Instantie: Raad van Beroep Arnhem, 13 september 1990

Instantie

Raad van Beroep Arnhem

Samenvatting


Klaagster is van 1981 tot juni 1985 werkzaam geweest bij Jafra B.V. voor
20 uur per week. Sedert 8 maart 1985 heeft klaagster als uitzendkracht
gewerkt voor vijf uur per dag. Op 10 oktober 1985 is zij ziek geworden

De Raad moet beoordelen of verweerders zich terecht op het standpunt h
ebben gesteld dat klaagster arbeidsongeschikt in de zin van de AAW en de WAO
is geworden op 1 augustus 1984 of althans voor 8 maart 1985, de aanvangsdatum
van de periode waarin klaagster bij verweerder II verzekerd was krachtens de
AAW en WAO

Gezien de deskundigenrapportage moet de Raad verweerders in het gelijk
stellen. Verweerder II heeft zich terecht onbevoegd verklaard met
betrekking tot de aanspraken op WAO en/of AAW van klaagster

De Raad moet nu beoordelen of verweerder I klaagster het recht op
uitkering ingevolge de AAW terecht heeft ontzegd op de grond dat klaagster
niet aan de inkomenseis voldoet

Namens klaagster is echter aangevoerd dat het niet voldoen aan bedoelde
inkomenseis klaagster niet mag worden tegengeworpen, omdat deze eis leidt tot
indirecte discriminatie van vrouwen en artikel 6 van de AAW voorzover die eis
daarin is opgenomen, daarom in strijd is met artikel 4 lid 1 van de Richtlijn
van de Raad van Europese Gemeenschappen van 19 december 1978, nr. 79/7, en
tevens met artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en
Politieke Rechten van 19 december 1966, voor Nederland in werking getreden op
11 maart 1979

Naar het oordeel van de Raad kan, mede gezien de door de gemachtigde van
klaagster aangedragen statistische gegevens, met voldoende zekerheid worden
aangenomen dat zich onder de beroepsbevolking ongeveer driemaal zoveel vrouwen
als mannen bevinden die een inkomen verdienen dat beneden het in artikel 6,
lid 2 van de AAW bedoelde bedrag ligt dat als inkomenseis voor de AAW geldt
Derhalve worden binnen de beroepsbevolking vrouwen veel vaker dan mannen
in verband met de inkomenseis uitgesloten van het recht op uitkering ingevolge
de AAW

Gezien de arresten van het Hof van 13 juli 1989, zaak 171/88
(Rinner-Knn) en 13 december 1989, zaak 102/88 (Ruzius-Wilbrink), dient naar ‘s
Raads oordeel onder die omstandigheden te worden vastgesteld, dat artikel 6,
lid 2 van de AAW in beginsel leidt tot discriminatie van vrouwen ten opzichte
van mannen en in zoverre in strijd moet worden geacht met de doelstelling van
artikel 4, lid 1 van de richtlijn, tenzij het verschil in behandeling tussen
beide groepen wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren die niets van
doen hebben met discriminatie op grond van geslacht

Voorts is naar ’s Raads oordeel, gezien de jurisprudentie van het Hof,
om te kunnen aannemen dat zich een rechtvaardigingsgrond in evenbedoelde zin
voordoet, niet toereikend te achten dat met het opnemen van een inkomenseis in
de AAW een op zich gerechtvaardigd belang wordt gediend – afgezet tegen het
belang van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen -, doch is daarvoor
tevens vereist dat de door de wetgever gekozen middelen noodzakelijk en
geschikt zijn om het beoogde doel te bereiken

Nu evenmin is gebleken van de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond
voor het stellen van een inkomenseis als bedoeld in artikel 6, lid 2 van de
AAW voor het recht op AAW-uitkering ingevolge die wet, komt de Raad tot de
slotsom dat dit artikelonderdeel binnen de beroepsbevolking leidt tot
indirecte discriminatie van vrouwen ten opzichte van mannen en derhalve in
strijd is met artikel 4, lid 1 van Richtlijn 79/7

Naar ’s Raads oordeel dient artikel 6, lid 2 van de AAW dan ook ten
aanzien van klaagster buiten toepassing te worden gelaten, zodat klaagster het
recht op uitkering ingevolge de AAW niet op grond van die bepaling kan worden
ontzegd

Volledige tekst

AANDUIDING BESTREDEN BESLISSING

Beslissing van verweerder I van 24 augustus 1987

Beslissingen van verweerder II van 24 juli 1987 en 4 augustus 1988

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij klaagschrift van 20 augustus 1987 is namens klaagster beroep
ingesteld tegen de hierboven aangeduide beslissing van 24 juli 1987 van
verweerder II betreffende de uitvoering van de Algemene
Arbeidsongeschiktheidswet (AAW) en de Wet op de
arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO). Op 24 december 1987 is met
betrekking tot dit beroep een aanvullend klaagschrift ingediend. Bij
klaagschrift van 21 september 1987 is namens klaagster beroep ingesteld tegen
de hierboven vermelde beslissing van 24 augustus 1987 van verweerder I
betreffende de uitvoering van de AAW. De gronden van dit beroep zijn in een
aanvullend klaagschrift van 28 januari 1987 uiteengezet. Tenslotte is op 9
augustus 1988 beroep ingesteld tegen de hierboven genoemde beslissing van 4
augustus 1988 van verweerder II betreffende de uitvoering van de WAO

De gedingen zijn behandeld ter terechtzitting van de Raad van 11
december 1989, waar klaagster in persoon is verschenen, bijgestaan door haar
gemachtigde mr. J. van der Lem, werkzaam bij het Buro voor Rechtshulp te
Zwolle. Voor verweerder I is aldaar toen verschenen mr. L.E. Mollerus,
werkzaam bij die verweerder, en voor verweerder II A. Wentzel, werkzaam bij
het districtskantoor Apeldoorn van het Gemeenschappelijk Administratiekantoor
(GAK). De gedingen zijn opnieuw behandeld ter terechtzitting van 30
augustus 1990, waar klaagster wederom in persoon is verschenen, bijgestaan
door haar gemachtigde mr. Van der Lem, en waar voor verweerder I is verschenen
mr. R. van der Wal, werkzaam bij die verweerder, en voor verweerder II J.
Liesting, werkzaam bij genoemd districtskantoor van het GAK

MOTIVERING

– Vaststelling van de feiten

Klaagster is van 1981 tot juni 1985 als consulente en manager werkzaam
geweest bij Jafra Cosmetics International B.V. te Leiderdorp. Deze
werkzaamheden namen gemiddeld ruim 20 uur per week in beslag. Sedert 8
maart 1985 heeft klaagster als uitzendkracht administratieve werkzaamheden
verricht, vanaf mei 1985 gemiddeld vijf uur per dag. Op 10 oktober 1985
staakte klaagster haar werkzaamheden vanwege een ziekenhuisopname in verband
met rugklachten. In verband hiermee heeft verweerder II klaagster een
uitkering ingevolge de Ziektewet verleend

Bij medisch onderzoek van klaagster in maart 1986 stelde de
verzekeringsgeneeskundige I.C. Hollatz van de Gemeenschappelijke Medische
Dienst (GMD) vast, dat klaagster wegens rugklachten was aangewezen op
rugsparend werk. Die verzekeringsgeneeskundige nam daarbij op basis van
anamnestische gegevens aan, dat de rugklachten van klaagster sedert augustus
1984 bestonden. De arbeidsdeskundige D. Zwierenburg van de GMD kwam in zijn
rapport van 17 april 1986 op basis van het door hem verrichte onderzoek naar
de aard van de werkzaamheden van klaagster tot de conclusie, dat klaagster als
administratief medewerkster hoofdzakelijk was belast met typewerk en dat dit
werk niet als rugsparend kon worden aangemerkt. In een nader rapport van 7
november 1986 concludeerde deze arbeidsdeskundige dat klaagster gezien de voor
haar vanwege haar handicap resterende arbeidsmogelijkheden niet als een reel
aanbod voor de vrije arbeidsmarkt kon worden beschouwd

Een en ander resulteerde in het advies van de GMD klaagster op 1
augustus 1985 voor 80 tot 100 % arbeidsongeschikt te beschouwen in de zin van
de AAW, na vervulling van de zogenaamde wachttijd van 52 weken, en klaagster
op 9 oktober 1986 op grond van artikel 18, lid 2 van de WAO voor minder dan 15
% arbeidsongeschikt in de zin van die wet te beschouwen. Bij dit advies was
de GMD er vanuit gegaan dat de verzekering ingevolge de WAO van klaagster op 8
maart 1985 een aanvraag had genomen

Bij beslissing van 24 juli 1987 heeft verweerder II op basis van dit
GMD-advies aangenomen dat klaagster sedert 3 augustus 1984 arbeidsongeschikt
was in de zin van de AAW, en zich om die reden onbevoegd verklaard te oordelen
omtrent klaagsters aanspraken in het kader van de AAW en de WAO. Op
genoemde datum was klaagster volgens verweerder II namelijk ingevolge deze
wetten verzekerd bij verweerder I

Bij de bestreden beslissing van 24 augustus 1987 heeft verweerder I
klaagster het recht op uitkering ingevolge de AAW ontzegd, op de grond dat
klaagster, uitgaande van een op 1 augustus 1984 ingetreden
arbeidsongeschiktheid, niet voldeed aan de voorwaarde dat in het jaar
onmiddellijk voorafgaande aan de dag waarop de arbeidsongeschiktheid is
ingetreden een inkomen uit of in verband met het verrichten van arbeid in het
bedrijfs- of beroepsleven als bedoeld in artikel 6, leden 1 en 2 van de AAW is
verdiend, in klaagster geval een inkomen van tenminste ƒ 4.446,78

Blijkens klaagsters aangiften voor de inkomstenbelasting over de jaren
1983 en 1984 bedroeg haar inkomen uit arbeid over die jaren na aftrek van de
door klaagster gemaakte kosten respectievelijk ƒ 2.916,31 en ƒ 2.997,–

Nadat verweerder II kennis had genomen van evengenoemde door verweerder
I ten aanzien van klaagster genomen beslissing, heeft verweerder II zich
alsnog bevoegd geacht een beslissing met betrekking tot de aanspraken van
klaagster in het kader van de WAO te nemen

Verweerder II heeft daarop bij beslissing van 4 augustus 1988 klaagster
het recht op een uitkering ingevolge de WAO ontzegd onder overweging dat
klaagsters verzekering ingevolge de WAO op 8 maart 1985 een aanvang heeft
genomen en dat de op die datum bij klaagster nog aanwezige
arbeidsongeschiktheid op 9 oktober 1986 niet met tenminste 15 % was afgenomen

Op 15 februari 1989 heeft de neuroloog Dr. H.F.H. Tacken op verzoek van
de voorzitter van de Raad een rapport omtrent klaagster uitgebracht. In dit
rapport heeft de deskundige de hem voorgelegde vragen als volgt beantwoord:

“1. Onderzoeker kan zich verenigen met het t.a.v. klaagster vastgestelde
medische beperkingen, zoals aangegeven in gedingstuk A 40

3. De onder 1 en 2 bedoelde beperkingen bestonden ook reeds 9-10-’86

4. De medische beperkingen van klaagster in de periode van 8 maart ’85
tot 9 oktober ’86 moeten achteraf beschouwd gelijk worden gesteld met de
huidige beperkingen

In deze periode n.l., oktober ’85, werd vanwege de ernst van de klachten
de eerste maal een facet-denervatie, zonder succes, uitgevoerd

5. Op 8 maart ’85 was klaagster in feite niet meer geschikt te achten
voor werkzaamheden als typiste

De behandelend neurochirurg heeft de ongeschiktheid van dit beroep in
augustus ’86 aan de huisarts gemeld, doch deze ongeschiktheid bestaat in feite
vanaf het begin van de rugklachten, met name vanaf 1985

6. De medische beperkingen met betrekking tot het verrichten van arbeid
kan men aannemen vanaf september ’84

Patiente is toen de eerste maal klinisch geobserveerd in het Ziekenhuis
te Apeldoorn, waarna toen o.a. een myelografie werd uitgevoerd

Het klachtenpatroon is sedertdien en ook ondanks de verschillende wijze
van behandelen niet meer veranderd

– Beoordeling van de geschillen

In de onderhavige gedingen dient de Raad in de eerste plaats te
beoordelen of verweerders zich terecht op het standpunt hebben gesteld dat
klaagster arbeidsongeschikt in de zin van de AAW en de WAO is geworden op 1
augustus 1984 of althans voor 8 maart 1985, de aanvangsdatum van de periode
waarin klaagster bij verweerder II verzekerd was krachtens de AAW en de WAO

Tussen partijen is niet in geschil en ook de Raad gaat er om die reden
vanuit, dat klaagster op 9 oktober 1986 volledig arbeidsongeschikt was in de
zin van de AAW en de WAO, gezien de beperkte arbeidsmogelijkheden die er op
die datum voor klaagster nog bestonden vanwege haar medische beperkingen in
combinatie met haar opleiding en arbeidservaring

Hetgeen klaagster en beide verweerders verdeeld houdt is het antwoord op
de vraag of die medische beperkingen ook reeds gelijkelijk bestonden in
augustus 1984 of althans voor 8 maart 1985 en klaagster derhalve voor
evengenoemde datum ook reeds in dezelfde mate arbeidsongeschikt was als op 9
oktober 1986

Die vraag dient naar het oordeel van de Raad op grond van het hiervoor
genoemde en gedeeltelijk weergegeven rapport van 15 februari 1989 van de
neuroloog Dr. Tacken, in samenhang bezien met de overige medische gegevens die
zich onder de gedingstukken bevinden, waarvan met name ook die van klaagsters
behandelende specialisten, bevestigend te worden beantwoord

De bezwaren die door en namens klaagster tegen dit rapport zijn
aangevoerd, hebben de Raad er niet toe kunnen brengen de juistheid van de
conclusies van de deskundige in twijfel te trekken

Evenmin kan de Raad aan de omstandigheid dat klaagster zich in de
periode van 8 maart 1985 tot 9 oktober 1985 nimmer heeft ziekgemeld en haar
werkzaamheden naar tevredenheid van de diverse opdrachtgevers heeft verricht
die betekenis hechten die klaagster daaraan wil zien toegekend. In dit
verband kan naar ’s Raads oordeel met name ook niet buiten beschouwing blijven
hetgeen klaagster de verzekeringsgeneeskundige Hollatz blijkens voormelde
rapportage algemeen van 19 maart 1986 heeft medegedeeld omtrent de door haar
vanwege dat werk ervaren klachten. Voorts acht de Raad in dit kader niet
van belang ontbloot dat klaagster in genoemde periode blijkens het overzicht
in de rapportage algemeen van 17 april 1986 op een groot aantal dagen niet
werkzaam is geweest

Het vorenstaande brengt de Raad tot de slotsom dat klaagsters
arbeidsongeschiktheid in de zin van de AAW en de WAO reeds vr 8 maart 1985 is
ingetreden. Voorts acht de Raad de omstandigheid dat de deskundige Tacken
stelt, dat kan worden aangenomen dat klaagsters medische beperkingen met
betrekking tot het verrichten van arbeid sedert september 1984 bestaan omdat
klaagster toen voor de eerste maal klinisch is geobserveerd in verband met
haar klachten, niet van een zodanig gewicht om op die grond het door
verweerder 1 ingenomen standpunt dat klaagsters arbeidsongeschiktheid in
augustus 1984 is ingetreden voor onjuist te houden. Bij verwerping van het
standpunt van verweerder 1 in zoverre heeft klaagster overigens ook geen
belang

De Raad is dan ook van oordeel dat verweerder 1 terecht een beslissing
met betrekking tot klaagsters aanspraken in het kader van de AAW heet genomen,
uitgaande van een in augustus 1984 ingetreden arbeidsongeschiktheid

Vervolgens komt de Raad toe aan de vraag of verweerder 1 klaagster het
recht op uitkering ingevolge de AAW terecht heeft ontzegd op de grond dat
klaagster niet aan de zogenaamde inkomenseis voldoet

Dienaangaande overweegt de Raad als volgt

Ingevolge het bepaalde in art. 6, lid 1, aanhef en onder a van de AAW
geldt voor de verzekerde die na het bereiken van de 17-jarige leeftijd
arbeidsongeschikt wordt, voor het recht op toekenning van een uitkering
ingevolge die wet onder meer als voorwaarde, dat hij of zij in het jaar
onmiddellijk voorafgaande aan de dag, waarop de arbeidsongeschiktheid is
ingetreden, inkomen heeft verworven uit of in verband met het verrichten van
arbeid in het bedrijfs- en beroepsleven

Art. 6, lid 2 van de AAW luidde ten tijde hier van belang als volgt:
‘Voor de toepassing van het bepaalde in het vorige lid, onder a, wordt de
verzekerde geacht geen inkomen te hebben verworven, indien dit inkomen minder
bedroeg dan 15 procent van het bedrag, dat wordt gevonden door het bedrag,
genoemd in art. 10, vierde lid, zoals dit gold op de dag waarop de
arbeidsongeschiktheid is ingetreden, te vermenigvuldigen met 260

Tussen partijen is niet in geschil dat klaagster in de van belang zijnde
periode geen inkomende uit arbeid heeft genoten ter hoogte van tenminste het
in art. 6, lid 2 van de AAW bedoelde bedrag en dat zij evenmin behoort tot een
van de categorien verzekerden, die op grond van het bepaalde in het Koninklijk
Besluit van 28 april 1980, Stb. 263, gegeven ter uitvoering van art. 6, lid 3
van de AAW, geacht worden een dergelijk inkomen te hebben verworven

Namens klaagster is echter aangevoerd dat het niet voldoen aan bedoelde
inkomenseis klaagster niet mag worden tegengeworpen, omdat deze eis leidt tot
indirecte discriminatie van vrouwen en art. 6 van de AAW voorzover die eis
daarin is opgenomen, daarom in strijd is met art. 4, lid 1 van de Richtlijn
van de Raad van Europese Gemeenschappen van 19 december 1978, nr. 79/7, en
tevens met art. 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en
politieke rechten van 19 december 1966, voor Nederland in werking getreden op
11 maart 1979

Dienaangaande overweegt de Raad het volgende

Nu het gaat om de beoordeling van klaagsters aanspraken in het kader van
de AAW per 1 augustus 1985 en klaagster valt onder de personele werkingssfeer
van Richtlijn 79/7 zal de Raad in de eerste plaats nagaan of meergenoemde
inkomenseis in strijd is te achten met art. 4, lid 1 van die Richtlijn, dat
onder meer discriminatie — hetzij direct hetzij indirect — naar geslacht
verbiedt. De Raad merkt daarbij op dat blijkens de jurisprudentie van het
Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het Hof) dit
artikelonderdeel, zowel op zichzelf beschouwd als gezien in verband met het
doel van de Richtlijn, voldoende nauwkeurig is om door een justitiabele voor
de nationale rechter te worden ingeroepen, teneinde elke ermee strijdige
nationale bepaling buiten toepassing te doen verklaren

Naar het oordeel van de Raad kan, mede gezien de door de gemachtigde van
klaagster aangedragen statistische gegevens, met voldoende zekerheid worden
aangenomen dat zich onder de beroepsbevolking ongeveer driemaal zoveel vrouwen
als mannen bevinden, die een inkomen verdienen dat beneden het in art. 6, lid
2 van de AAW bedoelde bedrag ligt dat als inkomenseis voor de AAW geldt.
Derhalve worden binnen de beroepsbevolking vrouwen veel vaker dan mannen in
verband met de inkomenseis uitgesloten van het recht op uitkering ingevolge de
AAW

Gezien de arresten van het Hof van 13 juli 1989, zaak 171/88
(Rinner-Khn) en 134 december 1989, zaak 102/88 (Ruzius- Wilbrink), dient naar
’s Raads oordeel onder die omstandigheden te worden vastgesteld, dat art. 6,
lid 2 van de AAW in beginsel leidt tot discriminatie van vrouwen ten opzichte
van mannen en in zoverre in strijd moet worden geacht met de doelstelling van
art. 4, lid 1 van de Richtlijn, tenzij het verschil in behandeling tussen
beide groepen wordt gerechtvaardigd door objectieve factoren, die niets van
doen hebben met discriminatie op grond van geslacht

Voorts is naar ’s Raads oordeel, gezien de jurisprudentie van het Hof,
om te kunnen aannemen dat zich een rechtvaardigingsgrond in evenbedoelde zin
voordoet, niet toereikend te achten dat met het opnemen van een inkomenseis in
de AAW een op zich gerechtvaardigd belang wordt gediend — afgezet tegen het
belang van de gelijke behandeling van mannen en vrouwen –, doch is daarvoor
tevens vereist dat de door de wetgever gekozen middelen noodzakelijk en
geschikt zijn om het beoogde doel te bereiken

Blijkens de Memorie van Toelichting op de Wet van 20 december 1979, Stb.
708 (invoering gelijke uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen), bij welke
Wet de inkomenseis in de AAW is opgenomen, heeft deze eis met name ten doel de
verzekerde alleen dan een recht op uitkering ingevolge de AAW te geven, indien
er sprake is van een rele inkomensderving. Onder dit laatste wordt in de
MvT niet verstaan een daadwerkelijke inkomensderving zonder meer, maar een
inkomensderving van beduidende omvang. Door de toenmalige regeling is
aanvankelijk overwogen in de AAW als entree-eis op te nemen een deelname aan
het arbeidsproces voorafgaande aan het intreden van de arbeidsongeschiktheid,
van minimaal 875 uren op jaarbasis, overeenkomend met een werkweek van 2 a
2 1/2 dag. Alleen van degene die tenminste in die omvang heeft gewerkt, zou
kunnen worden gezegd dat hij althans in enigszins beduidende mate werkzaam is
geweest. Dit laatste was naar het oordeel van de toenmalige regering een
redelijke eis, nu inkomensderving als uitgangspunt werd gesteld. (TK
1978-1979, 15 352, nrs. 1-3). In plaats van een dergelijk urencriterium
heeft de wetgever uiteindelijk gekozen voor een inkomenseis ter hoogte van 15
procent van de — destijds geldende — maximale grondslag op jaarbasis

Met het opnemen van de inkomenseis in de AAW is derhalve niet slechts
beoogd te voorkomen dat er een recht op AAW-uitkering ontstaat zonder dat er
sprake is van inkomensderving, maar tevens te verhinderen dat een dergelijk
recht ontstaat in gevallen, waarin weliswaar inkomen wordt gederfd, maar in
een relatief bescheiden omvang

De inkomenseis is kennelijk niet bedoeld als een uitwerking van het
dervingsprincipe in die zin, dat wordt tegengegaan dat ook een AAW-uitkering
zou moeten worden toegekend in gevallen, waarin allerminst zeker is dat de
verzekerde de in de referteperiode genoten inkomsten op langere termijn ook
nog zou hebben verdiend, indien geen arbeidsongeschiktheid zou zijn
ingetreden

Nu de wetgever voorts tevens een zogenaamde individuele
grondslagbepaling in de AAW heeft opgenomen en daarmee ten aanzien van
deeltijdwerkers aan het dervingsbeginsel gestalte heeft willen geven, in dier
voege, dat wordt voorkomen dat de AAW-uitkering wordt berekend naar een hoger
bedrag dan door hen in de referteperiode gemiddeld per dag is verworven, kan
aan de inkomenseis door de wetgever ook niet (langer) een rol zijn toebedacht
wat betreft het aanbrengen van een zekere verhouding tussen de omvang van de
gederfde inkomsten en de hoogte van de te ontvangen AAW-uitkering

De Raad stelt dan ook vast dat de inkomenseis, voor zover deze inhoudt
dat in de referteperiode niet alleen inkomen, maar tenminste een bepaald
inkomen uit arbeid moet zijn genoten, geen concretisering van, maar juist een
inbreuk op het dervingsbeginsel vormt. Een eventuele rechtvaardigingsgrond
als vorenbedoeld kan naar ’s Raads oordeel derhalve in elk geval niet in dat
beginsel gelegen zijn

Voorts kan naar het oordeel van de Raad het niet verlenen van uitkering
om reden dat er geen sprake is van een beduidende inkomensderving, zoals in de
Kamerstukken bedoeld, als doel op zich geen rechtvaardigingsgrond vormen

Een tweede doel dat de wetgever met de inkomenseis heeft willen
bereiken, is het tegengaan van snipperuitkeringen (MvA, pag. 11 en 15, TP
1979-1980, 15 706, nr. 6). Dit zou naar het oordeel van de Raad als
rechtvaardigingsgrond kunnen worden aanvaard, indien het zou gaan om een
drempel in de AAW, die noodzakelijk is om te voorkomen dat de kosten die zijn
verbonden aan de beoordeling van het recht op uitkering en de betaling
daarvan, niet in verhouding staan tot het belang dat met de betreffende
aanspraak is gemoeid. Een inkomenseis die in geval van volledige
arbeidsongeschiktheid in de weg staat aan het verstrekken van uitkeringen tot
ruim ƒ 3.000,- op jaarbasis, kan naar het oordeel van de Raad niet als
zodanig worden aangemerkt

Nu evenmin is gebleken van de aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond
voor het stellen van een inkomenseis als bedoeld in art. 6, lid 2 van de AAW
voor het recht op AAW- uitkering ingevolge die wet, komt de Raad tot de
slotsom dat dit artikelonderdeel binnen de beroepsbevolking leidt tot
indirecte discriminatie van vrouwen ten opzichte van mannen en derhalve in
strijd is met art. 4, lid 1 van Richtlijn 79/7

Naar ’s Raads oordeel dient art. 6, lid 2 van de AAW dan ook ten aanzien
van klaagster buiten toepassing te worden gelaten, zodat klaagster het recht
op uitkering ingevolge de AAW niet op grond van die bepaling kan worden
ontzegd

Dit betekent dat de beslissing van verweerder 1 niet in stand kan
blijven. Voorts moet worden geoordeeld dat verweerder 2 zich, mede gezien
het bepaalde in art. 68, lid 1 aanhef en onder c van de WAO, bij de bestreden
beslissing van 24 juni 1987 terecht onbevoegd heeft verklaard een beslissing
met betrekking tot klaagsters aanspraken in het kader van de AAW en de WAO te
nemen en zich bij de bestreden beslissing van 4 augustus 1988 ten onrechte op
de in die beslissing genoemde gronden alsnog bevoegd heeft verklaard een
beslissing inzake klaagsters aanspraken in het kader van de WAO te nemen

Verweerder 1 zal niet alleen een nadere beslissing in het kader van de
AAW ten aanzien van klaagster dienen te nemen, doch tevens dienen te beslissen
omtrent klaagsters aanspraken ingevolge de WAO. Wat de beoordeling van deze
aanspraken betreft, kan verweerder 1 tevens aandacht schenken aan de bezwaren
die door klaagsters gemachtigde in dat verband thans reeds naar voren zijn
gebracht

Beslist is dan ook als volgt

Beslissing

De Raad van Beroep te Arnhem, Recht doende, verklaart het beroep van
klaagster tegen de beslissing van 24 augustus 1987 van verweerder 1 gegrond;
vernietigt deze beslissing met bepaling dat verweerder 1 een nadere beslissing
ten aanzien van klaagster dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze
uitspraak is overwogen; verklaart het beroep tegen de beslissing van 24 juli
1987 van verweerder 2 ongegrond; verklaart het beroep tegen de beslissing van
24 augustus 1988 van verweerder 2 gegrond; vernietigt deze beslissing; bepaalt
voorts dat verweerder 2 klaagster het betaalde griffierecht van ƒ 25,-
terzake van het beroep tegen evenvermelde beslissing dient te vergoeden

Rechters

Mr. J.H.M. Westenbroek, voorzitter en mr. drs I.T. Terpstra en J.J.Bouwman, leden, M.J.H.E. Scheepen griffier

Instantie: Raad van Beroep Arnhem, 13 september 1990

Instantie

Raad van Beroep Arnhem

Samenvatting


Klaagster heeft op 24 april 1989 een verzoek om toekenning van een
AAW-uitkering ingediend terzake van sedert 1973 bestaande
arbeidsongeschiktheid. De Detam kent een AAW-uitkering toe, berekend naar
een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100 procent, met als
ingangsdatum 24 april 1988, overeenkomstig art. 25 lid 2 AAW. Naar de
mening van het bestuur is in casu niet van bijzondere omstandigheden gebleken,
welke aanleiding zouden geven een eerdere ingangsdatum van de uitkering vast
te stellen. Naar het oordeel van de Raad van Beroep had klaagster vr de
uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 5 januari 1988 inzake de
toepasselijkheid van art. 26 van het BuPo-Verdrag niet kunnen weten dat het
indienen van een aanvraag voor een AAW-uitkering toch zinvol zou kunnen zijn
De Raad is van mening dat de bestreden beslissing niet zorgvuldig is
genomen, onder meer nu de Detam zich niet heeft afgevraagd of het verschil
tussen degenen die destijds een uitkering hebben aangevraagd en niet in beroep
zijn gegaan en degenen die geen aanvraag hebben ingediend werkelijk zo groot
is, dat dit verschil in uitkomst rechtvaardigt. Verwezen wordt naar het
artikel van Mireille Steinmetz over de ingangsdatum AAW-uitkering, Nemesis
1990, nr. 2, pag. 74 e.v

Volledige tekst

Aanduiding bestreden beslissing

Beslissing van verweerder van 7 februari 1990

Verloop van de procedure

Bij klaagschrift van 5 maart 1990 heeft mr. A.C. Cornelisse, advocaat en
procureur te Nijmegen, namens klaagster beroep ingesteld tegen de hierboven
aangeduide beslissing inzake de toepassing van de Algemene
Arbeidsongechiktheidswet (AAW)

De gronden van het beroep zijn in het aanvullend klaagschrift van 24
april 1990 uiteengezet

Op 19 juni 1990 heeft verweerder van contra-memorie gediend

Het geding is behandeld ter terechtzitting van de Raad van 30 augustus
1990, waar voor klaagster is verschenen haar gemachtigde mr. Cornelisse
voornoemd en waar verweerder zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. R. van
der Wal, werkzaam bij verweerder

Motivering

– Vaststelling van de feiten

Klaagster heeft op 24 april 1989 een verzoek om toekenning van een
uitkering ingevolge de AAW bij verweerder ingediend terzake van sedert 1973
bestaande arbeidsongeschiktheid

De aanleiding voor dit verzoek vormden de uitspraken van de Centrale
Raad van Beroep van 5 januari 1988 inzake de gelijkberechting van mannen en
vrouwen in het kader van de AAW

Bij de bestreden beslissing heeft verweerder klaagster een uitkering
ingevolge de AAW toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid
van 80 tot 100 %, met als ingangsdatum 24 april 1988. Deze beslissing heeft
verweerder als volgt gemotiveerd:

“Gelet op de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep d.d. 5 januari
1988 inzake het recht op uitkering krachtens de AAW voor gehuwde vrouwen,
arbeidsongeschikt geworden voor 1 januari 1979, heeft het bestuur van onze
bedrijfsvereniging besloten u een uitkering krachtens de AAW toe te kennen

U bent tot 1 januari 1980 gedurende 52 weken onafgebroken
arbeidsongeschikt geweest

Mede gelet op een van de Gemeenschappelijke Medische Dienst (GMD)
ontvangen advies dient de mate van arbeidsongeschiktheid in de zin van de AAW,
welke bij u in aansluiting op bovenvermelde periode van 52 weken bestaat,
gesteld te worden op 80 tot 100 %

Overeenkomstig het bepaalde in artikel 25, lid 2 van de AAW heeft ons
bestuur besloten u met ingang van 24 april 1988 een uitkering krachtens de AAW
toe te kennen. Op grond van het geheel der gegevens heeft het bestuur
namelijk overwogen, dat hier niet van bijzondere omstandigheden is gebleken,
welke aanleiding vormen om in afwijkende zin ten aanzien van de vastgestelde
ingangsdatum te beslissen, te weten 1 jaar vr de dag waarop de aanvraag werd
ingediend. “

Beoordeling van het geschil

Tussen partijen is niet in geschil, en ook de Raad gaat er van uit, dat
klaagster ver voor 1979 arbeidsongeschikt is geworden en dat zij uit dien
hoofde aanspraak op uitkering kan ontlenen aan de AAW, zoals deze wet is
gewijzigd bij de Wet van 20 december 1979, Stb. 708 (Wet invoering gelijke
uitkeringsrechten voor mannen en vrouwen), nu artikel IV, lid 3 en artikel VI,
lid 1 van laatstgenoemde Wet — welke bepalingen tot 4 mei 1989 van kracht
zijn geweest — in strijd zijn met artikel 26 van het Internationaal Verdrag
inzake burgerlijke en politieke rechten (IVBPR) van 19 december 1966, voor
Nederland in werking getreden op 11 maart 1979. Evenmin is tussen partijen
in geschil dat klaagster in beginsel vanaf 1 januari 1980 recht op deze
uitkering heeft

Ingevolge het bepaalde in artikel 25, lid 2 eerste volzin van de AAW kan
de arbeidsongeschiktheidsuitkering niet vroeger ingaan dan n jaar voor de dag
waarop de aanvraag werd ingediend. Op grond van de tweede volzin van
genoemd artikelonderdeel is de bedrijfsvereniging echter bevoegd voor
bijzondere gevallen van die bepaling af te wijken

Derhalve dient de Raad in dit geding te beoordelen of verweerder niet in
redelijkheid heeft kunnen komen tot zijn beslissing de aan klaagster
toegekende AAW-uitkering niet — met gebruikmaking van evenvermelde
bevoegdheid — eerder te doen ingaan dan n jaar voor de datum waarop het
verzoek om uitkering is ingediend, dan wel bij het nemen van die beslissing
anderszins heeft gehandeld in strijd met enig algemeen beginsel van behoorlijk
bestuur. Dienaangaande overweegt de Raad het volgende

Blijkens de contra-memorie voert verweerder met betrekking tot
artikel 25, lid 2 tweede volzin, van de AAW het beleid dat slechts dan
eventueel een bijzonder geval aanwezig wordt geacht, indien de verzekerde
kennelijk niet in staat is geweest tijdig een aanvraag in te dienen, terwijl
hij of zij evenmin een beroep kan doen op personen in zijn of haar directe
omgeving die deze aanvraag hadden kunnen indienen. Het gaat daarbij volgens
verweerder om gevallen waarin er sprake is van een duidelijk onvermogen bij de
verzekerde, bijvoorbeeld als gevolg van denk- of spraakstoornissen of een
sterk verminderde functie van het verstand

Verweerder meent dat de zich in klaagsters geval voordoende
omstandigheden niet dermate zwaarwegend zijn dat om die reden gesproken zou
moeten worden van een bijzonder geval. In die visie van verweerder behoort
de omstandigheid dat een aantal vrouwen dadelijk na de inwerkingtreding van
eerdergenoemde Wet van 20 december 1979, geen aanvraag om uitkering heeft
ingediend in de wetenschap daarop geen recht te hebben, niet tot gevolg te
hebben dat verweerder de uitkering met een verder terugwerkende kracht dan een
jaar zou moeten verlenen. Dit klemt volgens verweerder temeer, nu hem
terzake geen verwijt valt te maken. Verweerder merkt in dit verband op dat
hij de destijds geldende bepalingen correct heeft uitgevoerd en daarover
juiste informatie heeft verstrekt. De vraag of een verzekerde terzake van
het niet tijdig indienen van een aanvraag enig verwijt valt te maken, acht
verweerder niet van belang. Verweerder meent dat indien een verzekerde
welbewust geen aanvraag indient en verweerder geen enkel verwijt valt te
maken, niet gesproken kan worden van een dermate bijzondere hardheid of van
een voor het rechtsgevoel onbevredigende situatie dat om die reden zou moeten
worden afgeweken van de algemene regel dat de uitkering niet eerder ingaat dan
n jaar voor de datum van aanvraag

Aan verweerder kan worden toegegeven dat toepassing van artikel 25, lid
2 tweede volzin van de AAW in het algemeen slechts aan de orde komt in
gevallen waarin het niet tijdig indienen van een aanvraag verband houdt met
bijzondere omstandigheden gelegen in de sfeer van de uitkeringsgerechtigde
Er is naar het oordeel van de Raad echter geen reden om aan te nemen dat
genoemde bepaling naar haar aard geen betrekking kan hebben op een situatie
als de onderhavige. Beslissend voor de beantwoording van de vraag of er in
beginsel aanleiding kan zijn een bijzonder geval als in die bepaling bedoeld
aanwezig te achten, is naar het oordeel van de Raad het zich voordoen van een
situatie waarin de uitkeringsgerechtigde het niet tijdig indienen van een
aanvraag niet kan worden toegerekend. Dit laatste kan ook het geval zijn
zonder dat er sprake is van een onvermogen van de verzekerde zijn of haar
belangen te behartigen of te laten behartigen

Naar ’s Raads oordeel heeft verweerder bij de beantwoording van de vraag
of er in klaagsters situatie al dan niet een bijzonder geval als vorenbedoeld
aanwezig moet worden geacht, ten onrechte geen gewicht toegekend aan de
omstandigheid dat eerst op 5 januari 1988 door de Centrale Raad van Beroep is
geoordeeld dat – – in weerwil van het per 1 januari 1980 door de wetgever in
het leven geroepen overgangsrecht AAW — de gehuwde vrouw die vr 21 januari
1979 arbeidsongeschikt is geworden, onder dezelfde voorwaarden die voor de
overige verzekerden gelden aanspraak heeft op een uitkering ingevolge de AAW

De Raad stelt in dit verband voorop dat de omstandigheid dat een
verzekerde afziet van het doen van een aanvraag om uitkering vanuit de
veronderstelling daarop gezien de vigerende bepalingen geen recht te hebben,
op zich geen reden behoeft te vormen een bijzonder geval als vorenbedoeld aan
te nemen, indien naderhand blijkt dat de bepaling die de verzekerde uitsluit
van het recht op uitkering, onverbindend is wegens strijd met een bepaling van
hoger orde. Veelal zal moeten worden gezegd dat de verzekerde — met name
ook door het inwinnen van inlichtingen bij deskundige instanties — op de
hoogte had kunnen zijn van de mogelijkheid dat een wettelijke regeling door de
beroepsrechter strijdig wordt bevonden met bepalingen van internationaal en
supranationaal recht. Onbekendheid in vorenbedoeld opzicht zal naar het
oordeel van de Raad in het algemeen dan ook voor rekening van de verzekerde
kunnen worden gelaten. Dit geldt evenzeer voor een eventuele keuze die de
verzekerde maakt op grond van een bij hem of haar bestaande opvatting wat
betreft de kans op het met succes adiren van de rechter

Het voert naar ’s Raads oordeel echter te ver ook reeds voor het bekend
worden van de hiervoor bedoelde uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van
5 januari 1988 als norm te stellen, dat een betrokkene eveneens bedacht had
kunnen zijn op de mogelijke betekenis van artikel 26 van het IVBPR ten aanzien
van aanspraken op het terrein van het sociale zekerheidsrecht. De Raad acht
in dit verband met name van belang dat aan het bestaan van genoemd Verdrag —
anders dan aan bijvoorbeeld de zogenaamde Derde EG- Richtlijn — tot medio
1987 in bredere kring nauwelijks aandacht was geschonken. Naar het oordeel
van de Raad kon er voor het bekend worden van evenbedoelde uitspraken dan ook
niet van worden uitgegaan dat klaagster had kunnen weten dat het indienen van
een aanvraag voor een AAW-uitkering toch zinvol zou kunnen zijn

De Raad is voorts van oordeel dat verweerder bij de beantwoording van de
vraag of ten aanzien van klaagster een bijzonder geval aanwezig dient te
worden geacht ten onrechte geen aandacht heeft besteed aan de door hem
gevolgde praktijk in een aantal andere situaties waarin naar aanleiding van
meergenoemde uitspraken van 5 januari 1988 een verzoek om AAW-uitkering is
ingediend. De Raad wijst in dit verband in de eerste plaats op de
handelwijze van verweerder in die gevallen, waarin hij een eerder verzoek om
uitkering heeft afgewezen op een datum gelegen na 1 januari 1980. In die
gevallen verleent verweerder alsnog uitkering met ingang van de datum gelegen
n jaar voor de datum waarop het eerdere verzoek om uitkering is ingediend, met
als vroegste datum 1 januari 1980. Naar de Raad mede uit de mededelingen
van de gemachtigde van verweerder ter terechtzitting heeft begrepen volgt
verweerder evenbedoelde praktijk met name ook, indien de beslissing waarbij
het eerdere verzoek is afgewezen rechtens onaantastbaar is geworden

In de zojuist bedoelde situatie berust de beslissing waarbij alsnog
uitkering wordt toegekend — evenals een beslissing waarbij toepassing wordt
gegeven aan het bepaalde in artikel 25, lid 2 tweede volzin van de AAW — op
een discretionaire bevoegdheid van verweerder. De omstandigheid dat de
verzekerde in zo’n geval om haar moverende redenen heeft afgezien van het
instellen van beroep tegen de eerdere beslissing, vormt voor verweerder
kennelijk geen reden in het kader van zijn discretionaire bevoegdheid enige
beperking aan te leggen wat betreft het met terugwerkende kracht verlenen van
een uitkering

Naar het oordeel van de Raad had verweerder bij de beoordeling op er in
een geval als dat van klaagster aanleiding bestaat toepassing te geven aan
artikel 25, lid 2 tweede volzin van de AAW tenminste de vraag onder ogen
moeten zien of in de gegeven omstandigheden het verschil tussen het wel
aanvragen van een uitkering, maar vervolgens niet in beroep gaan tegen een
daarop volgende afwijzende beslissing enerzijds en het geheel niet aanvragen
van een uitkering anderzijds — bijvoorbeeld omdat verzekerde op een andere
wijze had begrepen dat zij geen recht op verzekering had — werkelijk zo groot
is dat dit een verschil in uitkomst als voortvloeit uit het door verweerder
gevolgde beleid, rechtvaardigt

Voorts dient in dit verband verweerders praktijk in een andere categorie
gevallen te worden genoemd. Het gaat om die gevallen waarin verweerder na 1
januari 1980 een aanvraag om een voorziening heeft ontvangen, waarbij gebruik
is gemaakt van een zogenaamd meldingsformulier AAW. Indien de verzekerde op
dat formulier tevens heeft aangegeven geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt
te zijn, wordt die vermelding door verweerder alsnog aangemerkt als een
aanvraag om uitkering

Het lijdt naar ’s Raads oordeel geen twijfel dat althans in veruit de
meeste van die gevallen door de verzekerde destijds met het aankruisen van de
betreffende vragen op dat meldingsformulier allerminst is beoogd tevens een
aanvraag om uitkering in te dienen. Zou dit anders zijn, dan zou
verweerder, naar mag worden verondersteld, in veel van die gevallen na verloop
van tijd met een verzoek om uitsluitsel op die aanvraag zijn geconfronteerd,
hetgeen blijkbaar niet het geval is geweest. Voorts zal het, naar de Raad
wil voorkomen, aan louter toevallige omstandigheden zijn toe te schrijven dat
een aantal verzekerden destijds voor het indienen van een verzoek om een
voorziening gebruik heeft gemaakt van bedoeld formulier. Naar het oordeel
van de Raad heeft verweerder wat betreft de positie van klaagster in
vergelijking met die van deze verzekerden zich ten onrechte niet verdiept in
de vraag of er in feite wel sprake is van een zodanig verschil, dat dit reden
vormt voor een onderscheid in behandeling zoals door verweerder wordt
voorgestaan

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt de Raad tot de conclusie dat de
bestreden beslissing niet is genomen na afweging van alle in aanmerking
komende belangen en derhalve niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid
en genomen. Deze beslissing kan dan ook niet in stand worden gelaten

Beslist wordt daarom als volgt

Beslissing

De Raad van Beroep te Arnhem, RECHT DOENDE: verklaart het beroep gegro
nd; vernietigt de bestreden beslissing; bepaalt dat verweerder een nadere
beslissing ten aanzien van klaagster dient te nemen met inachtneming van
hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

bepaalt voorts dat verweerder klaagster het betaalde griffierecht van
ƒ 25,– dient te vergoeden

Rechters

Mr. J.H.M. Westenbroek, voorzitter en mr. drs. I.I. Terpstra en J.J.Bouwman als leden en M.J.H.E. Scheepers als griffier

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 12 september 1990

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Aanvraagster is van haar veertiende tot haar
zestiende jaar regelmatig verkracht door haar huisarts. Deze huisarts had een
speciale band met het gezin waarin de aanvraagster opgroeide, omdat haar vader
alcoholicus was.
Aanvraagster is tengevolge van haar trauma’s onder
psychiatrische behandeling gekomen. De huisarts is na een klacht door het
Medisch Tuchtcollege berispt.
Aanvraagster wil ƒ 150.000 schadevergoeding
vorderen.
Beslissing Rechtenvrouw: de psychische schade ten gevolge van
seksueel misbruik kan niet genoeg onder de aandacht worden gebracht.
Proefprocessen hebben daarbij een maatschappelijke functie. Voorts is het van
belang dat er nadere jurisprudentie wordt ontwikkeld over de immateriele
schadevergoeding bij seksueel geweld. Daarom worden er meerdere zaken over
deze kwestie gegarandeerd.
Stand van zaken: er heeft een voorlopig getuigenverhoor
plaatsgevonden. De arts heeft hier niet willen getuigen en deed een beroep op
zijn verschoningsrecht. De rechter wees dit – ook in hoger beroep – af, zodat
hij alsnog als getuige gehoord zou moeten worden. Op een nieuwe zitting heeft
hij echter wederom geweigerd te getuigen. De arts is nu voor de derde maal
opgeroepen voor een getuigenverhoor.

Volledige tekst

1. De procedure in hoger beroep
1.1. Appellante is bij op 25 augustus 1989 ter griffie van dit Hof
ingekomen verzoekschrift in hoger beroep gekomen van een beschikking in de
zaak met rekestnummer 9.0275 H van 27 juni 1989. tussen partijen gegeven door
de rechter-commissaris, aangewezen bij beschikking van de tweede enkelvoudige
kamer van de Rechtbank te Amsterdam

1.2. Bij de beschikking waarvan beroep is het beroep van appellant op
verschoningsrecht verworpen voorzover het betreft vragen omtrent de feitelijke
grondslagen van de vordering van geintimeerde, en erkend voorzover het betreft
hetgeen appellant als huisarts van familieleden van geintimeerde door dezen is
toevertrouwd

1.3. Bij het onder 1.1. genoemde verzoekschrift heeft appellant het Hof
verzocht de bestreden beschikking in zoverre te vernietigen dat aan appellant
alsnog het verschoningsrecht toekomt voorzover het betreft de vragen omtrent
de feitelijke grondslag van de vordering van geintimeerde, met veroordeling
van geintimeerde in de kosten van het geding

1.4. Het verzoekschrift is behandeld ter zitting van het Hof van 8
november 1989, waar in tegenwoordigheid van partijen hun standpunten nader
zijn toegelicht door hun raadslieden, voor appellanten door mr. A.G.
Bos-Tammes, advocaat te Bilthoven en voor geintimeerde door haar procureur
Beiden hebben bij die gelegenheid pleitnotities overgelegd. Tevens is
aan het Hof een copie overhandigd van de beslissing van het Medisch
Tuchtcollege te Amsterdam van 13 juni 1988 in de zaak nummer 87126 tussen
geintimeerde als klaagster en appellant als verweerder

2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep

2.1. Geintimeerde heeft opgeworpen dat appellant niet in zijn hoger
beroep kan worden ontvangen nu de beschikking waarvan beroep een
tussenbeschikking betreft waarvan afzonderlijk hoger beroep niet is
toegelaten

2.2. Dit betoog moet worden verworpen omdat in de beschikking waarvan
beroep omtrent het door appellant gedaan beroep op verschoningsrecht een
eindbeslissing is gegeven

3. Het onderwerp van het geschil

3.1. Geintimeerde heeft bij de Rechtbank te Amsterdam tegen appellant
een vordering tot vergoeding van immateriele schade ingesteld. Aan die
ë
dering legt zij – kort samengevat – ten grondslag dat appellant, destijds
haar huisarts, haar gedurende de periode van 31 januari 1972 tot en met 1974
regelmatig seksueel heeft misbruikt en haar gedurende de periode 1971 tot en
met 1974 bovendien zonder noodzaak grote hoeveelheden kalmerende middelen en
slaapmiddelen heeft voorgeschreven, tengevolge waarvan geintimeerde aan
medicijnen verslaafd is geraakt

3.2. In verband met voormelde procedure heeft geintimeerde aan de
Rechtbank verzocht om in het kader van een voorlopig getuigenverhoor een
aantal getuigen te horen, onder wie appellant

3.3. De Rechtbank heeft dat verzoek toegestaan, en de aangewezen
rechter-commissaris heeft op 14 april 1989 – onder anderen – appellant als
getuige gehoord

3.4. Appellant heeft bij die gelegenheid meegedeeld dat hij geen
verklaring wil afleggen, omdat hij daarbij zoveel zou moeten vertellen over
hetgeen hem omtrent geintimeerde en het gezin waarvan zij deel uitmaakte
bekend is dat hij dat in strijd acht met zijn beroep als huisarts

3.5. Geintimeerde heeft dat standpunt bestreden

3.6. Bij de beschikking waarvan beroep heeft de rechtercommissaris
vervolgens beslist zoals hiervoor onder 1.2. vermeld

Beoordeling van het hoger beroep

4.1. Bij gelegenheid van de behandeling van het verzoekschrift in hoger
beroep heeft appellant zijn hiervoor onder 3.4. weergegeven verklaring aldus
verduidelijkt dat hij zich terzake (uitsluitend) beroept op het
verschoningsrecht dat hem als toenmalig huisarts van het gezin waartoe
geintimeerde behoorde toekomt

4.2. Ingevolge het bepaalde bij artikel 191 lid 2 Rv komt appellant als
toenmalige huisarts van het gezin waartoe geintimeerde behoorde het recht toe
zich als getuige te verschonen van het beantwoorden van vragen omtrent hetgeen
hem in zijn hoedanigheid van huisarts is toevertrouwd

Seksuele handelingen waaraan appellant zich volgens geintimeerde jegens
haar zou hebben schuldig gemaakt vallen daar niet onder. Voorzover
appellant meent dat hij op vragen daarover geen antwoord hoeft te geven wegens
het enkele feit dat hij destijds huisarts van het gezin was, is dat standpunt
als in strijd met de wet onjuist, en door de rechtercommissaris terecht
verworpen

4.3. In de hiervoor onder 1.3. genoemde procedure heeft geintimeerde er
voorts tegenover appellant als haar toenmalig behandelend arts recht op dat
deze haar naar waarheid informatie verstrekt over de medicijnen die hij haar
in het tijdvak van 1971 tot en met 1974 heeft voorgeschreven, en de diagnose
die daaraan ten grondslag heeft gelegen een en ander voorzover hij daartoe
thans nog in staat is. Niet valt in te zien dat iets anders zou gelden nu
geintimeerde die gegevens in een verhoor als getuige van haar wederpartij
wenst te verkrijgen, en dat appellant gegevens die hij als gedaagde behoort te
verstrekken, als getuige met beroep op verschoningsrecht zou mogen weigeren

4.4. Het Hof sluit niet uit dat over het hiervoor onder 4.3 overwogene
in zeer uitzonderlijke, door de arts aannemelijk te maken, omstandigheden
anders zou moeten worden geoordeeld en het zwijgen van de arts alsdan zou
behoren te worden gerespecteerd, maar een dergelijk geval doet zich hier niet
voor. Het enkele feit dat door het beantwoorden van vragen over
medicijnverstrekking aan geintimeerde gegevens omtrent geintimeerde en het
gezin waarvan zij deel uitmaakte geopenbaard kunnen worden levert immers
dergelijke zeer uitzonderlijke omstandigheden niet bij voorbaat op, en mocht
dit anders zijn dan zal appellant dat ten aanzien van specifieke aan hem als
getuige gestelde vragen tegenover de rechter-commissaris aannemelijk dienen te
maken

4.5. Het voorgaande brengt mee dat de rechter-commissaris terecht het
beroep van appelllant op verschoningsrecht met betrekking tot de feitelijke
grondslagen van de vordering van geintimeerde heeft afgewezen. Evenzeer
terecht heeft de rechter-commissaris het beroep van appellant op
verschoningsrecht erkend voorzover het betreft hetgeen hem als huisarts van
familieleden van geintimeerde door dezen is toevertrouwd. De beschikking
waarvan beroep moet dus worden bekrachtigd

5. Beslissing

Het Hof bekrachtigt de beschikking waarvan beroep

Rechters

mrs. Spreij, Bockwinkel en Luijken

Instantie: Kantonrechter Harderwijk, 12 september 1990

Instantie

Kantonrechter Harderwijk

Samenvatting


Uit jurisprudentie en wetgeving blijkt dat een zwangere sollicitante het
recht heeft om te zwijgen of te liegen over haar zwangerschap. Bovendien is
ontslag tijdens de proeftijd wegens zwangerschap verboden. De kantonrechter
komt, na afweging van de belangen van de werkgever tegen die van de
werkneemster, tot de conclusie dat de werkneemster die tijdens de proeftijd
wordt ontslagen, bij ontkenning van de werkgever moet bewijzen dat er een
rechtstreeks verband bestaat tussen haar zwangerschap en haar ontslag.

Volledige tekst


werkneemster haar stellingen moeten bewijzen. De werkgever kan echter in
zijn enthousiasme om te voldoen aan zijn motiveringsplicht maar beter
uitkijken om bij zijn ontkenning een voorgewende of valse reden te geven voor
het ontslag, want dit kan hem duur komen te staan, zoals blijkt uit een recent
vonnis van de kantonrechter Den Haag (NJ 1991, 776), ook naar aanleiding van
een geval van ontslag tijdens proeftijd van een zwangere werkneemster. Het
opgeven van een valse reden door de werkgever was voor de rechter mede
aanleiding om te oordelen dat hier sprake was van een zodanige ernstige
wanprestatie resp. onzorgvuldig gedrag van de werkgever dat onder de zeer
bijzondere omstandigheden van dit geval het systeem van art. 1639n lid 2, dat
de art. 1639s en 1639t BW geen toepassing vinden, wordt doorbroken. De
werkgever wordt veroordeeld tot betaling van ƒ 3036 netto verminderde
inkomensschade en ƒ 5000 immateriele schadevergoeding.

Bij de (soms verzwaarde) motiveringsplicht is er geen sprake van een
omkering van de bewijslast. Maar deze verplichting kan soms zo zwaar zijn, dat
deze in feite neerkomt op een omkering van de bewijslast. Een goed voorbeeld
biedt het arrest Janssen-Nefabas (NJ 1990, 573 met noot PAS) betreffende de

aansprakelijkheid van de werkgever voor bedrijfsongevallen of -ziekten
(hier ten gevolge van de omgang met asbest) van de werknemer op grond van art.
1638 x BW. Van Dunne (WPNR 1990, pag. 613 e.v.) stelt naar aanleiding van dit
arrest dat men voor het onderscheid met ‘omkering van de bewijslast’ een loupe
nodig heeft. Ook Knottenbelt is in zijn noot onder genoemd arrest (TMA 1991,
pag. 8 e.v., in het bijzonder pag. 13) van mening dat hier door de verdeling
van de stelplicht over beide partijen in werkelijkheid sprake is van een
(gedeeltelijke) omkering van de bewijslast op grond van een bijzondere regel
(art. 177 Rv).

Zoals Haardt (Losbl. Burgerlijke Rechtsvordering, art. 177 Rv, aant. 6)
aangeeft, gaat het hier om gevallen, waarbij feiten zich hebben afgespeeld ‘in
het domein’ van de wederpartij van degene op wie de bewijslast rust. Daarbij
kan het van belang zijn dat het om feiten gaat waarvan het negatieve bewijs
eenvoudigweg niet of zeer moeilijk te leveren is (zie hierover Tjittes, NJB
1988, pag. 1128-1129), en waarvoor als ik het goed begrijp de kantonrechter
ook geen uitzondering wil maken. In een geval als het onderhavige had de
werkgever bij ontkenning van de stellingen van de werkneemster bijvoorbeeld
als reden voor ontslag ongeschiktheid voor het werk kunnen opgeven. Aangezien
het bewijs dat zij niet ongeschikt is voor de werkneemster onredelijk zwaar
kan zijn, kan van de werkgever worden verlangd dat hij

voldoende feitelijke gegevens verstrekt, die hij ter beschikking heeft,
opdat de bewijslast van de werkneemster wordt vergemakkelijkt.

Overigens staat de vraag, of aan genoemde

verplichting is voldaan, volgens de Hoge Raad, zoals ondermeer blijkt
uit het eerder genoemde arrest Janssen-Nefabas, in beginsel ter beoordeling
van de feitelijke rechter. Men kan zich afvragen of op deze wijze niet al te
veel wordt overgelaten aan het oordeel van de lagere rechter. Knottenbelt
(noot TMA 1991, pag. 14) wijst er echter op dat door de gedetailleerde regels
die in Janssen-Nefabas voor de stelplicht van de werkgever zijn ontwikkeld, de
feitelijke rechter krachtige leiding ontvangt en bovendien de vraag, of aan de
stelplicht is voldaan, toch in cassatie aan de orde kan komen. Aan dergelijke
regels is, meen ik, ook behoefte op het gebied van het bewijs bij gelijke
behandelingszaken. De discretionaire bevoegdheid van de feitelijke rechter,
waarop Meijers reeds wees in zijn noot onder Batava-Salomonsky, wordt daardoor
op een verantwoorde wijze aan banden gelegd.

Verder speelt bij de verdeling van stelplicht en bewijslast ook de
samenhang tussen de uitleg van het materiele recht en het bewijs een
belangrijke rol. Hoe zwaarder de verplichtingen van de werkgever op grond van
art. 1637ij, des te lichter zal het

bewijsrisico van de werkneemster zijn. Ik wijs in dit verband op het
recente arrest inzake Dekker-VJV (Rechtspraak Nemesis 1991, nr 204) waarin de
Hoge Raad het oordeel van het Hof van Justitie van de EG (Rechtspraak Nemesis
1991, nr 132 met noot M.

Monster) volgt. Uit dit arrest van de Hoge Raad blijkt dat de werkgever
die weigerde een door hem geschikt bevonden (zwangere) sollicitante aan te
nemen wegens de voor hem mogelijk nadelige consequenties van haar zwangerschap
-hetgeen volgens het Hof direct onderscheid meebrengt- in strijd heeft
gehandeld met art. 1637ij BW en dat de gevolgen van dat onrechtmatige handelen
voor rekening komen van de werkgever, ongeacht of hij schuld heeft. De
werkgever is volledig aansprakelijk bij direct onderscheid ook al valt hem
niets te verwijten en ook al zijn er wellicht rechtvaardigingsgronden aan te
voeren voor zijn handelen. Het betreft hier dus een vrij zware vorm van
aansprakelijkheid; men zou kunnen spreken van risico-aansprakelijkheid. Deze
uitleg van art. 1637ij betekent een verlichting van de bewijslast van de
werkneemster, want zij behoeft geen schuld in de zin van art. 1401 BW (thans
art. 6:162) te bewijzen. Het enige obstakel dat zij nog op haar weg vindt is
het bewijs van het causaal verband. Bij een dergelijke zware vorm van
aansprakelijkheid zou de rechter mijns inziens echter niet al te hoge eisen
moeten stellen aan dat bewijs. Voor deze gedachte kan meen ik ook steun worden
gevonden in genoemde uitspraak van het Hof van Justitie. Het Hof overweegt dat
ook al is voor de volledige tenuitvoerlegging van de betreffende Richtlijn
(inzake gelijke behandeling van mannen en vrouwen) niet een bepaalde sanctie
op schending van het discriminatieverbod noodzakelijk (de Lid-staten zijn met
andere woorden vrij om voor deze sanctie een keuze te maken uit de
verschillende oplossingen, die geschikt zijn om het doel van de Richtlijn te
bereiken), wel voorwaarde is dat de sanctie een daadwerkelijk en
doeltreffende

rechtsbescherming kan verzekeren. Verder dient die sanctie ten aanzien
van de werkgever een echt afschrikwekkende werking te hebben. Deze uitspraak
van het Hof heeft weliswaar betrekking op het (direct) onderscheid bij de
toegang tot het arbeidsproces, maar kan naar mijn mening doorgetrokken worden
naar de andere door de richtlijn geregelde gebieden, zoals de beeindiging van
de arbeidsovereenkomst. Ook daar geldt dat er sprake moet zijn van een
doeltreffende rechtsbescherming. De strenge norm die de Richtlijn stelt zou
worden gefrustreerd door een zwakke bewijspositie van de werkneemster
(bijvoorbeeld ten gevolge van in het nederlandse recht geldende regels met
betrekking tot de proeftijd). Naar mijn mening kan de werkneemster met
betrekking tot het bewijs van het causaal verband volstaan met globaal aan te
geven waarom de werkgever volgens haar heeft gediscrimineerd. Het overleggen
van een brief als in het onderhavige geval geschreven door de werkgever is
mijns inziens zeker voldoende daartoe. De werkgever moet dan maar tegenbewijs
leveren, dat wil in dit geval zeggen bewijzen dat het steeds te laat komen de
werkelijke reden was voor ontslag.

In het voorgaande besprak ik een aantal constructies die de rechter kan
hanteren om de werkneemster, die in beginsel belast is met het bewijs van het

rechtstreeks verband tussen het ontslag tijdens proeftijd en haar
zwangerschap, uit de bewijsnood te helpen. Vooralsnog ontbreken specifieke
regels in de jurisprudentie ten aanzien van het bewijs bij gelijke
behandelingszaken, maar deze zullen zich ongetwijfeld op den duur ontwikkelen.
Daarbij denk ik voor wat betreft de onderhavige kwestie aan een bijzondere
regel van ongeschreven recht tot omkering van de bewijslast in verband met de
strekking van art. 1637ij BW, dat wil zeggen dat wanneer bij een ontslag
tijdens proeftijd de zwangerschap van de betrokken werkneemster vaststaat en
de werkgever ontkent dat hij haar wegens zwangerschap heeft ontslagen, met
andere woorden hij geeft een andere reden aan voor ontslag, hij die andere
reden ook zal hebben te bewijzen. Zolang een dergelijke regel nog niet is
ontwikkeld in de jurisprudentie kan de rechter het bewijsrisico van de
werkneemster in dit soort zaken verlichten door op de werkgever een
mededelingsplicht te leggen via de constructie van de eis van voldoende
gemotiveerde ontkenning.

Jantien W.J. van den Oord

Noten

1. Zie bijvoorbeeld Monster en Timmers-de Vin, Positierecht, 1989, pag.
55, 82; zie verder Humblet, Rechtskundig Weekblad 1991, pag. 485 e.v.;
Jaspers, Sociaal Recht 1988-11, pag. 319 e.v.; Jaspers pleit daarom naar
aanleiding van de ontwerprichtlijn betreffende de bewijslastverdeling bij
gelijke behandelingszaken van de Europese Commissie, Pb 5 juli 1988, nr C
176/5, voor een wettelijke bewijsregeling op het gebied van gelijke
behandelingszaken. Overigens laat een definitieve richtlijn in Europees
verband nog steeds op zich wachten; het lijkt er op dat er niet veel schot in
zit. In deze noot ga ik hier verder niet op in, maar verwijs naar Van den
Oord, Nemesis 1990 nr 5, pag. 226 e.v.; zie over deze ontwerprichtlijn verder
ook Duk, De zij-kant van het gelijk, 1991, pag. 129 e.v.

2. Overtreding van het ontslagverbod van art. 1639 h lid 4 is nietig;
daarentegen wordt overtreding van het verbod bij de beeindiging van de
dienstbetrekking onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen op grond van
art. 1637ij thans niet met nietigheid bedreigd. Daarin komt binnenkort
verandering. In het wetsvoorstel ter herziening van het ontslagrecht, TK
1989-1990, 21479, wordt ook bij het ontslagverbod van 1637ij een
vorderingsrecht op grond van nietigheid toegekend.

Rechters

Mr Mollema

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 11 september 1990

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Onderscheid tussen kinderen uit polygame en die uit niet-polygame
huwelijken discriminerend? Voorzover van gezinsleven tussen eisers sprake is
brengt eerbiediging daarvan niet meer dat aan eiser sub 2 dient te wijken voor
het belang van de Staat bij handhaving van de openbare orde en het belang van
het economisch welzijn van Nederland. Geen klemmende redenen van humanitaire
aard

Volledige tekst

1. Verloop van de procedure

1.1. Ter terechtzitting van 28 aug. 1990 heeft eiser overeenkomstig de
dagvaarding gesteld en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
gedaagde te verbieden om M. B. uit Nederland uit te zetten
voordat onherroepelijk zal zijn beslist op de door eiser tegen gedaagde in de
in deze dagvaarding bedoelde bodemprocedure ingestelde vorderingen, althans
een zodanige voorziening te geven als de Fungerend-Pres. in goede justitie zal
vermenen te behoren, met veroordeling van gedaagde in de kosten van deze
procedure

1.2. Gedaagde heeft de vordering bestreden en geconcludeerd tot
weigering van de gevraagde voorziening, kosten rechtens

1.3. Ter zitting heeft eiser zijn eis verminderd door de gevraagde
voorziening slechts te vorderen tot aan het tijdstip dat in eerste instantie
op de inmiddels door hem bij de Rb. te 's-Gravenhage aanhangig gemaakte
bodemprocedure zal zijn beslist

1.4. Na verder debat hebben pp. de stukken overgelegd voor vonnis,
waarvan de uitspraak is bepaald op heden

2. Het geschil van pp

2.1. De vaststaande feiten

Eiser, geboren in 1953, is van Marokkaanse nationaliteit en verblijft
sinds 1974 in Nederland. Hij beschikt sinds 30 mei 1986 over een
vestigingsvergunning. Eiser woont bij zijn tweede echtgenote A. met wie hij
op 2 sept. 1980 te Amsterdam is gehuwd, en hun vier kinderen

Op 30 dec. 1977 is eiser te B. (Marokko) gehuwd met de
Marokkaanse M., die tot op heden in het ouderlijk huis van eiser in Marokko
verblijft. Uit dit eerste, niet-ontbonden, huwelijk van eiser is op 3 juni
1980 M. geboren. M. bezit de Marokkaanse nationaliteit

In sept. 1989 is M. met zijn vader Nederland ingereisd. Op 20 dec.
1989 is voor M. een aanvraag tot verlening van een vergunning tot verblijf
ingediend bij het Hoofd van de plaatselijke politie te Utrecht. Daarop is
bij beschikking van 21 dec. 1989, verzonden op 4 jan. 1990, afwijzend
beschikt. Aan het herzieningsverzoek was schorsende werking verbonden

Eiser en zoon M. zijn op 26 maart 1990 door de Adviescommissie Vreemdeli
ngenzaken gehoord

Bij beschikking van 18 april 1990 is het herzieningsverzoek namens M.
door de Staatssecretaris van Justitie afgewezen. Aangezien M. nog geen jaar
hoofdverblijf in Nederland heeft staat geen beroep op de Afd. rechtspraak van
de RvS open. In verband daarmee heeft eiser in een recent bij deze
Rechtbank aangespannen bodemprocedure de rechtmatigheid van deze beschikking
aangetast

2.2. Standpunt van eiser

Eiser stelt dat de beslissing van de Staatssecretaris van Justitie van
18 april 1990 op onjuiste gronden is genomen en met name onvoldoende rekening
houdt met de in het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens gewaarborgde
rechten van eiser en zijn zoon M

Eiser acht het onderscheid dat in het Nederlandse vreemdelingenbeleid
wordt gemaakt tussen kinderen uit polygame en niet-polygame huwelijken
discriminerend, omdat de beleidsregel B.19.2.2.1.c van de
Vreemdelingencirculaire meer bestrijkt dan uitsluitend polygame huwelijken,
nl. ,,veelwijverij" in het algemeen, waarbij geen sprake behoeft te zijn van
polygamie en dus niet van een situatie die onder Nederlands recht strafbaar is
gesteld, zodat dit onderscheid door gedaagde niet slechts met een verwijzing
naar het ongeoorloofde van polygamie in Nederland kan worden gerechtvaardigd

Daarbij treft het maken van het genoemde onderscheid niet slechts de
ouders doch ook de kinderen

Eiser is bovendien van mening dat de door hem bestreden beslissing wel
degelijk een ongerechtvaardigde inbreuk vormt op zijn gezinsleven met M..
Het recht op eerbiediging van dit gezinsleven houdt zijns inziens ook in dat
de ouders vrij zijn in de wijze waarop zij hun kinderen willen opvoeden en met
name moeten zij kunnen bepalen bij wie van de ouders het kind zal wonen

Eiser stelt dat uit de bestreden beslissing niet blijkt dat gedaagde bij
de beoordeling van de inbreuk op het gezinsleven van eiser heeft getoetst aan
de twee criteria die in de Berrehabzaak (EHRM 21 juni 1988, NJ 1988, 746) zijn
ontwikkeld, nl. dat de te maken inbreuk beantwoordt aan een dringende
maatschappelijke behoefte en evenredig moet zijn aan het nagestreefde
gerechtvaardigde doel

Ter zitting voert eiser nog aan dat naar zijn mening op de in de
beslissing van het Hoofd van de Plaatselijke politie te Utrecht genoemde
rechtvaardigingsgrond, nl. het economisch welzijn van Nederland, die nadien
bij beslissing van de Staatssecretaris niet is ,,meegenomen", en waardoor
strijd is ontstaan met een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, nl. het
motiveringsbeginsel, in de toekomst door gedaagde geen beroep meer kan worden
gedaan

2.3. Het standpunt van de gedaagde Gedaagde is van mening dat de door
eiser bestreden beschikking van 18 april 1990 een toetsing op rechtmatigheid
kan doorstaan en betwist de door eiser gestelde onrechtmatigheid bij de op
deze beschikking gebaseerde aanzegging tot vertrek uit Nederland van M.

De weigering M. in Nederland toe te laten is in overeenstemming met het
beleid terzake van gezinshereniging, neergelegd in hoofdstuk B 19 van de
Vreemdelingencirculaire. Dit beleid houdt in dat een tweede echtgenote en
de uit haar geboren kinderen niet tot Nederland worden toegelaten wanneer de
andere echtgenote of uit die vrouw geboren minderjarige kinderen nog in
Nederland verblijven en het huwelijk nog in stand is

Zelf als eiser niet langer gehuwd zou zijn met mevrouw M. (en dus de
bezwaren tegen polygame huwelijken niet zouden spelen) voldoet M. niet aan de
andere gestelde vereisten van onderdeel B 19 van de Vreemdelingencirculaire
M. is niet geboren uit het huwelijk van eiser met zijn tweede echtgenote,
noch heeft op enig tijdstip feitelijk behoord tot dat – tweede – gezin

Indien moet worden gesproken van gezinsleven tussen eiser en zijn zoon
in de zin van art. 8 EVRM is de bestaande band relatief weinig hecht. De
contacten, zoals M. die vanaf zijn geboorte tot 1989 met eiser had, kunnen
ongehinderd worden voortgezet

Gedaagde stelt dat, voor zover gesproken moet worden van gezinsleven,
een inbreuk hierop relatief gering is omdat het hier gaat om een eerste
toelating van M

De belangen van de staat daarentegen bij verblijfsweigering zijn
evident; allereerst het belang van de openbare orde nu polygamie binnen de
Nederlandse rechtsorde onaanvaardbaar wordt geacht en verder het belang van
het economisch welzijn als M. thans dan wel in de toekomst bslag zal leggen op
voorzieningen als onderwijs, huisvesting, enz

Bovendien stelt gedaagde zich op het standpunt dat zich geen
ongerechtvaardigd onderscheid voordoet in de zin van art. 14 EVRM omdat de
rechtvaardiging gevonden kan worden in de verschillende achtergronden van M.
en anderen aan wie wel verblijf wordt toegestaan

Gedaagde is tenslotte van oordeel dat geen klemmende redenen van
humaniaire aard aanwezig zijn om aan M. verblijf hier te lande toe te staan
Mocht eventueel zijn moeder na zijn terugkeer niet of minder goed in
staat zijn voor hem te zorgen dan heeft hij nog diverse familieleden, zoals de
ouders van de eiser, eisers zussen en anderen bij wie M. kan verblijven, zodat
geen sprake is van een onevenredige hardheid

3. Oordeel van de Fungerend-Pres

3.1. In dit geding moet worden beoordeeld of gedaagde onrechtmatig
handelt door eisers zoon M., uit Nederland uit te zetten voordat in de op 14
aug. 1990 door eiser aanhangig gemaakte bodemprocedure (waarin – bij de
Rechtbank, nu beroep bij de RvS niet open staat – de rechtmatigheid van na te
melden beslissing van de Staatssecretaris van Justitie wordt aangevochten,
red.) bij deze Rechtbank is beslist

3.2. Daartoe is beslissend het antwoord op de vraag of de
Staatssecretaris van Justitie in zijn beslissing van 18 april 1990 in
redelijkheid kon besluiten om aan M., eisers zoon, toelating tot Nederland te
weigeren

3.3. De Fungerend-Pres. is van oordeel dat gedaagde op grond van het ten
aanzien van gezinshereniging door hem gevoerde beleid, in redelijkheid aan
eiser een ten behoeve van zijn zoon M. gevraagde vergunning tot verblijf kon
weigeren

3.4. De stelling van eiser, dat het onderscheid tussen kinderen uit
polygame en uit niet-polygame huwelijken discriminerend is omdat ook
niet-huwelijkse gelijktijdige relaties door deze beleidsregel worden
bestreken, kan niet als juist worden gezien. In tegendeel, binnen het kader
van het vreemdelingenbeleid van de Nederlandse overheid is juist sprake van
gelijke behandeling. Het beleid houdt immers in dat in het kader van
gezinshereniging slechts een partner, al of niet gehuwd, en de uit deze
relatie met deze partner geboren kinderen, voorzover ook overigens aan de
gestelde voorwaarden wordt voldaan, tot Nederland kunnen worden toegelaten
Dat, zoals eiser stelt, elders in de Nederlandse wetgeving slechts
polygamie is verboden en strafbaar gesteld en niet meerdere gelijktijdige
niet-huwelijkse relaties is voor dit beleid niet relevant. Met andere
woorden: M. wordt niet slechter behandeld dan kinderen uit relaties waarvan de
partners niet gehuwd zijn, doch welke relaties overigens vergelijkbaar zijn

3.5. Bovendien betoogt gedaagde terecht, dat ook indien eiser niet
langer gehuwd zou zijn met mevrouw M.(M's moeder) M. niet voldoet aan de
andere gestelde vereisten van hoofdstuk B 19 van de Vreemdelingencirculaire,
aangezien M. niet is geboren uit het huwelijk van eiser met zijn tweede, in
Nederland wonende, echtgenote en hij niet op enig tijdstip in het verleden
feitelijk tot dat gezin heeft behoord

3.6. Ten aanzien van het bestaan van gezinsleven in de zin van art. 8
van het EVRM, overweegt de Fungerend-Pres. dat dit begrip mede omvat de
relatie tussen een vader en zijn zoon uit een polygaam huwelijk

Het gezinsleven tussen eiser en zijn zoon bestond tot aan het moment dat
M. door zijn vader mee naar Nederland werd genomen uit tweejaarlijkse bezoeken
van eiser en door eiser gesteld, overigens niet met stukken onderbouwde,
financiele ondersteuning. Eiser en zijn zoon hebben nooit samengewoond
Aan gedaagde moet worden toegegeven dat eerbiediging van dit gezinsleven
niet meebrengt, dat aan M. verblijf hier te lande moet worden toegestaan
aangezien het gezinsleven zoals dat in het verleden inhoud had gekregen tussen
vader en zoon in Marokko zonder bezwaar kan worden voortgezet en de vader zijn
zoon financieel kan blijven ondersteunen vanuit Nederland

3.7. Met gedaagde is de Fungerend-Pres. van oordeel dat voor zover
niet-toelating van M. in Nederland een inbreuk betekent op het gezinsleven van
eiser en zijn zoon deze inbreuk relatief gering is omdat het hier gaat om een
eerste toelating van M. in Nederland. Bij afweging van het belang van M. om
in Nederland te blijven: zijn moeder kon hem minder aandacht geven en kon niet
voorkomen dat hij van school spijbelde, tegen de belangen van de staat bij
verblijfsweigering kon gedaagde tot het oordeel komen dat deze laatste
zwaarder moesten wegen. Het aangevoerde belang van de handhaving van de
openbare orde is evident nu polygamie en zijn gevolgen binnen de Nederlandse
rechtsorde onaanvaardbaar worden geacht en kan als zodanig gezien worden als
beantwoordend aan een ,,dringende maatschappelijke behoefte". Daarnaast
noopt het belang van het economisch welzijn van Nederland, waartoe met name
gekeken wordt naar het beslag dat M. nu of in de toekomst zal leggen op
voorzieningen als onderwijs, huisvesting e.a., gedaagde tot een restrictief
toelatingsbeleid

3.8. De omstandigheid dat de bestreden beschikking, zoals door eiser is
gesteld, zou lijden aan een gebrekkige motivering kan niet leiden tot
toewijzing van de gevraagde voorziening, omdat het hier betreft eventuele
strijd met een formeel beginsel van behoorlijk bestuur, waar overigens sprake
is van een materieel juiste beslissing, zodat na – eventuele – vernietiging
van de beschikking toch een voor eiser ongunsige beslissing is te verwachten

3.9. Niet is gebleken dat er overigens klemmende redenen van humaniaire
aard bestaan om aan M. verblijf hier te lande toe te staan. De moeder van
M. verblijft nog in Marokko, terwijl ook de grootouders van vaderszijde daar
verblijven en vier zusters van eiser, zodat de opvang van M. aldaar verzekerd
is

3.10. Geconcludeerd moet worden dat de Staatssecretaris van Justitie in
redelijkheid tot zijn op 18 april 1990 genomen besluit heeft kunnen komen
waardoor de op deze beschikking gebaseerde uitzetting van M. uit Nederland
voordat is beslist op de door eiser aangespannen bodemprocedure niet als
onrechtmatig kan worden beschouwd

3.11. De gevraagde voorziening zal worden geweigerd

3.12. Als de in het ongelijk gestelde partij dient eiser de kosten van
het geding te dragen

4. Beslissingen

De Fungerend Pres. rechtdoende in k.g.:

4.1. Weigert de gevraagde voorziening

4.2. Veroordeelt eiser in de kosten van het geding(enz.)

Rechters

mr. Vrij

Instantie: Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 5 september 1990

Instantie

Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch

Samenvatting


Hangende de procedure tot wijziging van de gezamenlijke ouderlijke macht
van ongehuwde ouders in voogdij en toeziende voogdij, vordert de vader in kort
geding afgifte van het kind door de moeder. In eerste aanleg en in hoger
beroep is de noodzaak voor een dergelijke voorziening niet aangetoond. Beroep
van de vader op art. 8 EVRM faalt.

De man en de vrouw hebben een relatie gehad waaruit in 1986 Elsje is
geboren. Elsje werd erkend en de ouders werden in 1987 bekleed met de
gezamenlijke ouderlijke macht. Het kind woont door de week bij de vader en in
het weekend en op woensdagmiddag is het bij de moeder. Voor deze constructie
is voorlopig gekozen omdat de moeder werkt en omdat zij onvoldoende woonruimte
heeft. Wanneer de moeder groter is gaan wonen en geen werk buitenshuis meer
heeft wil zij meer voor haar dochter gaan zorgen. De vader weigert hieraan mee
te werken en allerlei bemiddelingspogingen lopen op niets uit. Voor de moeder
is dit in 1989 reden om wijziging van de gezamenlijke ouderlijke macht te
verzoeken en haar met de voogdij te belasten. De vader dient vervolgens
eenzelfde verzoek in. De raad voor de kinderbescherming stelt een onderzoek
in. In februari 1990, er is dan nog geen uitspraak op de verzoeken tot
wijziging van het gezag, besluit de moeder het kind niet meer op zondagavond
naar de vader te laten teruggaan en duikt met het kind onder. De vader vordert
nu in kort geding dat de moeder zal worden veroordeeld om het kind af te geven
aan de vader en dat de moeder zal moeten gedogen dat het kind gedurende vijf
dagen per week bij de vader verblijft. Hij vordert tevens dat het vonnis
uitvoerbaar zal zijn bij lijfsdwang. De president van de rechtbank wijst de
vordering van de vader af. Hiervan gaat de vader in beroep.

Volledige tekst

Gerechtshof

4. De beoordeling

4.2 De president heeft de vordering van de vader tot afgifte aan hem van
Elsje afgewezen. De grieven richten zich tegen de door de president voor die
afwijzing gegeven motivering.

4.3 In hoger beroep voert de vader ter ondersteuning van zijn vordering
het volgende aan:

1. Elsje verbleef hoofdzakelijk bij vader en vormde met vader feitelijk
een gezin. Deze feitelijke situatie wordt door art. 8 EVRM beschermd;

2. Art. 246 Boek I BW bepaalt dat ouders die niet tot een gezamenlijke
beslissing kunnen komen zich tot de kinderrechter kunnen wenden;

3. het zogenaamde ‘blokkaderecht’ van art. 246a Boek I BW.

De vader acht een verblijf van Elsje bij hem het meest in het belang van
Elsje. Hij betwist dat Elsje bij hem min of meer in een sociale isolatie
verkeert.

4.4 Het hof oordeelt als volgt:

4.4.1 De ouders van Elsje, die niet gehuwd zijn en ook niet meer met
elkaar samenwonen, hebben onenigheid gekregen over het aantal dagen dat Elsje
bij een van hen zal verblijven. Gedurende enige tijd heeft vader Elsje 4e dag
per week bij zich gehad en moeder 2e dag. Moeder wilde hierin verandering
brengen, zij wilde meer dagen voor Elsje gaan zorgen. Vader heeft zich
daartegen verzet, waarop moeder Elsje bij haar heeft gehouden. In dit kort
geding wenst de vader dat de moeder bevolen wordt dat Elsje vijf dagen per
week bij hem zal verblijven.

4.4.2 Partijen zijn gezamenlijk met het ouderlijk gezag over Elsje
belast. Zij zullen in gezamenlijk overleg moeten beslissen over de wijze
waarop Elsje wordt verzorgd en opgevoed. I.c. is voldoende gebleken dat thans
geen basis aanwezig is, waarop dit overleg kan worden gevoerd.

4.4.3 Het hof heeft in deze zaak geen enkele aanwijzing gevonden, die
het noodzakelijk zou maken thans een maatregel te nemen met betrekking tot de
verblijfplaats van Elsje. Om uit de impasse over de verblijfplaats van Elsje
en het stagnerend overleg tussen de ouders te geraken, hebben partijen zelf al
stappen ondernomen door voogdijverzoeken in te dienen. De raad voor de
kinderbescherming is inmiddels bezig met een onderzoek. Het hof acht het niet
geraden op enige wijze in de thans bestaande feitelijke situatie in te
grijpen, nu de vader niet aannemelijk heeft kunnen maken dat die situatie
schadelijk zou zijn voor Elsje.

4.4.4 Het beroep van de vader op art. 8 EVRM kan hem niet baten. Dat hij
enige tijd gedurende het merendeel van de week een feitelijk gezinsleven met
Elsje had, geeft hem nog niet tegenover de moeder het recht op continuering
van die situatie. De moeder heeft duidelijk gesteld (bij pleidooi eerste
aanleg) dat het geenszins haar bedoeling was om de contacten tussen Elsje en
de vader geheel en al te verbreken, maar dat met de vader geen redelijk
gesprek mogelijk is.

De vader noemt voorts art. 246 Boek I BW. Partijen dienden het ouderlijk
gezag gezamenlijk uit te oefenen. Zij zijn daarin niet geslaagd en hebben een
ernstig verschil van mening gekregen. Mogelijk zouden zij de in lid 2 van
genoemd artikel beschreven rechtsgang hebben kunnen volgen. Zij hebben dat
echter niet gedaan. Het beroep op art. 246a Boek I BW gaat al daarom niet op,
omdat dat artikel op een geheel andere situatie dan de onderhavige ziet.

4.4.5 De vader heeft in hoger beroep nog betwist dat Elsje, zoals de
moeder stelt, bij hem in een min of meer sociale isolatie verkeert. Naar het
oordeel van het hof heeft de moeder haar stelling dienaangaande voldoende
onderbouwd. Ook hier speelt blijkbaar een verschil van inzicht over de
wenselijke opvoedingssituatie. De vader heeft geenszins aannemelijk kunnen
maken dat Elsje door de moeder niet goed zou worden verzorgd en opgevoed, en
in ieder geval feitelijk niet weersproken dat Elsje bij de moeder meer sociale
contacten met leeftijdsgenootjes heeft dan bij hem.

4.4.6 Concluderend is het hof, evenals de rechtbank van oordeel dat het
in het belang van Elsje is dat de huidige situatie, in afwachting van de
beslissing omtrent de voogdijverzoeken gehandhaafd blijft. (…)

5. De uitspraak: het hof bekrachtigt het vonnis waarvan beroep (…).

Rechters

Mrs. Jurgens, Bod en Van der Putt-Lauwers

Instantie: Kantonrechter Breda, 1 september 1990

Instantie

Kantonrechter Breda

Samenvatting


Verzoekster wilde graag in deeltijd gaan werken omdat zij een zoon had
gekregen en haar man een baan had gekregen. Zij wenste te anticiperen op de
wettelijke regeling inzake ouderschapsverlof. Zij heeft haar werkgever een
uitgewerkt voorstel voorgelegd maar deze is hierop niet ingegaan. De
werkgever heeft haar een lagere functie aangeboden maar die heeft zij
geweigerd

De kantonrechter is van mening dat een werkgever een redelijk verlangen
van een werkneemster die gedurende een afgebakende tijd in deeltijd wenst te
gaan werken vanwege de op haar neerkomende verzorging van een baby, minstens
in alle zorgvuldigheid zal moeten onderzoeken op alle mogelijkheden binnen het
bedrijf

Verzoekster wil thans niet meer voor haar werkgever werken en daarom
gaat de Rechtbank over tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst en kennen een
schadevergoeding toe aan verzoekster van ƒ 5.000,= bruto

Volledige tekst

Rekwestrante heeft Ons verzocht de arbeidsovereenkomst tussen haar en
gerekwestreerde te ontbinden op grond van gewijzigde omstandigheden

Zij heeft uitvoerig haar situatie bij gerekwestreerde belicht en met
name aangegeven waarop zij meent haar recht om bij gerekwestreerde een
(tijdelijke) parttime funktie te gaan vervullen, te mogen baseren

Ze beroept zich daartoe op een arbeidsverleden van 5 jaar, op haar meer
dan volledige inzet, op haar priv-omstandigheden als daar zijn de geboorte van
haar zoon en het verkrijgen van een baan door haar echtgenoot na het afronden
van zijn studie

Zij haalt voorts aan dat een nieuwe wettelijke regeling inzake
ouderschapsverlof op stapel staat, waarop zij wenst te anticiperen, en zij
claimt de toepasselijkheid van het I.L.O. verdrag nr. 156 met de daarbij
behorende aanbeveling nr. 165

Zij heeft een voorstel uitgewerkt en in mei jl. aan gerekwestreerde
toegezonden, met daarin de mogelijkheid dat zij gedurende 20 uren een deel van
haar werkzaamheden blijft verrichten en met voor het overige een verdeling
onder andere funktionarissen van gerekwestreerde. Laatstgenoemde is op dat
voorstel niet ingegaan

Zij acht de houding van gerekwestreerde in strijd met artikel 1638z van
het Burgerlijk Wetboek

Volgens gerekwestreerde heeft rekwestrante geweigerd een parttime
funktie bij haar te aanvaarden van een lager niveau dan het hare. De
mogelijkheden daartoe zijn overigens beperkt doch zijn wel onderzocht. Het
voorstel van rekwestrante is uitgebreid in de managersvergadering besproken
doch volstrekt onhaalbaar gebleken. Op een directiesecretaresse dient
volledig en altijd te kunnen worden gerekend

Wat ervan zij of kan worden geanticipeerd op de Wet op het
ouderschapsverlof en of op gevallen als de onderhavige het I.L.O. verdrag van
toepassing is:

Wij zijn van oordeel dat een werkgever een redelijk verlangen van een
werkneemster die gedurende afgebakende tijd parttime wenst te gaan werken
vanwege de op haar neerkomende verzorging van een baby, minstgenomen in alle
zorgvuldigheid zal moeten onderzoeken op alle mogelijkheden binnen het
bedrijf

Wij kunnen niet overzien of rekwestrante voldoende duidelijk heeft
gemaakt dat het haar te doen was om een overzienbare periode, doch wel menen
Wij dat gerekwestreerde te kort is geschoten in het aux serieux nemen van de
voorstellen van rekwestrante om tot een andere werkverdeling te geraken zodat
het voor haar mogelijk zou zijn korter te werken. Het moge zijn dat het
concept binnen het managementteam is besproken en dat men het daar niet
haalbaar heeft geacht, uit niets valt af te leiden dat enig ander plan is
ontworpen of voorgelegd. Nog veel te minder blijkt van overleg met
rekwestrante hierover. Haar is kortweg medegedeeld dat parttime werken “in
de voorgestelde vorm” niet mogelijk was

Ter terechtzitting van 15 augustus 1990 is gebleken dat rekwestrante
zich thans onder geen voorwaarde meer in staat acht nog voor gerekwestreerde
te werken

Wij zullen er dan ook toe overgaan rekwestrante in kennis te stellen van
Ons voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden per 1 september 1990

Wij achten in dit specifieke geval termen aanwezig voor een vergoeding
door gerekwestreerde aan rekwestrante

Wij hebben daarbij in aanmerking genomen dat gerekwestreerde, door te
gemakkelijk haar vrijheid van beleid met betrekking tot het in- en toedelen
van bepaalde taken aan de persoon van (in casu) n werkneemster te benutten,
rekwestrante in feite dwong haar functie full time te blijven uitoefenen
ondanks haar gerechtvaardigde andere verlangens

De hoogte der vergoeding wordt mede benvloed door de omstandigheid dat
rekwestrante wel haar arbeid ter beschikking wenste te houden van
gerekwestreerde doch dit slechts ten dele. Wij zijn voornemens aan de
ontbinding een vergoeding te verbinden van ƒ 5.000,= bruto

Wij zullen rekwestrante in de gelegenheid stellen, haar verzoekschrift
in te trekken vr 31 augustus 1990

Beschikkende:

De Kantonrechter te Breda, alvorens verder te beslissen, stellen
rekwestrante in kennis van Ons voornemen de arbeidsovereenkomst te ontbinden
per 1 september 1990 met bovenvermelde vergoeding ten gunste van rekwestrante
en ten laste van gerekwestreerde

Rechters

Mr. M.S.C. Luger-van Wesemael

Instantie: Raad van State, 28 augustus 1990

Instantie

Raad van State

Samenvatting


Klaagster heeft B en W gevraagd met behoud van uitkering een opleiding
te mogen volgen. Zij heeft een ABW-uitkering. B en W heeft afwijzend
beslist

Tegen deze beslissing is zij in beroep gegaan. Dit beroep is
verworpen omdat de ABW geen verkapte vorm van studiefinanciering mag zijn

Volledige tekst

Overzicht van het geschil

Burgemeester en wethouders van Nijefurd hebben op 16 mei 1988 afwijzend
beschikt op het verzoek van mevrouw B. van 18 maart 1988 om met behoud van
haar uitkering ingevolge de Algemene Bijstandswet in de kosten van
levensonderhoud een 4-jarige P.A.B.O.-opleiding te volgen

De beschikking is aan deze uitspraak gehecht

Nadat mevrouw B. tegen deze beschikking een bezwaarschrift had
ingediend, hebben burgemeester en wethouders van Nijefurd de daarin vervatte
bezwaren bij hun beslissing van 1 augustus 1988, reg.no. 0133.53122.6,
ongegrond verklaard

De beslissing is aan deze uitspraak gehecht

Vervolgens is mevrouw B. in beroep gekomen bij verweerders, die het
beroep bij hun besluit van 2 november 1988, Afd. BjZ, no. BW88-62386,
ongegrond hebben verklaard

Het besluit is aan deze uitspraak gehecht

Tegen dit besluit heeft appellante beroep ingesteld krachtens artikel 43
der Algemene Bijstandswet

Het beroepschrift is aan deze uitspraak gehecht

Desgevraagd hebben verweerders een verweerschrift ingediend

Het geschil is op 21 augustus 1990 behandeld in een openbare vergadering
van een Enkelvoudige Kamer van de Afdeling, waarin appellante,
vertegenwoordigd door mr. L. Rijpkema en verweerders, vertegenwoordigd door A.
Prins, hun standpunten nader hebben toegelicht

In rechte

Bij hun bestreden besluit hebben verweerders het beroep van appellante
tegen de beslissing van burgemeester en wethouders van Nijefurd, betreffende
de afwijzing van haar verzoek om met behoud van uitkering ingevolge de
Algemene Bijstandswet (hierna te noemen: ABW) een PABO-opleiding te volgen,
ongegrond verklaard

Verweerders hebben aan hun besluit ten grondslag gelegd de overweging
dat de mogelijkheid om met behoud van uitkering een studie te volgen is
uitgesloten voor het volgen van een dagopleiding, al dan niet in deeltijd, op
het niveau van het hoger beroepsonderwijs en wetenschappelijk onderwijs

Daarnaast hebben verweerders overwogen dat van bijzondere
omstandigheden, die kunnen leiden tot een afwijking van dit uitgangspunt, niet
is gebleken

Appellante kan zich hiermee niet verenigen

Zij heeft onder verwijzing naar het Koninklijk besluit van 28 augustus
1986, nr. 107, aangevoerd dat, nu haar in verband met de zorg voor haar kind
geen arbeidsvoorwaarde is opgelegd, de door haar te volgen studie geen beslag
legt op de voor arbeid beschikbare tijd, hetgeen er haars inziens toe behoort
te leiden dat haar verzoek wordt ingewilligd

Uit de stukken blijkt dat appellante zich sedert 1986 niet meer
beschikbaar stelt voor de arbeidsmarkt in verband met de zorg voor haar in
1984 geboren zoon; zij ontvangt een uitkering ingevolge de ABW naar de norm
voor een een-oudergezin

Op 18 maart 1988 heeft appellante – die niet meer leerplichtig is – het
aan het onderwerpelijke geschil ten grondslag liggende verzoek ingediend

De door appellante te volgen HBO-opleiding, die door de betreffende
onderwijsinstelling als een voltijd-opleiding wordt aangemerkt, wordt gegeven
op de maandagmiddag, maandagavond en donderdagavond, terwijl daarnaast
gedurende de gehele 4-jarige opleiding zes uur per week stage moet worden
gelopen

De Afdeling overweegt als volgt

Ingevolge artikel 1, eerste lid, ABW wordt aan iedere Nederlander die
hier te lande in zodanige omstandigheden verkeert of dreigt te geraken dat hij
niet over de middelen beschikt om in de noodzakelijke kosten van het bestaan
te voorzien, bijstand verleend

De kosten, verbonden aan het volgen van een studie, die zoals in het
voorliggende geval is aangevangen boven de leerplichtige leeftijd, worden –
behoudens bijzondere omstandigheden – in beginsel niet gerekend tot de
noodzakelijke kosten van het bestaan als bedoeld in artikel 1 der wet, zodat
daarvoor geen bijstand kan worden verleend

In afwijking van dit beginsel kan, gelet op de circulaires van de
Staatssecretaris respectievelijk de Minister van Cultuur, Recreatie en
Maatschappelijk Werk, van 3 december 1980, BU/HU-U85987, casu quo van 18 mei
1982, BU/HU-U99111, betreffende vorming en scholing van vrouwen in de
bijstand, onder meer aan vrouwen die gedurende lange tijd niet aan het
arbeidsproces hebben deelgenomen en wat betreft hun opleidingsniveau in een
achterstandsituatie verkeren, de mogelijkheid worden geboden met behoud van
hun bijstandsuitkering een opleiding te volgen

Nog daargelaten dat appellante – zoals zij zelf heeft erkend – niet in
een zodanige achterstandsituatie verkeert, constateert de Afdeling, dat de in
deze circulaires neergelegde mogelijkheid is uitgesloten voor het volgen van
dagopleidingen, als dan niet in deeltijd, op het niveau van het hoger
beroepsonderwijs en wetenschappelijk onderwijs

Naar het oordeel van de Afdeling dient de door appellante beoogde
opleiding te worden aangemerkt als dagonderwijs op het niveau van het hoger
beroepsonderwijs, daar het een vorm van onderwijs betreft welke – in
tegenstelling tot avondonderwijs op dit niveau – in aanmerking komt voor
studiefinanciering

De reden van uitsluiting van de mogelijkheid tot het volgen van
dagonderwijs op dit niveau met behoud van uitkering is – naast de
omstandigheid, dat in een dergelijk geval geen sprake is van het inhalen van
een onderwijsachterstand – voornamelijk gelegen in het feit dat
bijstandsverlening onder die omstandigheden zou neerkomen op een verkapte vorm
van studiefinanciering, hetgeen niet strookt met de sluitstukfunctie van de
ABW

Gelet op het aanvullend karakter van de ABW bestaat immers geen
aanspraak op een uitkering in die gevallen waarin sprake is van een
voorliggende voorziening

Een Rijksstudietoelage op grond van de Wet studiefinanciering geldt als
een zodanige voorliggende voorziening

De omstandigheid dat appellante gelet op haar leeftijd, niet in
aanmerking kwam voor een toelage ingevolge de Wet studiefinanciering kan aan
dit beginsel naar het oordeel van de Afdeling niet afdoen, daar deze
omstandigheid is gelegen in haar persoonlijk betreffende redenen

In het geval van appellante zou voortzetting van de bijstandsverlening,
zonder daarbij de voorwaarde te stellen tot het niet volgen van de
PABO-opleiding, derhalve in feite neerkomen op een uitbreiding van de
werkingssfeer van de Wet studiefinanciering

Met verweerders is de Afdeling van oordeel dat de omstandigheden waarin
appellante verkeerde niet een zodanig bijzonder karakter droegen dat deze
afwijking van vorengenoemde beginselen zouden kunnen rechtvaardigen

Appellante meent in evengenoemd Koninklijk besluit een algemeen
uitgangspunt te lezen, namelijk het beginsel dat indien geen arbeidsvoorwaarde
is opgelegd er geen beletsel is een HBO-dagopleiding te volgen met behoud van
uitkering, omdat in een zodanig geval geen sprake is van een belemmering ten
gevolge van de studie voor de inschakeling in het arbeidsproces

Haars inziens zijn de individuele omstandigheden die tot ontheffing van
de arbeidsvoorwaarden hebben geleid, niet van belang

Aangezien haar geen arbeidsvoorwaarde is opgelegd, meent zij dan ook dat
haar verzoek ten onrechte is afgewezen

De Afdeling is met verweerders van oordeel dat evengenoemde door
appellante veronderstelde algemene regel niet uit bedoeld Koninklijk besluit
is af te leiden

Zoals ook uit de bewoordingen van het Koninklijk besluit blijkt, staat
daarin voorop het algemene uitgangspunt dat kosten welke voortvloeien uit het
volgen van een studie, die is aangevangen boven de leerplichtige leeftijd, de
kosten van levensonderhoud daaronder begrepen, behoudens bijzondere
omstandigheden, niet worden gerekend tot de noodzakelijke kosten van het
bestaan als bedoeld in artikel 1 van de ABW en derhalve niet voor
bijstandverlening in aanmerking komen

Voorts blijkt uit de overwegingen van het Koninklijk besluit dat de
Kroon zich bij het vormen van Haar oordeel of zich in de situatie van
betrokkene zodanige bijzondere omstandigheden voordeden, heeft toegespitst op
de specifieke omstandigheden van dat geval

Blijkens de stukken waren de voor de beoordeling van het geschil van
belang zijnde omstandigheden in dat geval echter niet gelijk aan de situatie,
waarin appellante zich bevindt, zodat appellante reeds hierom aan meergenoemd
Koninklijk besluit geen rechten kan ontlenen

Nu ook overigens niet is gebleken dat het bestreden besluit in
aanmerking komt voor vernietiging op een der in artikel 2, eerste lid, van de
Tijdelijke wet Kroongeschillen genoemde gronden, dient het beroep te worden
verworpen

Uitspraak:

De Afdeling voor de geschillen van bestuur van de Raad van State; Gezien
de Tijdelijke wet Kroongeschillen, de Wet op de Raad van State en de Algemene
Bijstandswet;

Recht doende in naam der Koningin;

verwerpt het beroep

Rechters

mr M.H.M.F. Gardeniers-Berendsen, Lid van de Enkelvoudige Kamer, mr. M.Pieffers, ambtenaar van Staat

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 14 augustus 1990

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


De vrouw heeft getracht bij haar werkgever in deeltijd te gaan werken.
Toen dat niet lukte, raakte zij werkloos. De BVG kent aan de vrouw een
WW-uitkering toe met een sanctie van 10 procent gedurende 13 weken. De Raad
van Beroep heeft deze beslissing vernietigd en de Centrale Raad bevestigt deze
uitspraak. Het is de bedoeling van de wetgever geweest dat het recht op
WW-uitkering van een werkloze werknemer, die zich voor minder uren beschikbaar
stelt, gedeeltelijk eindigt en niet tot een sanctie leidt. Dat uitgangspunt is
niet beperkt tot degenen die al werkloos zijn. Dit is echter uitsluitend het
geval als de betrokkene tijdens de duur van de dienstbetrekking al het
redelijk mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat zij door dat streven
werkloos wordt, hetgeen in casu het geval is. In het artikel over de
werkloosheidswet elders in dit nummer wordt op deze uitspraak ingegaan.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Bij brief van 11 september 1987 is vanwege eiser aan gedaagde, kennis
gegeven van een beslissing, de uitvoering van de Werkloosheidswet (WW)
betreffende. Een fotocopie van die brief is aan deze uitspraak gehecht. De
inhoud daarvan wordt geacht hier te zijn weergegeven.

De Raad van Beroep te Utrecht heeft bij uitspraak van 7 april 1988 het
beroep tegen deze beslissing gegrond verklaard en deze beslissing vernietigd,
voor zover daarbij toepassing is gegeven aan art. 24, lid 1, sub a en lid 2 in
verbinding met art. 27, lid 1, van de WW.

Eiser is van die uitspraak in hoger beroep gekomen en heeft in een
aanvullend beroepschrift de gronden voor het hoger beroep uiteengezet.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van de Raad op 24 juli 1990,
waar eiser zich heeft doen vertegenwoordigen door mr. M.A.T.K., werkzaam bij
eisers bedrijfsvereniging, terwijl gedaagde in persoon is verschenen.

II Motivering

Aan rubriek 3 van de aangevallen uitspraak, waarin gedaagde als
‘klaagster’ wordt aangeduid, ontleent de Raad de volgende feiten en
omstandigheden:

‘Klaagster, geboren 8 januari 1950, was sedert 1 november 1984 gedurende
34,4 uur per week als wijkverpleegkundige werkzaam in dienst van de Vereniging
Wijkverpleging en Volksgezondheid “Het Groene Kruis” te H.

Klaagster heeft bij brieven van 23 september 1985 en 28 april 1986 haar
werkgever verzocht om tewerkstelling in een “tweelingbaan”, samen met haar
collega M., ieder voor 50 procent.

Bij brieven van 1 oktober 1985 en 23 mei 1986 heeft de werkgever
aangegeven welwillend tegenover dit verzoek te staan; een beslissing kon
waarschijnlijk eerst tegen het einde van 1986 worden genomen.

Klaagster, inmiddels zwanger, genoot zwangerschapsverlof vanaf 24januari
1987.

Zij wilde na de bevalling niet langer 34,4 uur doch 20 uur per week
werkzaam zijn in verband met de verzorging van haar kind.

Zij had een oppas geregeld om 20 uur per week te kunnen werken.

Op 22 januari 1987, de dag voordat klaagster met zwangerschapsverlof
ging, deelde de hoofdwijkverpleegkundigeklaagster mee dat het niet mogelijk
was om haar een dienstverband van 50 procent aan te bieden. Bij brief van 27
februari 1987 heeft de werkgever zulks bevestigd aan klaagster; het
dienstverband werd beeindigd met ingang van 24 april 1987. Klaagster is op 12
maart 1987 bevallen. Zij meldde zich op 1 april 1987 voor een
werkloosheidsuitkering bij verweerders bedrijfsvereniging. Zij liet zich op 16
april 1987 als werkzoekende inschrijven bij het Gewestelijk Arbeidsbureau. Op
de bijlage van het aanvraagformulier om werkloosheidsuitkering gaf zij aan
zich voor 20 uren per week beschikbaar te stellen voor arbeid.’

Tussen partijen is niet in geschil dat gedaagde op vrijdag 24 april
1987, omdat haar dienstbetrekking op die datum was geeindigd, haar arbeidsuren
alsmede het recht op onverminderde loondoorbetaling over die uren had verloren
en dat zij beschikbaar was om arbeid te aanvaarden.

Gedaagde was derhalve op die datum werkloos in de zin van art. 16,
eerste lid, van de WW, voldeed op die datum aan de overige
ontstaansvoorwaarden voor het recht op uitkering ingevolge die wet, terwijl op
die datum geen uitsluitingsgrond van toepassing was.

Op die datum is daarom – ook dat is tussen partijen niet in geschil –
een recht op uitkering ingevolge de WW ontstaan, welk recht op grond van het
bepaalde in art. 20, eerste lid onder b van de WW in verbinding met het derde
lid, onder b, en het vijfde lid van dat artikel op die datum gedeeltelijk is
geeindigd omdat gedaagde vanaf die datum voor 20 uur per week beschikbaar was
om arbeid als werknemer te aanvaarden.

Het gaat in dit geding om de vraag of eiser terecht op gedaagdes
(gedeeltelijk geeindigde) uitkering met ingang van 24 april 1987 een sanctie
heeft toegepast bestaande in een verlaging van het uitkeringspercentage met 10
procent gedurende 13 weken van die datum.

De eerste rechter heeft die vraag ontkennend beantwoord. Uit de
aangevallen uitspraak blijkt dat die rechter van oordeel is dat eiser op de in
de bestreden beslissing vermelde grond niet bevoegd was een sanctie op
gedaagdes uitkering toe te passen.

Dat oordeel van de eerste rechter is door eiser in hoger beroep
aangevochten.

De Raad overweegt het volgende.

In de aangevallen uitspraak is terecht gewezen op de geschiedenis van de
totstandkoming van de WW (TK 19.261, nr. 15, blz. 29) waaruit kan worden
afgeleid dat het de bedoeling van dewetgever is geweest dat een
beschikbaarstelling van een werkloze werknemer voor minder uren dan waarop
voorheen arbeid werd verricht – op zichzelf beschouwd – niet tot een sanctie
maar tot een gedeeltelijk eindigen van het recht op uitkering moet leiden,
ongeacht de beweegredenen van die werknemer om zich voor minder uren dan
voorheen beschikbaar te stellen. Gelet op dat uitgangspunt van de wetgever en
voorts in aanmerking genomen dat de Raad niet is gebleken dat de wetgever dat
uitgangspunt heeft willen beperken tot personen die reeds werkloos zijn of
zijn geworden en ter zake van die werkloosheid in beginsel aanspraak op
uitkering kunnen maken, overweegt de Raad het volgende.

Naar het oordeel van de Raad kan van degene die werkzaam is in een
dienstbetrekking en die ernaar gaat streven op minder uren dan waarop hij
alsdan werkzaam is te gaan werken, niet worden gezegd dat hij in een van de in
art. 24, tweede lid, van de WW omschreven omstandigheden verkeert, indien
uitsluitend dat streven uiteindelijk leidt tot de beeindiging van de
dienstbetrekking en daardoor tot werkloosheid.

Zulks is echter, in aanmerking genomen het risico waarvan de WW door
middel van een verzekering beoogt de geldelijke gevolgen te dekken,
uitsluitend het geval, indien de betrokkene tijdens de duur van die
dienstbetrekking al het redelijk mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat
hij door dat streven werkloos wordt en voorts indien hij binnen een, aan de
hand van de omstandigheden van het individuele geval te bepalen, redelijke
termijn daarin niet is geslaagd.

Het vorenstaande toepassend op het geval van gedaagde overweegt de Raad
het volgende.

In verband met kinderwens heeft gedaagde in september 1985 schriftelijk
haar werkgever de wens te kennen gegeven in de toekomst voor 20 uur per week
te willen gaan werken in een tweelingbaan.

In oktober 1985 is haar door haar werkgever schriftelijk meegedeeld dat
deze welwillend stond tegenover die wens.

Gedaagde heeft vervolgens samen met een collega de werkgever in april
1986 wederom schriftelijk voorgesteld een tweelingbaan voor 50 procent van de
werktijd te gaan vervullen.

Bij brief van 23 mei 1986 heeft de werkgever gedaagde wederom bevestigd
welwillend tegenover dit voornemen te staan en voorts gedaagde gevraagd nog
‘even’ van de voornemen af te zien, omdat per 15 augustus 1986 een nieuwe
hoofdwijkverpleegkundige in dienst zou treden en de werkgever alsdan het
voornemen van gedaagde in de beleidsplanning zou betrekken.

Begin december 1986 is uiteindelijk aan gedaagde, die inmiddels zwanger
was, medegedeeld dat zij na haar bevalling niet voor 50 procent van de
werktijd kon worden aangesteld, aangezien bij werkgever inmiddels het door de
Geneeskundige Inspectie van de Volksgezondheid toegelaten maximum aantal
part-time verpleegkundigen werkzaam was.

Een en ander is gedaagde bij brief van 27 februari 1987 bevestigd.

Gedaagde heeft voor en tijdens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof
een aantal keren gesolliciteerd.

Ten tijde van het einde van dat verlof (en gedaagdesdienstbetrekking)
had gedaagde een oppas voor haar kind voor 20 uur per week geregeld en had zij
bovendien haar kind bij een creche opgegeven.

Dit alles leidt de Raad tot de slotsom dat van gedaagde moet worden
gezegd dat uitsluitend gedaagdes streven om minder uren te gaan werken
uiteindelijk heeft geleid tot de beeindiging van haar dienstbetrekking en
daardoor tot werkloosheid, dat zij tijdens de duur van haar dienstbetrekking
al het redelijk mogelijke heeft gedaan om te voorkomen dat zij door dat
strevenwerkloos zou worden, en voorts dat zij, in aanmerking genomen dat
gedaagde reeds in september 1985 concreet is gaan trachten te voorkomen dat
zij door dat streven werkloos zou worden, daarin binnen een in haar geval toch
redelijk te achten termijn niet in is geslaagd.

Van gedaagde kan derhalve niet worden gezegd dat zij in een van de in
art. 24, tweede lid, van de WW omschreven omstandigheden, verkeerde en daarom
kan van gedaagde niet worden gezegd dat zij verwijtbaar werkloos is geworden,
als bedoeld in het eerste lid onder a van dat artikel.

Mitsdien was eiser niet bevoegd een sanctie op gedaagdes uitkering
ingevolge de WW toe te passen. Nu de Raad evenals de eerste rechter de
hiervoor geformuleerde vraag ontkennend beantwoordt, komt de aangevallen
uitspraak voor bevestiging in aanmerking.

Gelet op het vorenstaande alsmede op het bepaalde in art. 80a, lid 2,
van de Beroepswet, stelt de Raad vast dat van eiser een recht van ƒ 200 dient
te worden geheven.

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep

recht doende, in naam der Koningin!

Bevestigt de aangevallen uitspraak,

verstaat dat van eiser een recht van ƒ 200 dient te worden geheven.

Rechters

Mrs Cras, Hugenholtz, Spaas.

Instantie: Rechtbank Assen, 6 augustus 1990

Instantie

Rechtbank Assen

Samenvatting


Eiseres vordert dat de rechter gedaagde verbiedt zijn vriendin mee te
nemen naar de echtelijke woning. Eiseres en gedaagde gaan scheiden

De rechter oordeelt dat onder de gegeven omstandigheden, het onnodig k
wetsend en dus onrechtmatig ten opzichte van eiseres, is haar tegen haar zin
in haar eigen woning te confronteren met de nieuwe vriendin van de man
(gedaagde). De vordering wordt toegewezen, maar een dwangsom is, volgens de
rechter, in casu niet nodig

Volledige tekst

Overwegingen

1. De vordering

Eiseres heeft bij dagvaarding gevorderd dat de president bij vonnis,
voor zover de wet zulks toelaat uitvoerbaar bij voorraad:

1. Gedaagde zal verbieden zijn vriendin, mevrouw L., naar de echtelijk
woning – en de daarbij behorende grond – mee te nemen, haar aldaar toe te
laten en/of te doen verblijven, zulks op straffe van een dwangsom van ƒ
1.000,– voor iedere keer dat gedaagde dit verbod zou overtreden

2. Gedaagde zal veroordelen in de kosten van deze procedure

2. Het procesverloop

Eiseres concludeerde dienovereenkomstig van eis bij monde van haar
procureur, die zijn pleitaantekeningen overlegde

Gedaagde bestreed de vordering bij monde van mr. J.W. Flipse, die
eveneens zijn pleitaantekeningen overlegde

Na repliek en dupliek verzochten partijen vonnis onder overlegging van
de proces-stukken en produkties

3. De feiten

3.1 Partijen zijn echtgenoten. Zij zijn gehuwd in 1957. Een
echtscheidingsprocedure is onlangs gestart

3.2 Een verzoek van de vrouw de echtelijke woning met uitsluiting van de
man te mogen bewonen is afgewezen

3.3 De man heeft een relatie met mevrouw L

3.4 De verhouding tussen partijen is gespannen

3.5 Op 29 juli jl. is de man geruime tijd met mevrouw L. in ieder geval
in de tuin van de echtelijke woning geweest en heeft de man met zijn vriendin
daar een aantal consumpties genuttigd terwijl – naar de man ook wist – de
vrouw elders in de echtelijke woning verbleef

4. De standpunten van partijen

4.1 De vrouw vordert dat de man zal worden verboden zijn vriendin mee te
nemen naar/te laten verblijven in de echtelijke woning cum annexis omdat dit
voor haar onverdraagbaar is

4.2 De man beroept zich op zijn recht relaties in de echtelijke woning
te mogen ontvangen

5. Beoordeling van het geschil

5.1 Partijen zijn langdurig gehuwd. Betrekkelijk recent zijn de
verhoudingen verslechterd

5.2 Hoewel er een echtscheidingsprocedure is gestart bewonen zij nog
gezamenlijk de echtelijke woning

5.3 Uit de stukken blijkt dat de vrouw niet geconfronteerd wenst te
worden met de nieuwe relatie van de man

5.4 Onder deze omstandigheden is het onnodig kwetsend en dus
onrechtmatig ten opzichte van de vrouw haar tegen haar zin in haar eigen huis
te confronteren met de nieuwe vriendin van de man

5.5 De man heeft ter zitting verklaard een herhaling van het gebeurde
niet waarschijnlijk doch ook niet onmogelijk te achten

5.6 De vordering is mitsdien in principe toewijsbaar. De
spoedeisendheid is niet betwist

5.7 Een veroordeling op straffe van een dwangsom oordeel ik echter niet
nodig aangezien ik er van uitga dat een gepensioneerd beroepsofficier zich zal
houden aan de uitspraak van de rechter

5.8 De oorzaak van deze procedure is zo gelegen in de
huwelijksproblematiek van partijen dat er geen reden is af te wijken van de
gebruikelijke regel de kosten van de procedure in dit soort gevallen te
compenseren

Beslissingen

De president,

1. Verbiedt gedaagde zijn vriendin, mevrouw L., maar de echtelijke
woning – en de daarbij behorende grond – mee te nemen, haar aldaar toe te
laten en/of te doen verblijven zolang partijen nog beiden – dan wel eiseres
alleen – in de echtelijke woning woonplaats hebben

2. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad

3. Compenseert de kosten van partijen in zoverre dat iedere partij de
eigen kosten draagt

4. Wijst af het meer of anders gevorderde

Rechters

Mr. O.W.E. Berg