Instantie: Raad van Beroep Amsterdam, 21 maart 1990

Instantie

Raad van Beroep Amsterdam

Samenvatting

Vanwege toekenning van een AWW-uitkering wegens het overlijden van haar
ex-echtgenoot, van wie zij al lang gescheiden is, wordt de AAW-uitkering op
grond van art. 32 lid 1 sub b AAW ingetrokken. Volgens de Raad van Beroep
houdt dit artikel een discriminatie naar geslacht in. De circulaire van de
Federatie van Bedrijfsverenigingen kan volgens de Raad deze discriminatie niet
ongedaan maken. Ook al zou volgens de circulaire art. 32 AAW zo moeten
worden gelezen dat voortaan ook de AAW-uitkering van de man wordt ingetrokken,
dan nog kan op grond van een circulaire een man niet zijn wettelijke recht op
een AAW- uitkering worden ontnomen. Vanwege discriminatie naar geslacht moet
op grond van art. 26 BuPo-Verdrag art. 32 lid 1 sub b AAW buiten toepassing
worden gelaten. Klaagster behoudt zowel de AWW als de AAW-uitkering. Zie
noot bij Rechtspraak Nemesis 1990 nr. 98

Volledige tekst

1. Aanduiding bestreden beslissing .

Beslissing van verweerder d.d. 14 juni 1989, nr BZ/AO 672.9367.02 MO

2. Ontstaan en loop van het geding

Bij de bestreden beslissing is namens verweerder aan klaagster
medegedeeld, dat was besloten tot beeindiging ingaande 1 november 1986 van
klaagster uitkering ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheidswet (AAW). De
motivering van deze beeindiging was, dat aan klaagsters met ingang van 1
november 1986 een weduwenpensioen op grond van de Algemene Weduwen- en
Wezenwet (AWW) was toegekend

Mr. C.A.J. de Roy van Zuydewijn, advocaat te Amsterdam heeft namens
klaagster tegen deze beslissing beroep ingesteld. Bij aanvullend
klaagschrift heeft zij de gronden aangevoerd waarop zij heeft verzocht de
bestreden beslissing te vernietigen onder gegrondverklaring van het beroep en
met bepaling dat verweerder gehouden is de kosten van griffierecht te
vergoeden

Verweerder heeft afschriften van alle op de zaak betrekking hebbende
stukken ter griffie van de Raad ingezonden, laatstelijk bij brief van 17
november 1989

Het geding is behandeld ter terechtzitting van de Raad van 22 februari
1990. Klaagster is daar verschenen bij mr. C.A.J. de Roy van Zuydewijn,
voornoemd. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. I.H.
Buster, werkzaam bij het Gemeenschappelijk Administratiekantoor

3. motivering

Tussen partijen bestaat geen geschil over de volgende feiten, welke uit
de gedingstukken blijken

Klaagster, geboren op 18 mei 1931, ontvangt sedert 1 oktober 1976 een
uitkering ingevolge de AAW, berekend naar een arbeidsongeschiktheid van 80 tot
100 procent. Klaagsters echtgenoot is op 24 november 1986 overleden. In
verband hiermee is aan klaagster met ingang van 1 november 1986 een
weduwenpensioen ingevolge de AWW toegekend. Verweerder heeft vervolgens bij
de thans bestreden beslissing klaagsters AAW- uitkering ingetrokken met ingang
van dezelfde datum, onder toepassing van art. 32 lid 1 sub b van de AAW

In dit geding is de vraag aan de orde of verweerder klaagsters
AAW-uitkering terecht met ingang van 1 november 1986 heeft ingetrokken

Bij de bestreden beslissing is toepassing gegeven aan art. 32 lid 1 sub
b van de AAW. In dit artikellid is bepaald dat de
arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt ingetrokken wanneer een vrouw, aan wie
zij is toegekend, recht verkrijgt op de weduwenpensioen of een tijdelijke
weduwenuitkering ingevolge de AWW

Naar het reeds eerder uitgesproken oordeel van de Raad houdt dit artikel
een discriminatie naar geslacht in. Krachtens deze wettelijke regeling
verliest een arbeidsongeschikte vrouw immers haar AAW-uitkering wanneer haar
echtgenoot overlijdt, terwijl een man die zich in dezelfde situatie bevindt
zijn uitkering behoudt

Klaagster heeft zich beroepen op art. 26 van het Internationale Verdrag
inzake Burgerrechten en Politieke Rechten, voor Nederland in werking getreden
op 11 maart 1979 (hierna: BuPo-Verdrag)

Volgens vaste jurisprudentie van het BuPo-Verdrag op het onderhavige
gebied heeft art. 26 rechtstreekse werking vanaf 1 januari 1980, da datum
waarop naar de kennelijke bedoeling van de wetgever de AAW-wetgeving met art.
26 BuPo-Verdrag in overeenstemming is gebracht. Sedertdien kan dat artikel
worden ingeroepen teneinde de toepassing van iedere met dat artikel strijdige
bepaling van de AAW te beletten. Dit brengt mee, dat klaagsters beroep op
de toepassing van art. 26 BuPo-Verdrag dient te worden gehonoreerd in die zin
dat art. 32 lid 1 sub b van de AAW ten aanzien van klaagster buiten toepassing
dient te worden gelaten, aangezien dit artikel belet dat klaagster aanspraak
kan doen gelden op uitkering krachtens de AAW op dezelfde wijze als een man
die in gelijke, voor de AAW relevant te achten, omstandigheden verkeert

Door verweerders gemachtigde is ter terechtzitting aangevoerd dat op
grond van een circulaire van de Federatie van Bedrijfsverenigingen ook de
AAW-uitkering van een man wordt ingetrokken, wanneer die man recht verkrijgt
op een weduwenpensioen ingevolge de AWW, en dat er daardoor geen sprake is van
ongelijke behandeling van mannen en vrouwen. De Raad moet echter
vaststellen dat voor deze handelwijze van verweerder elke rechtsgrond
ontbreekt: de aanspraak op AAW, welke bij wet is toegekend, kan immers niet
bij circulaire worden ontnomen. Het moet er dan ook voor worden gehouden
dat een man die in dezelfde omstandigheden verkeert als klaagster, zijn
aanspraak op AAW behoudt

Op grond van de voorgaande overwegingen dient de vraag die dit geding
beheerst, ontkennend te worden beantwoord. Daarom heeft de Raad de volgende
beslissing genomen

4. Beslissing

De Raad van Beroep te Amsterdam, rechtdoende:

Verklaart het beroep gegrond

Rechters

Mr. C.W. Rang, voorzitter en C. Koelman en A. Regeer, leden

Instantie: Rechtbank Den Haag, 21 maart 1990

Instantie

Rechtbank Den Haag

Samenvatting

Gedaagde, oom van het toen 7-jarige slachtoffer, heeft haar meerdere malen
seksueel misbruikt. De sterk verminderde toerekeningsvatbaarheid van
gedaagde leidt niet tot het ontbreken van schuld. Toekenning immateriele
schadevergoeding van ƒ 10.000,=. Materiele schade is niet door slachtoffer
zelf, maar door haar ouders geleden, afwijzing.

Volledige tekst

Overwegingen 6 t/m 6.3 uit tussenvonnis van 12 april 1989, rolnr. 88.6276.

6. De rechtbank overweegt dienaangaande het volgende.

6.1. Gedaagde stelt dat er geen sprake was van civielrechtelijke schuld,
daar volgens het oordeel van de psychiater, die de rechtbank in het kader
van de terzake aanhangig gemaakte strafzaak heeft voorgelicht, het
gebeurde hem in sterk verminderde mate kan worden toegerekend. Nu gesteld
noch gebleken is dat bij gedaagde sprake was van volledige
ontoerekeningsvatbaarheid verwerpt de rechtbank gedaagdes stelling dat in
casu bij hem de schuld ontbrak.

6.2. Gedaagde voert verder aan, dat zo er al van enige schuld aan zijn
zijde sprake is, deze in het niet valt bij de eigen schuld van de vader
van Y, nu deze gedaagde als oppas bij zijn dochtertjes liet hoewel hij
wist dat zijn broer lichamelijk volwassen, maar geestelijk onvolwaardig
is. Dit verweer moet reeds daarom worden verworpen omdat de eventuele
schuld van de vader van U aan haar niet als eigen schuld is toe te
rekenen.

6.3. Gedaagde betwist voorts het causale verband tussen zijn onrechtmatig
handelen en het gestelde psychische letsel van Y. Door eiser is bij
conclusie van repliek een brief d.d. 13 oktober 1987 van de
kinderpsychiater Th. A.H. Doreleijers en de psychologe J.C. Rutten
overgelegd, waarin deze meedelen “dat Y in behandeling is op de
polikliniek kinderpsychiatrie in verband met ernstige emotionele
problemen, die veroorzaakt zijn door het trauma dat zij heeft opgelopen
toen zij door haar oom seksueel misbruikt is”. De inhoud van deze brief is
door gedaagde niet betwist, zodat de rechtbank ook dit verweer verwerpt.
Nu tevens aannemelijk geworden is, dat Y schade heeft geleden acht de
rechtbank gedaagde aansprakelijk voor deze schade.

Eindvonnis 21 maart 1990 Rechtsoverwegingen:

1. De rechtbank neemt hier over hetgeen in voormeld tussenvonnis is
overwogen.

2. Gedaagde heeft bij conclusie na comparitie een rapport in het geding
gebracht van de zenuwarts L. Klamer, die, na onderzoek van gedaagde op 13
november 1989, tot de conclusie is gekomen dat gedaagde sterk verminderd
toerekeningsvatbaar is voor de door hem gepleegde strafbare feiten.

Voor wat betreft gedaagdes herhaalde stelling dat hieruit zou volgen dat
bij gedaagde de schuld ontbrak, verwijst de rechtbank naar hetgeen reeds
in voormeld tussenvonnis (rov. 6.1) is overwogen.

3. Bij voormeld tussenvonnis is een comparitie van partijen bevolen onder
meer tot het verschaffen van inlichtingen omtrent de omvang van de schade
enerzijds en de draagkracht van gedaagde anderzijds.

4. Eiser heeft -naast vergoeding van immateriele schade- vergoeding van
materiele schade en kosten van herstel gevorderd, nader op te maken bij
staat. Hij heeft de materiele schadeposten nader gespecificeerd als reis-
en verletkosten, van Y, uitgaven terzake van de gedeeltelijke
herinrichting van Y’s slaapkamer en terzake van de later gevolgde
verhuizing van zijn gezin.

5. De rechtbank is van oordeel dat de vordering voor wat betreft deze
schadeposten niet toewijsbaar is. Gedaagde heeft zich, door seksuele
handelingen met Y te plegen, schuldig gemaakt aan een misdrijf tegen de
persoon van dit meisje en is daarom ingevolge het bepaalde in art. 1407
BW aansprakelijk, doch uitsluitend jegens Y. De gestelde materiele schade
is niet door Y zelf, maar door haar ouders geleden en komt daarom niet
voor vergoeding in aanmerking.

6. Met betrekking tot de immateriele schadevergoeding overweegt de
rechtbank het volgende: Enerzijds dient in aanmerking te worden genomen
de ernst van het door gedaagde gepleegde misdrijf, dat bovendien meermalen
is gepleegd, de leeftijd van Y ten tijde van het plegen daarvan en de
psychische schade die daardoor bij Y is veroorzaakt, waarvan de ernst
onder meer blijkt uit de noodzaak van een frequente en langdurige
psycho-therapeutische behandeling in het Juliana Kinderziekenhuis.
Anderzijds dient rekening te worden gehouden met gedaagdes draagkracht.
Gedaagde heeft noch ter gelegenheid van de comparitie van partijen noch
bij zijn conclusie na comparitie bewijsstukken met betrekking tot zijn
draagkracht overgelegd. De rechtbank neemt in aanmerking dat, blijkens
de in het kader van deze procedure aan het Bureau voor Rechtshulp
overgelegde verklaring omtrent inkomen en vermogen d.d. 11 augustus 1987,
het netto maandinkomen van gedaagde als gemeenteambtenaar toen ƒ 1.961,79
bedroeg. Rekening houdend met de voormelde omstandigheden is de rechtbank
van oordeel dat de door gedaagde terzake van immateriele schade te betalen
vergoeding naar redelijkheid behoort te worden vastgesteld op ƒ 10.000,=.

7. Nu partijen over en weer in het (on)gelijk worden gesteld zal de
rechtbank de proceskosten compenseren als na te melden.

Rechtdoende:

Veroordeelt gedaagde om aan eiser, in zijn hoedanigheid van vader en
wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige Y, tegen Z behoorlijk
bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van ƒ 10.000,= als vergoeding
van immateriele schade.

Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

Wijst af het meer of anders gevorderde.

Compenseert de proceskosten aldus dat iedere partij de eigen kosten
draagt.

Rechters

Mrs. E.M. Dil-Stork, H.J. van den Hul en J. Goudswaard

Instantie: Gerechtshof Arnhem, 20 maart 1990

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting

In 1985 is tussen partijen een alimentatie-overeenkomst gesloten. De
vrouw verzoekt om wijziging van deze overeenkomst. De vrouw wil dat de man
tot uiterlijk 1 augustus 1995 ƒ 2.200,= alimentatie betaalt

De overeenkomst uit 1985 hield in dat de man van 1 augustus 1985 tot 1
augustus 1988 ƒ 2.200,= alimentatie aan de vrouw moest betalen. De vrouw
had afstand gedaan van haar rechten na 1 augustus 1988

Het is de vrouw (die de zorg heeft voor het jongste kind van twee jaar,
de man zorgt voor het oudste kind) niet gelukt een baan te vinden. Zij
verkeert psychisch in een moeilijke periode

In 1988 is door de Rechtbank de termijn met vier jaar verlengd tot 1992
Het Hof kan zich in deze beslissing vinden en bekrachtigd de
beschikkingen uit 1989 en verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn appel van
de beschikking van 6-7-1988 en 19-4-1989

Volledige tekst

OVERWEGENDE

Het geding in eerste aanleg

Het Hof verwijst naar de inhoud van de beschikkingen waarvan beroep, die
in fotocopie aan deze beschikking zijn gehecht

Het geding in hoger beroep

De man heeft bij voormeld beroepschrift aan het Hof verzocht voormelde
beschikkingen van de Rechtbank te Almelo te vernietigen en, opnieuw
rechtdoende, de vrouw alsnog in het primair en subsidiair door haar gedane
verzoek tot wijziging van de in oktober 1985 tussen partijen gesloten
alimentatie-overeenkomst niet-ontvankelijk te verklaren, althans en in ieder
geval haar dit verzoek te ontzeggen, een en ander kosten rechtens

De vrouw heeft bij voormeld verweerschrift tevens inhoudende incidenteel
appel aan het Hof verzocht de beschikking van de Rechtbank te Almelo van 13
september te wijzigen in die zin dat de man tot uiterlijk 1 augustus 1995 aan
de vrouw voor haar levensonderhoud zal betalen een bedrag van ƒ 2.200,- per
maand, bij vooruitbetaling te voldoen, en voor het overige deze beschikking,
alsmede de tussenbeschikkingen van 6 juli 1988, 19 april 1989 en 5 juli 1989,
te bekrachtigen en het verzoek van de man af te wijzen

De man heeft in zijn verweerschrift in het incidenteel appel aan het Hof
verzocht de vrouw in haar verzoek in het incidenteel appel niet-ontvankelijk
te verklaren, althans en in ieder geval dit verzoek af te wijzen

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 22 februari 1990.
Partijen zijn in persoon verschenen, de man bijgestaan door mr. W.H. van Eck,
advocaat te Groningen en de vrouw bijgestaan door mr. J.H. Schaap, advocaat te
Enchede

De ontvankelijkheid van het hoger beroep:

Nu de tussenbeschikking van 6 juli 1988 en 19 april 1989 geen
eindbeslissing inhouden kan de man in zijn hoger beroep van die beschikkingen
niet worden ontvangen

Beoordeling van het principaal en het incidenteel appel:

1. In de onderhavige zaak is primair aan de orde of de vrouw een beroep
kan doen op artikel 159 lid 3 boek 1 van het Burgerlijk Wetboek

2. Daarbij zijn de navolgende omstandigheden voorafgaand aan en ten
tijde van het sluiten van het convenant van belang: a. In het in oktober 1985
gesloten convenant, waarbij de man zich heeft verplicht om gedurende drie
jaar, van 1 augustus 1985 tot 1 augustus 1988, bij te dragen in het
levensonderhoud van de vrouw met een bedrag van f.2.200,– is een zogenaamd
non-wijzigingsbeding opgenomen. Daarbij is wel bepaald dat, in een
geclausuleerde vorm, artikel 160 boek 1 van het Burgerlijk Wetboek van
toepassing blijft

Daarnaast heeft de vrouw in een apart artikel van het convenant afstand
gedaan van het recht op levensonderhoud voor zover zij dat recht na 1 augustus
1988 jegens de man mocht hebben of verkrijgen, met ook ten aanzien daarvan een
beding van niet-wijziging

b. Partijen hebben in de aanhef van het convenant uitgesproken dat zij
het redelijk oordelen dat de door de man te betalen bijdrage gedurende
maximaal drie jaar wordt voldaan, waarbij partijen rekening houden enerzijds
met de duur van het huwelijk van partijen en de periode gedurende welke zij
reeds gescheiden wonen en leven en (blijkbaar anderzijds) de mogelijkheden die
de vrouw heeft om in haar eigen levensonderhoud te voorzien

c. Ten tijde van het sluiten van dit convenant had de man zijn
specialisatie als cardioloog beeindigd en was hij reeds, met ingang van 1 juli
1985, toegetreden tot de nieuw gevormde maatschap voor interne geneeskunde en
cardiologie in het Wilhelminaziekenhuis te Assen

d. De vrouw had bij het sluiten van het convenant geen werk; zij was
toen 32 jaar oud, verkeerde in goede gezondheid en had op dat moment de zorg
voor het jongste kind van partijen, Rudolf, die toen 2 jaar oud was

De oudste zoon, Rogier, destijds 4 jaar, verbleef toen reeds, zoals ook
nu nog, bij de man

e. De vrouw heeft diploma MAVO en een voltooide opleiding als
directie-secretaresse. Tijdens en voor het huwelijk heeft de vrouw geregeld
werkzaamheden in dienstverband verricht tot het voorjaar 1981 in verband met
de geboorte van de oudste zoon

f. Uit hetgeen partijen ter zitting hebben verklaard is naar voren
gekomen, dat zij niet hebben stilgestaan bij de vraag wat er zou moeten
gebeuren indien de vrouw er niet in zou slagen een (volledig) inkomen uit
arbeid te verwerven binnen de termijn van drie jaar. Die mogelijkheid is
door partijen in het convenant niet uitdrukkelijk voorzien, en blijkbaar ook
niet als een reele mogelijkheid betrokken in de overwegingen die geleid hebben
tot het tot stand komen van dit convenant. De man heeft verklaard dat hij
er van uitging dat de vrouw na drie jaar self-supporting zou zijn

g. Wel is, blijkens hetgeen partijen hebben verklaard en volgt uit de
correspondentie tussen de raadslieden voorafgaande aan het convenant, aan de
orde geweest dat het verwerven van eigen inkomsten door de vrouw tijdens de
periode van drie jaar geen aanleiding zou zijn de hoogte van het
overeengekomen bedrag of de overeengekomen duur te wijzigen

3. Bovendien zijn van belang de navolgende omstandigheden tijdens en na
afloop van de alimentatieperiode van drie jaar:

h. De man was op 1 augustus 1988 en is nog steeds werkzaam als
cardioloog in het Wilhelminaziekenhuis in Assen. De praktijk heeft zich
blijkens de geproduceerde cijfers voorspoedig ontwikkeld, zoals ook kan worden
afgeleid uit het aantrekken van een tweede cardioloog, die per 1 april 1989
tot de hiervoor genoemde maatschap is toegetreden

i. Zoals hierna nog zal worden overwogen in het kader van de door de man
subsidiair voorgedragen grief is het inkomen van de man zodanig, dat hij in
staat moet worden geacht een alimentatie van f.2.200,– per maand voor de
vrouw te voldoen, naast zijn bijdrage ad ƒ 400,– per maand (afgezien van
indexering) voor hun zoon Rudolf

j. De man is inmiddels hertrouwd uit welk huwelijk een kind is geboren
Zijn huidige echtgenote volgt een deeltijdopleiding Nederlands

k. De man heeft in het najaar 1989 een pand aangekocht te Assen; de koop
som bedroeg f.380.000,–; de bijkomende kosten ruim f.42.000,–. De man
heeft ter zake een lening afgesloten van f.445.000,–

1. De vrouw heeft in de overeengekomen alimentatieperiode, althans vanaf
1 januari 1986, gewerkt bij Keser-uitzendbureau van januari 1986 tot februari
1986, bij Randstad-uitzendbureau van 12 februari 1986 tot 2 maart 1987 en
daarna op contractbasis bij Peters Chemie Weerselo B.V., thans Smits Weerselo
B.V., van 2 maart 1987 tot 9 maart 1988, met een onderbreking van 1 juli 1987
tot 1 oktober 1987

m. Uit de brief van Smits Weerselo van 12 mei 1989 blijkt dat de
werkgever het contract op 9 maart 1988 niet heeft willen verlengen, omdat
bleek dat de arbeidsprestaties van de vrouw terugliepen en zij zich na een
paar maanden ziek meldde

n. Gedurende de alimentatieperiode is de vrouw herhaaldelik ziek
geweest, althans vanaf 1987. In 1987 is voldoende gebleken van een
arbeidsongeschiktheid in de periode van 2 tot 4 juni, van 1 juli tot 27
september, van 17 december tot 31 december

In 1988 is de vrouw tijdens het dienstverband bij Smits Weerselo ziek
geweest van 22 januari tot 24 januari en vanaf 29 februari. Aan haar is
achteraf, over de periode van 29 februari tot 3 november 1988, een uitkering
toegekend op basis van arbeidsongeschiktheid

o. De vrouw is thans voor een part-time baan ingeschreven bij het
Gewestelijk Arbeidsbureau. Zij heeft nog psychiatrische begeleiding. Zij
ontvangt thans een uitkering ingevolge de Werkloosheidswet van f.800,– netto
per maand. Deze uitkering is verlengd tot 4 februari 1991. Daarnaast
ontvangt zij de alimentatie ten behoeve van Rudolf en aanvullende bijstand

4. De vrouw heeft aan haar wijzigingsverzoek ten grondslag gelegd, voor
zover in hoger beroep nog aan de orde, dat haar gezondheidstoestand dermate is
verslechterd dat deze haar belet naast haar opvoedkundige en verzorgende taak
ten opzichte van Rudolf en de huishouding volledig in haar levensonderhoud te
kunnen voorzien. Zij stelt dat een volkomen wanverhouding is ontstaan
tussen hetgeen partijen bij het sluiten van het convenant voor ogen stond en
wat zich in werkelijkheid heeft voorgedaan

5. Voor zover de vrouw als zelfstandige grond zich zou willen beroepen
op haar taak ten opzichte van haar jongste zoon moet dit beroep worden
verworpen

Ten tijde van het sluiten van het convenant had de vrouw reeds de zorg
voor de toen 2-jarige Rudolf en zij heeft zich moeten realiseren dat het
verwerven van een (volledig) inkomen uit arbeid in de weg zou staan aan haar
volledige beschikbaarheid als moeder. Een opvang van Rudolf bij zijn
grootouders of in een kinderdagverblijf of op een andere wijze was inherent
aan de gesloten overeenkomst en de daaruit blijkende bedoeling van partijen

Het convenant kan niet worden gewijzigd op grond van het feit dat de
vrouw, zoals zij stelt “nu tijd heeft de opvoeding en verzorging van Rudolf
zelf ter hand te nemen”, reeds omdat terzake niet van een ingrijpende
wijziging in de zin van artikel 159 lid 3 kan worden gesproken

6. Dit ligt anders ten aanzien van de gezondheidstoestand van de vrouw
Weliswaar heeft zij gesteld ook reeds ten tijde van het tekenen van het
convenant psychisch in een moeilijke periode te verkeren, maar op dat moment
was nog niet gebleken dat dit een belemmerende factor vormde bij het verwerven
van een zodanige positie dat zij in haar eigen levensonderhoud kon voorzien
Het is voldoende aannemelijk geworden dat de psychische gevolgen van de
echtscheiding en van het vertrek van de oudste zoon naar de vader zich met
name en in verergerende mate hebben voorgedaan in de jaren 1987 en 1988

7. Uit hetgeen partijen schriftelijk hebben gesteld en mondeling
verklaard leidt het Hof af, dat partijen bij het sluiten van het convenant
niet bewust hebben stilgestaan bij de mogelijkheid, dat de vrouw niet zou
slagen in haar pogingen betaald werk te verrichten in een zodanige omvang en
op een zodanig niveau dat zij in ieder geval na een periode van drie jaar voor
zichzelf zou kunnen zorgen, mede rekening houdend met de door haar voor
Rudolf te ontvangen kinderalimentatie. Partijen gingen er blijkbaar van uit,
zoals ook is af te leiden uit hetgeen hiervoor onder 2 f is vermeld, dat het
verwerven van voldoende eigen inkomsten binnen de reele mogelijkheden van de
vrouw lag en zij hebben op grond daarvan een regeling getroffen voor een op
zichzelf beperkte periode van drie jaar

Bijkbaar is daarbij tevens uitgangspunt geweest dat partijen niet langer
dan strikt noodzakelijk aan elkaar gebonden wilden blijven en dat de
verantwoordelijkheid van de man zich niet verder uitstrekte dan gedurende de
periode, waarin de vrouw naar verwachting erin zou slagen volledig, derhalve
ook financieel, een eigen leven op te bouwen

8. Nu dit uitgangspunt van de tussen partijen getroffen regeling
gebleken is niet juist te zijn en de vrouw in feite naast een WW-uitkering
aanvullende bijstand ontvangt, is sprake van een ingrijpende wijziging.
Deze is zo ingrijpend, immers zo afwijkend van datgene wat partijen voor ogen
stond, dat de vrouw naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet in
volle omvang aan het beding kan worden gehouden

Daarbij speelt een rol dat het hier niet gaat om de situatie na
echtscheiding van een vrouw alleen, maar om een situatie na echtscheiding
waarbij van de twee kinderen van partijen er een opgroeit in het nieuwe gezin
van de man en een bij de vrouw

9. Het Hof is van oordeel dat de openbreking van het convenant niet kan
betekenen dat partijen tegenover elkaar staan alsof het convenant niet zou
zijn gesloten. Het gaat om de vraag in hoeverre het convenant, met
handhaving van de daaruit blijkende bedoelingen van partijen, moet worden
gewijzigd. Gelet op het verzoek van de vrouw heeft deze wijziging alleen
betrekking op de duur, maar ook daarbij geldt dat de wijziging recht moet doen
aan de blijkbare bedoeling van partijen om deze duur beperkt te doen zijn

10. Het Hof kent geen aparte betekenis toe aan het feit dat de vrouw nog
separaat afstand heeft gedaan van haar recht op alimentatie na 1 augustus
1988. Deze clausule, waarop partijen zich ook niet als zelfstandige grond
hebben beroepen, is in feite een gevolg en onderstreping van het beding van
niet-wijziging

11. Dat de overeengekomen duur van drie jaar te kort is gebleken om de
vrouw in staat te stellen zelfstandig in haar onderhoud te voorzien, is een
gevolg geweest van herhaaldelijk opgetreden -waaronder langdurige- inzinkingen
in de gezondheidstoestand van de vrouw met name in de jaren 1987 en 1988.
Nu de vrouw reeds sinds november 1988 arbeidsgeschikt is verklaard, in ieder
geval voor part-time werk en, zoals hiervoor reeds overwogen, haar taak ten
opzichte van de verzorging en opvoeding van Rudolf geen relevante belemmering
vormt voor het verwerven van inkomsten uit arbeid, mag niet alleen van de
vrouw verwacht worden dat zij zich inspant om betaalde arbeid te gaan
verrichten maar moet -gelet op hetgeen onder 7 is overwogen- ook het risico
dat zij daarin op termijn niet of niet volledig zal slagen voor haar rekening
komen

12. Het Hof kan zich op grond van de vastgestelde omstandigheden en de
daaraan door het Hof verbonden conclusies verenigen met de door de Rechtbank
uitgesproken verlenging van de in het convenant overeengekomen termijn met
vier jaar, zodat de overeengekomen verplichting van de man eindigt per 1
augustus 1992

Het Hof overweegt ten overvloede dat, evenals de verdere inhoud van het
convenant, gehandhaaft blijft dat de alimentatie niet geindexeerd is en dat
ook overigens de overeenkomst niet kan worden gewijzigd op grond van wijziging
van omstandigheden

13. Rest nog het subsidiair verweer van de man dat zijn draagkracht de
overeengekomen alimentatie van f.2.200,– per maand niet toelaat. Dit
verweer moet worden verworpen

De man heeft bij akte van 2 augustus 1989 een draagkrachtberekening
overgelegd op basis van de cijfers over 1988. De man gaat daarbij uit van
een inkomen uit arbeid van f.194.377,–. Zoals de vrouw bij antwoordakte
terecht heeft opgemerkt is dit inkomen de resultante van enerzijds een
winstaandeel van f.270.468,– en anderzijds een aantal kosten, waaronder ook
rente RVS-lening en pensioenbijdrage Pensioenfonds Medische specialisten.
Bovendien is onder de reeds afgetrokken kosten opgenomen de afschrijving op
goodwill, hetgeen voor de man geen reele uitgave betekent

14.Ten onrechte heeft de man in de berekening van het draagkrachtloos
inkomen aan rente en aflossing een bedrag opgevoerd van f.1.958,–, terwijl de
noodzaak van de kosten polissen EL en RVS niet is aangetoond. Bijkbaar gaat
het hier om premies voor lijfrenteverzekeringen, maar gelet op de bijdrage van
de man aan het hiervoor genoemde Pensioenfonds heeft het afsluiten van deze
verzekeringen niet een zodanige urgentie, dat zij de relatief beperkte
alimentatie ten behoeve van de vrouw negatief kunnen beinvloeden

Ook de noodzaak van studiekosten van de huidige echtgenote van de man,
althans de prioriteit daarvan in verhouding tot de alimentatieplicht van de
man, is niet gebleken, evenmin als die van huishoudelijke hulp en
verwervingskosten, buiten de reeds in aftrek gebrachte beroepskosten

Daarmee rekening houdend en gelet op de fiscale gevolgen van een
alimentatiebetaling aan de vrouw moet de man ruimschoots in staat worden
geacht f.2.200,– per maand bij te dragen

15. In appel heeft de man aangevoerd dat zijn lasten zijn verhoogd in
verband met de aankoop van een huis

Hij heeft daarmee zichzelf in een positie gebracht dat zijn woonlasten
netto zijn verhoogd van f.703,– per maand tot f.2.077,– per maand. Het is
redelijk dat de man in ieder geval een gedeelte van de lasten verbonden aan de
investering van f.445.000,– waaronder bijna f.23.000,– voor enige verhuis-
en inrichtingskosten- bestrijdt uit de zogenaamde vrije ruimte, ook indien er
van wordt uitgegaan dat de aankoop van een ander pand in de gezinssituatie van
de man op zichzelf niet onredelijk is

Overigens blijft, zelfs indien met de gestegen woonlasten rekening wordt
gehouden, de draagkracht van de man voldoende om de overeengekomen alimentatie
te betalen

Slotsom:

Zowel de grieven in het principaal appel als de grieven in het
incidenteel appel falen en de bestreden beschikkingen van 5 juli 1989 en 13
september 1989 dienen te worden bekrachtigd

Nu partijen gewezen echtgenoten zijn is er aanleiding tot compensatie
van proceskosten

Rechtdoende in hoger beroep:

Verklaart de man niet-ontvankelijk in zijn appel van de beschikkingen
van 6 juli 1988 en 19 april 1989 en bekrachtigt de beschikkingen van 5 juli
1989 en 13 september 1989

Compenseert de kosten zo dat iedere partij haar eigen kosten draagt

Rechters

mrs. Trijbits, Van der Grinten, Den Hartog en Mooij als griffier

Instantie: Gerechtshof Arnhem, 19 maart 1990

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting

Verzoekster en haar voormalige echtgenoot hebben op 28 november 1986
toestemming gekregen tot opneming van een buitenlands pleegkind. Het kind
is in februari 1988 in het gezin van verzoekster opgenomen. De samenwoning
tussen verzoekster en haar echtgenoot is in oktober 1988 verbroken en
vervolgens is tussen hen echtscheiding uitgesproken

Verzoekster wil het kind adopteren en de Raad voor de kinderbescherming
heeft een positief advies uitgebracht

Het Gerechtshof beslist dat gelet op de strekking van artikel 8 en van
artikel 14 EVRM de mogelijkheid van adoptie in een geval als het onderhavige
aan verzoekster niet kan worden onthouden

Het gerechtshof spreekt de adoptie uit

Volledige tekst

Overwegende:

Het geding in eerste aanleg:

Het hof verwijst naar de inhoud van het vonnis waarvan beroep dat in
fotocopie aan dit arrest is gehecht

Het geding in hoger beroep:

Verzoekster heeft bij voormeld beroepschrift aan het hof verzocht het
vonnis van de rechtbank van 19 maart 1990 te vernietigen en opnieuw
rechtdoende de adoptie uit te spreken van K. geboren te Korea op 11 januari
1988 door verzoekster, alsmede haar toestemming te verlenen aan de voornaam
van het kind als eerste naam Jeffrey toe te voegen

De mondeling behandeling heeft plaatsgevonden op 14 juni 1990

Verzoekster is in persoon verschenen bijgestaan door mr. R.H.C. van
Harmelen, advocaat te Dordrecht

Tevens zijn verschenen de ex-echtgenoot van verzoekster F., bijgestaan
door mr. H. Grootjans, advocaat te Doetinchem en mr. R.B. Cramer namens de
raad voor de kinderbescherming te Arnhem

Beoordeling van het verzoek in hoger beroep:

(1) Het hof gaat uit van de navolgende ten processe gebleken feiten die
waar nodig worden gestaafd door de overgelegde bescheiden

(a) Verzoekster is geboren op 10 januari 1955. Zij is op 27 september
1978 gehuwd met F. De staatsecretaris van Justitie heeft aan hen bij
besluit van 28 november 1986 toestemming gegeven tot opneming van een
buitenlands pleegkind onder de in dat besluit opgenomen voorwaarden

(b) Op 11 januari 1988 is in Korea geboren K., (kind van het mannelijk
geslacht), verder te noemen J. Zijn ouders zijn onbekend. Tot zijn voogd
is benoemd Young Hee Kim, directeur van Korea Social Service Inc. Blijkens
een akte van 13 april 1988 heeft deze afstand gedaan van zijn rechten als
voogd ten gunste van de pleegouders en toestemming gegeven tot wettelijke
adoptie door verzoekster en haar (toenmalige) echtgenoot

(c) J. is in februari 1988 in het gezin van verzoekster opgenomen.
Verzoekster is op 14 september 1989 door de Kantonrechter te Terborg benoemd
tot voogdes over het kind en F. is benoemd tot toeziend voogd

(d) De samenwoning tussen verzoekster en haar echtgenoot is in oktober
1988 verbroken. Tussen hen is vervolgens de echtscheiding uitgesproken
F. heeft verklaard geen bezwaar te hebben tegen de door verzoekster
gevraagde adoptie, maar daaraan in zoverre geen medewerking te verlenen dat
hij daarvoor geen enkele verantwoording wenst te dragen en dat hij geen
adoptief-ouder (meer) wil zijn

(2) Het verzoek tot adoptie moet worden beoordeeld aan de hand van de
artikelen 227 en 228 boek 1 BW. Nu de uitzondering van lid 3 van artikel
227 zich in dit geval niet voordoet, geldt in beginsel het wettelijke vereiste
dat een verzoek tot adoptie moet geschieden door een echtpaar. De rechtbank
heeft verzoekster op die grond in haar verzoek niet-ontvankelijk verklaard
Verzoekster voert een aantal grieven aan die erop neerkomen dat dit
wettelijk vereiste in strijd is met enkele hierna te noemen verdragsregels en
daarom buiten toepassing moet worden gelaten

(3) Een en ander geeft het hof aanleiding tot de navolgende
overwegingen

(4) Tussen verzoekster en J. bestaat een gezinsleven als bedoeld in
artikel 8 EVRM. J. woont vrijwel vanaf zijn geboorte bij verzoekster, die
hem sedert ruim twee jaar verzorgt en opvoedt als haar eigen kind. Iedere
band met zijn – onbekende – biologische ouders ontbreekt

(5) Verzoekster en haar voormalige echtgenoot hadden de bedoeling J. te
adopteren. Deze adoptie was de enige weg waarlangs tussen verzoekster en J.
een familierechtelijke band kon ontstaan

(6) Er kan geeen twijfel over bestaan dat een bevestiging van de band
tussen verzoekster en J. in zijn kennelijk belang is. Terugkeer van J. naar
zijn geboorteland is ondenkbaar. Er is geen aanwijziging dat hij in de
toekomst niet meer door verzoekster zal worden verzorgd of dat zijn verzorging
en opvoeding beter door een ander dan verzoekster zouden kunnen geschieden
Het is aannemelijk dat J. bij verzoekster is geworteld. De Raad heeft
geadviseerd tot toewijzing van haar verzoek tot adoptie

(7) Verzoekster werpt op dat artikel 227 in strijd is met de bepalingen
van het EVRM en met artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake
Burgerrechten en Politieke rechten (Trb. 1978, 177). In zijn beschikking
van 22 juli 1986 (NJ 1987, 316) heeft de Hoge Raad geoordeeld: “Deze regeling,
waarbij de bescherming van het belang van het kind voorop heeft gestaan, komt
niet in strijd met de bepalingen van het EVRM. “

(8) Opmerking verdient dat dit oordeel in het bijzonder steunt op de we
tsgeschiedenis van de onderhavige bepalingen. Verzoekster heeft erop doen
wijzen dat de maatschappelijke omstandigheden en opvattingen sedert 1956
(sterk) gewijzigd zijn. Dat blijkt ook uit de notitie van de minister van
justitie en de staatssecretaris van justitie, getiteld:

Adoptie anders dan door een echtpaar, aangeboden aan de voorzitter van
de Tweede Kamer der Staten-Generaal op 3 mei 1988 (Kamerstuk 20 547). In
hoofdstuk IV van die notitie worden de mogelijkheden van verruiming van de
adoptie besproken. Geconcludeerd wordt dat er geen aanleiding bestaat om te
allen tijde n persoon de mogelijkheid van adoptie te onthouden. Daarbij
wordt onder meer gedacht aan het “geval van de gescheiden echtgeno(o)t(e) die
nog tijdens het bestaan van het huwelijk samen met de andere huwelijkspartner
met een adoptieprocedure is begonnen”. Bij de beantwoording van vraag 24 in
stuk nummer 4 (blz. 8) over de wenselijkheid van adoptie terwijl ouders in een
echtscheidingsprocedure verwikkeld zijn, stellen de bewindslieden zich
terughoudend op, maar zij sluiten deze mogelijkheid niet uit

(9) Gelet op (de strekking van ) artikel 8 en van artikel 14 EVRM kan de
mogelijkheid van adoptie in een geval als het onderhavige aan verzoekster niet
onthouden worden. In artikel 12 EVRM leest het hof, gelet op de uitspraak
van de Europese Commissie van 10 maart 1981 (Applic. nr. 8896/80), bovendien
een recht van verzoekster en J. op bestendiging van hun gezinsleven door de
vaststelling van een familierechtelijke betrekking. Doorslaggevend is dat
verzoekster en haar voormalige echtgenoot reeds een adoptieprocedure begonnen
zijn, een nauwe gezinsverband met J. zijn aangegaan en daarmee onomkeerbare
gevolgen in zijn en hun leven hebben veroorzaakt. Verzoekster en haar
voormalige echtgenoot zouden de adoptieprocedure hebben kunnen voltooien,
indien zij in onderling overleg hun echtscheidingsprocedure hadden uitgesteld
In dat geval zou het gezag over J. tot wie beide partijen in een
familierechtelijke betrekking zouden zijn komen te staan, aan een van beiden
zijn toegekend. Het hof neemt als bijzondere omstandigheid in aanmerking
dat J. vondeling is en dus bij uitstek voor adoptie in aanmerking komt

Op de hiervoor vermelde gronden acht het hof verzoekster ontvankelijk in
haar adoptieverzoek terwijl daaruit tevens volgt dat de gevraagde adoptie in
het kennelijk belang van J. is

(10) Door deze adoptie kan niet worden bereikt dat J. wettig kind van
verzoekster wordt. Nu het onderscheid tussen wettige en onwettige kinderen
naar toekomstig Nederlands recht vrijwel ieder belang verliest, is zulks geen
belemmering om de adoptie uit te spreken

(11) Aan de overige wettelijke vereisten voor adoptie is voldaan.
Voldoende gebleken is dat verzoekster recht en belang heeft tot toevoeging van
de voornaam J. aan de voornaam van het te adopteren kind

Daarom wordt beslist als volgt

Rechtdoende in hoger beroep:

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Arnhem van 19 maart 1990 en
opnieuw rechtdoende:

Spreekt uit de adoptie van K., geboren op 11 januari 1988, door
verzoekster. Verleent verzoekster toestemming de voornaam J. toe te voegen
aan de voornaam van gemeld (adoptief) kind

Rechters

Mr. A. Duk, vice-president, tevens kinderrechter als voorzitter en mr.A.T.M. Vrijhoeven, plaatsvervangend kinderrechter en mr. W.A. Zwijnenburg,rechter plaatsvervanger, A.Th. Schmitz als griffier

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 13 maart 1990

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Eiser heeft gedaagde ontslagen omdat er sprake was van seksueel geweld
jegens patienten door gedaagde. Volgens de Raad is er sprake van
plichtsverzuim, maar aan gedaagde kan niet worden verweten dat hij wist of
moest beseffen dat die handelingsvormen binnen het ziekenhuis volstrekt
ontoelaatbaar werden geacht.

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Namens eiser is op de daartoe bij aanvullend beroepschrift aangevoerde
gronden hoger beroep ingesteld tegen de door het Ambtenarengerecht te Zwolle
op 17 november 1988 onder de nrs. AW 1987/92 tussen partijen gegeven
uitspraak, voor zover bij die uitspraak een hieronder nader te vermelden
besluit tot oplegging aan gedaagde van de disciplinaire straf van ongevraagd
ontslag met ingang van 1 juni 1987 nietig is verklaard.

Van de zijde van eiser zijn desgevraagd nog enige stukken overgelegd.

Gedaagdes raadsman heeft schriftelijk gereageerd op een hem gestelde
vraag en heeft voorts op 2 januari 1990 aan de Raad nog een reactie op het in
het aanvullend beroepschrift gestelde doen toekomen.

Het geding is behandeld ter terechtzitting van 20 februari 1990, waar
voor eiser zijn opgetreden Mr. F.J. Perquin, advocaat te Nijmegen, en Dr. Van
D., directeur patientenzorg van eisers ziekenhuis. Gedaagde is daar in persoon
verschenen, bijgestaan door Mr. H. Stein, advocaat te Zwolle. Als daartoe
ambtshalve opgeroepen getuige ter zitting verschenen en gehoord Van W. hoofd
van de afdeling fysiotherpie van het S-Ziekenhuis.

II. Motivering

Gedaagde was sedert 1 oktober 1976 bij het S-Ziekenhuis werkzaam als
fysiotherapeut/haptonoom.

Bij brief van 2 april 1987 heeft de directeur patientenzorg, Dr. Van D.
gedaagde in kennis gesteld van het voornemen van eiser om hem (gedaagde) de
disciplinaire straf van ongevraagd ontslag op te leggen. In deze brief is
omtrent de in dit geding relevante feiten en omstandigheden onder meer het
volgende vermeld:

Zoals u bekend heeft een uwer patienten op 09-02-1987 zich over uw
behandeling en gedrag beklaagd bij haar behandelend psychiater S. verbonden
aan het S-Ziekenhuis, waarin zij haar mondelinge klacht vervolgens op
13-02-1987 heeft herhaald ten overstaan van Dr. Van D., directeur
Patientenzorg van het S-Ziekenhuis.

De directeur Patientenzorg en behandelend psychiater hebben vervolgens
hierover een eerste orienterend gesprek met u gehad, waarbij de klacht van
patiente als volgt werd samengevat.

U hebt patiente vanaf 15-05-1986 wegens een hyperventilatiesyndroom in
therapie -haptonomie- genomen. Gaandeweg de behandeling kreeg patiente in
toenemende mate problemen met uw behandelingswijze c.q. bejegening van haar:

– U kuste patiente op haar buik, nek, schouder, wangen en lippen,
waarvan patiente stelt, dat zij daartegen had moeten protesteren, maar wegens
haar afhankelijkheidspositie niet durfde.

– In het behandelingspatroon werd een oefenbadbehandeling opgenomen.
Patiente moest zich hierbij ontkleden in uw bijzijn.

Op een dag hoorde zij dat er gebaad zou worden, waarop zij evenwel niet
had gerekend. Er werd toen door patiente en door u, beiden naakt, gebaad.
Patiente had hier geen raad mee geweten, doch er geen einde aan kunnen maken.

– Bij de behandeling legde u ook uw hand in het kruis van patiente met
als doel haar hiermede tot ontspanning te brengen.

– Gedurende de behandeling bent u op patiente gaan liggen.

Nadat u tijdens dit eerste orienterend gesprek erkend had, dat u deze
door uw patiente beschreven handelwijze had toegepast, zag de directie zich
genoodzaakt u in afwachting van nader onderzoek en een verder te nemen
beslissing op onderhavige klacht te schorsen in het belang van de dienst op
voet van artikel H1, lid 1, aanhef en sub d van het AAR van de gemeente Z.

Dit besluit werd bij brief d.d. 16-02-1987 te uwer kennis gebracht.

Hierna hebt u een door de directeur Patientenzorg schriftelijk
uitgewerkt verslag d.d. 23-02-1987 ontvangen van de klacht, zoals deze door uw
patiente op 9 en 13-02-1987 tegenover haar behandelend psychiater S. resp. Dr.
Van D., mondeling werd geuit.

U bent op 24-02 en 09-03-1987 in de gelegenheid gesteld om u, vergezeld
van uw raadsman Mr. H.Stein ter zake te verantwoorden.

De schriftelijke verslagen van deze verantwoordingen zijn door u, na
correctie, geaccordeerd, terwijl daarnaast uw schriftelijke verantwoording
d.d. 24-02-1987 en nadere schriftelijke verantwoording d.d. 09-03-1987 met als
bijlage het door patiente op 30-01-1987 aan uw gegeven gedicht aan het dossier
zijn toegevoegd.

Tussentijds heeft de directeur Patientenzorg, overeenkomstig zijn
aankondiging tijdens de hoorzitting d.d. 24-02-1987, zich telefonisch verstaan
met

– J. Eijkeren, fysiotherapeut en secretaris van het Nederlands
Genootschap voor Fysiotherapie.

– A. J. van Minnen, fysiotherapeut/haptonoom.

directeur en docent aan de Academie voor haptonomie ten tijde dat u aan
deze instelling de opleiding haptonomie volgde.

– C. van den Berg, fysiotherapeut/haptonoom, voorzitter van de
vereniging voor Haptonomie, docent en stafmedewerker van de Academie voor
haptonomie ten tijde dat u aan deze instelling de opleiding volgde teneinde
zich door hen te laten informeren omtrent hetgeen deze deskundigen al dan niet
grensoverschrijdend achten.

Daarnaast heeft de directeur Patientenzorg zijn schriftelijke uitwerking
van vorenbedoelde klacht van uw patiente aan haar ter lezing voorgelegd,
waarop zij bij brief d.d. 03-03-1987 schriftelijk heeft gereageerd.

Deze brief en de notities van voormelde telefoongesprekken van de
directeur Patientenzorg gaan in fotocopie hierbij.

Aan het evengeciteerde voegt de Raad nog het volgende toe:

Blijkens in hoger beroep overgelegde aantekeningen van Dr. Van D. heeft
de psychiater S. hem op 10 februari 1987 van de betrokken klacht in kennis
gesteld. Op 11 februari heeft eerst een gesprek tussen en Dr. Van D.
plaatsgevonden, waarna gedaagde door Dr. Van D en S met de ingediende klacht
is geconfronteerd. Gedaagde heeft toen erkend de in de klacht en in de brief
van 2 april 1987 genoemde behandelingsvormen te hebben toegepast. Op 11
februari heeft Dr. van D voorts contact opgenomen met ‘een vertrouwensman van
de Nederlandse Vereniging voor Fysiotherapie’, die zich volgens genoemde
aantekeningen in zeer negatieve zin heeft uitgelaten over gedaagdes handelen.
Op 12 februari volgde een nader gesprek tussen Dr. Van D. S. gedaagde en een
van diens collega’s als zijn adviseur.

Op 13 februari heeft s’morgens de betrokken patiente in een gesprek met
Dr. Van D. haar klacht nogmaals verwoord. Het door patiente in dit gesprek
verklaarde is door Dr. Van D. op 23 februari 1987 schriftelijk vastgelegd. In
de middag van 13 februari vond wederom een gesprek plaats tussen Dr. Van D. S.
gedaagde en diens colega, waarbij aan gedaagde is aangezegd dat (op 16
februari) ‘een officiele procedure’ zou worden gestart tenzij gedaagde
(voordien) te kennen gaf zich ‘bij voorbeeld uit het ziekenhuis terug te
trekken op vrijwillige gronden.’ Op 16 februari volgde het in de brief van 2
april 1987 genoemde schorsingsbesluit.

Het hoofd van de afdeling fysiotherapie. Van W. heeft ter zitting van de
Raad als getuige onder ede verklaard dat de psychiater S hem niet in kennis
heeft gesteld van de ingestelde klacht en dat hem eerst na de drie
bovengenoemde gesprekken tussen Dr. Van D. S en gedaagde door Dr. van D is
medegedeeld dat er een (ernstige) klacht tegen gedaagde was ingediend: dit
zonder vermelding van de inhoud van de klacht, in welk verband – naar door Dr.
van D eveneens ter zitting is bevestigd – een beroep is gedaan op de privacy
van de patiente. De getuige heeft voorts verklaard nadien ‘bij stukjes en
beetjes’ te hebben begrepen wat de klacht inhield en voorts dat zijn visie ter
zake niet is gevraagd.

Nadat gedaagde zich met betrekking tot het in de brief van 2 april 1987
vermelde voornemen schriftelijk had verantwoord heeft eiser hem bij het thans
in geding zijnde besluit van 6 mei 1987 met toepassing van art. G 2, lid 1
aanhef en sub j van het hier toepasselijke Algemeen Ambtenarenreglement van de
gemeente Z de straf van ongevraagd ontslag opgelegd, zulks per 1 juni 1987. In
dit besluit is naar aanleiding van de schriftelijke verantwoording van
gedaagde onder meer nog het volgende overwogen:

– De stelling dat de u verweten behandelingsvormen allerminst in strijd
zijn met de normen van beroepsethiek, zoals deze door vele haptonomisch
geschoolde fysiotherapeuten in Nederland worden opgevat, wordt niet door u
geadstrueerd en is in volstrekte tegenspraak met de tegenover de directie van
het S-Ziekenhuis (telefonisch) afgelegde verklaringen van onder meer uw
opleiders.

– Uw verweer dat hier sprake zou zijn van een plotselinge
beleidswijziging is misplaatst. Het gaat hier om grenzen die uw beroepsethiek
stelt en die u in uw opleiding duidelijk zijn voorgehouden.

– Uw bewering dat de u verweten behandelingsvormen op dezelfde wijze
zijn toegepast door andere fysiotherapeuten in het S-Ziekenhuis valt niet goed
te rijmen met uw slotopmerking, waarin u stelt geen aanleiding gevonden te
hebben de toegepaste behandeling binnen de afdeling fysiotherapie aan de orde
te stellen en door uw collegae te laten toetsen.

– Aan uw poging uw patiente reeds in een vroeg stadium ervan te
overtuigen, dat zij naast de fysiotherapeutische ook psychiatrische hulp
diende in te roepen, is onzerzijds zeer wel aandacht besteed.

Anders dan u blijkbaar meent, strekt dit gegeven echter niet in uw
voordeel, doch moet u op grond hiervan te meer worden verweten, dat u nimmer
teruggekoppeld hebt.

– Wij realiseren ons uiteraard dat een disciplinaire maatregel in de
vorm van het verlenen van ongevraagd ontslag zeer ingrijpende
maatschappelijke, financiele en sociale gevolgen voor u met zich mee kan
brengen.

Bij de afweging van uw belang tegenover de ernst van de u verweten
behandelingsvormen en het belang van het S-Ziekenhuis in deze moeten wij
echter ook verdisconteren, dt u tijdens uw nadere verantwoording d.d. 9-3-1987
desgevraagd hebt bevestigd, dat u ook andere patienten op dezelfde wijze hebt
behandeld en bejegend, en ook dat deze patienten eenzelfde klacht zouden
kunnen indienen.

Daaraan moet nog worden toegevoegd dat onder meer in het hier niet
geciteerde gedeelte van de brief van 2 april 1987 aan gedaagde nog enige
andere hieronder nader te vermelden rond de behandeling van de betrokken
patiente aan hem verweten factoren zijn genoemd.

De eerste rechter heeft, na zich in verband met diens betrokkenheid bij
de ontwikkeling van de haptonomie te hebben doen voorlichten door de klinisch
psycholoog en psychotherapeut Prof. Dr. J.J. Dijkhuis, de vraag of gedaagde
zich aan plichtsverzuim schuldig heeft gemaakt bevestigend beanwoord: dit
omdat naar het oordeel van de eerste rechter gedaagde met de door hem
toegepaste behandelingsvormen de grenzen van het toelaatbare heeft
overschreden dan wel bij de behandelingen onzorgvuldig te werk is gegaan.

Het ambtenarengerecht heeft in zijn uitspraak vervolgens met name nader
uiteengezet en overwogen in welke opzichten gedaagde onzorgvuldig te werk is
gegaan. In dat verband noemt het ambtenarengerecht het niet-terugkoppelen naar
de huisarts en de psychiater en het door gedaagde niet-onderkennen van zijn
eigen grenzen en het overschatten van zijn mogelijkheden. Voorts ‘betreurt’
het gerecht het dat gedaagde over de door hem toegepaste behandelingen geen
overleg heeft gepleegd met het afdelingshoofd en geen (afzonderlijke)
behandelingsverslagen heeft gemaakt.

De Raad verenigt zich met dit oordeel van de eerste rechter en ook met
diens visie dat hier sprake is van verwijtbaar plichtsverzuim. Daarbij merkt
hij nog op dat hij met name het niet-opmaken van behandelingsverslagen niet
slechts betreurt, maar als zonder meer onjuist aanmerkt. Voorts moet naar ‘s
Raads oordeel aan gedaagde met name nog worden verweten dat hij niet of
inadequaat heeft gereageerd op signalen van de betrokken patiente.

De Raad constateert vervolgens dat het accent in de onderhavige zaak
duidelijk ligt bij de handelingen/behandelingsvormen die gedaagde op de
patiente heeft toegepast, zoals vermeld in de brief van 2 april 1987. In die
brief is eveneens duidelijk de nadruk gelegd op het grensoverschrijdende
karakter van deze behandelingsvormen, die – naar gedaagde volgens eiser had
moeten beseffen – door hem (eiser) volstrekt ontoelaatbaar worden geacht.

Eveneens blijkens die brief deed eiser dit oordeel (mede) steunen op
verklaringen van door Dr. Van D geraadpleegde deskundigen. Met dit laatste
wordt gedoeld op telefonische contacten die Dr. Van D op 25 februari en 2 en 9
maart 1987 heeft gehad met de in de brief van 2 april 1987 genoemde personen.
Van deze gesprekken is door Dr. Van D aantekening gehouden, waarbij evenwel
opmerking verdient dat twee van de drie door hem benaderde personen zich
nadien schriftelijk uitdrukkelijk hebben gedistantieerd van de in die
aantekeningen voorkomende weergave van hetgeen zij zouden hebben gezegd.

De reeds eerder genoemde deskundige Prof. Dijkhuis is, onder opmerking
dat hij uitsluitend oordeelde op basis van de in de hem toegezonden
gedingstukken vermelde gegevens, tot beantwoording van de hem door de eerste
rechter gestelde vragen gekomen vanuit het onderscheid tussen haptonomie en
haptotherapie, waaromtrent hij in zijn – zeer genuanceerde – rapport onder
meer het volgende vermeldt:

‘De beginselen van de haptonomie zijn toepasbaar in verschillende
hulpverleningssituaties. F. Veldman ontwikkelde zijn leer in zijn
fysiotherapeutische praktijk. Fysiotherapeuten die een opleiding hebben
ontvangen in de praktijk en de theorie van de haptonomie, oefenen hun praktijk
uit op haptonomische basis.

Er zijn echter ook andere beroepsbeoefenaren, zoals logopedisten of
bewegingstherapeuten, die hun beroep uitoefenen op haptonomische basis. Van
“haptonomie” als een zelfstandige therapievorm is nog geen sprake. Wel is er
een speciale deskundigheid in ontwikkeling, waarin getracht wordt de
haptonomische beginselen zo consequent mogelijk toe te passen voor
therapeutische doeleinden. Deze deskundigheid heeft de naam van haptotherapie
gekregen, en vraagt een langdurige opleiding alvorens die kan worden
toegepast. In het geval van de heer V. kunnen we de haptotherapie buiten
beschouwing laten. Uit informaties bij de Academie voor Haptonomie en
Kinesionomie is mij gebleken dat hij geen opleiding in de haptotherapie heeft
gehad. Hij is een fysiotherapeut die op haptonomische basis werkt. Dat wil
è
gen: als fysiotherapeut maakt hij gebruik van de inzichten en ervaringen
die in de haptonomie verzameld zijn.

Ten aanzien van het toepassen van de betrokken behandelingsvormen heeft
deze deskundige als zijn oordeel te kennen gegeven dat dit in de
omstandigheden van het onderhavige geval als onzorgvuldig, antitherapeutisch
respectievelijk emotioneel verwarrend moet worden beschouwd. Daaraan heeft hij
in het kader van een puntsgewijze bespreking van de door gedaagde in casu
toegepaste behandelingsvormen nog het volgende toegevoegd:

“Niet voor niets spreek ik bij deze punten over haptotherapie. Het gaat
om interventies die, onder speciale condities, een plaats hebben in de
haptotherapie en waarvoor onder meer een grote mate van emotionele stabiliteit
van de therapeut vereist is. In een (fysio-) therapie op haptonomische basis
worden ze doorgaans als ontoelaatbaar beschouwd.”

Met name op basis van dit rapport stelt ook de Raad vast dat gedaagde
met het toepassen van vorenbedoelde behandelingsvormen objectief bezien de
grenzen van zijn functioneren als fysiotherapeut/haptonoom heeft overschreden
en ontoelaatbaar heeft gehandeld hetgeen eveneens als plichtsverzuim moet
worden aangemerkt. Het van de zijde van gedaagde in de loop van de procedure
gedane beroep op zijn in een veeljarige praktijk opgedane bij- en nascholing
kan de Raad niet tot een ander oordeel leiden.

Zowel ten aanzien van de vraag in hoeverre het evenvermelde
plichtsverzuim aan gedaagde moet worden verweten als ten aanzien van de vraag
of tussen de opgelegde straf van ongevraagd ontslag en het plichtsverzuim
onevenredigheid bestaat overweegt de Raad vervolgens dat bij de beantwoording
van de vraag niet slechts relevant is het handelen en nalaten van gedaagde als
vorenomschreven, doch ook de context waarin gedaagde tot met name de hem
verweten behandelingsvormen is gekomen.

Daarbij acht de Raad van belang de door het afdelingshoofd, de getuige
Van W. ter zitting afgelegde en aldaar van de zijde van eiser niet weersproken
verklaring, welke zakelijk weergegeven onder meer inhoudt:

Gedaagde was werkzaam op een afdeling, waar met zijn komst in 1976 door
de getuige bewust de haptonomie is binnen gehaald. Deze behandelingswijze werd
geintegreerd in het afdelingsgebeuren in die zin dat gedaagde zij (latere)
twee collegae-haptonomen niet een afzonderlijke categorie binnen de afdeling
vormden en aldus hun eigen weg gingen. De getuige heeft een duidelijke
betrokkenheid bij de haptonomische behandelingswijze. Hij was bekend met het
feit dat de thans geincrimineerde behandelingsvormen – niet alleen door
gedaagde maar ook door zijn collegae-haptonomen – werden toegepast. Dit had
zijn instemming. Eerdere klachten waren, hoewel dit gelet op het vorenstaande
mogelijk was geweest, niet voorgekomen. De getuige heeft nooit aanleiding
gevonden in te grijpen. Binnen de thans 12 formatieplaatsen tellende afdeling
zijn er wel regelmatig onderlinge contacten, onder andere in de vorm van
groepsbijeenkomsten, met onderlinge informatie-uitwisseling, doch bestond geen
gestructueerd patientenoverleg en waren geen richtlijnen gegeven of afspraken
gemaakt; dit ook niet voor wat betreft afscherming van de grotere risico’s die
haptonomiebehandelingen met zich kunnen brengen.

Uit de feitelijke reactie aan de zijde van eiser naar aanleiding van de
ingediende klacht moet de Raad afleiden dat eiser niet bekend was met de
omstandigheden dat de aan gedaagde verweten behandelingsvormen op de tot
eisers ziekenhuis behorende afdeling fysiotherapie werden toegepast, en dit
niet alleen door gedaagde. Eiser heeft, na voorlichting door buiten het
ziekenhuis staande personen, de behandelingsvormen zodanig -ook voor gedaagde
kenbaar- ontoelaatbaar geacht dat naar zijn oordeel hier sprake was van een
mate van verwijtbaar plichtsverzuim waarop slechts met de straf van ongevraagd
ontslag kon worden gereageerd.

Met handhaving van zijn vorenvermeld oordeel over de toepassing van de
behandelingsvormen in het hier aan de orde zijnde geval komt de Raad tot de
conclusie dat aan gedaagde niet kan worden verweten dat hij wist of had moeten
beseffen dat die behandelingsvormen binnen het ziekenhuis volstrekt
ontoelaatbaar werden geacht. Van de zijde van eiser zijn geen signalen in die
richting gegeven, waarbij eiser zich niet met vrucht op onbekendheid kan
beroepen. Gedaagde was niet de enige die dergelijke behandelingen toepaste.

Het afdelingshoofd was er wel van op de hoogte en ging ermee akkoord.
Prof. Dijkhuis stelt in zijn rapport weliswaar dat de behandelingsvormen in
het kader van fysiotherapie op haptonomische basis doorgaans als ontoelaatbaar
worden beschouwd, maar vermeld anderzijds dat zij in de haptotherapie wel een
functie kunnen hebben en daarin voorkomen.

Rechters

Mrs. Kloos, Van den Brink, Brenninkmeijer

Instantie: Gerechtshof Arnhem, 6 maart 1990

Instantie

Gerechtshof Arnhem

Samenvatting

Finkensieper stelde hoger beroep in tegen de uitspraak in kort geding
van de Rechtbank Arnhem van 17 november 1989 (Rechtspraak Nemesis 1990, nr
78). Het Hof heeft dit vonnis, waarin aan vijf van de slachtoffers een
voorschot op de schadevergoeding van ƒ 3.000,– wordt toegekend op voorwaarde
van zekerheidsstelling, grotendeels bekrachtigd. De Rechtbank heeft terecht
aannemelijk geacht dat de vrouwen door Finkensieper zijn misbruikt en dat zij
hiervan nu nog schade ondervinden. Het Hof is van mening dat
zekerheidstelling niet nodig is

In een van de volgende nummers van Nemesis zal worden ingegaan op de
verschuiving van strafrechtelijke reacties op seksueel geweld naar
civielrechtelijke reacties

Volledige tekst

27. Het Hof is het niet eens met de kwalificatie van incidenteel
appellanten dat hier sprake zou zijn van een vorm van discriminatie. Toch
acht het Hof de grief terecht voorgedragen

Gelet op de relatief beperkte hoogte van de voorschotbedragen, is naar
het voorlopig oordeel van het Hof in dit geval, onafhankelijk van de hoogte
van het huidige inkomen van ieder der incidenteel appellanten, het risico van
onmogelijkheid van terugbetaling niet zodanig dat de toekenning van het
voorschot afhankelijk moet worden gemaakt van voorafgaande deugdelijke
zekerheidsstelling

Slotsom

Uit het vorenstaande volgt dat het vonnis waarvan beroep dient te worden
bekrachtigd, behalve ten aanzien van de bepaling dat het voorschot telkens
eerst betaald hoeft te worden na deugdelijke zekerheidsstelling. In zoverre
wordt het vonnis vernietigd

De vordering van incidenteel appellanten om het bedrag van het voorschot
vast te stellen op ƒ 5.000,- wordt afgewezen

Finkensieper zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld
in de kosten van het principaal appel. In het incidenteel appel zal het Hof
de kosten compenseren, nu de partijen over en weer gedeeltelijk in het
ongelijk zijn gesteld

Rechtdoende in hoger beroep in kort geding

in het principaal en in het incidenteel appel

Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, behalve ten aanzien van de
bepaling dat het voorschot telkens eerst betaald hoeft te worden na
deugdelijke zekerheidsstelling; in zoverre wordt het vonnis vernietigt

in het principaal appel voorts

Veroordeelt Finkensieper in de kosten van het geding in hoger beroep aan
de zijde van geintimeerde A., B., C., D., E., gevallen en tot aan deze
uitspraak begroot op ƒ 2.100,- (respectievelijk ƒ 3.000,- enz. )

In het incidenteel appel voorts

Wijst het gevorderde af

Compenseert de proceskosten in alle vijf zaken aldus, dat elke partij d
e eigen kosten draagt

Rechters

Mrs van Julsingha, Bierman en Houtman

Instantie: Commissie gelijke behandeling, 5 maart 1990

Instantie

Commissie gelijke behandeling

Samenvatting

Overwerk wordt in de PTT-CAO gedefinieerd als de overschrijding van de
individueel afgesproken werktijd. De deeltijdwerk(st)er krijgt een toeslag
indien hij/zij meer dan 40 uur in de week heeft gewerkt, terwijl de
voltijdwerker(st)er bij elk uur overwerk een overwerktoeslag krijgt. Dit
onderscheid levert indirecte discriminatie op, omdat bij de PTT veel meer
vrouwen dan mannen deeltijd werken. De objectieve rechtvaardigingsgrond die
de PTT aanvoert, wordt door de Commissie gelijke behandeling niet
geaccepteerd. De Commissie concludeert dat de PTT-CAO in strijd is met art.
1637 BW

Volledige tekst

1. HET VERZOEK

1.1 Op 8 augustus 1989 verzocht de AbvaKabo (hierna: verzoeker) de
Commissie gelijke behandeling van mannen en vrouwen bij de arbeid haar oordeel
uit te spreken over de vraag of door PTT Nederland N.V. (hierna: de
wederpartij) onderscheid wordt gemaakt in strijd met de Wet gelijke
behandeling van mannen en vrouwen (WGB), respectievelijk art. 1637ij van het
Burgerlijk Wetboek (BW)

1.2 Verzoeker legt aan de Commissie twee vragen voor betreffende een
verschil in behandeling van deeltijdwerkenden ten opzichte van
voltijdwerkenden, namelijk de overwerktoeslagregeling en de regeling van
arbeidstijdverkorting

De vragen luiden:

– Is de sinds 1989 krachtens de CAO geldende regeling met betrekking tot
het verlenen van de overwerktoelage aan deeltijdwerkenden in vergelijking met
voltijdwerkenden in strijd met de WGB respectievelijk art. 1637ij BW?

– Is het krachtens CAO en overgangsregeling niet naar rato toekennen dan
wel doorberekenen aan deeltijdwerkenden van een aan voltijdwerkenden
toegekende 13e roostervrije dag in het kader van arbeidstijdverkorting (ATV)
in strijd met bovengenoemde wetgeving?

2. DE ONTVANKELIJKHEID VAN HET VERZOEK

2.1 Verzoeker is een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, met
een doelstelling zoals bedoeld in art. 14 lid 2 van de WGB. Hiermee voldoet
verzoeker aan de eisen die de wet aan een zogenaamde groepsactie stelt

3. DE LOOP VAN DE PROCEDURE

3.1 De Commissie heeft het verzoek in behandeling genomen en een
onderzoek ingesteld. Beide partijen hebben twee maal hun visie op de zaak
schriftelijk toegelicht aan de Commissie

3.2 Partijen zijn daarop opgeroepen om hun standpunt toe te lichten
tijdens een zitting van de Commissie op 5 februari 1990. Bij de zitting
waren aanwezig

Van de kant van vezoeker:

– mevrouw mr. A.C.M van Lierop, juridisch beleidsmedewerkster

– de heer mr. M.A. van Middelaar, juridisch medewerker

Van de kant van wederpartij:

– de heer mr. J.P.C. van der Stijl, juridisch medewerker

– de heer mr. R.A.A. Duk, advocaat

Van de kant van de Commissie:

– mevrouw mr. C.H.S. Evenhuis, voorzitter

– de heer prof. mr. P.F. van der Heijden, commissielid

– de heer mr. C.J.G. Olde Kalter, commissielid

– mevrouw drs. C.M. Sjerps, secretaris

3.3 Het oordeel is vastgesteld door Kamer II van de Commissie. In
deze Kamer hebben zitting, de leden als genoemd onder paragraaf 3.2

Op verzoek van de Commissie heeft de wederpartij na de zitting
schriftelijk nadere gegevens overgelegd. Verzoeker heeft daarvan
kennisgenomen en erop gereageerd

3.4 De Commissie behandelt eerst de vraag aangaande de
overwerktoeslagregeling (paragraaf 4) en vervolgens de tweede vraag (paragraaf
7)

4. DE FEITEN AANGAANDE DE OVERWERKTOESLAGREGELING

4.1 Tot 1 januari 1989 was de wederpartij een staatsbedrijf

Vanaf die datum is het bedrijf verzelfstandigd. Degenen die werkzaam
waren bij het bedrijf verloren daarbij hun ambtelijke status. Alle
werknemers zijn met ingang van 1 januari 1989 werkzaam op arbeidsovereenkomst
naar burgerlijk recht

Met de vakorganisaties (waaronder verzoeker) is met ingang van 1 januari
1989 een CAO overeengekomen met een looptijd van 2 jaar

Uitgangspunten bij deze CAO waren:

– dat de arbeidsvoorwaarden in hun totaliteit niet ongunstiger mochten
zijn dan die welke voor het personeelslid op 31 december 1989 golden uit
hoofde van de dienstbetrekking bij het staatsbedrijf; op onderdelen konden wel
verschillen optreden;

– marktconformiteit

Naast de CAO is ook een overgangsregeling overeengekomen voor het
zittende personeel

4.2 De geldende CAO kent de volgende, in het verband van de gestelde
vragen relevante, bepalingen:

Artikel 73: Toeslag voor overwerk

– Lid 1:

Er is sprake van overwerk indien de werknemer in opdracht van de
werkgever arbeid verricht waardoor de voor de werknemer vastgestelde
werktijdregeling wordt overschreden

– Lid 6:

Voor de werknemer met een volledige dienstbetrekking bestaat de
vergoeding voor overwerk uit:

– restitutie in tijd, gelijk aan het aantal overuren, en

– een toeslag in geld voor elk overwerkuur

– Lid 9:

De in lid 6 genoemde toeslag in geld is per overwerkuur een percentage
van het voor de werknemer geldende salaris per uur

Dit percentage bedraagt:

maandag 06.00 uur tot zaterdag 18.00 uur: 50

zaterdag 18.00 uur tot maandag 06.00 uur: 100

feestdagen : 200

– Lid 10:

Voor de deeltijdwerker bestaat de vergoeding voor overwerk uit een
toeslag in geld boven het salaris per uur

Deze toeslag is per overwerkuur een percentage van het voor de werknemer
geldende salaris per uur

Dit percentage bedraagt:

maandag 06.00 uur tot zaterdag 18.00 uur: 50

zaterdag 18.00 uur tot maandag 06.00 uur: 100

feestdagen : 200

De toeslag voor overwerk op de uren van maandag tot en met vrijdag
Ãƒâ€¡
sen 06.00 uur en 18.00 uur wordt slechts toegekend, indien en voor zover de
deeltijdwerker door het verrichten van overwerk meer dan 40 uur per week
werkt

Indien en voor zover de deeltijdwerker door het verrichten van overwerk
meer dan 40 uur per week werkt, wordt de deeltijdwerker voor de vergoeding van
overwerk aangemerkt als een werknemer met een volledig dienstbetrekking

Samengevat: onder de geldende CAO ontvangt een voltijdwerkende een
toeslag voor overwerk bovenop het uurloon en een restitutie in tijd

Een deeltijdwerkende kan pas een restitutie in tijd en een toeslag
krijgen wanneer hij/zij meer dan 40 uur per week werkt dan wel wanneer hij/zij
op bijzondere uren werkt

4.3 In het bedrijf van de wederpartij werkten op 6 september 1989 64.108
voltijdwerkenden, waarvan 57.155 mannen en 6.953 vrouwen. Op dezelfde datum
werkten bij het bedrijf 27.214 deeltijdwerkenden, waarvan 12.034 mannen en
15.180 vrouwen. Van de bij het bedrijf werkende mannen werkte op dat moment
82,6% voltijd, 17,4% deeltijd

Van de bij het bedrijf werkende vrouwen werkte op dat moment 31,4% in
voltijd, 68,6% in deeltijd

5. DE STELLINGEN VAN PARTIJEN MET BETREKKING TOT DE
OVERWERKTOESLAGREGELING

5.1 Verzoeker is van mening dat deze regeling in het nadeel is van
deeltijdwerkenden:

– er is geen rem op overwerk, zodat de deeltijdwerkenden ingezet
(dreigen te) worden als flexibel personeel;

– degenen (vrouwen) die in deeltijd werken om de combinatie betaalde en
onbetaalde verzorgingsarbeid mogelijk te maken, worden bij het vervullen van
hun verzorgingstaken gehinderd, doordat zij snel worden ingezet bij overwerk;

– het netto uurloon, dat overblijft van een uur overwerk zonder toeslag
is lager dan een normaal uurloon omdat de loonbelasting die over het overwerk
wordt geheven hoger is dan normaal

Verzoeker stelt voorts dat deze regeling, die nadelig is voor
deeltijdwerkenden, met name vrouwen treft

Verzoeker stelt dat uit de in paragraaf 4.3 opgenomen gegevens blijkt
dat een voor deeltijdwerkenden nadelige regeling zowel in absolute als in
relatieve zin overwegend ten nadele van vrouwen werkt. Verzoeker stelt dat
de Commissie de relatieve cijfers moet vergelijken. Procentueel werken veel
meer vrouwen in deeltijd bij het bedrijf dan mannen. Doordat het totaal
aantal werkende vrouwen zoveel kleiner is dan het totaal aantal mannen lopen
de absolute aantallen mannelijke respectievelijke vrouwelijke deeltijdwerkers
minder uiteen. Dat een onderscheid tussen vol- en deeltijdwerkenden (in het
nadeel van deeltijdwerkenden) met name vrouwen treft is, aldus verzoeker, ook
vastgesteld door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen in haar
jurisprudentie met betrekking tot onderscheid naar geslacht

Verzoeker is van mening dat de overwerktoeslagregeling neerkomt op
indirect onderscheid naar geslacht. Voor dat onderscheid acht hij geen
rechtvaardigingsgrond aanwezig. Het is immers mogelijk om een andere
overwerkregeling te treffen die dit onderscheid tussen vol- en
deeltijdwerkenden niet maakt. De regeling, zoals die vr 1 januari 1989
bestond, voldeed aan die eis. In die regeling werd aan deeltijdwerkenden
bij elk uur overwerk een toeslag uitbetaald, net als aan voltijdwerkenden
Door het totale pakket arbeidsvoorwaarden op andere punten bij te stellen
zou het bedrijf tch het uitgangspunt van marktconformiteit kunnen realiseren

5.2 De wederpartij is van mening dat de regeling niet in het nadeel is
van deeltijdwerkenden. Zij acht de arbeidsvoorwaarden voor voltijdwerkenden
en deeltijdwerkenden marktconform. Met deze overwerktoeslagregeling kan
worden voorkomen dat een deeltijdwerkende een hoger uurloon kan ontvangen dan
een voltijdwerkende voor dezelfde arbeid, verricht op hetzelfde tijdstip

Daarnaast stelt de wederpartij dat onderscheid tussen vol- en
deeltijdwerkenden geen voorbeeld van indirect onderscheid kan zijn. De
wetgever heeft met het wettelijk verbod van indirect onderscheid vooral
bedoeld onderscheid tussen kostwinners en niet-kostwinners te verbieden.
Indirect onderscheid is alleen dn door de wet verboden, indien onderscheid
wordt gemaakt met behulp van een aan de persoon van de werknemer verbonden
criterium. In het geval van onderscheid tussen vol- en deeltijdwerkenden
wordt geen onderscheid gemaakt naar de persoon van de werknemer maar naar een
aspect dat zich op zichzelf voor wijziging in het kader van de
arbeidsverhouding leent

Verder stelt de wederpartij dat, als de overwerktoeslagregeling al in
het nadeel van deeltijdwerkenden zou uitpakken en bovendien het onderscheid
tussen vol- en deeltijdarbeid toch een criterium zou zijn dat indirect
onderscheid zou kunnen opleveren, dan nog steeds in dit concrete geval geen
sprake is van indirect onderscheid naar geslacht. In het bedrijf werken
volgens de wederpartij ongeveer evenveel mannen als vrouwen in deeltijd

De wederpartij gaat uit van dezelfde cijfers omtrent aantallen vol- en
deeltijdwerkenden per 6 september 1989 als bovengenoemd. Deze cijfers
vertonen op dit punt ook weinig verschillen in de jaren 1987, 1988 en 1989

Tenslotte stelt de wederpartij dat er een objectieve
rechtvaardigingsgrond is voor de overwerktoeslagregeling. Deze
rechtvaardigingsgrond houdt in dat overwerkuren van deeltijdwerkenden niet
gelijk gesteld mogen worden aan de overwerkuren van voltijdwerkenden. De
voltijdwerkende overschrijdt bij overwerk de 40 werkuren hetgeen een extra
belasting betekent, die voor de deeltijdwerkende die overwerkt niet optreedt
(tenzij de laatste door over te werken ook meer dan 40 uur werkt; in dat geval
ontvangt hij/zij ook een toeslag). De toekenning van de toeslag in verband
met de extra inspanning van degene die meer dan 40 uur werkt, is vergelijkbaar
zijn met de extra hoge toeslag voor onregelmatige uren

6. OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE TEN AANZIEN VAN DE
OVERWERKTOESLAGREGELING

6.1 De vraag die partijen verdeeld houdt is of de regeling in de CAO met
betrekking tot het toekennen van de overwerktoeslag indirect onderscheid
oplevert naar geslacht in strijd met art. 1637ij BW

6.2 Voor het antwoord op deze vraag is in de eerste plaats van belang of
de overwerktoeslagregeling deeltijdwerkers benadeelt

Dat is het geval. Uit de in art. 73 lid 1 CAO opgenomen definitie van
overwerk blijkt, dat overschrijding van de individuele werktijd als overwerk
wordt beschouwd. Een deeltijdwerkende met een werktijd van 20 uur per week
verricht volgens deze definitie overwerk bij het 21ste werkuur, een
voltijdwerkende bij het 41ste werkuur. Volgens de regeling van art. 73 lid
6, 9 en 10 CAO ontvangt de deeltijdwerkende evenwel voor overwerk dat het
21ste tot en met het 40ste werkuur in de week uitmaakt, geen extra vergoeding,
terwijl een voltijder vanaf het eerste uur overwerk een vergoeding ontvangt
Aldus is sprake van nadeel voor de deeltijdwerkende

De stelling van de wederpartij dat de wetgever niet bedoeld heeft het c
riterium deeltijdarbeid onder het begrijp indirect onderscheid te laten
vallen, waar dit geen persoonsgebonden criterium is zoals echtelijke staat of
gezinsomstandigheden, wordt door de Commissie niet onderschreven

De door de wetgever genoemde persoonsgebonden criteria zijn te
beschouwen als voorbeelden van gronden die indirect onderscheid te weeg kunnen
brengen; de tekst van art. 1637ij lid 5 BW sluit niet uit dat ook andere
criteria, zoals deeltijdarbeid, indirect onderscheid tot gevolg kunnen hebben

6.3 Vervolgens dient aan de orde te komen of het geconstateerde nadeel
voor deeltijdwerkenden indirect onderscheid naar geslacht oplevert als bedoeld
in art. 1637ij BW. Dat is het geval als het nadelige effect van de
overwerktoeslagregeling in overwegende mate personen van een bepaald geslacht
treft. Door in de overwerktoeslagregeling een onderscheid te maken aan de
hand van het criterium voltijd en deeltijd bestaat er op grond van het
algemene gegeven dat veel meer vrouwen dan mannen in deeltijd werken het
vermoeden dat indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt

In het onderhavige geval is dit vermoeden niet weerlegd. Bij de PTT
werken blijkens de hierboven vermelde gegevens circa 69% van de vrouwen in
deeltijd en circa 17% van de mannen. Als gevolg van deze gegevens worden
door de overwerktoeslagregeling potentieel meer vrouwen dan mannen getroffen
Duidelijk is dat de Commissie bij dit oordeel meer gewicht hecht aan de
relatieve dan aan de absolute cijfers. Behalve dat een redelijke wetsuitleg
van de Wet gelijke behandeling dat met zich meebrengt, vindt zij daarvoor
tevens steun in het arrest van de Hoge Raad van 10 december 1982, NJ 1983,
687, en in het arrest van het Hof Den Bosch van 17 april 1984, NJ 1985, 202

Overigens is ook naar absolute aantallen gemeten een aanmerkelijk
verschil aanwezig tussen de seksen: er werken volgens opgemelde gegevens 25%
meer vrouwen dan mannen in deeltijd (respectievelijk ongeveer 12.000 mannen en
15.000 vrouwen)

Tenslotte is op grond van feitelijke gegevens als door PTT verstrekt
vast te stellen dat niet alleen potentieel, maar ook feitelijk door
deeltijdwerkers een aanzienlijk aantal overuren wordt verricht. Bovendien
zijn deeltijdwerkers op dezelfde wijze als voltijdwerkers verplicht om
opgedragen overwerk te aanvaarden

Op grond van het bovenstaande komt de Commissie tot het oordeel dat de
overwerktoeslagregeling van de PTT-CAO nadelige effecten heeft voor in
overwegende mate personen van een bepaald geslacht

6.4 Indien evenwel voor dit onderscheid een objectieve rechtvaardiging
bestaat, is het geen indirect onderscheid naar geslacht zoals verboden door
art. 1637ij BW

Onder zulk een objectieve rechtvaardiging wordt verstaan dat het
onderscheid wordt gemaakt om een objectief gerechtvaardigd doel te dienen en
daartoe middelen zijn gekozen die geschikt en noodzakelijk zijn om dit doel te
bereiken, terwijl dit doel niet is te bereiken op andere wijze, waarbij geen
indirect onderscheid naar geslacht wordt gemaakt (vergelijk Hof van Justitie
van de Europese Gemeenschap in zaak 170/84, Bilka Kaufhaus, en in de zaak
171/88 in zaak Rinner)

Van een dergelijke objectieve rechtvaardiging is in het onderhavige
geval geen sprake

Volgens de wederpartij ligt een objectieve rechtvaardigingsgrond van de
overwerktoeslagregeling in de compensatie voor de extra belasting die overwerk
geeft voor voltijdwerkers in vergelijking met deeltijdwerkers

Cruciaal voor de compensatiegedachte is het uitgangspunt van de extra
belasting die overwerk voor voltijdwerkers geeft in vergelijking met
deeltijdwerkers. Die extra belasting valt evenwel in zijn algemeenheid niet
vast te stellen, afhankelijk als zij immers is van gestel, persoonlijkheid en
persoonlijke omstandigheden van degene die het overwerk verricht

Deeltijdwerkers die bij de PTT een functie verrichten kunnen daarnaast
nog een andere baan hebben, hun PTT-baan met een studie combineren,
vrijwilligerswerk verrichten, of zorgtaken hebben te verrichten. In
dergelijke gevallen zal het moeten verrichten van overwerk eveneens een extra
belasting met zich meebrengen, waarvoor compensatie evenzeer lijkt
gerechtvaardigd. De compensatiegedachte is derhalve in de huidige CAO van
een te zwakke basis voorzien om als objectieve rechtvaardiging voor de van
kracht zijnde overwerktoeslagregeling te kunnen dienen

7. DE FEITEN MET BETREKKING TOT DE 13E ATV-DAG

7.1 In de situatie vr 1989 werden jaarlijks aan voltijdwerkenden 12
roostervrije dagen toegekend in verband met de collectieve
arbeidstijdverkorting (ATV). Deeltijdwerkenden konden in die situatie
kiezen voor hetzij ATV in tijd, hetzij een doorberekening van de ATV in hun
loon

Per 1 januari 1989 is een nieuwe regeling getroffen. Het aantal
roostervrije dagen voor voltijdwerkenden is op 13 gesteld (bij 40 uur werken
per week zijn jaarlijks 104 uren nodig om op een werkweek van gemiddeld 38 uur
te komen. Dit komt neer op 13 ATV- dagen)

In de nieuwe situatie geldt, dat deeltijdwerkenden niet meer voor AT
V in tijd kunnen kiezen. Voor iedereen geldt een individueel afgesproken
aantal werkuren en (bij hetzelfde werk) een gelijk uurloon, afgeleid van de
38-urige werkweek

Voor de deeltijdwerkenden die onder de oude regeling voor ATV in tijd
hebben gekozen is echter een bepaling opgenomen in de eerder genoemde
overgangsregeling. Art 46 van die overgangsregeling luidt: “De
deeltijdwerker, aan wie als personeelslid arbeidstijdverkorting is toegekend,
behoudt deze mogelijkheid vanaf de overgangsdatum, voor zolang de
overeengekomen arbeidsduur geen wijziging ondergaat

7.2 De deeltijdwerkende, die voor ATV in tijd heeft gekozen onder de
oude regeling krijgt de extra 13e ATV-dag die het bedrijf aan de
voltijdwerkenden toekent, niet naar rato toebedeeld. De deeltijdwerkende
die 20 uur per week werkt krijgt 19 uur uitbetaald volgens hetzelfde uurloon
als de voltijdwerkende voor 38 uur ontvangt. De voltijdwerkende krijgt
daarbij 13 ATV-dagen, de deeltijdwerkende 6 (in plaats van 6,5)

8. DE STELLINGEN VAN PARTIJEN MET BETREKKING TOT DE 13E ATV-DAG

8.1 Verzoeker is van mening dat de extra ATV-dag ook naar rato moet
worden doorberekend aan de deeltijdwerkende. De overgangsregeling heeft
betrekking op behoud van rechten en staat aan een uitbreiding van rechten niet
in de weg

8.2 De wederpartij stelt dat op grond van de overgangsregeling de
rechten van deeltijdwerkenden in verband met ATV zijn bevroren.
Deeltijdwerkenden die van de nieuwe regeling willen profiteren kunnen daarvoor
kiezen. Het uurloon is voor vol- en deeltijdwerkenden gelijk. Het is
namelijk naar rato afgeleid van het uurloon bij 38 uur en gebaseerd op het
aantal reel gewerkte uren

Daarbij komt dat de urenberekening per maand door afrondingsverschillen
voor sommige deeltijdwerkenden gunstiger uitpakt dan voor voltijdwerkenden,
hetgeen er bijvoorbeeld op neerkomt dat iemand die 20 uur per week werkt en —
door ATV – effectief 19 uur werkt, 4,8 uur extra salaris per jaar ontvangt ten
opzichte van een voltijdwerkende

9. DE OVERWEGINGEN VAN DE COMMISSIE TEN OPZICHTE VAN DE 13E ATV- DAG

9.1 In geding is de vraag of de wederpartij met de toekenning van een
13e ATV-dag aan voltijdwerkenden, een doorberekening in het uurloon van de 13e
ATV-dag aan deeltijdwerkenden, maar het niet naar rato in tijd doorberekenen
van de 13e ATV-dag aan deeltijdwerkenden die voor ATV in tijd hebben gekozen,
in strijd handelt met de WGB respectievelijk art. 1637ij BW

Hoewel de vraag van verzoeker oorspronkelijk ruimer was geformuleerd, is
tijdens het onderzoek gebleken dat haar verzoek zich met name op deze vraag
richt

Door aan een categorie deeltijdwerkenden de extra ATV-dag naar rato niet
toe te kennen zou de wederpartij wellicht indirect onderscheid naar geslacht
maken

De eerste vraag die opkomt is of deze regeling in het nadeel is van
deeltijdwerkenden

De wederpartij stelt dat afrondingsverschillen bij de salarisberekening
er in de praktijk toe leiden dat deeltijdwerkenden extra salaris ontvangen,
hetgeen op zou wegen tegen de gederfde ATV-uren

De manier waarop de afronding uitpakt is echter niet afhankelijk van de
vraag of men in deeltijd dan wel in voltijd werkt, en of men voor ATV in tijd
dan wel in loon heeft gekozen. De uitkomst van het afronden hangt af van
een toevallige rekensom die verschilt afhankelijk van het aantal uren dat de
deeltijdwerkende werkt. De wederpartij heeft slechts het toevallig gunstige
voorbeeld van degene die 20 uur werkt aangedragen. Bij een andere werkweek
ontstaat een andere uitkomst met een andere afronding. Deze kan positief,
maar ook negatief zijn. De positieve uitkomst is niet voorbehouden aan het
deeltijdwerken

De Commissie concludeert dan ook dat er inderdaad een nadeel optreedt
voor deeltijdwerkenden die onder de oude regeling voor ATV in tijd hebben
gekozen; zij krijgen de 13e ATV-dag niet naar rato in tijd doorberekend

Dat de overgangsregeling in art. 46 behoud van rechten voor deze groep
garandeert, staat een uitbreiding van rechten niet in de weg

9.2 Voor de vraag of een nadeel voor deeltijdwerkenden in het bedrijf
van de wederpartij neerkomt op indirect onderscheid naar geslacht zij verwezen
naar hetgeen de Commissie onder paragraaf 6 heeft opgemerkt; dit is inderdaad
het geval

Van de mogelijkheid het onderscheid weg te nemen door het aandragen van
een objectieve rechtvaardigingsgrond heeft de wederpartij geen gebruik
gemaakt

10. HET OORDEEL VAN DE COMMISSIE

Met betrekking tot de overwerktoeslag:

de Commissie spreekt als haar oordeel uit dat PTT Nederland N.V. op
grond van de geldende CAO indirect onderscheid maakt jegens vrouwelijke
werknemers in haar bedrijf en daarmee in strijd handelt met art. 1637ij BW

Met betrekking tot de naar rato doorberekening van de 13e ATV-dag aan
deeltijdwerkenden die vr 1989 gekozen hebben voor een toekenning van ATV in
tijd:

de Commissie spreekt als haar oordeel uit dat PTT Nederland N.V. op
grond van de geldende regelingen indirect onderscheid maakt jegens vrouwelijke
werknemers in haar bedrijf en daarmee in strijd handelt met art. 1637ij BW

Rechters

Mr C.H.S. Evenhuis, voorzitter, drs C.M. Sjerps, secretaris

Instantie: Commissie Schadefonds geweldsmisdrijven, 5 maart 1990

Instantie

Commissie Schadefonds geweldsmisdrijven

Samenvatting

Incest slachtoffer heeft opleiding ziekenverzorgster afgebroken om in
therapie te gaan. Directeur van de ziekenopleiding zei dat mw. X. ook
zonder haar problemen zou zijn gezakt. Als verweer wordt aangevoerd dat zij
nu is geslaagd voor opleiding fysiotherapie-assistente en zij is nu in
opleiding sportmasseur

De Commissie accepteert het verweer en keert een vergoeding van ƒ
12.500,= voor materiele schade en ƒ 7.500,= voor immateriele schade

Volledige tekst

Geachte mevrouw,

1. Op 29 april 1988 heeft mevrouw mr. J.H. Schaap, advocaat te Enschede,
namens u de Commissie Schadefonds Geweldsmisdrijven verzocht een uitkering uit
het fonds aan u toe te kennen

Bij beslissing van 15 september 1989 heeft de Commissie aan u een
voorlopige uitkering toegekend van ƒ 2.500,– (tweeduizend vijfhonderd
gulden), ter zake van een jegens u in de periode 1975-1985 te Enschede
opzettelijk gepleegd geweldsmisdrijf

De door u en uw gemachtigde nadien verstrekte inlichtingen zijn
bevestigd en zo nodig aangevuld door het onderzoek, namens de Commissie
ingesteld

2. Materiele letselschade

Op grond van de door u geleden en mogelijk nog te lijden materiele
letselschade, zoals deze uit het onderzoek is gebleken, stelt de Commissie het
bedrag van de voor uitkering vatbare schade naar redelijkheid en billijkheid
vast op ƒ 12.500,– wegens de tijdelijke vermindering van uw vermogen tot het
verwerven van inkomsten uit arbeid

Voor de Commissie is niet aannemelijk geworden dat u ten gevolge van het
letsel, u in genoemde periode toegebracht, andere dan de hierboven vermelde
materiele schade hebt geleden, welke voor uitkering uit het Schadefonds
vatbaar zou zijn

3. Immateriele letselschade

Een uitkering is ook mogelijk voor andere dan vermogensschade, te weten
voor verlies van levensvreugde. De Commissie bepaalt naar redelijkheid en
billijkheid dat aan u voor de door u geleden en mogelijk nog te lijden
immateriele schade ƒ 7.500,– toekomt

Hierbij is uitgangspunt de wettelijke maximum-uitkering voor immateriele
schade van ƒ 10.000,–

Voorts is rekening gehouden met de hoogte van de uitkeringen welke aan
andere verzoekers in vergelijkbare omstandigheden zijn toegekend

4. De Commissie kent derhalve een uitkering uit het Schadefonds
Geweldsmisdrijven toe ten bedrage van ƒ 20.000,– (twintigduizend gulden),

gespecificeerd als volgt:

materiele schade ƒ 12.500,–

immateriele schade ƒ 7.500,–

___________

totaal ƒ 20.000,–

voorlopig uitgekeerd ƒ 2.500,– –

___________

resteert uit te keren ƒ 17.500,–

Rechters

mr. H.G. Ubbink (voorzitter), mr. B. de Hoogh, mevr. dr. J. Smit, E.G.W.van der Spek, mw. mr. M.A.F. Tan-de Sonnaville

Instantie: Gerechtshof Amsterdam, 1 maart 1990

Instantie

Gerechtshof Amsterdam

Samenvatting

Vordering tot vergoeding van de door geintimeerde als gevolg van
verkrachting door appellant geleden materiele schade van ƒ 3.000,= is
door de Rechtbank toegewezen en door het Hof bekrachtigd. De schade
bestaat uit inkomensderving omdat geintimeerde als gevolg van de
verkrachting pas na aanzienlijke vertraging aan het arbeidsproces kon
deelnemen.
De rechtbank heeft ƒ 10.000,= immateriele schadevergoeding toegewezen
omdat de verkrachting, geintimeerde was destijds 16 jaar, tot een
langdurig psychische nasleep heeft geleid. Het Hof bekrachtigt het
vonnis van de rechtbank.

Volledige tekst

1. Het geding in hoger beroep.

1.1. Appellant is bij dagvaarding van 28 juni 1989 in hoger beroep
gekomen van een vonnis, op 29 maart 1989 door de rechtbank te Utrecht
onder rolnummer 221/88 gewezen tussen geintimeerde als eiseres en
appellant en F. als gedaagden.

Appellant heeft gevorderd dat het Hof dat vonnis zal vernietigen en,
opnieuw rechtdoende, de vordering van geintimeerde alsnog af zal wijzen,
met veroordeling van geintimeerde in de kosten van beide instanties.

1.2. Bij memorie heeft appellant grieven tegen dat vonnis ontwikkeld,
bewijs aangeboden van zijn stellingen en geconcludeerd overeenkomstig de
appeldagvaarding.

1.3. Bij memorie van antwoord -met een productie- heeft geintimeerde de
grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis
waarvan beroep, met veroordeling van appellant in -naar het Hof
begrijpt- de kosten van het hoger beroep.

1.4. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken van beide instanties
-waarvan de inhoud als hier ingevoegd geldt- aan het Hof overgelegd voor
arrest.

2. De grieven.

De grieven betreffen -zakelijk samengevat- de hoogte van de door de
rechtbank toegewezen vergoeding voor materiele en immateriele schade,
door geintimeerde als gevolg van de verkrachting geleden. Appellant
betwist dat er causaal verband bestaat tussen de verkrachting en de
gestelde inkomensderving wegens het pas een jaar later afmaken van de
MAVO-opleiding door geintimeerde. Appellant wijst in dat verband op de
arbeidsmarkt en de geringe kansen voor meisjes met een MAVO-diploma om
werk te vinden. Appellant stelt voorts dat de begeleiding die
geintimeerde na de verkrachting heeft ontvangen voor haar gratis was en
dat eigen bijdragen niet te haren laste zijn gekomen, terwijl zij
daarnaast recht had op kosteloze rechtsbijstand. Tenslotte acht
appellant het door de rechtbank toegewezen bedrag van ƒ 10.000,= wegens
immateriele schade te hoog.

3. De feiten.

In het vonnis warvan beroep heeft de rechtbank in rechtsoverweging 1 een
aantal tussen partijen vaststaande feiten opgesomd. Die vaststelling is
in hoger beroep niet bestreden, zodat ook het Hof van de daar vermelde
feiten uitgaat.

Bij memorie van grieven heeft appellant voorts doen zeggen dat hij de
civielrechtelijke onrechtmatigheid van zijn optreden jegens geintimeerde
niet langer betwist, zodat ook dit voor het Hof een vaststaand gegeven
is.

4. Beoordeling van het hoger beroep.

4.1. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vergoeding van
de door geintimeerde als gevolg van de verkrachting geleden materiele
schade ex aequo et bono vastgesteld op het door geintimeerde gevorderde
bedrag van ƒ 3.000,=, tot welk bedrag zij haar vordering wat betreft de
materiele schade heeft beperkt.

4.2. Het Hof onderschrijft dit oordeel. Geintimeerde heeft voldoende
aangetoond dat zij als gevolg van de verkrachting haar MAVO-opleiding in
1986 niet heeft kunnen afmaken, het schooljaar heeft moeten overdoen en
toen geen inkomsten heeft genoten, alsmede dat zij eerst daarna aan het
arbeidsproces kon gaan deelnemen, hetgeen blijkens de door appellant
niet -althans onvoldoende- bestreden stellingen van de inleidende
dagvaarding van 12 januari 1988 niet lang na het alsnog behalen van het
MAVO-diploma moet zijn gelukt. Gelet op deze gang van zaken staat naar
’s Hofs oordeel genoegzaam vast dat geintimeerde als gevolg van de
verkrachting pas na aanzienlijke vertraging aan het werk kon gaan en
deswege inkomsten heeft gederfd.

4.3. Vaststaat voorts dat geintimeerde als gevolg van de verkrachting
intensieve begeleiding van diverse deskundigen behoefde, welke
begeleiding enkele jaren heeft voortgeduurd.

Appellant heeft niet, althans niet voldoende betwist dat geintimeerde
hiervoor, naar zij stelt, extra kosten, waaronder reiskosten, heeft
moeten maken die niet werden vergoed, hetgeen meebrengt dat de rechtbank
terecht heeft geoordeeld dat die kosten voor vergoeding in aanmerking
komen. Geintimeerde heeft bij memorie van antwoord in dat verband nog
overgelegd een aan haar gerichte declaratie van de stichting
psychotherapeutische hulpverlening te Utrecht tot een bedrag van ƒ
1.824,= terzake therapie-uren in de periode 31 augustus 1987 tot 8 juli
1988.

4.4. Nu tenslotte nog als onbetwist vaststaat dat geintimeerde in de
strafzaak vanaf het eerste verhoor bij de rechter-commissaris tot en met
de behandeling van de zaak in hoger beroep rechtsbijstand heeft genoten
waarvan niet is gebleken dat de koten daarvan in het kader van een
toevoeging konden worden vergoed, heeft de rechtbank terecht beslist dat
voor alle hierboven genoemde kosten tezamen een vergoeding van ƒ 3.000,=
als redelijk en billijk valt aan te merken.

4.5. Ten aanzien van het toegewezen bedrag aan smartegeld ad ƒ 10.000,=
overweegt het Hof dat het hier gaat om verkrachting door appellant en
zijn mededader van een meisje dat destijds 16 jaar was en voor zijn
aandeel waarin appellant bij onherroepelijk geworden arrest van dit Hof
tot een gevangenisstraf van 15 maanden werd veroordeeld. Naast de
omstandigheid dat geintimeerde als gevolg van de verkrachting een heel
schooljaar heeft moeten overdoen blijkt uit de stukken waaronder
rapportage van de maatschappelijk werkster T. van Uitert dat de
verkrachting voor geintimeerde tot een langdurige psychische nasleep
heeft geleid. Dit alles in aanmerking genomen acht het Hof met de
rechtbank een vergoeding van ƒ 10.000,= wegens immateriele schade
gerechtvaardigd.

4.6. Uit het voorgaande volgt dat de grieven falen en het vonnis waarvan
beroep moet worden bekrachtigd. Het Hof merkt nog op dat, nu appellant
en zijn medegedaagde F. bij het vonnis waarvan beroep ieder voor het
geheel tot betaling werden veroordeeld, appellant -betalende- desgewenst
regres op F. voor diens deel zal kunnen nemen.

4.7. Appellant dient als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten
van het hoger beroep te worden verwezen.

5. Beslissing.

Het Hof:

-bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

-verwijst appellant in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van
geintimeerde begroot op ƒ 1.300,=, op de voet van artikel 57b Rv te
betalen aan de griffier van het Hof.

Rechters

mrs. Walkate, Bockwinkel, Luijken

Instantie: Centrale Raad van Beroep, 28 februari 1990

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting

Klaagster heeft drie jaar samengewoond met haar partner. Op 4
september 1987 zijn klaagster en haar partner in ondertrouw gegaan. Op 27
september 1987, vier dagen voor het huwelijk, overlijdt de partner ten gevolge
van een auto-ongeval. De zoon van de partner had een huwelijk op een eerdere
datum tegengehouden. De Raad van Beroep te Amsterdam heeft het beroep
gegrond verklaard (Rechtspraak Nemesis 1989, nr 47). De Centrale Raad van
Beroep vernietigt deze uitspraak, aangezien volgens de Raad geen sprake is van
verboden onderscheid in de zin van art. 26 BuPo-Verdrag

Volledige tekst

I. Ontstaan en loop van het geding

Onder dagtekening 15 december 1987 is namens eiser aan gedaagde kennis
gegeven van de beslissing dat gedaagde op grond van het overlijden van N.C. B.
geen recht heeft op een weduwenpensioen of een tijdelijke weduwenuitkering
krachtens de Algemene Weduwen- en Wezenwet (hierna: AWW)

Ingevolge artikel XXVII, tweede lid, van de Wet van 26 november 1987,
Stb. 533, houdende samenvoeging van de Raden van Arbeid en de Sociale
Verzekeringsbank tot een organisatie, worden na hettijdstip van
inwerkingtreding van deze wet (1 april 1988) wettelijke procedures en
rechtsgedingen waarbij een Raad van Arbeid is betrokken, voortgezet door of
tegen de Sociale Verzekeringsbank

De Raad van Beroep te Haarlem heeft bij uitspraak van 16 februari 1989
het door gedaagde tegen deze beslissing ingestelde beroep gegrond verklaard,
de bestreden beslissing vernietigd en verstaan dat eiser een nadere beslissing
neemt met inachtneming van hetgeen in die uitspraak is overwogen

Eiser is van deze uitspraak in hoger beroep gekomen. In het
beroepschrift met bijlagen zijn de gronden van het hoger beroep uiteengezet
Het beroepschrift is in fotocopie aan deze uitspraak gehecht

Bij schrijven van 19 juli 1989, met bijlage, heeft mr. L.J.L. H., advoc
aat te Haarlem, namens gedaagde een reactie op het beroepschrift gegeven

Desgevraagd heeft eiser hierop bij brief van 3 januari 1990 gereageerd

Het geding is -gevoegd met de bij de Raad onder de nummers AWW 1989/7 en
AWW 1989/25 geregistreerde gedingen tussen respectievelijk H.F. en E.S.G. als
eiseressen en het bestuur der Sociale Verzekeringsbank als gedaagde- behandeld
ter terechtzitting van de Raad, gehouden op 17 januari 1990, waar voor eiser
is verschenen mr. A. de L., werkzaam bij het districtskantoor Alkmaar van de
Sociale Verzekeringsbank. Gedaagde is in persoon verschenen, bijgestaan
door mr. L.J.L.H. voornoemd als haar raadsman

II. Motivering

De Raad gaat aan de hand van de gedingstukken uit van de feiten die in
rubriek 3 — waar thans gedaagde als klaagster is aangeduid — van de
aangevallen uitspraak als volgt zijn weergegeven:

‘Klaagster is op 1 oktober 1984 samen gaan wonen met N

Klaagsters zoon R., geboren 3 mei 1979, en de zoon van klaagsters
partner B., geboren 5 november 1973, woonden met ingang van voornoemde datum
ook op hetzelfde adres als klaagster en haar partner. De woning was
eigendom van klaagster. In mei 1986 hebben klaagster en haar partner elkaar
bij testament over en weer tot erfgenaam benoemd. Op 4 september 1987
hebben klaagster en haar partner aangifte gedaan bij de Burgerlijke Stand van
hun voornemen om met elkaar een huwelijk aan te gaan. Het huwelijk zou
plaatsvinden op 1 oktober 1987
..TE1:p 13 september 1987 hebben klaagster en haar partner een ongeval gehad
Aan de gevolgen van dit ongeval is klaagsters partner op 27 september
1987 overleden

Klaagster heeft in verband met zijn overlijden verweerder op 1 december
1987 verzocht in aanmerking te worden gebracht voor een weduwenpensioen of
tijdelijke weduwenuitkering. Bij beslissing van 15 december 1987 heeft
verweerder klaagster een weduwenpensioen of tijdelijke weduwenuitkering
geweigerd. Hierbij is overwogen dat klaagster geen rechten kan ontlenen aan
de Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW) aangezien zij niet gehuwd is geweest
met haar partner

Klaagster is tegen deze beslissing in beroep gegaan, stellende dat zij
gelijk gesteld dient te worden met een vrouw die gehuwd is geweest, gelet op
de omstandigheden dat zij met haar partner drie jaren heeft samengewoond,
samen reeds in ondertrouw waren en dat de zoon van haar partner een huwelijk
op eerdere datum heeft tegengehouden. ‘

Eisers afwijzende beslissing berust op de grond dat gedaagde niet kan wo
rden beschouwd als weduwe in de zin van de AWW, aangezien zij niet gehuwd was
met N

De eerste rechter heeft in de aangevallen uitspraak overwogen, dat de
positie van de gehuwde gelijkgesteld moet worden aan die van de duurzaam
samenwonende ongehuwde en dat waar art. 8 van de AWW tussen beide posities een
onderscheid maakte, sprake is van ongelijke behandeling en daarmee van directe
discriminatie naar status als bedoeld in art. 26 van het Internationaal
Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke rechten van 19 december 1966, voor
Nederland goedgekeurd bij de Wet van 24 november 1978, Stb. 624, en van kracht
geworden op 11 maart 1979 (hierna: IVBPR). De eerste rechter is tot de
conclusie gekomen dat de bestreden beslissing niet in stand kan blijven en dat
gedaagde aanspraak heeft op pensioen of uitkering overeenkomstig de aanspraak
die een weduwe onder gelijke omstandigheden op grond van de AWW heeft

Eiser heeft in hoger beroep aangevoerd dat het onderscheid tussen gehuwd
en ongehuwd samenwonenden geen ingelijke behandeling van gelijke gevallen is
en dat het onderscheid bovendien op objectieve en redelijke gronden kan worden
gerechtvaardigd

Gedaagdes gemachtigde heeft bij brief van 19 juli 1979 met bijlage onder
verwijzing naar de uitspraak van de Raad van 10 mei 1979, WWV 1987/50 (zoals
weergegeven in NJB 1989, 15 juli 1989, afl. 26, pag. 981 e.v.) betoogd dat de
bestreden beslissing in strijd is met art. 265 van het IVBPR

De Raad overweegt het volgende

Tussen partijen is niet in geschil dat gedaagde ingevolge de bepalingen
van de nationale wetgeving geen recht heeft op weduwenpensioen of tijdelijke
weduwenuitkering in de zin van de AWW, aangezien zij niet met de overledene
gehuwd is geweest

Ingevolge de artt. 8 en 13 van de AWW komt immers slechts aan de weduwe
van een verzekerde in verband met het overlijden van haar (verzekerde)
echtgenoot recht op weduwenpensioen of tijdelijke weduwenuitkering toe

Dit geding spitst zich toe op de vraag of een ongelijk rechtsregime voor
ongehuwd samenwonenden in vergelijking met gehuwden een verboden onderscheid
in de zin van art. 26 van het IVBPR inhoudt

Gelijk het Comite voor de rechten van de mens, bedoeld in art. 28 e.v.
van het IVBPR, als zijn oordeel heeft uitgesproken (beslissing van 9 april
1987, nr. 180/1984, in de zaak Danning, gepubliceerd in RSV 1988 nr. 201)
heeft de Raad in enige uitspraken van 28 september 1989 over medeverzekering
krachtens de Ziekenfondswet overwogen (onder andere in ZFW 1988/5) dat een
ongelijk rechtsregime voor ongehuwd samenwonenden in vergelijking met gehuwd
samenwonenden daar geen (verboden) discriminatie in de zin van art. 26 van het
IVBPR inhoudt

In aansluiting hierop is de Raad, gegeven de huidige stand van de
maatschappelijke ontwikkelingen en de rechtsontwikkeling geprojecteerd op een
materie als deze, van oordeel dat de in de AWW vervatte beperking tot de
weduwe waar het gaat om aan die wet te ontlenen aanspraken na het overlijden
van de verzekerde echtgenoot (nog) geen in art. 26 IVBPR verboden onderscheid
ten opzichte van de ongehuwd samenwonende inhoudt. Zoals de Nederlandse
Regering in genoemde zaak Danning heeft uiteengezet (zie voornoemde publicatie
in RSV op pag. 589, onder par. 8.4), worden op diverse terreinen van de
Nederlandse wetgeving, onder andere in het personen- en familierecht, erfrecht
en het huwelijksgoederenrecht, gehuwden anders behandeld dan niet- gehuwden
Ook in de AWW heeft de wetgever een dergelijke keuze – – ten gunste van
de gehuwden — gemaakt. Naar het oordeel van de Raad is er onvoldoende
reden om aan te nemen dat de maatschappelijke omstandighedden en de
rechtsopvattingen op het gebied van huwelijk en samenwonen op het tijdstip in
dit geding van belang in zodanige mate verandering hebben ondergaan dat
evenbedoelde beperking in strijd met art. 26 IVBPR moet worden geacht. Dat
de wetgever in het kader van de recente stelselherziening sociale zekerheid de
gelijkstelling tussen gehuwden en niet-gehuwden die duurzaam een gezamenlijke
huishouding voeren (tenzij het personen betreft tussen wie bloedverwantschap
in de eerste of tweede graag bestaat) ingaande 1 januari 1987 in diverse
sociale-verzekeringswetten inmiddels tot norm heeft verheven, brengt naar het
oordeel van de Raad nog niet zonder meer met zich mede dat de binnen de AWW
gehandhaafde beperking aan de weduwe een verboden onderscheid in de zin van
art. 26 IVBPR inhoudt. Zoals eiser in zijn beroepschrift heeft aangevoerd,
staat het de Regering vrij om ook waar geen sprake is van (verboden)
discriminatie te streven naar gelijke behandeling van gehuwden en ongehuwden

Op grond van het vorenstaande beantwoordt de Raad de in dit geding te
beantwoorden vraag ontkennend

Dit voert de Raad tot de slotsom dat de aangevallen uitspraak dient te
worden vernietigd

Beslist wordt daarom als volgt

III. Beslissing

De Centrale Raad van Beroep, Rechtdoende in naam der Koningin,

Vernietigt de aangevallen uitspraak;

Verklaart het inleidend beroep alsnog ongegrond

Rechters

Mr J.H. van der Veen, voorzitter; mr B.J. van der Net en mr G.P.A.M.Garvelink-Jonkers, leden