Instantie: President Rechtbank Breda, 3 augustus 1990

Instantie

President Rechtbank Breda

Samenvatting


In de zelfde zaak als gepubliceerd onder nr. 168 is een nieuw geschil
gerezen. De Ambtenaar van de Burgerlijke Stand meent dat een kanttekening
van de ontkennings- en erkenningsakte alleen effect heeft als de eisers binnen
een jaar na de geboorte met elkaar trouwen. Onverenigbaar met art. 8 EVRM
is ook de nationale regel dat de bescherming van het gezinsleven pas effect
zou kunnen hebben wanneer eisers in het huwelijk kunnen treden. Gedaagde wordt
bevolen bij de geboorteakte, als voor die tijd de ontkenning vaststaat, de
erkenning door eiser op te nemen

Volledige tekst

1. Het verloop van het geding:

Partijen zijn vrijwillig verschenen

Het verloop van het geding blijkt uit de navolgende door partijen ter
vonniswijzing overgelegde stukken:

– de conclusie van eis;

– de pleitnota van gedaagde en een door gedaagde in het geding gebrachte
produktie

Eisers hebben de in hun conclusie van eis geformuleerde eis gewijzigd,
waartegen gedaagde zich niet heeft verzet

Het Openbaar Ministerie is gehoord en heeft mondeling geconcludeerd

2. Het geschil:

Eisers vorderen na wijziging van eis, zakelijk weergegeven, dat de
President zal bepalen dat ten aanzien van het kind waarvan mevr. A. thans in
verwachting is het bepaalde in boek 1 artikel 198 sub 3 B.W. in strijd is met
artikel 8 EVRM en gedaagde zal veroordelen om op basis daarvan bij de geboorte
aangifte van dat kind op de geboorte akte (slechts) aantekening te doen van de
erkenning van het kind door dhr. B

gedaagde heeft de vordering betwist

Het Openbaar Ministerie heeft geconcludeerd tot referte

3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor:

Tussen partijen is een nieuw geschil gerezen, zakelijk weergegeven
daarop neerkomend dat gedaagde zich op het standpunt stelt dat een
kanttekening van de ontkennings- en erkenningsakte op de geboorte akte van het
kind juridisch geen effect heeft, omdat gelet op boek 1 artikel 198 sub 3
B.W., de ontkenningsverklaring en de erkenning slechts gevolg hebben indien
mevrouw A en de heer B binnen een jaar na de geboorte met elkaar in het
huwelijk treden. Zolang dit niet het geval is zal – naar gedaagde meent –
het kind een wettig kind van de heer A zijn, zodat het door mevrouw A en de
heer B beoogde doel dat het kind vanaf de geboorte de naam B draagt en een
kanttekening op de geboorteakte van latere naamswijziging wordt vermeden –
niet kan worden bereikt

Dit standpunt moet worden verworpen

Vooropgesteld wordt dat het vonnis van 20 juli 1990 niet inhoudt dat de
ontkenningsverklaring van mevrouw A en de erkenning door de heer B bij wijze
van kanttekening op de geboorte akte moeten worden vermeld. De strekking
van het vonnis is immers dat er direct vanaf de geboorte een
familierechtelijke relatie zal bestaan tussen de heer B en het kind en dat het
kind de naam van de heer A in het geheel niet zal dragen

Het in het vonnis van 20 juli 1990 vervatte oordeel dat in casu boek 1
artikel 224 lid 1 B.W. als strijdig met artikel 8 EVRM buiten toepassing moet
blijven, brengt mee dat ook andere bepalingen van het nationale recht, die aan
het direct effectief worden van de familierechtelijke relatie van de heer B
met het kind in de weg staan, als strijdig met artikel 8 EVRM buiten
toepassing moeten blijven

Onverenigbaar met het Verdrag is dus ook dat de bescherming van het
gezinsleven pas effect zou kunnen hebben wanneer de heer B na van echt te zijn
gescheiden, met mevrouw A in het huwelijk kan treden en dat het kind, zolang
dat niet het geval is, niet in een familierechtelijke relatie tot de heer B
zou kunnen staan, doch een wettig kind van de heer A zou zijn

Op overeenkomstige gronden als die welke hebben geleid tot het vonnis
van 20 juli 1990 moet daarom worden geoordeeld dat ook boek 1 artikel 198 lid
3 B.W. buiten toepassing moet blijven en dat de geboorte akte zodanig moet
worden opgemaakt dat – in afwijziging van het bepaalde in de eerste volzin van
boek 1 artikel 17 sub c B.W. – niet de vroegere echtgenoot van mevrouw A als
vader in de akte wordt vermeld, doch in plaats daarvan wordt gehandeld
overeenkomstig de tweede volzin van dat artikel 17 sub c. Als vader behoort
mitsdien vermeld te worden degene die het kind erkend heeft

5. De beslissing in kort geding;

De President

Beveelt gedaagde bij het opmaken van de geboorteakte van het kind
waarvan mevrouw A thans in verwachting is de heer B als vader te vermelden
indien voor of bij de aangifte van die geboorte mevrouw A de wettigheid van
het kind zal hebben ontkend en de heer B dit kind zal hebben erkend;

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

Verwijst eisers in de kosten van het geding en veroordeelt hen aan
gedaagde te betalen de aan zijn zijde gevallen kosten, tot op heden begroot op
f.250,–;

Weigert het meer of anders gevorderde

Rechters

mr. Mendlik, President, en mr. W. Boer, waarnemend-griffier

Instantie: Rechtbank Utrecht, 25 juli 1990

Instantie

Rechtbank Utrecht

Samenvatting


De Rechtbank acht de seksueel getinte contacten tussen psychiater en
patiente in casu onrechtmatig. De vrouw eist ƒ 160.000,–
schadevergoeding. In een schikking komen partijen een schadevergoeding
overeen van ƒ 40.000,–

Volledige tekst

1. Het verloop van de procedure

1.1. Eiseres heeft bij conclusie van eis, in overeenstemming met de
aankondiging in de dagvaarding, gevorderd: bij vonnis, voor zover mogelijk bij
voorraad, gedaagde te veroordelen tot betaling aan haar, eiseres, van ƒ
160.000,– vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 17
november 1989 tot aan die der volledige voldoening, met veroordeling van
gedaagde in de kosten van dit geding

1.2. Gedaagde heeft bij conclusie van antwoord verweer gevoerd. Hij
heeft hierbij twee produkties in het geding gebracht

1.3. Eiseres heeft gerepliceerd. Zij heeft hierbij vijf produkties in
het geding gebracht

1.4. Gedaagde heeft gedupliceerd

1.5. Ten slotte hebben partijen de stukken aan de rechtbank overgelegd
en vonnis gevraagd

2. De vaststaande feiten

2.1. Gedaagde is zenuwarts. Eiseres heeft zich in de loop van 1984
tot gedaagde gewend onder meer in verband met huwelijksproblemen. Hierop is
een behandeling aangevangen die tot eind van dat jaar heeft geduurd. In
maart 1985 heeft zij zich opnieuw onder behandeling van gedaagde gesteld

2.2. Eiseres is vanaf haar prille jeugd tot het overlijden van haar
vader, toen zij zelf elf jaar oud was, door haar vader seksueel misbruikt.
Gedaagde was sedert de eerste behandelperiode op de hoogte van de
incestervaringen van eiseres. Deze ervaringen waren mede oorzaak van de
lichamelijke en geestelijke klachten van eiseres

2.3. In de loop van de in maart 1985 begonnen behandelingsperiode is het
tussen partijen tenminste eenmaal, in gedaagdes spreekkamer, tot een seksueel
getint moment gekomen. Daarbij heeft gedaagde eiseres omarmd, gekust en
haar borst gestreeld. In het midden van 1986 heeft eiseres een einde
gemaakt aan het contact met gedaagde

2.4. Eind 1987 heeft eiseres een klacht jegens gedaagde voorgelegd aan
de geneeskundige inspectie voor de geestelijke volksgezondheid. De klacht
is eerst mondeling geuit en vervolgens, op 11 november 1987, ook schriftelijk
In de desbetreffende klachtbrief, waarvan een fotokopie in het geding is
gebracht, is sprake van “toenaderingen” van gedaagde die “vanaf juni” (1985)
zijn begonnen. In de brief is melding gemaakt van verscheidene seksueel
getinte contacten, telkens in de spreekkamer van gedaagde

2.5. Naar aanleiding van deze klachten heeft op 3 december 1987 een
gesprek tussen partijen plaatsgevonden ten overstaan van de geneeskundig
inspecteur. Gedaagde heeft tijdens dit gesprek aan eiseres te kennen
gegeven dat hij haar klacht serieus achtte. Hij heeft haar daarvoor zijn
excuses aangeboden. Afgesproken is dat gedaagde een schriftelijk verslag
zou opstellen van zijn behandeling van eiseres. De inspecteur heeft hem het
advies gegeven zich te doen bijscholen over het onderwerp incest

2.6. De inspecteur heeft de in aanwezigheid van beide partijen gemaakte
afspraken samengevat in een brief van 7 december 1987 aan gedaagde. Deze
brief houdt onder meer het volgende in:

“- U beaamde de klachten zoals geformuleerd door mevrouw X. en bood haar
uw verontschuldigingen aan

– U zult een schriftelijk verslag opstellen van uw behandeling van
mevrouw X.

De vastgelopen therapeutische relatie komt hierin aan de orde alsmede de
redenen daarvan. U zendt dit verslag aan de huisarts van mevrouw X.
Zoals besproken ziet u van alle contact met mevrouw X. af

– Ik gaf u het advies zich te doen bijscholen over het onderwerp incest
en in dit verband het omgaan met gevoelens van uzelf en uw patient

– U zei met nadruk dat de door mevrouw X. beschreven situaties waarover
zij een klacht indiende, zich alleen met haar voordeden. Ik waarschuwde u
heel nadrukkelijk voor uw opstelling in dit verband als psychiater

– De klacht van mevrouw X. acht ik hiermede als afgedaan. Mevrouw X.
ging hiermee accoord

2.7. Het schriftelijke verslag dat gedaagde ingevolge de zojuist
vermelde afspraak heeft opgemaakt, is gedateerd op 2 januari 1988 en is
gericht aan de inspecteur. Het houdt onder meer het volgende in:

” (-)

De klachten welke tot verwijzing aanleiding gaven bestonden destijds
uit gespannenheid en aanvallen van hartkloppingen. (-)

Na de gesprekken waarin de gespannenheid, de hartkloppingen en de opvoed
ingsproblemen als belangrijkste klachten aan de orde waren geweest, kwam een
aantal gesprekken waarin duidelijk naar voren kwam dat mevrouw zich bij haar
problemen niet of nauwelijks begrepen, noch gesteund voelde door haar man
(-)

Naast de problemen uit het toenmalige hier omschrevene was er in de ges
prekken geleidelijk aan naar voren gekomen dat er in de jeugd van mevrouw
sprake was geweest van incest

Achteraf bezien heb ik door gebrek aan ervaring met deze speciale
problematiek een grove fout gemaakt door, toen dit eenmaal was uitgesproken,
dit hoogst belangrijke onderwerp niet als zodanig eruit te lichten en als het
ware apart en met extra veel zorg en aandacht te behandelen. Wat wel
gebeurde was dat ik erg ging meevoelen met het doorgestane leed dat mevrouw
was aangedaan. Zij sprak daar aanvankelijk erg moeilijk over maar door de
sfeer van invoelen en begrip werd het praten over zowel verleden als heden en
met name over de rol van seksualiteit daarin allengs gemakkelijker

Achteraf bezien had ik mij destijds direct bewust moeten zijn van de
specifieke problematiek die het onderwerp incest in een behandelingssituatie
met zich mee kan brengen. Dit is niet het geval geweest, helaas,
integendeel, onder invloed van tegenoverdrachtgevoelens ben ik in de fout
gegaan

Zoals ik reeds zei was er een sfeer van begrip en vertrouwelijkheid
ontstaan. Wij waren elkaar gaan tutoyeren, mevrouw ervoer een schril
contrast tussen de wijze waarop haar man met haar omging en de wijze waarop ik
haar blijk gaf van begrip, warmte en medeleven. Mevrouw sprak tevens uit
dat zij verliefd was en zich ook lichamelijk tot mij aangetrokken voelde.
In de gesprekken kwam dit herhaaldelijk naar voren. Ook spraken wij
openhartig over seksualiteit. Dit riep echter onmiskenbaar een zekere
spanning op ondanks of wellicht juist door de sfeer van vertrouwelijkheid en
wederzijdse genegenheid die ontegenzeglijk was ontstaan. Het is een verwijt
dat mij toekomt dat het behandelingscontact verder verliep zoals het verliep
Het is aan mij te wijten dat het is gekomen tot een lichamelijk contact
dat aanvankelijk bestond uit het vasthouden van elkaars hand maar na enige
tijd eindigde met een omarming, zoenen op de mond en het strelen van mevrouws
borsten. Ik heb hiermee op ontoelaatbare wijze grenzen overschreden, maar
wil er nadrukkelijk bij zeggen dat wat er gebeurd is, werd ingegeven door
oprechte gevoelens van tederheid. (-)”

2.8. Eiseres heeft later een baan gevonden als invalskracht bij een verp
leegtehuis. Deze werkkring is verloren gegaan nadat haar was gebleken dat
gedaagde aan ditzelfde tehuis was verbonden als psychiater (consulent)

3. De vordering van eiseres en de gronden daarvan

3.1. Eiseres vordert de veroordeling van gedaagde tot betaling van een
schadevergoeding ten bedrage van ƒ 160.000,–, waarvan ƒ 10.000,- wegens
materiele schade en ƒ 150.000,– wegens immateriele schade. De materiele
schade betreft het nadeel door het verlies van de onder 2.8. vermelde baan

3.2. Eiseres legt aan de vordering ten grondslag dat gedaagde van juni
1985 tot medio 1986 in zijn spreekkamer seksuele handelingen met haar heeft
verricht. Deze handelingen bestonden onder meer in het kussen en betasten
van haar. Gedaagde heeft volgens haar onder meer van haar verlangd dat zij
haar borsten liet zien om te zien hoe haar tepels zich oprichtten. Bij een
andere gelegenheid vroeg hij haar – zo stelt zij voorts – haar benen uit
elkaar te doen. Ook vele opmerkingen van seksuele aard maAkten dat de
“behandelingen” sinds juni 1985 altijd seksueel getint waren. Zij stelt dat
zij als gevolg van deze gebeurtenissen last heeft gekregen van slapeloosheid,
waarop gedaagde slaapmiddelen heeft voorgeschreven

3.3. Eiseres betoogt dat gedaagde misbruik heeft gemaakt van zijn
machtspositie en van haar kwetsbaarheid in de relatie die zij met hem, als
psychiatrisch hulpverlener, had. Volgens haar heeft gedaagde haar immense
nieuwe problemen bezorgd; daarbij vergeleken zijn de oorspronkelijke problemen
in het niet verdwenen. Zij heeft psychisch letsel opgelopen, dat zich onder
meer uit in verminderd zelfvertrouwen, het gekweld worden door gevoelens van
machteloosheid en agressie en gedachten aan zelfvernietiging, schuldgevoel en
psychosomatische klachten. Ook beleeft zij sinds deze ervaringen met
gedaagde geen plezier meer aan de seksuele relatie met haar echtgenoot. Een
vergoeding ter grootte van het door haar gevorderde bedrag staat haars inziens
in een juiste verhouding tot de omvang van de aangerichte schade

4. Het verweer

4.1. Gedaagde heeft zich tegen de vordering verweerd. Hij betoogt
hiertoe het volgende

Het seksuele gedrag van eiseres was n van de facetten in haar
behandeling. Dit gedrag werd in de loop van de behandeling provocerend en
op avances gericht. Zij vertelde hem dat zij verliefd op hem was geworden
en hem zeer bewonderde. Zelf was hij zich toen onvoldoende bewust van de
speciale aandachtfactoren, waarmee een psychiater rekening moet houden bij
incestslachtoffers. Bij hem zijn zogenaamde tegenoverdrachtgevoelens
ontstaan, die, nmaal, aanleiding hebben gegeven tot de feiten die onder 2.3.
zijn vermeld. Een meer diepgaand of ander seksueel contact heeft nooit
plaatsgevonden. Van machtsmisbruik is geen sprake geweest

De klachten die eiseres beschrijft als het gevolg van de behandeling
door hem, gedaagde, bestonden zijns inziens alle reeds voordat de behandeling
begon. Tussen deze behandeling en de door eiseres beschreven schade bestaat
dan ook geen causaal verband. Hij acht zich niet verantwoordelijk voor het
feit dat hij verbonden is aan een instelling waar eiseres zelf verkoos te gaan
werken

Aansprakelijkheid voor enige materiele of immateriele schade wijst hij
derhalve van de hand

4.2. Ook indien er wel causaal verband zou bestaan tussen de behandeling
van eiseres en de door haar geleden schade, bestrijdt gedaagde de vordering
De gevorderde vergoeding is zijns inziens buiten alle proporties.
Eiseres heeft overigens al erkenning gekregen voor het haar aangedane leed

4.3. Bij conclusie van dupliek heeft gedaagde zich nog beroepen op
overmacht. Hem was niet bekend dat slachtoffers van incest een speciale
behandeling nodig hebben. Ook had hij geen weet van de valkuilen die juist
bij de behandeling van dit soort patienten gapen. Dit gebrek aan kennis kan
hem, gelet op de wetenschap op dit punt toentertijd, niet worden verweten
Pas in de laatste anderhalf jaar, zo betoogt hij, is de
incestproblematiek veel meer in het daglicht komen te staan

4.4. Bij dupliek heeft gedaagde voorts aangevoerd dat hij niet in staat
is de gevraagde vergoeding te voldoen. Hij heeft hierbij gewezen op de
ophanden zijnde beindiging van zijn werkzaamheden bij het Militair Hospitaal
en op verscheidene andere omstandigheden die zijn draagkracht nadelig
benvloeden

5. De beoordeling van het geschil

5.1. Partijen zijn het over de aard van de (in deze zaak relevante)
gedragingen van gedaagde ten opzichte van eiseres slechts ten dele eens.
Eiseres stelt dat zich ook andere feiten hebben voorgedaan dan die welke onder
2.3. zijn vermeld, gedaagde betwist dit. Oneens zijn partijen het ook over
het aantal keren dat de bewuste gedragingen hebben plaatsgevonden: gedaagde
stelt dat het bij die ene keer is gebleven, eiseres betoogt dat dergelijke
gedragingen zich bij herhaling hebben voorgedaan

5.2. Voorshands acht de Rechtbank het alleszins aannemelijk dat de
feiten zich naar aard en frequentie hebben toegedragen zoals door eiseres zelf
is vermeld in haar klacht van 11 november 1987 aan de geneeskundig inspecteur
voor de geestelijke volksgezondheid. De Rechtbank leidt dit af uit de door
de inspecteur gemaakte samenvatting van de ten overstaan van hem tot stand
gekomen afspraken van partijen op 3 december 1987. Blijkens deze
samenvatting beaamde gedaagde “de klachten zoals geformuleerd door mevrouw”,
hetgeen bezwaarlijk anders kan worden verstaan dan dat, naar de waarneming van
de inspecteur, gedaagde toen heeft erkend dat datgene was gepasseerd wat in
die schriftelijke klacht was beschreven. Op grond hiervan acht de Rechtbank
het vermoeden gewettigd dat die feiten zich ook werkelijk zo hebben
voorgedaan

5.3. Gelet op het door hem gedane bewijsaanbod wordt gedaagde in de
gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren tegen het aan dat vermoeden te
ontlenen bewijs. Gedaagde zal mogen bewijzen dat het op dit punt
voorgevallen bij het ene, onder 2.3. vermelde, contact is gebleven

5.4. Onafhankelijke van de vraag hoe vaak een zodanig contact heeft
plaatsgevonden en wat daarbij behalve hetgeen onder 2.3. is weergegeven
wellicht nog mr is gebeurd, is de Rechtbank van oordeel dat gedaagde zich
jegens eiseres onrechtmatig heeft gedragen. Een arts behoort zich in de
(professionele) relatie tot zijn patienten te allen tijde te onthouden van
seksueel getinte toenaderingen en gedragingen als die welke – in elk geval –
nmaal – tussen partijen hebben plaatsgevonden. Daarbij is niet van belang
van wie het initiatief daartoe is uitgegaan. Een en ander geldt ook voor
een psychiater ten opzichte van een patiente als eiseres

5.5. Op zichzelf (dat wil zeggen: voor de beoordeling van het al dan
niet onrechtmatige karakter van het voorgevallene) doet hierbij niet ter zake
of de patiente in kwestie zelf slachtoffer is geweest van incest. Dit
gegeven zal bij een dergelijke patiente veelal tot ernstiger gevolgen leiden
dan bij andere patienten van een psychiater het geval kan zijn, maar is voor
de onrechtmatigheid niet essentieel. Wat gedaagde heeft betoogd over zijn
onbekendheid met de problemen van incestslachtoffers, kan hem dus reeds hierom
niet baten

5.6. Ook overigens gaat dit verweer niet op. Er was, ook al vr het
tijdstip waarop gedaagde met de behandeling van eiseres begon, een
overvloedige literatuur en (tucht)rechtspraak over de grenzen, die
hulpverleners – psychiaters en anderen – in acht moeten nemen tegenover
patienten die zich tot hen (seksueel) aangetrokken voelen en daaraan uiting
geven. Het bestaan van dergelijke literatuur en rechtspraak blijkt reeds
afdoende uit de inhoud van productie I bij de conclusie van repliek (het
bulletin “Seksueel misbruik door hulpverleners” van mei 1988, van de
geneeskundige hoofdinspecties van de volksgezondheid en voor de geestelijke
volksgezondheid). Het is aannemelijk dat de problemen die voor patienten
kunnen voortvloeien uit de overschrijding van die grenzen door hulpverleners
zoals gedaagde ernstiger vormen hebben bij incestslachtoffers, die zich mede
met het oog op de daaruit voortkomende bijzondere geestelijke moeilijkheden
tot een professionele hulpverlener hebben gewend. De hulpverlener kan zich
dan niet achter onbekendheid met die speciale problemen verschuilen. In dit
geval verdient daarbij nog de aandacht dat gedaagde niet heeft gesteld dat
dergelijke problemen in de kring van de psychiatrische hulpverleners toen
geheel onbekend waren; dat dit voor hem persoonlijk misschien wel het geval
was, is een omstandigheid die volledig voor zijn eigen risico moet blijven
Van deze tekortkoming kan – in de woorden van art. 6:75 NBW – niet worden
gezegd dat zij krachtens in het verkeer geldende opvattingen niet voor zijn
rekening komt

5.7. Gedaagde is aansprakelijk voor de schade – materiele zowel als
immateriele – die door zijn onrechtmatige handelen is veroorzaakt. Hij heeft
de feiten die eiseres heeft geponeerd aangaande haar huidige geestelijke en
lichamelijke toestand op zichzelf niet betwist, zodat van de juistheid van die
feiten kan worden uitgegaan. Wel heeft hij betwist dat die toestand door
zijn handelen is veroorzaakt

5.8. Hoezeer het ook voor de hand ligt dat de problemen van een patiente
in de situatie van eiseres verergerd zullen zijn ten gevolge van handelingen
en gedragingen van de door haar gestelde – en ten dele ook vaststaande – aard,
in dit geding staat, door de bedoelde betwisting, thans nog onvoldoende vast
om het bestaan van een dergelijke causaal verband te kunnen aannemen. De
Rechtbank heeft op dit punt behoefte aan nadere inlichtingen van partijen, en
in een volgend stadium mogelijk ook aan rapportage door een deskundige

5.9. Teneinde inlichtingen van partijen te verkrijgen, zal de Rechtbank
een comparitie van partijen gelasten. Eiseres zal daar niet in persoon
behoeven te verschijnen; zij kan zich, desgewenst, door haar procureur laten
vertegenwoordigen. Gedaagde dient wel in persoon, en tezamen met zijn
raadsvrouw, aanwezig te zijn

5.10. De comparitie kan mede dienen om nadere inlichtingen te verkrijgen
van gedaagde over zijn financile omstandigheden; dit met het oog op zijn onder
4.4. samengevatte verweer, waarop eiseres overigens nog niet heeft kunnen
reageren. Gedaagde wordt verzocht relevante bewijsstukken ter zitting mee
te brengen

5.11. De comparitie kan voorts dienen om te onderzoeken of de zaak zich
in dat stadium leent voor een minnelijke regeling

5.12. De Rechtbank acht termen aanwezig om de comparitie te doen
voorafgaan aan de bewijslevering, waarvan onder 5.3. sprake is

5.13. Voorlopig wordt derhalve beslist als volgt

6. De beslissing

6.1. De rechtbank laat gedaagde toe het bewijs te leveren van hetgeen
dienaangaande onder 5.3. is vermeld. Getuigen kunnen worden gehoord op een
nader door de Rechtbank te bepalen tijdstip

6.2. Partijen dienen, op de wijze als onder 5.9. vermeld, te verschijnen
voor het lid van deze Rechtbank en kamer mr H.F.M. Hofhuis, ter zitting van
vrijdag 21 september 1990 te 13.30 uur. De zitting dient voor het
verkrijgen van inlichtingen van partijen en het beproeven van een minnelijke
regeling

6.3. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden

Rechters

Mr H.F.M. Hofhuis

Instantie: Gerechtshof Arnhem, 24 juli 1990

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting


Toestemming moeder bij erkenning. Deze zaak is het vervolg op het
arrest van de Hoge Raad van 8 april 1988 (Rechtspraak Nemesis 1988 nr 12 m.nt.
Nora Holtrust en Ineke de Hondt). De erkennende vader heeft voogdij
gevraagd en deze bij beschikking van de Rechtbank Zwolle van 19 april 1990
gekregen. Het Hof bevestigt deze uitspraak, ondanks tegenspraak van de
toeziende voogdes, de zuster van de moeder

Volledige tekst

OVERWEGENDE:

Het geding in eerste aanleg:

Het Hof verwijst naar de inhoud van de beschikkingen waarvan beroep die
in fotocopie aan deze beschikking zijn gehecht

Het geding in hoger beroep:

E. heeft bij voormeld beroepschrift aan het Hof verzocht de
beschikkingen van de Rechtbank te Zwolle van 18 mei 1989 en 19 april 1990 te
vernietigen en opnieuw rechtdoende het verzoek van R. tot voogdijwijziging
over R., geboren in de gemeente Hoorn op 20 juli 1984 uit E. (verder te noemen
de moeder), alsnog af te wijzen, met zodanige verdere beslissing als het Hof
in goede justitie zal vernemen te behoren

R. heeft in zijn verweerschrift verzocht E. niet ontvankelijk te
verklaren in haar hoger beroep, althans haar dit te ontzeggen en de
beschikkingen van de Rechtbank te Zwolle van 18 mei 1989 en 19 april 1990 te
bekrachtigen

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 28 juni 1990

E. is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. G.J. Smits, advocaat te
Zwolle

R. is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. C.J. Baas, advocaat te
Hoorn

Tevens zijn verschenen de moeder en drs. J.Ph. Eggink namens de raad
voor de kinderbescherming te Zwolle

De Stichting voor Jeugd en Gezin te Alkmaar is -hoewel behoorlijk
opgeroepen- niet ter terechtzitting vertegenwoordigd

De vaststaande feiten:

De door de rechtbank in haar beschikking van 18 mei 1989 vastgestelde
feiten staan ook in hoger beroep vast. Daaraan dient het volgende te worden
toegevoegd. (Het kind) C. is in maart 1985 geplaatst in een pleeggezin dat
naast R. woont. In feite wordt hij sedertdien goeddeels door R. verzorgd en
opgevoed. Noch de Stichting voor Jeugd en Gezin noch de raad voor de
kinderbescherming maken bezwaar tegen de door R. verzochte en door de
rechtbank uitgesproken benoeming van hem tot voogd over C

De beoordeling van het hoger beroep:

1. Tegen de beschikking van 18 mei 1989 zijn geen bezwaren ingebracht
zodat E. in het door haar daartegen ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk
moet worden verklaard

2. E. heeft in de eerste plaats aangevoerd dat R. geen beroep toekomt op
de beslissing van het Hof Amsterdam van 10 oktober 1988, waarbij de ambtenaar
van de burgerlijke stand is gelast een akte op te maken tot erkenning door R.
van C. en deze in de registers op te nemen. Deze beslissing, aldus E.,
ontbeert rechtskracht omdat het Hof heeft aangenomen dat R. -en niet zijzelf-
toeziend voogd over C. was, waardoor zij in geen enkele fase van de toenmalige
procedure is opgeroepen of gehoord. Het gevolg van deze gang van zaken is,
zoals E. betoogt, dat -nu de moeder door ziekte niet in staat was haar
belangen waar te nemen- het standpunt van de familie E. door het Hof niet is
gehoord en de mogelijkheid heeft ontbroken van de beslissing van het Hof
beroep in cassatie in te stellen

3 Vorenstaande zienswijze van E. kan niet worden aanvaard. Hoewel
niet volstrekt ondenkbaar, zal het ontbreken van rechtskracht aan een
rechterlijke beslissing die -zoals die van het Hof Amsterdam van 10 oktober
1988- in kracht van gewijsde is gegaan, slechts onder hoogst uitzonderlijke
omstandigheden kunnen worden ingeroepen. Temeer past terughoudendheid bij
het aannemen van het ontbreken van rechtskracht in een geval als het
onderhavige, waarbij het gaat om een beslissing betreffende de burgerlijke
staat en derhalve de rechtszekerheid een grote rol speelt

4. Van een dergelijke hoogst uitzonderlijke omstandigheid is hier geen
sprake. De aanname dat R. -en niet E.- toeziend voogd over C. was, berust
op een kennelijke vergissing, waarvan niet blijkt dat deze door R. in de hand
is gewerkt. Deze vergissing betreft -daargelaten wat er zij van een
verplichting tot oproeping van de toeziend voogd- een punt dat in het kader
van de voor het Hof gevoerde procedure, waarbij partij waren de moeder en R.
(en niet ook E.) niet anders dan als van ondergeschikt belang kan worden
beschouwd, zodat noch voor wat betreft de materiele beslissing noch voor wat
betreft de wijze van totstandkoming, reden is aan de beslissing van het Hof
Amsterdam rechtskracht te ontzeggen. De stelling van E. -tenslotte- dat de
erkenning krachtens een rechterlijke beslissing niet dezelfde rechtsgevolgen
zou hebben als het recht aan erkenning met toestemming van de moeder verbindt,
vindt geen steun in het recht

5. E. heeft vervolgens betoogd dat het verzoek van R. hem te benoemen
tot voogd over C., moet worden afgewezen omdat dat niet in het belang is van
C. De bezwaren die E. daarbij vermeldt -het leeftijdsverschil tussen R. en
C., zijn wijze van opvoeden, het ontbreken, zelfs tegengaan van contact tussen
C. en de familie E., haar bereidheid zelf de voogdij over C. te aanvaarden
zodat het contact tussen hem en zijn moeder niet definitief wordt afgesneden-
hebben het Hof niet overtuigd. Vast staat immers dat R. C. al vanaf
ongeveer een jaar na zijn geboorte in samenwerking met het pleeggezin onder
zijn hoede heeft. De wijze waarop R. C. sedertdien goeddeels heeft verzorgd
en opgevoed en de huidige situatie van C. hebben de fungerend voogdes, Jeugd
en Gezin en de raad aanleiding gegeven zich bij het verzoek van R. aan te
sluiten. Onder deze omstandigheden is het Hof van oordeel dat inwilliging
van het verzoek van R., waardoor de gezagssituatie in overeenstemming wordt
gebracht met de feitelijke situatie waarin C. zich bevindt, geacht kan worden
in diens belang te zijn

6. In verband met het bezwaar van E. dat de rechtbank, nadat zij bij
beschikking van 18 mei 1989 aan de raad voor de kinderbescherming om een
rapport had gevraagd, bij de beschikking van 19 april 1990 zonder dat dit was
uitgebracht heeft beslist, overweegt het Hof het volgende. Kennelijk zijn
de bij de voortgezette behandeling verkregen inlichtingen en verstrekte
adviezen voor de rechtbank voldoende geweest om tot een beslissing te kunnen
komen, zodat een formeel rapport waaraan eerder was gedacht, niet nodig werd
geoordeeld. Op dit punt moet de rechtbank vrijheid van handelen worden
gelaten, zodat het bezwaar van E. over de gang van zaken moet worden
afgewezen

7. Slotsom:

E. is in haar hoger beroep tegen de beschikking van 18 mei 1989 niet
ontvankelijk. De beschikking van 19 april 1990 moet worden bekrachtigt

Rechters

mrs. Huber, Smilde en Balkema

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 23 juli 1990

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting


Vaders verzoek om toeziende voogdij wordt afgewezen. Op verzoek van de
moeder krijgt haar zuster de toeziende voogdij.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep.

De verzoekende partij in hoger beroep, de moeder, is in hoger beroep
gekomen van een beschikking van 5 februari 1990 van de kinderrechter te
Amsterdam, voorzover daarin de vader tot toeziend voogd is benoemd over
het minderjarig kind van partijen, Ines. De moeder heeft verzocht haar
zuster, mevrouw E, als toeziend voogdes over Ines te benoemen.

De verwerende partij, de vader, heeft een verweerschrift ingediend en
heeft daarbij zelf hoger beroep ingesteld, welke hoger beroep hij ter
terechtzitting ingetrokken heeft. De zaak is behandeld ter terechtzitting
van 13 juni 1990.

2. De feiten en omstandigheden.

Bij mondelinge behandeling en uit de stukken is onder meer het volgende
gebleken.

Partijen zijn in 1985 met elkaar gehuwd. Hun huwelijk is in 1988
ontbonden. Uit het huwelijk is op 17 mei 1985 Ines geboren.

In januari 1988 zijn de ouders uit elkaar gegaan. Na een psychische
inzinking is de moeder in februari 1988 opgenomen in het Sociaal
Psychiatrisch Diensten Centrum -Oud west. Vervolgens heeft de zuster van
de moeder, mevrouw E, de feitelijke zorg over Ines op zich genomen. Een
omgangsregeling van Ines met haar vader is nogal problematisch verlopen.
Na een bezoek van de vader was Ines steeds erg druk en moeilijk te
hanteren. In overleg met de kinderrechter werd die omgangsregeling
stopgezet, naar aanleiding van de houding van de vader en conflicten
tussen de ouders.

In mei 1989 is Ines weer bij haar moeder gaan wonen. Bij beschikking van
28 juni 1989 is Ines onder toezicht gesteld en is V, werkzaam bij de
Stichting Jeugd en Gezin, tot gezinsvoogdes benoemd. De
ondertoezichtstelling is inmiddels met de periode van een jaar verlengd.

Door de Raad van de Kinderbescherming te Amsterdam is op 20 april 1989 een
rapport uitgebracht. Op 19 december 1989 heeft het MWKJ, na een
specialistisch onderzoek, geadviseerd omtrent onder meer de
gezagsvoorziening.

De moeder stelt dat het contact tussen haar en de vader zo slechts is dat
de vader zich dermate agressief en noncooperatief opstelt, dat het niet
in het belang van Ines zou zijn aan de vader de toeziende voogdij toe te
kennen.

De vader stelt dat in de rapportages een onjuist beeld van hem wordt
gegeven en dat hij zeer wel in staat is in het belang van de verzorging
en opvoeding van Ines te handelen.

De gezinsvoogd stelt dat de toeziende voogdij het beste door mevrouw E
kan worden uitgeoefend en dat een toewijzing van de toeziende voogdij aan
de vader de machtsstrijd tussen de ouders over de rug van Ines heen alleen
maar zou versterken.

3. De beoordeling van het hoger beroep.

Het hof gaat er van uit dat -anders dan ter mondelinge behandeling in
eerste aanleg lijkt te zijn gesuggereerd- de toeziende voogdij onder
omstandigheden wel degelijk inhoud kan hebben.

Op grond van de uit de stukken en tijdens de behandeling naar voren
gekomen feiten en omstandigheden is het hof van oordeel dat gerede twijfel
bestaat dat de vader de taak van toeziend voogd naar behoren zal kunnen
vervullen.

Het hof is met de rechtbank omtrent de houding van de vader van mening dat
uit de stukken blijkt dat de vader zich agressief en polariserend opstelt,
waardoor Ines haar vader met gevoelens van onveiligheid en agressie
associeert en dat de vader bij zijn contacten met Ines haar in emotioneel
opzicht onder sterke druk zet en tevens van haar een ander gedrag verlangt
dan dat wat van haar verlangd wordt in haar gezinssituatie bij de moeder.
Voorts blijkt dat de vader onvoldoende openstaat voor andersluidende
meningen van bijvoorbeeld hulpverleners, maar vrijwel uitsluitend naar
zijn eigen ideeen handelt. Een en ander is met name schadelijk indien het
belang van Ines daarmee in strijd komt.

De uit de stukken naar voren gekomen omstandigheden zag het hof bevestigd
in de houding van de vader ter terechtzitting, welke houding niet geacht
kan worden voort te komen uit vaders beperkte mogelijkheid zich mondeling
uit te drukken.

Het is aannemelijk geworden dat mevrouw E, gezien de aard en inhoud van
haar bemoeienissen met Ines zowel nu als in het verleden, wel het belang
van Ines centraal kan stellen en in het belang van haar verzorging en
opvoeding zal handelen.

Dit brengt mee dat het hof de beschikking waarvan beroep, voorzover hierin
de vader als toeziend voogd is benoemd, zal vernietigen en mevrouw E zal
benoemen tot toeziend voogdes over Ines.

4. Beslissing.

Het Hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep voorzover aan het
oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw beschikkende:
benoemt mevrouw E tot toeziend voogdes over Ines, geboren 17 mei 1985.

Rechters

Mrs. Willems-Morsink, stille en Hogeendijk-Deutsch

Instantie: President Rechtbank Breda, 20 juli 1990

Instantie

President Rechtbank Breda

Samenvatting


Eisers willen erkenning door de man van ongeboren kind. De vrouw is
gescheiden, maar het kind zal binnen de 306-dagentermijn worden geboren. De
man is nog gehuwd. De echtgenote van eiser verzet zich tegen de erkenning
De voormalige echtgenoot van eiseres heeft het vaderschap ontkend. De
President is van oordeel dat tussen eiser en eiseres van een gezinsleven
sprake is en tussen eiser en zijn echtgenote niet meer. Art. 224 lid 1 sub
b BW dient als strijdig met art. 8 EVRM buiten toepassing te blijven. Gedaagde
wordt bevolen toe te laten bij ontkenning door de gewezen echtgenoot van
eiseres dat bij akte het kind wordt erkend door eiser

Volledige tekst

1. Het verloop van het geding:

Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde
stukken:

– de dagvaarding;

– de pleitnota van mr. Dubach en de door eisers in het geding gebrachte
produkties;

– een conclusie van de Hoofdofficier van Justitie in het Arrondissement
Breda;

– een exploit d.d. 13 juli 1990, houdende oproeping van R., echtgenote
van M., om op 18 juli 1990 ter terechtzitting te verschijnen teneinde te
worden gehoord;

– Mevrouw R. is verschenen, vergezeld van haar raadsvrouwe mr. C.M. van
de Peppel-Molema

2. Het geschil:

Eisers vorderen dat de President de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand
van de gemeente Oosterhout zal gelasten om het register van de Burgerlijke
Stand van de gemeente Oosterhout aan te vullen met een akte houdende erkenning
door de heer B van het ongeboren kind, waarvan mevrouw A in verwachting is, en
dat deze erkenning te zijner tijd wordt aangetekend op de geboorteakte van het
kind

Gedaagde heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering

De Hoofdofficier heeft geconcludeerd tot toewijzing van de vordering

Mevrouw B heeft zich tegen toewijzing van de vordering verzet

3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor:

(De feiten, kort samengevat: het huwelijk van echtpaar A is in juni 1990
door echtscheiding ontbonden. De man van echtpaar B is in juni 1990 met een
echtscheidingsprocedure begonnen. Uit dit huwelijk zijn twee kinderen
geboren

Mevrouw A is in verwachting van de heer B, met wie zij al een jaar
samenwoont. De baby wordt in augustus 1990 verwacht. )

Het verweer van gedaagde dat, gelet op de bewoordingen van boek 1 artike
l 198 lid 1 en 2 van het Burgerlijk Wetboek, de erkenning van het kind,
waarvan mevrouw A zwanger is, niet voor de geboorte van het kind kan
geschieden, omdat de heer B de wettigheid pas na de geboorte kan ontkennen,
moet worden gepasseerd

Volgens de Memorie van Antwoord Invoeringswet bij de Wet van 13 mei 1987
S 246 kunnen de ontkenningsverklaring door de moeder en de erkenning door een
andere man, als bedoeld in boek 1 artikel 198 lid 1 van het Burgerlijk
Wetboek, ook voor de geboorte van het kind worden gedaan. Wel ligt het in
de rede dat de andere man het kind niet kan erkennen als niet de moeder
tegelijkertijd de wettigheid ontkent, daar immers het kind waarvan zij zwanger
is en dat binnen 306 dagen na de ontbinding van het huwelijk zal worden
geboren, zolang de wettigheid daarvan niet is ontkend, als een ongeboren kind
van de gescheiden echtgenoot moet worden beschouwd. De enkele stelling van
de heer B dat mevrouw A toestemming geeft voor erkenning door hem is daarom
onvoldoende

Blijft de vraagt of het erkenningsverbod van boek 1 artikel 224 lid 1
sub b van het Burgerlijk Wetboek buiten toepassing moet blijven, gelet op het
door artikel 8 EVRM beschermde recht op eerbiediging van het gezinsleven

De Hoge Raad heeft bij arrest van 10 november 1989, RvdW 7253,
(Rechtspraak Nemesis 1990 nr. 71; RN 1990, 71)) geoordeeld, zakelijk
weergegeven, dat een wettelijke bepaling, die het onder alle omstandigheden
onmogelijk maakt dat een onwettig kind door zijn vader wordt erkend zolang
deze gehuwd is, verder gaat dan artikel 8 lid 2 EVRM toestaat en dat de vraag
of een bij de wet voorziene inmenging met betrekking tot het in lid 1 bedoelde
recht op gezinsleven nodig is in het belang van de bescherming van rechten en
vrijheden van anderen slechts kan worden beantwoord door in het licht van de
omstandigheden van het geval tegen elkaar af te wegen enerzijds de ernst van
de door de inmenging op het recht op gezinsleven gemaakte inbreuk en
anderzijds de belangen die de wettelijke regeling beoogt te beschermen

Vooropgesteld moet worden dat de heer B tot het kind dat uit zijn
relatie met mevrouw A geboren zal worden, in een relatie staat, c.q. zal komen
te staan die als vie familiale/family life in de zin van artikel 8 lid 1 EVRM
is aan te merken

De heer B en mevrouw A stellen er op goede gronden veel prijs op dat het
kind onmiddellijk bij de geboorte de achternaam B krijgt, hetgeen slechts
mogelijk is indien de erkenning door de heer B meteen bij de geboorte van het
kind effectief wordt. Ook het kind heeft er belang bij dat het vanaf de
geboorte de naam van zijn vader B kan dragen, en er geen kanttekening van
latere naamswijziging op de geboorte-akte voorkomt

Er is geen reden de inbreuk die het erkenningsverbod maakt op het
gezinsleven van de heer B met mevrouw A en het kind, dat uit hun relatie
geboren zal worden, aanvaardbaar te achten op de enkele grond dat het huwelijk
van echtpaar B nog niet is ontbonden. De heer B leeft reeds een jaar
gescheiden van zijn echtgenote en de echtscheidingsprocedure is aanhangig
Het ligt in de lijn der verwachtingen dat de heer B na ontbinding van
zijn huwelijk met mevrouw B met mevrouw A in het huwelijk zal treden

Van een werkelijk gezinsleven van echtpaar B is derhalve niet meer de
rede. Wel heeft mevrouw B aangevoerd dat zij om principiele en emotionele
redenen – welke op zich begrijpelijk en te respecteren zijn – veel moeite
heeft met de door de heer B geentameerde echtscheidingsprocedure en het feit
dat hij buiten echt een kind heeft verwekt, doch, gegeven het feit dat herstel
van het huwelijksleven van echtpaar B niet te verwachten is en mevrouw B
uiteindelijk toch niet zal kunnen tegenhouden dat de heer B het kind waarvan
mevrouw A in verwachting is erkent, zijn deze bezwaren niet zo zwaarwichtig
dat mevrouw B nog te honoreren aanspraken heeft die inbreuk op het recht van
de heer B, mevrouw A en hun kind op een eigen gezinsleven kunnen
rechtvaardigen

Derhalve dient de bepaling van boek 1 artikel 224 lid 1 onder b van het
Burgerlijk Wetboek als strijdig met artikel 8 EVRM buiten toepassing te
blijven

Eisers hebben voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend
belang hebben bij de gevraagde voorziening bij voorraad, daar een beslissing
in een procedure ex boek 1 artikel 29 van het Burgerlijk Wetboek
mogelijkerwijs niet tijdig voor de geboorte van het kind kan worden verkregen

De vordering kan derhalve in voege als na te melden worden toegewezen

5. De beslissing in kort geding:

De President

Beveelt de Ambtenaar van de Burgerlijke Stand te Oosterhout om – bij
ontkenning van de wettigheid door mevrouw A van het kind waarvan zij thans in
verwachting is, ook voor de geboorte – de heer B toe te laten bij de akte die
daarvan wordt opgemaakt dat kind te erkennen en beveelt hem deze erkenning aan
te tekenen op de geboorte-akte van het kind;

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad

Rechters

mr. Mendlik, President en mr. W. Boer, waarnemend-griffier

Instantie: President Rechtbank ‘s-Gravenhage, 17 juli 1990

Instantie

President Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Eiseres wil middels een kort geding vordering in vitrofertilisatie
afdwingen. Het ziekenhuis meent een grote mate van vrijheid te hebben bij
de beslissing of een paar in aanmerking komt voor behandeling. Geen
spoedeisend belang. Het IVF-team heeft mede overwogen dat de man
gedetineerd is geweest – onbekend waarvoor -, dat beide partners ettelijke
malen beschikbaar moeten zijn en het alcohol- en drugsgebruik een rol speelde

Volledige tekst

1. De feiten

Blijkens de stukken en het behandelde ter terechtzitting van 10 juli
1990 staat voorshands tussen partijen het navolgende vast:

– Eiseres, geboren op 22 maart 1961, woont sinds enige jaren samen en
heeft een kinderwens

– Zij heeft in verband met haar onvruchtbaarheid vele onderzoeken in
meerdere ziekenhuizen laten verrichten en is in 1985 in het Bronovo ziekenhuis
aan haar eileiders geopereerd

– In 1986 heeft de in het Diaconessenhuis te Voorburg werkzame
gynaecoloog J. eiseres medegedeeld haar niet voor een in vitrofertilisatie
(IVF) in behandeling te willen nemen, alhoewel zij daarvoor zuiver medisch
gezien wel in aanmerking kwam

– In juli 1987 hebben eiseres en haar partner zich tot gedaagde gewend
met het verzoek hen in aanmerking te laten komen voor een IVF-behandeling

– Gedaagde is vervolgens een onderzoek begonnen om na te gaan of aan de
wens van eiseres en haar partner voldaan zou kunnen worden

– In het kader van dit onderzoek hebben enige interdisciplinaire
besprekingen tussen de betrokken behandelaars plaatsgevonden en is ook enkele
malen met het paar gesproken

– In december 1987 zijn de bevindingen van de behandelaars door dezen
met het paar besproken; toen is afgesproken, dat de aanvraag over n jaar
opnieuw bekeken zou worden, in het licht van de dan bestaande situatie van
eiseres en haar partner, zowel in medisch als in psycho-sociaal opzicht

– In oktober 1988 is het verzoek weer bij de behandelaars in bespreking
gekomen

– In november 1988 is getracht een afspraak met het paar te maken. De
partner van eiseres bleek gedetineerd te zijn; gedaagde achtte het, gelet op
hetgeen haar bekend was omtrent alcohol- en drugsgebruik in het verleden,
relevant nader genformeerd te worden; de partner van eiseres weigerde echter
zijn toestemming te verlenen om over de reden van zijn detentie informatie bij
de Officier van Justitie te vragen

-In januari 1989 heeft gedaagde besloten, dat aan het verzoek van
eiseres niet kan worden voldaan, omdat er onvoldoende vertrouwensbasis was
ontstaan tussen eiseres en haar partner en het behandelend IVF-team

– Van dat besluit zijn eiseres en haar partner in een bespreking op 18
januari 1989 in kennis gesteld

– Bij brief van 25 mei 1989 heeft gedaagde de door eiseres op 30 maart
1989 ingediende klacht over de behandeling op de afdeling
Fertiliteitsstoornissen van gedaagde afgewezen

2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer

Eiseres vordert – zakelijk weergegeven – gedaagde te veroordelen om haar
te berichten, dat zij zich kan melden in het Academisch Ziekenhuis Leiden
teneinde een IVF-behandeling te ondergaan, zulks op verbeurte van een
dwangsom

Zij stelt op grond van haar leeftijd en de emotionele belasting van het
moeten blijven wachten op behandeling een spoedeisend belang bij haar
vordering te hebben. Zij voert aan, dat bij haar bij de aanvang van het
medisch onderzoek verwachtingen zijn gewekt en dat gedaagde niet, althans niet
goed gemotiveerd, heeft aangegeven op grond waarvan die verwachtingen niet
gehonoreerd kunnen worden. Volgens eiseres is er sprake van discriminatie
en een willekeurige weigering

Gedaagde voert gemotiveerd verweer

3. Beoordeling van het geschil

3.1. Eiseres is thans 29 jaar oud. Onbetwist is dat gedaagde voor een
IVF-behandeling momenteel een leeftijdsgrens voor de vrouw van 40 jaar
aanhoudt. Ongetwijfeld zal de kwestie waar het hier om gaat een emotionele
belasting voor eiseres opleveren

Niettemin is onvoldoende gebleken, dat de gevorderde voorziening uit
hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Hierbij mag niet uit het oog
worden verloren dat gedaagde haar afwijzend standpunt al in mei 1989
ondubbelzinnig duidelijk kenbaar heeft gemaakt en dat eiseres desgewenst dus
al geruime tijd geleden een bodemprocedure had kunnen aanspannen

Reeds hierom dient de vordering te worden afgewezen

3.2. Ten overvloede wordt nog wordt nog het volgende overwogen: Een
IVF-behandeling valt niet binnen het ziekenfondspakket. Het is ook geen
behandeling die als medisch noodzakelijk moet worden aangemerkt. Bovendien
is nauwe samenwerking tussen het paar dat behandeld wil worden (het gaat om
beide partners) en de behandelaars van wezenlijk belang

Dit betekent dat een aangezochte instelling een grote mate van vrijheid
toekomt bij de beslissing of een bepaald paar al dan niet in behandeling moet
worden genomen

Die vrijheid wordt wel ingeperkt in die zin dat er geen sprake mag zijn
van willekeur, of van het niet honoreren van een opgewekt vertrouwen

Het IVF-team van gedaagde heeft uitvoerig en serieus onderzocht of het
verantwoord was aan het verzoek van eiseres te voldoen. Dat daarbij bij
eiseres het vertrouwen is gewekt dat daadwerkelijk behandeling zou volgen is
niet aannemelijk geworden

Daarom valt niet in te zien waarom eiseres juist van gedaagde zou mogen
verlangen een IVF-behandeling toe te passen

Van de aanvang af is aan eiseres en haar partner medegedeeld dat aan
bepaalde voorwaarden moet worden voldaan wil er sprake kunnen zijn van een
IVF-behandeling

Zo zullen beide partners ettelijke malen onmiddellijk beschikbaar moeten
zijn. Zij zullen hun leefpatroon in belangrijke mate op de gewenste
behandeling moeten afstemmen

De partner van eiseres is eind 1988 gedetineerd geweest. Omtrent de
redenen van die detentie is geen openheid betracht. Gelet op hetgeen in
december 1987 door gedaagde met het paar is afgesproken, mede naar aanleiding
van de toen aanwezige alcohol- en drugsproblematiek, mocht deze openheid wel
worden verlangd. Door het ontbreken van deze openheid was gedaagde ook niet
in staat te beoordelen in hoeverre in de toekomst op ieder gewenst moment op
de partner van eiseres gerekend zou kunnen worden. Gelet hierop kan niet
geoordeeld worden, dat het besluit van het behandelend IVF-team van gedaagde,
dat er onvoldoende basis is ontstaan om het onderhavige verzoek tot
IVF-behandeling te honoreren, naar willekeur is genomen

3.3. Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden
veroordeeld in de kosten van deze procedure

4. Beslissingen

De President wijst de vordering af

Veroordeelt eiseres in de kosten van deze proceduren, tot op heden aan
de zijde van gedaagde begroot op ƒ 950,–

Rechters

President mr Van Delden

Instantie: Hof van Justitie EG, 12 juli 1990

Instantie

Hof van Justitie EG

Samenvatting


Art. 119 kan worden ingeroepen tegen iedere particuliere werkgever.

Volledige tekst

Judgment

1. By an order of 4 May 1989 which was received at the Court on 29 May
1989, the House of Lords referred to the Court for a preliminary ruling under
Article 177 of the EEC Treaty a question on the interpretation of Council
Directive 76/207/EEC of 9 February 1976 on the implementation of the principle
of equal treatment for men en women as regards access to employment,
vocational training and promotion, and working conditions (Official Journal
1976 No. L 39, p. 40).

2. That question was raised in proceedings between A. Foster, G.A.H.M.
Fulford-Brown, J. Morgan, M. Roby, E.M. Salloway and P. Sullivan (hereinafter
referred to as ’the appellants in the main proceedings’), women who were
formerly employed by the British Gas Corporation (hereinafter referred to as
the ‘BGC’) and the British Gas Plc (hereinafter referred to as the ‘respondent
in the main proceedings’), the successor to the rights and liabilities of the
BGC, in respect of their compulsory retirement from the BGC.

3. By virtue of the Gas Act 1972, which governed the BGC at the material
time, the BGC was a statutory corporation responsible for developing and
maintaining a system of gas supply in Great Britain, and had a monopoly of the
supply of gas.

4. The members of the BGC were appointed by the competent Secretary of
State. He also had the power to give the BGC directions of a general character
in relation to matters affecting the national interest and instructions
concerning its management.

5. The BGC was obliged to submit to the Secretary of State periodic
reports on the exercise of its functions, its management and its programmes.
Those reports were then laid before both Houses of Parliament. Under the Gas
Act 1972 the BGC also had the right, with the consent of the Secretary of
State, to submit proposed legislation to Parliament.

6. The BGC was required to run a balanced budget over twe successive
financial years. The Secretary of State could order it to pay certain funds
over to him or to allocate funds to specified purposes.

7. The BGC was privatised under the Gas Act 1986. Privatisation resulted
in the establishment of British Gas Plc, the respondent in the main
proceedings, to which rights and liabilities of the BGC were transferred with
effect from 24 August 1986.

8. The appellants in the main proceedings were required to retire by the
BGC on various dates between 27 December 1985 and 22 July 1986, on attaining
the age of sixty. These retirements reflected a general policy pursued by the
BGC, that of requiring its employees to retire upon reaching the age at which
they were entitled to a State pension pursuant to British legislation, that is
to say sixty years of age for women and sixty-five for men.

9. The appellants in the main proceedings, who whished to continue to
work, brought proceedings for damages before the British courts asserting that
their retirement by the BGC was contrary to Article 5(1) of Directive 76/207.
According to that provision, ‘application of the principle of equal treatment
with regard to working conditions, including the conditions governing
dismissal, means that men and women shall be guaranteed the same conditions
without discrimination on grounds of sex’.

10. According to the order of the House of Lords, the parties to the
main proceedings are agreed that on the basis of the jugdment of the Court of
26 February 1986 in Case 152/84 (Marshall v Southampton and South-West
Hampshire Area Health Autority, [1986] ECR 273) the dismissals were contrary
to Article 5 (1) of Directive 76/207. They are also agreed that those
dismissals were not unlawful under the British legislation in force at the
material time and that according to previous judgments of the House of Lords
that legislation cannot be interpreted in a manner consistent with Directive
76/207. The parties are in dispute over the issue whether Article 5 (1) of the
directive may be relied on against the BGC.

11. It was in those circumstances that the House of Lords stayed the
proceedings and referred the following question to the Court for a preliminary
ruling:

‘Was the BGC (at the material time) a body of such a type that the
appellants are entitled in English courts and tribunals to rely directly upon
Council Directive 76/207 of 9 Februari 1976 on the implementation of the
principle of equal treatment for men and women as regards access to
employment, vocational training and promotion, and working conditions so as to
be entitled to a claim for damages on the ground that the retirement policy of
the BGC was contrary to the directive?’

12. Reference is made to the Report for the Hearing for a fuller account
of the facts of the case, the relevant Community legislation, the course of
the procedure and the written observations submitted to the Court, which are
mentioned or discussed hereinafter only in so far as is necessary for the
reasoning of the Court.

The jurisdiction of the Court

13. Before considering the question referred by the House of Lords, it
must first be observed as a preliminary point that the United Kingdom has
submitted that it is not a matter for the Court of Justice but for the
national courts to determine, in the context of the national legal system,
whether the provisions of a directive may be relied upon against a body such
as the BGC.

14. The question what effects measures adopted by Community institutions
have and in particular whether those measures may be relied on against certain
categories of persons necessarily involves interpretation of the articles of
the Treaty concerning measures adopted by the institutions and the Community
measure in issue.

15. It follows that the Court of Justice has jurisdiction in proceedings
for a preliminary ruling to determine the categories of persons against whom
the provisions of a directive may be relied on. It is for the national courts,
on the other hand, to decide whether a party to proceedings before them falls
within one of the categories so defined.

Reliance on the provisions of the directive against a body such as the
BGC

16. As the Court has consistently held (see the jugdment of 19 January
1982 in Case 8/81, Becker v Hauptzollamt Mnster-Innenstadt, [1982] ECR 53 at
paragraphs 23 to 25), where the Community authorities have, by means of a
directive, placed Member States under a duty to adopt a certain course of
action, the effectiveness of such a measure would be diminished if persons
were prevented from relying upon it in proceedings before a court and national
courts were prevented from taking it into consideration as an element of
Community law. Consequently, a Member State which has not adopted the
implementing measures required by the directive within the prescribed period
may not plead, as against individuals, its own failure to perform the
obligations which the directive entails. Thus, wherever the provisions of a
directive appear, as far as their subject-matter is concerned, to be
unconditional and sufficiently precise, the provisions may, in the absence of
implementing measures adopted within the prescribed period, be relied upon as
against any national provision which is incompatible with the directive or in
so far as the provisions define rights which individuals are able to assert
against the State.

17. The Court further held in its judgment of 26 February 1986 in Case
152/84 (Marshall, at paragraph 49) that where a person is able to rely on a
directive as against the State he may do so regardless of the capacity in
which the latter is acting, whether as employer or as public authority. In
either case it is necessary to prevent the State from taking advantage of its
own failure to comply with Community law.

18. On the basis of those considerations, the Court has held in a series
of cases that unconditional and sufficiently precise provisions of a directive
could be relied on against organizations or bodies which were subject to the
authority or control of the State or had special powers beyond those which
result from the normal rules applicable to relations between individuals.

19. The Court has accordingly held that provisions of a directive could
be relied on against tax authorities (the judgments of 19 January 1982 in Case
8/81, Becker, cited above, and of 22 February 1990 in Case C-221/88, ECSC v
Acciaierie e Ferriere Busseni (in liquidation), [1990] ECR ..), local or
regional authorities (judgment of 22 June 1989 in Case 103/88, Fratelli
Costanzo v Comune di Milano, [1989] ECR ..), constitutionally independent
authorities responsible for the maintenance of public order and safety
(judgment of 15 May 1986 in Case 222/84, Johnston v Chief Constable of the
Royal Ulster Constabulary, [1986] ECR 1651), and public authorities providing
public health services (judgment of 26 February 1986 in Case 152/84, Marshall,
cited above).

20. It follows from the foregoing that a body, whatever its legal form,
which has been made responsible, pursuant to a measure adopted by the State,
for providing a public service under the control of the State and has for that
purpose special powers beyond those which result from the normal rules
applicable in relations between individuals is included in any event among the
bodies against which the provisions of a directive capable of having direct
effect may be relied upon.

21. With regard to Article 5 (1) of Directive 76/207 it should be
observed that in the judgment of 26 February 1986 in Case 152/84 (Marshall,
cited above, at paragraph 52), the Court held that that provision was
unconditional and sufficiently precise to be relied on by an individual and to
be applied by the national courts.

22. The answer to the question referred by the House of Lords must
therefore be that Article 5 (1) of Council Directive 76/207/EEC of 9 February
1976 may be relied upon in a claim for damages against a body, whatever its
legal form, which has been made responsible, pursuant to a measure adopted by
the State, for providing a public service under the control of the State and
has for that purpose special powers beyond those which result from the normal
rules applicable in relations between individuals.

Costs

23. The costs incurred by the United Kingdom and by the Commission of
the European Communities, which submitted observations to the Court, are not
recoverable. Since these proceedings are, in so far as the parties to the main
proceedings are concerned, a step in the action pending before the national
court, the decision as to costs is a matter for that court.

On those grounds,

THE COURT,

in answer to the question referred to it by the House of Lords by order
of 4 May 1989, hereby rules:

Article 5 (1) of Council Directive 76/207/EEC of 9 February 1976 on the
implementation of the principle of equal treatment for men and women as
regards access to employment, vocational training and promotion, and working
conditions may be relied upon in a claim for damages against a body, whatever
its legal form, which has been made responsible, pursuant to a measure adopted
by the State, for providing a public service under the control of the State
and has for that purpose special powers beyond those which result from the
normal rules applicable in relations between individuals.

Noot

Deze prejudiciele beslissing heeft betrekking op de vraag of aan art. 5
lid 1 van Richtlijn 76/207 (betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel
van gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot
het arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen en ten aanzien van
de arbeidsvoorwaarden) rechtstreekse werking toekomt. Op zichzelf is deze
vraag niet nieuw: dezelfde bepaling was enkele jaren geleden reeds onderwerp
van geschil in het vermaarde Marshall-arrest (zaak 152/84,
Marshall/Southampton and South West Hampshire Area Health Autority; arrest van
26 februari 1986). De feiten van de Marshall-zaak en deze zaak vertonen veel
overeenkomsten. Ook nu werden de verzoeksters, mevrouw Foster en vijf andere
vrouwen, geacht met pensioen te gaan bij het bereiken van de zestigjarige
leeftijd.

Dit was conform het algemeen beleid van de British Gas Corporation
(BGC), hun werkgever, een publiekrechtelijke onderneming, die een
monopoliepositie bezat met betrekking tot de gasvoorziening. Op grond van dit
beleid moesten werknemers met pensioen als zij in aanmerking kwamen voor een
staatspensioen. De leeftijdsgrens voor dit staatspensioen ligt in
Groot-Brittannie voor vrouwen bij zestig jaar en voor mannen bij vijfenzestig
jaar.

De vrouwen, die graag wilden blijven werken, meenden dat hun gedwongen
pensionering een ongeoorloofde discriminatie op grond van geslacht was. Zij
stelden dat het BGC-beleid inzake pensionering, hoewel niet in strijd met
wettelijke regelingen, zich niet verdroeg met de inhoud van art. 5 lid 1 van
bovengenoemde Tweede Richtlijn.

Dit artikel bepaalt: ‘De toepassing van het beginsel van gelijke
behandeling met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden, met inbegrip van de
ontslagvoorwaarden, houdt in dat voor mannen en vrouwen dezelfde voorwaarden
gelden, zonder discriminatie op grond van geslacht.’ Op dit artikel konden zij
als werkneemsters van BGC een rechtstreeks beroep doen, zo stelden de vrouwen,
en zij eisten schadevergoeding. Het Industrial Tribunal in Londen wees hun
vordering af omdat de Richtlijn zijns inziens niet kon worden ingeroepen tegen
de BGC. Het Tribunal motiveerde zijn beslissing door te stellen dat de BGC
geen overheidsorgaan was in de zin van de uitspraak van het Hof in de
Marshall-zaak. Het Employment Appeal Tribunal en het Court of Appeal
bevestigden deze beslissing. Overigens betwistten geen der gerechtelijke
instanties dat het ontslag als zodanig in strijd was met art. 5 van de
bedoelde Richtlijn. Dat had het Marshall-arrest immers geleerd. Het House of
Lords vroeg het Hof uiteindelijk een prejudiciele beslissing te geven over de
vraag of de BGC het soort van lichaam is waartegen een richtlijn rechtstreeks
kan worden ingeroepen.

Hoort de BGC tot de overheidsorganen in de zin van het Marshall-arrest,
dat is de kernvraag in dit – overigens zeer overzichtelijke en korte – arrest.
In het Marshall-arrest is bepaald, dat hoewel een richtlijn niet tegen
particulieren kan worden ingeroepen, dit nog niet betekent dat zij niet kan
worden ingeroepen tegen de overheid als werkgever. Achterliggende gedachte
hierbij was, dat voorkomen moet worden dat een staat er voordeel bij heeft als
zij het gemeenschapsrecht miskent. In de Marshall-zaak had verzoekster echter
een directe aanstelling als ambtenaar bij de overheid, terwijl in deze
Foster-zaak de relatie met de overheid een meer zijdelings karakter heeft. De
BGC is immers een weliswaar genationaliseerde, doch commerciele onderneming.
Volgens de Britse regering is het dan ook min of meer toevallig dat de
overheid werkgever is; er had naar haar oordeel evengoed sprake kunnen zijn
van een particuliere werkgever. In een dergelijk geval moet volgens
Groot-Brittannie de regel gelden dat bepalingen uit richtlijnen geen
verplichtingen aan particulieren kunnen opleggen en dat zij als zodanig niet
tegen een particulier kunnen worden ingeroepen.

Deze redenering wil het Hof echter niet volgen. Het blijft bij zijn
mening dat een staat er geen voordeel bij mag hebben als zij het
gemeenschapsrecht niet naleeft. Daarom moet er, als er onduidelijk- heid
bestaat over de vraag of er wel sprake is van een overheidsor- gaan, een ruime
uitleg gegeven worden aan dit begrip. Een algemene regel hierover formuleert
het Hof in rechtsoverweging 20. Onder een overheidsorgaan moet verstaan worden
ieder lichaam dat door een overheidsmaatregel verantwoordelijk is voor de
uitvoering van een publieke dienst onder toezicht van diezelfde overheid. Het
betreffende lichaam is daartoe toegerust met speciale bevoegdheden die verder
gaan dan de gebruikelijke regelingen tussen particulieren. Als een orgaan aan
deze criteria voldoet, is er volgens het Hof sprake van een lichaam waartegen
rechtstreeks werkende bepalingen van een richtlijn ingeroepen kunnen worden,
ongeacht de juridische vorm van het betreffende lichaam. De BGC is zo’n
lichaam, art. 5 lid 1 van de Tweede Richtlijn werkt rechtstreeks, dus Foster
c.s. kunnen zich er op beroepen in hun schadeclaim tegen BGC, concludeert het
Hof.

Het is duidelijk dat het Hof in dit arrest de werkingssfeer van
richtlijnen oprekt. Vielen de ambtenaren al eerder onder de groep
justitiabelen die een rechtstreeks beroep op richtlijnen kunnen doen, nu
blijken ook werknemers, werkzaam bij staatsinstellingen, die ook wel
‘nutsbedrijven’ worden genoemd, onder omstandigheden richtlijnen te kunnen
inroepen. Te denken valt bijvoorbeeld aan spoorwegpersoneel of werknemers bij
post en telecommunicatie.

Omdat ieder land op dit gebied zo zijn eigen regelingen kent, blijft een
prognose over de vraag wie nu onder het bereik van de criteria, ontwikkeld in
de Foster-zaak, vallen en wie niet, vooralsnog niet gemakkelijk te geven. Zo
lijkt uit de bewoording van het Hof in overweging 19 afgeleid te kunnen worden
dat gemeentelijke nutsbedrijven er ook mee worden bedoeld. Moeilijker wordt
dat al als we denken aan de groep zogenaamde trendvolgers, overigens een
typisch Nederlands verschijnsel. Zoveel is duidelijk dat genoemde criteria
niet onverkort op hen van toepassing zijn. Valt gezinszorg bijvoorbeeld onder
de categorie publieke dienst? Heeft het welzijnswerk verdergaande bevoegdheden
dan gebruikelijk is in het verkeer tussen particulieren? Een antwoord op de
vraag of trendvolgers er onder verstaan kunnen worden, is des te interessanter
als je bedenkt dat deze categorie in Nederland zo’n half miljoen werknemers
telt. Lees ik de overwegingen van het Hof goed, dan meen ik daaruit te mogen
afleiden dat het niet zijn bedoeling is om het begrip ‘overheidsorgaan’
restrictief te interpreteren. Dit blijkt bijvoorbeeld uit de bewoordingen in
r.o. 20, waar het Hof stelt dat er in de voorliggende casus ‘in ieder geval
(curs. MD) sprake is van een orgaan waartegen bepalingen van een richtlijn
kunnen worden ingeroepen’. Dit maakt het niet ondenkbaar, dat het Hof zo ver
wil gaan dat ook trendvolgers een beroep op rechtstreeks werkende bepalingen
van richtlijnen kunnen doen. Voor deze redenering valt overigens veel te
zeggen, omdat een andere redenering zou leiden tot ongewenste resultaten.
Waarom zou een onderwijzeres, werkzaam bij een openbare school, wel een beroep
op een rechtstreeks werkende richtlijn kunnen doen, terwijl haar collega op
een bijzondere school dat niet zou kunnen? Valt het te verdedigen dat een
Britse verpleegster andere aanspraken kan ontlenen aan het gemeenschapsrecht
dan haar Nederlandse beroepsgenoot, louter vanwege het feit dat hun beider
aanstelling anders is geregeld? Je zou denken van niet. Daarentegen betekent
een bevestigend antwoord op de vraag of ook trendvolgers een beroep kunnen
doen op dit arrest voor het Hof dat het zich op een hellend vlak begeeft. De
stelling van ditzelfde Hof dat een richtlijn niet tegen particulieren kan
worden ingeroepen komt daarmee immers onder druk te staan.

Hoe ruim de interpretatie is die het Hof voorstaat zal in een nieuwe
prejudiciele procedure uitgemaakt moeten worden. De kwestie is, zoals gezegd,
voor wat betreft Nederland niet zonder belang.

Met name voor vrouwen is het vraagstuk interessant: enerzijds omdat er
van oudsher vooral vrouwen werkzaam zijn in de collectieve sector, anderzijds
omdat zowel individuele arbeidsovereenkomsten als CAO’s nog steeds veel
(in)direct discriminatoire bepalingen kennen op het gebied van
opleidingsmogelijkheden, promotiekansen en arbeidsvoorwaarden. Het moge
duidelijk zijn dat een positieve uitspraak van het Hof van Justitie in
Luxemburg voor vrouwen tot dus ver meer heeft opgeleverd dan een soortgelijke
uitspraak van de Commissie Gelijke Behandeling. Wellicht is het zinvol eens te
trachten om een discriminatoire bepaling in bijvoorbeeld de CAO van het
welzijnswerk ter beoordeling voor te leggen aan het Hof.

De Foster-zaak draait materieel om de vraag in hoeverre het geoor- loofd
is om onderscheid te maken tussen mannen en vrouwen in de pensioensfeer. Wat
dat betreft lijkt deze casus weinig toe te voegen aan de reeds bestaande
jurisprudentie op dit gebied. Met name het recente arrest inzake de
Barber-zaak heeft geleerd dat art. 119 EEG-Verdragsubstantiele betekenis heeft
met betrekking tot niet-wettelijke pensioenen (arrest van 17 mei 1990,
Rechtspraak Nemesis 1990 nr 116 m.n. Elies Steyger; C.M. Sjerps, SR 1990, pag.
212-217; Sacha Prechal, NJB 1990, pag. 1295-1303). Het voordeel van het
inroepen van art. 119 boven het inroepen van een richtlijn is, dat reeds sinds
Defrenne II vaststaat dat art. 119 rechtstreekse en horizontale werking heeft.
Art. 119 kan, met andere woorden, ook worden ingeroepen tegen iedere
particuliere werkgever. Het bereik van art. 119 is daarmee aanmerkelijk
groter; het vraagstuk of bijvoorbeeld trendvolgers er een beroep op kunnen
doen is niet meer relevant. Het lijkt voor de hand liggend dat een
ongelijke-behandelingszaak in de pensioensfeer eerder met een beroep op art.
119 dan met een beroep op de Tweede Richtlijn zal worden ingeluid.

Malva Driessen

Rechters

Sir Gordon Slynn, president.

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 11 juli 1990

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


Geen discriminatie, omdat het verschil in overgangsregeling het verschil
in perspectief weerspiegelde en dat verschil weer een gevolg was van het
aanname beleid van 1961 en daarvoor. De overgangsregeling beoogde niet een –
verboden – loonverschil te handhaven. Zie ook Kantonrechter Amsterdam, 16
maart 1989, Rechtspraak Nemesis 1989 nr 53, m.nt. Albertine Veldman.

Volledige tekst


Resultaat is dat in het uiteindelijke vonnis rechtsgronden en/of
rechtsoverwegingen verwarrend of inconsistent zijn, of soms geheel ontbreken.
De doorslaggevende overweging van de Rechtbank, namelijk de uitspraak dat het
verschil in ancienniteit en daarmee in salarisperspectief een verschil in
behandeling rechtvaardigt, blijkt de vorm van een objectieve
rechtvaardigingsgrond aan te nemen. Het gaat hier evenwel om een toetsing aan
de WGL, welke wet geen rechtvaardigingsgronden toelaat. Op grond van de
normstelling van de WGL zou verwacht mogen worden dat de belangrijkste
rechtsoverwegingen de beoordeling van de voorgestelde maatman betreffen en
vervolgens de vraag of het loon van klaagster en maatman op grond van
gelijkwaardige maatstaven is berekend. Betekent de afweging van een
rechtvaardigingsgrond dat indirecte discriminatie moet worden aangenomen, en
zo ja valt dit wel onder de WGL? Hoe moet de behandeling begrepen worden van
de grief die betrekking heeft op de overweging van de Kantonrechter dat de WGB
niet van toepassing is omdat deze in 1980 in werking is getreden? De Rechtbank
spreekt zich niet uit over de werkingssfeer van de WGB. Wel wordt een
vermoeden van indirect onderscheid afgeleid uit de getalsmatige verhouding
zoals deze nu is. Vervolgens wordt hiervoor een rechtvaardigingsgrond gevonden
in (opnieuw) het bestaan van verschillende salarisperspectieven voor mannen en
vrouwen.

Expliciet wordt daaraan toegevoegd dat deze rechtvaardigingsgrond ook nu
nog bestaat. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat als referentiemoment voor
de schending van de WGB het heden is genomen. Bij de toetsing van de WGL
daarentegen is de situatie beoordeeld zoals deze was op het moment van het
vaststellen van het nieuwe salarisbeleid in 1977.

De verwarrende wijze waarop de rechter wettelijke gelijkheidsbeginselen
toetst en de ongewenste gevolgen daarvan, blijkt een meer fundamenteel
probleem te zijn. Wentholt (Arbeid en zorg, Amsterdam 1990), en voor haar
Timmermans (SEW 1982, 427-461) en Van Hoof en Jaspers (Recht als norm en
aspiratie, Nijmegen 1986, pag. 136 e.v.), hebben dit uitgebreid aan de orde
gesteld. Het problematische ligt hierin dat de zogenaamde
vergelijkbaarheidstoets, dat wil zeggen het bepalen van de gevallen welke
moeten worden vergeleken (ook wel het bepalen van het referentiekader genoemd)
ondeugdelijk wordt uitgevoerd, of wordt verward met de zogenaamde
rechtvaardigingstoets. Het laatste houdt in dat ingeval van indirecte
discriminatie wordt afgewogen of er sprake is van objectieve
rechtvaardigingsgronden. Ook het vonnis van de Rechtbank Amsterdam lijkt niet
aan deze problematiek te ontkomen. Artikel 2 WGL (nu art. 7 WGB 1989) gaat uit
van een vergelijking met het loon dat een werknemer van de andere kunne voor
arbeid van gelijke waarde pleegt te verdienen. Gezocht moet worden naar
gelijke gevallen. Om de zaak uit elkaar te rafelen trekken we twee
scheidslijnen in het aanname- en arbeidsvoorwaardenbeleid van de KLM. De
eerste lijn ligt in 1961 toen men besloot alleen nog tijdelijke contracten aan
te gaan en de ander in 1977 toen men besloot weer vaste contracten aan te gaan
onder een wijziging van het salarisbeleid. Dit levert drie te onderscheiden
groepen werknemers op: 1. mannen in dienst gekomen in of voor 1961, 2. vrouwen
in dienst gekomen tussen 1961 en 1977 en 3. mannen en vrouwen in dienst
gekomen na 1977. De meest passende maatman voor B. zou een man zijn die net
als zij behoort tot groep 2. Nu deze er niet is omdat in dat tijdvak alleen
vrouwen werden aangenomen, doet zich de vraag voor of een werknemer uit groep
2 gelijkgeschakeld mag worden aan een werknemer uit groep 1, dan wel
gelijkgeschakeld moet worden aan een werknemer uit groep 3.

Zowel de Kantonrechter Amsterdam als de Rechtbank Amsterdam gaan uit van
het laatste. Op grond van het feit dat in 1961 een beleidswijziging heeft
plaats gevonden en het in de bedoeling van de werkgever lag de omvang van het
kerncorps langerzamerhand terug te brengen, menen zij dat B. (afkomstig uit
groep 2) zich niet mag vergelijken met een werknemer in dienst in of voor 1961
(groep 1). Evenwel lijkt hierbij voorbij te zijn gegaan aan het feit dat in
1977 weer een wijziging van beleid is gevolgd. Het is immers evenmin staande
te houden dat indien men een overgangsregeling ter dicussie stelt die wordt
onthouden aan een deel van het zittend personeel, men dat zittende personeel
in deze moet vergelijken met het, op dat moment, niet-zittende personeel. De
keuze welk moment – 1961 of 1977 – als differentiepunt wordt aangemerkt dient
dan ook tenminste beargumenteerd te worden.

Op grond van de vergelijkbaarheidstoets zou de doorslag aan 1977 moeten
worden gegeven. Een vergelijkbaarheidstoets, of met ander woorden het bepalen
van de groepen of individuen die men wil vergelijken, dient plaats te vinden
met het oog op het doel van de gewraakte regeling (Wentholt 1990, pag. 65-69).
In casu gaat het om een wijziging in het salarisbeleid waarbij voor bepaalde
werknemers een overgangsregeling is getroffen. Het lijkt in dat geval niet
redelijk werknemers van voor en na de salariswijziging te vergelijken. In 1961
heeft zich ook een beleidswijziging voorgedaan, maar niet in het
salarisbeleid. Indien men de opgebouwde rechten en perspectieven van specifiek
het kerncorps had willen honoreren, was daar het moment geweest. Dit moment
achteraf naar 1977 verschuiven is bevreemdend. Het zou inhouden dat men voor
1977 nooit gewicht heeft toegekend aan het verschil in dienstjaren, en mannen
en vrouwen derhalve op grond van hetzelfde salarisspoor heeft beloond, doch
dat men dat na 1977 plotsklaps wel gaat doen. Daarbij blijft staan dat vrouwen
als gevolg van door de werkgever opgeworpen belemmeringen nimmer in de positie
zijn geweest om meer dienstjaren op te bouwen.

Na de door de Rechtbank uitgevoerde vergelijkbaarheidstoets waarbij het
differentiepunt impliciet in 1961 wordt gelegd, volgt nog eens een
rechtvaardigingstoets in rechtsoverweging 9. Het verschillende perspectief op
salarisopbouw blijkt voldoende grond voor een verschil in bescherming van
rechten. Op zich is deze rechtvaardigingstoets overbodig. Daarvoor was immers
al vastgesteld dat alle werknemers in dienst na 1961 vergelijkbare gevallen
zijn en dat hun loon op grond van gelijkwaardige maatstaven, namelijk
salarisregeling 2b, is berekend (rechtsoverweging 7). Hieraan kan worden
toegevoegd dat de WGL zoals al eerder gezegd geen rechtvaardigingstoets
toestaat.

Waar wel een rechtvaardigingstoets nodig is, is bij beoordeling op grond
van de WGB van een vermoeden van discriminatie opgeworpen door het
seksespecifiek effect van de gewraakte regeling. Voordat dit effect kan worden
vastgesteld is eerst een vergelijkbaarheidstoets noodzakelijk om de groepen te
bepalen waartussen gemeten moet worden. In dit geval geeft dit weinig
problemen omdat alle vrouwen zijn getroffen door de regeling.

Hierna dient een rechtvaardigingstoets plaats te vinden met het oog op
het doel van de gewraakte regeling, in casu kostenbesparing en behoud van
rechten van individuele werknemers.

Het doel moet een ‘real need’ vormen voor de onderneming en het middel
daarbij geschikt en noodzakelijk zijn (EG-Hof, inzake Bilka/Weber, JUR 1986,
1620). De Rechtbank, zoals hierboven al is beargumenteerd, betrekt noch het
doel van de regeling in de afweging – althans niet expliciet – noch wordt de
doel- middelen-relatie aan een voldoende strenge controle onderworpen.

Bovenstaand vonnis van de Rechtbank Amsterdam vormt al met al een
bevestiging van de vaak ondoorzichtige analyse van wettelijke
gelijkheidsbeginselen in de bestaande rechtspraak en de nadelige gevolgen die
dit kan hebben. Met name in complexe zaken zoals in het geval van het
KLM-personeelsbeleid zou er reeds veel gewonnen zijn als de rechter de
vergelijkbaarheidstoetsen duidelijk onderscheidt van rechtvaardigingstoetsen,
het doel van de gewraakte bepalingen, regelingen of praktijken expliciteert en
betrekt in de gemaakte afwegingen en tot slot duidelijk de wettelijke gronden
benoemt waarop handelwijzen worden beoordeeld.

Van het vonnis is cassatieberoep aangetekend, zodat de Hoge Raad bij
mijn weten na vijftien jaar voor de tweede keer in de gelegenheid wordt
gesteld een uitspraak te doen over de normstellingen uit de WGL, nu opgenomen
onder de artikelen 7 tot en met 12 WGB 1989. Hopenlijk wordt (van beide
zijden) de kans aangegrepen meer duidelijkheid in de nationale jurisprudentie
te scheppen met betrekking tot de wijze waarop moet worden uitgemaakt welke
groepen van mannen en vrouwen in een vergelijking moeten worden betrokken.

Albertine Veldman

Rechters

Mrs W. Tonkers-Gerkema, A.J. Beukenhorst en P. Ingelse.

Instantie: President Rechtbank Alkmaar, 10 juli 1990

Instantie

President Rechtbank Alkmaar

Samenvatting


Individualisering gefinancierde rechtsbijstand. Het Buro voor Rechtshulp
Alkmaar interpreteert de beleidswijziging inzake de draagkrachtvaststelling
zeer restrictief. Er vindt alleen geen partnertoets door het Buro plaats bij
een aantal limitatief opgesomde rechtsconflicten, indien er geen financiele
verstrengeling is tussen de partners, de (huwelijks)partner tevens weigert bij
te dragen en de rechtzoekende dientengevolge geen rechtsbijstand kan inroepen.
De president acht dit beleid aanvaardbaar in het licht van de wet,
internationale verdragen en de uitgangspunten die bij andere Buro’s voor
Rechtshulp worden gehanteerd.

Volledige tekst

A. kan zich niet verenigen met een beslissing van het Buro voor
Rechtshulp te Alkmaar en roept daarom de tussenkomst in van de rechter.

Overwegingen ten aanzien van het geschil

1. Verzoekster heeft toevoeging van een advocaat verzocht ter zake van
een vordering tot herstel in de oude staat van een door haar verlaten
huurwoning. Dit verzoek is afgewezen omdat het gezinsinkomen van verzoekster
en haar echtgenoot boven de daarvoor gestelde grens ligt. Verzoekster stelt
zich hiertegen te weer door aan te voeren dat niet van het gezinsinkomen
behoort te worden uitgegaan, maar van haar eigen inkomen, dat binnen de
toevoegingsgrens ligt. De vordering dateert van voor de tijd dat zij in
gezinsverband met haar echtgenoot leefde en deze heeft verklaard niet bij te
willen dragen in de kosten van rechtskundige bijstand. In deze zaak werd door
de president naar aanleiding van een eerder bewijs van onvermogen afwijzend
beslist bij Beschikking van 26 oktober 1989.

2. Het Buro heeft bij brief van 15 juni 1990 haar beleid met betrekking
tot geindividualiseerde draagkrachtberekening bij het verlenen van
toevoegingen krachtens de WROM als volgt omschreven:

‘Beleid Buro voor Rechtshulp Alkmaar met betrekking tot de
geindividualiseerde draagkrachtberekening bij het verlenen van toevoegingen
krachtens de WROM.

Naar aanleiding van verschillende verzoeken om tussenkomst en de in de
Landelijke Organisatie van Buro’s voor Rechtshulp (LOB) daarover gevoerde
diskussie heeft het Buro voor Rechtshulp in het arrondissement Alkmaar zich
beraden over een mogelijk nieuw beleid met betrekking tot een
geindividualiseerde draagkrachtberekening in de WROM.

Uitgangspunt bij het nieuwe beleid is dat er naar de mening van het
bureau, hierin bevestigd door de mening van een aantal deskundigen, voor een
Buro voor Rechtshulp geen juridische verplichting bestaat om een andere wijze
van draagkrachtberekening te hanteren. Het Buro onderschrijft overigens wel de
wenselijkheid om te komen tot een meer geindividualiseerde inkomensberekening.
Als motief hiervoor kan gelden dat het algemeen als onwenselijk wordt
beschouwd wanneer een rechtzoekende voor de behartiging van zijn persoonlijke
belangen afhankelijk is van de medewerking van de partner c.q. echtgenoot. Het
regeringsbeleid wijst ook in die richting met ingang van 1990 (afschaffing
Toeslagenwet voor partners/echtgenoten geboren na 31 december 1971).

Bij het opzetten van het nieuwe beleid wil het Buro enerzijds invulling
geven aan de uitspraak in tussenkomst van 26 oktober 1989 van de President van
de Alkmaarse Rechtbank (gepubliceerd in JSV 1989/268), anderzijds wenst het
Buro zich echter te conformeren aan het standpunt ingenomen door de
meerderheid van de Buro’s voor Rechtshulp zoals verwoord door de Landelijke
Organisatie van Buro’s voor Rechtshulp (LOB).

Het Buro zal voor het nieuwe beleid twee criteria hanteren.

1. Slechts gevallen waarin naar de mening van het Buro het effectieve
recht op rechtsbijstand in het gedrang komt zal er sprake kunnen zijn van een
andere draagkrachtberekening. Dat zal met name het geval kunnen zijn bij die
verzoekers die voldoende aannemelijk kunnen maken dat zij een gescheiden
financiele huishouding voeren. Er moet bijvoorbeeld worden aangetoond dat
ondanks het feit dat men samenwoont c.q. gehuwd is, er slechts sprake is van
een geringe financiele verstrengeling. Ook zal moeten vaststaan dat door de
weigering van de partner c.q. echtgenoot om bij te dragen in de kosten van de
rechtsbijstand het effectieve recht op rechtsbijstand in de knel komt. Door de
samentelling van inkomens zouden deze verzoekers het grondwettelijk recht op
rechtsbijstand niet kunnen effectueren.

2. De geindividualiseerde draagkrachtberekening wordt alleen toegepast
wanneer het gaat om een geschil op de volgende rechtsgebieden: arbeidsrecht,
sociale zekerheid, strafrecht en situaties waarin de vorige relatie een rol
speelt (bijvoorbeeld alimentatiegeschil) dan wel de persoonlijke integriteit
in het geding is (voorbeeld: slachtoffers van misdrijven e.d.). Hiermee wordt
beoogd aan te sluiten bij het beleid gevoerd door de Buro’s voor Rechtshulp
Amsterdam en Haarlem en bij de opvatting van de Commissie Gisolf dat
individualisering alleen zou moeten geschieden in die gevallen waarbij het
duidelijk is dat slechts een van de partners/echtelieden juridisch betrokken
is bij het geschil waarvoor rechtsbijstand wordt verzocht. Bij genoemde
rechtsgebieden zal dat bijna altijd het geval zijn.

Het Buro zal bij een verzoek tot toepassing van het beleid de
persoonlijke situatie van verzoeker toetsen aan bovengenoemde punten. Zonodig
door het oproepen van verzoeker. Voor wat betreft de exacte berekening van de
draagkracht gaat het Buro uit van het voorstel zoals ontwikkeld in het rapport
van de Commissie Gisolf.

Het Buro realiseert zich dat het bovengenoemde nieuwe beleid slechts op
een gering percentage van de verzoekers om gefinancierde rechtsbijstand van
toepassing is. Het meent echter dat op deze wijze, met behoud van de huidige
uitvoeringspraktijk tegemoet kan worden gekomen aan die gevallen waarin
gesproken kan worden van het ontbreken van een effectief recht op
rechtsbijstand als de inkomens zouden worden samengeteld. Alkmaar, 15 juni
1990.’

3. Van dit beleidsuitgangspunt, dat nog een aantal niet concreet
uitgewerkte punten bevat, kan gezegd worden, dat dit niet op gespannen voet
staat met de wet of met internationale verdragen.

Evenmin levert dit onaanvaardbare rechtsongelijkheid op met de
uitgangspunten, zoals deze ook wel elders door Buro’s voor Rechtshulp worden
gehanteerd. De president acht dit beleid aanvaardbaar, temeer daar in iedere
zaak de persoonlijke situatie van de verzoeker, man of vrouw, getoetst zal
worden aan de in de notitie genoemde uitgangspunten.

4. Deze toetsing levert in de onderhavige zaak het oordeel op dat
verzoekster niet voor individuele beoordeling van haar inkomen in aanmerking
komt. Het inkomen van verzoekster bedraagt ƒ 2.090,99 en dat van haar
echtgenoot ƒ 2.446,85. Er van uitgaande dat beide partners naar rato van hun
inkomen geacht moeten worden de noodzakelijke kosten van de huishouding te
bestrijden, kan niet gezegd worden, dat aan verzoekster persoonlijk zo weinig
middelen ter beschikking blijven staan, dat haar feitelijk de toegang tot de
noodzakelijke rechtshulp is ontzegd.

5. Dit leidt tot de conclusie dat het Buro het verzoek om een toevoeging
terecht geweigerd heeft.

Beslissing

De President weigert het gevraagde verzoek ex art. 22 WROM.

Rechters

Mr R.C. Gisolf

Instantie: Raad van State, 9 juli 1990

Instantie

Raad van State

Samenvatting


Vrouw met Surinaamse nationaliteit vraagt vergunning tot voortgezet
verblijf in Nederland. Dit verzoek is door de Staatssecretaris van Justitie
afgewezen. Appellante is met appellant gehuwd geweest. Nu de man en de
vrouw niet meer samen wonen, meent de Staatssecretaris dat de vrouw niet meer
in Nederland mag verblijven. De relatie tussen man en vrouw is goed, zo ook
de relatie tussen de man en hun inmiddels geboren zoontje. Ondanks het feit
dat zij apart wonen, zijn zij niet gescheiden. De Afdeling rechtspraak
overweegt dat in beginsel de feitelijke verbreking van de huwelijksrelatie
doorslaggevend is, maar dat er omstandigheden kunnen zijn waaronder ondanks
het beindigen van de feitelijke samenwoning toch sprake is van een serieuze
huwelijksrelatie. Deze omstandigheden zullen niet licht kunnen worden
aangenomen. In casu is het apart wonen niet tijdelijk. Weliswaar bestond
het huwelijk reeds drie jaar, maar de vrouw beschikte niet over werk. Geen
inbreuk op het family life van de vrouw en haar zoontje, omdat het haar
vrijstaat haar zoontje mee te nemen naar Suriname. Bij de afweging tussen
de belangen van moeder en kind enerzijds en van de Staat anderzijds is van
belang dat de vrouw een uitkering ten laste van de openbare kas heeft. Ook
is van belang dat de vader zijn geregelde omgang met het kind kan voortzetten
Inbreuk op het family life van vader en zoon. Zie ook Jos J. Bolten,
Mensen en Staten. De grote woorden in de Berrehap-zaak, Nemesis 1988, pag.
209

Volledige tekst

Op 26 april 1988 heeft appellante sub 1 een verzoek ingediend om
verlening van een vergunning tot verblijf

Bij beschikking van 9 februari 1989 heeft verweerder op dit verzoek
afwijzend beschikt

Bij schrijven van 9 maart 1989, aangevuld bij brieven van 6 april 1989
en 24 mei 1989, heeft appellante sub 1 bij verweerder een veroek om herziening
ingediend

Verweerder heeft, na ter zake de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken
te hebben gehoord, bij beslissing van 7 juni 1989 op dit verzoek afwijzend
beslist. De beslissing is aan deze uitspraak gehecht

Tegen deze beslissing hebben appellante sub 1 bij schrijven gedateerd 9
juni 1989 en ingekomen bij de Raad van State op 13 juni 1989 en appellant sub
2 bij schrijven gedateerd 4 juli 1989 en ingekomen bij de Raad van Staten op 7
juli 1989, beroep op grond van de Vreemdelingenwet ingesteld bij de Afdeling
rechtspraak van de Raad van State

Bij brieven van 17 augustus 1989 hebben appellanten hun beroepen
gemotiveerd. De brieven zijn aan deze uitspraak gehecht

Desgevraagd heeft verweerder op 10 oktober 1989 een verweerschrift
ingediend

Het geschil is op 24 april 1990 behandeld in een openbare vergadering
van de Afdeling, waarin appellanten en verweerder, bij monde van hun
vertegenwoordigsters, hun standpunten nader hebben uiteengezet

In rechte:

Ten aanzien van de ontvankelijkheid van appellant sub 2:

Ingevolge artikel 34, eerste lid, aanhef en onder b, van de
Vreemdelingenwet staat tegen beschikkingen gegeven ingevolge het artikellid
een beleid waarbij vreemdelingen in het algemeen – behoudens verplichtingen
voortvloeiende uit internationale overeenkomsten – slechts voor verlening van
een vergunning tot verblijf in aanmerking komen, indien met hun verblijf hier
te lande een wezenlijk Nederlands belang is gediend of indien sprake is van
klemmende redenen van humanitaire aard

Appellante sub 1 (verder te noemen appellante) is op 29 augustus 1984
Nederland binnengekomen in het bezit van een Benelux-visum geldig voor 28
dagen. Op 28 september 1984 is zij gehuwd met appellant sub 2. Op 1 mei
1985 heeft appellante zich aangemeld bij het hoofd van plaatselijke politie te
Zoetermeer en heeft zij verzocht om een vergunning tot verblijf voor verblijf
bij echtgenoot. Op 29 januari 1986 is zij in het bezit gesteld van een
vergunning tot verblijf onder een met het huwelijk verband houdende beperking
Na verloop van een jaar was het appellante krachtens artikel 10, tweede
lid, van de Vreemdelingenwet in samenhang met artikel 47, eerste lid, aanhef
en onder a, van het Vreemdelingenbesluit toegestaan om voor onbepaalde tijd
hier te lande te verblijven, ten bewijze waarvan appellante op 21 april 1986
in het bezit is gesteld van een zogeheten C-document

Op 26 april 1986 heeft appellante verzocht om een vergunning tot
verblijf voor voortgezet verblijf in Nederland

Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat het appellante sedert
1 februari 1988 niet meer was toegestaan om krachtens artikel 10, tweede lid,
van de Vreemdelingenwet in samenhang met artikel 47, eerste lid, aanhef en
onder a, van het Vreemdelingenbesluit voor onbepaalde tijd in Nederland te
verblijven, aangezien op genoemd tijdstip de samenwoning van appellante met
haar echtgenoot is verbroken

Appellante heeft naar voren gebracht dat van een ontwrichting van het
huwelijk geen sprake is. De relatie met haar echtgenoot, alsmede die tussen
laatstgenoemde en hun op 1 september 1987 geboren zoontje, is goed. Hierbij
heeft appellante er op gewezen dat zij ten tijde van het nemen van de
bestreden beslissing zwanger was van haar tweede kind. Dit kind is door
beide echtelieden gewild. Ondanks het feit dat zij apart wonen, wensen
appellante noch haar echtgenoot een echtscheiding of een scheiding van tafel
en bed

Vaststaat dat de feitelijke samenwoning op 1 februari 1988 is beindigd
en dat appellante en haar echtgenoot sedertdien op verschillende adressen
stonden ingeschreven

Naar het oordeel van de Afdeling is van een feitelijke verbreking van de
huwelijksrelatie als bedoeld in hoofdstuk B 19.4.3 van de
Vreemdelingencirculaire 1982 in beginsel sprake indien aan de samenwoning een
einde is gekomen. Daarbij wijst de Afdeling op hoofdstuk B 19.2.2.1, onder
d, van de Vreemdelingencirculaire 1982 waarin is bepaald dat het om voor een
vergunning tot verblijf bij echtgeno(o)t(e) of gezin in aanmerking te komen
vereist is dat de echtgenoten (gaan) samenwonen

De Afdeling overweegt evenwel voorts dat met het vaststellen van het
beleid verweerder zich niet de bevoegdheid heeft ontnomen om hiervan in
bijzondere omstandigheden af te wijken. In ieder geval bestaat er
aanleiding voor verweerder om zorgvuldig te bezien of voor zodanige afwijking
plaats is in die gevallen waarin de feitelijke samenwoning tussen de
echtgenoten weliswaar is beindigd doch waarin niettemin nog steeds sprake is
van een serieuze huwelijksrelatie. Er kunnen zich immers omstandigheden
voordoen waaronder een tijdelijke onderbreking van de samenwoning
gerechtvaardigd is te achten. De Afdeling hecht er in dit verband aan op te
merken dat het bestaan van zulke omstandigheden niet licht zal kunnen worden
aangenomen. Naar het oordeel van de Afdeling is daarvan in het onderhavige
geval ook geen sprake

Immers, ten tijde van het nemen van de bestreden beslissing bestond er
geen aanleiding voor de veronderstelling dat de beindiging van de samenwoning
slechts tijdelijk zou zijn. Tussen appellante en haar echtgenoot bestonden
geen plannen voor een hernieuwde samenwoning

Uit het vorenstaande vloeit voort dat verweerder zich met recht op het
standpunt heeft gesteld dat, nu de samenwoning op 1 februari 1988 is beindigd,
het appellante sedert die datum niet meer was toegestaan om krachtens art. 10,
tweede lid, van de Vreemdelingenwet in samenhang met art. 47, eerste lid,
aanhef en onder a, van het Vreemdelingenbesluit voor onbepaalde tijd in
Nederland te verblijven

Ingevolge het terzake gevorderde beleid, zoals neergelegd in de
Vreemdelingencirculaire 1982, hoofdstuk B 19.4, kan de echtgeno(o)t(e) na
feitelijke of juridische verbreking van het huwelijk voor een zelfstandige
verblijfstitel in aanmerking komen, indien het huwelijk voor de ontbinding of
ontwrichting reeds drie jaar heeft bestaan, waarvan tenminste n jaar direct
voorafgaande aan de ontbinding of ontwrichting tijdens een op grond van art. 9
of 10 van de Vreemdelingenwet toegestaan verblijf in Nederland. De afgifte
van een zelfstandige vergunning tot verblijf, die wordt verleend onder de
beperking voor het verrichten van arbeid al dan niet in loondienst, met een
geldigheidsduur van een jaar, vindt plaats ook al ontbreken voldoende middelen
van bestaan. Verlenging van de geldigheidsduur van de zelfstandige
vergunning tot verblijf wordt echter geweigerd wanneer de vreemdeling bij het
verstrijken daarvan, niet beschikt over werk voor nog tenminste een jaar.
Hierop wordt slechts uitzondering gemaakt wanneer het verblijf van de
vreemdeling behoort te worden aanvaard op grond van klemmende redenenen van
humanitaire aard, als bedoeld in hoofdstuk B 19.4.4.2 van de
Vreemdelingencirculaire 1982

Niet in geschil is dat het huwelijk langer dan drie jaren heeft bestaan
voor de feitelijke verbreking van de samenwoning

Verweerder staat blijkens de bestreden beslissing op het standpunt dat,
indien appellante met ingang van 1 februari 1988 een zelfstandige vergunning
tot verblijf voor het verrichten van arbeid al dan niet in loondienst was
verleend, verlenging van de geldigheidsduur van die vergunning was geweigerd

De Afdeling onderschrijft dit standpunt van verweerder. Immers, op
het moment van het verstrijken van de geldigheidsduur van de (aldus
veronderstelde) zelfstandige vergunning tot verblijf (1 februari 1988)
beschikte appellante niet over werk

Nu appellante hierdoor niet is benadeeld verbindt de Afdeling aan de
omstandigheid dat appellante op 1 februari 1988 ten onrechte niet in het bezit
van een zelfstandige vergunning tot verblijf is gesteld, geldig tot 1 februari
1989, niet de gevolgtrekking van vernietiging van de bestreden beslissing

Van klemmende redenen van humanitaire aard die meebrengen dat het
verblijf van appellante hier te lande op die grond moet worden aanvaard is de
Afdeling niet gebleken

Appellanten hebben een beroep gedaan op art. 8, eerste lid, van het
Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden, hierna te noemen het Verdrag. In art. 8, eerste lid, van het
Verdrag is, voorzover hier van belang, bepaald dat een ieder recht heeft op
eerbiediging van zijn gezinsleven (“family life”)

Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig
openbaar gezag met betrekking tot de uitoefening van dit recht toegestaan, dan
voorzover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving nodig is
in het belang van ’s lands veiligheid, de openbare veiligheid of het
economisch welzijn van het land, de bescherming van de openbare orde en het
voorkomen van strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede
zeden, of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen

In dit geval heeft de Afdeling voldoende aanknopingspunten gevonden voor
het oordeel dat appellante, haar echtgenoot en hun op 1 september 1987 geboren
zoontje in een zodanige betrekking tot elkaar staan dat sprake is van
gezinsleven in de zin van art. 8, eerste lid, van het Verdrag

Verweerder heeft zijn bestreden beslissing doen steunen op de overweging
dat van een inmenging in het gezinsleven tussen appellante en haar zoontje
geen sprake is omdat het appellante vrij staat haar Nederlandse kind, dat
overigens tevens de Surinaamse nationaliteit bezit, mee te nemen naar
Suriname. Voorts is bij afweging van enerzijds de belangen die gemoeid zijn
bij het onderhouden van het gezinsleven tussen het kind en de vader en
anderzijds de moeder het belang dat is gediend met de handhaving van het in
het kader van de Vreemdelingenwet gevoerde beleid, aldus verweerder, de
inbreuk op dit gezinsleven niet onevenredig te achten en kan deswege nodig
worden geacht in de zin van art. 8, tweede lid, van het Verdrag. Daarbij
heeft verweerder in aanmerking genomen dat de moeder een uitkering tenlaste
van de openbare kas ontvangt. Appellante zou, zo heeft verweerder voorts
overwogen, indien zij met haar echtgenoot zou gaan samenwonen ingevolge het
terzake gevoerde beleid voor een vergunning tot verblijf in aanmerking komen

Betrokkenen hebben, om hun moverende redenen, verkozen niet met elkaar
samen te wonen

De Afdeling stelt voorop dat het hier niet om een eerste
verblijfsaanvaarding gaat doch om een verzoek om voortzetting van een
rechtmatig verblijf hier te lande van ongeveer vier jaar

Uit de stukken en het verhandelde ter zitting is gebleken dat sprake is
van een zeer regelmatige omgang van de echtgenoot van appellante met zijn
zoontje. Zij zagen elkaar meerdere keren per week. Blijkens het verslag
van het gehoor bij de Adviescommissie voor vreemdelingenzaken draagt de
echtgenoot voorts wel eens bij in het onderhoud van het kind, zij het in
bescheiden mate

Ook kan niet buiten beschouwing blijven dat het kind belang heeft bij
een geregelde omgang met zijn vader met wie het heeft samengewoond en ook
nadien regelmatig contact heeft

Onder deze omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat verweerder niet
had mogen volstaan met op te merken dat de belangen die zijn gemoeid met het
onderhouden van de gezinsband tussen vader en kind ondergeschikt zijn aan het
belang van de handhaving van de beleid

Het vorenstaande leidt de Afdeling tot het oordeel dat de bestreden
beslissing is genomen in strijd met het in het algemeen rechtsbewustzijn
levend beginsel van behoorlijk bestuur dat een beschikking moet worden
gedragen door een deugdelijke en voor de betrokkene(n) kenbare motivering
alsook met het in het algemeen rechtsbewustzijn levend beginsel van behoorlijk
bestuur dat een beschikking met de vereiste zorgvuldigheid dient te worden
voorbereid en genomen

Derhalve dient de bestreden beslissing met toepassing van art. 8, eerste
lid, aanhef en onder d, van de Wet administratieve rechtspraak
overheidsbeschikkingen te worden vernietigd

Uitspraak:

De Raad van State, Afdeling rechtspraak;

Gezien de Wet administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen, de
Vreemdelingenwet en de Wet op de Raad van State;

Recht doende in de naam der Koningin:

vernietigt de beslissing van de Staatssecretaris van Justitie van 7 juni
1989, Vreemdelingenzaken, no. 8405.08.0262 Hz

Rechters

Mrs J.A.E. van der Does, M. van der Stoel, F.H. van der Burg