbank enerzijds in aanmerking de ernst, de aard, de duur en de schadelijke
en langdurige gevolgen van dit handelen alsmede de omstandigheid dat vader G.
tegenover zijn dochter zijn onrechtmatige handelingen is blijven ontkennen en
aldus voor haar het verwerkingsproces – naar kan worden aangenomen – in
aanzienlijke mate heeft verzwaard. Anderzijds slaat de rechtbank hierbij
acht op de financile omstandigheden van partijen en op de geringe draagkracht
van vader G. Gelet op al deze omstandigheden is de rechtbank van oordeel
dat vader G. een immateriele schadevergoeding van ƒ 15.000,- aan zijn dochter
zal moeten betalen. De rechtbank zal hierbij bepalen dat vader G. dit
bedrag hetzij ineens, hetzij in termijnen van tenminste ƒ 150,- per maand zal
kunnen voldoen

Als de in het ongelijk te stellen partij zal vader G. in de kosten van
het geding, die van het voorlopig getuigenverhoor daaronder begrepen, worden
verwezen

BESLISSING

De rechtbank veroordeelt vader G. te betalen aan dochter G. een bedrag
van ƒ 15.000,- (VIJFTIENDUIZEND GULDEN), vermeerderd met de wettelijke rente
vanaf 16 maart 1988 tot aan de voldoening, te voldoen hetzij ineens, hetzij in
termijnen van tenminste 150,- per maand;

Verklaard dit vonnis zover uitvoerbaar bij voorraad;

Veroordeelt vader G. in de kosten van het geding, tot aan deze uitspraak
aan de zijde van dochter S. begroot op ƒ 2.427,60 en te voldoen als volgt:

aan dochter S.:

ƒ 200,- als vergoeding voor bij haar gevallen kosten aan vastrecht;

aan de griffier van deze rechtbank:

ƒ 1.550,- aan salaris procureur;

ƒ 600,- aan overig vastrecht;

ƒ 77,60 aan dagvaardingskosten

Rechters

Mrs. U.W. Bentinck, C. von Meyenfeldt en A.H. Kist, leden

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 21 september 1990

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting


Vragen naar zwangerschap of voorgenomen zwangerschap bij de medische
aanstellingskeuring zijn in strijd met de Wet gelijke behandeling van mannen
en vrouwen (WGB). Ook als het om keuringen gaat voor functies waarin de
kans bestaat dat vrouwen te maken krijgen met factoren die mogelijk bedreigend
kunnen zijn voor een zwangerschap (zoals ioniserende straling, chemische
stoffen enz.)

Een aantal overwegingen van de Commissie hebben tot bovenstaand oordeel
geleid:

De Commissie stelt vast dat de aanstellingskeuring deel uitmaakt van de
selectie- en aanstellingsprocedure. De uitzondering die de Wet toestaat
voor maatregelen ter bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap
geldt niet voor de selectiefase

Voorts is de Commissie van mening dat de preventie doelen die de
wederpartij met de betreffende vragen voor ogen had, gerealiseerd kunnen
worden na de aanstelling. In een reeds bestaande folder voor
aspirant-werknemers kan een dergelijke procedure worden opgenomen

Volledige tekst

1. het verzoek

1.1 Op 25 september 1989 verzocht de Landelijke Ombudsvrouw te Den Haag
(hierna: verzoekster) de Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen
bij de arbeid haar oordeel uit te spreken over de vraag of de Katholieke
Universiteit Nijmegen (hierna: de wederpartij) onderscheid maakt in strijd met
de Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen (WGB, Stb. 1989, 168) en/of
artikel 1637ij van het Burgerlijk Wetboek (BW)

1.2 De wederpartij laat adspirant-werknemers keuren door de
Bedrijfsgezondheidsdienst (BGD) alvorens een arbeidsovereenkomst met hen aan
te gaan. De BGD gebruikt een anamneseformulier waarin vragen gesteld worden
over zwangerschap. Verzoekster is van mening dat de wederpartij hiermee in
strijd met de bepalingen van de WGB en/of artikel 1637ij BW onderscheid maakt
tussen mannen en vrouwen

2. De ontvankelijkheid van het verzoek

2.1 Verzoekster is een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid,
met een doelstelling zoals bedoeld in artikel 14 lid 2 onder e van de WGB
Hiermee voldoet verzoekster aan de eisen die de wet aan een groepsactie
stelt

3. De loop van de procedure

3.1 De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Beide partijen hebben ieder tweemaal de gelegenheid
É
ad hun visie op de zaak schriftelijk toe te lichten

3.2 Partijen zijn daarop opgeroepen om hun standpunten nader toe te
lichten tijdens een zitting op 20 augustus 1990. Bij die zitting waren
aanwezig:

van de kant van verzoekster:

– mevrouw mr. X. (ombudsvrouw)

– mevrouw mr. Y. (gemachtigde)

– mevrouw Z. (lid van de Commissie Emancipatie van de Katholieke
Universiteit Nijmegen) van de kant van wederpartij:

– de heer drs A. (hoofd BGD)

– de heer B. (voorzitter van de Commissie beroepsuitoefening en ethiek,
extern deskundige)

van de kant van de Commissie:

– mevrouw mr. C.H.S. Evenhuis (voorzitter)

– de heer prof. mr. P.F. van der Heijden (lid)

– mevrouw drs A.J. Huber (lid)

– mevrouw drs C.M. Sjerps (secretaris)

3.3 Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In die
Kamer hebben zitting de leden als genoemd onder paragraaf 3.2

4. De resultaten van het onderzoek

4.1 De BGD, die tot de instelling van de wederpartij behoort, gebruikt
bij haar aanstellingskeuringen een anamneseformulier. De laatste twee
vragen in dit formulier zijn alleen gericht tot vrouwen en luiden:

“De vragen 51 en 52 hoeft u alleen maar in te vullen als de kans bestaat
dat u in uw werk te maken krijgt met:

– ioniserende straling

– chemische stoffen

– andere faktoren die mogelijk bedreigend kunnen zijn voor een
zwangerschap

51. Bent u momenteel zwanger?

52. Bent u van plan binnenkort zwanger te worden?”

4.2 Verzoekster is met de Commissie Emancipatie van de wederpartij, op
wier verzoek zij mede optreedt, van mening dat het stellen van deze vragen
discriminerend is omdat zij alleen aan vrouwen worden gesteld. Een
bevestigend antwoord kan leiden tot afwijzing van vrouwen wegens of in verband
met (toekomstig) zwangerschap hetgeen een verboden onderscheid inhoudt

Verzoekster heeft zich in de eerste instantie gerefereerd aan de nadere
argumenten die de Commissie Emancipatie reeds in een eerdere fase bij de
wederpartij naar voren heeft gebracht

4.3 De bezwaren van de Commissie Emancipatie luiden aldus:

a. Bij de parlementaire behandeling van de WGB heeft de minister van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid gesteld dat het vrouwen is toegestaan om
tijdens de sollicitatie te zwijgen over bestaande of voorgenomen zwangerschap,
zelfs om hierover onjuiste informatie te verstrekken, zonder dat dit gevolgen
heeft voor de arbeidsrechtelijke positie van de sollicitante. Hij heeft
daarbij geen uitzondering gemaakt voor het geval het om arbeid gaat die
schadelijk is of kan zijn voor het ongeboren kind

b. Het (concept) Publikatieblad van de Arbeidsinspectie adviseert om
zwangere vrouwen die daarvoor schadelijke arbeid verrichten, tijdelijk
passende arbeid te geven, in de vorm van bijvoorbeeld een tijdelijke andere
functie of vermindering van arbeidsuren. Ook hier geldt, aldus de
Emancipatie Commissie, het kennelijke doel te voorkomen dat zwangerschap leidt
tot uitstoot uit het arbeidsproces

c. Het is volgens de in het gezondheidsrecht ontwikkelde criteria de
keurend arts slechts toegestaan om te beoordelen of de aanstaande werknemer
fysiek geschikt is voor de functie of niet en dit oordeel mee te delen. Bij
zwangerschap gaat het per definitie om een tijdelijke ongeschiktheid, welke de
keurend arts dan ook niet in aanmerking mag nemen

De Emancipatie Commissie concludeert dat de bestreden vragen in
tegenspraak zijn met de bedoeling van de WGB en irrelevant zijn voor het
oordeel dat de keurend arts mag en moet geven

4.4 De wederpartij heeft zich in haar verweer gerefereerd aan de
opvattingen van de BGD alsmede haar advies om de bestreden vragen niet uit de
vragenlijst te verwijderen

De argumenten daarvoor kunnen als volgt worden samengevat:

a. De vragen zijn niet bedoeld om zwangere aanstaande werkneemsters af
te wijzen, maar dienen een preventief doel

De BGD ziet het, onder verwijzing naar de richtlijnen van de
beroepsvereniging NVAB, als haar taak om werknemers en werkneemsters voor te
lichten over mogelijke schadelijke gevolgen van het werk, mede in geval van
zwangerschap. De BGD doet zo nodig maatregelen treffen tot bescherming van
het ongeboren kind, bijvoorbeeld in de vorm van (tijdelijke) aanpassing van de
arbeidsomstandigheden

In het kader van deze voorlichting bestaat een folder waarin dit punt,
conform de voorschriften in de Kernenergiewet, aan de orde wordt gesteld.
Deze folder wordt voorafgaand aan de aanstellingskeuring aan de te keuren
personen toegezonden

b. Indien bij de aanstellingskeuring de vrouw zwanger blijkt te zijn,
leidt dit nooit, nu niet en in het verleden niet, tot een
ongeschiktverklaring. Wel zal de arts in overleg treden met het
afdelingshoofd om aanpassing van de arbeidsomstandigheden te verzekeren

In de praktijk wordt overigens nooit geconcludeerd tot een
ongeschiktverklaring. In plaats daarvan wordt de sollicitant geadviseerd
zijn/haar sollicitatie in te trekken

c. De vragen naar voorgenomen zwangerschap zijn alleen bedoeld voor het
geval de aanstaande werkneemster tussen het moment van keuring en de aanvang
van de werkzaamheden zwanger wordt

De BGD wijst er nog op dat de vragen alleen gericht zijn tot vrouwelijke
sollicitanten die gezondheidsbedreigende functies gaan vervullen. Voor de
overgrote meerderheid der sollicitantes gelden deze vragen dus niet

4.5 De BGD erkent dat het overleg met afdelingshoofden over tijdelijke
aanpassing van arbeidsomstandigheden voor zwangere werkneemsters niet altijd
probleemloos verloopt. Het komt voor dat de afdelingshoofden bezwaar maken
en dat de BGD hen moet overtuigen van de noodzaak van aanpassing

Zij erkent ook, dat er tussen het moment van keuring en het besluit over
al dan niet aanstelling een oncontroleerbare fase is, waarin het zwanger zijn
een rol kan spelen. De uitkomst is naar het oordeel van de BGD echter wel
te controleren

Overigens staat de BGD open voor suggesties voor alternatieve
oplossingen

4.6 Verzoekster meent dat de BGD niet toestaat dat er, zoals nu gebleken
is, een oncontroleerbare fase in de selectieprocedure is waarin zwangerschap
dus een rol kan spelen

Voorts acht zij het gevaar groot dat ook vrouwen die geen schadelijke
arbeid gaan vervullen de bewuste vragen beantwoorden. De BGD beschikt
immers niet voor alle functies over functieprofielen

Zij is van mening dat de betreffende vragen niet relevant zijn en
behoren te zijn. Zij dienen om die reden geschrapt te worden in het
anamneseformulier

5. De overwegingen van de commissie

5.1 De Commissie stelt vast dat de aanstellingskeuring deel uit maakt
van de selectie- en aanstellingsprocedure. Artikel 3 lid 1 WGB en artikel
1637ij BW bepalen dat het niet is toegestaan om onderscheid te maken tussen
mannen en vrouwen bij de selectie respectievelijk bij aanstelling

5.2 De vragen in het anamneseformulier zijn uitsluitend tot vrouwen
gericht. Daardoor maakt de wederpartij onderscheid tussen mannen en
vrouwen

5.3 Het verweer van de wederpartij dat de betreffende vragen om
preventieve redenen noodzakelijk zijn kan niet slagen

Voor zover dit verweer moet worden opgevat als een beroep op de
uitzondering die artikel 1637ij lid 3 BW noemt, namelijk bedingen ter
bescherming van de vrouw in verband met zwangerschap en moederschap, merkt de
Commissie op dat deze uitzonderingsgrond ingevolge artikel 3 lid 1 WGB niet
voor de selectiefase geldt

Bovendien acht de Commissie het gevaar aanwezig dat een positieve
beantwoording van de bewuste vragen er toe leidt dat zwangere vrouwen niet
worden aangenomen. Immers, indien een adspirant werkneemster zwanger blijkt
te zijn, is er geen controle mogelijk op de handelwijze van de BGD zelf en/of
de wederpartij. Ter hoorzitting is door de BGD erkend dat afdelingshoofden
van de instelling van de wederpartij wel eens bezwaren aanvoeren indien een
zwangere werkneemster aangepaste arbeid moet verrichten en door de BGD moeten
worden overtuigd om daarin te voorzien

Voorts heeft de BGD erkend dat voor betrokkenen niet te controleren is
welke gevolgen bekendmaking van de zwangerschap heeft

5.4 Daarmee staat vast dat de wederpartij door het stellen van de vragen
51 en 52 in het anamneseformulier onderscheid maakt tussen mannen en vrouwen

5.5. De Commissie erkent overigens het belang van het door de BGD
gestelde doel van preventie. Dit doel kan echter ook op andere wijze
gerealiseerd worden, los van de aanstellingskeuring. Bijvoorbeeld door met
adspirant-werkneemsters af te spreken dat zij, indien zij zwanger zijn, direct
na de aanstelling in overleg treden met de BGD over de mogelijk schadelijke
gevolgen van de te verrichten arbeid. Deze procedure kan uitdrukkelijk in
de reeds bestaande folder worden opgenomen. De folder wordt immers aan alle
adspirant-werknemers toegezonden

Zodra de BGD zal beschikken over deugdelijke functie-profielen van alle
functies, zal toepassing van deze procedure beperkt kunnen worden tot alleen
die functies waarbij sprake is van schadelijke arbeid

6. Het oordeel van de Commissie

De Commissie spreekt als haar oordeel uit dat de Katholieke Universiteit
Nijmegen door bij de aanstellingskeuring de vragen 51 en 52 inzake
zwangerschap te stellen onderscheid maakt in strijd met artikel 3, eerste lid
Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen en artikel 1637ij BW

Rechters

Mw. mr. C.H.S. Evenhuis, voorzitter, prof. mr. P.F. van der Heijden, mw.drs. A.J. Huber, leden, en mw. drs. C.M. Sjerps, secretaris

Instantie: President van de Rechtbank Amsterdam, 20 september 1990

Instantie

President van de Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


In oktober 1989 werd het eerste kort geding aangespannen door de vrouw,
zij eiste een kontaktverbod, omdat H. haar begluurde en anoniem telefonisch
lastigviel. Na toezegging van de man en het betalen van een schadevergoeding
trok de vrouw het kort geding in.

In september 1990 werd het tweede kort geding aangespannen door de man,
hij eiste een kontaktverbod. De vrouw eist in rekonventie eveneens een
kontaktverbod en een voorschot op de schadevergoeding. In dit vonnis van 20
september 1990 wordt de reconventionele eis van de vrouw toegewezen, de eis
van de man wordt afgewezen.

De man nu is in hoger beroep gegaan van het vonnis van dit tweede kort

ing. De man moet ƒ 1.000,– betalen.

Volledige tekst

VERLOOP VAN DE PROCEDURE:

Ter terechtzitting van 12 september 1990 heeft eiser in conventie,
verder De M., gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit
vonnis gehechte dagvaarding, met dien verstande dat hij zij eis heeft
verminderd door zijn vordering tot betaling van een voorschot van ƒ 1.000,–
in te trekken.

Gedaagde, hierna O., heeft tegen de gewijzigde vordering verweer gevoerd
en harerzijds in reconventie gevorderd overeenkomstig de aan dit vonnis
gehechte conclusie van eis in reconventie.

Na verder debat hebben partijen hun stukken, waaronder van weerszijden
produkties en van de zijde van O. een pleitnota, voor vonnis overgelegd.

GRONDEN VAN DE BESLISSING:

in conventie en in reconventie

1. In dit vonnis wordt van de volgende feiten uitgegaan.

a) De woning van O. is gelegen op de derde verdieping van een flatblok
dat met een hoek van 90 graden op het flatblok staat waarin de woning van de
M. zich bevindt.

b) Tussen partijen zijn eind 1988 problemen gerezen, omdat O. vermoedde
dat de M. haar regelmatig begluurde en telefonisch lastig viel.

c) Dit vermoeden van O. was gebaseerd op eigen waarneming, gesteund door
waarneming van in haar woning aanwezig bezoek, waarvan zij in dit geding
verklaringen heeft overgelegd.

Onderzoek van de PTT in september/oktober 1989 wees uit dat de
ongewenste telefoontjes afkomstig waren van de aansluiting van de M.

d) In verband hiermee heeft O. in oktober 1989 een kort geding tegen De
M. aangespannen. De M. heeft hierna op 31 oktober 1989 een verklaring
getekend, inhoudende dat hij zich zal onthouden van het telefonisch of
anderszins contact zoeken met O. van het nadrukkelijk de woning van O.
binnenkijken en van het op andere wijze lastig vallen van O. De M. heeft
daarbij een vergoeding van ƒ 1.000,– aan O. betaald. Het kort geding is
hierop door O. ingetrokken.

2. De M. vordert in dit geding na zijn vermindering van eis – zakelijk
weergegeven – een gebod aan O. om te gedogen dat hij het vrije uitzicht uit
zijn woning kan genieten en dat hij vrijelijk uit de ramen en deuren van zijn
woning mag kijken of hangen en een verbod voor O. hem te benaderen, lastig te
vallen of te bedreigen wanneer hij gebruik maakt van zijn recht uit de ramen
of deuren van zijn woning te kijken of te hangen.

3. De M. legt aan zijn vordering ten grondslag dat O. hem regelmatig
begluurt uit haar woning. De M. stelt verder dat O. hem telefonisch lastig
valt. Volgens de M. ontzegt O. hem het recht uit zijn raam te kijken of te
hangen. O heeft hem toen hij in de nacht van zaterdag 30 juni op zondag 1 juli
1990 uit zijn raam keek woorden toegeschreeuwd als: “Als je nog een keer naar
buiten kijkt, krijg je een procedure aan je broek”. De M. voelt zich daardoor
in zijn eer en goede naam aangetast. O. moet ophouden hem lastig te vallen,
aldus De M.

4. O. voert tegen deze vordering aan dat niet zij de M. lastig valt,
maar dat de M. haar – opnieuw – is gaan lastig vallen. Zij heeft de afgelopen
maanden weer een aantal anonieme telefoontjes ontvangen, waarvan ze vermoedt
dat ze van de M. afkomstig zijn. De M. begluurt ook regelmatig de woning van
O. in het bijzonder vanaf de derde verdieping van het pand waarin hij woont.
Op 30 juni 1990 (niet in de nacht, maar aan het begin van de avond) begluurde
De M. haar weer, waarop O. hem inderdaad een waarschuwing heeft toegeroepen.
Deze waarschuwing kan – gelet op het gedrag van De M. – echter niet als een
aantasting van de eer en goede naam van De M. worden aangemerkt, zo meent O.

5. Na dit incident heeft De M. O. op 2 juli 1990 een telegram gezonden,
waarin hij haar verzoekt op te houden hem te begluren.

6. Volgens O. draait De M. de zaak om; niet hij, maar zij heeft reden
een voorziening in kort geding te vragen. Daarom heeft zij haar
reconventionele vordering ingesteld, aldus O.

7. De reconventionele vordering behelst – kort weergegeven – een verbod
voor De M. uit de ramen aan de achterzijde van de derde verdieping van het
pand waarin hij woont te kijken en een algemeen contactverbod, beide te
versterken met een dwangsom en de mogelijkheid nakoming met behulp van de
sterke arm af te dwingen. O. vordert tevens een voorschot van ƒ 5.000,– op
haar toekomende schadevergoeding.

8. De M. voert tegen de vordering in reconventie aan dat hij O. niet
telefonisch lastig valt en haar niet begluurt. O. kan de feiten van 1988 en
1989 niet gebruiken om nu een vordering in te stellen, zo stelt De M.

9. De feiten die De M. aan de vordering in conventie ten grondslag legt,
zijn door hem – met uitzondering van de waarschuwing van O. op 30 juni 1990 –
op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. De waarschuwing van O. kan, gelet op
hetgeen tussen partijen is voorgevallen, de in conventie gevraagde
voorzieningen volstrekt niet rechtvaardigen. De vordering in conventie dient
dan ook te worden afgewezen.

10. Bij de beoordeling van de vordering in reconventie zijn – anders dan
De M. aanvoert – de gebeurtenissen uit het verleden van belang. Daarbij kan
ervan worden uitgegaan dat De M. O. van het einde van 1988 tot het einde van
1989 heeft lastig gevallen. Hoewel aan De M. kan worden toegegeven dat zijn
verklaring van 31 oktober 1989 geen erkenning van de door O. gestelde feiten
inhoudt, zijn deze feiten door verklaringen van bezoekers van de woning van O.
en met name door de door de PTT verstrekte gegevens voldoende aannemelijk
gemaakt.

11. Hoewel O. zegt slechts te kunnen vermoeden dat de recente anonieme
telefoontjes van De M. afkomstig zijn, is dit gelet op het bovenstaande in dit
geding vooralsnog voldoende aannemelijk geworden.

12. Op grond van de verklaringen van O. ter zitting en van de
overgelegde recente verklaringen van bezoekers van de woning van O. is tevens
voldoende aannemelijk geworden dat De M. de woning van O. regelmatig
binnenkijkt.

13. Ter staving van het oordeel dat De M. O. wederom lastig valt, kan
verder het telegram van 2 juli 1990 dienen. Het in reconventie gevorderde
contactverbod komt derhalve voor toewijzing in aanmerking.

14. Het verbod voor De M. uit de ramen aan de achterzijde van de derde
verdieping van het pand waarin hij woont te kijken, kan eveneens worden
toegewezen. Deze verdieping behoort niet tot de woning van de M. Het verweer
van De M. dat hij zich (bijna) nooit op deze verdieping bevindt, moet gelet op
hetgeen hierboven is overwogen en in het bijzonder gelet op de door O.
overgelegde verklaringen, worden verworpen.

15. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd tot ƒ 250,– per
overtreding. De mogelijkheid van tenuitvoerlegging met behulp van de sterke
arm zal niet worden gegeven, omdat de naleving van de veroordeling door de
opgelegde dwangsom vooralsnog voldoende lijkt verzekerd.

16. Gelet op de hinder die O. van De M. heeft ondervonden, is de
vordering tot betaling van een voorschot op schadevergoeding toewijsbaar. Het
gevorderde bedrag komt echter – gezien hetgeen De M. in oktober 1989 aan O.
heeft betaald – te hoog voor. O. heeft ter zitting aangegeven dat de hinder
die zij thans ondervindt minder is dan in 1989. Daar staat tegenover dat De M.
zich niet aan zijn verklaring van 31 oktober 1989 heeft gehouden, hetgeen voor
O. een extra belasting met zich heeft gebracht en brengt. Het voorschot wordt
in verband hiermee bepaald op ƒ 1.000,– en geldt ter nadere verrekening met
hetgeen De M. ten gronde zal blijken verschuldigd te zijn.

17. De M. dient de kosten in conventie en in reconventie te dragen.

BESLISSING:

in conventie:

1. Weigert de gevraagde voorzieningen.

in reconvenie:

2. Verbiedt De M. te kijken uit het raam/ramen van de achterzijde van de
derde verdieping van het pand aan de te Amsterdam.

3. Verbiedt De M. op enige wijze contact te zoeken met O. Dit houdt in
dat het hem onder andere verboden is haar te bellen, te schrijven en/of haar
te begluren.

4. Bepaalt dat De M. een dwangsom verschuldigd zal zijn van ƒ 250,–
voor iedere keer dat hij in strijd handelt met de onder 2 en 3 gegeven
verboden.

5. Veroordeelt De M. aan O. als schadevergoeding een voorschot van ƒ
1.000,– (duizend gulden) te voldoen.

6. Verklaart dit vonnis ten aanzien van de beslissing onder de punten 2
tot en met 5 uitvoerbaar bij voorraad.

in conventie en in reconventie voorts:

7. Veroordeelt De M. in de kosten van dit geding, tot heden aan de zijde
van O. gevallen en als volgt te voldoen:

– aan O.

ƒ 62,50 wegens de bij haar gevallen kosten van vastrecht;

– aan de griffier van deze rechtbank:

ƒ 187,50 wegens de overige kosten van vastrecht en ƒ 700,– wegens
salaris procureur.

in reconventie voorts:

8. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Rechters

Vice-president mr. U.W. Bentinck.