Instantie: Centrale Raad van Beroep, 28 februari 1990

Instantie

Centrale Raad van Beroep

Samenvatting


Mevrouw S.-G., reeds jarenlang ongehuwd samenwonend met de heer S., is
op 14 november 1983 met hem in het huwelijk getreden. Haar echtgenoot die
ten tijde van de huwelijkssluiting reeds ouder was dan 65 jaar, is op 27
december 1987 overleden. Aan S.-G. wordt geen AWW-uitkering toegekend.
In tegenstelling tot de uitspraak van de Raad van Beroep Rotterdam van 17
april 1989, Rechtspraak Nemesis 1990 nr. 82, is het beroep in eerste instantie
ongegrond verklaard. Ook de Centrale Raad van Beroep verklaart het beroep
van S.-G. ongegrond. De Centrale Raad van Beroep hanteert dezelfde
overwegingen als in zijn uitspraak van 28 februari 1990 (Rechtspraak Nemesis
1990 nr. 96 m.nt. LA) met als conclusie dat een ongelijk rechtsregime voor
ongehuwd samenwonenden in vergelijking met gehuwd samenwonenden geen
discriminatie betekent in de zin van art. 26 van het BuPo- Verdrag

Volledige tekst

I. ONTSTAAN EN LOOP VAN HET GEDING

Onder dagtekening 30 maart 1988 heeft de Raad van Arbeid te Leiden
eiseres kennis gegeven van de beslissing dat aan haar geen pensioen of
uitkering ingevolge de Algemene Weduwen- en Wezenwet (hierna: AWW) toekomt

Ingevolge artikel XXVII, tweede lid, van de Wet van 26 november 1987,
Stb. 533, houdende samenvoeging van de Raden van Arbeid en de Sociale
Verzekeringsbank tot n organisatie, worden na het tijdstip van
inwerkingtreding van deze wet (1 april 1988) wettelijke procedures en
rechtsgedingen waarbij een Raad van Arbeid is betrokken, voortgezet door of
tegen de Sociale Verzekeringsbank

De Raad van Beroep te ‘s-Gravenhage heeft bij uitspraakvan 8 juni 1989
het namens eiseres tegen deze beslissing ingestelde beroep ongegrond
verklaard

Namens eiseres is Mr. J. Kroes, candidaat-notaris te Hazerswoude, van
deze uitspraak in hoger beroep gekomen. Bij beroepschrift zijn de gronden
voor het hoger beroep uiteengezet

Gedaagde heeft op 28 november 1989 van contra-memorie gediend

Namens eiseres heeft Mr. J. Kroes voornoemd bij schrijven van 12
december 1989 een reactie op de contra-memorie gegeven

Het geding is -gevoegd met de bij de Raad onder de nummers AWW 1989/7 en
AWW 1989/10 geregistreerde gedingen tussen H. Fromm en het bestuur der Sociale
Verzekeringsbank respectievelijk tussen evengenoemd bestuur en K.M. Maris-
behandeld ter terechtzitting van de Raad, gehouden op 17 januari 1990, waar
eiseres in persoon is verschenen, bijgestaan door Mr. J. Kroes voornoemd als
haar raadsman. Gedaagde heeft zich doen vertegenwoordigen door Mr. A. de
Leeuw, werkzaam bij de Sociale Verzekeringsbank

II. MOTIVERING

De Raad gaat aan de hand van de gedingstukken en het verhandelde ter
terechtzitting van de Raad uit van de volgende feiten

Eiseres, geboren 6 juli 1943, is op 14 november 1983 met W., geboren op
19 oktober 1894, in het huwelijk getreden. Haar echtgenoot is op 27
december 1987 overleden

Gedaagdes afwijzende beslissing berust op de grond dat eiseres niet
voldoet aan de in de AWW gestelde voorwaarden voor het recht op
weduwenpensioen of tijdelijke weduwenuitkering omdat:

“- haar echtgenoot W. ten tijde van de huwelijkssluiting reeds ouder was
dan 65 jaar;

– de echtelieden, voordat W. de 65-jarige leeftijd bereikte, niet eerder
met elkaar waren gehuwd;

– het huwelijk niet tenminste vijf jaren heeft voortgeduurd;

– uit het huwelijk geen kind is – of nog kan worden – geboren;

– eiseres niet eerder gehuwd is geweest en derhalve geen aanspraak op
weduwenpensioen zou hebben gehad wanneer zij niet zou zijn hertrouwd. “

Het van de zijde van eiseres tegen die beslissing ingestelde beroep heef
t zij doen steunen op het betoog dat zij reeds vele jaren vr het huwelijk met
W. met hem een gemeenschappelijke huishouding voerde en dat gedaagde in strijd
met artikel 26 van het Internationaal Verdrag inzake Burgerrechten en
Politieke Rechten, New York, 19 december 1966, voor Nederland goedgekeurd bij
de Wet van 24 november 1978, Stb. 624, en van kracht geworden op 11 maart 1979
(hierna: IVBPR) een onderscheid maakt tussen gehuwd en ongehuwd samenwonenden

De eerste rechter is op grond van de uitspraak van het Comit voor de
rechten van de mens, bedoeld in artikel 28 en volgende van het IVBPR
(beslissing van 16 april 1987, nr. 180/1984, in de zaak Danning, gepubliceerd
in RSV 1988 nr. 201) tot het oordeel gekomen dat de bestreden beslissing niet
in strijd is met artikel 26 van het IVBPR

Namens eiseres is in hoger beroep in het bijzonder aangevoerd dat de
eerste rechter ten onrechte een beroep heeft gedaan op voornoemde beslissing
van het Comit voor de rechten van de mens, aangezien binnen de AWW en met name
in artikel 14, derde lid, onder a, van de AWW in strijd met artikel 26 van het
IVBPR een onderscheid binnen de categorie gehuwden wordt gecreerd

Gedaagde heeft bij contra-memorie in hoger beroep tegen evenvermelde
grief het volgende naar voren gebracht:

“De vraag die nog wel beantwoord dient te worden is of het bepaalde in
artikel 14, en derhalve ook het bepaalde in het eerste lid onder c en het
derde lid onder a der AWW in strijd is met artikel 26 van het Internationaal
Verdrag inzake Burgerrechten en Politieke Rechten (IVBPR)

In verband hiermede nemen wij de vrijheid het volgende gedeelte uit onze
aan de Raad van Beroep te ‘s-Gravenhage gerichte brief d.d. 5 januari 1989 te
citeren:

Artikel 26 van het IVBPR luidt in de Nederlandse vertaling van de
authentieke teksten als volgt:

“Allen zijn gelijk voor de wet en hebben zonder discriminatie aanspraak
op gelijke bescherming door de wet. In dit verband verbiedt de wet
discriminatie van welke aard ook en garandeert een ieder gelijke en doelmatige
bescherming tegen discriminatie op welke grond dan ook zoals ras, huidskleur,
geslacht, taal, godsdienst, politieke of andere overtuiging, nationale of
maatschappelijke afkomst, eigendom, geboorte of andere status. “

Naar onze mening is het bepaalde in artikel 14, en derhalve ook het bep
aalde in het eerste lid onder c en het derde lid onder a der AWW niet in
strijd met eerder geciteerd artikel 26 IVBPR

In de Memorie van Toelichting (Gedr.St. 5390.3) wordt opgemerkt dat in
het eerste lid van artikel 14 AWW enige gevallen worden aangegeven, waarin de
weduwe ook al was haar echtgenoot ten tijde van zijn overlijden verzekerd en
al voldoet zij ook overigens aan de voor het recht op weduwenpensioen of
tijdelijke weduwenuitkering gestelde voorwaarden, niet voor dit pensioen of
die uitkering in aanmerking komt. De bepaling in het eerste lid onder d van
het ontwerp (momenteel eerste lid onder c) sluit de weduwe uit van het recht
op weduwenpensioen en tijdelijke weduwenuitkering indien haar overleden
echtgenoot op de dag van de huwelijkssluiting de leeftijd van 65 jaar reeds
had bereikt of overschreden

Ook de SER adviseerde de weduwe in dit geval niet voor een uitkering in
aanmerking te doen komen. De SER acht de kans, dat een huwelijk met een
man, die 65 jaar of ouder is, in hoofdzaak in financile overwegingen –
waaronder die van een mogelijke aanspraak op weduwenpensioen een rol kunnen
spelen – zijn grondslag vindt, dermate groot, dat de Raad het redelijk
oordeelt in dergelijke gevallen geen aanspraak op pensioen te geven. Naast
hetgeen door de SER werd aangevoerd werd nog opgemerkt, dat bij de onderhavige
huwelijken de kans op het eerder overlijden van de man zoveel groter is dan
bij huwelijken op jongere leeftijd het geval is, dat het niet aangaat deze
bijzondere risico’s in een algemeen verzekeringsregeling, waaraan de gehele
bevolking haar bijdrage levert, op te nemen

Bij de wet van 25 mei 1962 werden in artikel 14 enige wijzigingen
aangebracht. Onder meer werd toen het tegenwoordige derde lid ingevoegd
De SVR pleitte er in zijn advies voor de uitsluitingsgrond van het
toenmalige artikel 14 eerste lid onder d (momenteel eerste lid onder c) niet
toe te passen indien het huwelijk vijf jaar of langer heeft geduurd (of uit
het huwelijk n of meer kinderen zijn geboren). De Regering kon met dit
advies instemmen

Gelet op de tekst van artikel 14 der AWW en het in de hiervoor gestelde
alinea, moet onzes inziens worden geconcludeerd dat er geen sprake is van
discriminatie zoals bedoeld in artikel 26 van het IVBPR omdat alle personen
die in dezelfde situatie leven (leefden) als klaagster niet in aanmerking
kunnen komen voor een pensioen of uitkering ingevolge de Algemene Weduwen- en
Wezenwet. “

Ter terechtzitting hebben partijen hun stellingen nader toegelicht

De Raad overweegt het volgende

Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres ingevolge de b
epalingen van de nationale wetgeving geen recht heeft op weduwenpensioen of
tijdelijke weduwenuitkering in de zin van de AWW

In dit geding -in hoger beroep- zijn partijen het er in de eerste plaats
niet over eens of eiseres, ondanks het feit dat zij geen vijf jaar met W.
gehuwd is geweest, maar wel voorafgaande aan het huwelijk op 14 november 1983
vele jaren met hem heeft samengewoond en een gemeenschappelijk huishouding
heeft gevoerd, als gevolg van de rechtswerking van artikel 26 van het IVBPR
aanspraak heeft op weduwenpensioen of tijdelijke weduwen-uitkering
overeenkomstig de aanspraak die een weduwe in dezelfde voor de beoordeling van
de aanspraak op pensioen of uitkering relevante omstandigheden, maar wier
huwelijk langer dan vijf jaar heeft geduurd, aan de AWW kan ontlenen. Het
geding spitst zich daarbij toe op de vraag of een ongelijk rechtsregime voor
ongehuwd samenwonenden in vergelijking met gehuwden een verboden onderscheid
in de zin van artikel 26 van het IVBPR inhoudt

Gelijk het Comit voor de rechten van de mens, bedoeld in artikel 28 en
volgende van het IVBPR, bij beslissing van 9 april 1987 als zijn oordeel in
voornoemde zaak Danning heeft uitgesproken, heeft de Raad in enige uitspraken
van 28 september 1989 betreffende de Ziekenfondswet (onder andere in ZFW
1988/5) overwogen dat een ongelijk rechtsregime voor ongehuwd samenwonenden in
vergelijking met gehuwd samenwonenden daar geen discriminatie in de zin van
artikel 26 van het IVBPR inhoudt

In aansluiting hierop is de Raad, gegeven de huidige stand van de
maatschappelijke ontwikkelingen en rechtsontwikkeling geprojecteerd op een
materie als deze, van oordeel dat de in de AWW vervatte beperking tot de
weduwe waar het gaat om aan die wet te ontlenen aanspraken na het overlijden
van de verzekerde echtgenoot, (nog) geen in artikel 26 van het IVBPR verboden
onderscheid ten opzichte van de ongehuwd samenwonende inhoudt. Zoals de
Nederlandse Regering in genoemde zaak Danning heeft uiteengezet (zie
voornoemde publicatie in RSV op pagina 589, onder par. 8.4), worden op diverse
terreinen van de Nederlandse wetgeving, onder andere in het personen- en
familierecht, erfrecht en het huwelijksgoederenrecht, gehuwden anders
behandeld dan niet gehuwden. Ook in de AWW heeft de wetgever een dergelijke
keuze -ten gunste van gehuwden- gemaakt. Naar het oordeel van de Raad is er
onvoldoende reden om aan te nemen dat de maatschappelijke omstandigheden en de
rechtsopvattingen op het gebied van huwelijk en samenwonen op het tijdstip in
dit geding van belang in zodanige mate verandering hebben ondergaan dat
evenbedoelde beperking in de AWW in strijd met artikel 26 van het IVBPR moet
worden geacht. Dat de wetgever in het kader van de recente
stelselherziening sociale zekerheid de gelijkstelling tussen gehuwden die niet
duurzaam gescheiden leven, en niet-gehuwden die duurzaam een gezamenlijke
huishouding voeren (tenzij het personen betreft tussen wie bloedverwantschap
in de 1e of 2e graad bestaat) ingaande 1 januari 1987 in diverse
sociale-verzekeringswetten inmiddels tot norm heeft verheven, brengt naar het
oordeel van de Raad nog niet zonder meer met zich mede dat de binnen de AWW
gehandhaafde beperking van de toekenning van een weduwenpensioen of tijdelijke
weduwenuitkering aan de weduwe een verboden onderscheid in de zin van artikel
26 van het IVBPR inhoudt. Zoals gedaagde in het beroepschrift in het in
rubriek 1 vermelde geding tegen K. heeft aangevoerd, staat het de Regering
vrij om ook waar geen sprake is van (verboden) discriminatie te streven naar
gelijke behandeling van gehuwden en ongehuwden

Partijen verschillen voorts van mening waar het gaat om de vraag of een
ongelijk rechtsregime binnen de groep gehuwden in strijd is met artikel 26 van
het IVBPR. Het gaat daarbij in dit geding om het eerste lid, onder c, en
het derde lid, onder a, van artikel 14 van de AWW

Blijkens de Memorie van Toelichting op artikel 14, eerste lid, onder c,
van de AWW -zoals weergegeven in de contra-memorie van gedaagde- is deze
bepaling, ingevolge welke de weduwe van het recht op weduwenpensioen of
tijdelijke weduwenuitkering is uitgesloten in het geval dat haar echtgenoot op
de dag van de huwelijkssluiting 65 jaar of ouder was -tenzij zij met deze
echtgenoot, vrdat hij de leeftijd van 65 jaar had bereikt, reeds eerder gehuwd
is geweest- ingevoerd omdat de kans dat een huwelijk met een man die 65 jaar
of ouder is in hoofdzaak in financile overwegingen zijn grondslag vindt en de
kans dat de man eerder overlijdt, dermate groot moet worden geacht dat het
niet aangaat deze bijzondere risico’s in een algemene verzekeringsregeling op
te nemen. Bij de Wet van 25 mei 1962, Stb. 205, is het tegenwoordige
artikel 14, derde lid, onder a, in de AWW ingevoegd, ingevolge welke bepaling
voornoemde uitsluitingsgrond van het eerste lid, onder c, van artikel 14 van
de AWW, buiten toepassing blijft indien het huwelijk tenminste vijf jaren
heeft voortgeduurd. Gelet op vorenvermelde Memorie van Toelichting met een
ç
umentatie waaraan ook thans geldingskracht niet kan worden ontzegd, is naar
het oordeel van de Raad de door de wetgever in de desbetreffende onderdelen
van artikel 14 van de AWW aangebrachte beperking binnen de groep van gehuwden
op objectieve en redelijke criteria gebaseerd. De Raad komt op grond
hiervan tot de slotsom dat het eerste lid, onder c, en het derde lid, onder a,
van artikel 14 van de AWW niet in strijd zijn met artikel 26 van het IVBPR

Het vorenstaande brengt de Raad tot de volgende beslissing

III Beslissing

De Centrale Raad van Beroep,

Recht doende in naam der Koningin!

Bevestigt de aangevallen uitspraak

Rechters

Mrs Van de Veen, Van der Net en Garvelink-Jonkers

Instantie: Raad van Beroep Roermond, 23 februari 1990

Instantie

Raad van Beroep Roermond

Samenvatting


Vanwege het toekennen van AWW-uitkering wordt de AAW- uitkering op grond
van art. 32 lid 1 sub b AAW ingetrokken. Volgens de Raad van Beroep maakt
dit artikel een onderscheid dat als discriminatie kan worden aangemerkt. De
circulaire van de Federatie van Bedrijfsverenigingen heeft volgens de Raad de
uitvoeringspraktijk gewijzigd, aangezien art. 32 AAW nu ook wordt toegepast op
de man. Vanwege discriminatie naar burgerlijke status (alleen
arbeidsongeschikten, die tevens weduwe/weduwnaar zijn, kunnen hiervan nadelige
gevolgen ondervinden) moet op grond van art. 26 BuPO-Verdrag art. 32 lid 1 sub
b AAW buiten toepassing worden gelaten voorzover nodig om de strijdigheid met
het internationale recht op te heffen. Klaagster behoudt de AWW-uitkering
en de AAW-uitkering, voorzover deze de AWW-uitkering overtreft

Volledige tekst

1. Onstaan en loop van het geding

Aan klaagster, geboren op 10 april 1929, is met ingang van 8 februari
1985 een uitkering ingevolge de Algemene Arbeidsongeschiktheiswet (AAW)
toegekend, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80-100 %

Op 20 december 1987 is klaagsters echtgenoot overleden, terzake waarvan
aan haar met ingang van 1 december 1987 een pensioen is toegekend krachtens de
Algemene Weduwen- en Wezenwet (AWW)

Bij de beslissing, zoals hierboven vermeld, is met ingang van diezelfde
datum haar uitkering krachtens de AAW beeindigd

Tegen deze beslissing is beroep ingesteld

De door verweerder terzake van dit beroep ingezonden stukken, waaronder
een contra-memorie, zijn op 28 maart 1989 in afschrift aan klaagster
gemachtigde gezonden

De inhoud van deze stukken wordt als hier herhaald en ingelast
beschouwd

Bij schrijven d.d. 15 december 1989 is namens verweerder een pleitnota
overgelegd waarin verweerders standpunt nader is onderbouwd

Bij schrijven d.d. 9 januari 1990 zijn eveneens namens verweerder nog
nadere stukken overgelegd

Bij schrijven d.d. 25 januari 1990 is namens klaagster op evenvermelde
pleitnota van verweerder gereageerd

II. motivering

In het voorliggende geval dient te worden geoordeeld over de vraag of
verweerder terecht en op goede gronden heeft besloten om klaagsters uitkering
ingevolge de AAW te beeindigen met ingang van de datum waarop aan haar een
uitkering ingevolge de AWW is toegekend

Daaromtrent is als volgt overwogen

Verweerder doet zijn intrekking steunen op het bepaalde in artikel 32
lid 1 sub b van de AAW, dat luidt als volgt:

De arbeidsongeschiktheidsuitkering wordt ingetrokken wanneer:

b. een vrouw aan wie zij is toegekend, recht verkrijgt op een
weduwenpensioen of een tijdelijke weduwen uitkering ingevolge de AWW

De rechter dient het bepaalde in dit artikel, dat deel uitmaakt van een
wet in formele zin, te eerbiedigen, tenzij die bepaling in strijd zou zijn met
een ieder bindende bepaling van internationaal recht, in welk geval de
bepaling in de nationale wet buiten toepassing dient te blijven

De letterlijke tekst van art. 32 lid 1 sub b van de AAW maakt een
onderscheid dat als discriminatie (op grond van geslacht) kan worden
aangemerkt

Zolang de wetgever de tekst van het gewraakte artikel niet heeft
aangepast zou in het bovenstaande aanleiding kunnen worden gevonden om het
bepaalde in dat artikel buiten toepassing te laten

De jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep met betrekking tot het
recht van weduwnaars op een uitkering ingevolge de AWW en de
uitvoeringspraktijk van de bedrijfsverenigingen die in navolging van de
circulaire van de Federatie van Bedrijfsverenigingen van 31 maart 1989,
weduwnaars mede begrepen achten in alle gevallen waarin sprake is van een
weduwe, en ook art. 32 AAW toepassen op de man, hebben in de feitelijke
situatie een zodanige verandering teweeg gebracht, dat de raad van oordeel is
dat het bepaalde in art. 32 AAW beoordeeld dient te worden naar de wijze
waarop daaraan thans uitvoering wordt gegeven

De vraag die mitsdien, op grond van de tekst van de wet en op grond van
de uitvoering die daaraan wordt gegeven, ter beoordeling voorligt, is of
terecht en op goede gronden de uitkering die wordt genoten krachtens de AAW,
wordt ingetrokken wanneer men in aanmerking wordt gebracht voor een uitkering
ingevolge de AWW

Bij de parlementaire behandeling van het ontwerp-AAW is samenloop van de
twee uitkeringen uitvoerig aan de orde geweest en er werd gekozen voor een
anticumulatie-regeling. In de daaropvolgende tijd bleek de regeling in de
uitvoeringspraktijk echter omslachtig. Bovendien moest die worden toegepast
op bruto-basis en dat kon weer leiden tot zeer onevenwichtige verschillen in
uitkomsten. Tenslotte werd de anticumulatie-regeling derhalve geschrapt en
werd een wijziging aangebracht die de ene — bruto — uitkering in de plaats
stelde voor de andere

Wanneer de uitkering ingevolge de AAW berekend wordt naar een mate van
arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100 procent, is de uitkering ingevolge de
AWW, netto zowel als bruto, doorgaans lager dan de uitkering krachtens de AAW
De oorzaak van de verschillen in de netto-bedragen is gelegen in het feit
dat er in de onderscheide volksverzekeringen verschillende
koppelingsmechanismen worden gehanteerd waardoor de op het sociaal minimum
liggende uitkeringen niet in alle gevallen aan elkaar gelijk zijn

De raad merkt op dat de hierboven vermelde, later aangebrachte wijziging
geen mogelijkheid opent voor de weduwe/weduwnaar om te kiezen tussen de ene of
de andere uitkering. Het pensioen krachtens de AWW wordt doorgaans
ambtshalve toegekend door het bevoegde uitkeringsorgaan, waarna de betrokkene,
die zich van de inkomensachteruitgang meestal niet bewust is, wordt
geconfronteerd met de intrekking van de AAW-uitkering

Zoals hierboven reeds werd opgemerkt kan de rechter de nationale
bepaling slechts dan buiten toepassing laten, wanneer deze in strijd is met
een ieder bindende bepaling van internationaal recht

Van een zodanige strijdigheid zou sprake kunnen zijn, wanneer de
bepaling, ook in de sekse-neutrale interpretatie die daaraan thans wordt
gegeven, discrimineert en daardoor in strijd komt met de
discriminatie-verboden in verschillende internationale verdragen

Gelet op die sekse-neutrale interpretatie, die rechtstreekse
discriminatie naar geslacht uitsluit, resteren thans twee toetsingsgronden

A. De bepaling blijkt, in weerwil van de formulering, meer personen van
het ene geslacht te treffen dan van het andere geslacht. Er is dan sprake
van indirecte discriminatie en rechtvaardiging voor de bepaling moet worden
gezocht in objectieve factoren die niets met discriminatie — naar geslacht —
te maken hebben

B. Onderzocht kan worden of er sprake is van discriminatie op grond van
andere hoedanigheden dan van geslacht. Hiervoor biedt art. 26 IVBPR
aanknopingspunten, waar behalve discriminatie naar geslacht ook wordt verboden
de discriminatie naar (…) ras, huidskleur, (…) taal, godsdienst, politieke
of andere overtuiging, nationale of maatschappelijke afkomst, eigendom,
geboorte of andere status

Ad A

De raad trekt in twijfel of aan de hand van cijfermateriaal valt vast te
stellen of de regeling in geding meer personen van het ene geslacht zal
treffen dan van het andere. Enerzijds is het mogelijk dat de groep die door
de maatregel kan worden getroffen bestaat uit meer vrouwen dan mannen omdat
vrouwen gemiddeld ouder worden dan mannen. Bovendien is, gelet op het
traditionele patroon van de verdeling van betaalde arbeid, aannemelijk dat
meer vrouwen dan mannen zijn aangewezen op uitsluitend uitkering ingevolge de
AWW. Anderzijds kan niet buiten beschouwing blijven dat wederom als een
gevolg van evenvermeld patroon, de vrouw in mindere mate dan de man behoort
tot diegenen die, gelet op de inkomenseis, ook recht hebben op een uitkering
AAW. Dit kan er juist toe leiden dat binnen de groep uitkeringsgerechtigden
krachtens de AAW meer weduwnaren voorkomen dan weduwen. De raad is van
oordeel dat er voor een gefundererd antwoord op de vraag of er hier sprake is
van — indirecte — dicriminatie, de beschikking moet zijn over meer
statistische gegevens dan thans voorhanden zijn. Bovendien zijn meerdere
vergelijkingen mogelijk vanuit verschillende invalshoeken. Het bovenstaande
in aanmerking nemend, kan de raad voorshands onvoldoende aanknopingspunten
vinden voor het oordeel dat er sprake zou zijn van indirecte discriiminatie
naar geslacht. Op die grond kan mitsdien niet worden gesteld dat er sprake
is van strijdigheid met enige bepaling van internationaal recht

Ad B

De vraag resteert dan nog of er sprake is van discriminatie in enig
ander opzicht, met name van discriminatie naar status, zoals aangegeven in
art. 26 IVBPR

Met betrekking tot art. 26 IVBPR en de tekst van art. 32 lid 1 sub b AAW
is onlangs door de Comite voor de Mensenrechten in een uitspraak tussen H.S.
V. en de Staat der Nederlanden (Communication no 218/1986, 29 maart 1989)
gesteld dat hier geen sprake is van discriminatie (naar geslacht) omdat er een
rechtvaardigingsgrond is gelegen in het oogmerk van anticumulatie bij
gelijktijdige toepasselijkheid van twee verwante volksverzekeringen en dat
voor het overige mogelijke ongelijke gevolgen bij gelijke toepassing van de
regeling als zodanig evenmin verboden discriminatie oplevert

In een dissenting opinion bij deze uitspraak wijzen twee leden van het
Comite erop dat de wetgever het oogmerk van de anticumulatie heeft
bewerkstelligd door de ene uitkering zonder meer te vervangen door de andere,
zonder keuzemogelijkheid voor de betrokken uitkeringsgerechtigde. Het
gevolg is dat personen met een volledige AAW-uitkering die hun
echtgenoot/echtgenote verliezen anders worden behandeld dan anderen met een
volledige AAW-uitkering

Het onderscheid dat tussen de twee groepen wordt gemaakt is er een naar
burgerlijke status en — aldus de twee dissenters — berust niet op redelijke
en objectieve gronden. Zij concluderen derhalve dat de bepaling van art. 32
lid 1 sub b AAW die discrimineert naar ‘andere status’, in strijd is met het
verbod in art. 26 IVBPR

De meerderheid van het Comite heeft deze discriminatie echter —
kennelijk — niet in de toetsing willen betrekken. De raad overweegt met
betrekking tot de vraag of er sprake is van discriminatie naar status het
volgende

Het bepaalde in art. 32 lid 1 sub b AAW richt zich tot een groep mensen
die naar maatschappelijke status is te definieren; het zijn weduwen-weduwnaren
die tegelijkertijd deel uitmaken van een — grotere — groep
uitkeringsgerechtigden ingevolge de AAW

De intrekking van de uitkering AAW vindt plaats op grond van de
burgerlijke status van de betrokkenen en zou als zodanig reeds kunnen worden
aangemerkt als discriminatie naar status in de zin van art. 26 IVBPR. De
intrekking is echter geconditioneerd;
ë
alleen als er een andere — eveneens op het verstrekken van een
bodemvoorziening gerichte — uitkering wordt toegekend, wordt de AAW-uitkeirng
ingetrokken. In dit verband moet worden opgemerkt dat ook niet aan alle
weduwen en weduwnaars een uitkering ingevolge de AWW wordt toegekend. Er
zijn meerdere, beperkende, voorwaarden. Naar het oordeel van de raad is de
hierboven vermelde voorwaarde een kenmerk van de doelgroep van de regeling en
dat kenmerk moet derhalve worden meegewogen in het oordeel over de vraag of er
sprake is van discriminatie in de zin van art. 26 IVBPR

De doelgroep van de regeling omvat derhalve personen die behoren tot
twee groepen, c.q. personen met twee kenmerken; het zijn arbeidsongeschikten,
die tevens hun echtgenoot of echtgenote verloren

Wanneer de gevolgen van de regeling worden beoordeeld ten opzichte van
anderen die hun huwelijkspartner verloren, heeft de regeling nadelige gevolgen
alleen voor diegenen met een maximale uitkering ingevolge de AAW. Voor de
arbeidsongeschikten met een gedeeltelijke uitkering brengt de intrekking van
die uitkering en de toekenning van een — altijd volledige — uitkering
ingevolge de AWW immers geen individuele nadelige gevolgen met zich mee

Een onderscheid naar de mate van arbeidsongeschiktheid is echter, naar
het oordeel van de raad, geen onderscheid naar status. Ten opzichte van
andere arbeidsongeschikten met een volledige uitkering heeft de regeling
nadelige gevolgen voor diegenen die hun huwelijkspartner verloren

Dat is een onderscheid naar burgerlijke status

Nu de gewraakte regeling zich richt tot arbeidsongeschikten die tevens
weduwe/weduwnaar zijn, en bovendien nadelige gevolgen heeft voor een deel van
hen, kan er sprake zijn van een discriminerende maatregel in de zin van art.
26 IVBPR

Ongelijke behandeling van groepen burgers, los van de vraag of dat is te
definieren naar geslacht of enig ander criterium, is niet in alle gevallen aan
te merken als — verboden — discriminatie

Het Comite voor de Mensenrechten heeft reeds bij herhaling vastgesteld
dat een onderscheid dat is gebaseerd op redelijke en obejctieve criteria geen
discriminatie oplevert in de zin van art. 26 IVBPR

Ook in de hierboven geciteerde uitspraak wordt deze toets aangelegd en
het Comite vindt in het oogmerk van de anticumulatie bij de toepassing van
twee verwante volksverzekeringen voldoende rechtvaardigingsgronden om te
concluderen dat er van discriminatie geen sprake is

De raad kan zich in deze conclusie niet vinden

Nog daargelaten de vraag of de AAW en de AWW niet zozeer verschillen
(zowel door latere wijzigingen in de AAW waarbij deze is gekoppeld aan het
derven van inkomsten, als door de verschillen in de wijze waarop de
netto-uitkering wordt berekend) dat er van gelijkwaardigheid in feite geen
sprake (meer) is, merkt de raad op dat evenmin sprake is van een zuivere
anticumulatie-regeling

Zoals hierboven reeds is aangegeven werd immers de aanvankelijk
opgenomen anticumulatie-bepaling enige tijd later vervangen door de thans
vigerende bepaling die de ene uitkering in de plaats stelt voor de andere

Het oogmerk van die vervanging is weliswaar anticumulatie, maar er is
geen sprake van het op gelijke wijze toepassen van een regeling die in
individuele gevallen verschillend uitpakt. De ongunstige gevolgen van de
gekozen ‘oplossing’ vloeien rechtstreeks voort uit de toepassing van een
andere wet

De vraag resteert dan nog of de keuze van de wetgever om op de
aangewezen groepering een andere wetgeving van toepassing te verklaren is
gebaseerd op redelijke en objectieve criteria

Daarbij heeft de raad ook overwogen of bij het hanteren van die toets
rechtsvaardigingsgronden in aanmerking mogen worden genomen die zijn
ontwikkeld door het Europese Hof in het kader van de toetsing van indirecte
discriminatie hetzij op grond van art. 4 van de derde EG-Richtlijn, hetzij op
grond van art 119 van het EG-Verdrag

Dat in het voorliggende geval veeleer sprake is van directe dan van
indirecte discriminatie — de aanwijzing zelf van de groep is immers naar
status — is voor het antwoord op die vraag niet van belang nu het in alle
gevallen toch gaat om de inhoud en de reikwijdte van de begrippen ‘redelijk en
objectief’

De raad is van oordeel dat de bescherming die kan worden ontleend aan de
Derde EG-Richtlijn in dit geval in gelijke mate kan worden toegekend aan art.
26 IVBPR. Voor die zienswijze kan steun worden gevoden in het feit dat ook
door de Centrale Raad van Beroep aan art. 26 IVBPR, in elk geval in relatie
tot de AAW, met ingang van 23 december 1984 op gelijke wijze directe werking
is toegekend als aan het discriminatieverbod in de Derde EG- Richtlijn

Gelet op evenbedoelde rechtvaardigingsgronden, moet mitsdien worden
beoordeeld of de bepaling in art. 32 lid 1 sub b AAW, die nadelige gevolgen
heeft voor een (deel van een) naar status te onderscheiden groepering, te
weten weduwen en weduwnaars, noodzakelijk en ook geschikt is om het oogmerk —
het opheffen van samenloop van uitkeringen — tot stand te brengen

Bij de beantwoording van die vraag neemt de raad mede in aanmerking een
schrijven van de Sociale Verzekeringsbank van 15 november 1989 in de eveneens
bij deze raad aanhangige zaak geregistreerd onder nr. AAW 89/1897, waarin
onder meer het navolgende wordt gesteld:

‘… dat inmiddels het inzicht in die zin gewijzigd is, dat de S.V.B.
een aanvrager om weduwnaarspensioen wijst op de samenloop inzake AAW- en
AWW-aanspraken,

dat betrokkene op basis van deze informatie zelf de keuze kan maken of
hij de aanvraag om weduwnaarspensioen handhaaft dan wel intrekt’

Gelet op deze gewijzigde uitvoeringspraktijk en de mogelijkheden die
daarnaast nog bestaan om het nadelige gevolg van de bepaling op te heffen, ook
zonder wetswijziging, gelet ook op het feit dat aanpassing en wijziging van
beide betrokken wetten al geruime tijd geleden door de wetgever is aangevangen
dan wel in het vooruitzicht is gesteld, beantwoordt de raad de
hierbovengestelde vraag ontkennend

Nu de gekozen regeling niet noodzakelijk en ook niet geschikt is om het
beoogde doel te bereiken, bestaat er aanleiding de bepaling van art. 32 lid 1
sub b AAW buiten toepassing te laten wegens strijd met een ieder verbindende
bepaling van internationaal recht, te weten art. 26 IVBPR

De nationele wettelijke regeling behoeft evenwel niet verder te worden
aangetast dan nodig is om de geconstateerde strijdigheid met de internationaal
rechtelijke bepaling op te heffen

Dit resultaat kan in het voorliggende geding reeds worden bereikt door
art. 32 lid 1 sub b AAW slechts buiten toepassing te laten voor het bedrag
waarmee de netto-uitkering ingevolge de AAW die op grond van de AWW overtreft

Mitsdien moet worden geoordeeld als aangeven in rubriek III

III. Beslissing

De raad van beroep te Roermond, recht doende:

Verklaart het beroep gegrond;

vernietigt de bestreden beslissing en bepaalt dat verweerder een nieuwe
beslissing neemt met inachtneming van het gestelde in deze uitspraak;

bepaalt, dat verweerder aan klaagster het door deze gestorte
griffierecht volledig vergoedt

Rechters

Mr M.H. Offerhaus-Bas Backer, voorzitter, J.D. Brinkerhof en W.J.L. deBruijn, leden

Instantie: President Rechtbank Rotterdam, 22 februari 1990

Instantie

President Rechtbank Rotterdam

Samenvatting


Eiseres vordert een straatverbod tegen haar ex-man. Gedaagde benadert
eiseres op zodanige wijze, dat hij door zijn handelen op ontoelaatbare wijze
inbreuk maakt op haar rust, privacy en ongestoord sociaal leven en dat is
onrechtmatig. Het straatverbod wordt toegewezen

Volledige tekst

OVERWEGENDE

ten aanzien van de feiten

Eiseres heeft ter terechtzitting van 5 april 1989 doen concluderen van
eis overeenkomstig de dagvaarding, van welk stuk een copie aan de minuut van
dit vonnis is gehecht

Gedaagde heeft doen concluderen van antwoord, strekkende tot weigering
van de gevraagde voorzieningen

Partijen en hun raadslieden hebben, onder overlegging van produkties,
nadere toelichtingen gegeven, waarna de zaak voor onbepaalde tijd is
aangehouden

Ter terechtzitting van 25 januari 1990 hebben gedaagde en de raadslieden
de standpunten opnieuw toegelicht, waarna de stukken zijn overgelegd voor het
wijzen van vonnis

Na een verleende (korte) aanhouding hebben partijen vonnis gevraagd,
waarvan de uitspraak is bepaald op heden

ten aanzien van het recht

Eiseres vordert -kort gezegd- gedaagde een straatverbod op te leggen met
nevenvorderingen

Gedaagde heeft de door eiseres aan haar vorderingen ten grondslag
gelegde feiten en omstandigheden op details weersproken, doch heeft erkend dat
de tolerantiemarges ten opzichte van elkaar erg smal geworden zijn

Ter terechtzitting is op grond van het aldaar verhandelde en de inhoud
van de door eiseres ten processe overgelegde produkties voorshands voldoende
aannemelijk geworden, dat gedaagde eiseres op een zodanige wijze benadert, dat
hij door zijn handelen op ontoelaatbare wijze inbreuk maakt op haar rust,
privacy en ongestoord sociaal leven en aldus onrechtmatig jegens haar handelt

Mitsdien is ingrijpen in kort geding bij wijze van spoedeisende
voorziening geboden en achten Wij termen aanwezig om de vorderingen van
eiseres toe te wijzen in voege als na te melden

Het meer of anders gevorderde zal, nu voor toewijzing hiervan naar Ons
voorlopig oordeel geen termen bestaan, worden afgewezen

Nu partijen voormalige echtelieden zijn, zullen de proceskosten worden
gecompenseerd

RECHTDOENDE IN KORT GEDING

VERBIEDEN gedaagde zich te bevinden in de wijk ——- gelegen in de
gemeente —- en begrensd door de —-, de —–, de ——-,de —, en de
—–

VERBIEDEN gedaagde zich, op welke wijze dan ook, schriftelijk of
telefonisch, direkt of indirekt in verbinding te stellen met eiseres;

bovenstaande verboden gedurende een periode van 12 maanden vanaf de
betekening van dit vonnis en op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ
500 voor iedere keer dat gedaagde bovenstaande verboden overtreedt, met een
maximum van ƒ 10.000;

MACHTIGEN eiseres dit vonnis ten uitvoer te (doen) leggen, zonodig met
behulp van de sterke arm van politie en justitie;

VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

WIJZEN AF het meer of anders gevorderde;

COMPENSEREN de proceskosten, des dat iedere partij haar eigen kosten
draagt

Rechters

mr. L. Bruin, president

Instantie: Kantonrechter Zaandam, 15 februari 1990

Instantie

Kantonrechter Zaandam

Samenvatting


De gevraagde verklaring voor recht wordt toegewezen in die zin, dat
BBRA-inschaling een criterium bevat dat indirect discriminerend is voor
vrouwen. In het tussenvonnis zijn de criteria geformuleerd volgens welke naar
het oordeel van de kantonrechter het discriminerend effect van de
salarissystematiek van het BBRA in dit geval is opgetreden. Omdat vrouwen vaak
een werkonderbreking hebben gehad en zodoende geen laatstgenoten salaris
hebben, is het criterium laatstgenoten salaris indirect discriminerend.

Volledige tekst


In feite speelt hier een probleem dat ook in latere jurisprudentie
steeds weer opduikt zonder dat er tot nu toe een bevredigend antwoord op is
gekomen, namelijk welk referentiekader moet worden gehanteerd bij het meten
van een nadelig effect in verband met indirecte discriminatie? Welke groepen
van mannen en vrouwen moet men vergelijken? Zo ging het in de Van Dam-zaak (NJ
1985, 202) bijvoorbeeld om de vraag of de groep van alle ontslagen werknemers
centraal moest staan, of de groep van ontslagen werknemers werkzaam op de
productieafdeling.

In de HOS-zaak (NJ 1988, 919) speelde de vraag of de groepen van
mannelijke en vrouwelijke directeuren van de basisschool in de afweging
moesten worden betrokken, of alle onderwijsgevenden.

De CGB gebruikt voor het bepalen van het referentiekader over het
algemeen de vuistregel ‘de groep waarbinnen het probleem zich voordoet’.
Hoewel deze regel nog tamelijk vaag is lijkt het toch een handzaam
uitgangspunt, waarbij naar mijn idee nog aangetekend moet worden dat rekening
moet worden gehouden met het feit dat in een te grote referentiegroep de
specifieke problematiek geheel kan verzinken (cf. HOS-zaak), maar dat in een
te kleine referentiegroep het gemeten effect te veel van toeval afhankelijk is
(cf. Barlaeus-zaak, KG 1989, 4). In de zaak Pot behoefde de SCOZ zich op dit
punt, lijkt mij, geen zorgen te maken. Diegenen die uit het arbeidsproces
treden wegens de zorg voor het gezin vormen geen verwaarloosbare kleine groep,
maar nog steeds een zeer substantieel deel van de vrouwelijke werknemers.

Hoewel een uitspraak van de Hoge Raad over het te hanteren
referentiekader heel interessant zou zijn geweest, blijft deze uit. De door de
SCOZ bestreden uitspraak van de Rechtbank dat andere groepen dan die van Pot
in het onderhavige geding niet aan de orde kunnen komen, wordt door de Hoge
Raad in een geheel andere zin begrepen. De Hoge Raad meent dat hier geen
sprake is van een principiele uitspraak: ‘Voor wat betreft de toepassing van
deze maatstaf kan niet gezegd worden dat de Rechtbank een uitdrukkelijke en
zonder voorbehoud genomen beslissing heeft genomen’. Ten overvloede wordt
daaraan toegevoegd dat de Rechtbank niet geacht wordt zonder voorbehoud te
hebben beslist dat het ‘uitsluitend’ om de vraag gaat of Pot benadeeld is door
het gewraakte criterium. De uitingen van de Rechtbank, zo vervolgt de Hoge
Raad, zien kennelijk slechts op hetgeen in het onderhavig stadium aan de orde
diende te komen, waarin een verder debat door de Rechtbank klaarblijkelijk
prematuur werd geacht in verband met de mogelijkheid dat Pot in het geheel
niet blijkt te zijn benadeeld.

Bij dit soort van overwegingen stel ik me altijd de gezichten voor van
de leden van de Rechtbank als ze mogen vernemen wat ze bedoeld hebben. De
overwegingen van de Rechtbank zijn tamelijk duister, maar afgezien daarvan
komt het mij voor dat de Hoge Raad een ander aspect van de zaak behandelt dan
de SCOZ in haar cassatiemiddel aan de orde stelt. Inderdaad kan nog niet zijn
uitgemaakt of Pot in haar specifieke situatie benadeeld is. Dat zal onder
andere afhankelijk zijn van de vraag of haar inschaling, en de verhoging
daarvan een jaar later, te laag was gezien bijvoorbeeld haar werkervaring.
Hiervoor zijn meer gegevens nodig. Naar mijn gevoel brengt de SCOZ dan ook
iets anders naar voren, namelijk dat de Rechtbank met het overnemen van de
overwegingen van de Kantonrechter al wel uitdrukkelijk heeft vastgesteld dat
het criterium ‘laatstgenoten salaris’ op zich in strijd is met art. 1637ij BW,
terwijl de SCOZ meent dat bij de vaststelling hiervan naar een te beperkte
groep is gekeken.

7. Deze indruk van de SCOZ blijkt bij de afwikkeling van de zaak bij de
Kantonrechter te Zaandam te worden bewaarheid. Hoewel de Hoge Raad zegt dat er
nog niets definitief is uitgemaakt, komt het hele punt verder in de procedure
niet meer aan de orde.

Weliswaar zegt de Kantonrechter: ‘…goede nota te hebben genomen van
het feit dat de Rechtbank niet geacht kan worden zonder voorbehoud te hebben
beslist dat (…) onderscheidenlijk niet aan de orde kan komen of ook andere
groepen dan vrouwen als Pot een dergelijk nadelige invloed ondervinden’, maar
het verdere debat hierover tussen de SCOZ en Pot wordt door haar zonder meer
afgekapt. Dit blijkt uit het tweede tussenvonnis van 20 juli 1989. De rechter
beperkt zich tot de vragen of de inschaling in 112/1 destijds te laag is
geweest, zo ja, wat deze dan wel had moeten zijn en ten slotte of de
inschaling per 1 maart 1981 in 130/0 gezien het te verwachten salarisverloop
bij een juiste inschaling verdere onrechtmatigheid opheft.

Het geven van een tweede tussenvonnis blijkt noodzakelijk te zijn, omdat
in het eerste tussenvonnis abusievelijk aan de werkgeefster is gevraagd naar
de schaal waarin Pot op grond van de door de rechter gegeven criteria zou zijn
ingeschaald per 1 maart 1981, terwijl 1 maart 1980 bedoeld is. Ik neem aan dat
de datum van 1 maart 1980 verband houdt met het feit dat vanaf 15 maart 1980
(inwerkingtreding WGB) van onrechtmatig handelen kan worden gesproken.
Overigens heeft Pot haar loonvordering, na het vonnis van 19 juli 1984,
beperkt tot de periode vanaf 1 augustus 1980. Bij gebrek aan verdere gegevens
is niet te achterhalen waarom. Wellicht heeft ze gedacht dat het
vorderingsrecht na twee jaar verjaart (de vordering is op 13 juli 1982
ingesteld), omdat de WGL dit zo bepaalde. Maar nu procedeert ze op basis van
de WGB en het algemeen arbeidsovereenkomstenrecht, waar een veel langere
verjaringstermijn bestaat.

Behalve een nieuw verzoek aan de werkgeefster om inlichtingen, worden in
het tweede tussenvonnis van 20 juli 1989 de toe te passen inschalingscriteria
licht gewijzigd. Interessant is dat naast ‘leeftijd op moment van
indiensttreding’ en ‘het niveau van de eerdere functie als kleuterleidster’,
de fictie wordt toegevoegd dat er vanuit moet worden gegaan dat er geen
werkonderbreking heeft plaats gehad. Hier wreekt zich mijns inziens de
ambivalentie die het eerste tussenvonnis kenmerkt, omdat tegelijkertijd
laatstgenoten salaris wel, maar werkervaring niet als indirect onderscheid
wordt aangemerkt. De genoemde fictie is onnodig als, zoals het geval is,
alleen de huidige leeftijd en het niveau van de eerdere functie als
kleuterleidster inschalingscriteria mogen vormen. Noch de huidige leeftijd van
Pot, noch het niveau van haar ervaring als kleuterleidster verandert immers
als we de fictie laten vallen. Wat de fictie van ‘geen werkonderbreking’ bij
consequent doorredeneren echter wel met zich meebrengt, en dit punt heeft Pot
steeds herhaald, is dat er dan ook van uit moet worden gegaan dat er een
actueel laatstgenoten salaris is, dan wel meer werkervaring dan er nu is.

Deze rechtstreekse gevolgen van het aannemen van de fictie van geen
werkonderbreking, heeft de rechter in een eerder stadium juist afgewezen als
te speculatief.

Toch moet vastgesteld worden dat ook bij het uit de weg gaan van
criteria als ‘fictieve loopbaan’ of ‘levenservaring’, het in dit geval
speculatief blijft om (achteraf) te moeten vaststellen wat in
non-discriminatoire omstandigheden de ‘juiste’ inschaling zou zijn geweest. Of
ben ik te achterdochtig als ik vind dat het wel heel mooi uitkomt dat de
inschaling op 1 augustus 1980 112/6 had moeten zijn zodat het op 1 januari
1981 (waarom eigenlijk, datum van indiensttreding is toch 15 februari?) 112/7
was geworden, waarmee dit alles op de cent nauwkeurig aansluit op de feitelijk
toegekende schaal per 1 maart 1981 en vanaf die datum de problemen dan ook
opgelost zijn? Het is overigens een meer algemeen probleem bij de WGB, die er
met name op gericht is individuele schade (achteraf) te vergoeden, dat moet
worden vastgesteld wat in non-discriminatoire omstandigheden zou zijn gebeurd.
In geval van bijvoorbeeld discriminatie bij selectie of promotie, zal alleen
in het overduidelijke geval geprocedeerd kunnen worden. Bij meer ‘schimmige’
beslissingen zal het vaak moeilijk te achterhalen zijn of men in
non-discriminatoire omstandigheden de baan inderdaad gekregen had. Gezien deze
inherente beperking van de wetgeving, waarmee het vaststellen van de schade
vaak enigszins speculatief zal zijn, is er m.i. niet veel bezwaar tegen het
toepassen van inschalingscriteria die recht proberen te doen aan de situatie
van vrouwen, ook al zijn deze wellicht minder concreet.

Blijft over dat de uitspraak in de zaak Pot/SCOZ zeer interessant is,
omdat onomwonden wordt uitgemaakt dat ‘laatstgenoten salaris’ een verboden
inschalingscriterium vormt.

Voor het BBRA heeft de verklaring voor recht van de Kantonrechter geen
praktische betekenis meer, omdat het criterium is geschrapt met de wijziging
van het BBRA in 1984. Maar er zijn nog tal van beloningsregelingen waarin het
criterium wel gehanteerd wordt. In de onderwijssector is het zelfs juist
halverwege de jaren tachtig ingevoerd.

Albertine Veldman

Rechters

Mevr. mr M.A.J. Tabingh Suermondt-Oostvogel. (Tussenvonnis: 20 juli1989)

Instantie: Rechtbank ‘s-Gravenhage, 14 februari 1990

Instantie

Rechtbank ‘s-Gravenhage

Samenvatting


Inmiddels is algemeen aanvaard dat de reden waarom in 1980 een uitkering
krachtens de WWV aan gehuwde vrouwen werd onthouden, discriminerend en dus in
strijd met het recht is. Doordat dit inzicht slechts langzaam is
doorgedrongen, bestaat er voor vele vrouwen geen mogelijkheid meer hun eenmaal
ontkende aanspraken alsnog geldend te maken. De komende wetgeving voorziet
slechts in een deel van de oude gevallen in een oplossing (zie voor een
overzicht Nemesis 1990, nr. 6, pag. 296 ev.). Ook in casu beslist de
rechtbank dat de vordering van eiseres is verjaard. Zie over de zaak Broeks
verder Nemesis 1986, nr 1 pag. 22 ev., Nemesis 1987, nr 5 pag. 308 ev en pag.
333 ev en Nemesis 1987, nr 6 pag. 381 ev

Volledige tekst

1. De procedure

De Rechtbank heeft kennis genomen van de stukken van het geding, te
weten:

– het exploit van dagvaarding van 20 september 1988,

– de zakelijk met de dagvaarding overeenstemmende conclusie van eis,

– de conclusie van antwoord,

– de conclusie van repliek, tevens akte tot wijziging van eis met twee
produkties,

– de conclusie van dupliek

1.2 Partijen hebben vonnis gevraagd onder overlegging van hun
procesdossiers, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd

2. De feiten

2.1 Op 26 maart 1980 hebben Burgemeester en Wethouders van de gemeente
Arnhem het verzoek van Broeks om een uitkering ingevolge de Wet
Werkloosheidsvoorziening (WWV) afgewezen op grond van artikel 13, eerste lid,
onder 1 van die Wet

2.2 Het tegen die beslissing ingediende bezwaarschrift is op 21 augustus
1980 ongegrond verklaard

2.3 Tegen laatstgenoemde beslissing heeft Broeks beroep ingesteld bij de
Raad van Beroep te Arnhem, die het beroep op 4 december 1981 ongegrond heeft
verklaard

2.4 Deze beslissing van de Raad van Beroep werd bij uitspraak van de
Centrale Raad van Beroep van 1 november 1983 bevestigd

2.5 Op 1 juni 1984 heeft Broeks een klacht ingediend bij de Commissie
voor de Rechten van de Mens van de Verenigde Naties

2.6 Op 16 april 1987 heeft de Commissie als haar oordeel uitgesproken,
dat art. 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke
rechten (BuPo-Verdrag) van toepassing is op het terrein van de sociale
zekerheidsrechten en dat artikel 13, eerste lid, onder 1, van de WWV een
onredelijk onderscheid maakt tussen gehuwde en ongehuwde vrouwen, hetgeen als
discriminatie moet worden aangemerkt in de zin van art. 26 van het
BuPo-Verdrag

3. De vordering en het verweer

3.1 Broeks vordert na wijziging van eis:

– veroordeling van de Staat tot betaling aan haar van ƒ 51.774,41, met
rente;

– verklaring voor recht, dat artikel 13, eerste lid, onder 1, van de
WWV vanaf maart 1979 in strijd is met het BuPo-Verdrag;

– veroordeling van de Staat in de kosten van het geding

3.2 Broeks baseert deze vordering op het volgende:

De Staat heeft jegens haar onrechtmatig gehandeld door het handhaven van
een met artikel 26 van het BuPo-Verdrag strijdige wettelijke bepaling,
namelijk art. 13, eerste lid, sub 1, WWV. Als gevolg daarvan heeft de
gemeente Arnhem een aanvraag van Broeks om een WWV-uitkering afgewezen, welke
beslissing uiteindelijk door de Centrale Raad van Beroep is bevestigd. Deze
beslissing was volgens Broeks onjuist en de Staat dient voor de daaruit
voortvloeiende schade aansprakelijk te kunnen worden gesteld

De schade die Broeks heeft geleden bestaat uit het niet ontvangen van
een WWV-uitkering gedurende twee jaar

3.3 De Staat weerspreekt de vorderingen van Broeks gemotiveerd

4. Beoordeling

4.1 Als verststrekkend verweer doet de Staat ten aanzien van de pretense
geldvordering een beroep op verjaring

Dit beroep slaagt

4.2 Volgens Broeks heeft de Staat onrechtmatig gehandeld door met
artikel 26 BuPo-Verdrag strijdige wetgeving, in casu artikel 13 lid 1 sub 1
WWV, vanaf 1 maart 1979 te handhaven

4.3 Op grond hiervan vordert Broeks als schadevergoeding de som van de
WWV-uitkeringen gedurende twee jaren na beeindiging van haar WW-uitkering (f
51.774,41) waarop zij stelt recht te hebben. De geldvordering is dus
kennelijk gebaseerd op onrechtmatig handelen van de Staat gedurende bedoelde
periode van twee jaren

4.4 Blijkens de overgelegde Toekenningsbeslissing kon Broeks voor het
laatst aanspraak op een WW-uitkering maken op 28 september 1979

De tweejaars-periode liep dus van 29 september 1979 tot en met 28
september 1981. Dan is ook de pretense vordering van Broeks uiterlijk op 29
september 1981 opvorderbaar geworden, en vervolgens op 31 december 1986
verjaard

Niet gesteld of gebleken is dat de verjaring is geschorst of gestuit

4.5 Broeks heeft nog wel aangevoerd dat de afwijzing van haar
WWV-uitkering pas onherroepelijk werd op 1 november 1983 toen de Centrale Raad
van Beroep in laatste instantie die beslissing bevestigde, en dat derhalve
voor 1 november 1983 niet sprake was van een opvorderbare rechtsvordering,
maar dit betoog faalt

De vordering van Broeks is immers uitdrukkelijk niet gebaseerd op de
(onrechtmatige?) (door de Centrale Raad van Beroep bevestigde) afwijzing van
haar WWV-uitkering (zulk een vordering zou in het licht van HR 3-11-1971, NJ
1972-137, ook weinig kans van slagen hebben), maar op onrechtmatig handelen
van de Staat vanaf maart 1979 (zie ook petitum sub 2). De geldvordering als
gevolg van dat handelen is dan ook niet pas op 1 november 1983 ontstaan en
opvorderbaar geworden, maar uiterlijk 29 september 1981

4.6 Uit het voorgaande volgt dat de gevorderde schadevergoeding
afgewezen dient te worden. Hetzelfde geldt voor de gevorderde verklaring
voor recht, nu Broeks niet aangeeft welk belang zij bij die verklaring heeft
naast de gevorderde schadevergoeding. Broeks zal, als de in het ongelijk
gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding

Beslissing:

De Rechtbank:

– wijst de vordering van Broeks af;

– veroordeelt Broeks in de kosten van de procedure, tot op deze
uitspraak aan de zijde van de Staat begroot op f.1.350,–

Rechters

Mrs. J.A.J.M. van Goethem, M.A. Kamp en M.A.E. de Jong-Overtoom

Instantie: Kantonrechter Rotterdam, 7 februari 1990

Instantie

Kantonrechter Rotterdam

Samenvatting


Vrouw is bevallen en wil nu in deeltijd gaan werken, ze is telefoniste

De werkgever gaat niet accoord. De advocaat wil proberen de werkgever
te dwingen een wijziging van de arbeidstijd te accepteren, anders zal
ontbinding van de arbeidsovereenkomst en schadevergoeding worden gevorderd

Beslissing Rechtenvrouw: Deze vordering kan grensverleggende
jurisprudentie opleveren over de verplichting van een goede werkgever ten
opzichte van zijn werkneemsters. Accoord met garantstelling

Afloop: De vrouw startte een procedure o.g.v. artikel 1639w BW: ontbi
nding van de arbeidsovereenkomst wegens gewijzigde omstandigheden.
Daarnaast eiste ze schadevergoeding. De kantonrechter ontbond de
arbeidsovereenkomst en kende de vrouw een schadevergoeding van ƒ 10.000,- toe,
zijnde een bedrag gelijk aan vier maanden salaris

Volledige tekst

Het verloop van het geding:

Op 13 december 1989 is ter griffie van het kantongerecht te Rotterdam
het verzoekschrift ontvangen, waarbij verzoekster heeft verzocht de
arbeidsovereenkomst tussen haar en verweerster wegens gewichtige redenen,
gelegen in wijziging van de omstandigheden te ontbinden

Verweerster heeft op 9 januari 1990 een verweerschrift ingediend
strekkende tot toewijzing van het verzoek tot ontbinding doch met afwijzing
waar het de toekenning van een vergoeding betreft

De mondelinge behandeling heeft op 11 januari 1990 plaatsgevonden

Ter zitting waren partijen, vergezeld van hun gemachtigden, aanwezig

Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden, welke bij de
stukken is gevoegd

De gemachtigde van verzoekster heeft ter zitting pleitnotities
overgelegd

De beschikking is bepaald op heden

De beoordeling van het verzoek:

Verzoekster, thans 28 jaar oud, is per 19 mei 1980 bij verweerster in
dienst getreden in de functie van telefoniste tegen een salaris van bruto ƒ
2.199,– per maand te vermeerderen met vakantietoeslag en een gratificatie
van bruto ƒ 400,– per jaar

Partijen zijn het er over eens, dat deze functie – gezien het karakter
van verweerster’s onderneming, een technische groothandel – meer inhoudt dan
het aannemen van telefoontjes

Een zekere kennis van zaken omtrent de branche is vereist. Verzoekster
heeft haar functie immer naar tevredenheid van verweerster uitgeoefend

Op 25 juni 1989 is verzoekster bevallen van een zoon. In juni 1988
heeft verzoekster aan verweerster de vraag voorgelegd of zij – in het geval
zij een kind zou krijgen – gedurende enige jaren halftime als telefoniste zou
kunnen werken om daarna haar functie weer fulltime op te vatten. Later,
verzoekster was inmiddels in verwachting, is dit onderwerp wederom ter sprake
gekomen. Verweerster heeft dit echter geweigerd

Wel is verzoekster – in ieder geval op 14 april 1989 – ander
(administratief) werk aangeboden, dat halftime zou kunnen worden verricht

Verzoekster heeft, zo niet direct dan toch later, dit aanbod van de hand
gewezen

In ieder geval heeft zij tijdens de mondelinge behandeling laten weten
geen belangstelling voor een andere halftime functie te hebben

Verzoekster is tot op heden arbeidsongeschikt geweest

Tot zover de als erkend, dan wel niet of onvoldoende weersproken,
vaststaande feiten

Verzoekster vraagt thans der partijen arbeidsovereenkomst te ontbinden
op grond van wijzigingen in de omstandigheden. Naar haar mening handelt
verweerster in strijd met haar verplichtingen als goed werkgeefster, door
haar te weigeren gedurende drie jaar halftime te werken en haar daarna weer
fulltime in dienst te nemen

Zij verwijst hiervoor naar het wetsontwerp ter zake van het
ouderschapsverlof en naar de bepalingen en aanbevelingen van het ILO Verdrag

Verweerster heeft haar weigering gemotiveerd, stellende dat (1) van haar
niet gevergd kan worden een tijdelijke halftime kracht aan te nemen, die na
drie jaar – als verzoekster weer fulltime beschikbaar is – weer zou moeten
worden ontslagen

Ook wijst zij daarbij op de belangen van een dergelijke werkneemster,

(2) het bedrijfsbelang vergt dat er een fulltime telefoniste is, nu is
gebleken – tijdens een periode van vier maanden gedurende de ziekte van
verzoekster – dat verdeling van dit werk over twee werknemers veel klachten
bij de klanten oproept,

(3) in een bedrijf als dat van verweerster – waarin het hoofdzakelijk om
telefonische verkoop van artikelen gaat – het van essentieel belang is, dat
de telefoniste exact weet welke klant met welke functionaris dient te worden
doorverbonden, welke medewerker het best bepaalde vragen van de klant kan
beantwoorden, wie onbereikbaar is en zoja, hoelang

Voorts heeft verweerster gesteld dat zij verzoekster de mogelijkheid
heeft geboden haar kind gedurende enkele maanden op de werkplek borstvoeding
te geven, waartoe zij faciliteiten heeft geboden

Ten derde zou verweerster verzoekster andere passende arbeid hebben
aangeboden, welke wel halftime zou kunnen worden verricht. Het zou hierom
administratief werk gaan, zoals medewerkster op de debiteurenadministratie of
verwerking van inkoopgegevens

Een andere functie, welke eerder was aangeboden, is thans reeds vervuld

Met betrekking tot het verzoek kan het navolgende worden overwogen:

Anders dan verzoekster meent kunnen haar wensen niet als een verzoek om
verlening van ouderschapsverlof “avant la lettre” worden opgevat. Daarvoor
verschilt het te veel met de mogelijkheden, die het gelijknamige wetsontwerp,
zoals dat thans voorligt, biedt

Daarin gaat het immers om een verlof van maximaal zes maanden, terwijl
het in casu gaat om een periode van drie jaar

Gedurende een periode van zes maanden kan een werkgeefster nog een
tijdelijke oplossing vinden, doch bij een veel langer periode zal dit – mede
gezien de continuiteit – niet mogelijk zijn

Het bovenstaande betekent dat het verzoek neerkomt op een, weliswaar
tijdelijke, wijziging van de arbeidsovereenkomst, voor de totstandkoming
waarvan de medewerking van twee partijen nodig zijn

In zoverre houdt de wens van verzoekster een structurele verandering van
een van de arbeidsvoorwaarden, de arbeidstijd, in en kan niet gezegd worden
dat verweerster niet als goed werkgeefster handelt wanneer zij dit verzoek
weigert

Dit zou wellicht anders kunnen zijn, als zij het zonder opgave van
redenen of op onredelijke gronden had geweigerd, doch dat is niet gesteld of
gebleken

Een ander, belangrijk punt is de wens van verzoekster om na drie jaar
weer fulltime haar functie van telefoniste uit te oefenen en haar impliciete
eis, dat verweerster daarvoor een oplossing verzint

Deze eis, een wens kan men dit moeilijk noemen, is niet reeel en ook
niet redelijk

Nog afgezien van de vraag of men een goede kracht voor een beperkte tijd
kan aantrekken – een halftime kracht valt wel te vinden, maar de meesten
hebben toch liever een dienstverband voor onbepaalde tijd -, is het maar de
vraag of een en ander over drie jaar geen problemen met zich mee zal brengen

Naar de kantonrechter meent worden op deze wijze belangen van anderen
wel erg opgeofferd aan het belang van verzoekster

Het vorenstaande dwingt reeds tot de conclusie dat van verweerster niet
kon worden gevergd op de wensen van verzoekster in te gaan, zodat
eerstgenoemde geen onbehoorlijk gedrag kan worden verweten

Hierbij wordt in aanmerking genomen, dat niet is komen vast te staan dat
verweerster in juni 1988 expliciete toezeggingen aan verzoekster heeft gedaan

De vraag of verweerster een redelijk aanbod tot het verrichten van
passende arbeid heeft gedaan kan onbeantwoord blijven aangezien inmiddels
vaststaat dat verzoekster een dergelijk aanbod niet zal aanvaarden

Nu vaststaat dat er sprake is van een zodanige wijziging van
omstandigheden, dat de arbeidsovereenkomst op korte termijn moet worden
beeindigd, zal de ontbindingsdatum worden gesteld op 1 maart 1990

Verzoekster heeft een vergoeding gevorderd neerkomende op betaling van
negen maanden salaris, stellende dat de ontstane situatie geheel in de
risicosfeer van verweerster ligt

Verweerster daarentegen is van het tegendeel overtuigd

Zoals wel vaker in gevallen als de onderhavige ligt de waarheid in het
midden

Voorzover de wijziging van omstandigheden gelegen is in het feit dat
verzoekster in verwachting is geraakt en inmiddels moeder is geworden, dienen
de gevolgen daarvan aan haar te worden toegerekend

Echter, in deze zaak speelt ook een rol de omstandigheid dat het
bedrijfsbelang van verweerster bepaalde eisen stelt aan de wijze waarop de
functie van telefoniste wordt vervuld. In zoverre is er sprake van dat deel
van de gevolgen van de ontstane situatie in de risicosfeer van verweerster
liggen

De conclusie moet dan ook zijn dat ten deze een vergoeding gelijk aan
vier maanden salaris, derhalve een bedrag ineens van bruto ƒ 10.000,– –
mede gezien de duur van het dienstverband, de leeftijd van verzoekster en de
omstandigheden van het geval – in overeenstemming met de redelijkheid en
billijkheid wordt geacht

Gelet op de aard van der partijen geschil en de omstandigheden van het
geval, bestaat er aanleiding de kosten van het geding te compenseren, met
dien verstande dat elk van partijen haar eigen kosten draagt

DE BESCHIKKING:

De kantonrechter ontbindt der partijen arbeidsovereenkomst per 1 maart
1990;

kent aan verzoekster ten laste van verweerster een vergoeding toe van
een bedrag ineens van bruto f.10.000,– (TIENDUIZEND GULDEN), uit te betalen
uiterlijk binnen een maand na de datum van ontbinding

Compenseert de kosten van het geding, met dien verstande dat elk van
partijen haar eigen kosten draagt

Rechters

Mr. G.H. Varekamp-Vos

Instantie: Rechtbank Amsterdam, 7 februari 1990

Instantie

Rechtbank Amsterdam

Samenvatting


T. vordert de veroordeling van haar stiefvader R. tot betaling van
schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van ƒ 75.000,= wegens geleden en
nog te lijden immateriele schade, bestaande in psychisch leed en materiele
schade, bestaande in therapiekosten en derving van inkomen

R. erkent de ontucht

De Rechtbank houdt iedere beslissing aan tot 17 april 1990

Volledige tekst

VERLOOP VAN DE PROCEDURE

Bij conclusie van eis in conventie heeft T. gesteld en gevorderd
overeenkomstig de inleidende dagvaarding

Bij conclusie van antwoord in conventie/conclusie van eis in reconventie
met bewijsstukken heeft R. in conventie de vordering bestreden en in
reconventie gesteld en gevorderd als in die conclusie omschreven

Bij conclusie van repliek in conventie/conclusie van antwoord in
reconventie met bewijsstukken heeft T. in conventie haar standpunten nader
toegelicht en daarbij volhard en in reconventie de vordering bestreden

Bij conclusie van dupliek in conventie/conclusie van repliek in
reconventie met een bewijsstuk heeft zijn stellingen eveneens nader toegelicht
en daarbij volhard

Bij conclusie van dupliek in reconventie heeft T. tenslotte haar
standpunten gehandhaafd

Daarna hebben partijen stukken overgelegd ter verkrijging van vonnis

GRONDEN VAN DE BESLISSING

in conventie en in reconventie:

1. Tussen partijen staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan
wel niet voldoende betwist het volgende vast:

a. Vanaf 1968 woonde R. in huis bij T. -geboren in 1954- en haar moeder,
met wie hij in februari 1970 in het huwelijk trad

b. In 1973 is T. elders gaan wonen

In conventie:

2. T. vordert in dit geding de veroordeling van R. tot betaling van
schadevergoeding wegens onrechtmatige daad van ƒ 75.000,–, wegens geleden en
nog te lijden immateriele schade, bestaande in psychisch leed en gederfde
levensvreugde en materiele schade, bestaande in therapiekosten en derving van
inkomen

Zij stelt hiertoe, dat R. in de periode van 1968 tot 1972 ontucht met
haar heeft gepleegd waardoor zij blijvende psychische schade heeft opgelopen,
dat zij tot op heden therapie nodig heeft om het verleden te verwerken en dat
zij nog steeds te lijden heeft van nachtmerries en grote angstgevoelens,
hetgeen haar in haar persoonlijke ontwikkeling heeft belemmerd

3. R. erkent met T. in de jaren 1986 tot 1972 ontucht te hebben gepleegd
in die zin dat hij haar lichamelijk heeft bestast, maar hij ontkent dat hij
haar daarbij aan haar geslachtsdelen heeft betast en dat hij haar zijn
geslachtsdelen heeft doen betasten alsmede dat hij eenmaal
geslachtsgemeenschap met haar heeft gehad, zoals T. stelt. Hoewel partijen
aldus van mening verschillen omtrent de feitelijke omvang van de gestelde
ontucht, zal de Rechtbank daaromtrent geen bewijsopdracht verstrekken.
Enerzijds stelt T. -op wie de bewijslast rust- niet hoe zij die omvang zou
kunnen bewijzen, anderzijds leveren de feiten, die door de erkenning van R.
wel vaststaan in de gegeven omstandigheden een onrechtmatig handelen door R.
op, waarvoor hij in beginsel aansprakelijk is

4. Met betrekking tot de door haar gestelde materiele schade, merkt zij
op dat deze bestaat uit ƒ 4.500,– voor door haar vanaf september 1981 tot
december 1983 gevolgde Gestallt-therapie, alsmede uit inkomen dat zij derft
(door haar berekend op f.1.000,– per maand netto) doordat het haar sinds —-
19– niet meer mogelijk is full-time te werken

Sinds juni 1988 geniet zij een uitkering van 100% krachtens de
Ziektewet

5. R. heeft primair gesteld, dat T. door in een aan hem gerichte brief
van 7 december 1986 te schrijven “je centen hoef ik niet”, te kennen heeft
gegeven afstand te willen doen van haar eventuele recht op schadevergoeding

6. Dit verweer wordt verworpen, nu uit de hierboven geciteerde zinsnede
geenszins blijkt dat T. haar rechten heeft willen prijsgeven op
schadevergoeding

7. R. betwist dat het door T. gestelde psychisch lijden een gevolg is
van zijn onrechtmatig handelen. R. stelt, dat T.’s problemen moeten worden
â
geschreven aan haar karakterstruktuur en aan de echtscheiding van haar
ouders in 19–. Tot 1981 stelt hij, bestond tussen T. enerzijds en hemzelf
en T.’s moeder anderzijds een normaal contact, waarin op open wijze gesproken
werd over de incestueuze handelingen in het verleden

Met betrekking tot de door T. gestelde materiele schade stelt hij, dat
indien T. op medische indicatie van 1981 tot 1983 Gestallt-therapie had moeten
volgen, zij de kosten daarvoor van haar verzekeraar vergoed had gekregen

Nu zij deze kosten niet vergoed heeft verkregen, bestond kennelijk geen
medische indicatie voor het volgen van de therapie, ofwel werd deze therapie
gevolgd bij een niet erkend therapeut

In ieder geval, stelt R., is hij hiervoor niet aansprakelijk

Evenmin is het R. naar zijn mening toe te rekenen, dat T. in 19– in
plaats van full-time, part-time is gaan werken. T. is een studie gaan
volgen aan de — Universiteit te —–, en zal daarvoor wel tijd vrij hebben
willen maken, aldus R.

8. Voorop gesteld moet worden dat als van algemene bekendheid dient te
worden aangenomen dat de met T. gepleegde ontucht voor haar psychisch leed
heeft meegebracht

Ook al zou juist zijn, dat dit leed mede haar oorzaak vindt in de
psychische structuur van T. en in de echtscheiding van haar ouders, dan nog
dient dit leed te worden toegerekend aan R., die als huisgenoot van de moeder
en van de toen minderjarige T. mede de verantwoordelijkheid voor haar had en
wel in die mate dat hij ook met haar voorgeschiedenis, die hij kende en
waarvan hij behoorde te begrijpen dat deze bijzondere risico’s met zich zou
kunnen brengen, diende rekening te houden. De omstandigheden, waarop R.
zich beroept, komen dan ook voor zijn rekening en risico

Dit neemt niet weg dat niet vaststaat dat de aanvankelijk (1987)
gedeeltelijke en later (1988) gehele arbiedsongeschiktheid van T. aan de
gewraakte ontucht valt toe te schrijven. Op dit punt zal bewijs geleverd
moeten worden evenals omtrent de daarmee verband houdende financiele
consequenties. Daarbij valt te denken aan een deskundig onderzoek door een
psychiater (of meer/andere deskundigen), aan wie tevens vragen gesteld kunnen
worden omtrent de noodzaak van de genoemde Gestallt-therapie, de huidige
psychische toestand van T. en haar verdere vooruitzichten, hetgeen mede van
belang is voor de vaststelling van de immaterele schade

De Rechtbank zal een comparitie gelasten teneinde een en ander met
partijen te bespreken. T. dient bij die gelegenheid bewijsstukken over te
leggen omtrent haar arbeidsongeschiktheid en haar inkomen en verder ook
inlichtingen te verstrekken omtrent haar studie

In reconventie:

9. R. vordert in reconventie dat de Rechtbank T. verbiedt hem lastig te
vallen door het schrijven van brieven en telefonisch contact opnemen en haar
verbiedt hem in het openbaar te beschuldigen van incest, zulks op straffe van
een dwangsom van ƒ 10.000,– per overtreding

Hij stelt, dat T. sinds 1981 bezig is in toenemende mate van
openbaarheid hem te beschuldigen van incest. Ter illustratie daarvan
verwijst hij naar een door Tettero onder haar eigen naam in een studentenblad
gepubliceerd incest-verhaal

Tevens valt T., R. en zijn echtgenote lastig met -al dan niet anonieme-
dreigbrieven, waardoor T. ernstig inbreuk maakt op R. privacy, stelt R.
tenslotte

10. T. heeft hierop geantwoord, dat zij inderdaad op eigen naam een
artikel over haar incestervaringen heeft geschreven, dat verschenen is in een
slechts voor studiedoeleinden bestemde bundel

Zij is voorts van mening dat zij het recht heeft te spreken over haar
incestervaringen in de familiekring en daarbuiten. Tenslotte stelt zij nog
dat de laatste brief, die zij aan R. heeft gezonden, dateert van januari 1988,
zodat de vordering niet meer gegrond is wat dat betreft

11. Nu T. gesteld heeft dat zij sinds januari 1988 geen -beledigende-
brieven meer aan R. heeft geschreven, hetgeen R. niet weersproken heeft en T.
niet het recht ontzegd kan worden over haar -door R. grotendeels erkende-
incestervaringen te spreken, is de Rechtbank grotendeels erkende-
incestervaringen te spreken, is de Rechtbank van oordeel dat R. niet zodanige
feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die een verbod als door hem
gevorderd thans rechtvaardigen. Als zodanige omstandigheden valt het
bedoelde artikel, waarin de naam van R. niet wordt genoemd en dat slechts in
beperkte kringen met een bepaald (studie-)doel is verspreid, zeker niet aan te
merken

BESLISSING

De Rechtbank:

– bepaalt dat partijen in persoon, desgewenst vergezeld van hun
raadslieden, voor de Rechtbank zullen verschijnen met het in rechtsoverweging
8 omschreven doel op 17 april 1990 te 14.00 uur in het gebouw van de Rechtbank
voor mr. R. Orobio de Castro, die hierbij tot rechter-commissaris wordt
benoemd;

– houdt iedere verdere beslissing aan;

in reconventie:

– wijst de vordering af;

– veroordeelt R. in de proceskosten tot op heden aan de zijde van T.
begroot op ƒ 520,– (vijf honderd twintig gulden) aan kosten procureur, te
betalen aan de griffier van deze Rechtbank

Rechters

mrs. R. Orobio de Castro, A.C. Monster en P. Rodenburg

Instantie: President Rechtbank, 2 februari 1990

Instantie

President Rechtbank

Samenvatting


De man heeft zijn voormalige echtgenote vele malen en over een lange
periode (levensbedreigend) mishandeld. Sinds haar verhuizing is de mate van
geweld en de bedreiging hiermee tot ongekende hoogte gestegen

Gedaagde wordt een straat-/contactverbod opgelegd. Hij mag geen
schriftelijk of telefonisch contact opnemen met eiseres en/of de kinderen of
haar op hinderlijke wijze volgen

Per overtreding kan gedaagde voor de duur van vijf dagen in gijzeling
worden genomen

Volledige tekst

ten aanzien van de feiten

Ter terechtzitting van 1 februari 1990 heeft eiseres verzocht tegen de
niet verschenen gedaagde verstek te verlenen en voorts van eis geconcludeerd
overeenkomstig de dagvaarding, van welk stuk een copie aan de minuut van dit
vonnis is gehecht

De stukken voor het wijzen van vonnis, waarvan de uitspraak is bepaald
op heden, zijn overgelegd

ten aanzien van het recht

De bij de wet voorgeschreven formaliteiten zijn in acht genomen en de
termijn, gedaagde tussen de dag der dagvaarding en de dag der terechtzitting
gelaten, voldoende om te kunnen verschijnen, zodat verstek tegen de niet
verschenen gedaagde zal worden verleend

De vorderingen van eiseres komen niet onrechtmatig of ongegrond voor en
zijn mitsdien voor toewijzing vatbaar, met dien verstande dat wij termen
aanwezig achten de proceskosten te compenseren

RECHTDOENDE IN KORT GEDING

VERLENEN verstek tegen de niet verschenen gedaagde;

VERBIEDEN gedaagde zich, na betekening van dit vonnis, te bevinden in de
Gemeente Spijkenisse;

VERBIEDEN GEDAAGDE eiseres en de kinderen schriftelijk of telefonisch te
benaderen of op enigerlei andere wijze kontakt met eiseres en/of de kinderen
te zoeken dan wel hen op hinderlijke wijze te volgen;

BEPALEN dat gedaagde voor iedere keer dat hij bovenstaande verboden, dan
wel enig onderdeel daarvan overtreedt, per overtreding voor de duur van 5
dagen in gijzeling mag worden genomen;

MACHTIGEN eiseres dit vonnis ten uitvoer te (doen) leggen, zonodig met
behulp van de sterke arm van politie en justitie;

VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

COMPENSEREN de proceskosten, dat iedere partij haar eigen kosten draagt

Rechters

Mr. C.H.B. Boot, president

Instantie: President Rechtbank Rotterdam, 2 februari 1990

Instantie

President Rechtbank Rotterdam

Samenvatting


Eiseres vordert gedaagde te verbieden zich te bevinden in de gemeente
Breda, alsmede hem te verbieden op enigerlei wijze contact met eiseres en de
kinderen te zoeken. Partijen zijn ex-echtgenoten

De president komt tot de conclusie dat contact tussen partijen tot zeer
grote spanningen leidt bij eiseres en haar kinderen. Er bestaat geen
noodzaak voor gedaagde zich in Breda op te houden. Gedaagde benadert
eiseres en de kinderen op een zodanige wijze dat hij door zijn handelen op
ontoelaatbare wijze inbreuk maakt op hun rust, privacy en ongestoord sociaal
leven en aldus onrechtmatig jegens hen handelt. Gedaagde wordt een
straat-/contactverbod opgelegd op straffe van verbeurte van een dwangsom van
ƒ 500,– (vijfhonderd gulden)

Volledige tekst

ten aanzien van de feiten

Eiseres heeft ter terechtzitting van 19 januari 1990 doen concluderen
van eis overeenkomstig de dagvaarding, van welk stuk een copie aan de minuut
van dit vonnis is gehecht

Gedaagde heeft doen concluderen van antwoord, strekkende tot weigering
van de gevraagde voorzieningen

De raadslieden hebben, eiseres onder overlegging van produkties, hun
standpunten nader toegelicht en de stukken overgelegd voor het wijzen van
vonnis, waarvan de uitspraak is bepaald op heden

Ten aanzien van het recht

Eiseres vordert gedaagde te verbieden zich te bevinden in de gemeente
Breda, alsmede -kort gezegd- hem te verbieden op enigerlei wijze contact met
eiseres en der partijen kinderen te zoeken

Gedaagde heeft de vorderingen van eiseres betwist. Naast een algehele
ontkenning van de door eiseres aan haar vorderingen ten grondslag gelegde
feiten en omstandigheden, met uitzondering van de door hem op 28 november
1989 gegeven vuistslag in het gezicht van eiseresses vader, stelt gedaagde
daartoe dat de vorderingen de benodigde spoedeisendheid ontberen en dat het
verbod om zich in een stad te bevinden een te grote inbreuk op de
bewegingsvrijheid inhoudt

Gedaagde wordt in zijn verweer niet gevolgd

Ter terechtzitting is op grond van de inhoud van de door eiseres ten
processe overgelegde producties voorshands voldoende aannemelijk geworden:

-dat contact tussen partijen en zelfs reeds op voorhand de mogelijkheid
van enig contact thans tot zeer grote spanningen bij eiseres en de kinderen
van partijen leidt, met name bij het oudste kind C.;

-dat gedaagde, die ter terechtzitting heeft verklaard dat er op zich
geen enkele noodzaak bestaat om zich in Breda op te houden, eiseres en de
kinderen op een zodanige wijze benadert, dat hij door zijn handelen op
ontoelaatbare wijze inbreuk maakt op hun rust, privacy en ongestoord sociaal
leven en aldus onrechtmatig jegens hen handelt

Op grond hiervan achten Wij termen aanwezig om de vorderingen van
eiseres toe te wijzen in voege als na te melden

Het meer of anders gevorderde zal, nu voor toewijzing hiervan naar Ons
oordeel geen termen bestaan, worden afgewezen

Nu partijen voormalige echtelieden zijn, zullen de proceskosten worden
gecompenseerd

RECHTDOENDE IN KORT GEDING

VERBIEDEN gedaagde om zich, anders dan op doorreis met een auto of
middel van openbaar vervoer dan wel bewijsbaar ten behoeve van zijn werk, te
bevinden in de Gemeente Breda;

VERBIEDEN gedaagde -anders dan via eiseresses raadsvrouwe- schriftelijk
of telefonisch eiseres en de kinderen te benaderen, dan wel op enigerlei
andere wijze contact met eiseres en/of de kinderen te zoeken, dan wel hen op
hinderlijke wijze te volgen;

bovenstaande verboden gedurende een periode van 6 maanden vanaf de
betekening van dit vonnis en op straffe van verbeurte van -300/’+, een
dwangsom van ƒ 500,– voor iedere keer dat gedaagde bovenstaande verboden
overtreedt, met een maximum van ƒ 10.000,–;

MACHTIGEN eiseres dit vonnis ten uitvoer te (doen) leggen, zonodig met
behulp van de sterke arm van politie en justitie;

VERKLAREN dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

WIJZEN het meer of anders gevorderde af;

COMPENSEREN de proceskosten, des dat iedere partij haar eigen kosten
draagt

Rechters

Mr. L. de Bruin, president

Instantie: Hoge Raad, 2 februari 1990

Instantie

Hoge Raad

Samenvatting


Aanvankelijk hadden de ouders na de echtscheiding gezamenlijk de
ouderlijke macht. Ondanks de beschuldiging door de moeder dat de vader
incest pleegt met hun dochter, krijgt de vader de voogdij

Volledige tekst

1. Het geding in feitelijke instanties

Bij vonnis van 13 oktober 1987 heeft de Rechtbank te ‘s- Gravenhage
echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Bij beschikking van 4 december
1987 heeft die rechtbank verstaan dat ondanks de echtscheiding partijen
gezamenlijk de ouderlijke macht zullen blijven uitoefenen over hun
minderjarige dochter L

Met een op 12 april 1989 gedateerd verzoekschrift “ex artikel 246, lid
2, B.W.” heeft verzoekster tot cassatie – verder te noemen de moeder – zich
gewend tot de Kinderrechter in de Rechtbank te Haarlem met verzoek: primair:
te bepalen dat L. bij de moeder woonachtig blijft, zolang niet zal zijn
beslist op een door de moeder bij de Rechtbank te ‘s-Gravenhage in te dienen
voogdijverzoek;

subsidiair: een zodanige andere beslissing te nemen als de Kinderrechter
in het belang van L. wenselijk voorkomt

Nadat verweerder in cassatie – verder te noemen de vader – zijnerzijds
met een op 13 april 1989 gedateerd verzoekschrift voornoemde Kinderrechter
verzocht had te bepalen primair, dat L. bij de vader zal verblijven tot
eventueel in andere zin is beslist, subsidiair een zodanige voorziening te
geven als de Kinderrechter vermeent te behoren, heeft de Kinderrechter, na
verhoor van partijen ter terechtzitting van 19 april 1989, bij beschikking van
24 april 1989 bepaald dat de ouderlijke macht over L., totdat een bevoegde
rechter nader zal hebben beslist, wordt uitgeoefend uitsluitend door de vader
en voor zoveel nodig de afgifte van de minderjarige aan de vader bevolen met
afwijzing van het meer of anders verzochte

De beschikking van de Kinderrechter is aan deze beschikking gehecht

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de Kinderrechter heeft de moeder beroep in
cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en
maakt daarvan deel uit

De vader heeft verzocht het beroep te verwerpen

De conclusie van de Advocaat-Generaal Biegman-Hartogh strekt tot
verwerping van het beroep

3. Beoordeling van de middelen

3.1 De Kinderrechter heeft vastgesteld dat dokter Koers als
vertrouwensarts is ingeschakeld. De klacht van onderdeel I.1, dat de
Kinderrechter heeft verzuimd aan te geven op grond waarvan hij de bevindingen
van dokter Koers dragend heeft geacht voor zijn beslissing, mist derhalve
feitelijke grondslag. De stelling van het onderdeel, dat de Kinderrechter
die bevindingen doorslaggevend heeft geacht, mist feitelijke grondslag zoals
uiteengezet in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 3.2

3.2 Onderdeel I.2 mist eveneens feitelijke grondslag. De
kinderrechter heeft kennelijk niet aangenomen dat dokter Koers partijdig was
Uit de in het onderdeel weergegeven passage van de bestreden beschikking
blijkt niet van het tegendeel

3.3 De onderdelen I.3 en I.4 gaan uit van motiveringseisen die niet
kunnen worden gesteld aan een beschikking als de onderhavige. De
Kinderrechter was niet gehouden nader te motiveren waarom hij zich mede liet
leiden door het oordeel van dokter Koers

3.4 De in onderdeel I.5 aangehaalde bevinding van dokter Koers maakt de
beslissing van de Kinderrechter niet onbegrijpelijk, gezien de keuze waarvoor
deze zich gesteld zag, gelijk uiteengezet in de conclusie van het Openbaar
Ministerie onder 3.5. De beschikking behoefde ook wat dit betreft geen
nadere motivering

3.5 Onderdeel I.6 miskent dat het aan het beleid van de rechter die over
de feiten oordeelt is overgelaten al dan niet een deskundigenonderzoek te
gelasten. Ook voor het overige faalt het onderdeel. De Kinderrechter was
kennelijk en niet onbegrijpelijk van oordeel dat de feiten en gegevens waarop
hij zijn beslissing heeft gebaseerd genoegzaam vaststonden en een nader
onderzoek voor deze beslissing niet nodig was. Dat oordeel, dat niet blijkt
geeft van een onjuiste rechtsopvatting, is zozeer verweven met waarderingen
van feitelijke aard dat het in cassatie niet verder op zijn juistheid kan
worden getoetst. Het behoefde ook geen nadere motivering

3.6 Middel I kan derhalve niet tot cassatie leiden

3.7 Middel II is eveneens vruchteloos voorgesteld

Door naar aanleiding van het geschil over de verblijfplaats van het kind
te bepalen dat de ouderlijke macht uitsluitend door de vader zal worden
uitgeoefend totdat een bevoegde rechter nader zal hebben beslist, is de
Kinderrechter niet de vrijheid te buiten gegaan welke art. 1:246 lid 2, tweede
zin, BW hem verleent, mede blijkens de parlementaire geschiedenis van die
bepaling (Bijl.Hand. II 1979-1980, 16247, nr. 3, pag. 6). Die beslissing
behoefde dan geen nadere motivering

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep

Beschikking gegeven door de Kinderrechter in de Arrondissementsrechtbank
te Haarlem

Ter terechtzitting van 19 april 1989 heeft een verhoor plaatsgevonden

Van dit verhoor is proces-verbaal opgemaakt waarvan de inhoud als hier
ingelast dient te worden gemaakt

De vaststaande feiten

De kinderrechter neemt als enerzijds gesteld, anderzijds erkend danwel
niet of onvoldoende weersproken het volgende als ten processe vaststaand aan

a) het huwelijk van verzoekers is ontbonden door de inschrijving in de
registers van de burgerlijke stand op 18 november 1987 van het vonnis van de
Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage dd. 13 oktober 1987;

b) uit het huwelijk van verzoekers is geboren de minderjarige L.,
geboren te ‘s-Gravenhage op 14 november 1979;

c) bij beschikking van de arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage dd.
4 december 1987 is verstaan dat verzoekers gezamenlijk de ouderlijke macht
zullen blijven uitoefenen

Overwegingen:

Verzoekers hebben zich beiden gewend tot de Kinderrechter te Haarlem
teneinde een geschil tussen hen te beslechten als ouders die de ouderlijke
macht uitoefenen over hun minderjarig kind L., geboren te ‘s-Gravenhage op 14
november 1979. Hun verzoek berust op het gestelde in artikel 246 lid 2 Boek
1 BW

De moeder is woonachtig in het arrondissement Haarlem en de vader in het
arrondissement ‘s-Gravenhage

L. heeft tot de onderhavige geschillen ontstonden hoofdzakelijk bij haar
moeder gewoond. Daarom acht de Kinderrechter te Haarlem zich bevoegd van de
ingediende verzoeken kennis te nemen. Gebleken is dat de ouders reeds
geruime tijd geleden gescheiden zijn. Op gemeenschappelijk verzoek is de
ouderlijke macht van hen blijven voortduren. L.woonde door de week bij haar
moeder. In het weekend verbleef zij bij haar vader. Nadat de moeder
verdenking had opgevat dat de vader zich schuldig had gemaakt aan incest, is
de vertrouwensarts, de heer Koers, ingeschakeld. L.is toen tijdelijk
ondergebracht bij een zuster van de moeder. De moeder is emotioneel in een
crisis terechtgekomen. Zij heeft vervolgens verdenking opgevat dat ook in
het gezin van haar zuster L. seksueel was benaderd. Zij heeft L. toen weer
bij haar genomen ter verzorging. Op advies van dokter Koers heeft de vader
tegen de zin van de moeder het kind bij zich genomen. Hij zorgt thans voor
L. in samenwerking met de zuster van de moeder. L. bezocht en bezoekt ook
nu nog de montessorischool te Haarlem. De moeder heeft een verzoek tot
voogdijvoorziening bij de Haagse rechtbank ingediend. Aangenomen mag worden
dat ook de vader bij dezelfde rechtbank de voogdij zal claimen. In
afwachting van de beslissingen over de voogdij moet thans voorlopig beslist
worden over de verblijfplaats van L. De moeder beroept zich erop dat zij in
het verleden steeds voor L. heeft gezorgd en dat een verblijf van L. bij haar
vader en haar zusje erg onveilig is in verband met de incestverdenking. De
vader acht het niet verantwoord L. bij de moeder te laten, omdat de moeder
thans zozeer door haar eigen psychische problemen in beslag wordt genomen, dat
zij niet in staat is op dit moment de verantwoordelijkheid voor de verzorging
en opvoeding van L. te dragen. Dezerzijds is contact gezocht met de
vertrouwensarts, dokter Koers

Zijn bevindingen kunnen als volgt worden samengevat

a. De ontwikkeling van L. is zorgelijk. Zij maakt een gedeprimeerde
indruk omdat zij zich veel te veel verantwoordelijk voelt voor het welzijn van
de ouders. Erg belangrijk is dat zij weer gewoon kind kan zijn zonder de
problemen van de ouders te torsen

b. Het is mogelijk dat er grensoverschrijdingen zijn geweest op seksueel
gebied. Het kind geeft daar aanwijzigingen voor. Dokter Koers is geneigd
de vader voorshands het voordeel van de twijfel te gunnen, maar hij heeft van
hem wel ‘de gele kaart’

c. De moeder is op dit moment beslist niet in staat de
verantwoordelijkheid voor L. te dragen. Zij is veel te labiel met
psychotische momenten. Zij zou zeker psychiatrische hulp moeten hebben op
dit moment. L. zou door een verblijfplaats bij de moeder op dit moment veel
te zwaar worden belast

d. Omgang tussen L. en haar moeder is niet gecontraindiceerd om L.
gerust te stellen dat haar moeder zich kan handhaven, doch slechts in de vorm
van kort dagbezoek, mits de moeder in staat is L. buiten haar problemen te
houden

Gezien de bevindingen van dokter Koers en op grond van hetgeen de ouders
bij het verhoor hebben aangevoerd, behoort het verzoek van de vader te worden
toegewezen en het verzoek van de moeder te worden afgewezen

Beslissingen

De Kinderrechter in het arrondissement Haarlem:

Bepaalt dat de ouderlijke macht over L., geboren op 14 november 1979 te
‘s-Gravenhage, totdat een bevoegde rechter nader zal hebben beslist, wordt
uitgeoefend uitsluitend door de vader L.

Beveelt voor zoveel nodig de afgifte van de minderjarige aan de vader

Wijst af het meer of anders verzochte

Rechters

Voorzitter De Groot en de raadsheren Hermans en Haak